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Es de advertir entonces que en la falta de produccin del peligro radica el fundamento para
excluir la imputacin.
Particularmente creemos que en la determinacin del deber de cuidado cumple un papel
significativo la adecuacin social de la conducta, siguiendo a Welzel entendemos que solo
infringen el cuidado objetivamente debido aquellas acciones que resultando peligrosas
sobrepasan la medida de lo normal en el trafico de lo socialmente adecuado con toda razn
se ha afirmado que la conducta socialmente adecuada no puede constituir la base de un
injusto.
En sntesis no observar el cuidado objetivamente debido constituye el ncleo central del
tipo de lo injusto del delito imprudente.
Es de destacar que un sector de la doctrina cientfica cuestiona la contravencin del deber
de cuidado y entiende que con la imputacin objetiva sus funciones han quedado
absorbidas dentro de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.
La accin tpica consiste en la realizacin de una conducta contraria al cuidado debido,
jurdicamente desvalorada por resultar contraria al cuidado objetivamente debido. La
mayora de la doctrina alemana formula la distincin del deber exigido objetivamente y el
poder del autor de cumplir con el deber, la primera cuestin resulta incluida dentro de la
antijuridicidad, la segunda en la culpabilidad, as independientemente de las facultades del
autor ser antijurdico el hecho que infrinja el deber objetivo de cuidado.
Conforme la concepcin de la moderna dogmtica resulta que debemos separar la
causalidad de la imputacin de tal forma que una conducta solo puede ser imputada siempre
que haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta en la produccin de
un resultado, de ah que si el autor no crea un riesgo jurdicamente desaprobado y a pesar
de esto causa un resultado lesivo no realiza una conducta tpica.
Por lo que la conducta tpica supone para la orientacin actual del derecho penal ( de tipo
funcionalista) la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.
El funcionalismo construye as tanto los injustos dolosos como imprudentes.
EL RESULTADO
No es pacifica la doctrina a la hora de establecer la pertenencia del resultado al tipo penal.
En efecto un importante sector considera que en la determinacin de lo ilcito imprudente
basta con la lesin de un deber de cuidado y la ausencia de justificantes, de este
razonamiento se advierte que el resultado pasara a ser considerado como una condicin
objetiva de puniblidad (kaufmann)
Arminn Kaufmann, realiza un significativo anlisis de las normas con relevancia jurdico
penal afirma que partiendo de la relacin que existe entre normas de determinacin y de
Zielinki llega mas lejos, excluye el resultado del lo ilcito y afirma que el desvalor de
accin por si solo agota el injusto tanto doloso como imprudente relegando el resultado a
un componente de azar.
Para el autor el resultado producido tiene sobre el ilcito tan poca influencia como la que le
adjudica en los delitos dolosos entre los cuales incluye la imprudencia consciente, sobre
esta cuestin ensea: l que acta consciente de manera imprudente crea consciente un
riesgo de produccin de un resultado, lo que sugiere la actuacin con dolo de puesta
en peligro -Disvalor de accin y Disvalor de resultado autor citado- Sin embargo conforta
considerar reflexiones del mismo autor cuando afirma: El efecto de repercusin del hecho
del que se origina la indignacin de la comunidad jurdica, como tambin su efecto
retroactivo sobre la conciencia del autor, de sentirse culpable ante la victima y la
generalidad crece con el resultado del hecho, cuanto mayor es el dao causado, cuanto
menos reparable es, tanto mas fuerte ser el llamado a la retribucin compensatoria a
la expiacin al restablecimiento de la paz jurdica.
Esta cita pertenece al autor que como vimos excluye el resultado del ilcito.
En sntesis como vemos los partidarios de una concepcin subjetivista del injusto estiman
que la imprudencia jurdicamente relevante resulta merecedora de castigo dejando de lado
el resultado, en otras palabras haya tenido lugar o no el resultado el injusto del delito
imprudente queda agotado en el desvalor de accin por lo que ante su sola presencia surge
el merecimiento de pena como natural consecuencia, la explicacin deviene muy sencilla
as en ambos supuestos el desvalor de accin es idntico.
Esta posicin no armoniza con el derecho positivo en el que por regla general la
imprudencia sin resultado no resulta merecedora de penal.
