TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal
SENTENCIA

Sentencia N: 687/2014
RECURSO CASACION N:11/2014
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Procedencia: Audiencia Nacional
Fecha Sentencia: 10/10/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Granados Prez
Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: JLA

Atentado. Artculo 54 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo Schengen.

Non bis in idem. Doctrina de esta Sala sobre el error de prohibicin.

N: 11/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Granados Prez
Vista: 01/10/2014
Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA N: 687/2014

Excmos. Sres.:
D. Julin Snchez Melgar
D. Jos Manuel Maza Martn
D. Luciano Varela Castro
D. Andrs Palomo Del Arco
D. Carlos Granados Prez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por

los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitucin y el pueblo espaol le otorgan, ha
dictado la siguiente

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil catorce.

En

el recurso

de

casacin

por

infraccin

de

preceptos

constitucionales e infraccin de ley que ante nos pende, interpuesto por los

acusados D. GORKA OVEJERO GAMBOA, D. JULIO MARTIN

VILLANUEVA VILLANUEVA, D. IBON GARCIA GARRIDO y D.
MIKEL ALVAREZ FORCADA contra sentencia dictada por la Seccin
Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional que les conden
por delito de atentando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y
votacin bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Carlos Granados Prez, siendo tambin parte el Ministerio
Fiscal y como acusacin particular Doa Yolanda Barcina Angulo,
representada por el Procurador Sr. Dorremochea Guiot, y estando dichos
recurrentes representados por el Procurador Sr. Fernndez Estrada.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Centra de Instruccin 1 instruy Sumario con el

nmero 2/2012 y una vez concluso fue elevado a la Seccin Primera de la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 27 de noviembre
de 2013, dict sentencia que contiene los siguientes

HECHOS

PROBADOS: "El da 27 de octubre de 2011 se celebraba en Toulouse,

Francia, el consejo Plenario de la Comunidad de Trabajo de los Pirineos
(C.T.P,) organismo de cooperacin transfronteriza con personalidad
jurdica, del que son miembros:
- Las tres Regiones francesas: Aquitaine, Midi-Pyrnes y LanguedocRossilln.
- Las 4 Comunidades Autnomas espaolas: Catalua, Aragn, Navarra y
Euskadi.
- El Principado de Andorra.
La Presidencia de la CTP se ejerce por turnos de dos aos entre
sus miembros. En esa sesin se haca cargo de la Presidencia de la C.T.P.
la Presidente de la Comunidad Autnoma de Navarra D. Yolanda
Barcina Angulo.

La sesin plenaria se celebraba en el anfiteatro de la sede del

Consejo Regional de Midi-Pyrnes, en un acto pblico, ante numerosos
asistentes. Las acreditaciones de los asistentes se entregaban en el acto a
las personas que se hubiesen registrado previamente o que lo hiciesen en
el momento, sin exigir que justificasen su identidad.
A la sesin plenaria de la tarde asistieron como pblico GORKA
OVEJERO GAMBOA, JULIO MARTIN VILLANUEVA VILLANUEVA,
IBON GARCIA GARRIDO Y MIKEL ALVAREZ FORCADA, mayores de
edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad espaola.
Una vez iniciada la sesin, sobre las 16,30 h. GORKA OVEJERO
GAMBOA, JULIO MARTIN VILLANUEVA VILLANUEVA, IBON GARCIA
GARRIDO y MIKEL ALVAREZ FORCADA se levantaron de sus asientos,
junto con otras 4 personas del pblico, y bajaron las escaleras en
direccin al escenario, donde se encontraban los partcipes de la reunin,
y entre ellos la Sra. Barcina Angulo.
GORKA OVEJERO GAMBOA, cuando estuvo al lado de la Sra.
Barcina, sac de la carpeta que llevaba una tarta, y se la estamp con
fuerza en la cara. Inmediatamente JULIO MARTIN VILLANUEVA
VILLANUEVA, que tambin se haba aproximado a ella, desde el lado
contrario, hizo lo mismo dndole con otra tarta en la cabeza, cuando sta
se agachaba, tratando de protegerse tras el primer impacto. Instantes
despus IBON GARCIA GARRIDO, que se haba aproximado por detrs
hizo lo mismo contra tarta, estrellndosela en la cabeza.
D Yolanda Barcina Angulo, con toda la cara y la cabeza llena de
merengue, se levant y trataba torpemente de salir, casi sin ver, cuando
uno de sus escoltas pudo llegar hasta ella y cogindola del brazo la
condujo a la salida.
Mientras esto ocurra MIKEL ALVAREZ FORCADA levantaba los
brazos llamando la atencin sobre lo ocurrido, y las otras personas, que se
haban aproximado desdoblaban papeles de gran tamao, y que exhiban a
modo de pancartas, con la leyenda:

NON A LA GRANDA VERGONHA, firmadas por Libertat

AHT EZ!!! TAV NO!!! LGV NON!!!
El propio JULIO MARTIN VILLANUEVA VILLANUEVA sac de
su bolsillo uno de estos papeles, mientras que GORKA OVEJERO
GAMBOA se abra la chaqueta y la camisa que portaba para exhibir una
camiseta. todos ellos fueron finalmente expulsados del saln de actos.
Al cabo de una media hora, cuando D Yolanda Barcina Angulo
se recuper y pudo asearse, se reanud la sesin con su intervencin".

2.- La sentencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atencin a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la
Constitucin Espaola, HEMOS DECIDIDO: Que debemos condenar a:
GORKA OVEJERO GAMBOA, como autor de un delito de atentado a la
Presidenta de una Comunidad Autnoma, con la atenuante descrita, a la
pena de 2 aos de prisin y tres meses de multa, a razn de 10 euros, con
la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de condena y al pago de la cuarta parte de costas,
incluyendo las de la acusacin particular.
JULIO MARTIN VILLANUEVA VILLANUEVA, como autor de un
delito de atentado a la Presidenta de una Comunidad Autnoma, con
atenuante descrita, a la pena de 2 aos de prisin y tres meses multa, a
razn de 10 euros al da, con la accesoria de inhabilitacin especial para
el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la
cuarta parte de costas, incluyendo las de la acusacin particular.
IBON GARCIA GARRIDO, como autor de un delito de atentado a
la Presidenta de una Comunidad Autnoma, con la atenuante descrita, a la
pena de 2 aos del prisin y tres meses de multa, a razn de 10 euro al da,
con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la cuarta parte de las
costas, incluyendo las de la acusacin particular.

MIKEL ALVAREZ FORCADA, como cmplice de un delito de

atentado a la Presidenta de una Comunidad Autnoma, con la atenuante
descrita, a la pena de 1 ao de prisin y un mes multa, a razn de 10 euros
al da, con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la cuarta parte
de costas, incluyendo las de la acusacin particular.
Notifquese esta resolucin a todas las partes, con instruccin de
los derechos que les asisten frente a la misma".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de

casacin por infraccin de preceptos constitucionales e infraccin de
Ley, que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y
resolucin, formndose el rollo y formalizndose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se bas en los siguientes MOTIVOS DE

CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al
amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se invoca
vulneracin del principio non bis in idem o cosa juzgada, en relacin al
artculo 25.1 de la Constitucin. Segundo.- En el segundo motivo del
recurso, formalizado al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, se invoca vulneracin del derecho fundamental a la
presuncin de inocencia previsto en el artculo 24.2 de la Constitucin.
Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del
nmero 1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
invoca infraccin, por inaplicacin indebida, del artculo 143 del Cdigo
Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo
del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se invoca
vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta
de motivacin.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusacin particular del

recurso interpuesto, la Sala admiti el mismo, quedando conclusos los
autos para sealamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la vista el da 1

de octubre de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al
amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se invoca
vulneracin del principio non bis in idem o cosa juzgada, en relacin al
artculo 25.1 de la Constitucin.

Se alega, en defensa del motivo, que los hechos ya fueron

investigados en Francia, territorio donde se produjeron, y fueron
archivados por la Fiscala francesa por falta de caracterizacin despus
de haberse practicado numerosas diligencias de instruccin.

