Constitucionalizao do Direito

Administrativo* 1
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Professor titular da Universidade Candido Mendes. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.

Palavras-chave: Direito administrativo. Constitucionalismo contemporneo.

Fora Normativa.
Sumrio: Introduo O constitucionalismo contemporneo e o direito
administrativo A supremacia dos direitos fundamentais A fora normativa
A sobreinterpretao A sobreinterpretao A orientao tica Concluso
Referncias

1 Introduo
O tema da Constitucionalizao do Direito Administrativo desde
logo nos remete ao deslocamento filosfico do tradicional estatocentrismo
constitucional, na direo de um renovador antropocentrismo constitucional.
Essa transformao, ainda em curso, do eixo do constitucionalismo,
da modernidade para a ps-modernidade, como, de resto, as produzidas
pelas grandes mudanas na Histria, tem sua origem em fatos salientes
como descobertas, invenes, batalhas ou, nesse caso da renovao do
constitucionalismo, pelo impacto das grandes calamidades, que assolaram o mundo por quase todo o sculo XX, com o horror, das Guerras
Mundiais e da no menos terrvel Guerra Fria, de 1914 at 1991, com a
dissoluo formal da Unio Sovitica.
Essa foi a poca do mais exaltado acirramento estatocntrico da
soberania, em que se assistiu a deturpao dos interesses do Estado nacional e a subverso dos valores assentados pelo humanismo renascentista,
com o aviltamento da vida e dignidade humanas, a pretexto de uma pretendida superioridade dos interesses do Estado sobre os das pessoas, para
a satisfao dos quais foram brutalmente imoladas milhes de pessoas.
Deu-se, portanto, como justa reao dos povos que mais sofreram
essas desabusadas aventuras estatocntricas, a mutao constitucional mais
importante ocorrida desde 1787 quando foi proclamada a Carta Poltica
pioneira dos Estados Unidos da Amrica partindo dos exemplos da
* Categoria: Trabalhos de personalidades jurdicas.
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Aula inaugural da Ps-Graduao em Direito da Universidade Candido Mendes proferida em 2012.

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Constituio da Itlia, em 1947, que entrou em vigor no ano seguinte, e

da Lei Fundamental da Alemanha, em 1949.
2 O constitucionalismo contemporneo e o direito administrativo
A partir desses importantes exemplos, marcos de abertura da ps-modernidade jurdica, seguiram-se inmeros movimentos constitucionais, que
elevaram a 117 o nmero de pases regidos por Cartas Polticas, com sua
maioria, pelo menos formalmente, democrticas.
Trata-se, portanto, de considerar aqui esse fenmeno, da progressiva
constitucionalizao, que tem transformado profundamente o Direito nas
ltimas dcadas, inaugurando uma nova compreenso quanto s fontes do
Direito Administrativo.
Essa redefinio terica de fontes importante, no apenas porque,
como ocorre entre ns, a Lei Maior tem incorporado um nmero cada vez
mais expressivo de normas especificamente dirigidas atividade tipicamente
administrativa do Estado, como, principalmente, porque, em razo das novas
caractersticas desenvolvidas pelo constitucionalismo contemporneo, inegvel que a fora vinculante de suas normas se tornou muito mais direta e
vigorosa do que jamais o foi no constitucionalismo tradicional.
Acresce que esse processo de intensiva constitucionalizao no
atinge apenas o ramo administrativo, mas todo o Direito, com caractersticas transformadoras to significativas que j se o batizou com a expresso neoconstitucionalismo, para distingui-lo tecnicamente de suas verses
e caractersticas histricas plantadas pelo pioneirismo norte-americano,
dentre as quais primou a misso de organizar o Estado, pautando suas
relaes com a sociedade.
O advento do neoconstitucionalismo definiu, em acrscimo, cinco
caractersticas diferenciadoras fundamentais: 1 a supremacia dos direitos
fundamentais explcitos ou implcitos na Constituio; 2 a fora normativa das regras e dos princpios da Constituio; 3 a sobreinterpretao da
Constituio; 4 a universalidade aplicativa da Constituio, que consiste na
possibilidade de aplicao direta de suas normas sobre todas as relaes jurdicas, privadas ou pblicas; e, encerrando a lista, mas no menos relevante,
5 a orientao tica da Constituio, a partir do rigoroso respeito a valores
expressados nos direitos fundamentais e na legitimao democrtica.
Tambm, em razo da suprarreferencialidade de quaisquer rela
es jurdicas Constituio, nelas includas as regidas pelo Direito
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Administrativo, o termo legalidade perdeu preciso e atualidade, tal como

