Vertidos Contaminantes y Delito Contra El Medio Ambiente

DERECHO PENAL
VERTIDOS CONTAMINANTES Y DELITO

CONTRA EL MEDIO AMBIENTE
CUESTIONES PROBLEMTICAS Y SOLUCIN JURISPRUDENCIAL*
Ignacio Javier Rfols Prez
Magistrado
Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Len
Siendo el supuesto ms comn de atentado al medio ambiente el originado

por los vertidos contaminantes de origen industrial o ganadero, he tratado
de identificar los problemas ms comunes que presentan tales hechos a la
hora de su encaje prctico en el delito medioambiental del artculo 325 del
Cdigo Penal, examinando, al mismo tiempo, la solucin que a los mismos
proporciona la jurisprudencia. Especial importancia tienen cuestiones
prcticas como el valor de las muestras tomadas en el lugar, la idea de gra vedad del vertido o la precisin de quin se considera autor de los mismos,
pero tambin cobran trascendencia planteamientos ms tericos que ade ms han supuesto la introduccin en la doctrina jurisprudencial de ideas
novedosas tales como la concepcin del delito como de peligro hipottico o
la distinta consideracin de las consecuencias de la aplicacin del princi pio non bis in idem.
*
Este trabajo se enmarca en los proyectos de investigacin BJU 2001-0121 (Ministerio de Ciencia y Tecnologa, parcialmente financiado por fondos FEDER) y LE 55/02 (Junta de Castilla y Len), en los que es investigador principal el Prof. Dr. D. Miguel Daz y Garca Conlledo.
REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004
213
DERECHO PENAL
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
LA ACCIN TPICA.
1.1.
Idea general.
1.2.
Qu se entiende por vertidos contaminantes?
1.3.
Las formas de comisin.
1.4.
Cmo se prueba el vertido?
1.5.
Qu valor tienen las muestras tomadas en el lugar?
1.6.
Estamos ante un delito continuado? La prescripcin.
1.7.
Cundo existe clandestinidad?
1.8.
Y deterioro irreversible o catastrfico?
EL RESULTADO.
2.1.
Idea general.
2.2.
Cmo opera el principio de intervencin mnima?
2.3.
Cmo se valora la gravedad?
2.4.
Qu regla es aplicable a la relacin causal?
EL ELEMENTO NORMATIVO.
3.1.
Idea general.
3.2.
Importancia de la precisin de las normas administrativas vulneradas.
3.3.
El principio non bis in idem.
3.4.
Tiene relevancia la tolerancia de la Administracin?
EL SUJETO ACTIVO.
4.1.
Identificacin.
4.2.
La existencia de vertidos anteriores.
EL ELEMENTO SUBJETIVO.
5.1.
214
Idea general. El dolo eventual.
DERECHO PENAL
1.
LA ACCIN TPICA
1.1.
IDEA GENERAL
La accin consiste en provocar o realizar vertidos en el suelo, el sub suelo, o las aguas terrestres, martimas o subterrneas (art. 3251 Cdigo
Penal, CP en adelante).
Lgicamente, la primera cuestin que se plantea es qu conductas abarcan
los verbos del tipo, definidores de la accin provocar o realizar vertidos.
A esta pregunta ha respondido la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 30 de enero de 20022, al establecer que en esa definicin est
comprendida toda accin humana que produzca un vertido contaminante de
modo directo o indirecto.
1.2.
QU SE ENTIENDE POR VERTIDOS CONTAMINANTES?
Desde un punto de vista gramatical vertido es el resultado de la accin verter y segn el Diccionario de la Real Academia consiste en derramar o vaciar
lquidos o cosas menudas. Aplicando esta nocin al mbito medioambiental,
el Diccionario de la Naturaleza3 considera vertido la descarga de residuos al
medio, siendo el residuo cualquier material o forma de energa descarga -
1.
La Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, modificadora del Cdigo Penal, que entrar en vigor el
da 1 de octubre del presente ao, ha introducido un segundo prrafo en este precepto que salvo por el captulo en que se ha insertado no parece que guarde mucha relacin con la proteccin medioambiental y s con
la salvaguarda de la vida, integridad o salud humana.
2.
Base de jurisprudencia El Derecho, en adelante EDJ, 2002/4278. En igual sentido la STS de 2 de junio
de 2003, EDJ 2003/80638.
3.
Diccionario de la Naturaleza, Espasa Calpe, 1993.
215
DERECHO PENAL
dos al medio ambiente por el hombre y susceptibles de producir contamina cin. Ahora bien, como no todo residuo origina efectos nocivos sobre el
medio ambiente el concepto que nos interesa penalmente es el de vertido
contaminante, es decir, aquella actividad que, por su propia dinmica, oca sione la diseminacin y esparcimiento de sustancias contaminantes (STS 24
de mayo de 20034), generando efectos nocivos sobre el hombre o sobre el
medio, ya sea directa o indirectamente5. Bien entendido que para configurar
el delito basta un solo vertido o emisin de sustancias contaminantes si uno
solo es capaz de producir el efecto tpico exigido por la ley punitiva, integrado
por el alto riesgo de causar un perjuicio grave para el equilibrio de los siste mas naturales (STS 17 de mayo de 20036), aunque la regla general es que
se produzcan por la repeticin acumulativa de varias conductas que pese a
ello dan lugar a un delito nico porque el tipo utiliza en plural una de las
expresiones que lo configuran, siendo incluible en lo que la doctrina deno mina delitos de acumulacin (STS 28 de marzo de 20037).
Pero con la expresin vertido el tipo penal no slo hace referencia al resultado de la accin sino que tambin expresa su objeto, las sustancias o energ as potencialmente contaminantes y que incluyen slidos, lquidos, gases y
formas de energa como radiaciones, calor y ruido. No obstante, la contaminacin que sanciona el tipo penal no es solamente la producida por residuos
txicos, pues tambin puede producirse por cualquier otra sustancia que a
travs de cualquiera de las formas recogidas en el precepto suponga un peligro para el equilibrio del sistema natural (STS 24 de septiembre de 20028).
As, a modo de ejemplo, se han considerado como accin y objeto tpico conductas como las siguientes:
Arrojar bidones con material txico, a un descampado, habindose derramado el lquido que contena alguno de ellos por efecto de su deterioro,
4.
EDJ 2003/35156.
5.
El carcter indirecto del vertido no excluye el riesgo de grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas
naturales, segn afirm la STS 1 de abril de 2003, EDJ 2003/25312, en un supuesto de vertido a un canal pluvial que afect a acuferos subterrneos.
6.
EDJ 2003/30167.
7.
EDJ 2003/25268.
8.
EDJ 2002/35954.
216
DERECHO PENAL
Vertidos contaminantes y delito contra el medio ambiente
aunque no habra sido necesaria esta circunstancia para que se consumase el delito (STS 30 de enero de 20029).
Vertidos al ro de aguas residuales procedentes de un proceso industrial,

siendo altamente txicos para los seres vivos (STS 19 de enero de 2002
y 23 de noviembre de 200110).
Riego con agua mezclada con residuos lquidos procedentes de las sentinas de los buques (gasleo, aceite, etc.), que por efecto de la inclinacin del terreno acaban llegando al ro y matando aves y peces (STS 4
de diciembre de 200111).
Vertido de aguas residuales domsticas a un arroyo, por encontrarse en estado de abandono la depuradora existente (STS 29 de septiembre de 200112).
Vertido de purines de una granja ganadera, que se extendan con el riego

por la finca y por efecto de la inclinacin del terreno llegaron a un arroyo
provocando muerte masiva de especies pisccolas (STS 17 de septiembre
de 200113) o que se filtraron por el mal estado del sistema de recogida a
las aguas subterrneas y de un arroyo (STS 24 de mayo de 200314).
Un caso problemtico ha sido el que plantean los lixiviados, que la STS 12

de diciembre de 200015 declara expresamente como vertidos indirectos.
Dice la citada sentencia: por lixiviados hemos de entender, para el presen te caso, la accin de arrastre de los metales procedentes de los residuos sli dos existentes en los terrenos de la empresa causante de la contaminacin,
por efecto de la lluvia, hasta la correspondiente corriente fluvial.
Por la situacin de estos restos, los metales que contenan necesariamente
tenan que incorporarse, mediante la accin de la lluvia, a los correspon dientes arroyos o torrenteras.
9.
EDJ 2002/4278.
10.
EDJ 2002/533 y 2001/46421.
11.
EDJ 2001/60727.
12.
EDJ 2001/33607.
13.
EDJ 2001/32062.
14.
EDJ 2003/35156.
15.
EDJ 2000/42535.
217
DERECHO PENAL
La amplitud de los trminos provocar o realizar permite que hayan de con siderarse delictivas conductas que no constituyen un acto de vertido directo
en la corriente de agua, pero que son un comportamiento previo del que
necesariamente ha de derivarse ese vertido.
Establecer el depsito al aire libre de los restos de fundicin derivados del
proceso productivo de la empresa, cuando estos restos contienen elementos
contaminantes, de manera tal que la lluvia, que ms pronto o ms tarde ha
de llegar, los ha de arrastrar hasta el arroyo o caudal de agua correspon diente, no es un acto de realizacin directa, pero s constituye una provoca cin o realizacin indirecta de vertidos, de las previstas en estas normas
como infraccin penal (STS 12 de diciembre de 2000).
1.3.
LAS FORMAS DE COMISIN
Habitualmente el vertido contaminante se realiza de forma activa, es decir

por un acto positivo que directamente produce el riesgo de dao grave
medioambiental. Otras veces es omisiva, al abstenerse el agente de realizar
una conducta que hubiera evitado el vertido o el riesgo causado, aunque las
ms de las veces estas omisiones son realmente supuestos de comisin por
omisin.
As lo declara expresamente la STS 29 de septiembre de 200116, en un
supuesto de responsabilidad del Alcalde y dos Concejales por los vertidos de
aguas residuales domsticas por no funcionar la depuradora de propiedad
municipal debido a su estado de total abandono. Despus de afirmar que, en
los aos en que se producan los hechos, sus responsabilidades municipales
estaban directamente relacionadas con la situacin creada por los vertidos
(Joan era Alcalde del municipio y le incumba, segn el art. 21.1 d) de la Ley
de Bases de Rgimen Local de 2 de abril de 1985, dirigir, inspeccionar e
impulsar los servicios y obras municipales. Manuel y Jordi desempeaban,
respectivamente, los cargos de Concejal de Obras y Servicios y Concejal de
Obras Pblicas, Urbanismo y Medio Ambiente, en cuyas reas les incumba
tanto la gestin directa de los servicios como proponer, en su caso, al Alcal -
16.
218
EDJ 2001/33607.
DERECHO PENAL
de y a los rganos colegiados del Ayuntamiento la adopcin de las medidas