En apoyo de su alegacin de que se trata de un supuesto de cosa

juzgada se seala la sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, de fecha 11 de febrero de 2003, que interpreta el
artculo 54 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo Schengen, en la que
se declara, en su apartado 48, como conclusin, que habida cuenta de las
anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones planteadas
que el principio ne bis in idem, consagrado en el artculo 54 del CAAS,
se aplica tambin a procedimientos de extincin de la accin pblica,
como los controvertidos en los litigios principales, por los que el
ministerio fiscal de un Estado miembro ordena el archivo, sin
intervencin de un rgano jurisdiccional,

de un proceso penal

sustanciado en dicho Estado, una vez que el imputado haya cumplido

determinadas obligaciones y, en particular, haya abonado determinado

importe fijado por el Ministerio fiscal. Por ello se reitera que nos
encontramos ante cosa juzgada ya que la Fiscala francesa archiv las
actuaciones, existiendo identidad objetiva y subjetiva respecto de los
sujetos no enjuiciados en Toulouse y acusados en nuestro pas.

El Tribunal de instancia desestim, por Auto de 28 de mayo de

2013, el artculo de previo pronunciamiento de excepcin de cosa
juzgada y subsidiariamente la declinatoria de jurisdiccin planteado por
la defensa de los ahora recurrentes. En dicho Auto, tras hacer referencia
al artculo 54 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo Schengen y tras
recoger sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y
del Tribunal Constitucional, y aplicando los criterios de esas sentencias a
este caso, se declara que nos encontramos con que:
-Se trata de un procedimiento seguido por hechos ocurridos en Francia,
contra cuatro personas de nacionalidad espaola, acusadas de delito de
atentado de los artculos 550, 551.2 y 5552.2 del C.P. contra la Presidenta
de la Comunidad Foral de Navarra.
- El procedimiento se inicia como D.P 162/2011 por el Juzgado Central
de Instruccin n 1, el 28 de octubre de 2011. La perjudicada Da.
Yolanda Barcina Angulo fue tenida por parte como acusacin particular
en resolucin de 14 de noviembre de 2011.
- El 29 de febrero de 2012 se recibi una comunicacin del Magistrado
de Enlace de Francia en Espaa, en las D.P. 162/2011, con el siguiente
contenido: Tengo el honor de facilitarle adjunto el expediente respecto
al atentado contra Da. Yolanda Barcina presidenta de la comunidad
foral de Navarra, y la notificacin del archivo por parte de la fiscala de
Toulouse. Se adjuntaba la copia de la investigacin seguida en Francia,
en la que aparecen identificados los acusados GORKA OVEJERO
GAMBOA, JULIO MARTN VILLANUEVA e IBON GARCIA
GARRIDO, de nacionalidad espaola, tambin se indicaba que la

perjudicada haba denunciado los hechos en Espaa. En el folio 330, con

la referencia de asunto: transmisin de diligencias realizadas tras la
agresin perpetrada contra la seora Presidenta de Navarra, aparece la
comunicacin del Fiscal francs al Magistrado de enlace en Espaa, de
que no se han abierto diligencias y que la Fiscala de Toulouse ha
archivado el asunto el 16.01.2012, solicitando que comunique esa
informacin a la parte espaola y le transmita una copia de las diligencias
seguidas en Francia, por si fuese de utilidad.
Se sigue diciendo en dicho Auto, que resuelve el artculo de previo
pronunciamiento,

lo siguiente: Esta comunicacin, unida a la

transmisin de copia de la investigacin seguida en Francia, para su

incorporacin a la causa espaola, evidencia que por parte de las
autoridades francesas no hubo pronunciamiento alguno sobre el carcter
delictivo o no de los hechos. El motivo del archivo en Francia fue que se
segua un procedimiento en otro pas de la Unin Europea, en este caso
Espaa, a la que se acuerda remitir la copia del expediente. Nos
encontramos en un caso idntico al contemplado por la S. del TJUE de
10 de marzo de 2005, porque el Ministerio fiscal francs ha decidido no
proseguir la accin penal debido a que se han iniciado actuaciones
penales en Espaa, por los mismos hechos, sin que exista valoracin
alguna en cuanto al fondo. De modo que no existe ningn riesgo de que
se estn sancionando doblemente los mismos hechos, y no puede operar
el principio non bis in idem para excluir la tramitacin de este
procedimiento. A ello se aade que el acusado MIKEL ALVAREZ
FORCADA ni siquiera aparece en el expediente seguido por las
autoridades francesas.

