O DIREITO PENAL ENTRE A "SOCIEDADE INDUSTRIAL" E A

"SOCIEDADE DO RISCO"
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 33 | p. 39 | Jan / 2001
Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 2 | p. 269 | Out / 2010DTR\2001\8
Jorge de Figueiredo Dias
rea do Direito: Penal
Sumrio:

Resumo: Para fazer face sociedade do risco, deve o Direito Penal renunciar ou
modificar o paradigma atual? O novo sculo e o novo milnio devem assistir
persistncia da funo do direito penal de exclusiva tutela subsidiria de bens jurdicopenais, tanto individuais e pessoais como sociais e transpessoais? Ou deve o Direito
Penal instrumentalizar-se como forma de governo, de propulso e promoo de
finalidades de poltica criminal ou de tutela de ordenamentos morais? Essas so as
questes bsicas tratadas, concluindo-se no sentido de que "a dogmtica penal deve
evoluir, fornecendo ao aplicador critrios e instrumentos que no podem ser decerto os
dos sculos passados como formas adequadas de resolver os problemas do sculo XXI,
mas sem por isso ceder tentao de 'dogmticas alternativas' que podem, a todo
momento, volver-se em 'alternativas dogmticas', incompatveis com a regra do
Estado de direito e, como tal, democraticamente ilegtimas".
Palavras-chave: Sociedade do risco - Funo do Direito Penal - Paradigmas.
O doutor Rogrio Soares escreveu, vo l trs dcadas, um livro notabilssimo no
conspecto do pensamento juspublicista mundial - se bem que o reconhec-lo possa
custar sua modstia intelectual e ao seu impenitente (mas benfazejo) relativismo
perante "as coisas" do Direito.* 1Desse estudo disse Anbal Almeida, em justa
apreciao, "que, a ter tido a fortuna de ser escrito em ingls e lanado l fora, seria
hoje, seguramente, um 'clssico moderno' sobre as vicissitudes do 'esprito pblico' nas
actuais sociedades tcnicas com a complexidade prpria da nossa aldeia global delineada
por Marshall Mc Luhan, ao mesmo ttulo que o so as obras conhecidas de Jrgen
Habermas ou de Norberto Bobbio...". 2Nele se leva a cabo uma sntese do estado do
direito pblico na transio da sociedade liberal "clssica" para a sociedade tcnica de
massas, caldeada pela certeira premonio dos problemas fulcrais que a sociedade
industrial avanada teria de defrontar e resolver um dia para manuteno e reforo do
ideal democrtico. At ao ponto de se poder asseverar que nas pginas de Direito
pblico e sociedade tcnica - ou sob elas - se contm j, claramente presente, o
paradigma juspublicista prprio da sociedade industrial acabada do fim do sculo XX.
Esta convico d-me ensejo para tomar uma tal sntese como pressuposto das
consideraes que em seguida bordarei sobre o paradigma penal neste dobrar do sculo
e sobre as suas esperanas de poder subsistir nos tempos que se avizinham ou em que
j est imerso. Deixarei implcito o aludido paradigma juspublicista, na certeza de que
por todos ser reconhecido que ele se interpenetra estreitamente com o paradigma
penal e, em muitos pontos essenciais, constitui mesmo o seu suposto subjacente; e que,
assim, aquele continuar presente nos momentos essenciais das consideraes
posteriores. Que elas, na sua singeleza, possam ser gratas ao nobre esprito de Rogrio
Soares, para quem foram pensadas desde o primeiro instante 3e a quem as dedico com

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a amizade e a admirao da primeira hora, acompanhadas do sincerssimo voto ad

multos et bonos.
I. A reforma do Cdigo Penal (LGL\1940\2) portugus de 1982, que teve lugar em 1995,
introduziu no articulado um novo preceito - aquele que reputo o mais importante de todo
o diploma, o do novo art. 40. - subordinado epgrafe "Finalidades das penas e das
medidas de segurana" e que reza assim: "1 - A aplicao de penas e de medidas de
segurana visa a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade. 2
- Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. 3 - A medida de segurana
s pode ser aplicada se for proporcionada gravidade do ilcito e perigosidade do
agente".
Este preceito culmina, em minha opinio, toda uma evoluo poltico-criminal e
dogmtica, cujo primeiro esboo sistemtico talvez possa ancorar-se na publicao na
Alemanha, em 1966, da Parte Geral do Projecto Alternativo de um Cdigo Penal
(LGL\1940\2); 4mas, mais do que isso, ele consubstancia, de forma exacta, o
paradigma penaldas sociedades democrticas industriais do fim do sc. XX. Um
paradigma cujas razes mais longnquas devem procurar-se no pensamento filosfico
ocidental moderno a partir do sc. XVII e se exprimem por excelncia no racionalismo
cartesiano; na doutrina jurdico-poltica do individualismo liberal cunhada pelos
pensadores europeus coevos, sobretudo ingleses e franceses, e que teve na Revoluo
Francesa a sua mxima realizao poltica e social; e na mundividncia antropocntrica e
humanista que, por entre teses e antteses aparentemente irredutveis, haveria de se
impor no nosso sculo e conduzir o movimento formidvel a favor dos direitos humanos
e da sua afirmao em todos os tempos, lugares e condies. Um paradigma, por outro
lado, que no mbito jurdico-penal deve reivindicar-se da sua filiao no movimento do
Iluminismo Penal e em muitas das suas teses centrais, em particular as da funo
exclusivamente protectiva do direito penal no sistema social, da natureza puramente
secular deste direito, da interveno mnima e da sua necessidade.
Um tal paradigma - de que o notabilssimo Tratado de direito penal de Claus Roxin
oferece agora o mais qualificado testemunho poltico-criminal e dogmtico 5-

corresponde, nas teses essenciais que o perpassam e lhe do fundamento, quilo que eu
mesmo venho, modestamente, pensando e ensinando ao longo das ltimas trs dcadas.
6Se quiser desimplicar um tal paradigma - embora quanto em seguida afirme s a mim
me vincule e no necessariamente ao pensamento de Roxin -, talvez que me atreva a
faz-lo por meio das seguintes teses:
1. tese: Na inter-relao das trs disciplinas que conformam a "cincia conjunta do
direito penal" - correspondente a um entendimento renovado da gesamte
Strafrechtswissenschaft de que h um sculo falou v. Liszt -, o primeiro e indisputvel
lugar deve ser concedido poltica criminal. Por duas razes principais: porque
poltica criminal que pertence hoje definir o se e o como da punibilidade, isto , nesta
acepo, os seus limites; e porque (de algum modo, conseqentemente) os conceitos
bsicos da doutrina do facto punvel, muito para alm de serem "penetrados" ou
"influenciados" por consideraes poltico-criminais, devem pura e simplesmente - e foi
mrito indeclinvel de Roxin t-lo posto em evidncia 7- ser determinados e cunhados a

partir de proposies poltico-criminais e da funo que por estas lhes assinalada no

sistema.
2. tese - Funo do direito penal , exclusivamente, a proteco subsidiria de bens
jurdicos, tal como Roxin a vem definindo h longo tempo. 8Apenas acrescentarei que se
no trata da tutela de quaisquer bens jurdicos, mas s de bens jurdico-penais,
entendendo por tais os bens jurdicos fundamentais vida comunitria e ao livre
desenvolvimento da pessoa e que, por isso mesmo, ho-de encontrar refraco no texto
e na intencionalidade da Constituio, em matria seja de direitos individuais, seja de
direitos sociais, seja de organizao poltica e econmica. 9
3. tese - A aplicao de penas e de medidas de segurana comandada
exclusivamente por finalidades de preveno, nomeadamente de preveno geral

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positiva ou de integrao e de preveno especial positiva ou de socializao; a culpa,

segundo a funo que lhe poltico-criminalmente determinada, constitui somente
condio necessria de aplicao da pena e limite inultrapassvel da sua medida.
Enfatizarei, neste contexto, somente dois pontos que no encontram paralelo na
doutrina roxiniana. um o de que, dentro do limite mximo permitido pela culpa, a pena
deve ser determinada - como desde h muito defendo 10e em data recente, de forma

pormenorizada e concludente, demonstrou Anabela Rodrigues 11- no interior de uma

"moldura de preveno geral positiva", cujo limite superior oferecido pelo ponto ptimo
de tutela dos bens jurdicos e cujo limite inferior constitudo pelas exigncias mnimas
de defesa do ordenamento jurdico; dentro desta moldura de preveno geral positiva a
medida da pena ser encontrada em funo de exigncias de preveno especial,
maxime, de socializao. O outro ponto - que pode soar estranhamente aos ouvidos de
quem desconhea o sistema legislativo portugus, mas que, no contexto internacional, j
hoje encontra suporte em jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem 12 o de que consideraes de preveno geral positiva, nomeadamente sob a forma de
manuteno da tranquilidade social e de tutela da confiana comunitria nas normas,
podem desempenhar papel essencial tambm no domnio da aplicao das medidas de
segurana, nomeadamente das privativas da liberdade.
Nestas trs teses poltico-criminais se consubstancia essencialmente, em meu modo de
ver as coisas, o paradigma penal que nos acompanha neste fim de sculo. Mas no
momento que passa natural - e salutar - que perguntemos: estar ele destinado a
acompanhar-nos no sculo e no milnio que se avizinham? Ou haver j no horizonte
sinais da necessidade de uma nova revolutio nas concepes bsicas, nomeadamente no
que toca ao modo de produo da legislao penal, funo deste ramo de direito no
sistema social e s finalidades a assinalar aplicao dos seus instrumentos naturais, as
penas e as medidas de segurana? E, conseqentemente, sinais de uma "nova" poltica
criminal" e de uma "nova dogmtica jurdico-penal?
II. As perguntas que acabei de formular pem hoje qualquer estudioso perante o topos
que, na esteira do socilogo Ulrich Beck, se tornou conhecido como o da "sociedade do
risco". 13No posso aqui discutir a questo (alis interessante e, julgo, particularmente
significativa para filsofos e juspublicistas) de saber se este topos se no inclui na
problemtica mais vasta da ps-modernidade, quando no mesmo com ela se confunde.
14Como to-pouco poderei analisar o problema de saber se e como o fenmeno da

globalizao 15se correlaciona e interage com a sociedade do risco. Seja como for
quanto a estes pontos, parece-me hoje indiscutvel que a ideia da sociedade do risco
suscita ao direito penal problemas novos e incontornveis. 16No cometerei a injria de
expor, sequer em breves palavras, o contedo essencial das ideias que presidem ao
tpico da "sociedade do risco". Direi apenas que, nas suas implicaes com a matria
penal, ele quer pr em evidncia uma transformao radical da sociedade em que j
vivemos, mas que seguramente se acentuar exponencialmente no futuro prximo. Uma
tal ideia anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos para a existncia,
individual e comunitria, ou provinham de acontecimentos naturais (para tutela dos
quais o direito penal absolutamente incompetente) ou derivavam de aces humanas
prximas e definidas, para conteno das quais era bastante a tutela dispensada a
clssicos bens jurdicos como a vida, o corpo, a sade, a propriedade, o patrimnio...;
para conteno das quais, numa palavra, era bastante o catlogo puramente
individualista dos bens jurdicos penalmente tutelados 17e, assim, o paradigma de um
direito penal liberal e antropocntrico. Aquela ideia anuncia o fim desta sociedade e a
sua substituio por uma sociedade exasperadamente tecnolgica, massificada e global,
onde a aco humana, as mais das vezes annima, se revela susceptvel de produzir
riscos tambm eles globais ou tendendo para tal, susceptveis de serem produzidos em
tempo e em lugar largamente distanciados da aco que os originou ou para eles