vinha sendo tradicionalmente empregado em sentido amplo, para dar
lugar a uma dupla concepo quanto a seu contedo: a restrita referida
conformidade lei (lex); e a ampla referida conformidade ao Direito (jus),
para a qual se tem preferido para esta a expresso juridicidade, que incorpora no apenas o clssico sentido formal o da legalidade, como, em
acrscimo, os dois sentidos materiais o da legitimidade de contedo
democrtico e o da licitude de contedo moral.
Em suma, embora seja importante em si mesma a incluso no Texto
Magno de um grande nmero de normas de Direito Administrativo, com
vistas a conferir-lhes as caractersticas de supremacia normativa e de maior
permanncia institucional inerentes ao Direito Constitucional tema que
por certo ser abordado pelos que me sucedero avultam as repercusses jurdicas decorrentes dessas cinco novas caractersticas paradigmticas acima referidas, que vieram ampliar consideravelmente a extenso e a
eficcia dos institutos do Direito Administrativo ps-moderno.
3 A supremacia dos direitos fundamentais
O primeiro paradigma e, possivelmente, o de impacto mais intenso
a ascenso dos direitos fundamentais condio de referncia axiolgica
essencial para todo o Direito, postando-se como expresso mais evidente
e dinmica da superao da centralidade do Estado e reintroduo da auspiciosa centralidade da pessoa humana.
So, por definio, fundamentais, por conformarem o ncleo consensual mnimo identificador dos valores indisponveis das sociedades
contemporneas, a partir do qual se desdobram e se articulam no apenas
suas Constituies, como todos seus sistemas jurdicos que tenham nos
direitos humanos sua origem, razo de ser e finalidade.
Assim, as atividades cometidas aos Estados, tanto como aquelas atribudas ou assumidas pelas demais organizaes infraestatais, pluriestatais
ou transestatais, gravitam em torno desse ncleo de valor, legitimando-se
ao garanti-los, promov-los e realiz-los efetivamente.
Portanto, particularmente, em se tratando da atividade administrativa do Estado, a Constituio o texto normativo bsico que deve definir
as aes e as inaes a serem desenvolvidas por seus entes e rgos, para
assegurar que a sociedade desfrute de um sistema normativo integrado
e coerente destinado proteo, ao incentivo e concretizao desses
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direitos fundamentais, como condio sine qua non, da legitimao de sua

atuao.
Em outros termos, sobre essa trplice referencialidade aplicativa
garantia, promoo e realizao que se instituiro e se interpretaro
as competncias administrativas, os processos administrativos, as finalidades
administrativas e, sobretudo os resultados administrativos, servindo, em
suma, como o inafastvel balizamento da legitimidade de qualquer opo,
comissiva ou omissiva, que se manifeste na forma de deciso administrativa do Estado.
4 A fora normativa
O segundo grande avano a consignar foi a superao do legalismo
positivista, que impedia que os valores e as grandes diretrizes constitucionais fossem considerados como normas jurdicas plenas e, como tal,
dotadas da efetividade, a qualidade essencial que consiste na sempre lembrada expresso de Luis Roberto Barroso, no reconhecimento do carter
vinculativo e obrigatrio de suas disposies.2
Ora, sem que se reconhea a fora normativa prpria das regras
e princpios constitucionais, ou seja, a que, como qualquer outra norma
jurdica, deva produzir efeitos jurdicos, independentemente de leis que as
regulamentem, o seu texto se limitaria a gerar meros efeitos polticos, portanto, no mais que orientaes programticas, indiferentemente dirigidas s demais funes independentes do Estado ou prpria sociedade,
salvo previsto na prpria Constituio.
Como se depreende, os Estados, mesmo paulatinamente constitucionalizados a partir do final do sculo XVIII, at sobrevir a radical mudana
de paradigmas do neoconstitucionalismo, guardavam ainda prerrogativas
arbitrrias, herdadas do absolutismo monrquico que permitiam, indiferentemente, a seus governos, tanto observar como ignorar quaisquer normas constitucionais destinadas a orientar o governo e a administrao dos
interesses pblicos.
A consequncia dessa imensa discricionariedade, que se dessumia
dos textos constitucionais clssicos, com raras excees pontuais e restritas, como o foram as de controle de contas, foi a impossibilidade de se exercer qualquer tipo de controle jurdico atinente observncia dessas normas
2

BARROSO. Neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito. In: QUARESMA; OLIVEIRA; OLIVEIRA

(Coord.). Neoconstitucionalismo, p. 55.

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constitucionais ento consideradas meramente programticas, o que se

traduzia, afinal, em total irresponsabilidade, por parte dos titulares de funes estatais, de lhes dar cumprimento, nada sendo possvel deles exigir
ou cominar a respeito.
Portanto, com o neoconstitucionalismo, inverteu-se esse velho paradigma, que garantia a irresponsabilidade do gestor pblico de modo que,
com o reconhecimento da fora normativa das normas constitucionais,
tanto as normas preceptivas como as principiolgicas passaram a vincular
juridicamente o exerccio de todas as funes estatais e, consequentemente,
constitucionalizaram a definio poltica e a administrao dos interesses pblicos.
Observe-se ainda, particularmente quanto aos princpios, que o reconhecimento de sua fora normativa concorreu para expandir consideravelmente o mbito jurdico do controle da Administrao Pblica, possibilitando
uma aplicao impediente e uma aplicao ponderada, tanto dos explcitos
como, no caso brasileiro, os enumerados no art. 37 de sua Constituio, dos
implcitos.
Sem dvida, como a constitucionalizao no se limita ao mbito da
Administrao Pblica, mas se estende a decises de governo em geral,
estas deixam de ser amplamente discricionrias, quando no fruto de puro
arbtrio, de modo que essa mudana de paradigma merece, por isso, ser
festejada como um formidvel avano do Direito Contemporneo, por promover a progressiva racionalizao, democratizao, juridicizao, eficincia e moralizao do exerccio do poder estatal.
5 A sobreinterpretao
Esta terceira caracterstica que se pode apontar do constitucionalismo atual, renascido dos Ps-Guerras do sculo XX, se prende reapreciao da funo desempenhada pelos princpios nos ordenamentos
jurdicos, desde que entendidos como normas que se caracterizam pelo
elevado grau de generalidade de seu contedo, que permite reconduzir,
tanto a legislao como a hermenutica, a uma maior uniformidade ou
homogeneidade disposies fragmentrias e por vezes discordantes entre
si, para garantir maior certeza jurdica e para assegurar tutelas mais slidas aos destinatrios das normativas.3
3

DALBERTI. Diritto amministrativo e principi generali. In: DALBERTI. Le nuove mete del diritto amministrativo,
p. 67.

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inegvel que essa funo homogeneizadora e sistematizadora dos

princpios assume uma particular relevncia no campo do Direito Admi
nistrativo, no qual se vem observando a irrefreada multiplicao de suas normas e uma erraticidade desconcertante, quando no contraditoriedade de
suas preceituaes, vcios que se vo generalizando nos ordenamentos jurdicos contemporneos, que se incham absurdamente de leis e decretos e que,
por isso, mereceram do mestre Eduardo Garcia de Enterra a aguda observao de tratar-se, esse ramo do Direito, do campo mais frtil da legislao
contingente e ocasional, das normas parciais e fugazes.4
No por outra razo, torna-se cada vez mais til o emprego dos
princpios na atividade hermenutica desenvolvida pelos intrpretes e aplicadores do Direito Administrativo, por estarem tantas vezes confrontados por essas deficincias e desacertos dos legisladores, ora para excluir
uma alternativa interpretativa inadequada por desconformidade ante
a determinado princpio ora para procurar alternativas interpretativas
ponderadas, em que se encontre uma afortunada compatibilizao entre
princpios concorrentes.
Portanto, com o emprego da sobreinterpretao, passa a no ter sentido a considerao de lacunas constitucionais, porque, conforme a lio
de Riccardo Guastini, uma lacuna no depende do texto enquanto tal:
depende de como est interpretado o texto em questo, j que todo texto
normativo suscetvel de diversas interpretaes.5
Enfim, essa operao hermenutica, que envolve a operatividade
dos princpios constitucionais, admite uma flexibilidade que seria impossvel contando-se apenas com uma insuficiente subsuno entre regras,
pois, por ela, permite-se uma ponderao especificamente focada, graas
deduo aberta de princpios implcitos, que, conservando logicamente a
mesma natureza do princpio matriz, tenham condies de atingir, com
maior probabilidade de acerto, o cerne da questo em apreo, permitindo
a tomada da deciso mais justa e, por isso mesmo, a mais apta a produzir
a certeza jurdica para o caso singular e a segurana jurdica para todo o
ordenamento.
GARCA DE ENTERRA. Reflexiones sobre la Ley y los princpios generales del derecho en el derecho
administrativo. In: GARCA DE ENTERRA. Reflexiones sobre la Ley y los princpios generales del derecho en
el derecho, p. 37.
5
GUASTINI. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: CARBONELL. (Coord.). Neo
constitucionalismo(s), p. 39.
4

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6 A universalidade aplicativa
A universalidade aplicativa da Constituio consiste na possibilidade
de emprego direto de suas normas sobre todas as relaes jurdicas indistintamente, sejam privadas ou pblicas. Produzindo uma eficcia horizontal
dos direitos fundamentais, no admitindo excees que no as que se fundamentem na prpria Constituio.
Ora, sabido que o Direito Administrativo contemporneo se imbrica,
cada vez mais, com o Direito Privado em um sem nmero de relaes jurdicas,
cujo rol tende a se ampliar, na medida em que, como sustentado por Sabino
Cassese, os dois ramos tendem a se aproximar. Esse fenmeno se apresenta
com maior nitidez na medida em que a Administrao Pblica, considerando
suas prprias limitaes institucionais, notadamente econmicas e tecnolgicas, vai ampliando o campo de suas parcerias com o setor privado, com vistas a
um melhor atendimento das necessidades pblicas a seu cargo pois que
esta a sua misso constitucional.
Em tais circunstncias, no se pode entender que o Estado administrador goze de prerrogativas e de privilgios em suas relaes com os particulares sem que se justifique a imperatividade como a nica soluo de
relacionamento possvel para cumprir uma determinada misso. Assim,
a regra o relacionamento paritrio, por ser mais justo, e, a exceo, o
relacionamento privilegiado, repelindo-se qualquer distino que no se
justifique expressamente como adequada e razovel.
Como consequncia, todas as normas constitucionais princpios e
regras recebem aplicao igual e imediata em todas as relaes, privadas e pblicas, desde que no tenham sido, ressalve-se, excepcionadas na
prpria Carta. Assim, tanto nas relaes entre Estado e particulares, como
nas particulares entre si, o legislador ordinrio no pode contrariar normas constitucionais, seno que, apenas, servir a seu cabal cumprimento.
7 A orientao tica
Esta ltima caracterstica a ser examinada, entre outros paradigmas
que poderiam ser lembrados, foi, por longo tempo, excluda das cogitaes do Direito, para retornar revigorada no neoconstitucionalismo. E
veio, no apenas como um reforo da regra moral comum, por ser indissocivel do Direito, como para introduzir a regra moral poltica, que se considera implcita na clusula democrtica.
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Quanto observncia da regra moral comum, um excelente estudo

