N

520
Martes 23 de setiembre de 2014 Ao 8

JUSTICIA
PENAL
Respuesta a la
inseguridad y
criminalidad
Pgs. 4 y 5 Vctor Prado Saldarriaga.

Pgs. 2-3
La hora de la casacin penal en el
sistema acusatorio peruano. Punto
de vista jurisdiccional.
Carlos Zecenarro Mateus
Pgs. 6-7
Entorno del empresario en el Per
desde la perspectiva del derecho
corporativo y la innovacin.
Fernando Reyna Tamara
Pg. 8
El test de igualdad en funcin de
la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
Edwin Figueroa Gutarra.

suplemento de
anlisis legal

PENAL

Martes 23 de setiembre de 2014

EN EL SISTEMA ACUSATORIO

La hora
de la
casacin
penal
CARLOS
ZECENARRO
MATEUS
Magster en Derecho
Civil. Doctor en Derecho.
Expresidente de la
Corte Superior de
Justicia del Callao.

n principio, es preciso recalcar

que por regla general el recurso de
casacin debe limitarse a plantear
cuestiones de derecho, sin que est
permitido abordar cuestiones de
hecho. En ese sentido, al interponerse corresponde considerar en forma incuestionable
las causales de procedencia enumeradas en
el artculo 429 del Cdigo Procesal Penal, sin
resquicios y apartndose de los fundamentos
que an se esgrimen al ejercitar el recurso
de nulidad en aplicacin del antiguo Cdigo
de Procedimientos Penales, que, como es de
conocimiento general, en breve dejar de
regir a escala nacional despus de ms de
siete dcadas de vigencia. Por otro lado, es
notorio que en materia penal la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a travs de las
resoluciones casatorias que se expiden con
continuidad y los acuerdos plenarios hasta
hace poco emitidos, ha venido asumiendo
una importante poltica jurisdiccional en
la bsqueda de unificar los criterios que
abonan a la predictibilidad y celeridad que
los justiciables reclaman cada vez con ms
insistencia.

jurdica

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Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu

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2008 Todos los derechos reservados

PENAL

suplemento de
anlisis legal

Martes 23 de setiembre de 2014

En la Ley Orgnica del PJ y el CPP

Antes de la vigencia del Cdigo Procesal Penal,
se regul la casacin en la Ley Orgnica el Poder
Judicial, en el artculo 34, inciso 2, al establecer
que las salas penales conocen de los recursos de
casacin conforme a ley. Asimismo, en cuanto
a la potestad casatoria se refiere, en el artculo
32 estatuye que la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica conoce de los procesos en va de
casacin con arreglo a lo establecido en la ley
procesal respectiva. En ese sentido, la institucin materia de comentario ya se encontraba
instaurada.
En el actual Cdigo Procesal Penal est regulado en la seccin quinta, del Libro Cuarto, en
cuanto a impugnacin se refiere. En principio se
establece que adquiere la denominacin especficamente de recurso y no de medio impugnatorio,
determinando que procede contra sentencias
definitivas, los autos de sobreseimiento y los
autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la
extincin, conmutacin, reserva o sustitucin
de la pena, expedidos en apelacin por las salas
penales superiores.

Empero, la interposicin de dicho recurso

est sujeta a limitaciones, se entiende para no
ser indiscriminadamente formulada. En ese
contexto, entre otros, se establece para su procedencia en cuanto a las sentencias definitivas, los
autos de sobreseimiento y los autos que pongan
fin al procedimiento, cuando el delito imputado
mas grave tenga sealado en la ley en su extremo
mnimo, una pena privativa de libertad mayor
a seis aos; en consecuencia, para delitos cuya
penalidad es menor a dicho trmino no resulta
procedente, conforme a la interpretacin del
artculo 427 del Cdigo Procesal Penal.
Por una doctrina jurisprudencial
Una disposicin muy importante, y que se viene
aplicando con continuidad, es la referida al inciso
4 del artculo 427 del Cdigo Procesal Penal, la
cual determina que excepcionalmente ser procedente el recurso de casacin en casos distintos
cuando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, lo considere necesario
para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Al respecto, resulta necesario anotar que esta
noma tiene vinculacin con el certiorari, que

Las modalidades
Es de
conocimiento que
los motivos de
derecho sobre los
cuales se asienta
la casacin,
comprenden
tanto lo que se
denomina la vitia
in judicando
(ley sustantiva)
como la vitia
in procedendo
(ley procesal o
de forma). Mas,
especficamente,
se ha afirmado
que se apueden
apreciar las
siguientes
modalidades de

casacin penal:
la casacin
constitucional
(vulneracin
de preceptos
constitucionales);
la casacin
procesal
(quebrantamiento
de normas
procesales); la
casacin material
(que afecta a una
norma de orden
sustantivo);
y casacion
jurisprudencial
(respecto a
precedentes
jurisprudenciales
vinculantes).

Antecedentes y casos emblemticos

La casacin viene de la voz
francesa casser, que significa
anular o quebrantar, y
no otro es el sentido que
ahora tiene, conforme a la
Enciclopedia Jurdica Omeba,
Editorial Bibliogrfica
Argentina, tomo II, pg. 808.
En ese contexto, se seala
que por casacin se entiende
la accin de casar o anular,
teniendo extraordinaria
importancia en materia

procesal, porque se trata de

una facultad que est atribuida
a los ms altos tribunales
para conocer de los recursos
que se interponen contra
las sentencias definitivas de
los tribunales de instancia,
revocndolas o anulndolas;
es decir, casndolas o
confirmndolas, como anota
el Diccionario de Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales,
de M. Ossorio, Editorial

Heliasta, pg. 165.

Histricamente, como ya se ha
destacado, fue la Revolucin
francesa la que introdujo la
institucin del jurado que se
sostiene es de origen popular.
Respecto a lo que interesa a la
casacin, su efecto radic en
que su fallo era inconmovible
en materia penal, en cuanto a
la apreciacin que el jurado se
formulaba con relacin a los
hechos; empero, en el aspecto

jurdico la aplicacin que

se efectuaba de la ley penal
sustantiva, no poda ni deba
seguir la misma suerte; por
los trastornos que traera una
violacin o erronea aplicacin
de la ley, ya fuera a favor o
en contra del imputado.
Para no permitir esa
posible incorreccin en la
aplicacin del derecho se
estableci en Francia la
casacin penal.

ES DE AMPLIO
DOMINIO QUE LA
CASACIN PENAL ES
FUNDAMENTALMENTE
DISTINTA DEL
RECURSO DE
NULIDAD QUE
AN SE SIGUE
CONCEDIENDO...
consiste en la posibilidad de que disponen los
magistrados de la Supreme Court estadounidense y de la House of Lords britanica (leavel
to appeal) de seleccionar los asuntos sobre los
que consideran relevante una decisin de sus respectivos tribunales, lo que suelen decidir sobre
todo en casos en que consideran importante la
decisin del tribunal para formar un precedente
o para rectificar uno anterior, o incluso en casos
en que razones de justicia avalen esta decisin
del tribunal; por ejemplo en Estados Unidos,
cuando de su decisin depende la ejecucin
de una pena de muerte; resultando que dicha
decisin es discrecional, conforme se destaca en
El hecho y el derecho de la casacin penal, de
Jorge Nieva Fenoll, pg. 281, Editorial Barcelona.
Para finalizar, es de mplio dominio que la
casacin penal es fundamentalmente distinta
del recurso de nulidad que an se sigue concediendo en los procesos, en los casos previstos en
el artculo 292 del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales, importando segn el caso la
revisin o examen de todo el proceso; empero,
la casacin solo procede por las causales enumeradas en el artculo 429 del Cdigo Procesal
Penal, entre otros, principalmente, si la sentencia
o el auto han sido expedidos con inobservancia
de algunas de las garantas constitucionales de
carcter procesal o material, con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin cuando el vicio
resulte de su propio tenor; y cuando se apartan
de la doctrina jurisprudencial establecida por
la Corte Suprema o en su caso por el Tribunal
Constitucional. Z

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 23 de setiembre de 2014

LA JUDICATURA FRENTE A LA INSEGURIDAD CIUDADANA

Criminalidad y
la justicia penal
VCTOR
PRADO
SALDARRIAGA
Catedrtico de derecho
penal. Juez supremo titular de
la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.