En la sentencia recurrida, respecto a esta cuestin, se dice que la

defensa, en el trmite de conclusiones elevado a definitivas, no plante
la falta de jurisdiccin y la excepcin de cosa juzgada, y fue en la va de
informa cuando lo aleg as como la existencia de un error de prohibicin

invencible para solicitar, subsidiariamente, la absolucin de los acusados.

Cuestiones stas que al no haberse planteado se han sustrado al debate,
pues las acusaciones no han podido responderlas. En cualquier caso, se
dice por el Tribunal de instancia, vamos a entrara a su examen.

Y tras sealar que la competencia de los tribunales espaoles tiene

en este caso una doble base, ya por aplicacin del principio de
personalidad, por ser los responsables de nacionalidad espaola, como se
establece en el artculo 23.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ya por
aplicacin del principio real o de proteccin recogido en el artculo 23.3
de la misma Ley Orgnica, letra g), al tratarse de un atentado contra
autoridades o funcionarios pblicos espaoles. Sigue diciendo que la
excepcin de cosa juzgada, planteada como artculo de previo
pronunciamiento por la defensa, ya se resolvi en el Auto de este
Tribunal de 28 mayo de 2013. En este momento lo que procede es
examinar si, a la vista del nuevo documento aportado por la defensa en el
acto del juicio oral, cabe modificar en algn modo lo estimado en aquella
resolucin. El nuevo documento consiste en una copia de la hoja de
registro en el sistema informtico, denominado cassiopea, del asunto en
el Tribunal de Gran Instancia de Toulouse. Este documento, aunque no
sea original (siguiendo la terminologa de la defensa) no ofrece dudas
sobre su autenticidad y su contenido concuerda con los datos obrantes en
la causa. Se refiere al procedimiento abierto en relacin a estos hechos,
identificado gracias a los nombres de los intervinientes, recoge que fue
archivado

el

20.01.2012

figura

como

motivo:

infraccin

insuficientemente caracterizada. El archivo de las diligencias de

investigacin abiertas en Francia ya constaba en la comunicacin de
fecha 23.02.2012 del Fiscal Sr. Peltier al Magistrado de enlace de Francia
en Espaa, que figura al folio 330. En esta comunicacin le adjunta
adems copia de la causa y le solicita que se la transmita a las
autoridades espaolas por si fuera de utilidad. Aunque en la hoja de

registro del procedimiento no figure que se remite a las autoridades

espaolas la copia de la investigacin que se archiva, lo cierto es que se
hizo en el mes de febrero, y as consta en las comunicaciones oficiales
que acompaan a la copia. Si se remite a las autoridades espaolas la
copia de las investigaciones es precisamente porque se tiene
conocimiento de que el procedimiento tambin se sigue en Espaa, y
para facilitar su continuacin en este pas, ante la decisin francesa de no
ejercitar la accin penal. La mencin en el registro informtico del
Tribunal de Gran Instancia

de la infraccin como insuficientemente

caracterizada supone que no ha habido pronunciamiento sobre el fondo, y

ello es lo que hace que la cosa juzgada no pueda operar en este caso. Por
tanto, este Tribunal debe seguir mantenindose en las consideraciones del
Auto de 28 de mayo de 2013, que desech que pudisemos aplicar en
este caso la excepcin de cosa juzgada, teniendo por reiterada su
argumentacin. En ese Auto ya se recoga la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea de 10 de marzo de 2005, en la que se dice:
El principio non bis in idem, consagrado en el artculo 54 del Convenio
de Aplicacin del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre
los Gobiernos de ....., relativo a la supresin gradual de los controles en
las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, no se
aplica a una decisin de las autoridades judiciales de un Estado miembro
de archivar un asunto despus de que el ministerio fiscal haya decidido
no proseguir la accin penal debido nicamente a que se han iniciado
actuaciones penales en otro Estado miembro contra el mismo imputado y
por los mismos hechos, sin que exista apreciacin alguna en cuanto al
fondo.
Se sigue diciendo que tambin se ha alegado por la defensa la
aplicacin de un principio de oportunidad al no dirigirse la causa contra
el resto de los participantes pese a figurar identificados en las actuaciones
que las autoridades francesas remiten. Difcilmente puede este Tribunal
dar respuesta a los motivos por los que las acusaciones no se han dirigido

contra otras personas cuando precisamente por ello no es el objeto del

juicio que nos compete, baste sealar que ello no puede ocasionar
indefensin alguna a los que s han sido acusados.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para rechazar la

excepcin de cosa juzgada y la alegada vulneracin del principio non bis
in idem son compartidas por esta Sala.

Esas razones se ven reforzadas con un examen de las diligencias

que fueron remitidas por las autoridades francesas para su incorporacin
a la causa que se segua en Espaa contra los cuatro ciudadanos
espaoles ahora recurrentes, diligencias de las que se infiere que las
investigaciones llevadas a cabo en Francia se refieren a tres ciudadanos
franceses llamados Genet, Borredon y Daussat. As, examinado el folio
353 de las actuaciones puede leerse que la funcionaria de la policial
judicial francesa Sabrina Gaye hace constar lo siguiente: Contactamos
por telfono con el Fiscal de la Repblica de Toulouse Sra. Reymond
para informarle de la agresin sufrida por la Sra. Barcina, as como del
resultado de nuestra investigacin. Cuando terminamos de exponer los
hechos dicho Magistrado nos recomienda citar a las personas
identificadas por el departamento de Informacin del Ministerio del
Interior, es decir citar a la Sra. GENET Miren, Sr. BORREDON Mal y
al Sr. DAUSSAT Boris. Mme. Reymond nos informa con el fin de
contactar con el Sr. Peltier. En los folios 354 a 360 constan las
declaraciones de esos tres ciudadanos franceses ante la polica francesa.
En el folio 361 consta que la polica de Toulouse contact
telefnicamente con el Fiscal Sr. Peltier y se le puso en antecedente de
los hechos imputados a los tres mencionados sbditos franceses. Y al
folio 331 en el que consta un informe resumen de la Polica francesa, de
fecha 20 de diciembre de 2011, en l puede leerse, entre otros extremos,
que se hace referencia a que la Sra. Barcina haba presentado denuncia en

Espaa y que aparecan identificadas tres personas francesas cuyos

nombre se mencionan, quienes prestaron declaracin y se dice asimismo
que el Sr. Peltier, Fiscal adjunto de la Fiscala de Toulouse estaba
enterado de los hechos que se le imputaban al Sr. DAUSSAT, Sr.
BORREDON y a la Sra. GENET, as como de la investigacin realizada
en esta causa.

Por otra parte, las razones que expres el Tribunal de instancia en

su Auto de fecha 28 de mayo de 2013 para rechazar la excepcin de cosa
juzgada, ratificadas en la sentencia recurrida, no se ven desvirtuadas por
lo que se expresa en el documento que por fotocopia fue aportado por la
defensa en el acto del juicio oral, ya que como se seala por el Tribunal
de instancia se trata una copia de la hoja de registro en el sistema
informtico, cuya lectura evidencia que se trata de resumir lo que
constaba en el expediente y lo que deja bien claro ese resumen, sin firma
alguna, es que se haban archivado las diligencias sin adoptarse medida
alguna y sin entrar en el fondo.

En consecuencia los tres actuales recurrentes cuya conducta

aparece mencionada en las diligencias policiales tramitadas en Francia no
fueron objeto de enjuiciamiento ni se adopt sobre ellos medida alguna

A la vista de toda esta documentacin, parece perfectamente lgica

la conviccin alcanzada por el Tribunal de instancia de que no se
siguieron en Francia actuaciones en contra de los ciudadanos espaoles,
autores materiales de la agresin, por seguirse en Espaa causa contra
ellos por los mismos hechos.