necesarias para que los servicios quedasen satisfactoriamente atendidos y la
realizacin de las obras que tales fines demandasen), y que, pese a conocerlo, nada hicieron a lo largo de un perodo de al menos dos aos, para evitar o remediar el estado de abandono en que se encontraba la depuradora y
el gravsimo deterioro ambiental que estaba generando el vertido directo de
las aguas residuales en el ro Bess, el Tribunal Supremo declar:
Los acusados no realizaron ciertamente la accin de verter pero omitieron
cumplir una obligacin que sus cargos en el Ayuntamiento les imponan, esto
es, se abstuvieron de promover la concesin de la autorizacin administrati va del vertido y, previamente, de reponer los dispositivos depuradores al
estado de funcionamiento imprescindible para que la misma fuese concedi da. De esa forma, incumpliendo obligaciones libremente asumidas al postu larse y acceder a cargos de la Administracin local, dieron lugar a la
produccin del efecto devastador de los vertidos. Apenas es preciso recordar
aqu que la forma de autora conocida por comisin por omisin, aun habien do sido regulada, por primera vez entre nosotros, por el art. 11 CP, estaba
admitida anteriormente por una constante jurisprudencia SS., entre otras,
de 31-1-86, 3-12-90, 31-10-91 y 18-11-91, por citar slo algunas de las dic tadas antes de que los hechos tuvieran lugar siempre que el resultado del
delito y resultado es tanto el perjuicio como el riesgo de que se produzca
tenga como causa la omisin de un deber especfico que constituya al omi tente en garante de que el resultado no se produzca. Garantes de que no
sobreviniese en el lugar de autos la contaminacin de las aguas fluviales,
debieron ser considerados en la Sentencia recurrida los tres acusados a los
que por ello se debi atribuir la comisin por omisin del delito cuestionado.
El Tribunal de instancia no lo haba entendido as por dos motivos: porque, a
su juicio, el Ayuntamiento de que formaban parte los acusados no tena la
obligacin de depurar las aguas residuales y porque, en cualquier caso,
aqullos no omitieron dolosamente una actuacin que no reputaron debida.
Argumentos rechazados por el Tribunal Supremo:
1. Respecto de la primera cuestin entiende este Tribunal que s haba obligacin desde el momento en que ya en septiembre de 1984 al Ayunta miento de la localidad S., le haba sido cedida, junto con otros terrenos
219
DERECHO PENAL
de la urbanizacin de Residencial S., la planta depuradora de las aguas

residuales de la urbanizacin y todas las instalaciones de la misma,
cesin que fue aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 5 de julio de
1993 y formalizada en escritura pblica el 17 de noviembre del mismo
ao, siendo slo meses ms tarde, en abril de 1994, cuando el colector
por el que discurran las aguas residuales domsticas de la urbanizacin
haba sido desconectado de la depuradora que se encontraba ya en
estas fechas desmantelada y abandonada, y las aguas vertan directa mente en el ro. Junto a esta decisiva circunstancia de hecho, que reve la el abandono por los responsables del municipio de unas instalaciones,
cuya cesin haban aceptado, que garantizaban la proteccin de una
corriente fluvial frente a los vertidos de una concreta urbanizacin, deben
ser ponderados el art. 25.2 f) y l) de la Ley de Bases de Rgimen Local,
que declara ser competencia del Municipio la proteccin del medio
ambiente y el tratamiento de residuos, alcantarillado y aguas residuales,
el art. 26.1.b) de la misma Ley que establece la obligatoriedad para los
Municipios de poblacin superior a 5.000 habitantes la Localidad S.
contaba con 5.752 en 1994 de prestar el servicio de tratamiento de
residuos y los arts. 26-3 y 36 del citado Texto, en que se prev la asis tencia y la cooperacin jurdica, tcnica y econmica de las Diputaciones
Providenciales a los Municipios de menor capacidad econmica y de ges tin, de forma que si los responsables de un municipio con escasa capa cidad econmica no pudiesen atender los servicios mnimos que
legalmente tuviesen encomendados, deben solicitar la asistencia y coo peracin de la Diputacin Provincial, solicitud que no consta se hiciese en
la ocasin de autos.
2. Respecto de las ideas de conducta no debida y ausencia de dolo, el Alto
Tribunal seala que la conducta omisiva de los acusados descrita en la
declaracin de hechos probados de la Sentencia recurrida, por la que se
formul la acusacin que pende sobre ellos, no consisti en dejar de
prestar el servicio de tratamiento y depuracin de las aguas residuales de
todo el municipio, sino en desatender el mantenimiento de un servicio de
esta naturaleza, en una determinada zona del trmino municipal, para
cuya prestacin le haban sido transmitidas al Ayuntamiento las instala ciones necesarias. Un servicio cabe aadir que resultaba de inexcu sable cumplimiento en la medida que de l dependa no afluyesen a una
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DERECHO PENAL
corriente de agua ntida y transparente, las aguas residuales domsti cas de una urbanizacin. Por ltimo, y en relacin con el dolo que el Tri bunal de instancia no advierte en la conducta de los acusados, hemos de
decir que, debiendo estos conocer las obligaciones que les incumban
como Alcalde y Concejales y, conociendo perfectamente el estado de
desmantelamiento y abandono a que haba llegado la depuradora de la
urbanizacin, el hecho de que la misma haba sido cedida al Ayunta miento que haba aceptado la transmisin, la existencia de un desvo de
las aguas residuales a travs de una corta canalizacin que las verta
directamente en plena riera, as como la grave contaminacin que pre sentaba el agua del ro a partir de dicho punto, es realmente inconcebi ble que no tuviesen conciencia de que el vertido era una actividad ilegal
si no era autorizado administrativamente, que la Administracin hidruli ca nunca lo autorizara si no se restableca adecuadamente el funciona miento de la depuradora y que las obras que fuesen necesarias al efecto
eran inaplazables y de la incumbencia de los servicios municipales que
por sus cargos les estaban encomendados. Considera esta Sala, en defi nitiva, que la omisin de los acusados fue la que provoc la situacin de
deterioro del medio hidrulico tantas veces descrita y que dicha omisin
debi ser subsumida, como dolosa, en el art. 347 bis CP 1973 (STS 29
de septiembre de 2001).
1.4.
CMO SE PRUEBA EL VERTIDO?
Normalmente la acreditacin del vertido y su idoneidad para poner en peligro

el medio ambiente17 resulta de los medios de prueba siguientes:
De las declaraciones testificales realizadas en el acto de juicio oral por
los agentes de la polica judicial o funcionarios del organismo administrativo responsable del medio ambiente, que exponen sus observaciones
in situ acerca de la existencia del vertido, de las gestiones para deter-
17. La STS 25 de octubre de 2002, EDJ 2002/54109, considera imprescindible la rigurosa comprobacin
de que la conducta desarrollada ha resultado adecuada e idnea para poner en peligro el equilibrio de los sis temas naturales.
221
DERECHO PENAL
minar su procedencia, de la toma de muestras del mismo que realizaron

y de las circunstancias en que se desenvolvieron, con ello obtendremos
una prueba de cargo suficiente para acreditar de forma razonable el vertido de las aguas residuales. A la prueba expuesta se suele aadir adems las manifestaciones de los implicados que en muchas ocasiones
admiten la existencia del vertido, normalmente por su propia notoriedad.
Las declaraciones efectuadas en el acto de juicio oral por los peritos que
analizaron las muestras, cuyos informes obran documentalmente en
autos, son prueba de cargo suficiente sobre la composicin qumica de
los vertidos y, en su caso, su toxicidad para la salud de las personas o el
medio natural.
A ttulo de ejemplo puede citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional (en
adelante STC) de 22 de marzo de 199918, en la que se valoran como prue bas de cargo suficientes para acreditar de forma razonable el vertido de las
aguas residuales las declaraciones testificales de los agentes de Polica
Judicial y las declaraciones de los acusados, y como prueba de cargo sufi ciente sobre la composicin qumica de los vertidos y el carcter altamente
txicos de los mismos las declaraciones en el acto de juicio oral de los peritos que ratificaron los informes que ya obraban en autos. Igualmente la STS
4 de diciembre de 200219 seal que la toxicidad de los residuos es un con cepto normativo a rellenar a travs de las periciales que al efecto se dispon gan por las acusaciones y, en su caso, por las defensas, pues los Tribunales
carecen de los conocimientos tcnicos y cientficos precisos para determi nar qu criterios o parmetros deben ser tenidos en cuenta para afirmar el
perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales y s para integrar las
conclusiones de la pericial en ese elemento tpico.
1.5.
QU VALOR TIENEN LAS MUESTRAS TOMADAS EN EL LUGAR?
Es frecuente que se impugne por las defensas el valor probatorio de la recogida de muestras realizada por los agentes de la Polica o Guardia Civil.
18.
EDJ 1999/5112.
19.
EDJ 2002/55578.
222
DERECHO PENAL
El presupuesto para la impugnacin es la idea de concebir tal recogida como

prueba preconstituida, reclamndose, en consecuencia, los requisitos de
sta y, en concreto, la posibilidad de contradiccin, esto es presencia del
imputado, informacin del porqu de la recogida y entrega de muestra gemela para posible contraanlisis.
As en el supuesto resuelto por la STS 19 de enero de 200220, se aleg por
el condenado-recurrente vulneracin de derecho a la presuncin de inocencia por haber dado pleno valor probatorio a la diligencia policial de toma de
muestras de las aguas sin observar los requisitos de los arts. 476 y 479
LECr, preceptos que exigen la presencia del implicado al acto pericial y la
conservacin de muestras de lo que ha sido objeto de pericia para la realizacin de un posible nuevo anlisis.
An mayores exigencias se plantearon en el supuesto analizado en la STS
23 de noviembre de 200121. Se trataba, en este caso, de un vertido industrial
contaminante al ro Ripoll y la Audiencia haba estimado la impugnacin del
valor de la toma de muestras por agentes del Seprona22 al considerar que se
realiz con vulneracin del principio de contradiccin originando indefensin
a los acusados.
La consecuencia, radical, de esta estimacin fue que la Audiencia de Barcelona no dio valor al dictamen pericial que contena la analtica y valoracin de
dichas muestras y, consecuentemente, consider no acreditado el perjuicio
para el sistema natural de los vertidos acordando la absolucin de los acusados.
Las muestras haban sido tomadas por agentes del Seprona con la presencia de representantes de las empresas afectadas, extendindose acta detallada en la que firmaron los presentes, entregndoles muestras gemelas,
informndoles de la facultad de realizar un anlisis privado de las mismas.
Sin embargo, no se les inform expresamente de la existencia de una investigacin preprocesal por la posible comisin de un delito contra el medio
ambiente y tampoco de los parmetros concretos que iban a ser analizados
20.
EDJ 2002/533.
21.
EDJ 2001/46421.
22.
Servicio de Proteccin de la Naturaleza de la Guardia Civil.
223
DERECHO PENAL
por los laboratorios. A juicio de la Audiencia esta falta de informacin fue suficiente para causar indefensin.
Frente a este tipo de alegaciones la doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como Supremo, es clara, la recogida de muestras no tiene
el carcter de prueba preconstituida.
Tal conclusin se alcanza partiendo de la distincin entre pruebas, en sentido propio, que son las que se practican en el acto de juicio oral, con escasas
excepciones, y las diligencias de investigacin que ordinariamente se realizan en la fase de preparacin del juicio y permiten recoger los elementos o
vestigios objetivos sobre los que se practicarn las pruebas. Pues bien,
como regla general, las diligencias policiales carecen en s mismas de valor
probatorio alguno, tanto las que se practican en el mbito de un proceso judi cial penal como las que se realizan con anterioridad a su apertura, para la
prevencin, investigacin y constatacin de los hechos delictivos o de infrac ciones administrativas de las que posteriormente la administracin deducir
el tanto de culpa a los Tribunales penales por poder revestir caracteres delic tivos. Esta ausencia de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al
no constituir pruebas sino meras diligencias de investigacin o prevencin,
aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un acta
de infraccin o de ocupacin de efectos o toma de muestras. Al no ser en
s mismas pruebas, para que puedan valorarse como tales necesitan ser
incorporadas al proceso mediante un medio probatorio que no suele ser otro
ms que la testifical de los agentes intervinientes en el acto de juicio oral con
sometimiento a los principios de publicidad, contradiccin e inmediacin
(STS 23 de noviembre de 2001 y en anlogo parecer las SSTS 3 y 24 de
octubre de 200323).
En igual sentido la STS 19 de enero de 200224 afirma que la recogida de
muestras de los vertidos de una industria realizada por la Polica es una
actuacin de prevencin e investigacin que carece en s misma de valor pro batorio, pues no rene los requisitos necesarios para que sea tenida por
prueba preconstituida, siendo tan solo una diligencia preprocesal amparada
23. EDJ 2001/46421, EDJ 2003/130288, EDJ 2003/127580, tambin la STS 12 de diciembre de 2000, EDJ
2000/42535.
24.
224
EDJ 2002/533.
DERECHO PENAL
por el art. 282 LECr que autoriza expresamente a la Polica Judicial a reco ger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin
hubiere peligro, ponindolos a disposicin de la autoridad judicial.
Igualmente el Tribunal Constitucional, frente a la alegacin de indefensin del
recurrente porque la toma de muestras de aguas residuales y posteriores
anlisis de las mismas no se realizaron en presencia del Juez ni del recurren te, ni este pudo someter a contradiccin el resultado de los anlisis, dado que
no se le facilitaron las muestras para poder realizar contraanlisis, consider, desestimando el recurso, que las diligencias referidas no integran efecti vamente prueba sino que forman parte del atestado y como tal tienen
exclusivamente valor de denuncia y que lo que s constituy prueba de cargo
fue la testifical de los agentes que tomaron las muestras, la pericial realizada
por los especialistas intervinientes y la documental practicada que no resultaron afectados por los defectos alegados (STC 42/99 de 22 de marzo25).
Negado el carcter de prueba preconstituida, tambin encontramos sentencias26 que se han ocupado de la forma de llevar a cabo la diligencia de recogida de muestras, a la que se aplicar por analoga lo dispuesto por el art.
334 LECr: El Juez instructor procurar recoger en los primeros momentos
las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener rela cin con el delito y se hallen en el lugar en que ste se cometi, o en sus
inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida, extendiendo dili gencia expresiva del lugar, tiempo y ocasin en que se encontraren, descri bindolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los
mismos y de las circunstancias de su hallazgo.
En consecuencia: 1. Basta que se extienda un acta o diligencia expresiva
del lugar, tiempo y ocasin en que se recogieron las muestras, describiendo
esos detalles minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los
mismos y de las circunstancias de su hallazgo. La entrega de una muestra al
responsable de la actividad contaminante, cuando es conocido, refuerza el
derecho de defensa por abrirle la posibilidad de un contraanlisis, pero no es
imprescindible.
25.
EDJ 1999/5112, en igual sentido la STC 303/93 de 25 de octubre.
26. SSTS 19 de enero de 2002, 23 de noviembre de 2001, antes referenciadas, y 3 de octubre de 2003, EDJ
2003/130288.
225
DERECHO PENAL
2. Tampoco es imprescindible en ese momento que a los interesados se les