de Jess Torres Pereira Jnior A regra moral no controle judicial6 torna
recentemente ao tema, lembrando que as sociedades ps-modernas no
mais se conformam com a lenincia do positivismo jurdico frente a condutas imorais, por faltar regra legal que as sancione.
Essa verificao, que remonta clssica obra de Georges Ripert A
regra moral nas obrigaes civis supera uma ento pretendida separao
categrica entre Direito e Moral, mencionando o lcido papel reformador
da jurisprudncia francesa na derrubada desse mito, a qual no fez mais
do que retomar e completar a obra dos canonistas [...] [...] para assegurar o respeito de um princpio do qual o legislador no podia precisar a
aplicao [...], pois, em concluso, No existe, na realidade, entre a regra
moral e a regra jurdica, nenhuma diferena de domnio, de natureza e
de fim; no pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justia, e
a ideia do justo uma ideia moral.7
Por outro lado, agora quanto regra moral poltica, eis que ingressa
inovativamente nas Constituies para se tornar uma garantia da democracia em seu esprito, lembrando e exigindo que governantes e administradores pblicos tenham sempre em conta que o titular do poder poltico, a
que devem servir, a pessoa humana, coletivamente considerada, porque,
por ser ela, desse poder, simultaneamente, a origem e a destinatria, no
pode ser enganada nem lesada em sua vontade por atos imorais, comprovadamente caracterizados, praticados por seus representantes polticos ou
agentes administradores, no desempenho de suas funes pblicas e, em
consequncia, ficarem isentos das devidas sanes jurdicas.
Como exemplo atual e marcante, tome-se, no Brasil, a iniciativa
popular da Lei da Ficha Limpa, que o povo exigiu, o Congresso Nacional
legislou e o Supremo Tribunal confirmou-lhe a constitucionalidade, ao
reconhecer que a conduta moralmente hgida um requisito constitucionalmente implcito da democracia para a elegibilidade de qualquer candidato
em cargos polticos eletivos, vale dizer: para que venha a merecer o sufrgio de seus concidados, o que deve ser necessariamente levado em conta,
desde logo, por respeito e reverncia s expectativas de justia por parte
dos cidados.
6
7

PEREIRA JNIOR. A regra moral no controle judicial. Justia & Cidadania, p. 48- 50.
RIPERT. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo de Osrio de Oliveira, p. 74 -83, 24-27 apud PEREIRA
JNIOR.

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Como marca axiolgica da transio do Estado de Direito para o Estado

Democrtico de Direito est a passagem do Estado da Legalidade para o Estado
da Juridicidade, no qual, alm do valor tradicional da legalidade, acrescem-se
os valores superiores da legitimidade e da licitude de sua atuao.
Assim que, dentre inmeros dispositivos nos quais, explcita ou implicitamente, a Constituio brasileira de 1988 acolhe a legitimidade e a moralidade,
como seus princpios constitucionais formais e materiais, destacam-se os que constituem o prprio fundamento do Estado Democrtico: os princpios da democracia.
So princpios formais da democracia os voltados formao da vontade
popular que se opera pelas escolhas das pessoas dos governantes o aspecto
mais difundido e que por muito tempo caracterizou sozinho a democracia
nas Cartas Polticas ao qual se vem auspiciosamente acrescentando as
escolhas das aes de governo aspecto mais recente, que exige uma participao bem mais ampliada e refinada da cidadania.
So, porm, os princpios materiais da democracia, os que tm contedo
tico mais pronunciado, constituindo o lastro constitucional de uma tica
democrtica, para conformar o seu conceito substantivo, com suas razes no
humanismo e seu atual desenvolvimento impulsionado pela vigorosa afirmao contempornea dos direitos do homem, neles reconhecendo-se um
conjunto de valores indisponveis inerentes pessoa, que devem ser no apenas
enunciados, como respeitados e garantidos e, para que se realizem plenamente,
determinar e fundamentar as aes polticas, desenvolvidas na forma de polticas
pblicas.
Em suma, so tais princpios referidos no apenas escolha de seus
eventuais detentores do poder, mas escolha das condies, dos meios e
dos fins de sua atuao. Distintamente, portanto, a democracia substantiva
se prope a estabelecer limites regra da maioria, pela necessria observncia de valores imanentes ao homem em distino de sua tradicional
conformao, ento estritamente censitria e majoritria.
Como facilmente se deduz a partir das generalidades expostas, essa
tica democrtica se reflete e atua em todo o Direito Administrativo, sobressaindo em vrios de seus institutos desde os que exigem a necessria
deferncia cidadania, aos que exigem participao da cidadania, informando
profundamente o desenvolvimento experimentado pela abertura consensualidade, tanto pela Administrao estatal dos interesses pblicos, como
pela nova fronteira da Administrao transestatal dos interesses pblicos.
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8 Concluso
Dois aspectos contemporneos recprocos e complementares merecem algumas palavras finais: primo, a influncia da globalizao sobre o constitucionalismo e sobre a administrao dos interesses pblicos; e, secundo,
a influncia do constitucionalismo sobre a globalizao da Administrao
Pblica.
Todavia, por serem fenmenos juspolticos muito recentes e, por
isso, ainda pouco laborados, as consideraes aqui deixadas sob o ttulo
de concluses devem ser tomadas apenas no sentido de ser o encerramento desta exposio e no com a pretenso de serem materialmente conclusivas a respeito do palpitante tema da Constitucionalizao do Direito
Administrativo.
Com efeito, a globalizao difundiu paradigmas to significativos
tais como, destacadamente, os direitos humanos e a democracia que inevitavelmente deflagraram transformaes nas Constituies, disseminando-se em escala global de surpreendente mimetismo jurdico como, por
todos, deixou registrado Luis Roberto Barroso, ao descrever essa evoluo
do modelo constitucional clssico de Filadlfia, em direo ao modelo
contemporneo europeu do Segundo Ps-Guerra, com o cuidadoso exame
metdico apresentado de seus trs marcos: o marco histrico, o marco filosfico e o marco terico.8
Por outro lado, essa nova concepo dominante, ao afirmar o primado
da norma constitucional, inevitavelmente influenciaria ao revestir muitas das
normas regedoras da Administrao Pblica de fora normativa suprema
no mbito dos Estados, dando-se a constitucionalizao da Administrao
Pblica e de seus respectivos Direitos Administrativos nacionais.
Finalmente, a positivao constitucional dos valores mencionados,
bem como de outros valores corolrios significativos da ps-modernidade,
at mesmo em razo de sua prpria fora, atuaram com poderoso efeito
demonstrao global, de modo a pautar as normas administrativas transnacionais, produzidas pelos entes independentes, em proliferao, que
promovem a administrao de interesses pblicos alm dos mbitos jurdicos dos Estados.
A recproca fertilizao da globalizao sobre o constitucionalismo e
desse sobre aquela, ao que tudo leva a crer, haver de ser benfica para
8

BARROSO, op. cit., p. 52-61.

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a elevao da qualidade do Direito Administrativo, tanto o de seus quase

duzentos ramos estatais compreendidos os intraestatais, os interestatais
e os supraestatais como os milhares de exemplos de seu ramo transestatal globalizado.
A julgar pela velocidade em que se sucedem as transformaes da
vida humana nesta Era das Comunicaes, em breve tempo, muitos dos
que aqui esto podero constatar o acerto ou o equvoco dessas concluses.
Terespolis, outono de 2012.
Referncias
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito. In:
QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farley Martins Riccio
(Coord.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
DALBERTI, Marco. Diritto amministrativo e principi generali. In: DALBERTI, Marco. Le
nuove mete del diritto amministrativo. Bolonha: Il Mulino, 2010.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los princpios generales del
derecho en el derecho administrativo. In: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Reflexiones
sobre la Ley y los princpios generales del derecho en el derecho. Madrid: Civitas, 1984.
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano.
In: CARBONELL, Miguel. (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. A regra moral no controle judicial. Justia & Cidadania,
n. 138, p. 48- 50, fev. 2012.
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo da 3. ed. francesa por
Osrio de Oliveira. Rio de Janeiro: Bookseller, 2000.
Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira
de Normas Tcnicas (ABNT):
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constitucionalizao do direito administrativo. Revista
da Procuradoria-Geral do Municpio de Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 2, n. 2,
p. 13-23, jan./dez. 2012.

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