Por ello, en modo alguno puede estimarse la excepcin de cosa

juzgada ni vulneracin alguna del principio non bis in idem, y esa
conviccin es acorde con el artculo 54 del Convenio de Aplicacin del

Acuerdo Schengen en el que se dispone lo siguiente: Artculo 54. Una

persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte
contratante no podr ser perseguida por los mismos hechos por otra
Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la
sancin, se est ejecutando o no pueda ejecutarse ya segn la legislacin
de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena,.

Tambin es acorde con las sentencias del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea, y en concreto, como se sealaba por el Tribunal de
instancia, con la Sentencia de 10 de Marzo de 2005, en la que se declara,
como conclusin, entre otros extremos, lo siguiente: 35. En
consecuencia, procede responder a la cuestin planteada que el principio
non bis in idem, consagrado en el artculo 54 del CAAS no se aplica a
una decisin de las autoridades judiciales de un Estado miembro de
archivar un asunto despus de que el Ministerio fiscal haya decidido no
proseguir

la accin penal debido nicamente a que se han iniciado

actuaciones penales en otro Estado miembro contra el mismo imputado y

por los mismos hechos sin que exista apreciacin alguna en cuanto al
fondo.

Por otra parte, la sentencia del TEJCE que los recurrentes

mencionan en apoyo de su motivo, de fecha 11 de febrero de 2003,
examina un supuesto distinto en sus circunstancias y en el que se
adoptaron medidas en contra de los imputados.

Por todo lo que se deja expresado el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al

amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se invoca
vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia
previsto en el artculo 24.2 de la Constitucin.

Se niega la existencia de prueba de cargo mnima que sustente

lgicamente la condena de los recurrentes.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos

jurdicos de la sentencia recurrida explica las pruebas que le han
permitido construir el relato fctico.

As, se seala la declaracin de la vctima que compareci como

testigo en el acto del juicio oral y relat la forma en la que se produjeron
los hechos. Se destaca la declaracin del polica foral con n 7144 quien
presenci la agresin a la Sra. Barcina y ratific el reconocimiento
fotogrfico que en su da realiz de Gorka Ovejero, Julio Martn e Ibn
Garca, que obra al folio 124 de las actuaciones, y afirm que pudo ver a
los autores a quienes identific entre todas las fotografas que se le
exhibieron. Igualmente se han podido valorar las declaraciones del
instructor y del secretario del atestado quienes ratificaron que el video del
hecho lo tomaron del blog del movimiento MUGITU, donde instantes
despus de lo sucedido se estaba reivindicando el hecho y asimismo
manifestaron que del anlisis de sus fotogramas, que constan al folio 50,
pudieron identificar desde el primer momento a Gorka Ovejero, Julio
Martn y a Mikel Alvarez Forcada, y que encontraron saliendo del
domicilio de Julio a ste en compaa de Mikel y de Ibn Garca Garrido
que en ese momento reconocieron como el agresor no identificado. El
Tribunal de instancia rechaza con razn que ese vdeo constituya un
montaje ya que aparece de forma inmediata en la Red y adems lo que
refleja concuerda con lo que han declarado los testigos y todas las
personas que participaron fueron reconocidas. En concreto se ve a Gorka
dar con una tarta que impacta en la cabeza de la Sra. Barcina en la cara y
despus se ve a Julio Martn Villanueva hacer lo mismo con otra tarta
que tambin le impacta en la cabeza e inmediatamente Ibn Garrido le

estrella la tercera tarta; mientras esto ocurre se puede observar a Mikel

Alvarez Forcada en una clara actitud de apoyo, video que fue visionado
en el acto del juicio oral. Tambin se ha podido valorar la documentacin
obtenida a los acusados. As a Gorca Ovejero se le intervinieron tickets y
acreditaciones que prueban su presencia en el lugar de los hechos,
figurando en la lista de asistentes como consta al folio 248. Los policas
que practicaron la detencin manifiestan que Gorka llevaba la misma
chaqueta con la que sale en el vdeo. A Julio Martn se le interviene el
programa de la sesin de la G.T.P. que consta al folio 134 y dos tickets
franceses de autopista y de consumiciones con fechas inmediatas a los
hechos. A ello se une que Mikel Alvarez Forcada dio una rueda de prensa
el da siguiente a los hechos folios 137- constando su contenido en un
blog de MUGITU que figura al folio 71, y en esa rueda de prensa Mikel
reivindic el hecho y manifest que se pretenda daar la imagen de la
autoridad que representa y califica de ilegales las detenciones de sus
compaeros. Y el da 2 de noviembre de 2011 Julio Martn Villanueva
fue entrevistado por la emisora de radio EGUZKI IRRATIA, entrevista
que consta incorporada al folio 137, y en ella asume la accin dirigida
contra la Sra. Barcina.

Por todo ello, queda perfectamente acreditada la participacin de

los cuatro acusados en los hechos de que se les acusa.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legtimamente obtenida, que

enerva el derecho de presuncin de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al

amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, se invoca infraccin, por inaplicacin indebida, del artculo

14.3 del Cdigo Penal.

Se dice existente un error de prohibicin puesto que los acusados

pensaron que los hechos seran constitutivos de sancin administrativa y
no penal, que les sera exigida en Francia. Se afirma que ese error es
invencible y que debe excluir la responsabilidad penal sin que pueda
construirse la atenuante analgica en relacin a ese error, como ha hecho
el Tribunal de instancia y se discrepa de la vencibilidad que otorga la
sentencia a la creencia errnea de los autores.

El Tribunal de instancia rechaza el error de prohibicin sealando

que tal error existir cuando el autor cree que acta lcitamente, ya sea
porque el error recaiga sobre la existencia de la norma prohibitiva como
tal (error de prohibicin directo) o porque recaiga sobre la existencia de
una causa de justificacin que autorice la accin en el caso concreto
(error de prohibicin indirecto) y recuerda jurisprudencia de esta Sala.

No obstante ello, se declara asimismo en la sentencia recurrida que

los acusados realizaron una infraccin penal en un territorio que
establece una pena sensiblemente menor a la prevista en nuestra
legislacin y que actuaron en la creencia errnea de que sera en ese
territorio donde se les podra exigir responsabilidades, error que en modo
alguno puede estimarse invencible pues fcilmente lo hubieran podido
superar, la informacin se encuentra al alcance de cualquiera. Se aade
que aunque no se trate de un error de prohibicin en sentido estricto, si
existi una circunstancia que de algn modo afect su culpabilidad y que
ello no puede desconocerse. Y asimismo se expresa que la valoracin de
esa circunstancia, que afecta a la culpabilidad, puede llevarse a cabo por
la va del art. 21 CP que dentro de las circunstancias atenuantes se refiere
en el apartado 7 a cualquier otra circunstancia de anloga significacin

que las anteriores, ponindola en relacin con el error de prohibicin

contemplado en el art. 14 y con una disminucin de la culpabilidad. Esta
circunstancia, teniendo en cuenta que de haberse tratado de un error de
prohibicin vencible hubiese permitido una rebaja de pena de uno a dos
grados, debe estimarse como muy cualificada, rebajando la pena en un
solo grado.

Por todo lo que se deja expuesto al examinar el anterior motivo,

resulta evidente que los acusados tenan conciencia de la antijuricidad de
su conducta, como se expresa en la sentencia de instancia y ellos mismos
reconocen

Y no puede extenderse el error de prohibicin a supuestos como en

el presente en el que los acusados, como se declara en la sentencia
recurrida, realizaron una infraccin penal en un territorio que establece
una pena menor a la prevista en nuestra legislacin y que actuaron en la
creencia de que sera en ese territorio donde se les podra exigir
responsabilidades. As se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta
Sala que ha rechazado el error de prohibicin en supuestos parecidos al
caso que examinamos.

Ciertamente, es oportuno recordar, como se seala en la Sentencia

353/2013, de 13 de abril, que constituye uno de los avances del Derecho
Penal contemporneo de los diferentes pases el reconocimiento de la
conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad,
necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse
merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad,
bien directamente por la creencia de que el hecho no est legalmente
castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de
prohibicin), bien indirectamente por estimarse que concurra una causa
de justificacin (error indirecto de prohibicin o error de permisin), la

doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable

del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una
atenuacin de la pena si se considera vencible (art. 14.3 C. Penal). El
error de prohibicin constituye el reverso de la conciencia de la
antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el
autor de la infraccin penal ignore que su conducta es contraria a
Derecho (SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 73; y 753/2007, de 2-10).

Y en relacin al mbito del error de prohibicin es asimismo

doctrina de esta Sala que no cabe extender el error de prohibicin a los
supuestos en los que el autor crea que la sancin penal era de menor
gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma
concreta infringida. As se pronuncia entre otras la Sentencia 835/2012,
de 31 de octubre. Y en la Sentencia de esta Sala 237/2007, de 21 de
marzo, se expresa que el error de prohibicin queda excluido si el agente
tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su
conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda
precisar la sancin o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma
de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una
alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad
absoluta de que su proceder es ilcito; tampoco es exigible que conozca
que su accin es tpica; por ello, no es aceptable la invocacin del error
en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma
que en atencin a las circunstancias del autor y del hecho pueda
afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conoca la
ilicitud de su conducta. (STS n 1171/1997, de 29 de setiembre, y STS n
302/2003).

Aplicando la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada al

supuesto de autos, las creencias que pudieran tener los acusados sobre el

alcance de la gravedad de sus conductas o sobre el Tribunal que pudiera

ser el competente escapa al mbito del error de prohibicin tanto
invencible como vencible. Sobre este particular no deja dudas la
Sentencia de esta Sala 865/2005, de 24 de junio, en la que se declara que
nada tiene que ver con el error de prohibicin el conocimiento o la
ignorancia de la norma concreta infringida, pues si as fuera slo podran
delinquir los expertos en Derecho Penal. nicamente se excluye (o
atena) la responsabilidad criminal por error de prohibicin cuando se
cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocacin sobre
cul sea la sancin jurdica que se puede derivar de la propia conducta.

En todo caso, el criterio mantenido por el Tribunal de instancia de

apreciar una atenuante analgica y adems muy cualificada, no puede
ser modificado por esta Sala ya que implicara un prohibido reformatio in
peius, y ese criterio del Tribunal de instancia supone aplicar una
respuesta penolgica similar a la que se hubiera obtenido de estimar el
error de prohibicin como vencible.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al

amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se invoca
vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta
de motivacin.

En concreto se dice indebidamente motivada la pena de multa que

se dice desproporcionada al imponerse una cuota de diez euros da, ante
la falta de datos concretos sobre la situacin patrimonial de los acusados.

El Tribunal de instancia considera que una cantidad de diez euros al

da resulta adecuada a la que pueda ser la situacin econmica de los
acusados.

El artculo 50.4 del Cdigo Penal dispone que la cuota diaria tendr
un mnimo de dos y un mximo de cuatrocientos euros por lo que la
impuesta de 10 euros est muy prxima al mnimo legal y las gastos
realizados por los acusados para ejecutar las conductas enjuiciadas y la
designacin de letrados de su eleccin son circunstancias que no
evidencian una absoluta carencia de medios econmicos.

Este ltimo motivo tampoco puede prosperar.

III. FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL

RECURSO DE CASACION por infraccin de precepto constitucional e
infraccin de Ley interpuesto por los acusados D. GORKA OVEJERO
GAMBOA, D. JULIO MARTN VILLANUEVA VILLANUEVA, D.
IBON GARCIA GARRIDO y D. MIKEL ALVAREZ FORCADA
contra sentencia dictada por la Seccin Primera de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional, de fecha 27 de noviembre de 2013, en causa
seguida por delito de atentado. Condenamos a dichos recurrentes al pago
de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comunquese esta
Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo.

As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Julin Snchez Melgar

Jos Manuel Maza Martn

Luciano Varela

Castro

Andrs Palomo del Arco

Carlos Granados Prez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Prez, estando celebrando
audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de
lo que como Secretario certifico.