comunique que la toma de muestras estaba destinada a la investigacin
y prueba de un presunto delito medioambiental. Ser al tiempo de formalizarse el proceso penal cuando, en caso de ser imputados, se les
informar de los hechos que se les atribuye.
3. Tampoco tienen los agentes policiales que informar de los parmetros
concretos que iban a ser objeto de anlisis, pues no corresponde a los
agentes proporcionar esa informacin tcnica.
4. Por ltimo, el hecho de que los acusados se negaran a practicar un anlisis contradictorio con la muestra recibida y que cuando aparentemente
lo intentaron, meses despus, la muestra se encontrase deteriorada, no
determina tampoco indefensin, pues es imputable a los mismos acusados, bien a su dejadez o negligencia, bien a su estrategia de defensa,
haber dejado deteriorarse las muestras.
Ahora bien, cuestin distinta de la prctica de estas actuaciones policiales es
su valor probatorio, exigiendo la jurisprudencia para atribuirles valor de prueba de cargo que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practica do, en condiciones de que exista la posibilidad de contradiccin mediante el
interrogatorio de las partes y el contraste con los dems elementos probato rios de que se disponga (STS 3 de octubre de 200327, que cita otras varias
sentencias).
1.6.
ESTAMOS ANTE UN DELITO CONTINUADO?

LA PRESCRIPCIN
No estamos ante un delito continuado, sino ante lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, en los que se describe la
correspondiente infraccin por medio de unos trminos que abarcan en su
seno una pluralidad de acciones que se integra en un solo delito de efectos
permanentes. Esta repeticin de acciones u omisiones se incluira en lo que
la doctrina denomina delitos de acumulacin (STS 2 de junio de 200328).
27.
EDJ 2003/130288.
28.
EDJ 2003/80638.
226
DERECHO PENAL
Varios vertidos procedentes de una misma actividad industrial o de otro tipo

encajan, pese a su pluralidad, en el mismo delito, porque a ella obliga la utilizacin en la correspondiente norma penal de un concepto global que abarca lo mismo un solo hecho u objeto que varios (STS 12 de diciembre de 2000
y 11 de febrero de 200329).
Esta concepcin del delito afecta al cmputo de la prescripcin: Solo se ini cia el cmputo para la prescripcin desde que cesa la actividad antijurdica o
se perpetra el ltimo hecho de la cadena punible, dice la ya citada STS 19
de enero de 2002.
1.7.
CUNDO EXISTE CLANDESTINIDAD?
De las diversas circunstancias agravantes que contempla el art. 326 CP, las
dos ms problemticas son las que se contemplan en las letras a) y e), la
clandestinidad y el riesgo de deterioro irreversible o catastrfico. Veamos
ahora la primera.
La clandestinidad para una nutrida doctrina del Tribunal Supremo (SSTS
de 11 de marzo de 1992, 26 de septiembre de 1994 y 27 de enero de 199930),
se da cuando no existe licencia administrativa de la actividad en general, no
siendo de aplicacin cuando existiendo esa licencia falte la expresa autorizacin para el vertido.
Considera el citado Tribunal que las previsiones legales del Cdigo vigente,
que exacerban la respuesta penalgica en casos semejantes hasta la imposicin de una pena mnima de cinco aos de privacin de libertad, obligan a
una apreciacin de tal agravacin de manera exigente y relativa, aplicndola
tan slo a los supuestos de falta de licencia para la explotacin en s misma
y no de la actividad que constituye el vertido contaminante, puesto que resul tara un evidente contrasentido exigir que por la Administracin se autorice
una actividad, en principio, prohibida, lo incuestionable, en definitiva, es que,
29.
EDJ 2000/43535 y 2003/2573.
30.
EDJ 1992/2365, 1994/8065 y 1999/123.
227
DERECHO PENAL
por unas u otras razones, las licencias no existan y ello conlleva el carcter
clandestino de las industrias, segn la norma penal de aplicacin (STS 26
de junio de 200231). En anlogo sentido la STS 1 de abril de 200332 partiendo de la interpretacin que hace el legislador en el propio precepto consid era que llevar el subtipo hasta el supuesto de reputar que funciona
clandestinamente una industria o actividad que acta en el trfico ordinario
disponiendo de la pertinente licencia de apertura de sus instalaciones por el
hecho de carecer de una licencia especfica de vertidos, es llevar la interpre tacin de la expresin funcionamiento clandestino ms all del sentido natu ral de las palabras y ms all del propio contenido del tipo.
As, a ttulo de ejemplo, no se ha considerado la agravante en el supuesto de
arrojar bidones con material txico a un descampado porque la actividad que
se desarrollaba en el taller de donde procedan los bidones no era clandestina (STS 30 de enero de 2002), o en el caso de una empresa con licencia
administrativa que fue indebidamente autorizada a verter por encima del lmite legal (STS 19 de enero de 2002) o cuando la actividad de vertidos era
conocida y fue autorizada, con carcter provisional, por la Administracin
(STS 1 de abril de 2003, antes citada).
No obstante este criterio no parece plenamente seguido por otras sentencias
tanto del Tribunal Supremo como de algunas Audiencias Provinciales. Las
SSTS 12 de diciembre de 2000 y 23 de octubre de 200333 consideran que
no es suficiente con una autorizacin genrica de funcionamiento, ya que si
la industria es potencialmente contaminante es necesario que exista una
autorizacin especfica que, despus de analizar todas las condiciones de la
industria o de valorar su impacto ambiental y de exigir la instalacin de todas
las cautelas, concede la licencia especfica para dicha industria. Siguiendo
este criterio la Audiencia Provincial de Asturias34 consider clandestino un
vertido respecto del cual no haba solicitado autorizacin, evitando su conocimiento por la Administracin, por parte de una industria que s tena licencia general de actividad. Por su parte la de Barcelona35 consider clandestino
31. EDJ 2002/26368.

32. EDJ 2003/25312.
33. EDJ 2000/43535 y 2002/49744.
34. S 30 de noviembre de 2001, EDJ 2001/69111.
35. SS 18 de junio de 2001 (EDJ 2001/61851), 7 de mayo de 2001 (2001/27348) y 5 de noviembre de 2001
(EDJ 2001/60968).
228
DERECHO PENAL
el vertido en un supuesto en que el expediente de autorizacin instado por la

empresa estaba en trmite, estimando en otro supuesto que el mbito
objetivo de la agravante tpica de clandestinidad se identifica no tanto con el
desarrollo de una actividad o produccin industrial oculta o secreta, sino con
la carencia de las preceptivas autorizaciones o licencias exigidas sectorial mente para la proteccin del medio ambiente.
Sin embargo, esta idea que liga clandestinidad a ausencia de licencia, genrica o especfica, administrativa, podra estar en va de cambio si se confirma
la idea apuntada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de
mayo de 200336 que vincula la agravante de clandestinidad con la idea de
ocultacin o disimulo de las actividades contaminantes ya que esta con ducta es la que realmente supone un peligro aadido para el medioambien te ya que dificulta la bsqueda de las fuentes y la modificacin de los
defectos en las instalaciones. Al mismo tiempo considera que el criterio
seguido por el legislador para configurar la agravante es excesivamente for malista y su aplicacin automtica, sobre la idea exclusiva de la carencia de
licencia, sera atentatorio al principio de culpabilidad. Quiz siguiendo este
criterio, aunque no lo mencione expresamente, la STS 4 de diciembre de
200237 desestim la agravacin porque la actividad industrial era conocida
por la Administracin, aunque no la hubiere autorizado.
1.8.
Y DETERIORO IRREVERSIBLE O CATASTRFICO?
Debe entenderse que existir deterioro irreversible cuando el dao en el

medio ambiente que puedan ocasionar las emisiones o vertidos contaminan tes alcance tal profundidad que no pueda ser remediado por la capacidad
regeneradora de la propia naturaleza, hacindose necesaria una intervencin
activa del hombre; y que existir deterioro catastrfico cuando el dao revis ta una intensidad y una extensin ms que considerable por el nmero de
elementos naturales destruidos, la poblacin humana afectada y la duracin
de los efectos de la actividad contaminante (STS 19 de enero de 200238).
36.
EDJ 2003/35156.
37.
EDJ 2002/55578.
38.
EDJ 2002/533.
229
DERECHO PENAL
En el caso enjuiciado, vertidos industriales a un arroyo que pasan a un ro,

aunque tales vertidos fueron suficientes para destruir la fauna que habitaba
las aguas afectadas no se estim la calificacin de catastrfica por la limitacin espacial de sus efectos, pues bast la adecuacin de los vertidos a los
lmites legales para la recuperacin de la biodiversidad de las aguas.
La interpretacin ha de ser rigurosa por dos razones:
Para no vaciar de contenido el tipo bsico.
Por la gravedad de la pena que tiene establecida la agravacin.
2.
2.1.
EL RESULTADO
IDEA GENERAL
Para que se produzca el resultado de la accin tpica basta con que se