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contribuiu e de poderem ter como consequncia, pura e simplesmente, a extino da

vida.
Ora, diz-se, para tutela destes "novos" ou "grandes" riscos - afinal, dos riscos que
ameaam as geraes futuras e que suscitam ao direito penal, no exacto dizer de
Schller-Springorum a propsito do direito penal do ambiente, problemas de "megadimenses") 18- no est o direito penal que cultivamos, de decidida vertente liberal,

suficientemente preparado.
No o est - assevera-se -, desde logo, quanto ao seu modo prprio de produo
legislativa: 19este no pode mais ser o da tradicional e geralmente aceite competncia
legislativa reservada dos Parlamentos, conducente a alteraes na legislao penal
politicamente difceis, por isso mesmo raras e sofrendo quase sempre de um endmico
atraso relativamente a uma transformao social que agora se processa velocidade de
uma comunicao global e instantnea e de um progresso cientfico e tecnolgico
acelerado, radical e imprevisvel; e, por isso, um modo de produo inadequado a uma
criminalidade organizada dominada por "senhores do crime", 20que ultrapassam j de
muito a figurao clssica do white-collar criminal 21para se aproximarem do cenrio
catastrfico, imaginado por Ziegler, de "donos" de um crime organizado instalado
escala planetria, como fase ltima do capitalismo, que pe em srio risco a prpria
democracia e faz assim recear uma ruptura civilizacional. 22

No est o direito penal, por outra parte - argumenta-se -, preparado para a tutela dos
grandes riscos se teimar em ancorar a sua legitimao substancial no modelo do
"contrato social" rousseauniano, 23fundamento ltimo de princpios poltico-criminais at

agora to essenciais como o da funo exclusivamente protectora de bens jurdicos, o da

secularizao, o da interveno mnima e de ultima ratio. Porque se se quiser manter
estes princpios, tal significar - assinalou-o Stratenwerth em duas conferncias a vrios
ttulos notveis 24- a confisso resignada de que ao direito penal no pertence nenhum
papel na proteco das geraes futuras; como, entre outros e principalmente, os temas
dos atentados ao ambiente, da manipulao gentica e da desregulao da actividade
produtiva se vo encarregando j de mostrar ou de prenunciar. No uma funo
minimalista de tutela de bens jurdicos na acepo moderna, constituintes do padro
crtico de legitimao, mas a atribuio sem rebuos, ao direito penal, de uma funo
promocional e propulsora de valores orientadores da aco humana na vida comunitria
- eis a nica via que se revelaria adequada aos desafios formidveis da "sociedade do
risco".
Aqui chegados, s um passo mais se torna necessrio para justificar a necessidade de
uma nova dogmtica jurdico-penal. Na verdade, como podero os "novos" ou "grandes"
riscos - que ameaam grupos indeterminados de pessoas, quando no a generalidade
delas ou mesmo a humanidade no seu todo, e tm origem em actuaes profundamente
diversificadas no espao e no tempo, ocasionadas no mbito de uma acentuadssima
repartio de funes, de tarefas e de competncias - ser contidos ou obviados por um
direito penal que continue a ter na individualizao da responsabilidade o seu princpio
precpuo e cujo objecto de tutela seja constitudo por bens jurdicos individuais reais e
tangveis (e portanto "actuais"), quando o problema posto por aqueles riscos por
essncia indeterminado no seu agente e na sua vtima? Como podero manter-se
exigncias - todavia postuladas por um princpio poltico-criminal da culpa isento de
manobras dogmticas manipuladoras - como as dos critrios de aferio da causalidade,
da imputao objectiva, do dolo e da negligncia, do erro e da conscincia do ilcito?
Como pode continuar a manter-se a ideia - que todavia, uma vez mais, parece
implantada mesmo no cerne do princpio da culpa - de que o delito doloso de aco
constitui a forma "normal" e paradigmtica de aparecimento do crime, quando a
conteno dos grandes riscos exige, pelo contrrio, uma criminalizao expansiva dos
delitos de negligncia e de omisso? Como podero finalmente - para no alargar em
demasia o rol das dificuldades - manter-se os princpios que presidem definio da
autoria singular, quando, como atrs ficou j assinalado, existir as mais das vezes uma

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radical distncia temporal e espacial entre a aco e o resultado (trate-se de resultado

de dano ou de resultado de perigo) em que se consubstanciam e se exprimem os
grandes riscos?
III. Este requisitrio torna-se muito mais denso e convincente quando se recubra com a
veste da transformao radical em curso das convices filosficas fundamentais que
vm conformando o pensamento ocidental dos ltimos trs sculos. Se me atrevesse a
indicar a razo que est na base desta transformao, diria que ela se encontra na crise
ecolgica de que tommos conscincia pungente neste ocaso do sculo XX e que nos
obriga a colocar em novos moldes - ou, em todo o caso, em moldes diferentes daqueles
que at h pouco tomvamos quase por axiomticos - toda a questo da relao entre o
Homem e a Natureza. Com o que, no fundo, toda a velha questo da relao entre
sujeito e objecto que de novo ressurge em toda a sua problematicidade.
O que em tudo isto existe de essencial - como Stratenwerth, neste preciso contexto,
justamente acentuou 25- nada menos que a inevitabilidade de superao do dogma da
razo tcnico-instrumental ou razo instrumental calculadora 26que assim se proclama.
Sobre uma tal inevitabilidade se pronunciou agora entre ns Anselmo Borges 27em

termos que, na perspectiva aqui interessante, me merecem uma adeso to completa

que no posso nem devo fazer mais do que atrever-me a sintetizar, com a fidelidade que
estiver ao meu alcance, o seu pensamento. Tanto mais quanto os caminhos de
superao preconizados por Anselmo Borges 28tiveram o efeito de despertar em mim
uma ressonncia profunda, trazendo-me ao esprito uma linha de pensamento que, na
companhia de Baptista Machado, eu prprio havia ensaiado nos finais dos anos 60
29mas que, sem haver de todo abandonado, 30me ficava de algum modo j guardada

nos arcanos da memria.

Nota Anselmo Borges como na formao da razo tcnico-instrumental concorreram, por
paradoxal que possa parecer, o idealismo e o naturalismo, tanto num como no outro
cabendo papel decisivo concepo da objectividade cientfica como Gegenstand e do
sujeito como mera conscincia universal, intemporal e impessoal. Daqui uma razo
instrumental de domnio, profundamente imperialista, que concebe o saber como poder
segundo a expresso famosa de Bacon e v no homem, inebriado por aquilo que
Horkheimer chamou a "doena da razo", o dominador absoluto do mundo e da
natureza; e que haveria de encontrar na racionalidade do homo comomicus e no
esprito do capitalismo a sua verso scio-econmica acabada, assente no dogma do
progresso material ilimitado da humanidade. 31
Um ensaio de "superao" desta razo passa antes de mais, seguramente, pelo
reconhecimento dos benefcios que, para a humanidade, a tecnocincia permitiu. Mas
tambm, e sobretudo, daquilo que constitui o legado da modernidade e das suas
conquistas irrenunciveis: os direitos humanos, a secularizao, a razo crtica. Passa,
por uma outra parte, pela conscincia progressiva e cada vez mais clara dos perigos e
ameaas que ela faz desabar sobre a humanidade e pem em risco a prpria
sobrevivncia do planeta. Mas tambm, em definitivo, pela tomada de conscincia de
que, "extremamente poderosa no domnio dos meios, a razo instrumental de uma
penria extrema na ordem e no reino dos fins humanos". 32Por isso aquela superao

implica pr fim "cegueira ontolgica" em que radica a j longa tentativa de substituir o

transcendental ontolgico pelo transcendental gnoseolgico, como meio de domnio do
mundo pela tecnocincia. 33Como implica reconhecer em definitivo, no importa em que

domnio do pensamento ou da cincia, a impossibilidade da ciso absoluta entre sujeito e

objecto com que se quis animar o "projecto da objectivao total e da plena
transparncia de pensar e ser". 34
Com isto toco o ponto que me parece verdadeiramente essencial no caminho da
"superao" ensaiada. Reconhecido que no pode haver nem Filosofia, nem cincia de
qualquer categoria, da natureza ou do esprito, 35sem supostos bsicos subjacentes,

nestes entra, com importncia decisiva, a imagem do homem, ou o projecto de homem

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como ser dotado de uma liberdade que o acompanha como seu caracterstico e
ineliminvel modo-de-ser, de uma liberdade que se realiza no mundo e que o obriga,
como dever, "participao" na humanidade histrica. Justamente por aqui se tornando
seu elemento determinante uma atitude de "abertura" e de "solidariedade" - no preciso
sentido do "reconhecimento do outro" -, atravs da qual ele no recuse o seu contributo
para a humanizao do mundo e da histria. 36

Dentro desta perspectiva, por conseguinte, nada neutro - e muito menos cincias do
esprito, ou do homem, como as que compem a "cincia conjunta do direito penal" - do
ponto de vista axiolgico-antropolgico, a tudo estando subjacente aquela concepo do
Homem e a correspondente ordem de valores individuais e colectivos, neste ltimos
includa a natureza e todos os seus eco-sistemas. Um quadro axiolgico, este, sobre o
qual os homens de hoje, perante os grandes riscos ecolgicos, tcnicos e sociais tm de
lograr um consenso alargado, que haver de ser transposto e concretizado nas leis
fundamentais dos pases. S assim - para de novo me acolher, ao terminar esta parte
das minhas consideraes, ao pensamento de Anselmo Borges - se podendo ter a
esperana de superar a crise da razo moderna e do seu imperialismo devastador:
perante a ameaa comum de que somos objecto todos, e de que o sero seguramente
ainda mais as geraes futuras, impe-se que a humanidade, se quiser ter futuro, se
tenha de tornar sujeito comum da responsabilidade pela vida. 37
IV. Isto dito, perguntemos de novo: a "superao" da razo tcnico-instrumental,
associada emergncia da "sociedade do risco", implicar o abandono do paradigma
penal actual, atrs sumariado, e a sua substituio/superao por outro? E se sim, por
qual?
1. Numa postura acentuadamente conservadora h os que, perante o dilema descrito,
defendem a necessidade de continuar a guardar para o direito penal o seu mbito
clssico de tutela e os seus critrios experimentados de aplicao. No que sejam surdos
ao rudo trazido pela emergncia dos mega-riscos a que conduziu - e conduzir
potenciadamente no futuro - o modelo de desenvolvimento prosseguido pela sociedade
industrial avanada. O que afirmam que no pode - nem deve - pedir-se ao direito
penal que se arvore em instrumento de tutela perante aqueles riscos, sob pena de nada
se ganhar em mais efectiva proteco pessoal e social e de muito (ou tudo...) se perder
na prossecuo de uma defesa efectiva e consistente dos direitos, liberdades e garantias
das pessoas que constitui o patrimnio ideolgico inalienvel do Iluminismo penal. Para
aquela proteco deve intervir, no o direito penal - sendo por isso de recusar in limine a
pretenso de construir um "direito penal do risco" -, mas outros ramos de direito,
nomeadamente o direito administrativo, e (porventura sobretudo) outros meios de
controlo social no jurdicos. 38
O que me afasta hoje radicalmente, em tese geral, desta via de (pretensa) solucionao
do problema so duas consideraes de ndole bem diferente: uma a de que uma tal
via no parece reconhecer a indispensabilidade, neste nosso tempo ps-moderno, de
superao dos dogmas da razo tcnico-instrumental calculadora; outra - a que, falta
de melhor, chamarei de ndole "moral" - a de que no valer a pena, nem sequer ser
socialmente aceitvel, o cultivo de um direito penal que, seja em nome de que princpios
for, se desinteresse da sorte das geraes futuras e nada tenha para lhes oferecer
perante o risco existencial que sobre elas pesa. 39
Decerto, de acordo logo com o bom princpio da ultima ratio da interveno penal, cabe
um papel de primeira linha e fundamental a meios no penais e mesmo no jurdicos no
domnio e controlo das fontes dos mega-riscos que pesam sobre a humanidade. Mas isto
uma coisa que sem mais deve ser reconhecida, outra diferente - e inadmissvel -
esquecer que para tanto so indispensveis, antes de tudo, normas de comportamento;
e depois que estas, em si mesmas, no so suficientes, tornando-se em certos casos,
nos mais graves, necessria a uma preveno que se espere minimamente eficaz a
punio criminal das suas violaes. Em casos tais no vejo como possa pedir-se a (e
esperar-se de) meios no jurdicos de poltica social, como o hoje to reclamado

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40fomento das formas de auto-proteco da vtima (como pode ela, suposto que seja
determinvel, auto-proteger-se da danificao da camada de ozono?) ou com o apelo
pattico (e com sabor a pesada ironia de pedir o remdio ao causador da doena!) s
foras auto-reguladoras do mercado.
Se dos meios gerais de poltica social passarmos aos instrumentos jurdicos no penais,
nem por isso o balano se torna mais animador. Praticamente nada se poder esperar da
tutela jurdico-civil, 41submetida como se encontra a um estrito "princpio do pedido".
Se, dentro de 20 ou 30 anos, se verificarem danos civilmente avaliveis no corpo ou na
sade de certas pessoas, comprovadamente (!) imputveis a manipulaes genticas
que hoje se operam sobre cereais, quem possuir legitimidade (e contra quem?) para
intentar uma aco de responsabilidade civil minimamente destinada ao sucesso? E
ainda que a possua: constitui esta uma via razoavelmente eficaz de defesa da
humanidade perante o risco pressuposto que pode advir da manipulao gentica?
O nico caminho apontado neste campo que parece ter alguma coisa por si , assim, o
da preconizada transferncia da funo de tutela jurdico-penal para o mbito do direito
administrativo, nele includo o direito administrativo sancionatrio, porventura sob uma
forma reforada como a que hoje preconizada - embora eu deva confessar que no
vejo ainda com um mnimo de clareza a definio do seu mbito, da sua extenso e dos
seus instrumentos 42- em nome de um Interventionsrecht, de um "direito de
interveno". Este caminho, repito, tem alguma coisa por si, mas s na medida em que,
sendo, como disse, os grandes ou novos riscos fruto as mais das vezes de aces
humanas annimas, quotidianas, socialmente insignificativas na sua individualidade e s
socialmente relevantes pela sua repetio inumervel, a tutela jurdico-penal no poder
surgir as mais das vezes na primeira linha (e, nesta acepo, como "autnoma"), antes
sim subordinada exigncia de que apenas abranja ofensas inadmissveis e, por isso,
sujeita a uma estrita acessoriedade administrativa. Mas isto uma coisa, e exactssima.
Outra coisa, em minha opinio inexacta, pensar que o sancionamento das ofensas hoc
sensu "inadmissveis" possa ser atribudo a sanes administrativas - no mximo, ao que
vejo, de natureza contra-ordenacional -, ainda que "intensificadas". No falta quem a
propsito lembre a velha crtica da "burla de etiquetas"; com razo at a um ponto em
que eu me atreveria a falar de nada menos que de um pr o princpio jurdico-penal de
subsidiariedade ou de ultima ratio "de pernas para o ar", ao subtrair tutela penal
precisamente as condutas socialmente to gravosas que pem simultaneamente em
causa a vida planetria, a dignidade das pessoas e a solidariedade com as outras
pessoas - as que existem e as que ho de vir.
2. No outro extremo se colocam todos aqueles que preconizam a aceitao e o
desenvolvimento de um direito penal absolutamente funcionalizado s exigncias postas
por uma tutela, que assim se espera efectiva, dos mega-riscos que ameaam a
subsistncia da humanidade. Dispe-se neste contexto j de uma diversidade de
propostas e de ensaios de caminhos de soluo que, todavia, eu julgo poder reconduzir
com justeza s direces que j atrs deixei referidas: 43alterao do modo prprio de
produo legislativa em matria penal, retirando cada vez mais aos Parlamentos a
reserva de competncia que em tal matria normalmente lhes assiste, para a atribuir
aos Executivos; antecipao da tutela penal para estdios prvios (e inclusivamente
ainda muito distanciados) da eventual leso de um interesse socialmente significativo,
at ao ponto em que se perde, ao menos para a generalidade dos destinatrios das
normas, toda a ligao entre a conduta individual e o bem jurdico que em definitivo se
intenta proteger; alteraes dogmticas bsicas, no sentido do "enfraquecimento" ou
"atenuao" de princpios como os que classicamente presidem individualizao da
responsabilidade, imputao objectiva, culpa, autoria; consequente extenso, em
suma, do mbito da tutela penal em assumida contradio com o princpio polticocriminal da interveno mnima ou moderada. Tudo em nome de uma funo
promocional de valores que tornaria o direito penal em instrumento de governo da
sociedade e, por aqui, faria esbater - at ao desaparecimento - a linha de fronteira entre

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este direito e o direito administrativo. Tudo isto estaria, no todo ou em partes, na

palavra ou no esprito do actual requisitrio a favor de um direito penal do risco.
Devo com franqueza confessar que recuso tanto globalmente, como parcelarmente, toda
esta perspectiva. Sem penetrar no mais fundo da questo que ela suscita - a famosa
questo da legitimao da interveno penal, j atrs tambm aludida, 44a cujo
entendimento iluminista mantenho integral fidelidade -, o que logo mais
desfavoravelmente se me apresenta a cegueira que me parece revelar perante a
necessidade de superao da razo tcnico-instrumental calculadora e o apego que, pelo
contrrio, manifesta sua persistncia e, se possvel, sua intensificao. Tendo eu, em
escritos anteriores, por vrias vezes e com insistncia, manifestado a minha crena nos
benefcios que um pensamento funcional traz doutrina jurdico-penal, nunca quis ver
nele o alfa e o omega da concepo penal 45e sempre reafirmei, pelo contrrio, a minha
convico de que na preservao da dignidade da pessoa - da pessoa do delinquente e
dos outros - "que radica o axioma onto-antropolgico de todo o discurso jurdico-penal".
46

No prosseguimento da via agora sob anlise crtica no vejo eu, pois, nenhuma
superao da razo tcnico-instrumental, tal como ela se me afigura necessria. A
Aufhebung afirmao, negao, supra-assuno. Ela tem deste modo como momento
essencial e irrecusvel - disse-o j atrs - o reconhecimento das conquistas da
modernidade e do patrimnio ideolgico em que assentam. Por isso se tem de recusar
uma "evoluo" do paradigma penal que passe pelo pr em causa a defesa consistente e
efectiva dos direitos humanos, o pluralismo ideolgico e axiolgico, a secularizao. Por
isso, numa palavra, mantenho a ideia 47de que se deve recusar qualquer concepo
penal baseada na extenso da criminalizao, em que o direito penal se transforme em
instrumento dirio de governo da sociedade e em promotor ou propulsor de fins de pura
poltica estadual. Seria o agora to apregoado Estado-Interveno ou Estado-Preveno
que aqui reapareceria - estranhamente (ou talvez no!), o mesmo Estado que a dita
Escola de Frankfurt tambm advoga, desde que ele seja radicalmente afastado do campo
do direito penal e exclusivamente imputado ao mbito do direito administrativo. 48
Neste contexto, creio, pode razoavelmente inserir-se tambm o teor que o tpico da
sociedade do risco, no seu relacionamento com o problema criminal, assumiu em um
certo pensamento anglo-saxnico, nomeadamente norte-americano. O que nele se
indaga a possibilidade de levar ainda mais longe, neste campo, o dogma da razo
tcnico-instrumental, sob a forma de uma razo calculadora ou actuarial. At ao ponto
de a se falar j de uma actuarial justice, 49cujo propsito no seria mais o de actuar
sobre a vida de pessoas individuais, propondo-se definir a sua responsabilidade, fazendo
os culpados "pagar pelos seus crimes" ou transformando-os, mas o de regular certos
grupos (de pessoas "perigosas") como parte de uma estratgia de gesto dos riscos. O
que conduziria (muito para alm do problema em anlise), aqui sim, a uma radical
substituio do paradigma penal que comecei por desenhar e da sua base de
legitimao, agora procurada na mxima eficincia do sistema "em matria - so
palavras justas de Pedro Caeiro - de reduo dos danos globais inerentes ao crime
atravs de uma adequada redistribuio dos riscos, tanto no plano da preveno, como
no plano da represso". 50
O que, insisto, sobressai nesta concepo a tentativa de levar ainda mais longe - at
aos limites - o dogma da razo tcnico-instrumental, em vez de reconhecer a
necessidade urgente da sua superao. Mesmo no curando da questo prtica de saber
se os grandes riscos so susceptveis de ser abarcados por uma razo actuarial e de ser
integrados numa conta risco/prmio (se so susceptveis, neste sentido, de
"socializao"), 51o que para mim est aqui sobretudo em causa , mais do que a
"cegueira" de que atrs foi questo, a verdadeira "inimizade" pelo axioma ontoantropolgico do direito penal e por uma ordem axiolgica (mnima, mas nem por isso
menos essencial) que da h-de por fora derivar para salvao da nossa sociedade e da

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sociedade futura. Nem a "eficincia" pode constituir base de legitimao democrtica;

nem vejo como um sistema de justia actuarial possa eximir-se a cair numa nova e
ainda mais contestvel "justia de classe", com a consabida substituio dos antigos
"explorados" pelos novos "excludos". 52

3. Entre os dois extremos referidos assiste-se hoje a uma tentativa de solucionar o

problema atravs da construo de uma espcie de via per mezzo que corre sob o
designativo geral de "expanso do direito penal". 53Aos problemas prprios da sociedade
ps-industrial deveria o direito penal responder atravs de uma poltica criminal e de
uma dogmtica jurdico-penal duais ou dualistas. Dotadas de um cerne relativamente ao
qual valeriam, imodificados, os princpios do direito penal clssico; e isto significaria um
direito penal dirigido proteco subsidiria de bens jurdicos individuais, assente na
individualizao da responsabilidade e conseqentemente na aco, na imputao
objectiva e subjectiva, na culpa e na autoria tambm puramente individuais. E com uma
periferia ou um mbito lateral especificamente dirigido proteco contra os grandes e
novos riscos, onde aqueles princpios se encontrariam amortecidos ou mesmo
transformados, dando lugar a outros princpios, de "flexibilizao controlada",
54assentes na proteco antecipada de interesses colectivos mais ou menos
indeterminados, sem espao, nem tempo, nem autores, nem vtimas, definidos ou
definveis e por conseguinte, numa palavra, de "menor intensidade garantstica". 55Mas
princpios estes, em todo o caso - e aqui residiria o ponto principal e a especificidade
desta concepo -, ainda formalmente pertencentes ao direito penal, embora
substancialmente aparentados com os princpios do direito sancionatrio de carcter
administrativo. Com a reserva absoluta em todo o caso - segundo Silva Snchez - de que
todos os comportamentos ameaados com penas privativas de liberdade deveriam ser
imputados, por razes bvias de defesa dos direitos, liberdades e garantias, ao ncleo
duro (clssico) do direito penal, no sua flexvel periferia.
Serei o ltimo a contestar o bom fundamento da diviso do direito penal em dois
mbitos relativamente autnomos. Desde h muito, com efeito, me propus desenhar,
com a nitidez possvel, 56a distino entre um direito penal clssico ou de justia e um
direito penal administrativo ou secundrio (que nada tem a ver com as categorias das
contra-ordenaes ou mesmo das contravenes). Como serei o primeiro a defender que
este ltimo mbito - dominado pela circunstncia de os crculos dos bens jurdicos por
ele protegidos deverem possuir uma relao de mtua referncia funcional com a ordem
jurdico-constitucional dos direitos econmicos, sociais, polticos e culturais - deve ser
penetrado com princpios dogmticos relativamente autnomos; tendo sido precisamente
nesta base que cheguei a propor formalmente, para a ordem jurdica portuguesa, a
elaborao de uma lei-quadro do direito penal econmico-social. 57
No tenho com esta proposta porm em vista, por uma banda, a criao de um qualquer
"direito penal a duas velocidades", 58de uma qualquer "periferia" que envolvesse o
ncleo duro do direito penal clssico constituindo uma espcie de lugar mi-chemin
entre o direito penal e o direito administrativo sancionatrio. Enquanto, por outro lado,
uma tal proposta pensada e tem, creio eu, todo o sentido relativamente ao direito
penal econmico-social prprio da sociedade industrial avanada, mas no se prope
defrontar o problema especfico da "sociedade do risco" e constituir tutela capaz perante
os mega-riscos ou os riscos globais que ameaam a existncia. Decerto que tambm a
"sociedade do risco" tem que ver em boa parte com o modelo de desenvolvimento
econmico no seu mais amplo sentido, prprio da sociedade industrial, e, nesta medida,
acarreta problemas que podem sem esforo incluir-se no mbito do direito penal
econmico-social. Mas tambm aqui, de um ponto de vista problemtico, tem sentido
distinguir, para efeito de questionar a susceptibilidade da sua tutela penal, os problemas
econmicos da sociedade industrial avanada e os problemas econmicos que reentram
na sociedade do risco. Quanto a estes ltimos, a proposta agora em anlise parece-me
equvoca e, em definitivo, inadequada: porque alm de ficar, ao menos in partibus, de
novo a um passo da insuportvel "burla de etiquetas", acaba por trazer para o direito
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penal dois paradigmas diferentes e incompatveis, que a breve prazo havero de

conduzir ao domnio de um sobre o outro - quando no ao esmagamento de um pelo
outro - sob a forma, muito provavelmente, de uma invaso incontrolvel do "cerne" pela
"periferia". 59

V. A tutela dos novos ou grandes riscos tpicos da "sociedade do risco" deve assim
continuar a fazer-se (tambm e subsidiariamente) por intermdio do direito penal, para
tanto me no parecendo, em definitivo, que se torne necessria uma mudana radical do
paradigma penal, com uma nova poltica criminal e uma nova dogmtica jurdico-penal.
E nesta concluso julgo convergir Silva Dias, o autor portugus que at agora mais
aprofundadamente estudou o problema, a propsito dos grandes riscos suscitados em
matria de consumo. 60
1. De um ponto de vista poltico-criminal - mas, como sempre, com notrias e directas
implicaes dogmticas -, a questo bsica que aqui se suscita, como Roxin
lapidarmente a definiu, reside em saber se a introduo do topos da "sociedade do risco"
na funo do direito penal tem por fora de significar o fim da proteco de bens
jurdicos, "das ende der Rechtsgterschutzes". 61Esta questo no pode ser nem

contornada, nem escamoteada.

Por mim, responderia afirmativamente questo posta se considerasse que, para que o
bem jurdico cumpra a funo de critrio legitimador e de padro crtico da incriminao
que por fora lhe tem de ser assinalada dentro do paradigma penal actual, se torna
indispensvel guardar um seu carcter extremadamente antropocntrico, que dele s
permite que se fale quando esto em causa interesses reais, tangveis e portanto
tambm actuais do indivduo. Um "entendimento monista-pessoal do bem jurdico",
62este, que se reivindica como o nico legtimo face a uma concepo liberal do Estado e
se vem tornando, pelo menos at h bem pouco, cada vez mais insistente na literatura
dogmtica jurdico-penal, estando na raiz de alteraes doutrinrias sensveis a propsito
dos mais diversos problemas dogmticos. 63
E a resposta afirmativa persistiria ainda quando me devesse ligar concepo segundo a
qual bens jurdicos da comunidade s podem ser aceitveis se e na medida em que eles
se constituam em meros mediadores tambm com interesses das pessoas. 64Tentemos
entender-nos. Se com isto se quer dizer que os bens jurdicos colectivos existem por
causa do Homem, ento difcil pr em dvida uma tal assero: isso sucede com tudo
que fruto do esprito e do labor humano, com as suas construes e instituies, nelas
includo o prprio Estado. Mas isto uma coisa - e evidente. Outra pretender que,
entre os bens supra-individuais, s possam ser erigidos em bens jurdicos aqueles cuja
razo de tutela seja em ltimo termo recondutvel proteco de bens jurdicos
individuais e que portanto (nesta acepo e como defende Silva Dias) 65- se encontrem
"dotados de referente pessoal", possuam um "ncleo personalizvel" ou sejam "
unicamente... dedutveis a partir de bens jurdicos individuais": 66com a inevitvel
consequncia de que tais bens jurdicos estariam sempre hierarquicamente subordinados
aos bens jurdicos individuais, sendo a sua violao, por princpio, menos gravosa. A ser
assim, diria eu ento que est aqui presente ainda - se bem que talvez s na "face
oculta da lua"! - uma "concepo monista-pessoal do bem jurdico" perante a qual o
tratamento jurdico-penal dos problemas da "sociedade do risco" parece implicar a
alterao do paradigma penal assente na funo de tutela subsidiria de bens jurdicos.
Mas questo bsica suscitada responderei definitivamente que no, enquanto puder
conservar-me convencido do bom fundamento daquilo que a este propsito sempre
pensei, a saber, que - sem prejuzo do axioma onto-antropolgico sobre o qual repousa
toda a matria penal -, ao lado dos bens jurdicos individuais ou dotados de referente
individual e ao mesmo nvel de exigncia tutelar autnoma, existem autnticos bens
jurdicos sociais, trans-individuais, transpessoais, colectivos, ou como quer que
prefiramos exprimir-nos a propsito.

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Claro que isto no constitui nenhuma novidade para a dogmtica jurdico-penal; e se da

dogmtica passarmos ao direito legislado, seguro que a maioria dos cdigos penais,
entre os quais o nosso, assume a construo dualista do bem jurdico que acabei de
delinear. Mas verdade tambm que, sobretudo nos ltimos tempos, cada vez mais a
dogmtica se centra (e progride) sobre os bens jurdicos individuais e cada vez menos
sobre os colectivos. A tal ponto que talvez possa afirmar-se que, depois das
investigaes fundamentais de Klaus Tiedemann, 67pouco se ter avanado na
dilucidao da essncia dos bens jurdicos colectivos. Decerto: tais bens apresentam-se,
por sua prpria natureza, como muito mais vagos e carentes de definio precisa, de
mais duvidosa corporizao ou mesmo de impossvel tangibilidade. Mas nada disso
impe uma mudana ou um abrandamento na proposio penal bsica segundo a qual
funo exclusiva do direito penal a tutela subsidiria de bens jurdicos; porque tambm
neste mbito de verdadeiros bens jurdico-penais que se trata. O que implica que se
trabalhe no aprofundamento do seu estudo, se progrida no estabelecimento dos seus
contornos e se tome sempre a benefcio de inventrio, com o auxlio indispensvel da
ordem axiolgica jurdico-constitucional, a erupo de novos bens jurdicos deste tipo
que apelem para a tutela penal. Os progressos indiscutveis alcanados em matria, por
exemplo, de direito penal econmico, ou, de forma mais abrangente, de direito penal
secundrio ou econmico-social, como mesmo em matria de direito penal do ambiente,
68mostram perfeitamente que a tarefa, sendo difcil, no de cumprimento impossvel.
Sobretudo quando para o efeito se parta de uma reconsiderao aprofundada dos
chamados bens colectivos. Se quisermos conferir ao direito penal uma funo de tutela
perante os mega-riscos ameaadores da subsistncia da humanidade, ainda a preciso
assentar em que o problema jurdico-penal , modestamente, um problema de
ordenao social, concretamente, o de saber como possvel promover ou conservar os
bens pblicos relativos aos fundamentos naturais da vida - face, nomeadamente,
natureza trgica da relao entre o agente racional em seu prprio proveito e os bens
colectivos. 69Ora, a criminalizao aqui legtima e pode afigurar-se necessria.
Legtima, logo porque tais bens - como se torna particularmente visvel numa lei
fundamental como a CRP 70- encontram refraco legitimadora mais que bastante na
ordem axiolgica constitucional relativa aos direitos sociais, econmicos, culturais e
ecolgicos. Necessria, sem grande dvida, de um ponto de vista de preveno geral
negativa, porque ser razovel esperar que a punibilidade se revele susceptvel de
influenciar o clculo vantagem/prejuzo - que pesem as teorias da escolha racional e as
"tcnicas de neutralizao", 71que nestes domnios interviro com particular fora - de

modo a promover a obedincia norma. Mas tambm e sobretudo de um ponto de vista

de preveno geral positiva, de modo a reforar a disposio de obedincia norma da
parte do cidado em geral fiel ao direito. Consideraes estas que valem no s para a
pessoa individual, mas tambm, e de modo muito particular, para a actuao dos entes
colectivos.
Claro que se torna levar a reflexo muito mais fundo. Mas talvez o que fica pensado seja
bastante para se concluir pela dispensabilidade de qualquer novo paradigma penal. At
porque, no fundo, do que se trata nesta viso da funo do direito penal no de
nenhum problema especificamente ps-moderno, em especial da (muito invocada, para
depois ser mais facilmente exautorada!) absoro simblica das inseguranas
comunitrias na sociedade do risco. Do que se trata antes de uma proteco efectiva
de bens comunitrios, sejam eles ameaados por aces individuais abstractamente
perigosas ou por aces em si mesmo e individualmente destitudas de perigo. E isto no
nada de novo: no nada, v. g., que no suceda com os crimes de corrupo no seu
mais amplo sentido, ou contra a sade pblica, ou contra o fisco, embora as situaes se
no devam confundir. 72Por isso tambm, de resto, que aqui no vale a frmula
optimista - cara referida "Escola de Frankfurt" - da "proteco de bens jurdicos por
meio da descriminalizao", muito menos, como j houve quem pretendesse, em nome
de uma mais efectiva proteco da Humanidade! Este optimismo - baseado em que um
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egosmo racional conduziria, mais facilmente do que a norma penal, omisso de

comportamentos perigosos - no se afigura dotado de qualquer fundamento.
Em concluso quanto a este ponto fulcral: a ideia de Stratenwerth de, a partir do tpico
da sociedade do risco, fazer dobrar os sinos pela noo do bem jurdico, substituindo-a
pela tutela directa de "relaes da vida como tais" ( Lebenszusamenhnge als solche)
73- e correndo nesta medida paralelamente ao movimento hoje em voga, neste preciso

contexto, de uma progressiva juridificao das relaes sociais enquanto tais -, essa
ideia no precisa, em meu entendimento, de ser aceite como forma de preservao da
funo do direito penal perante os grandes e novos riscos. Como, de resto, o prprio
Stratenwerth reconhece, ela conduziria no fundo a um requiem pela prpria funo do
direito penal, pela questo da sua legitimao, e a um regresso a um direito penal
moralista, protector da moral ou de uma certa moral 74e, assim, a um pequeno passo de
se tornar em promotor ou propulsor de fins puramente ideolgicos. O que nada - mas
rigorosamente nada - tem a ver com a por mim atrs preconizada assuno de um
quadro de valores individuais e colectivos, correspondente a uma certa concepo do
Homem, sobre o qual os homens de hoje, perante os grandes riscos ecolgicos, tcnicos
e sociais tm de lograr um consenso alargado, que haver de ser transposto e
concretizado nas leis fundamentais dos pases.
De p continuar assim a atribuio s penas e s medidas de segurana criminais de
finalidades exclusivamente preventivas, nomeadamente de preveno geral e especial
positiva: porque se no torna ento necessria a ligao, maneira exasperadamente
normativista de Jakobs, da concepo da finalidade sancionatria penal como
estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias na validade da norma violada a
uma funo eminentemente simblica; antes uma tal ligao dever ser feita, numa
postura que eu j uma vez caracterizei como scio-axiolgica, 75 proteco de bens
jurdicos no s individuais, mas tambm sociais como tais.
2. Uma segunda ideia de primordial importncia que aqui deve ser acentuada a de que
no vale sequer a pena pensar em assinalar ao direito penal a mnima capacidade de
conteno dos mega-riscos prprios da sociedade do risco se, do mesmo passo, se
persistir em manter o dogma da individualizao da responsabilidade penal. Mas a
verdade que, j antes e independentemente de uma "dogmtica do risco", o
preconceito do carcter individual de toda a responsabilidade penal (uma vez mais, um
preconceito de raiz exasperadamente antropocntrica!) havia feito o seu curso e havia
sido definitivamente abalado. E aqui a doutrina penal portuguesa 76encontra-se para tal

bem melhor posicionada do que tantas outras que s muito recentemente ultrapassaram
(quando tenham j ultrapassado...) os escolhos da incapacidade de aco e da
incapacidade de culpa jurdico-penais que tradicional e axiomaticamente se considerava
atingirem toda a responsabilidade penal de entes no individuais. Aceite, ao lado da
responsabilidade penal individual (e no necessariamente a ela subordinado), o princpio
da responsabilidade penal dos entes colectivos, torna-se todavia necessrio e urgente
saber muito mais sobre ele, sobre a sua desimplicao prtico-normativa, sobre as suas
relaes com a responsabilidade individual, sobre as exigncias que dele resultaro no
plano do direito a constituir. Estou certo de que se ver ento que muitos dos problemas
do dito "direito penal do risco" podem encontrar aqui adequadas solues, tornando
menos instantes alteraes, que agora parecem indispensveis, na dogmtica da
imputao objectiva, da comprovao do dolo, da negligncia e do erro, enfim, da
autoria e da cumplicidade: se a chamada "criminalidade organizada", o que quer que por
ela deva entender-se em perspectiva dogmtica, faz parte, ela tambm, do direito penal
do risco, ento ela mostra exemplarmente como o progresso da dogmtica relativa
responsabilidade penal dos entes colectivos constitui uma exigncia instante para a qual
no existe alternativa.
3. No poderei curar obviamente, um por um, dos problemas dogmticos concretos atrs
referenciados. Mas neles encontro um ponto comum, que de resto tem sido posto
variamente em relevo pela dogmtica do risco como sendo aquele que suscita mais
instantemente uma "nova dogmtica" e se poder consubstanciar na circunstncia de,
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dadas as caractersticas de anonimidade, de distncia e as mais das vezes de

insignificatividade social das aces que esto na base dos riscos e, eventualmente, dos
danos resultantes da concretizao destes para a humanidade, se tornarem necessrios
novos e ( luz da dogmtica tradicional) anmalos critrios de imputao. Dito por
outras palavras - e tomada a globalidade do problema pela sua parte essencial -, o que
se passa que nestes domnios se torna indispensvel o reconhecimento de um
acentuado enfraquecimento, atenuao ou "amolecimento" da relao entre a aco e o
bem jurdico (no necessariamente o resultado!) protegido pelo tipo - mesmo para alm
do que era doutrinariamente aceite (com reservas ou mesmo contre-cur) em matria
de crimes de perigo abstracto.
O tema demasiado largo para que eu possa consider-lo nas suas incidncias. Direi
sobre ele apenas o seguinte: aceite, como sempre aceitei, a legitimidade e a
constitucionalidade de princpio dos crimes de perigo abstracto - pressuposto que, como
decidiu muito exactamente entre ns o Tribunal Constitucional a propsito de eventuais
violaes do princpio da legalidade penal (ao qual poderia acrescentar-se o princpio da
culpa), o tipo contenha ou torne suficientemente compreensveis "os critrios do ilcito
penal - desvalor da aco proibida, desvalor do resultado lesivo e identificao do bem
jurdico tutelado" 77-, no vejo por que razo o "enfraquecimento" da relao entre

aco e bem jurdico haja forosamente de ir, no contexto em apreciao, ainda mais
longe, conduzindo necessria aceitao de "critrios atpicos de imputao" que,
quantas vezes, acabariam por significar a postergao (ou, no mnimo, a colocao entre
parnteses) do princpio da culpa e da sua funo no sistema. O que me parece, sim,
que os critrios da dogmtica mais recente podem aqui continuar a ser utilizados no
essencial relativamente aos casos em que se indague da eventual responsabilidade
jurdico-penal individual; enquanto, no captulo j atrs reputado central de toda esta
problemtica, ainda esto por determinar com o necessrio rigor e concreo os critrios
de imputao sempre que se trate de indagar da eventual responsabilidade jurdicopenal de entes colectivos: nada porm permite afirmar a priori que os critrios
dogmticos que venham a ser considerados vlidos, nesta matria, para o direito penal
tradicional, no possam tambm ser utilizados, com xito, no mbito do direito penal do
risco.
Com isto, cada vez mais se reconhecer - o que j hoje se pode dizer, todavia, uma
concluso dominante - que o problema da imputao objectiva se no confunde com o
(se no reduz ao) problema da causalidade; e que tal no implica desvaloriz-lo para
questo a decidir de acordo com o puro convencimento do juiz, antes implica a sua
normativizao definitiva, assente em uma objectivao mnima, de acordo com a funo
que a categoria assume no sistema; e para a qual o critrio da criao ou da potenciao
de um perigo78no permitido 79me parece destinado a ganhar cada vez maior
importncia. Que, no domnio prprio do risco, intervenham com mais frequncia formas
de imputao paralela, acumulativa (nomeadamente em matria de riscos para o
ambiente) 80e outras que venham a ser determinadas coisa que poder, em meu
parecer, integrar-se sem contradio na suma de conhecimentos de que a este respeito
j dispe a dogmtica jurdico-penal.
Isto dito, concluo que os perigos para a dogmtica jurdico-penal tradicional resultantes
da famosa "antecipao da tutela" podem ser, tambm no mbito da sociedade do risco,
esconjurados, em certos casos mesmo, se tanto se afigurar necessrio, tornando em
crimes formalmente de dano tipos que, substancialmente, so na realidade de perigo ou
mesmo de perigo abstracto. 81Decisiva a opo legislativa de valorar ou no valorar

tais comportamentos como crimes; onde, h que reconhec-lo, se torna particularmente

sensvel a "questo da legitimao", mas onde tambm, como ficou dito, no pode
negar-se a existncia de bens jurdicos colectivos dignos e necessitados de tutela penal.
Uma vez legitimamente tomada a deciso de criminalizao, no vejo onde tenham
necessariamente de intervir "critrios atpicos de imputao" que ponham
definitivamente em causa os princpios da legalidade e da culpa jurdico-penal.

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4. Para alm dos problemas acabados de enunciar, muitos outros esto a ser trazidos a
debate no requisitrio a favor de uma nova dogmtica jurdico-penal do risco.
Assim, desde logo, o da imputao subjectiva, nomeadamente as questes relativas
comprovao do dolo e do erro, mas relativamente s quais a situao no me parece
substancialmente diferente (e porventura, de certos pontos de vista, at menos
complexa) do que a que esbocei a propsito da imputao objectiva.
verdade, por outra parte, que a definio da autoria parece poder suscitar, no mbito
em considerao, problemas de grande complexidade. Mas tambm estes esto longe de
ser desconhecidos, em particular no que toca aos crimes chamados, em geral, crimes de
organizao. O que vale por dizer que a dogmtica que cultivamos possui j
instrumentos capazes de uma evoluo que responda em parte a problemas especficos
do direito penal do risco, nomeadamente 82atravs da ideia da autoria mediata por via
do domnio-da-organizao. Em 1998, em Huelva, tive ocasio de participar, com Claus
Roxin e Muoz Conde, em um atelier onde a questo foi discutida no contexto da
criminalidade organizada. Facilmente concordarei que nenhum dos participantes se
atreveu a defender que a categoria do domnio-da-organizao seria por si mesma
suficiente para atalhar aos complexos e graves problemas que, relativamente quela
espcie de criminalidade, se suscitam em matria de autoria; mas tambm nenhum
fechou definitivamente a porta a um paulatino desenvolvimento do conceito e a uma sua
aplicao alargada a domnios diferentes daqueles para os quais ele foi inicialmente
pensado por Roxin. 83Se neste lugar fizermos intervir, uma vez mais, a ideia de que a

dogmtica presente pensa a questo da autoria, de forma exclusiva, para o caso da

responsabilidade penal individual, mas que importa agora pens-la tambm, em termos
s relativamente diferentes, para a hiptese da responsabilidade penal colectiva, creio
que ficam abertas boas perspectivas para que tambm neste ponto se encontrem
respostas adequadas sem se tornar necessria qualquer dogmtica alternativa.
exacto, ainda por outra parte, que uma fatia substancialssima dos crimes de que se
quer ocupar a dogmtica do direito penal do risco sero crimes de omisso e, sobretudo,
crimes de negligncia, sob a forma de negligncia grave ou grosseira. Isso torna
necessrio e urgente reconhecer algumas deficincias da dogmtica que a est e
trabalhar afincadamente na sua superao; mas, uma vez mais, no me parece exigir
qualquer "dogmtica alternativa". Quero desde logo, neste contexto, juntar a minha voz
de todos quantos proclamam que a diferena de ilcito e de culpa entre dolo eventual e
negligncia consciente mal se compadece com a insegurana, a indeterminao e a
obscuridade - sobretudo no momento da aplicao prtica do direito - que acompanham
uma tal distino e tenho, por isso, a mais clara conscincia de ser este um dos pontos
em que precisamos de saber muito mais. 84Como importa, por outra banda, rever os
limites mnimos e mximos das molduras penais dos crimes de negligncia, quando no
considerar com maior ateno e menor preconceito a sugesto, j antiga, de criar, a
propsito de certos tipos objectivos de ilcito, crimes negligentes sui generis, ou mesmo
um tertium genus de delitos abrangentes do dolo eventual e da negligncia consciente
grosseira e dotados de molduras penais substancialmente agravadas. 85

No sendo lcito levar mais longe a minha considerao, fico-me por aqui. Com a
conscincia de que outros mbitos existem onde as especificidades da sociedade do risco
podem suscitar ao direito penal total novos e interessantes problemas: o da tipologia das
sanes e, em geral, o do direito processual penal, nomeadamente em tudo quanto
respeita definio da vtima e admissibilidade e aos modos da sua participao no
processo; o que, quanto a este ltimo ponto, assume entre ns particular interesse,
perante a figura (com tendncias ainda incipientes e relativamente imprecisas de
alargamento) 86dos assistentes como exclusivos titulares do bem jurdico protegido pela
incriminao. Discutir a possibilidade de esta figura ter tambm - em termos ainda a
precisar - lugar relativamente a certos crimes cujo bem jurdico protegido seja de
natureza supra-individual ou mesmo colectiva 87 decerto uma tarefa que os anos
prximos tornaro particularmente instante e mesmo inevitvel.
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V. Permitiro as consideraes anteriores retirar delas uma concluso definitiva

relativamente questo posta - questo de saber se a proteco das geraes futuras,
face aos grandes e novos riscos da sociedade ps-industrial, exige, paralelamente
superao indispensvel do reino da razo tcnico-instrumental calculadora, uma
mudana do paradigma penal e, por esta via, uma nova poltica criminal e uma nova
dogmtica jurdico-penal?
Face ao que deixei dito sobre a situao espiritual da sociedade industrial contempornea
- que, insisto, foi claramente intuda no estudo de Rogrio Soares que comecei por citar
-, fcil concluir que recuso por igual (embora por razes diversas e mesmo opostas)
tanto uma acentuao funcionalista, empirista e eficientista do paradigma penal, que se
sustentaria numa tentativa de reforar e levar ainda mais longe o dogma da razo
tcnica instrumental; como uma radicalizao da perspectiva individualista e liberal, que
porventura conduziria, no fim, ao retorno a uma funo moral atribuvel ao direito penal.
Os caminhos do futuro direito penal passam antes pela superao daquela razo tcnica
instrumental e, assim, pela redescoberta do axioma onto-antropolgico que preside
funo penal, produtor de uma imagem do Homem com ser-com e ser-para os outros.
Nisto reside a melhor proteco que o direito penal pode oferecer s geraes futuras,
sem que para tanto precise de renunciar ao (ou modificar o) paradigma estabelecido
pela modernidade.
O novo sculo e o novo milnio devem, em concluso, assistir persistncia da funo
do direito penal de exclusiva tutela subsidiria de bens jurdico-penais tanto individuais e
pessoais, como sociais e trans-pessoais; porque essa funo exigida pela persistncia
do iderio personalista, pelo patrimnio irrenuncivel dos direitos humanos, numa
palavra, pelo quadro axiolgico de valores que nos acompanha desde o sculo XVIII e
deve ser aperfeioado no futuro - mesmo num futuro onde tenha mudado radicalmente a
relao entre o Homem e a Natureza. O direito penal deve continuar a resguardar-se de
tentativas de instrumentalizao como forma de governo, de propulso e promoo de
finalidades da poltica estadual, ou de tutela de ordenamentos morais - porque a mesmo
abica o movimento de secularizao que se apresenta como um dos factores mais
importantes de superao da razo instrumental. A dogmtica penal deve evoluir,
fornecendo ao aplicador critrios e instrumentos que no podem ser decerto os dos
sculos passados como formas adequadas de resolver os problemas do sculo XXI;
88mas sem por isso ceder tentao de "dogmticas alternativas" que podem, a todo o
momento, volver-se em "alternativas dogmtica" incompatveis com a regra do Estado
de direito e, como tal, democraticamente ilegtimas.
Deste modo h o direito de esperar que os novos e grandes perigos da sociedade psindustrial possam ser contidos dentro de limites ainda comunitariamente suportveis,
num quadro axiolgico regido pelos valores da vida, da dignidade humana e da
solidariedade; e comunitariamente suportveis tanto por ns prprios, como pelas
geraes futuras que temos todos o dever indeclinvel de, dentro das nossas foras e da
nossa previso, proteger. Tal como Anselmo Borges, 89lembro os versos de Hlderlin no
poema Patmos: "Wo aber Gefahr ist, wchst/das Rettende auch": "Mas onde h
perigo/Cresce tambm o que salva". Todavia, nem por ser assim ganhamos o direito
resignao, comodidade das coisas feitas, imobilidade preguiosa sobre os resultados
j alcanados, indiferena perante a novidade e a transformao. Antes importa
acrescentar o nosso contributo, nas belas palavras de Baptista Machado, 90"ao de todos
quantos habitam pertinho das coisas e no podem deixar de proclamar, olhando a
histria e a vida: eppur si muove"!

(1) Rogrio Soares. Direito pblico e sociedade tcnica. Coimbra : Atlntida, 1969.
(2) Anbal Almeida. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (= BFD), 1993, p. 761.
(3) Se bem que uma verso preparatria deste escrito tenha servido minha
interveno no Colquio organizado pela Universidade Lusada por ocasio do
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doutoramento honoris causa de Claus Roxin (mar., 2000) e posteriormente a uma

conferncia que proferi no Brasil, em Recife, no I Congresso das Amricas de Cincias
Criminais, que teve como tema central "As cincias criminais e a realidade social do
terceiro milnio" (maio, 2000).
(4) Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Tbingen : Mohr, 1996.
(5) C. Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Mnchen: Beck,<nl>3</nl> 1997, sobretudo
2. H traduo espanhola da 2. ed. por Luzn Pea, Daz e Garcia Conlledo e De
Vicente Remesal, Madrid : Civitas, 1977.
(6) J em "A reforma do direito penal portugus. Princpios e orientaes fundamentais".
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra XLVIII, 1972, p. 117 et seq. e, por ltimo,
em Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo : RT, 1999, Captulos
1, 2 e 3.
(7) C. Roxin. KRIMINALPOLITIK UND STRAFRECHTSSYSTEM, <nl>2</nl> 1973. H
traduo espanhola da 1. ed. alem (1970) por F. Muoz Conde, Barcelona : Bosch,
1972.
(8) C. Roxin, como na nota 5, 2.
(9) J. de Figueiredo Dias, como na nota 6, 1999, p. 65 et seq.
(10) J. de Figueiredo Dias. Direito penal portugus. As conseqncias jurdicas do crime.
Lisboa : Editorial Notcias, 1993, 301 et seq.
(11) Anabela Rodrigues. A determinao da medida da pena privativa de liberdade,
Coimbra : Coimbra Editora, 1993.
(12) Cf. "Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, caso Silva Rocha c. Portugal. Deciso
de 15 de novembro de 1996", com "Anotao" de A. Henriques Gaspar e de Maria Joo
Antunes, Revista Portuguesa de Cincia Criminal (= RPCC) 7, 1997, p. 131.
(13) U. Beck. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt :
Suhrkamp, 1986. H traduo espanhola de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa
Borrs, Barcelona : Paids, 1998.
(14) Sobre a experincia da modernidade como contributo para uma cultura psmoderna v. B. de Sousa Santos. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da
experincia. Porto : Afrontamento, 2000.
(15) Tambm ele tratado monograficamente por U. Beck. WAS IST GLOBALISIERUNG?
IRRTMER DES GLOBALISMUS - ANTWORTEN AUF GLOBALISIERUNG. Frankfurt :
Suhrkamp, 1997. H traduo espanhola de Bernardo Moreno e Maria Rosa Borrs,
Barcelona : Paids, 1998. Sobre o tema, nas suas relaes com a criminalidade dos
poderosos, cf. a excelente conferncia de A. Silva Franco. "Globalizao e criminalidade
dos poderosos", RPCC 10, 2000, p. 183 e J. Faria Costa. "O fenmeno da globalizao e
o direito penal econmico", neste mesmo livro.
(16) Diversamente do que afirmei em escritos anteriores, p. ex. em "Oportunidade e
sentido da reviso do Cdigo Penal (LGL\1940\2) portugus", do Centro de Estudos
Judicirios (Org.), Jornadas de direito criminal. A reviso do Cdigo Penal (LGL\1940\2),
I, 1996, p. 30 et seq. e como na nota 6, 1999, p. 71 et seq. Criticou-me a este
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propsito, com razo, A. Silva Dias, Proteco jurdico-penal dos interesses dos
consumidores. Coimbra : Faculdade de Direito, policopiado, 1999, p. 12, nota 22. Uma
2. ed. deste estudo (2000), onde o autor leva j em conta a verso deste artigo que
utilizei no Colquio da Universidade Lusada referido supra, nota 3, chegou ao meu
conhecimento quando o presente artigo j estava praticamente concludo; todavia a
esta 2. edio que se referiro as citaes posteriores.
(17) Os "monolitos juridicamente corporizados" de que falou Rupp, Grundfragen der
heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, p. 224.
(18) Schller-Springorum. Kriminalpolitik fr Menschen, 1991, p. 236 et seq., 364 et
seq.
(19) Sobre esta questo, em postura fortemente crtica, F. Mantovani, "Sobre a exigncia
perene da recodificao", RPCC 5, 1995, p. 143 e J. de Figueiredo Dias, como na nota
16, p. 17 et seq.
(20) De que na literatura portuguesa falaram com propriedade Cunha Rodrigues. "Os
senhores do crime", RPCC 9, 1999, p. 7 e A. Almeida Santos. "Novo mundo, novo crime,
nova poltica criminal", de prxima publicao na RPCC.
(21) Desenhada pela primeira vez, como sabido, por E. Sutherland, "White-collar
criminality", American Sociological Review 5, 1940.
(22) Ziegler. Les seigneurs du crime - Les nouvelles mafias contre la dmocracie, Paris :
du Seuil, 1998.
(23) Jean-Jacques Rousseau. Du contrat social ou principes du droit politique. Paris :
Classiques Garnier.
(24) G. Stratenwerth. "Zukunftssicherung durch die Mitteln des Strafrechts?", Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft ( =ZStW) 105, 1993, p. 679; e Das Strafrecht
in der Krise der Industriegesellschaft, Rektoratsrede Basel, 1993.
(25) Como na nota anterior, sobretudo ZStW, cit., p. 688 et seq.
(26) Tambm poderamos dizer em portugus vernculo "razo instrumental actuarial".
(27) "O crime econmico na perspectiva filosfico-teolgica", RPCC 10, 2000, p. 7. Cf.
tambm agora, num diferente enquadramento, B. de Sousa Santos, como na nota 14.
(28) Que expressamente refere a necessidade de uma "superao" no preciso sentido da
Aufhebung hegeliana: como na nota anterior, p. 21
(29) J. Baptista Machado. Antropologia, existencialismo e direito, 1966. E depois o meu
O problema da conscincia da ilicitude em direito penal, <nl>1</nl> 1969.
(30) Cf. o meus Liberdade - Culpa - Direito penal, <nl>1</nl> 1976, esp. p. 137 et seq.
e agora "Dos factos de convico aos factos de conscincia", na obra colectiva Ab uno ad
omnes. 75 Anos da Coimbra Editora, 1998, p. 663.
(31) Anselmo Borges, como na nota 27, p. 13 et seq.
(32) Anselmo Borges, como na nota 27, p. 13.
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(33) Digo-o aproximando-me, uma vez mais, de Anselmo Borges, como na nota 27, p.
22, embora colocando entre parnteses a questo religiosa da Divindade, para me ficar,
com M. Heidegger, Sein und zeit, <nl>4</nl> 1935 e com M. Mller, Existenzphilophie
im geistigen Leben der Gegenwart, <nl>2</nl> 1958, pela questo ontolgica do Ser.
(34) Anselmo Borges, como na nota 27, p. 23.
(35) Includas, deste modo, tanto a cincia jurdico penal em sentido estrito (a
"dogmtica jurdico-penal) como a poltica criminal e a prpria criminologia: cf. j J. de
Figueiredo Dias/M. da Costa Andrade. Criminologia. O homem delinqente e a sociedade
crimingena, <nl>1</nl> 1984, p. IX e 41 et seq.
(36) J. de Figueiredo Dias, como nas notas 29 e 30.
(37) Anselmo Borges, como na nota 27, p. 31.
(38) A posio que aqui tentei resumir corresponde que hoje defendida - entre
muitos outros - por autores como W. Hassemer, p. ex. "Kennzeichen und Krisen des
modernen Strafrechts", Zeitschrift fr Rechtspolitik, 1992, p. 10 e "Perspectivas del
derecho penal futuro", Revista Penal 1, 1997, p. 37 e F. Herzog, p. ex. "Limites del
derecho penal para controlar los riesgos sociales", Poder Judicial 32, 1993, e "Algunos
riesgos del derecho penal del riesgo", Revista Penal 4, 1999, p. 54 e se vai j imputando
a uma chamada "Escola de Frankfurt".
(39) Nesta parte e nesta medida encontro-me completamente de acordo com as crticas
que G. Stratenwerth, ZStW como na nota 24, dirige a todos quantos se recusam a
reconhecer a existncia e/ou a especificidade do problema suscitado pela "sociedade do
risco". Uma viva crtica s teses da escola de Frankfurt encontra-se agora tambm em
Marinucci/Dolcini, "Diritto penale 'minimo' e nuove forme di criminalit", Rivista Italiana
di Diritto e Procedura Penale 1999, p. 808 et seq.
(40) Com boa razo poltico-criminal e criminolgica, em todo o caso:
desenvolvidamente, M. da Costa Andrade. A vtima e o problema criminal. Coimbra :
Coimbra Editora, 1980, esp. p. 44 et seq. e 227 et seq. e, em smula, J. de Figueiredo
Dias/M. da Costa Andrade, como na nota 35, p. 393 e 411.
(41) Menos pessimista, no que toca ao dano do ambiente, J. J. Gomes Canotilho. "Actos
autorizativos jurdico-pblicos e responsabilidade por danos ambientais", BFD 69, 1993,
p. 1 et seq., 55 et seq.
(42) Tranquiliza-me a circunstncia de no ser s eu, mas os seus prprios
propugnadores; leia-se a respeito W. Hassemer, Revista Penal como na nota 38, p. 40:
"estes instrumentos 'os de um Interventionsrecht' esto ainda em gestao e tm de ser
desenvolvidos, inclusive teoricamente".
(43) Cf. supra p. 6 et seq.
(44) Cf. supra p. 4.
(45) Como justamente nota, em anlise do meu pensamento penal, Maria Fernanda
Palma, "Do sentido histrico do ensino do direito penal na universidade actual questo
metodolgica", RPCC 9, 1999, p. 418 et seq.

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(46) J. de Figueiredo Dias, como na nota 10, p. 10. Que a via de compatibilizao se
possa encontrar, como sustentou Luhmann a partir do seu Soziale Systeme. Grundriss
einer allgemeiner Theorie, 1984, atravs do reconhecimento de contacto entre o
"sistema pessoal" e o "sistema social" (v. M. da Costa Andrade. Consentimento e acordo
em direito penal, Coimbra : Coimbra Editora, 1991, p. 19, 35, 107), uma hiptese
aceitvel mas que aqui no deve ser explorada.
(47) J. de Figueiredo Dias, como na nota 16, p. 31 et seq.
(48) Cf. W. Hassemer. "Prvention im Strafrecht", Juristische Schulung, 1987, p. 257.
(49) Fundamentais muitos dos artigos inseridos na colectnea Pat O'Malley (Ed.), Crime
and the risk society, 1998, em particular o de Malcom Feeley/Jonathan Simon, "Actuarial
justice: the emerging new criminal law", p. 375.
(50) Pedro Caeiro, "Legalidade e oportunidade: a perseguio penal entre o mito da
'justia absoluta' e o fetiche da 'gesto eficiente' do sistema", artigo de prxima
publicao na Revista do Ministrio Pblico; seguindo j de resto, nesta parte, um paper
(no publicado) que serviu de guio sua interveno no I Programa de Doutoramento
(11.04.2000) a decorrer na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
subordinada ao tema: "A relevncia da 'gesto de riscos' na preveno e represso
criminal. Em especial: a chamada Nova Penologia na experincia americana".
(51) Negam a possibilidade, ao menos por agora, Hilgendorf, "Gibt es ein strafrecht der
risikogesellschaft", Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1993, p. 15 et seq. e Strafrechtliche
Produzentenhaftung in der "Risikogesellschaft", Berlin : Dunker & Humblot, 1998, p. 24 e
A. Silva Dias, como na nota 16, p. 5, 10. Compartilho em absoluto esta convico, dada,
precisamente, a j tambm neste texto aludida indeterminao dos factos geradores,
dos seus autores e, sobretudo, das suas vtimas, actuais e potenciais.
(52) Insiste, com razo, neste ponto A. Silva Franco, como na nota 15, p. 196 et seq.
(53) este, de resto, o ttulo do estudo de J.-M. Silva Snchez. LA EXPANSIN DEL
DERECHO PENAL - ASPECTOS DE LA POLTICA CRIMINAL EN LAS SOCIEDADES
POSTINDUSTRIALES, MADRID : CIVITAS, 1999. Esta construo parece merecer, no
essencial, a simpatia de A. Silva Franco, como na nota 15, p. 222 et seq.
(54) J.-M. Silva Snchez, como na nota anterior, p. 125.
(55) A. Silva Franco, como na nota 15, p. 223.
(56) Mas em moldes diferentes dos que a doutrina corrente imputa s construes dos
anos trinta de Goldschmidt e de Wolf de um "direito penal administrativo". Com pontos
essenciais da construo depara-se em J. de Figueiredo Dias, "Para uma dogmtica do
direito penal secundrio", sep. da Revista de Legislao e de Jurisprudncia, 1984; "Vom
Verwaltungsstrafrecht zum Nebenstrafrecht", Festschrift fr Jescheck, I, 1985, p. 79; e
como na nota 6, 1999, Cap. 5.
(57) J. de Figueiredo Dias, como na nota anterior, 1984, p. 40.
(58) A expresso , uma vez mais, de Silva Snchez, como na nota 53, p. 124.
(59) Por isso me parecendo v a esperana de W. Hassemer/ F. Muoz Conde, "La
responsabilidad por el producto en el derecho penal", Valncia : Tirant lo Blanch, p. 37 et
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seq., 187 et seq., de que uma construo "dualista" constitua uma forma de impedir que
a "modernizao" - aquilo que chamei a "periferia" - acabe por apoderar-se pouco a
pouco de todos os mbitos do direito penal clssico. Precisamente o contrrio , como
disse em texto, aquilo que julgo que poder acontecer! Na concluso crtica agora
tambm A. Silva Dias, como na nota 16, p. 35 et seq.
(60) Como na nota 16 e tambm, em certa medida, em "Entre 'comes e bebes': debate
de algumas questes polmicas no mbito da proteco jurdico-penal do consumidor",
RPCC 8, 1998, p. 515 e 9, 1999, p. 45.
(61) C. Roxin, como na nota 5, 2, n. m. 25 et seq.
(62) Hassemer, NStZ, 1989, p. 90 et seq. e em Allternativ-Kommentar zum StGB (=
AK), 1990, vor 1, n. m. 274 et seq.
(63) Alteraes de que apresentarei aqui apenas um exemplo: o que se est a passar
em matria de fundamento e de mbito da da legtima defesa: cf. s - ressalvadas todas
as diferenas entre as diversas concepes - C. Roxin, como na nota 5, 15, n. ms. 1 et
seq. e 29 et seq. e, entre ns, Maria Fernanda Palma. A justificao por legtima defesa
como problema de delimitao de direitos, 2 vol., Lisboa : AAFDL, 1990, e A. Taipa de
Carvalho. A legtima defesa. Coimbra : Coimbra Editora, 1995.
(64) Cf. de novo Hassemer, AK como no nota 62.
(65) Como na nota 16, p. 29 et seq., 31.
(66) Cf. p. ex. Hohmann. Das Rechtsgut der Umweldelikte, 1991, p. 189. E no mesmo
sentido Hassemer, in Scholler/Philipps, Jenseits des Funktionalismus, 1989, p. 85 e 92.
(67) K. Tiedemann. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tbingen : Mohr, 1969 e
Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitt, I-II, Hamburg : Rowohlt, 1976. E sem
dvida tambm agora - embora, como se viu, numa linha de todo no coincidente - de
A. Silva Dias, como na 16, p. 38 et seq., passim. Cf. do ponto de vista do direito pblico,
J. J. Gomes Canotilho. "Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais",
BFD 1988, p. 40 e, por ltimo N. Lpez Calera. HAY DERECHOS COLECTIVOS?
INDIVIDUALIDAD Y SOCIALIDAD EN LA TEORA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS.
Barcelona : Ariel, 2000. Fundamentalmente no sentido do texto tambm
Marinucci/Dolcini, como na nota 39.
(68) Exemplar, a propsito, L. Kuhlen. "Umweltstrafrecht - Auf der Suche nach einer
neuen Dogmatik", ZStW 105, 1993, p. 697.
(69) Assim, e como se segue - a propsito, concretamente, do direito penal do ambiente
-, L. Kuhlen, como na nota anterior, p. 720 et seq.
(70) Cf. M. da Costa Andrade, sobretudo como na nota 46, p. 51 et seq. e 180 et seq.
(71) Sobre elas J. de Figueiredo Dias/M. da Costa Andrade, como na nota 35, p. 235 et
seq.
(72) Com efeito, existe entre elas proximidade, no identificao. Porque, desde logo,
em crimes como p. ex. os da droga, o que est em causa no so bens pblicos (como
uma certa concepo paternalista pretende fazer crer), mas uma multiplicidade de bens
jurdicos individuais: cf., por outros, J. de Figueiredo Dias, "Uma proposta alternativa ao
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discurso da criminalizao/descriminalizao das drogas", Scientia Ivridica 250-2, 1994,

p. 193.
(73) G. Stratenwerth, ZStW, como na nota 24, p. 692 et seq.
(74) G. Stratenwerth, ZStW, como na nota 24, p. 694 et seq.
(75) J. de Figueiredo Dias, como na nota 10, 303.
(76) Cf. J. Castro e Sousa. As pessoas colectivas em face do direito criminal e do
chamado "Direito de mera ordenao social". Coimbra : Coimbra Editora, 1972 (mas
publicado em 1985); J. de Figueiredo Dias, como na nota 56, 1984, p. 72 et seq.; J. de
Faria Costa, "A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos", RPCC 2,
1992, p. 537 e T. Serra, "A autoria mediata atravs do domnio de um aparelho
organizado de poder", RPCC 5, 1995, p. 303 e "Contra-ordenaes: responsabilidade de
entidades colectivas", RPCC 9, 1999, p. 187.
(77) Ac. 427/95, de 6 de julho, Acrdos do Tribunal Constitucional 31, 1995, p. 703.
(78) Uso aqui a palavra "perigo", em vez da mais frequentemente utilizada, "risco", para
sublinhar a evidncia de que no h aqui sinonmia com o sentido que a mesma palavra
assume quando se fala da "sociedade do risco". Concorda com a separao das questes
A. Silva Dias, como na nota 16, p. 26 e nota 55.
(79) Critrio que tem o seu arauto mais qualificado e produtivo em C. Roxin, pela
primeira vez em "Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht", Festschrift
fr Honig, 1970, p. 133 e, por ltimo, como na nota 5, 11, B.
(80) Aprofundadamente sobre este ponto Kuhlen, como na nota 68, p. 715 et seq. Cf.
tambm j Maria Fernanda Palma, "A teoria do crime como teoria da deciso penal",
RPCC 9, 1999, p. 549 et seq.
(81) Na demonstrao e na concluso, muito exactamente, tambm A. Silva Dias, como
na nota 16, p. 27 et seq.
(82) E ainda aqui o mrito da concepo cabe por inteiro a C. Roxin, na sua obra
fundamental Tterschaft und Tatherrschaft, <nl>1</nl> 1963, especialmente p. 242 et
seq.
(83) Cf. respectivamente C. Roxin, "Problemas de autoria y participacin en la
criminalidad organizada", Revista Penal 2, 1998, p. 61; J. de Figueiredo Dias, "Autoria y
participacin en el dominio de la criminalidad organizada: el 'dominio de la
organizacin'". Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminolgicos.
Huelva : Universidad, 1999, p. 99 e como na nota 6, 1999, Cap. X; F. Muoz Conde.
"Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones
'no desvinculadas del Derecho'?", Revista Penal 6, 2000, p. 104. Cf. ainda entre ns, a
propsito do crime de poluio, Anabela Rodrigues. Comentrio conimbricense do Cdigo
Penal (LGL\1940\2), II, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, art. 279., 30 et seq.
(84) Cf. j Maria Fernanda Palma, como na nota 44, p. 441 et seq. e como na nota 80, p.
562 et seq.
(85) Concorda A. Silva Dias, como na nota 16, p. 35 et seq.

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(86) Cf. J. de Figueiredo Dias/Anabela Rodrigues. "A legitimidade da sociedade

portuguesa de autores em processo penal", na colectnea Temas de direito de autor, III,
Lisboa : SPA, 1989, p. 107.
(87) Como se ensaia j no processo administrativo relativamente questo da
legitimidade: cf. por ltimo, J. Eduardo Figueiredo Dias. Tutela ambiental e contencioso
administrativo. Coimbra : Coimbra Editora, 1997, especialmente p. 179 et seq.
(88) Nestes termos Hirsch. "Strafrecht als Nittel zur Bekmpfung neuer
Kriminalittsformen", in Khne/Miyazawa. Neue Strafrechtsentwicklungen in deutschjapanischen Vergleich. Kln : Heymann, 1995. p. 13.
(89) Como na nota 27, p. 24.
(90) J. Baptista Machado. Nota prvia traduo portuguesa de Engisch. Introduo ao
pensamento jurdico. Lisboa : Gulbenkian, 1964. p. LXIV.

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