Dentro de estas concepciones subyace el argumento de que el tipo penal describe un
comportamiento prohibido el resultado no formara parte de l pero s de lo ilcito
cumpliendo una funcin limitadora de la punibilidad por lo cual como se sealo el resultado
en el delito imprudente resultara ser una mera condicin objetiva de punibilidad situada
fuera del tipo.
Bacigalupo le resta importancia prctica a la ubicacin sistemtica del resultado como
condicin objetiva de punibilidad o a su con ubicacin dentro del tipo penal. Igualmente
considera que la produccin del resultado no se traduce en una mayor gravedad del ilcito,
si bien esta situacin no tiene influencia dice el autor espaol en la ubicacin del resultado
dentro del tipo penal.
Sin embargo no podemos dejar de reconocer que la afirmacin de tan prestigioso penalista
no se condice con la legislacin positiva la que en general prev penas mas rigurosas
conforme la importancia del bien jurdico que resulte afectado.
-Asimismo entendemos que no es valido estructurar el delito culposo desde el resultado
porque la culpa resulta una programacin de la causalidad defectuosa que no se
corresponde con el cuidado debido en el trafico. -
norma de cuidado por lo que se hace necesario exigir que el resultado refleje la realizacin
del riesgo creado por infraccionar un deber de cuidado.
Por otra parte la mayora de la doctrina es conteste en afirmar que para imputar un resultado
debe existir una probabilidad cercana a la seguridad de que si la accin no fuera negligente
no hubiera acaecido el resultado.
La doctrina mayoritariamente afirma que si el resultado fue causado por una conducta
imprudente pero hubiera sido causado de igual manera con otra conducta prudente no basta
para alcanzar la tipicidad culposa, son lo llamados casos de comportamiento alternativo
correcto, verbigracia el caso del paciente que fallece en el quirfano a causa de que se le
suministro cocana en lugar de anestesia que resultaba lo indicado, pero de igual forma
hubiera fallecido si le suministraban el anestsico.
Conforme lo antedicho, en la imprudencia no basta que la accin desviada resulte causa del
resultado en funcin de que el resultado le puede ser imputado objetivamente al autor en el
nico caso que su presupuesto resulte ser la infraccin al deber objetivo de cuidado.
Para otro sector - teora del incremento del riesgo- alcanza con que la imprudencia eleve
el riesgo considerablemente a fin de poder imputar el resultado a ella, en efecto la teora del
incremento del riesgo considera que en los casos de duda sobre si el resultado constituye o
no la realizacin del riesgo tpico de la conducta se especula apto para la aplicacin de una
sancin penal el hecho de la comprobacin de un aumento del riesgo.
La llamada Teora del incremento del Riesgo goza de gran predicamento entre los tericos
alemanes. La cuestin central en relacin con la afirmacin de una responsabilidad a ttulo
de imprudencia resulta de establecer cuando se puede afirmar que, dndose una infraccin
al deber objetivo de cuidado y una lesin al bien jurdico esta ltima le puede ser imputada
al autor de aquella.
Roxin propone el siguiente mtodo: Examnese que conducta no se le hubiera podido
imputar al autor segn los principios del riesgo permitido como infraccin del deber,
comprese con ella la forma de actuar del procesado y comprubese entonces si en la
configuracin de los hechos a enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha
incrementado la probabilidad de producir el resultado en comparacin con el riesgo
permitido. Si es as, habr una lesin del deber que encajar en el tipo y
corresponder castigar por delito imprudente, en lugar si no hay aumento del riesgo
no se le puede
Cargar el resultado al agente que en consecuencia debe ser absuelto.
EL TIPO SUBJETIVO
Ante todo conviene establecer si en el delito imprudente resulta procedente distinguir un
tipo objetivo y uno subjetivo, la doctrina cientfica admite esta divisin empero esta
posicin no resulta unnime.
Por otra parte resalta que en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo existe una
mera posibilidad de conocimiento, es decir un conocimiento potencial no requiriendo un
conocimiento efectivo como sucede con el dolo.