pueda(n) perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales (art.
325 CP). Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las perso nas, la pena se agrava, (art. 325, in fine, CP).
Si bien no existe discusin acerca de considerar este delito como de peligro,
parece haberse producido una evolucin que ha llevado a la jurisprudencia
desde la idea inicial de estimarlo de peligro concreto a una concepcin intermedia entre ste y el peligro abstracto. La versin tradicional era la de considerar que el delito contra el medio ambiente que se sanciona en el art. 325
del CP es un delito de peligro concreto, que se consuma por la creacin del
riesgo mediante la realizacin de alguna de las actuaciones alternativas des critas en el precepto, sin que sea necesaria para que tenga lugar su efectiva
consumacin la produccin de un perjuicio determinado y especfico, ya que
estaramos ante un delito de lesin que se castigara separadamente (STS
13 de marzo de 200039 y las que en ella se citan).
Sin embargo sentencias recientes, tras destacar la naturaleza como delito de
peligro del tipo definido en el art. 325 del CP, ya no califica el peligro como
39.
230
EDJ 2000/2796.
DERECHO PENAL
concreto, sino como hipottico, a medio camino entre el peligro concreto y

el peligro abstracto (SSTS 25 de octubre de 2002, 24 de febrero de 2003 y
1 de abril de 200340).
En estas modalidades delictivas de peligro hipottico, tambin denominadas de
peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica
en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento
idneo para producir peligro para el bien jurdico protegido. En estos supuestos la situacin de peligro no es elemento del tipo, pero s lo es la idoneidad del
comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.
Esta modalidad delictiva ya se ha utilizado por la doctrina jurisprudencial41 en
relacin con delitos de riesgo para la salud de consumidores, en los supuestos de administracin a los animales cuyas carnes o productos se destinen al
consumo humano de sustancias no permitidas que generen riesgo para la
salud de las personas (art. 364.2 CP).
En lo que se refiere al delito ecolgico, considera la sentencia de 1 de abril
de 2003, antes reseada, que la reiterada calificacin jurisprudencial como
delito de peligro concreto tena la finalidad de poner de relieve la necesaria
distincin entre el tipo delictivo y las infracciones administrativas correlativas,
destacando para ello que el delito ecolgico no poda configurarse como deli to de peligro abstracto stricto sensu. Ha de tenerse en cuenta que cuando
esta configuracin jurisprudencial se inici y conform, la categora interme dia de los delitos de peligro hipottico no se encontraba todava plenamente
consolidada en la doctrina penal espaola. Pero, como ha sealado acerta damente esta doctrina, aunque nuestra jurisprudencia haya calificado for malmente hasta fecha reciente esta modalidad delictiva como de peligro
concreto, en realidad los criterios utilizados para determinar la concurrencia
del peligro en el delito ecolgico eran desde hace tiempo ms propios de los
delitos de peligro hipottico o potencial que de los delitos de peligro concre to, en sentido estricto. Lo cierto es que el tenor literal de la norma no expre sa la exigencia de un peligro concreto, y que la estructura del tipo tampoco lo
40.
EDJ 2002/54109, 2003/2852 y 2003/25312.
41. STS 22 de junio de 2001, EDJ 2001/11755, STS 20 de enero de 2001, EDJ 2001/2860, STS 15 de diciembre de 2000, EDJ 2000/49619, STS 4 de octubre de 1999, EDJ 1999/29561.
231
DERECHO PENAL
exige, por lo que debemos concluir que nos encontramos ante una figura
delictiva de peligro hipottico o potencial.
2.2.
CMO OPERA EL PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA?
Es frecuente la invocacin de este principio en el marco de la valoracin de

la gravedad del resultado, siendo tambin frecuente su estimacin por las
Audiencias. El Tribunal Supremo, por el contrario, estima que debe seguirse
un criterio estricto, porque se hace aplicacin de tal principio de forma no
admisible.
En la STS 19 de enero de 200242 confirma la sentencia condenatoria dictada
por la Audiencia que haba sido recurrida por no haber respetado el Tribu nal de instancia un principio de obligada observancia: el de intervencin mni ma del derecho penal.
El Tribunal de casacin expone: Hay que decir, ante todo, que el llamado
por la doctrina principio de intervencin mnima no est comprendido en el de
legalidad ni se deduce de l. Reducir la intervencin del derecho penal, como
ltima ratio, al mnimo indispensable para el control social, es un postulado
razonable de poltica criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmen te por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de
orientacin, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del princi pio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe
decidir, mediante la fijacin de los tipos y la penas, cules deben ser los lmi tes de la intervencin del derecho penal.
Considera, por otra parte, que el citado principio slo se entiende cabalmente si se le sita en un contexto de cambio social en el que se produce una
tendencia a la descriminalizacin de ciertos actos los llamados delitos
bagatelas o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social pero tambin una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurdicos que la mutacin acaecida en el plano
axiolgico convierte en especialmente valiosos.
42.
232
EDJ 2002/533.
DERECHO PENAL
Esto ltimo nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que
se formulan en nombre del mencionado principio. Como se dice en la Sentencia de 29 de septiembre de 200143, el medio ambiente que se puede con siderar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho
a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1
de la Constitucin. La importancia de este valor aconseja no recurrir con
demasiada facilidad al principio de intervencin mnima cuando se trata de
defenderlo mediante la imposicin de las sanciones legalmente previstas a los
que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer prrafo, proporciona una pauta
a seguir en este sentido al prever que la ley establecer sanciones penales o,
en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente.
Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmacin de que el
Derecho penal acta, en la proteccin penal del medio ambiente, de forma
accesoria y subsidiaria con respecto al Derecho administrativo.
Una cosa es que la realizacin del delito contra el medio ambiente presu ponga que sea grave el peligro para la salud de las personas o el perjuicio
en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la accin tpica y
otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurdico
protegido, es que la interpretacin del art. 347 bis CP 1973 y de los pre ceptos que lo han sustituido y ampliado en el captulo III del ttulo XVI CP
1995 haya de hacerse sistemticamente bajo la inspiracin prioritaria del
principio de intervencin mnima. No cabe, pues, sostener que en la Senten cia recurrida ha sido infringido el principio de legalidad porque no ha sido res petado el de intervencin mnima. Si el hecho enjuiciado es tpico la condena
de quienes lo realizaron no sera infraccin sino riguroso cumplimiento del
principio de legalidad (STS 19 de enero de 2002).
En igual sentido se expresa la STS de 30 de enero de 200244 que estim un
recurso contra una sentencia de la Audiencia que neg en el caso concreto
la existencia de un peligro grave para el medio natural y absolvi teniendo en
cuenta el principio de intervencin mnima en el ordenamiento jurdico penal.
43.
STS 29 de septiembre de 2001, EDJ 2001/33607.
44.
EDJ 2002/4278.
233
DERECHO PENAL
2.3.
CMO SE VALORA LA GRAVEDAD?
Semnticamente, grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor eminentemente circunstancial (STS 27 de enero de 1999, 30 de enero de 2002 y 2 de junio de
200345), o como indica la STS 17 de mayo de 200346 que el peligro de afec tacin a los sistemas naturales sea grave debemos entenderlo en el sentido
de relevante, importante o de notoria intensidad.
Para encontrar el tipo medio de gravedad habr que acudir a la medida en
que son puestos en peligro tanto el factor antropocntrico, es decir, la salud
de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional,
como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro47. Nos encontramos ante un juicio de valor eminentemente circunstancial que habr de ser
ponderado conforme a las circunstancias concurrentes, especialmente a la
potencialidad lesiva de los vertidos48, y a la vista de la prueba practicada,
especialmente la pericial, siendo la conclusin que alcancemos de gran relevancia pues la gravedad es la nota clave que permite establecer la diferencia entre el ilcito administrativo y el delito.
A ttulo de ejemplo de cmo se valora la gravedad a partir de las concretas circunstancias puede mencionarse la STS 14 de febrero de 200149, que confirm
la dictada por la Audiencia que haba absuelto al acusado al considerar que no
hubo gravedad, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Parten ambas sentencias, la de primera instancia y la de casacin, de la idea
de gravedad como aptitud para producir importantes consecuencias nocivas.
En el caso enjuiciado, para hacer esta valoracin la Audiencia Provincial de
Barcelona opt por el criterio de la dilucin (correlacin entre el caudal del
vertido y el del cauce receptor de ste) para evaluar la peligrosidad potencial
45.
EDJ 1999/123, 2002/4278 y 2003/80638.
46.
EDJ 2003/30167.
47.
SSTS 11 de marzo de 1992, EDJ 1992/2365, y 25 de octubre de 2002, EDJ 2002/54109.
48.
STS 24 de octubre de 2003, EDJ 2003/127580.
49.
EDJ 2001/3078.
234
DERECHO PENAL
de la incorporacin de factores contaminantes a un curso fluvial concreto. Se

trataba de un vertido de slidos en suspensin, disolventes halogenados
(diclorotolueno) y demanda qumica de oxgeno:
Los slidos en suspensin estaban por debajo de los lmites permitidos.
La demanda qumica de oxgeno estaba claramente por encima de ese
lmite. Pero la Audiencia, valorando la pericia practicada, entendi que
el efecto contaminante sobre el medio afectado no poda considerarse
grave, pues a tenor del caudal del vertido y del ro, el ndice de dilucin
sera de un 1 por 1.000, esto es muy superior al 1 por 100 en que el perito de la acusacin situada el umbral de riesgo relevante para el ecosistema.
Los disolventes halogenados (diclorotolueno) fueron elevados pero no
consta superasen lmite reglamentario o legal (la Ley 20/1986 relativa al
tratamiento de residuos no se cit en la calificacin ni en el juicio oral).
La Sala, partiendo de esta ausencia de concrecin del lmite y que estamos ante un delito de peligro concreto (relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido) que debe ser acreditado mediante la
prueba, se atiene a la prueba pericial y, en concreto, a la posibilidad de
mayor o menor dilucin de los componentes txicos en el medio natural
receptor.
El Ministerio Fiscal consider un error atender a tal criterio porque dada la
naturaleza de los disolventes halogenados el peligro, es, pura y simple mente, consustancial al producto txico vertido.
Sin embargo, el Tribunal Supremo mantiene la tesis de la Audiencia a partir
del informe de los peritos, pues el impacto de aqullos en un curso fluvial es
graduable en funcin de la variable del grado de concentracin final a que se
ha hecho mencin.
De modo que, aun tratndose de productos perjudiciales por principio para
el medio natural, la intensidad del perjuicio depender de ciertos factores, de
los que aqu se consider relevante el sealado. Por tanto, a tal criterio habr
de estarse para determinar la gravedad de la puesta en peligro de la salud de
las personas o la entidad del perjuicio para las condiciones de la vida animal
y vegetal.
235
DERECHO PENAL
Tambin cabe destacar lo expuesto por la Audiencia Provincial de Barcelona

en sentencia de 15 de noviembre de 200150:
Para valorar el riesgo de peligro grave para las condiciones de la vida animal
o vegetal deben valorarse, muy especialmente, las especficas condiciones
del medio receptor, las condiciones naturales del ecosistema en el que se pro ducen las emisiones o vertidos contaminantes. En este supuesto, las condi ciones del medio se encuentran acreditadas por las pruebas documentales
practicadas en el acto de juicio oral, tratndose de un torrente y una riera con
un nfimo caudal natural, en el que el vertido de lquidos en cantidades como
las comprobadas por la testifical practicada, superiores al propio caudal que
circula de forma habitual por los mismos, producen un grave impacto elimi nando, desde el punto del vertido, en el caudal pblico afectado, cualquier
posibilidad de vida animal macroscpica. La existencia de grave riesgo para
las condiciones de la vida animal o vegetal en el ecosistema en el que se rea liza el vertido se encuentran, por lo expuesto, plenamente acreditados.
2.4.
QU REGLA ES APLICABLE A LA RELACIN CAUSAL?
Para los problemas que puedan presentarse acerca de la causalidad la STS

4 de diciembre de 200151 acude a la doctrina de los cursos caudales no ve rificables establecida en la STS 23 de abril de 1992 (caso colza), y as
considera que la demostracin propia del Derecho es distinta de la cientfi co-natural en tanto no supone una certeza matemtica y una verificabilidad
excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtencin de
una certidumbre subjetiva.
En todo caso se requiere una actividad probatoria que conduzca racional mente a dar por ciertos unos hechos determinados que no sean simples sos pechas.
Hay que admitir la prueba cuando se haya logrado la obtencin de la nota de
probabilidad propia de las ciencias del espritu, con deduccin que se mues -
50.
EDJ 2001/60968.
51.
EDJ 2001/60727.
236
DERECHO PENAL
tre como la racional, y las relaciones de causalidad de estructuras sencillas

y cotidianas respecto de las que existe un importante material emprico cono cido por la generalidad de las personas, constituyendo una materia que los
Tribunales pueden apreciar sobre la base de los principios de la experiencia,
segn las reglas habituales en materia de prueba.
3.
EL ELEMENTO NORMATIVO
3.1.
IDEA GENERAL
La accin tpica, el vertido contaminante, ha de hacerse contraviniendo las

Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio
ambiente (art. 325 CP), existiendo acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre
su modalidad de tipo penal en blanco, en tanto en cuanto que para que exis ta la figura delictiva es necesario remitirse a las leyes y reglamentos protecto res del medio ambiente y se considera necesaria su contravencin para que
se configure el hecho delictivo. Se trata de un elemento normativo que es
necesario dilucidar con antelacin al pronunciamiento definitivo sobre la natu raleza penal de las conductas enjuiciadas (STS 23 de octubre de 200252).
3.2.
IMPORTANCIA DE LA PRECISIN DE LAS NORMAS

ADMINISTRATIVAS VULNERADAS
Las normas infringidas, sean legales o reglamentarias, estatales o autonmicas, deben haberse precisado en la calificacin jurdica de los hechos realizada por las acusaciones.
As se desprende de lo resuelto en la antes mencionada STS 14 de febrero
de 200153, desestimatoria del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia absolutoria por no estimar gravedad en el vertido.
52.
EDJ 2002/49744.
53.
EDJ 2001/3078.
237
DERECHO PENAL
El Fiscal objet que no se haba tomado en consideracin en la sentencia de

instancia, respecto de los disolventes halogenados (diclorotolueno) la Ley
20/1986 relativo al tratamiento de residuos, que establece un lmite preciso a
tales productos, y pretendi hacer valer en casacin tal alegacin legal y el
lmite que estableca, pese a que no se haba citado en la calificacin ni en
el juicio oral, considerando que la introduccin de ese referente normativo,
nuevo en la causa, no conllevara indefensin para la parte acusada.
Pero el Tribunal Supremo s considera que ocasiona indefensin:
En efecto, como ha declarado esta sala y es por dems obvio, hay dos ele mentos de la acusacin que son vinculantes porque delimitan el objeto del
proceso: el hecho y la calificacin jurdica (sentencias de 29 de septiembre
de 1991 y de 2 de abril de 1998, entre otras muchas). Tal es la razn por la
que en el momento de concretarse aqulla definitivamente han de quedar
fijados, puesto que con el objeto de la causa, acotan asimismo el rea de
ejercicio del derecho de defensa en la vista pblica, incluida la proposicin de
prueba. De esta manera, la modificacin relevante del referente normativo
conforme al que se ha construido el ttulo de imputacin, cuando las posibili dades de debate estn ya sensiblemente limitadas y la actividad probatoria
excluida, hara quebrar la lgica del juicio contradictorio, que exige conoci miento preciso y temporneo de la acusacin por parte del acusado como
condicin de posibilidad de un adecuado ejercicio de su derecho a defender se, que comprende tanto la materia de hecho como la de derecho (STC
168/1999, 182/1991 y muchas ms). Y, no slo, puesto que, adems, la acep tacin de tal modo de operar en el actual momento procesal, llevara consigo
el efecto sobreaadido de distorsionar tambin la dinmica de este recurso,
convirtiendo al tribunal de casacin en primera instancia de la cuestin de
derecho, como aplicador ex novo de un precepto no tenido en cuenta pre viamente. Y este efecto indeseable no se vera excluido por el hecho de tra tarse de una norma reglamentaria, dada su relevancia integradora de un
precepto penal en blanco y su trascendencia para la tesis del Fiscal, que ha
debido introducirla ahora como elemento central de su discurso. Consciente,
sin duda, de que sin esa novacin de la acusacin resulta difcil cuestionar el
rigor discursivo, probatorio y conceptual, del tribunal sentenciador (STS 14
de febrero de 2001).
238
DERECHO PENAL
No obstante, la STS 24 de octubre de 200354 no fue tan rigurosa, considerando cumplido el requisito de la remisin normativa, ausente en la sentencia de instancia, con la cita expresa, por parte de la acusacin particular, del
contenido de los Reales Decretos y de la Ley de Aguas que regulaban la
materia en un supuesto de vertido a las aguas de un arroyo.
3.3.
EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
La prohibicin de doble sancin, penal y administrativa, es alegacin habitual

por causa de que no siempre existe la debida coordinacin entre Administracin y Juzgados, lo que lleva en ocasiones a que aquella imponga sanciones
por el vertido contaminante con anterioridad al enjuiciamiento penal del mismo.
Para el Tribunal Constitucional la solucin era clara a tenor de la sentencia
de 11 de octubre de 199955. Tras recordar que el principio ne bis in idem
ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 Constitucin), la
citada sentencia llega a considerarlo, desde una perspectiva material, como
un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisin de un poder pblico de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Al considerarlo
como tal derecho de defensa del ciudadano frente a una desproporcionada
reaccin punitiva, llega a la conclusin que la interdiccin del bis in idem
no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el
ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos an de la
eventual inobservancia, por la Administracin sancionadora, de la legalidad
aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdiccin penal sobre la
potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garanta del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos
veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de
la garanta que implica aquel derecho fundamental.
54.
EDJ 2003/127580, que remite a la STS 11 de febrero de 2003, EDJ 2003/2573.
55.
EDJ 1999/29139.
239
DERECHO PENAL
As las cosas, considera que las sentencias condenatorias recurridas, en las

que ante la existencia de una previa sancin administrativa por los mismos
se desestim la imposibilidad de dictar sentencia condenatoria, limitndose a
compensar la multa impuesta por la Administracin con la correspondiente al
delito, solo tuvieron en cuenta la vertiente meramente procesal del ne bis in
idem, desatendiendo a su primordial enfoque sustantivo o material, que es
el que cumple la funcin garantizadora que se halla en la base del derecho
fundamental en juego, y esta ltima funcin material, en tanto que atiende no
al plano formal, y en definitiva instrumental, del orden de ejercicio o actuacin
de una u otra potestad punitiva, sino al plano sustantivo que impide que el
sujeto afectado reciba una doble sancin por unos mismos hechos, cuando
existe idntico fundamento para el reproche penal y el administrativo, y no
media una relacin de sujecin especial del ciudadano con la Administracin,
debe ser esencial a la hora de valorar la aplicacin del mencionado principio.
Sobre la base de esta vertiente material, se llega a la conclusin que irro gada una sancin, sea sta de ndole penal o administrativa, no cabe, sin vul nerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra
distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto,
hechos y fundamento. Es este ncleo esencial el que ha de ser respetado en
el mbito de la potestad punitiva genricamente considerada, para evitar que
una nica conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo.
Las razones expuestas condujeron al Tribunal, en el caso enjuiciado, a
entender vulnerado por las sentencias condenatorias el derecho fundamental del condenado a no ser doblemente castigado por unos mismos hechos
(art. 25.1 Constitucin), al haber sido administrativamente sancionado con
anterioridad por aqullos, en resolucin administrativa firme dictada antes
incluso de la apertura del proceso penal, no siendo admisible la compensacin realizada por la sentencia de primera instancia.
No obstante la rotundidad de esta sentencia, que ha sido objeto de amplia
crtica doctrinal, su contenido ha sido matizado por las sentencias 177/1999
de 11 de octubre y 152/2001 de 2 de julio56, y especialmente por la sentencia del Pleno del mismo Tribunal de 16 de enero de 200357 que ratific el cri-
56.
EDJ 1999/29139 y 2001/15492.
57.
EDJ 2003/1418.
240
DERECHO PENAL
terio, en un supuesto por delito contra la seguridad del trfico, del Juzgado
de instancia que acord en la sentencia condenatoria descontar de la pena
la sancin administrativa impuesta previamente por los mismos hechos y ello
a fin de evitar la doble sancin.
En concreto, el alto Tribunal considera que la interdiccin de incurrir en bis
in idem, constitucionalmente garantizada en el art. 25.1 CE, se satisface con
una solucin como la adoptada en el caso al evitar la reiteracin punitiva
constitucionalmente proscrita.
El rgano judicial penal tom en consideracin la sancin administrativa
impuesta para su descuento de la pena en fase de ejecucin de la Sentencia
penal, tanto en lo referido al tiempo de duracin de la privacin del carn de con ducir como en lo que atae a la cuanta de la multa, e intent impedir cualquier
otro efecto de la resolucin administrativa sancionadora poniendo en conoci miento de la Administracin la resolucin penal. De modo que no puede soste nerse que materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno.
Desde la perspectiva material del derecho fundamental garantizado en el art.
25.1 CE, el ncleo esencial de la garanta en l contenida reside en impedir
el exceso punitivo en cuanto sancin no prevista legalmente; de modo que,
ni de la infraccin de una regla procesal la no suspensin del expediente
administrativo prevista en el art. 7.1 y 2 del Reglamento de Procedimiento
Sancionador, ni de la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa
juzgada de la resolucin sancionadora, deriva con carcter automtico la
lesin de la prohibicin de incurrir en bis in idem sancionador. En el caso no
puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en
va administrativa y otra en va penal, pues materialmente slo se le ha
impuesto una sancin. A los efectos de ponderar la vulneracin del derecho
fundamental del recurrente a no padecer dos sanciones por los mismos
hechos con el mismo fundamento es evidente que, desde la perspectiva que
nos es propia, no nos corresponde analizar la legalidad o ilegalidad de la
actuacin de la Administracin sancionadora, ni enjuiciar, desde esa misma
ptica de la legalidad aplicable, la actuacin de los rganos judiciales pena les al absorber las sanciones administrativas impuestas en las penas.
No obstante, no puede dejar de reconocerse que los rganos penales, al
enjuiciar el caso, se encontraban en una situacin paradjica, pues, aunque
241
DERECHO PENAL
no podan dejar de condenar penalmente al recurrente, dado su sometimien to estricto a la ley en el ejercicio de su funcin jurisdiccional (art. 117.1 CE),
tampoco podan dejar de ser conscientes de que la sancin penal por ellos
impuesta al mismo poda suponer una reiteracin sancionadora constitucio nalmente prohibida por el art. 25.1 CE. El hecho de que la legislacin no pre vea expresamente solucin para los casos en los que la Administracin no
suspenda el expediente administrativo, estando un procedimiento penal
abierto, puede explicar su actuacin. Slo al legislador corresponde estable cer los mecanismos normativos de articulacin del ejercicio de la potestad
punitiva por la Administracin y por la jurisdiccin penal para evitar la reitera cin sancionadora y contemplar las consecuencias que deriven de su incum plimiento.
Atendiendo a los lmites de nuestra jurisdiccin de amparo, una solucin
como la adoptada en este caso por el rgano judicial no puede considerarse
lesiva de la prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem sancionador,
dado que la inexistencia de sancin desproporcionada en concreto, al haber
sido descontada la multa administrativa y la duracin de la privacin del
carn de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicacin bis
de la sancin constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el
art. 25.1 CE. Frente a lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre, no
basta la mera declaracin de imposicin de la sancin si se procede a su
descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolucin
administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho funda mental a no padecer ms de una sancin por los mismos hechos con el
mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay
ni superposicin ni adicin efectiva de una nueva sancin y que el derecho
reconocido en el art. 25-1 CE en su vertiente sancionadora no prohbe el
doble reproche aflictivo, sino la reiteracin sancionadora de los mismos
hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto (STC de 16
de enero de 2003).
Una ponderacin similar fue efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en su Sentencia de 30 de julio de 1998 en el caso Oliveira ( 27)
junto a la calificacin del caso como concurso ideal de infracciones para
declarar que no se haba lesionado el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al afirmar que esta disposicin no se opone a que
242
DERECHO PENAL
dos jurisdicciones distintas conozcan de infracciones diferentes,... y ello en

menor medida en el caso en el que no ha tenido lugar una acumulacin de
penas sino la absorcin de la ms leve por la ms grave.
Para el Tribunal Supremo nunca fue tan clara y radical la aplicacin de este
principio ya que sus consecuencias dependan de las circunstancias del caso
concreto. As la ya citada STS de 19 de enero de 2002 consider que no haba
existido vulneracin del principio de legalidad porque no se haba vulnerado al
haber dictado sentencia condenatoria la prohibicin non bis in idem. Sostena el recurrente que los vertidos de aguas residuales por los que se ha condenado a los acusados dieron lugar a varios expedientes administrativos, dos
de los cuales concluyeron con sanciones econmicas, citando en apoyo de
sus tesis la STC 177/1999, de 11 de octubre. El TS consider que, con inde pendencia de que la doctrina sentada en esta resolucin no puede conside rarse, por ahora, definitivamente constitucional toda vez que disiente de la
lnea tradicionalmente mantenida por el Alto Intrprete de la CE y, como se
dice en los votos particulares discrepantes incorporados a la Sentencia,
invierte las relaciones entre Poder Judicial y Administraciones sancionadoras
que se desprenden del diseo constitucional y muy especialmente del art. 25
CE, es lo cierto que el delito contra el medio ambiente objeto de la condena
es un delito continuado que, de acuerdo con la declaracin de hechos proba dos de la Sentencia recurrida, se comenz a cometer en el ao 1990 y ces
en el primer semestre de 1995, estando el mismo fraccionado en multitud de
acciones contaminantes, por lo que el hecho de que la Administracin san cionase en dos ocasiones a la empresa en que los acusados desempeaban
sus funciones, con motivo de las tomas de muestras realizadas el 26 de
noviembre de 1991 y el 5 de febrero de 1992, en modo alguno significa un
obstculo, impuesto por el principio non bis in idem, a la sancin penal del
delito continuado en su conjunto. Todo ello nos lleva a la desestimacin del
cuarto motivo de casacin (STS 19 de enero de 2002).
Recientemente la STS 2 de junio de 200358 ha seguido expresamente el
nuevo criterio marcado por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes
expuesta, acordando el descuento en ejecucin de sentencia de la pena de
multa que impone al dictar segunda sentencia al casar la sentencia de ins-
58.
EDJ 2003/80638.
243
DERECHO PENAL
tancia por haber sido pagada en el expediente administrativo, afirmando

que las dudas pueden superarse, en todo caso, por una solucin justa, cons titucionalmente validada y anclada en el principio de culpabilidad y proporcio nalidad, que es aplicable incluso a los casos de identidad comprobada de
sujeto, hecho y fundamento y consiste, segn la ms reciente doctrina del
mximo intrprete de la Constitucin, en que se descuente en la sentencia
penal el contenido de la sancin administrativa. Esa doctrina es la estableci da en la sentencia del Pleno del TC 2/2003, de 16 de enero, en la que se apar ta y revisa, en algunas cuestiones, de la establecida en las SSTC 177/1999 y
152/2001. En lo que ahora importa puede resumirse afirmando que el princi pio non bis in idem como garanta material, integra el derecho fundamental
al principio de legalidad del art. 25.1 CE y tiene por finalidad evitar una reac cin punitiva desproporcionada, pues la suma de sanciones crea una sancin
distinta de la establecida por el legislador que quiebra la garanta del ciuda dano sobre previsibilidad de sanciones que se materializa, en definitiva, en
una sancin no prevista legalmente. Se funda tambin en el principio de cul pabilidad y proporcionalidad. No se produce reiteracin punitiva, interdictada
constitucionalmente, aunque haya identidad de sujeto, hecho y fundamento,
cuando el rgano judicial toma en consideracin la anterior sancin adminis trativa para su descuento de la pena en fase de ejecucin de la sentencia
penal. Materialmente slo ha existido una sola sancin. El art. 25.1 CE no pro hbe el doble reproche aflictivo sino la reiteracin sancionadora y no basta,
frente a lo sostenido en la STC 177/99, para considerar vulnerado el derecho
fundamental en su vertiente material la mera declaracin de la imposicin de
la sancin. El principio non bis in idem, como garanta procesal, se concreta
en la preferencia o precedencia del rgano judicial sobre la Administracin,
cuando los hechos pueden ser constitutivos de infraccin penal, por la com petencia exclusiva de la jurisdiccin penal y el lmite implcito de la Adminis tracin, derivada del propio art. 25.1 CE. La concurrencia normativa es
aparente pues slo la infraccin penal es la realmente aplicable.
3.4.
TIENE RELEVANCIA LA TOLERANCIA

DE LA ADMINISTRACIN?
Alegacin habitual es tambin la que invoca el consentimiento tcito de la

Administracin como argumento defensivo para cuestionar la falta de grave-
244
DERECHO PENAL
dad del vertido o, incluso, la irrelevancia penal de la conducta. En realidad no

suele existir realmente ese consentimiento tcito administrativo pero s una
cierta tolerancia de la Administracin motivada por las consecuencias laborales y sociales que se derivaran de la paralizacin o cierre de la industria
contaminante, lo que lleva a la falta de accin administrativa.
Pero esta situacin no puede ser suficiente para que opere una autntica
despenalizacin de la conducta por va de hecho. As lo ha recogido expresamente la jurisprudencia en un supuesto en que se vena realizando de
forma continuada a lo largo de ms de cinco aos unos vertidos de aguas
residuales procedentes de una industria en aguas terrestres. Tales vertidos
contravinieron siempre las Leyes y Reglamentos protectores del medio
ambiente, teniendo un claro carcter ilegal y contaminante porque sistemticamente las aguas residuales de la industria que iban a parar al ro Tordera
a travs de su afluente el arroyo Vallgorguina que eran las aguas terrestres
afectadas rebasaban los lmites mximos establecidos en la tabla 3 del
Anexo al ttulo IV del Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico. Como consecuencia del vertido no slo se cre la posibilidad de un grave perjuicio para
las condiciones de la vida animal sino que se destruy totalmente la fauna
que habitaba dichas aguas antes de su contaminacin.
Ante estos hechos, la parte recurrente se acogi bsicamente a que la situacin era conocida de la Administracin que la toleraba e incluso provisionalmente la autoriz.
Esta situacin, sin embargo, no tiene fuerza suficiente para operar la destipifi cacin de los hechos que sirvieron de fundamento a la condena. Siendo as
mismo innegable la relativa tolerancia con que la Administracin autonmica pre senci durante algn tiempo el incumplimiento, por la empresa Resinas S., S.A.
y por quienes en ella tenan especficas funciones al respecto, de los deberes
impuestos por las normas protectoras del medio ambiente, tambin lo es que ni
aquella actitud de tolerancia, ni la ilegal resolucin de la Junta de Saneamiento
de la Consejera de Medio Ambiente de 29 de marzo de 1993, autorizando ver ter durante veinticuatro meses por encima de los mximos legalmente permiti dos, podan convertir en lcita una actividad tpicamente antijurdica, de lo que no
podan menos de ser conscientes los acusados (STS 19 de enero de 200259).
59.
EDJ 2002/533.
245
DERECHO PENAL
Incluso en los supuestos en que esa tolerancia se plasme con posterioridad

en normas administrativas especficas tampoco cabe su aplicacin retroactiva para convalidar la accin contaminante delictiva realizada. Con total claridad la STS 24 de mayo de 200360 afirm que no est permitido aplicar
retroactivamente disposiciones administrativas ms tolerantes y permisivas
con el funcionamiento de las industrias o focos contaminantes. La tolerancia
o relajacin administrativa a posteriori puede entraar conductas no sola mente criticables, desde el punto de vista medioambiental, sino abrir puertas
a la arbitrariedad de los poderes pblicos y a la interferencia de la Adminis tracin en el campo reservado al derecho penal. La modificacin de los cri terios administrativos tiene que ser necesariamente justificada y obedecer a
criterios y finalidades de inters general y, en todo caso, encaminadas a
mejorar la ordenacin de los sistemas protectores del medio ambiente. No se
puede concebir que la modificacin de la legislacin administrativa contribu ya a legitimar la contaminacin ya irremediablemente producida.
4.
EL SUJETO ACTIVO
4.1.
IDENTIFICACIN
El mayor problema que suele plantearse con relacin al sujeto activo del delito es el derivado de su comisin por personas jurdicas, que no tienen capacidad para delinquir (societas delinquere non potest), lo que obliga a
trasladar la responsabilidad a las personas fsicas que actan en su representacin siguiendo el cauce del art. 31 CP y el criterio jurisprudencial que
distingue entre el concepto jurdico de autor en un sentido amplio, que abarca a todo el que causa el resultado tpico, y, en un sentido estricto o restrictivo, al que realiza la accin tpica. Pese a la claridad de este precepto los
problemas en la prctica son frecuentes.
Ciertamente parece que nos encontramos ante un delito especial, es decir,
ante una infraccin penal que slo pueden cometer aquellas personas que
60.
246
EDJ 2003/35156.
DERECHO PENAL
tienen una determinada cualidad que aparece expresa o tcitamente requerida en la definicin del delito ...el que contraviniendo las Leyes u otras dis posiciones de carcter general protectoras del medio ambiente provoque,
realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extraccio nes o excavaciones....
Cuando no estamos ante el autor directo del vertido o ante una persona fsica (empresario individual) y s ante una persona jurdica, la responsabilidad
penal necesariamente ha de recaer sobre quien acta como directivo o
encargado del rgano de administracin o gestin o en representacin legal
o voluntaria de la misma (art. 31 CP), vinindole atribuida dicha responsabilidad por su capacidad decisoria en torno a los actos que constituyen el
ncleo del tipo delictivo. As lo ha entendido la jurisprudencia al considerar
que cuando el art. 31 CP se refiere a representante o administrador, se est
refiriendo a los rganos de la direccin o personas fsicas que posean expre samente y directamente facultades de gestin en el mbito concreto en que
se haya desenvuelto la actividad delictiva (posicin de dominio) o que hayan
impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo
la atribucin de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalen tes) son casos de autora, induccin o cooperacin al delito concreto cometi do. As, pues, los trminos representante o administrador que utiliza el art. 31
son conceptos valorativos, expresando control y direccin de las actividades
de una empresa, que en modo alguno se constrien a la significacin literal
de los trminos en cuestin (SSTS 24 de marzo de 1997 y 25 de octubre de
200261).
Pero como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo (SS. 3 de julio de
1992, 10 de noviembre de 1993 y 24 de marzo de 1997, entre otras) y tambin
el Tribunal Constitucional (S. 253/1993), el art. 31 del CP no constituye merma
alguna del principio de culpabilidad, entendido como necesidad de actuacin
concreta del acusado en relacin con el delito de que se le acusa, como base
de su responsabilidad criminal. En consecuencia, y con el pretendido amparo
en el citado art. 31 CP, no se puede construir una responsabilidad objetiva derivada del solo hecho de ser rgano o representante de una persona jurdica (o
de una empresa o de una persona fsica) sino que han de concurrir los ele-
61.
EDJ 1997/2142 y 2002/54109.
247
DERECHO PENAL
mentos exigidos en los arts. 27 a 30 del Cdigo Penal para las respectivas conductas como autor, inductor, cooperador necesario o cmplice.
Conforme a tal doctrina es claro que no cabe condenar por el mero hecho de
ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir: ha de
existir una actuacin concreta de cada uno de los acusados que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categoras de responsables antes referidas.
Ahora bien el contenido de esa actuacin exigible depender del puesto o
funcin que en el organigrama empresarial ocupe la persona cuya responsabilidad penal se examina. En este sentido la STS 25 de octubre de 2002 frente a la alegacin de que uno de los condenados, director tcnico de la
empresa, no haba desplegado conducta alguna relacionada con los elementos del delito, expone que la organizacin jerrquica de las empresas
determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario
subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su posi ble relevancia jurdico penal, sino que normalmente ser mucho ms impor tante el papel de los que estn situados jerrquicamente por encima
(especialmente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la
empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de produccin). Se
trata de que en este mbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevan te sea la de aqul que es responsable del mbito de organizacin por ser el
legitimado para configurarlo con exclusin de otras personas. La cuestin
debe encontrar solucin necesariamente en el mbito de los delitos impro pios de omisin, pues normalmente el responsable del proceso contaminan te, o los altos directivos que conocen la existencia del carcter contaminante
de la actividad de su empresa no realizarn materialmente la accin de ver tido o emisin que integra el delito medioambiental, sino que se servirn de
operarios que habitualmente actuarn con al menos dolo eventual. El pro blema que debe resolverse es doble: deber fundamentarse la posicin de
garante de esos superiores jerrquicos, y su posible omisin de las actua ciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividad industrial que
se desarrolla dentro de su mbito de dominio (es decir, la responsabilidad por
omisin); y, en segundo lugar, resolverse el problema de imputacin que
plantea la actuacin por medio de terceros (los operarios) que incluso podr an actuar, como se ha dicho, con al menos dolo eventual, es decir, en otras
palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principio de auto respon -
248
DERECHO PENAL
sabilidad puede actuar o no como un posible lmite a la imputacin a los

superiores. La primera de las cuestiones debe est resuelta legalmente en el
art. 11.b) CP. Resulta innegable que los responsables de produccin de las
empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos
para bienes jurdicos que puedan proceder de las personas o cosas que se
encuentran bajo su direccin. La posicin de garante de aquel que tiene un
dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de
imponer rdenes de obediencia obligatoria no puede ser puesta en duda. En
consecuencia, conocida la situacin generadora del deber (el carcter poten cialmente contaminante de los residuos txicos que produca la factora no
poda resultar ajeno al responsable de produccin de la misma, que incluso
declar ser perfectamente consciente de la utilizacin de elevadas cantida des de TCE en el proceso productivo), la omisin de las medidas que fcil mente podan haber sido puestas en prctica para la correcta eliminacin de
los residuos, realizada con conocimiento tanto de la propia situacin genera dora del deber, como de las condiciones que fundamentaban su posicin de
garante y de la posibilidad de realizar la accin debida, determina la comisin
como autor por omisin del delito medioambiental del art. 325 CP. Con rela cin a la segunda de las cuestiones anteriormente aludidas debe indicarse
que en el mbito de los delitos de empresa (en el que habitualmente se pro ducen los delitos medioambientales), el amplio dominio de todo el marco y
condiciones de la ejecucin del hecho corresponde a aqullos que integran
las posiciones ms elevadas en la jerarqua (los denominados hombres de
atrs), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden
no conocer el sentido ltimo del hecho, y que difcilmente pueden por s mis mos poner fin al mismo (en el caso de autos, cuando Juan, que era la per sona que durante varios aos se encarg de verter los residuos en el campo
utilizando una cuba, confirm que poda llegar a ser denunciado por lo que
estaba haciendo dej de encargarse de realizar esta actividad; pero los ver tidos continuaron). Por ello, la actuacin de los operarios en la realizacin
material del ilcito solamente debe excluir la imputacin del mismo a los supe riores en los supuestos en los que se haya producido una delegacin efecti va de la posicin de garante, si bien solamente debe reconocerse valor
exonerante de la posicin de garante cuando tal delegacin se efecta en
personas capacitadas para la funcin y que disponen de los medios necesa rios para la ejecucin de los cometidos que corresponden al deber de actuar,
terminando con la cita de la sentencia dictada en el caso de desvo al con -
249
DERECHO PENAL
sumo humano de aceite de colza desnaturalizado, STS de 23 de abril de

1992, que afirm que cada uno de los administradores es responsable del
control de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de la acti vidad de la sociedad, por lo cual cada uno de aqullos resulta obligado a hacer
lo que le sea posible y exigible, segn las circunstancias, para lograr que el pro ducto peligroso introducido antijurdicamente en el mercado sea retirado de la
circulacin y, en todo caso, para que no sea introducido en l (...); su deber de
cuidado le impona ejercer un control e informarse de los posibles desvos de
aceite desnaturalizado, utilizando a tales fines su posicin en la empresa, y por
ello no ofrece la menor duda que si hubiera obrado diligentemente hubiera
podido tener conocimiento de nuevos envos y, por tanto, de las circunstancias
generadoras del deber de garante.
En suma, corresponde a los responsables de produccin, as como a los
altos responsables de la direccin, de las industrias que desarrollan activida des industriales potencialmente contaminantes la adopcin de las medidas
necesarias para neutralizar, conforme a las exigencias legales y reglamenta rias, el peligro contaminante procedente de las mismas. Por ello, la falta de
adopcin de tales medidas (cuando se conocen la situacin generadora del
deber, y las circunstancias que fundamentan la posicin de garante y de la
capacidad de accin) y, en todo caso, la utilizacin de operarios subalternos
para el vertido ilcito de los residuos, equivale a la produccin activa del ver tido (arts. 11 y 325 CP) (STS 25 de octubre de 2002)62.
Por lo que se refiere a la autora en sentido estricto, y conforme a la doctrina
del dominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en mltiples
resoluciones del Tribunal Supremo, podemos decir que han de responder
penalmente como autores todos aquellos que en la organizacin y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posicin de dominio en relacin concreta con el hecho delictivo de que se trate, de tal forma que podrn
ser condenados quienes realizaren la actuacin delictiva porque en el marco
de sus funciones en la empresa conocan la situacin y pudieron adoptar las
medidas oportunas para que no se produjera, es decir, como antes deca, por
su capacidad decisoria en la empresa, lo que sucede cuando se participa de
forma activa en la gestin, administracin y labores ejecutivas de la persona
62.
250
EDJ 2002/54109.
DERECHO PENAL
jurdica. As, la STS 28 de marzo de 200363 confirma la condena del gerente

de la empresa en la que se produjeron los vertidos, porque era efectiva mente el nico que poda autorizar los vertidos y tena el dominio funcional
del hecho (STS 2 de octubre de 2000 64) y el control real y efectivo del fun cionamiento de la fbrica, incluido el mbito en que se realiz la actividad
delictiva, que no puede quedar impune por realizarse bajo el manto de una
persona jurdica (SSTS 29 de noviembre de 1997 y 17 de marzo de 1998 65).
Tena, en suma, el deber de control de las fuentes de riesgo, que estaban
bajo su responsabilidad y dominio directo y se debi situar en una posicin
de garante para que el peligro no se produjera (en este sentido sentencia de
30 de noviembre de 1990). Su caracterizacin de autora es patente por apli cacin del art. 28 CP, como postula el Ministerio Fiscal, sin necesidad de acu dir a las actuaciones en nombre de otro del art. 31 CP, como sostiene la Sala
a quo, pues para configurar el tipo de autor no es necesario que el sujeto rea lice materialmente el hecho y no tratarse de un delito especial propio (STS
29 de noviembre de 1997).
No obstante los supuestos en la prctica son variados y en ocasiones se
pone el acento en la capacidad real de decisin y otras en el conocimiento
presunto y en la capacidad derivada del hecho de ostentar el cargo.
Veamos algunos supuestos:
1. El autor no era el nico administrador de la empresa.
No obstante la Audiencia entendi que pese a ser el acusado administrador solidario junto con un tercero, no acusado, la responsabilidad por
el vertido deba alcanzarle: afirmaba el acusado que era el otro administrador quien se encargaba del tema de la depuradora y de los vertidos y
l de las cuestiones de oficina, mas ello no le debe exonerar de res ponsabilidad, pues siendo uno de los administradores solidarios se
entiende que conoce la situacin de la depuradora, es ms si observa mos los expedientes administrativos unidos a autos, las comunicaciones
63.
EDJ 2003/25268.
64.
EDJ 2000/29848.
65.
EDJ 1997/7954 y 1998/1296.
251
DERECHO PENAL
con el Ayuntamiento de Abadio respecto de los problemas que a lo largo

del tiempo ha presentado la depuradora, se entienden no con Jos Mara
sino con el hoy apelante, lo que revela que aunque aqul pudiera tener
participacin en el proceso de produccin y en la depuradora, lo que cier tamente no se ha acreditado, Ramiro tambin intervena en las decisio nes y en el control de la empresa tanto en cuanto al sistema de
produccin como en cuanto al de instalacin, razn por la cual debe res ponder (SAP Vizcaya 28 de agosto de 200166).
2. El acusado pese a ser Presidente del Consejo de Administracin y Consejero Delegado no es considerado responsable del delito cometido.
Respecto del imputado Juan los hechos declarados probados igual mente no son constitutivos del delito que le vena siendo imputado por el
Ministerio Fiscal, y ello por no concurrir en su conducta los requisitos exi gidos por los arts. 26 y ss. del CP en cuanto a la autora, dado que como
se ha dicho las funciones ejecutivas, administrativas y de gestin de la
granja B. eran realizadas nicamente por el acusado Flix, sin que en las
mismas interviniera para nada el imputado Juan.
La actuacin del imputado Juan, como la de Flix, se produce en el seno
de una persona jurdica, la empresa P., S.A., titular de la granja B., y dedi c la misma a la explotacin ganadera de engorde de los cerdos. P., S.A.,
como persona jurdica, no tiene capacidad para delinquir (societas delin quere non potest), por lo que nos debemos preguntar si lo hizo a travs de
sus rganos y ms concretamente en el caso ahora examinado si lo hizo a
travs del acusado Juan, el cual ostentaba el cargo de Presidente del Con sejo de Administracin y de Consejero Delegado. El imputado Juan, ni camente asiste a los Consejos de administracin de P., S.A. pero en
modo alguno participaba en la gestin, administracin y labores ejecutivas
de la granja B., por lo que en modo alguno tuvo conocimiento de lo que
estaba ocurriendo ni en consecuencia consinti (ni por omisin) la realiza cin en su caso de una actividad delictiva.
Si aplicamos al caso de autos la tesis del dominio funcional de la socie dad antes expuesta, hemos de absolver al imputado Juan ya que este no
66.
252
EDJ 2001/54086.
DERECHO PENAL
ha tomado parte activa en ningn momento en las labores de gestin,

labores ejecutivas y de administracin de la explotacin de la granja B.,
por la entidad P., S.A. cuyo Consejo de Administracin l presida. Por
tanto y aunque era Presidente y miembro del Consejo de Administracin
de P., S.A., durante el periodo cuya imputacin hace el Ministerio Fiscal
no tena el dominio efectivo de la empresa, ni menos an de la explota cin ganadera B., y ello porque aun siendo Presidente del Consejo de
Administracin y consejero delegado de P., S.A., no tena capacidad
decisoria en torno a todos los actos que conforman el tipo delictivo apli cado por cuanto no ostentaba el dominio material del acto, esto es, los
vertidos ilegales y contaminantes (SAP Barcelona 7 de mayo de 200267).
3. Por el contrario, en este otro caso los acusados son condenados por
ostentar la mxima responsabilidad en la direccin de la entidad acusada.
Se trataba del presidente del consejo de administracin desde 1989
hasta fines de 1996 o principios de 1997 (Jess), y del presidente y
secretario del consejo de administracin que sucedieron al anterior (Eula lio y Eduardo). Todos ellos reconocieron que asistan a las reuniones
peridicas del consejo de administracin de dicha entidad, por lo que
conocan o deban conocer todo cuanto concerna al funcionamiento de
la misma, al menos en sus rasgos esenciales, entre los que sin duda est
lo relativo al destino de los residuos txicos y peligrosos.
No procede excusarse en que dichos acusados formaban parte de los
consejos de administracin de otras entidades que, al parecer, formaban
un grupo de empresas, o que residan en Madrid. Porque los acusados
ostentaban tales cargos, cobrando por su intervencin, y esto les obliga ba a saber todo cuanto concierne a esas empresas, al menos en sus
aspectos esenciales, segn ha quedado dicho.
Por ltimo, es tambin clara la responsabilidad de Luis, en su condicin
de director tcnico, quien permiti que los hechos ilcitos descritos suce dieran, sin haber puesto nada de su parte para impedirlo, al igual que los
otros acusados (SAP Valencia 18 de enero de 200168).
67.
EDJ 2001/27348.
68.
EDJ 2001/1791.
253
DERECHO PENAL
4. Responsabilidad exclusiva de quien tiene capacidad de decisin concreta sobre el funcionamiento de la empresa.
Tal facultad decisoria en los actos que constituyen la accin tpica en el
presente supuesto corresponda exclusivamente al apelante, sin perjuicio
de que de forma peridica debiera informar sobre el funcionamiento de la
sociedad al Consejo de Administracin, si bien, los miembros de ste no
consta que tuvieran pleno conocimiento del funcionamiento diario de la
sociedad y de las decisiones adoptadas con relacin a los residuos pro ducidos por la actividad industrial, ms all de que los mismos eran eli minados por medio de balsas y riego por aspersin, sin efectuar vertidos
a cauces pblicos, como reiteradamente, y tambin en este recurso, sos tiene el apelante. No consta, por tanto, que los miembros del Consejo de
Administracin y tambin el Sr. P. en su condicin de gerente hasta la
fecha de su jubilacin y como miembro del Consejo, conocieran, con rela cin a este concreto aspecto de la actividad de la empresa, otros datos
que los que les transmita el propio apelante. La capacidad decisoria, por
tanto, en este extremo concreto, correspondi en todo momento al hoy
apelante, siendo plenamente de aplicacin lo dispuesto en el art. 15 bis
del Cdigo Penal para fundar la autora del acusado respecto de los
hechos que fueron objeto de enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Penal
(SAP Barcelona 5 de noviembre de 200169).
5. Responsabilidad de Alcalde y Concejales ante vertido de aguas domsticas sin depurar.
La sentencia de la Audiencia absolvi a los acusados de toda responsabilidad en la degradacin del medio ambiente provocada por los vertidos.
Frente a ello, el Ministerio Fiscal sostuvo que los acusados eran las personas a las que se deba considerar autores del delito. El Tribunal Supremo estim el motivo.
Los tres acusados tenan, en los aos en que se producan los hechos,
responsabilidades municipales directamente relacionadas con la situacin
creada por los vertidos. Joan era Alcalde del municipio y le incumba, segn
69.
254
EDJ 2001/60968.
DERECHO PENAL
el art. 21.1 d) de la Ley de Bases de Rgimen Local de 2 de abril de 1985

dirigir, inspeccionar e impulsar los servicios y obras municipales. Manuel y
Jordi desempeaban, respectivamente, los cargos de Concejal de Obras y
Servicios y Concejal de Obras Pblicas, Urbanismo y Medio Ambiente, en
cuyas reas les incumba tanto la gestin directa de los servicios como pro poner, en su caso, al Alcalde y a los rganos colegiados del Ayuntamiento
la adopcin de las medidas necesarias para que los servicios quedasen
satisfactoriamente atendidos y la realizacin de las obras que tales fines
demandasen. Ninguno de los acusados, que indiscutiblemente conocan,
segn se dice con valor de hecho probado en la fundamentacin jurdica de
la Sentencia recurrida, el estado de abandono en que se encontraba la
depuradora (de propiedad municipal) y el gravsimo deterioro ambiental que
estaba generando el vertido directo de las aguas residuales en el ro Bess,
hizo cosa alguna, a lo largo de un perodo de al menos dos aos, para evi tar o remediar la situacin (STS 29 de septiembre de 200170).
4.2.
LA EXISTENCIA DE VERTIDOS ANTERIORES
En la varias veces citada STS 19 de enero de 2002 se plantea la cuestin de

la responsabilidad de los acusados cuando la industria ya contaminaba las
aguas fluviales antes de que los acusados ocuparan sus cargos en la misma.
La respuesta del Alto Tribunal es que tal situacin no importa, porque los
vertidos continuaron ocupando ya los acusados sus cargos en la empresa.
5.
5.1.
EL ELEMENTO SUBJETIVO
IDEA GENERAL. EL DOLO EVENTUAL
El delito no slo puede ser cometido dolosamente sino tambin por imprudencia grave (art. 331 CP), y el dolo puede ser tanto directo como eventual,
70.
EDJ 2001/33607.
255
DERECHO PENAL
debiendo expresarse en la fundamentacin de la sentencia la inferencia realizada a partir de las pruebas obrantes para afirmar la existencia de tales elementos subjetivos (STS 3 de octubre de 200371).
As lo recoge la jurisprudencia: En el supuesto que examinamos, la accin
que constituye la conducta tpica ha sido ejecutada por los acusados de
manera deliberada y de propsito; y el resultado requerido por el tipo el
riesgo, se encuentra causalmente vinculado con dicha accin, que es la
que genera el peligro concreto producido, resultado que, como sucede en la
generalidad de las veces, debe serle atribuido al autor del hecho a ttulo de
dolo eventual, pues si de las circunstancias concurrentes no es deducible
una intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las
reglas de la lgica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que
el agente es consciente de esas eventualidades, y pese a ello ejecuta la
accin (STS 13 de marzo de 2000 y 30 de enero de 200272).
Tambin la STS 28 de marzo de 200373, con cita de otras sentencias, afirma
que es doctrina de esta Sala que quien conoce suficientemente el peligro
concreto generado por su accin, que pone en riesgo especfico a otros bie nes y sin embargo acta conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que
hace, y de dicho conocimiento y actuacin puede inferirse racionalmente su
aceptacin del resultado, que constituye consecuencia natural, y que es la
situacin de riesgo deliberadamente creada. En el delito ecolgico el riesgo
requerido por el tipo se encuentra causalmente vinculado con la accin que
genera el peligro concreto producido y debe serle atribuido al autor a ttulo de
dolo eventual cuando, como sucede en la generalidad de los casos y en ste
tambin, no consta la intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de
crear un riesgo. En esos casos, las reglas de la lgica, de la experiencia y el
recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventua lidades y, pese a ello, ejecuta la accin.
Como es sabido, la modalidad dolosa eventual constituye el estadio puente
entre el dolo y la llamada imprudencia consciente, distinguindose ambas por
71.
EDJ 2003/130288.
72.
EDJ 2000/2796 y 2002/4278.
73.
EDJ 2003/25268.
256
DERECHO PENAL
el conocimiento por parte del sujeto agente de la altsima probabilidad de que

su conducta pudiera desencadenar una situacin de riesgo para el bien jurdico protegido, quien pese a tal conocimiento decide continuar con la actividad.
Dicho elemento, que necesariamente ha de concurrir para calificar una conducta como dolosa eventual, ha de resultar del conjunto de indicios concurrentes en la causa, sin que, por el mero hecho de produccin de una lesin
o riesgo para bienes jurdico penales, pueda determinarse concurrente74.
74.
SAP Barcelona EDJ 2001/57496.
257

Vertidos Contaminantes y Delito Contra El Medio Ambiente

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DERECHO PENAL

VERTIDOS CONTAMINANTES Y DELITO

Siendo el supuesto ms comn de atentado al medio ambiente el originado

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Ignacio Javier Rfols Prez

Qu se entiende por vertidos contaminantes?

Las formas de comisin.

Cmo se prueba el vertido?

Qu valor tienen las muestras tomadas en el lugar?

Estamos ante un delito continuado? La prescripcin.

Cundo existe clandestinidad?

Y deterioro irreversible o catastrfico?

Cmo opera el principio de intervencin mnima?

Cmo se valora la gravedad?

Qu regla es aplicable a la relacin causal?

Importancia de la precisin de las normas administrativas vulneradas.

El principio non bis in idem.

Tiene relevancia la tolerancia de la Administracin?

La existencia de vertidos anteriores.

Idea general. El dolo eventual.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

QU SE ENTIENDE POR VERTIDOS CONTAMINANTES?

Diccionario de la Naturaleza, Espasa Calpe, 1993.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Ignacio Javier Rfols Prez

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Vertidos contaminantes y delito contra el medio ambiente

Vertidos al ro de aguas residuales procedentes de un proceso industrial,

Vertido de purines de una granja ganadera, que se extendan con el riego

Un caso problemtico ha sido el que plantean los lixiviados, que la STS 12

EDJ 2002/533 y 2001/46421.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Ignacio Javier Rfols Prez

LAS FORMAS DE COMISIN

Habitualmente el vertido contaminante se realiza de forma activa, es decir

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Vertidos contaminantes y delito contra el medio ambiente

de y a los rganos colegiados del Ayuntamiento la adopcin de las medidas

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Ignacio Javier Rfols Prez

de la urbanizacin de Residencial S., la planta depuradora de las aguas

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Vertidos contaminantes y delito contra el medio ambiente

CMO SE PRUEBA EL VERTIDO?

Normalmente la acreditacin del vertido y su idoneidad para poner en peligro

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Ignacio Javier Rfols Prez

minar su procedencia, de la toma de muestras del mismo que realizaron

QU VALOR TIENEN LAS MUESTRAS TOMADAS EN EL LUGAR?

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Vertidos contaminantes y delito contra el medio ambiente

El presupuesto para la impugnacin es la idea de concebir tal recogida como

Servicio de Proteccin de la Naturaleza de la Guardia Civil.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Ignacio Javier Rfols Prez

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Vertidos contaminantes y delito contra el medio ambiente

EDJ 1999/5112, en igual sentido la STC 303/93 de 25 de octubre.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 4. SEPTIEMBRE 2004

Ignacio Javier Rfols Prez

2. Tampoco es imprescindible en ese momento que a los interesados se les

ESTAMOS ANTE UN DELITO CONTINUADO?

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