a inseguridad ciudadana es, en la

actualidad, un problema transversal
y comn de los pases latinoamericanos. No se trata, pues, de un suceso
focal o aislado que se presenta o agudiza solo en el Per. Las experiencias recientes
de Colombia, Mxico, Brasil o El Salvador nos
muestran que este fenmeno contemporneo
posee una efectiva a la vez que dinmica capacidad de insercin y extensin en nuestras
sociedades, lo que ha promovido, en las dos
ltimas dcadas, el surgimiento de diferentes
enfoques y estudios que han procurado explicar
su etiologa, efectos y experiencias de control.
Trataremos, pues, a continuacin, de ensayar
una perspectiva y un balance puntual de la criminalidad e inseguridad ciudadana en el Per
con base en la visibilizacin de tales aspectos,
los cuales han permanecido por mucho tiempo
alejados del inters de la escasa criminologa
aplicada nacional. Especialmente, porque consideramos necesario identificar qu factores
econmicos, psicosociales y polticos son los
que inciden y condicionan las manifestaciones
y caractersticas relevantes que ha adquirido la
criminalidad organizada y violenta, as como la
inseguridad ciudadana en un pas de economa
emergente como el Per.
Determinacin judicial de la pena
Ahora bien, los pocos estudios criminolgicos
o criminalsticos, as como las an dispersas
estadsticas oficiales que circulan en el pas,
suelen dar la razn a la percepcin ciudadana de
inseguridad y de clara tendencia al crecimiento,
que tienen actualmente la criminalidad violenta y la criminalidad productiva o emergente
en el Per. Algunos estudios nos grafican esta
tendencia a partir de datos relacionados con el
nmero de internos delincuentes y de menores
infractores de la ley penal que estn sujetos a

Reexin nal
Lo expuesto
e identificado
respecto a la
inseguridad
ciudadana y a la
actuacin contra
la criminalidad
organizada, desplegada desde la
judicatura penal
nacional, nos
permite plantear
las siguientes
conclusiones:
Q La inseguridad

ciudadana es un
problema real de
la sociedad.
Q Las agencias

estatales de prevencin y control

del delito, y de
modo especial la
judicial, tienen
responsabilidad
directa en la

actual percepcin
de inseguridad
ciudadana que
comparte mayoritariamente
nuestra poblacin.
Q La Ley N

30077 es una
gran oportunidad para
superar prcticas
disfuncionales de
la justicia penal y
recuperar la confianza ciudadana
en el ejercicio
debido y eficaz
de las funciones
jurisdiccionales
y del rol que le
corresponde
desempear en
la prevencin
y control de la
criminalidad
organizada.

sanciones privativas de libertad.

En efecto, en torno a la prevalencia de internos cumpliendo penas privativas de libertad
por delito cometido en los centros penales a
escala nacional, el estndar mayor corresponde
a condenados por delitos violentos (violacin,
robo, extorsin, secuestro y homicidio) y le sigue
el trfico ilcito de drogas. Las mismas lneas
cuantitativas y cualitativas por frecuencia delictiva son detectadas en el caso de menores, con
medidas socioeducativas de internacin en los
albergues tutelares del pas.
Sin embargo, como resaltan los criminlogos
nacionales, estas estadsticas y tendencias solo
ratifican la visibilidad preeminente de una criminalidad convencional y violenta, pero siempre
fracasada. Esto es, en ellas no se identifica la
coexistencia de formas no convencionales de criminalidad organizada exitosa como la vinculada

a delitos de lavado de activos, trata de personas

o minera ilegal. Lo que se detecta en realidad,
segn Jaris Mujica, es una gran concentracin
en un nmero limitado de delitos que parecen
no estar relacionados directamente con el crimen organizado o con el desarrollo de sistemas
complejos, sino con la violencia estructural, el
pequeo delito y la violencia cotidiana (Declaraciones de Jaris Mujica. Director del Laboratorio
de Criminologa Social del Departamento de
Ciencias Sociales de la PUCP).
Por otro lado, y para poder entender el nivel
de desempeo que en torno a la realidad descrita ha instrumentalizado el Estado a travs del
sistema penal, analizaremos solo la actividad
de la judicatura penal, ya que ella concentra y
realiza las principales funciones materiales del
jus puniendi, como son emitir fallos de condena
y, sobre todo, determinar e imponer penas legales
y justas. Al respecto, para desarrollar un examen
en lo posible sistemtico e integral, cabe plantear
y resolver tres preguntas conectadas entre s:
Qu ha hecho, qu no ha hecho y qu puede
realmente hacer la judicatura penal peruana
en torno al crecimiento de la criminalidad organizada y violenta, as como en relacin con el
arraigo psicosocial de la inseguridad ciudadana
en nuestra poblacin? En otros trminos, qu
indicadores contrastables del desempeo de los
jueces penales les hacen, en mayor o en menor
medida, responsables de que la mayor parte de
la ciudadana peruana tenga miedo a ser vctima
de delitos. Pero tambin cules inciden en que
ella se sienta desamparada por la ineficiencia y
desinters de sus autoridades; y que, adems,
opte por procurar y aplicar sus propios medios
de seguridad (colocacin de videocmaras,
alarmas electrnicas, servicios particulares de
guardianas, seguros domiciliarios, etctera),
llegando incluso, en no pocos casos, a ejercitar
prcticas directas de autojusticia, como suele
ocurrir en determinadas localidades del pas
como Cajamarca, San Martn, Puno o Junn.
Sin embargo, las estadsticas sobre una operativa judicial penal eficiente, al menos en los
tres ltimos aos, parecen indicar una realidad
muy diferente de la que anuncian sus cuadros
orgnicos. Esto es, los datos oficiales del propio Poder Judicial tienden a demostrar que el
desempeo efectivo y analtico de los jueces
penales expresa, en una gran mayora de casos
concretos, notorias deficiencias al momento de

PENAL

LA LEY N 30077 ES
UNA OPORTUNIDAD
PARA SUPERAR
PRCTICAS
DISFUNCIONALES
DE LA JUSTICIA
PENAL Y RECUPERAR
LA CONFIANZA
CIUDADANA EN LA
JUDICATURA.
condenar y sancionar debidamente a la criminalidad violenta u organizada. Lo que conlleva a reconocer que, de momento, en la praxis
jurisdiccional an hay una brecha importante
entre querer y poder cumplir con los estndares que la ley fija para el tratamiento penal del
delito y de los delincuentes. Esta constatacin
emprica disfuncional motiva mltiples consecuencias negativas para la institucin judicial.
En especial, que la expectativa social y la clase
poltica se sientan frustradas reiteradamente.
Es decir, que interpreten y difundan que los
jueces no hacen lo que deben hacer en favor de
un control efectivo de la criminalidad. O, lo que
es institucionalmente ms daino an, que se
generalice e internalice entre la poblacin, los
medios de comunicacin social y tambin desde
otros poderes pblicos un mismo discurso prejuiciado, que atribuye a los rganos judiciales
incompetencia o corrupcin.
Algunos datos empricos pueden ser tiles
para comprender mejor las dimensiones de la
imagen negativa que a partir de la inseguridad
ciudadana y del crecimiento de las tasas de criminalidad se ciernen sobre el Poder Judicial
desde su entorno psicosocial y poltico.
Respuesta legislativa
La puesta en vigencia de la Ley N 30077 o
Ley contra el crimen organizado coloca un
escenario definitivo para el Estado y sus polticas
pblicas contra la inseguridad ciudadana. Su
posicionamiento, en este contexto, solo puede
expresarse y explotarse, positivamente, como
una prctica inteligente, eficiente y prudente.
Esto es, como un planeamiento estratgico y
operativo capaz de proyectar un mensaje claro
de compromiso contra la criminalidad capaz
de agotar, o cuando menos reducir, la marcada
indiferencia y desconfianza que hoy predominan
en el colectivo nacional.
Ahora bien, es importante sealar que esta
norma se visualiza en diferentes aspectos de su
articulado como de compleja implementacin.
Por ejemplo, ella pone en vigencia el Cdigo
Procesal Penal para los 21 delitos que sus normas
califican como modalidades de crimen organizado. Asimismo, coloca a la sala penal nacional
como el rgano jurisdiccional que deber asumir
las principales responsabilidades operativas
de su idoneidad prctica (Cfr. artculos 3 y 4).
Pero tambin contiene varios artculos que
han sido construidos con una tcnica legislativa
oscura y deficiente, por lo que demandarn

Iniciativas desde el Poder Judicial

Pese a su poca difusin,
el Poder Judicial ha
promovido importantes
aportes e iniciativas para
revertir el alto grado de
desconfianza social que lo
afecta. De ellas podemos
referirnos a las siguientes:
I. Elaboracin de un
proyecto de ley que sirvi
para la aprobacin de la
Ley N 30076 contra la
inseguridad ciudadana.
Este documento reformul
e innov normas penales,
procesales, penitenciarias
y relativas a medidas
socio-educativas de
internacin. De esta
iniciativa surgi el nuevo
modelo de determinacin
judicial de la pena, que
har posible que toda
sancin que imponga un
rgano jurisdiccional sea
predecible, motivada y
justa.
II. Mltiples acuerdos
plenarios sobre aspectos
controvertidos de las
normas relacionadas con
la criminalidad violenta y
organizada. Entre ellos est
la configuracin de reglas
para la mejor aplicacin

de las disposiciones
sobre reincidencia y
habitualidad; as como
la definicin de criterios
hermenuticos para la
correcta calificacin
jurdica de delitos como
lavado de activos, trfico de
drogas y trata de personas.
Merece atencin el acuerdo
plenario que defini pautas
para la aplicacin de
consecuencias accesorias
a las personas jurdicas
involucradas en la
comisin o encubrimiento
de delitos.
III. Participacin
en la formulacin e
implementacin de
propuestas estratgicas
y multisectoriales
contra la criminalidad e
inseguridad ciudadana.
Cabe mencionar el Plan
Nacional de Seguridad
Ciudadana, el Plan
Nacional contra el
Lavado de Activos y
la Financiacin del
Terrorismo, el Plan
Nacional de Prevencin
y Tratamiento del
Adolescente en Conflicto
con la Ley Penal y el
Plan Nacional de Poltica

necesarios esclarecimientos jurisprudenciales, como en lo referente a la determinacin

de la multa aplicable a ttulo de consecuencia
accesoria a las personas jurdicas involucradas
con la criminalidad; o, en lo concerniente a la
duplicacin de los plazos de prescripcin de la
accin penal para los delitos cometidos por integrantes de una organizacin criminal; y tambin
en torno a la precisin de los lmites mximos
de las penas conminadas que correspondan a
las circunstancias agravantes cualificadas (Cfr.
artculos 22 y 23).
De hecho una variable determinante para la
debida implementacin de la nueva legislacin
contra el crimen organizado es, sin lugar a dudas,
de orden financiero. Aqu es donde el compromiso del Estado debe hacerse necesariamente
tangible. Por ejemplo, la implementacin de las
nuevas competencias y funciones que la Ley N
30077 da al Poder Judicial requiere de recursos
suficientes que se integren en un presupuesto
razonable y de ejecucin oportuna. La cifra
representativa de ello ha sido calculada en cerca
de 44 millones de nuevos soles anuales. De ese
requerimiento ya se ha concedido contablemente a la judicatura algo ms de 21 millones
de nuevos soles.

Criminal Priorizado sobre

Delitos Patrimoniales.
Asimismo, el Poder
Judicial como integrante
del Consejo Nacional
de Poltica Criminal
(Conpoc) ha sido
promotor y conductor
de la creacin del
Observatorio Nacional de
la Criminalidad, que ser
un rgano tcnico que
concentre informacin
emprica y produzca
inteligencia estratgica
para adoptar decisiones
de poltica criminal
preventiva y represiva de
la criminalidad violenta y
organizada.
IV. Intervencin en la
formulacin y redaccin
multisectorial de la Gua
de Actuacin Conjunta
contra la Delincuencia y
el Crimen Organizado.
El Poder Judicial ha sido
el primer sector que ha
aprobado oficialmente
este importante
documento que permitir
una interoperactividad
en procedimientos
de pesquisas y de
investigacin especial de
la criminalidad.

Ahora bien, es pertinente precisar que las

acciones inmediatas de habilitacin de la Ley
N 30077 deben surgir de decisiones coherentes
y prudentes que minimicen todo riesgo de imprecisin o incertidumbre. De all que motiven
nuestra atencin dos aspectos de las medidas
de implementacin, acordadas por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, y que consideramos
que deben revisarse. Primero, la ubicacin de
los nuevos rganos jurisdiccionales deben ser
compatibles con los objetivos de la ley. Las localidades elegidas no son, en principio, zonas crticas
que registren alta incidencia de criminalidad
violenta, por lo que quiz se deba pensar en
otros distritos judiciales, preferentemente los
de la costa norte y sur del pas.
Segundo, deben crearse ms juzgados penales colegiados y salas de apelaciones. Los delitos
contemplados en la ley como de criminalidad
organizada tienen en su mayora penas conminadas superiores a seis aos, lo que coloca,
legalmente, un mayor nmero de potenciales
procesos penales fuera de la competencia de los
juzgados penales unipersonales y que en la tabla
de creacin son cuatro veces ms (22) que los
juzgados colegiados, que solo son cinco, incluso
una unidad menor que las salas de apelaciones.

suplemento de
anlisis legal

Martes 23 de setiembre de 2014

INVERSIONES

DERECHO CORPORATIVO

Entorno del
empresario
en el Per
FERNANDO
REYNA
TAMARA
Abogado nanciero.
Especialista en Banca, Finanzas y
Derecho Corporativo. Expositor en
temas de banca y nanzas.

Qu significa ser emprendedor? Al

margen de definiciones complejas,
ser emprendedor es tener esperanza
en el futuro, asumir riesgos calculados y creer que todo es posible de
lograr con inteligencia, estrategia y actitud.
Implica tomar riesgos, ser creativo, austero
en los recursos, identificar oportunidades de
desarrollo, apostar por ello y, de ser el caso,
volver a empezar.
Ser emprendedor implica una manera de
ser que identifica oportunidades, define metas
y organiza recursos, por escasos que sean, en
busca del objetivo de convertirse en el gestor de
la propia vida. Se dice que toda persona debe
gestionar su vida como una empresa, por lo que
el emprendedor aprovechar esta oportunidad
y constituir su comit consultivo (Directorio),
con expertos en la actividad a encaminarse.
Las primeras acciones
Las primeras acciones en la constitucin de una
empresa inician con los trmites notariales y
registrales para su formalizacin. Le sigue el
otorgamiento de la licencia municipal de funcionamiento de la actividad, trmite flexibilizado
con la Ley del silencio administrativo positivo.
Algunas actividades requieren de la obtencin de
permisos de los rganos competentes adscritos a
los ministerios, entre ellos el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), a efectos
de organizar las planillas de los trabajadores,
as como de permisos especiales de acuerdo a la
actividad que se desarrolle. Si el emprendedor
quiere ofrecer bienes al Estado, debe estar inscrito
en el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE).

Emprendimientto
Emprendimiento
Los rankings de
competitividad
del World
Economic Forum
nos ubican en el
puesto 61 de 148
pases, avalando
as la performance
del desempeo
de la economa
peruana. El
Reputation
Institute (Informe
Country RepTrak)
nos sita en el
lugar 23 de 65
pases en cuanto
a reputacin. Y a
escala regional,
ocupamos el
segundo lugar
en Amrica
Latina, solamente
superados por
Brasil. Tambin
tenemos uno
de los mejores

entornos para las

microfinanzas.
A esto se suman
las calificaciones
que diversas
agencias de
calificacin
crediticia
internacional,
como Fitch Rating
y Standard &
Poors, vienen
otorgando al Per
desde hace varios
aos.
Qu se
desprende de esta
informacin?
Que en el entorno
real tenemos
que el sector
emprendedor
viene asumiendo
su funcin,
aunque quiz
de manera no
sistemtica.

El presente trabajo no pretente ser un manual de establecimiento de empresas por lo que

finalmente anunciaremos que la inscripcin
de la nmina de trabajadores en el MTPE es
importate para evitar multas posteriores.
La obtencin de capital inicial para el aporte
al capital social de la empresa suele constituir
una barrera para el emprendedor. Ella se ha

convertido en un aliado de las fundaciones

de determinadas empresas, las que realizan
concursos de ideas innovadoras para otorgarles un incentivo econmico para que,
en un eventual desarrollo propio del negocio,
puedan capitalizar la empresa. En ese sentido,
tambin lo constituye la plana de profesionales
capacitados con los que uno debe contar para
impulsar la empresa: en esencia, un contador
y un administrador, a efectos de hacer frente a
las obligaciones con el fisco. As, la contabilidad
de la empresa deber estar en armona con las
regulaciones de la Sunat.
En ese sentido, el desarrollo del sector de
las microfinanzas juega un rol importante en
apoyo del emprendedurismo, al flexibilizar
y adaptar un ejecutivo taylor made para el
emprendedor y sus ideas de negocio. En esa

lnea, hay centros de incubacin de proyectos

donde las ideas innovadoras encuentran un haz
de desarrollo, que se debe asociar en clusters
empresariales, para formar masas sinrgicas a
fin de alcanzar un alto grado de competitividad.
La bsqueda de mercados
En lo relativo a la comercializacin de los
productos y servicios que se van a ofrecer al
mercado, las potenciales empresas usuarias
generalmente buscan seguridad en la cadena
peridica de suministro, ante lo cual se propone
que las compaas aseguradoras ofrezcan al
mercado un seguro indemnizatorio en caso
de inejecuciones derivadas de errores o fallas
en el sistema de produccin e incumplimiento
de plazo de entrega de produccin, con primas
establecidas en las plizas de seguro (contra-

INVERSIONES

to), con un costo razonable para un sector

emergente.
El tratamiento de las condiciones financieras del entorno del emprendedurismo requiere
de un rediseo organizacional que se adapte
a los cambios que las condiciones internas y
externas imponen. Por ejemplo, si se advierten
condiciones desfavorables en un pas importador, la medida inmediata ser la diversificacin
del mercado, como un plan alternativo. Tarea
que a prima facie podra no ser sencilla. Es en
esta situacin cuando el emprendedor calibra su
grado de resiliencia en un entorno empresarial
competitivo. Finalmente, la diversificacin de
mercados mediante la exportacin de los pro-

Martes 23 de setiembre de 2014

Innovacin y la
iniciativa personal
Para iniciar
negocios emprendedores es
necesario seguir
en el camino
del aprendizaje
continuo. La
definicin y
planificacin de
proyectos a desarrollar es la etapa
de mayor maduracin, dado que
de ello depender
el xito del proyecto, por lo que
implica asesoramiento externo
especializado.
La mentalidad
de los jvenes
emprendedores
ha experimentado un cambio,
ya no estn a la
espectativa, ms
bien han adquirido sofisticacin
para manejar su

unidad empresarial, tienen iniciativa personal,

mayor confianza
en s mismos. El
desarrollo de las
empresas est en
la innovacin.
La posterior
reinversin de
las utilidades o
ganancias servir
para fortalecer el
patrimonio de la
empresa y aprovechar las ventajas competitivas
que tiene esta
decisin financiera. Los estudiantes, finalmente,
antes de egresar
de la universidad o instituto
deben desarrollar
emprendimientos
propios, siguiendo su instinto y
pasin.

SER EMPRENDEDOR
IMPLICA UNA
MANERA DE SER
QUE IDENTIFICA
OPORTUNIDADES,
DEFINE METAS
Y ORGANIZA
RECURSOS, POR
ESCASOS QUE SEAN,
EN BUSCA DEL
OBJETIVO DE SER
EL GESTOR DE LA
PROPIA VIDA. SE DICE
QUE TODA PERSONA
DEBE GESTIONAR
SU VIDA COMO UNA
EMPRESA.
ductos es la penltima etapa en esta aventura
empresarial, para luego transnacionalizar la
empresa.
Actitud emprendedora
En forma sistematica, asimismo, se realizan
acciones por parte del Gobierno para mejorar
el ndice de competitividad en la regin. As,
el Per ha tenido un progreso vital en esta
ltima dcada: cada vez ms emprendedores han visto un crecimiento progresivo de
sus negocios, inimaginable en dcadas
pasadas. Un factor relevante para el tema
del emprendedurismo es la funcin
que cumplen las universidades, que
al parecer no calzan con las necesidades del mercado. Estas entidades
tienen la responsabilidad social de
preparar a los estudiantes con ideas

suplemento de
anlisis legal

de emprendimiento, por lo que debera ser

un compromiso para las universidades el
propiciar un ambiente favorable a la actitud
emprendedora. Ya sea creando marcas, en pos
de esa cultura emprendedora, que se distinga
en el mercado de la competencia, y con la cual
se crea valor para la empresa en formacin, o
recurriendo al marketing de servicios, cuyos
pilares son: satisfaccin, calidad y lealtad del
consumidor.
Las iniciativas del empresario del sector
Mype deben agenciarse de capital humano y
financiero para salir del Microenvironment
(Microentorno) de desarrollo, para abarcar
diversas jurisdicciones territoriales del pas
y del exterior mediante la exportacin, especficamente dentro del sector retail. En ese
sentido, sera favorable reducir los tiempos
(plazos) para la obtencin de permisos, licencias, concesiones; es adecuar un ecosistema de
emprendimiento empresarial a una necesidad
concreta, Cul es? La de lograr un mayor
grado de competitividad a escala regional.
Para algunos especialistas que analizan el
tema del emprendimiento, el sector manufacturero peruano ser uno de los que liderar
este sector a escala mundial. En ese devenir,
el negocio de las franquicias est teniendo un
relativo xito en el sector retail peruano, especialmente en los sectores de salud, nutricin
y servicios; sectores cuya implementacin en
el Per estn adquiriendo un marcado xito
para el sector del emprendedurismo por la
minimizacin de la curva de riesgo respecto
a otros negocios innovadores.
Finalmente, en un estudio realizado en
Estados Unidos se concluy que para ser emprendedor y ser exitoso en la iniciativa era
necesario no poseer muchos recursos que
distraigan el tiempo en actividades banales,
ni poseer escasos recursos de tal manera que
la situacin econmica no permita tener el mnimo de recursos para iniciar un proyecto de
emprendedurismo sustentable en el tiempo. Z

suplemento de
anlisis legal

Martes 23 de setiembre de 2014

JUDICATURA

FRENTE AL TRATO DESIGUAL

El test de
igualdad
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
superior de la Sala Constitucional
Lambayeque. Catedrtico
universitario de la USMP.

na interrogante que fluye para la

determinacin de los mbitos de
discriminacin positiva o negativa a partir de una norma, o entre
dos condiciones o acciones, es en
qu modo determinamos, con suficiencia, cundo estamos frente a circunstancias contrarias
al derecho a la igualdad?
Para dar respuesta a esta interrogante, el
Tribunal Constitucional (TC) ha construido el
denominado test de igualdad (1), mediante el
cual se efecta un anlisis de orden procedimental que permite al juzgador afirmar si, respecto
de una norma sometida a control o una situacin
a la que se imputa irrazonable desigualdad, hay
trato igualitario o trato desigual.
Pasos indispensables
Los pasos que comprende el test de igualdad son:
a) Determinacin del tratamiento legislativo
diferente; b) Determinacin de la intensidad de
la intervencin en la igualdad; c) Determinacin
de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo
y fin); d) Examen de idoneidad; e) Examen de
necesidad; y f) Examen de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderacin.
Este test implica, a pesar de sus caractersticas procedimentales, una connotacin valorativa. En efecto, como seala Prieto Sanchs(2):
Los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades
y desigualdades fcticas y a las consecuencias
normativas que se unen a las mismas.
En trminos generales, si una norma introduce un trato diferenciado entre determinados
destinatarios, debe justificarse un fin de prohibicin de discriminacin, es decir, la norma
no puede asumir un criterio discriminatorio.
Ms an, cuando la norma per se goza de la
presuncin de legalidad, es decir, se presume
sus condiciones de vigencia y validez en el ordenamiento jurdico, existe una necesaria idea de
compatibilidad con la Constitucin. Por tanto, la

norma debe gozar de una justificacin congruente si procede a diferenciar con razonabilidad. Sin
esta congruencia, el tratamiento diferenciado
no es compatible con la Constitucin Poltica.
La intervencin puede asumir tres intensidades: grave, media o leve. La intensidad de
la intervencin constituye una variable (3) a
ser utilizada en el subexamen de necesidad,
mas su inclusin como paso previo reside en la
necesidad de analizar si la discriminacin se
sustenta en algunos de los motivos proscritos por
el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin, o bien
si est fuera de ellos, y adems, si se produce el
impedimento del ejercicio o goce de un derecho
fundamental, de un derecho meramente legal
o de un inters legtimo.
Idoneidad y necesidad
Los subexmenes de idoneidad y necesidad comprenden relaciones medio-fin y medio-medio,
respectivamente, y se caracterizan por implicar
los pasos previos al escenario de comparacin
final entre dos derechos fundamentales, uno
de los cuales involucra el derecho a la igualdad.
La idoneidad se refiere, igualmente, a que haya
un fin de relevancia o un fin constitucional en
la intervencin. Si se justifica la idoneidad, la
norma o situacin sometida a control, no cae;
contrariu sensu, no acreditndose una norma
o conducta que tambin podamos denominar
adecuada, la norma sometida a control ser
inconstitucional o la conducta o situacin a
evaluar ser incompatible con el derecho fundamental a la igualdad.
A su vez, el examen de necesidad representa un reto a la acreditacin de una medida o
situacin menos gravosa que logre el mismo
resultado que la norma sometida a control.
Implica una exigencia a la imaginacin del
intrprete en tanto si acreditamos un medio
menos gravoso que llegue a satisfacer, de forma menos onerosa, la solucin de la norma
o conducta discriminatoria, pues la norma
o situacin sometida a control ha de caer en
su formulacin y, por lo tanto, ser declarada
fundada la pretensin.
La proporcionalidad proyectada al anlisis
del trato diferenciado, finalmente, consistir en
una comparacin entre el grado de realizacin
u optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en la igualdad. En este
subexamen es determinante la ponderacin entre dos derechos fundamentales concernidos, a
propsito del examen del derecho a la igualdad.

Abogados, el Profa y la jurisprudencia

El fin del tratamiento diferenciado debe comprender un objetivo y un fin. El
Tribunal Constitucional
(TC) precisa que la finalidad justifica normativamente la legitimidad del
objetivo del tratamiento
diferenciado. El caso Profa
(STC N 045-2004-AI/
TC) ayuda a graficar este
supuesto abstracto: el
objetivo del legislador era

la conformacin de una
judicatura con formacin
adecuada, y de ah la exigibilidad del curso Profa;
en tanto que el fin era la
idoneidad de los jueces. Al
carecer de razones constitucionales los fines de la
norma, bajo los supuestos
de una pretendida diferenciacin por condiciones,
la demanda finalmente
es declarada fundada,

permitindose en adelante
a los abogados postular
sin el curso Profa.
La disposicin impugnada
ante el Tribunal Constitucional era el artculo 3
de la Ley N 27466, que
otorgaba una bonificacin
sobre el puntaje obtenido
a magistrados y postulantes por haber cursado un
programa de formacin
acadmica (Profa).

[1] STC 045-2004-AI/TC. Caso Profa. F.J. 33-41 [2] PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. / 22 (setiembre- diciembre 1995) /p. 24. [3]
STC 045-2004-AI/TC. Caso Profa. F.J. 6