Al tipo subjetivo pertenece entonces en su aspecto conativo la voluntad de realizar la
conducta final que se trate con los medios elegidos, en su parte intelectual la posibilidad de
conocer el peligro que la conducta crea a los bienes jurdicos ajenos y de prever el resultado
conforme a ese conocimiento.
La atipicidad subjetiva de la culpa obedece segn el autor citado a dos aspectos en primer
lugar a que el resultado este mas all de la capacidad de previsin (ignorancia invencible)
luego a que el sujeto se encuentre en una situacin de error de tipo invencible, pese a lo
cual esta claro que si bien el error de tipo vencible puede llevar a la culpa no resulta
adecuado ver en toda culpa un error de tipo vencible.
Existen un sin nmero de casos en que no es posible encontrar un error como el del
automovilista que provoca una colisin por quedarse dormido.
Struensee es de otra opinin, para el catedrtico el tipo subjetivo del delito culposo consiste
en que el que acta conoce una porcin tpicamente relevante de las condiciones del
resultado producido de lo cual surge segn la valoracin del ordenamiento jurdico un
peligro intolerable - riesgo no permitido -.
As quien atraviesa en rojo el cruce con el automvil o adelanta en una curva sin visibilidad
realiza conscientemente circunstancias con relevancia en cuanto al riesgo y acta por ello
de manera imprudente de este modo para el autor la finalidad jurdicamente desaprobada
constituye tambin el injusto del delito imprudente por lo tanto el injusto doloso como
imprudente muestran una estructura homognea.
Segn esta concepcin la voluntad de realizacin final del autor culposo no a de referirse
mas que a tipos no escritos de riesgo.
En la imprudencia -tambin en la inconsciente- procede referir a un tipo subjetivo cuyo
objeto no son las circunstancias del hecho sino los factores de riesgo.
En sntesis la doctrina cientfica con diferente fundamento admite casi unnimemente la
existencia del tipo subjetivo del delito imprudente, quienes la niegan casi con seguridad
responden a la visin tradicional de considerar la culpa como una de las especies de
culpabilidad.
FUNDAMENTO FILOSOFICO
Desde la ptica del casualismo se comprende el tipo penal desde una concepcin puramente
naturalista. De ah que la accin fuera interpretada como una modificacin del mundo
exterior producida por una manifestacin de voluntad del agente que implicaba pura y
absolutamente una simple innervacin muscular.
En la realizacin del tipo penal resultaba suficiente demostrar empricamente una relacin
de causalidad entre la conducta y el resultado la teora utilizada para fundar esta
comprobacin fue la de la equivalencia de las condiciones esto es todas las condiciones
resultan as equivalentes para la produccin del resultado conforme lo cual podramos
llegar hasta el infinito.
Contra el naturalismo resultadista cuyo apogeo lo podemos ubicar en el siglo IXX, se
encumbr la llamada filosofa neokantiana, que introdujo un criterio valorativo basado en
bases normativistas o de valoracin.
Afirman los cultores de esta filosofa que la realidad debe ser examinada a la luz de los
criterios valorativos del orden jurdico.
Mas tarde esta concepcin es continuada por la teora de la imputacin objetiva. As
establecida la causalidad la accin debe ser sometida a criterios valorativos que devienen
del orden jurdico a fin de fijar si el nexo entre accin y resultado resulta tener relevancia
tpica.
Welzel estableciendo un concepto de accin basado en criterios prejuridicos, construye el
tipo penal sobre la base de las llamadas estructuras lgico objetivas que el legislador no
puede modificar a su arbitrariedad. Los excesos que resultaban de la teora de la
equivalencia de las condiciones se relativizan si acudimos al dolo.
El cuidado necesario en el trafico resulta el aspecto central del injusto del delito culposo y
el nexo de antijuridicidad entre un comportamiento del que se desprende un riesgo y el
resultado.
En su gran mayora la doctrina ms moderna entiende que las categoras dogmticas no
deben establecerse sobre la base de criterios prejuridicos por lo que tanto en los delitos
dolosos como culposos la norma sobre la que se construye el tipo penal no se dirige a todo
tipo de acciones sino solamente a aquellas que sobrepasan el riesgo permitido, la conducta
tpica tiene entonces como presupuesto obligado la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado.