Analise Economica Do Direito 20132

ANLISE ECONMICA
DO DIREITO (AED)
AUTOR: ANTNIO JOS MARISTRELLO PORTO

COLABORADOR: GUILHERME MELLO GRAA
GRADUAO
2013.2
Sumrio
ANLISE ECONMICA DO DIREITO (AED)

APRESENTAO DO CURSO .................................................................................................................................... 3
AULA 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA ................................................................................................................ 9
AULA 2 A TEORIA MICROECONMICA E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO ................................................................ 10
AULA 3 FALHAS DE MERCADO .......................................................................................................................... 21
AULA 4 ANLISE ECONMICA DA PROPRIEDADE ................................................................................................... 39
AULA 5 ANLISE ECONMICA DO CONTRATO E TEORIA DOS JOGOS ............................................................................ 48
AULA 6 EXERCCIOS E CASOS GERADORES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO ........................................................... 51
AULA 07 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITOS INTRODUTRIOS E FRMULA DE HAND ............... 61
AULA 08 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL: APLICAO DA FRMULA DE HAND,
BILATERALIDADE DO DANO E CUSTO SOCIAL. ........................................................................................................... 67
AULA 09 ANLISE DA EFICINCIA DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................. 76
AULA 10 ECONOMIA COMPORTAMENTAL E CONTRATOS DE ADESO ........................................................................... 85
APRESENTAO DO CURSO
OBJETIVOS DO CURSO
Este curso composto por aulas de Law and Economics Anlise Econmica do Direito (AED) e aplica o instrumental microeconmico na anlise
do direito, em especial nas instituies do direito de propriedade, contratos
e responsabilidade civil, assim como, nas polticas a elas diretamente relacionadas.
Procura-se ao mesmo tempo alertar os alunos para as recentes investigaes nas vrias reas da AED, bem como encorajar aplicaes realidade
brasileira. O professor tambm encoraja que os alunos tragam exemplos de
sua realidade, os quais podem ser visualizados sobre a tica da AED e faam
pesquisas jurisprudenciais que demonstrem o mbito de aplicao do instituto no Direito Brasileiro.
PROGRAMA DO CURSO
Aula 1 Apresentao da Disciplina
Aula 2 A Teoria Microeconmica e a Anlise Econmica do Direito
2.1. Noes Introdutrias

2.1.1. Eficincia e Bem-Estar Social
2.1.2 Maximizao da Riqueza vs. Maximizao da Utilidade
2.2. O percurso metodolgico da AED no Brasil
2.3. Questes propostas
2.4. Referncias
Aula 3 Falhas de Mercado
3.1. Noes bsicas:

3.1.1. Mercados de concorrncia perfeita
3.1.2. Mercados Eficientes e Falhas de Mercado 1 Teorema do
Bem-Estar
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3.1.3. Falhas de Mercado

3.1.4. Competio Imperfeita
3.1.5. Externalidades
a) Externalidades Negativas
b) Externalidades Positivas
3.1.6. Bens Pblicos
3.1.7. Monoplio Natural
3.1.8. Assimetria de Informaes
a) Agente-Principal
b) Risco Moral e Seleo Adversa
3.1.9. Falhas de Governo
3.2. Questes Propostas
3.3. Referncias
Aula 4 Anlise Econmica da Propriedade
4.1. Introduo
4.2. Teorema de Coase
4.3. Os custos de transao, Teorema Normativo de Coase e teorema Normativo de Hobbes
4.4. Proteo dos direitos de propriedade
Aula 5 Anlise Econmica do Contrato e Teoria dos Jogos
5.1. Noes Bsicas
5.1.1. Comportamento estratgico
5.1.2. Teoria dos jogos
5.1.3. Dilema dos prisioneiros
5.3. Referncias
Aula 6 Exerccios e Casos Geradores da Anlise Econmica do Direito
6.1.Casos Geradores
6.1.1. Caso 1
Questes Propostas
6.1.2. Caso 2
Questes Propostas
6.1.3. Caso 3
Questes Propostas
6.1.4. Caso 4
Questes Propostas
6.1.5. Caso 5
6.1.6. Caso 6
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6.1.7. Caso 7
Questes Propostas
Aula 7 Anlise Econmica da Responsabilidade Civil: Conceitos
introdutrios e Frmula de Hand
7.1. Noes bsicas
7.2. Frmula de Learned Hand
7.3. Exerccios Propostos
Aula 8 Anlise Econmica da Responsabilidade Civil: Aplicao da
Frmula de Hand, Bilateralidade do Dano e Custo Social.
8.1. Exemplos do emprego da frmula de Hand em diferentes Ordenamentos
Jurdicos
8.1.1. Cortes Americanas
a) Hendricks v. PeabodyCoalCo. (1969)
b) Dobson v. Louisiana Power & Light Co. (1990)
8.1.2. Tribunais Ingleses
a) Bolton v. Stone (1951)
b) Harley v. London Electricity Board (1964)
8.1.3. Cortes Alems
a) Caso Black Ice (1994)
8.1.4. Tribunais Brasileiros
a) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
b) Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
8.2. Bilateralidade do dano: Conduta da vtima
8.3. Modelo Geral: Frmula do Custo Social
8.4. Exerccios Propostos
Aula 9 Anlise da eficincia das regras re Responsabilidade Civil
9.1. Teoria dos Jogos
9.1.1. 1 Cenrio: ausncia de responsabilidade civil
9.1.2. 2 Cenrio: responsabilidade civil ilimitada
9.1.3. 3 Cenrio: responsabilidade civil subjetiva
9.1.4. 4 Cenrio: responsabilidade civil objetiva
9.2. Responsabilidade Objetiva X Responsabilidade Subjetiva
9.3. Distribuio
9.4. Assimetria de informaes e Custos Administrativos
9.5. Nvel de atividade
9.7. Referncias
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Aula 10 Economia Comportamental e Contratos de Adeso

10.1. Aspectos Introdutrios
10.2. AED e Economia Comportamental
10.3. Racionalidade e Economia Comportamental
10.3.1. Custos Irrecuperveis
10.3.2.Dissonncia cognitiva
10.3.3. Vis Confirmatrio
BIBLIOGRAFIA
Bibliografia obrigatria
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre.

Brokman Companhia Editora. 5 ed., 2010.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Introduo ao Direito Civil Teoria Geral de
Direito Civil. Editora Forense. 23
PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica do Direito texto e
casos geradores. Apostila.
Timm. Luciano Benetti. Direito & Economia no Brasil. Editora Atlas.
Bibliografia complementar
CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability

Rules, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review
1089 (1972). In: DAU DOBBS, Dan B. 2000. The Law of Torts. St. Paul,
Minn: West Group.
DONOHUE, John D, III. 1989. The Law and Economics of Tort Law: The
Profound Revolution. (Review of The Economic Structure of Tort Law, by
William M. Landes and Richard A. Posner, and Economic Analysis of Accident Law, by Steven Shavell.) Harvard Law Review 102:1047-73.
EISENBERG, Theodore, et al. 1997. The Predictability of Punitive Damages. Journal of Legal Studies 26:623-61.
FGV DIREITO RIO
EMONS, Winand. 1990. Efficient Liability Rules for an Economy with

Non-identical Individuals. Journal of Public Economics 42:89-104.
JOLLS, Christine, Cass R. Sunstein, and Richard Thaler. 1998. A Behavioral
Approach to Law and Economics. Stanford Law Review 50:1471-1550.
PORTO, Antnio Jos Maristrello. O Direito e a Economia do Cadastro
Positivo. Conjuntura Econmica (Rio de Janeiro), v. 63, p. 77-80, 2009.
____________. The Legal and Financial System Link: A Case Study from
Brazil. Journal of Legal Technology Risk Management, v. 4, p. 40-55, 2009.
____________. O Direito e a Economia do Cadastro Positivo. Revista Direito Empresarial (Curitiba), v. 14, p. 35-48, 2010.
____________. Anlise Econmica da Responsabilidade Civil. In: Luciano
Benetti Timm. (Org.). Direito e Economia no Brasil. 1ed.So Paulo: Atlas,
2012, v., p. 180-200
____________. Fuso e Aquisio: Conceitos Centrais. In: PORTO, Antnio Jos Maristrello. CAVALLI, Cssio. (Org.). Fuses, Aquisioes e Regulao Financeiro: um Tema em Debate. 1ed.Rio de Janeiro: FGV, 2011, v. 1,
p. 13-2
____________. Especulaes, Apostas Irresponsveis e a Crise Financeira de
2008. In: Antnio Jos maristrello Porto; Antnio Carlos Porto Gonalves;
Patrcia Pinheiro Sampaio. (Org.). Regulao Financeira para Advogados.
Rio de Janeiro: Elsevier Editora LTDA, 2011, v. 1, p. 30-39
PORTO, Antnio Jos Maristrello ; NOGUEIRA, R.. Poltica Industrial:
No h fil Grtis. In: Joaquim Falco. (Org.). Cadernos Direito Rio 2011
Laboratrio de Experincias Didticas. Rio de Janeiro: FGV, 2011, v., p.
PORTO, Antnio Jos Maristrello & OLIVEIRA, F. L.. O consumidor brasileiro e o crdito os prs e contras do cadastro positivo. In: Ricardo Morishita Wada, Fabiana Luci de Oliveira. (Org.). Direito do Consumidor. Os
22 anos de vigncia do CDC. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda, 2012,
v., p. 67-86
PORTO, Antnio Jos Maristrello & RIBEIRO, Gustavo. Poltica Industrial: Oportunidade para Inovar com Responsabilidade. Conjuntura Econmica (Rio de Janeiro), v. 64, p. 52-54, 2010.
FGV DIREITO RIO
PORTO, Antnio Jos Maristrello & SAMPAIO, P. ; DUTRA, J. C.. Dificuldades na regulao dos transportes coletivos. Conjuntura Econmica (Rio
de Janeiro), v. 66, p. 46-49, 2012.
PORTO, Antnio Jos Maristrello & THEVENARD, Lucas. Economia
Comportamental e Contratos de Adeso. Revista Direito Empresarial (Curitiba), v. 1, p. 51-76, 2012.
____________. Pagamento Mnimo da Fatura do Carto de Crdito: Informar ou Proibir?. Conjuntura Econmica (Rio de Janeiro), v. 65, p. 60-65,
2011.
____________. Anlise Econmica da Funo Social dos Contratos: Crticas e aprofundamentos. Economic Analysis of Law Review, v. 1, p. 192-209,
2010.
____________. Lies de Anlise Econmica do Direito para a Teoria Jurdica da Responsabilidade Civil Extracontratual. Revista da Faculdade de
Direito Milton Campos, v. 20, p. 309-338, 2010.
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Parte I. Cap. I. New York:
Aspen Publishers, 2007.
SCHMIDT, Kenneth & ULEN, Thomas. Law And Economics Anthology.
2. ed. Cap. 3. Cincinnati, OH: Anderson Publishing Co, 2002.
SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Disponvel em:
http://www.nber.org/papers/w9694.pdf
FGV DIREITO RIO
AULA 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA

A aula um tem dois objetivos. O primeiro fazer com que o aluno tenha
contato inicial com a disciplina, ao conhecer alguns dos temas que sero
abordados ao longo do semestre. Isso ser feito, principalmente, por meio de
exemplos trazidos pelo professor em sala de aula, os quais tm a funo de
despertar no aluno o interesse pela Anlise Econmica do Direito. Ao mesmo
tempo, o professor encoraja que os alunos faam pesquisas jurisprudenciais
para avaliar a aplicao da AED no mbito dos Tribunais brasileiros, apesar
desse assunto ser mais recorrente nos EUA, pas que apresenta a matriz do
Common Law.
O segundo objetivo consiste em algumas regras prticas que devem ser seguidas para o bom aproveitamento do curso. Relativamente sala de aula, os
alunos devem evitar as entradas e sadas de sala, o uso de celular e a conversa.
O mtodo pedaggico a ser utilizado o socrtico, em que o professor, alm
de esclarecer dvidas, ir ajudar os alunos a buscar solues para problemas,
necessitando, para isso, da ativa participao do aluno em aula.
Haver atendimento aos alunos nos dias programados e, fora desses dias,
poder ser feito agendamento. O professor far chamada no incio, no meio
ou no final das aulas, no havendo abono de faltas.
A nota ser constituda de um seminrio, da P1 e da P2. Alm disso, pode
haver uma prova surpresa e, ao longo das aulas, o professor poder propor
tarefas e questionamentos que, caso executadas e respondidos satisfatoriamente, podero ensejar acrscimos na nota individual dos alunos.
Por fim, o professor sugere aos alunos que tomem conhecimento e busquem interar-se acerca das atividades do Centro de Pesquisas em Direito e
Economia (CPDE). O, CPDE foi criado em 2009, um centro de estudos
da Fundao Getulio Vargas que tem por objetivo realizar pesquisas interdisciplinares nas reas de interseo entre o Direito e a Economia, promovendo
anlises e discusses sobre os efeitos esperados de normas e decises jurdicas
sobre o comportamento dos agentes econmicos e o desenvolvimento socioeconmico do Pas.
ATIVIDADE SUGERIDA: O aluno dever trazer para aula exemplos e
decises judiciais de Tribunais Brasileiros que possam, eventualmente, ilustrar a interao entre Direito e Economia.
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AULA 2 A TEORIA MICROECONMICA E A ANLISE ECONMICA

DO DIREITO
PALAVRAS-CHAVE
Histria da AED consequencialismo utilitarismo igualdade distributiva eficincia eficincia de Kaldor-Hicks eficincia de Pareto
OBJETIVOS
O objetivo da presente aula introduzir o aluno no estudo da Anlise
Econmica do Direito, por meio da compreenso de seu surgimento, de sua
definio e da aplicao de alguns conceitos bsicos da teoria microeconmica em institutos jurdicos.
Ao final desta aula, pretende-se que o estudante saiba o contexto histrico
em que se desenvolveu a disciplina e tenha clareza acerca da definio da
AED. Alm disso, o aluno estar capacitado a compreender a ideia de consequencialismo na AED, assim como a diferena entre a perspectiva utilitarista
e rawlsiana.
Alm da conceituao de eficincia, o aluno estar apto a distinguir os critrios de eficincia de Kaldor-Hicks e de Pareto. O aluno tambm perceber
a relao do Teorema de Coase com a teoria econmica da propriedade. Por
fim, entender o chamado primeiro teorema do bem-estar.
2.1. NOES INTRODUTRIAS

A AED uma disciplina que estuda o Direito e suas instituies, tendo
como base a racionalidade individual. A AED pode ser definida como a aplicao da teoria econmica e dos mtodos economtricos no exame da formao,
da estrutura, dos processos e dos impactos do direito e das instituies legais.
Muito se discute acerca do debate polarizado entre Direito e Economia,
que aparentemente possuem propsitos distintos, j que a doutrina jurdica
se ocuparia, prioritariamente, de temas relacionados justia, ao passo que a
economia teria carter positivo, com a busca de eficincia atribuda aos agentes econmicos. George Stigler sintetiza bem essa dicotomia:
Enquanto a eficincia se constitui no problema fundamental dos economistas, a justia o tema que norteia os professores de Direito (...) profunda
a diferena entre uma disciplina que procura explicar a vida econmica (e,
de fato, toda ao racional) e outra que pretende alcanar a justia como
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10
elemento regulador de todos os aspectos da conduta humana. Essa diferena

significa, basicamente, que o economista e o advogado vivem em mundos
diferentes e falam diferentes lnguas1.
No mundo globalizado, contudo, no se pode pensar mais nessa clivagem
de contedo epistemolgico entre direito e economia. O direito j se pretendeu como uma disciplina totalizante, a qual teria a capacidade de prescrever
todos os comportamentos sociais, e teria efeito direto em outras esferas de
conhecimento. Trcio Sampaio acredita que os enunciados da cincia jurdica tm sua validade dependente de sua relevncia prtica, embora no seja
possvel deduzir regras de deciso, possvel encar-los como instrumentos
utilizveis para a obteno de uma deciso2.
A AED explicitamente considera as instituies legais no como exgenas
ao sistema econmico, mas como variveis pertencentes a ele e analisa os
efeitos de mudanas em uma ou mais destas variveis sobre elementos do sistema. Essa aproximao pleiteada no apenas para regras legais com bvias
conexes com a realidade econmica, como Direito da Concorrncia, Regulao Industrial, Direito do Trabalho e Direito Tributrio, mas tambm para
todas as reas do Direito, em particular o Direito de Propriedade, Contratos,
Responsabilidade Civil e Penal.
A AED toma emprestado conceitos e mtodos da economia e com isso
herda as controvrsias com as quais a economia se envolve. Como exemplo
dessas divergncias, pode-se citar o modelo neoclssico que, embora tenha
reinado supremo e inquestionvel por muito tempo, atualmente questionado em suas bases tericas por muitos economistas.
At 1960, AED era sinnimo de anlise econmica do Direito da Concorrncia, Anti-trust Law, havendo algum trabalho pioneiro e exploratrio
no domnio da regulao de mercados e interveno do Estado. Esta rea de
investigao continua hoje muito popular e intimamente associada Economia Industrial. No entanto, o termo Law and Economics, aps os artigos de
Ronald Coase e Guido Calabresi em 1960, alicerou o seu domnio nas reas de propriedade, contratos, responsabilidade (danos), criminal, processual,
famlia e constitucional. A disciplina ganha rigor metodolgico, sobretudo,
por meio dos trabalhos desenvolvidos nas universidades norte-americanas,
notadamente em Chicago, Yale e Berkeley, cujos expoentes como Richard
Posner, Henry Manne, Gary Becker (os j citados autores tambm) dentre
outros, contriburam para o desenvolvimento da disciplina.
Neste contexto, a AED procura dar respostas a duas perguntas:
a) Como o comportamento dos indivduos e das instituies afetado pelas normas legais?
b) Em termos de medidas de bem-estar social definidas de forma
rigorosa, quais so as melhores normas e como se podem comparar
diferentes normas legais?
STIGLER, George. Law or Economics?.

The Journal of Law and Economics, v.
35, n. 2.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica,

deciso, dominao. So Paulo: Editora
Atlas, 2012.
FGV DIREITO RIO
11
A AED tem sido alvo de considervel antagonismo por parte de muitos

juristas. O jurista norte-americano Morton Horwitz escreveu, em 1980, na
Hofstra Law Review, a seguinte observao: I have the strong feeling that the
economic analysis of law has peaked out as the latest fad in legal scholarship.
Nove anos mais tarde, outro famoso jurista, Owen Fiss, escrevia na Cornell
Law Review este comentrio: [] Law and economics [...] seems to have peaked. Contrariando estas sombrias previses, a AED desenvolveu-se de forma rpida, tornando-se uma disciplina por mrito prprio.
Segundo Richard Posner, Economic analysis of law has outlasted legal realism, legal process, and every other field of the legal scholarship. It is probably the
major breakthrough of the last two hundred years in legal scholarship. Posner,
por ser ter formao de economista e atuar como juiz do Stimo Circuito
da Corte de Apelaes dos Estados Unidos, certamente possui influncia na
capacidade de aplicar os conceitos de AED ao julgar determinado litgio,
conforme colocado muito bem pelo autor na obra Para alm do Direito3.
A Anlise Econmica do Direito tem por base os mtodos da teoria microeconmica. Os agentes econmicos comparam os benefcios e os custos
das diferentes alternativas antes de tomar uma deciso, seja ela de natureza
estritamente econmica, seja ela de natureza social ou cultural. Estes custos
e benefcios so avaliados segundo as preferncias dos agentes e o conjunto
de informao disponvel no momento da avaliao. Esta anlise de custo-benefcio consequencialista porque leva em conta o que vai acontecer (em
termos probabilsticos) depois de tomada a deciso, e no as causas que levaram necessidade de tomar uma deciso. Os agentes econmicos preocupam-se com o futuro e no com o passado (uma vez que este no pode ser
modificado).
A AED a aplicao de uma perspectiva de eficincia s normas legais.
A suposio que permeia que a jurisprudncia deveria avaliar as normas e os
preceitos legais de acordo com um critrio que determinasse se eles facilitam
ou atrapalham o uso eficiente dos recursos. Quando avaliamos as normas e
os preceitos legais de acordo com o grau que eles facilitam o uso de recursos escassos, estamos avaliando consequncias que tero efeitos sobre toda
sociedade. Nesse sentido, a AED pertence ao que conhecido como tica
consequencialista4.
Evidentemente que h limitaes a este modelo. O modelo do agente racional interpreta tendncias importantes do comportamento do ser humano
mdio, mas no explica e nem quer explicar desvios cognitivos ou psicolgicos daqueles que esto fora da mdia. Em alguns casos, estes desvios psicolgicos da tendncia majoritria podem ser bastante importantes quer em
termos da aplicao do Direito, quer na anlise normativa. Por exemplo, a
incapacidade que muitos grupos sociais tm em estimar ou mesmo entender
a noo de risco pode ter um peso importante na forma de regular o mercado
POSNER, Richard. Para Alm do Direito.

So Paulo: Martins Fontes, 2009.
4
SCHFER, Hans-Bernd; OTT, Claus. The
economics analysis of Civil Law.
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12
de seguros ou de impor determinadas regras de responsabilidade civil. Nos

ltimos anos surgiu a Escola Comportamental dentro da AED (Behavioral
Law and Economics) que procura avaliar at que ponto certos desvios cognitivos podem ter importncia na anlise positiva e normativa.
A avaliao custo/benefcio faz-se num determinado contexto de preferncias que se traduz num nvel de bem-estar dos agentes. O bem-estar individual medido pela utilidade que o agente retira da sua deciso, bem como das
decises que poderia ter tomado e no tomou (os custos de oportunidade).
O conceito econmico de utilidade bastante abrangente, refletindo no
s bens materiais ou de consumo, mas tambm o grau de altrusmo que
um indivduo tem para com terceiros, incluindo bens no materiais (ou no
mercantis) como a alegria, o amor ou a desiluso. No h uma medida exata
da utilidade individual, mas sim um conjunto axiomtico que estabelece uma
ordem ou hierarquizao nas escolhas.
O bem-estar social mede-se pela agregao do bem-estar dos indivduos.
Tambm aqui no h uma medida nica de agregao, sendo o utilitarismo
(a soma simples e no ponderada da utilidade individual) apenas uma possibilidade, talvez a mais habitual e no menos isenta de polmica. Outra medida possvel de bem-estar social aquela desenvolvida por John Rawls e que
consiste na preponderncia absoluta dos indivduos com menor utilidade na
funo de bem-estar social.
A escolha da medida de bem-estar social obedece essencialmente a dois
critrios: eficincia e desigualdade de utilidades. Geralmente no possvel
obter mais eficincia sem aumentar a assimetria distributiva. O critrio utilitarista prefere a eficincia igualdade distributiva (a rigor, neutro em relao distribuio); a sociedade est melhor se em agregado tem um nvel
superior de utilidade. O critrio rawlsiano prefere a igualdade distributiva.
importante assinalar que John Rawls foi um importante jurista americano, preocupado com questes distributivas e com a plataforma de consecuo dos direitos humanos5. Para ilustrar seu pensamento, o jurista possui uma
viso interpretativa sobre a consecuo dos direitos humanos e de efetivao
dos princpios de justia, encerrados prioritariamente em um espao democrtico. Os dois princpios so: a) todas as pessoas tm igual direito a um
projeto inteiramente satisfatrio de direitos e liberdades bsicas iguais para
todos, projeto este compatvel com todos os demais; e nesse projeto, as liberdades polticas, e somente estas, devero ter seu valor equitativo garantido; e
b) as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a posies e cargos abertos a todos, em condies de igualdade equitativa de oportunidades; e segundo, devem representar
o maior benefcio possvel aos membros menos privilegiados da sociedade.
A perspectiva Econmica v o Direito como uma instituio que deve
promover a eficincia, contribuindo, dessa forma, para melhorar o bem-estar
John Rawls escreveu algumas obras

jusfilosficas emblemticas, a exemplo de: Uma Teoria da Justia (1971),
Liberalismo Poltico (1993), O Direito
dos Povos (1999), Histria da Filosofia
Moral (2000) e Justia como Equidade:
uma reformulao (2001).
FGV DIREITO RIO
13
social. Contudo, o Direito no deve ser usado para corrigir aspectos de distribuio ou desigualdade social. A razo muito simples: existem outros
mecanismos, como a poltica fiscal ou oramentria, que podem corrigir esses
aspectos com um menor custo social. Direito, na perspectiva da AED, procura trabalhar com o conceito de eficincia, conforme se pretende demonstrar
ao longo desse curso.
De alguma forma, as noes de justo castigo ou justa indenizao esto
normalmente ausentes quando falamos de eficincia. Contudo, estas noes
so bastante relevantes na anlise dos problemas legais, pois muitas vezes se
recorrem a elas para justificar as normas jurdicas.
O problema mais importante concernente noo de justia em termos
de Anlise Econmica do Direito a sua impreciso quando comparada com
a noo de eficincia. Esta difuso de critrios pode significar que no h uma
ideia consensual de justia na sociedade. Uma vez que a perspectiva econmica procura o bem-estar agregado, a incluso de uma noo de justia nem
sempre fcil.
Evidentemente que a noo de justia relevante para os dois nveis no
modelo econmico. Primeiramente, ao nvel agregado, porque o bem-estar
da sociedade v-se afetado pelos sentimentos de justia. Em segundo lugar,
porque a noo de justia afeta o comportamento individual por meio de
normas sociais ou de normas psicolgicas.
Estas normas, por sua vez, alteram a anlise custo-benefcio e consequentemente as decises dos indivduos. Ignorar estas alteraes significa que a
poltica proposta no eficiente. A relao entre justia, sentimentos e o
comportamento individual tem sido estudada no contexto da escola comportamental (Behavioral Law and Economics).
Por fim, no podemos ignorar que muitas noes de justia e moral concorrem para promover a eficincia e o bem-estar social. Por exemplo, o princpio moral de que no se deve mentir ou enganar, no s promove relaes
sociais cooperativas como diminui a necessidade de uma estrutura coerciva
que consome recursos da sociedade. Existem, porm, noes de justia e moralidade que no so eficientes.
J foi dito aqui que a perspectiva Econmica v o Direito como uma
instituio que deve promover a eficincia, contribuindo, dessa forma, para
melhorar o bem-estar social. No longo prazo, podemos mesmo dizer que o
Direito tende a ser eficiente.
No entanto, esta teoria bastante polmica dada a diversidade de sistemas jurdicos que existem no mundo. Evidentemente que no h apenas um
sistema eficiente, isto , pode haver muitas solues eficientes para o mesmo
problema pelo que sistemas muito diversos podem ser igualmente eficientes.
Contudo, existem na realidade muitas normas jurdicas e aspectos institucio-
FGV DIREITO RIO
14
nais que no tm um contedo facilmente explicvel pela perspectiva econmica. E existem muitos aspectos do ordenamento jurdico que so claramente ineficientes. At que ponto a evoluo histrica do Direito corresponde
realmente a um processo de melhoria do bem-estar social (ser o Direito
causa ou consequncia das melhorias sociais?) uma questo emprica para a
qual ainda no h uma resposta.
2.1.1. Eficincia e Bem-Estar Social
Na linguagem comum, o termo eficincia comumente associado ao dinamismo da iniciativa privada, ao empreendedorismo do mundo dos negcios,
e essencialmente idia de riqueza. No entanto, em uma acepo mais geral,
o termo eficincia refere-se apenas otimizao de alguma medida de valor.
Face realidade da escassez de recursos, podemos, por exemplo, ser levados a
preferir as opes que extraem do uso dos fatores de produo o mximo de
produtividade. Podemos eleger um valor, como, por exemplo, a proteo do
meio ambiente, e, por consider-lo importante, buscar opes que tenham
como resultado a maximizao deste valor. Neste sentido, o termo eficincia
designa apenas uma regra de maximizao.
Neste curso, nos referiremos constantemente idia de eficincia. Afirmaremos que determinadas normas jurdicas podem gerar resultados ineficientes, e outras resultados eficientes, e usaremos a eficincia como um critrio
geral para aferir se uma norma jurdica desejvel ou no. Assim sendo,
precisamos, em primeiro lugar, definir de forma rigorosa o termo eficincia.
Afirmamos anteriormente que dizer que uma determinada escolha eficiente o mesmo que dizer que maximiza alguma medida de valor. Na anlise econmica, a medida de valor usualmente utilizada o que chamamos de
frmula do bem-estar social. A frmula do bem-estar social uma medida
de agregao do nvel de utilidade aferido por cada membro de uma determinada sociedade em face das consequncias resultantes de determinada
escolha poltica, jurdica ou social. Passemos explicao pormenorizada do
que isto significa.
A economia presume que todo indivduo racional possui preferncias em
relao a quaisquer estados de coisas; ou seja, associa um nvel de satisfao,
que aqui chamaremos de nvel de utilidade, a diferentes situaes reais. Por
exemplo, Joo pode preferir comer peixe no almoo a comer carne, e, portanto, ficar mais satisfeito quando almoa peixe com mais frequncia. Dizemos
que Joo associa ao estado do mundo comer peixe um nvel de utilidade
superior ao associado ao estado do mundo comer carne.
A frmula do bem-estar social uma medida de agregao dos nveis de
utilidade de todos os indivduos de uma sociedade. A forma de agregao
FGV DIREITO RIO
15
mais comumente utilizada o somatrio simples. Ou seja, somamos os nveis

de utilidade de cada um dos membros da sociedade sob anlise.
Consideremos uma sociedade hipottica formada por trs indivduos:
Joo, Pedro e Maria. Se adotarmos como forma de agregao o somatrio
simples, a frmula do bem-estar social neste caso seria dada pela soma dos
nveis de utilidade de cada um dos trs membros desta sociedade, ou seja, na
seguinte frmula:
Bem-Estar Social = Utilidade de Joo + Utilidade de Pedro + Utilidade de
Maria
Desta forma, afirmar que o conceito de eficincia est associado maximizao da frmula do bem-estar social, afirmar que ser considerada eficiente
toda medida que tiver como consequncia a maior satisfao do maior nmero de indivduos de uma sociedade. Esta medida de valor a base da filosofia
utilitarista. Veremos adiante alguns dos desafios enfrentados pela teoria.
2.1.2 Maximizao da Riqueza vs. Maximizao da Utilidade
A frmula do bem-estar social definida a partir da idia de utilidade,

uma medida da satisfao pessoal dos indivduos da sociedade. No entanto,
no existe medida objetiva da utilidade. Na prtica, no podemos aferir objetivamente o nvel de satisfao de um determinado agente. Por causa deste
problema de medio, precisamos de uma escala de valor alternativa. A escala
usualmente utilizada o dinheiro.
A substituio do nvel de utilidade pelo nvel de riqueza tem algumas implicaes para a teoria. A principal decorre do fato de que as pessoas podem
associar utilidade prpria escala de valor, ou seja, podem ter preferncias
distintas em relao ao dinheiro. Algum que possui um oramento reduzido
pode atribuir mais valor a uma pequena quantidade de dinheiro do que uma
pessoa com renda elevada atribuiria.
Esta idia importante porque ela o fator de distino determinante
quando analisamos os dois critrios de eficincia estabelecidos pela economia
clssica: a eficincia de Kaldor-Hicks e a eficincia de Pareto.
O critrio da eficincia de Kaldor-Hicks estabelece o parmetro do somatrio simples dos nveis de utilidades dos indivduos da sociedade, como
havamos visto com a frmula do bem-estar social. Voltemos ao exemplo
de uma sociedade com trs indivduos: Joo, Pedro e Maria. Numa situao inicial, Joo possui R$100.000,00, Pedro possui R$50.000,00, e Maria
possui R$40.000,00. Como consequncia de determinada medida poltica
X, Joo passar a possuir R$150.000,00, Pedro R$50.000,00, e Maria
FGV DIREITO RIO
16
R$20.000,00. Se adotarmos o critrio de eficincia de Kaldor-Hicks, a medida dever ser considerada eficiente, uma vez que aumenta o resultado da
frmula de bem-estar social.
Basta verificar que no cenrio inicial o bem-estar era de R$190.000,00
(R$100.000,00 + R$50.000,00 + R$40.000,00). Aps a adoo da medida
X, o bem-estar passa a ser de R$220.000,00 (R$150.000,00 + R$50.000,00
+ R$20.000,00).
A medida no pode, entretanto, ser considerada eficiente pelo critrio de
Pareto. O critrio de eficincia de Pareto estipula que uma determinada medida eficiente somente quando melhora o nvel de bem-estar de algum
sem piorar o nvel de bem-estar de ningum. Aps a adoo da medida X,
Maria deixa de possuir R$40.000,00, e passa a possuir apenas R$20.000,00.
Como a medida prejudicou Maria, no pode ser considerada eficiente pelo
critrio de Pareto.
fcil perceber que o critrio de eficincia de Pareto mais restritivo que
o critrio de Kaldor-Hicks. Na realidade, nem sempre possvel encontrar
medidas que melhorem a situao de parte da sociedade sem prejudicar ningum, nem sempre possvel encontrar melhorias de Pareto. Ento, porque
adotar um critrio to restritivo?
O critrio de Pareto leva em considerao a diferena entre maximizao
de utilidade e maximizao da riqueza. Como vimos, pessoas podem atribuir
utilidade distinta a uma mesma quantidade de riqueza. Maria, que, em nosso
exemplo, possui uma renda menor que a de Joo, pode atribuir mais utilidade aos R$20.000,00 que perdeu do que Joo aos R$50.000,00 que ganhou.
Desta forma, o critrio de eficincia de Pareto, apesar de mais restritivo, garante que o aumento de bem-estar se d tambm em termos de utilidade.
2.2. O PERCURSO METODOLGICO DA AED NO BRASIL

Mesmo com o crescimento dos estudos de AED pelo mundo, no Brasil,
a expanso da temtica pelos centros de pesquisas jurdicas caminhou, e tem
caminhado, timidamente. As primeiras contribuies brasileiras sobre a temtica ocorreram menos pelo vis institucional e mais pela incorporao do
campo de AED em trabalhos individuais de acadmicos e profissionais que,
ao tomar contato com o tema, passaram a explorar a perspectiva da interseo
entre direito e economia nas suas pesquisas.
Nota-se a falta de contato com o tema no Brasil desde os planos curriculares dos cursos de graduao em Direito. Mesmo que a resoluo do MEC
CNE/CES n 9/2004 (que versa sobre as diretrizes curriculares nacionais)
determine como eixo de formao fundamental do bacharel em Direito o
estudo dentre outras reas da Economia6, atualmente, as cadeiras exis-
Resoluo CNE/CES n 9/04. Art.5,

I: Eixo de Formao Fundamental,
tem por objetivo integrar o estudante
no campo, estabelecendo as relaes
do Direito com outras reas do saber,
abrangendo dentre outros, estudos que
envolvam contedos essenciais sobre
Antropologia, Cincia Poltica, Economia, tica, Filosofia, Histria, Psicologia
e Sociologia. Disponvel em: http://
portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/
rces09_04.pdf
FGV DIREITO RIO
17
tentes nos cursos de graduao, relativas ao tema, pouco representam o dilogo contemporneo proposto pela AED. Ainda que existam esforos no
sentido contrrio, diversos profissionais, cotidianamente formados, desconhecem a amplitude das implicaes tericas e prticas da Economia dentro
do campo jurdico.
No mbito da ps-graduao, a falta de contato com a disciplina j no se
opera com a mesma gravidade. Percebe-se, a partir da dcada de 1990, o surgimento de cursos de mestrado e/ou doutorado com linhas de pesquisa que, de
alguma forma, tratam da questo (a exemplo da Faculdade Milton Campos,
UFPB, Puc-PR, UFMG). Contudo, por muito tempo, a confuso entre Direito Econmico e Anlise Econmica do Direito dificultou a clara percepo
das linhas distintas de anlise que cada disciplina se prope a seguir.
J a partir dos anos 2000, houve um crescimento significativo de novos
cursos de ps-graduao que contemplam a discusso de AED, alm da pesquisa de temas correlatos. Possivelmente, a formao de novos profissionais
na dcada anterior no mais exclusivamente no exterior corroborou
para a ampliao de pesquisadores capacitados para dar continuidade e flego ao debate. Inclusive, surge, em 2007, a Associao Brasileira de Direito
e Economia (ABDE)7, como resultado dos debates mantidos em grande medida pelo Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul
(IDERS)8, oficializado em carta de princpios, desde 2006.
Na esteira desse crescimento, outras associaes surgem ao longo dos anos
como a Associao Mineira de Direito e Economia (AMDE)9, a Associao de Direito e Economia do Paran (ADEPAR)10 e Associao Nordestina
em Direito e Economia (ANDE)11 alm de, em 2007, o Brasil ter sediado,
pela primeira vez, a conferncia internacional da Associao Latino-Americana e do Caribe de Direito e Economia (ALACDE)12. Em 2011, o prprio
STF sediou evento denominado Direito, Economia e Desenvolvimento13,
organizado pelo ministro Ricardo Lewandowski, para discutir a interseo
entre Direito e Economia, com a participao de advogados, jornalistas, economistas e pesquisadores em geral. Esses e outros casos indicam o desenvolvimento positivo da disciplina ao longo da primeira dcada do sculo XXI.
Apesar das diversas iniciativas desenvolvidas, especialmente no decorrer
desta dcada, o crescimento dos estudos de AED ainda no representa parcela expressiva dos centros de pesquisa espalhados pelo pas. Segundo a relao
geral dos cursos recomendados e reconhecidos pela Capes, h, atualmente,
82 programas e cursos de ps-graduao em Direito14. Destes 82 programas,
h 24 programas que versam sobre questes envolvendo a relao entre Direito e Economia15. Contudo, h casos dentro deste total em que o tema
expresso mais em termos do Direito Econmico, do que em termos de AED.
Por exemplo, alguns programas, dentro de suas linhas de pesquisa apenas
tangenciam alguns pontos da correlao entre Economia e Direito, mas no
http://www.abde.com.br
http://www.bloglawandeconomics.org/
http://www.amde.org.br/
10
http://adepar.wordpress.com/
11
At a presenta data, a Associao no

dispe de website.
12
http://www.alacde.org/
13
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=187830
14
ltima atualizao em 16/04/2013.

Disponvel em: http://www.capes.gov.
br/cursos-recomendados
15
Foram observados os programas de

ps-graduao strictu sensu Mestrado e Doutorado das 82 universidades
presentes na listagem da Capes.
FGV DIREITO RIO
18
evidenciam o uso do arcabouo terico da AED em si. H exemplos de instituies que no explicitam em suas diretrizes curriculares e em suas linhas
de pesquisas a orientao para AED, contudo, h a produo de dissertaes
e teses que versam sobre o tema, como ocorre em alguns programas de ps-graduao. H, tambm, outros casos em que o enfoque do estudo, novamente, no se opera expressamente a partir da orientao de AED, mas, em
um passo adiante, j possuem disciplinas eletivas e/ou obrigatrias tratando
exclusivamente sobre a questo. Por fim, h cursos formados completamente
dentro do arcabouo terico da AED.
2.3. QUESTES PROPOSTAS

A) Com base no texto acima, conceitue Anlise Econmica do Direito e descreva o momento histrico de sua formao.
B) Explique, com suas palavras, a perspectiva consequencialista na
AED, tendo em vista a anlise custo-benefcio.
C) Compare o critrio utilitarista e o critrio de John Rawls como
medidas possveis de bem-estar social.
D) Defina aquilo que em anlise econmica chama-se frmula do
bem-estar social.
E) Faa uma distino entre os critrios de eficincia de Kaldor-Hicks e de Pareto. Crie um exemplo numrico hipottico em que determinada poltica pblica altere a situao financeira de um grupo de
pessoas; avalie essa medida segundo esses dois critrios de eficincia; e
estabelea qual dos dois critrios mais restritivo.
2.4. REFERNCIAS
Leitura Sugerida
CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review 1089
(1972). In: DAUPOSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Parte I.
Cap. I. New York: Aspen Publishers, 2007.
SALAMA, B. M. O que Direito e Economia? In: L. B. Timm (Ed.). Direito
& Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
SCHMIDT, Kenneth & ULEN, Thomas. Law And Economics Anthology. 2.
ed. Cap. 3. Cincinnati, OH: Anderson Publishing Co, 2002.
FGV DIREITO RIO
19
ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Direito & Economia Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
Referncias
BARNES, David W. & STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and
Economics. St.Paul, Minnesota: West Publishing CO, 1992.
COASE, Ronald Coase. O problema do custo social. The Latin American
and Caribbean Journal of Legal Studies: Vol. 3. N. 1. Article 9. 2008. Disponvel em: <http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art9>. Acesso em: 09
abr. 2010.
COOTER, Robert & ULEN, Thomas. Law & Economics. 5. ed. Boston:
Pearson Education, 2007.
DAU-SCHMIDT, Kenneth G. & ULEN, Thomas S. Law and Economics
Anthology. Cincinnati, OH: Anderson Publishing CO, 1998.
KAPLOW, Louis & SHAVELL, Steven. Fairness versus Welfare. Cambridge,
Ma.: Harvard University Press, 2002.
MICELI, Thomas F. Economic of the Law. Oxford: Oxford University Press,
1997.
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen
Publishers, 2007.
NORTH, Douglas C. Custos de Transao, Investimentos e Desempenho Econmico. Ensaios & Artigos. Elizabete Hart (trad.). Rio de Janeiro: Instituto
Liberal, 1992.
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em Direito e Economia? Disponvel em: <http://www.ordemlivre.org/files/Bruno_Salama-O_que_e_pesquisa_em_DE.pdf>. Acesso em: 9 de abr. 2010.
SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge:
The Belknap Press of Harvard University Press, 2004.
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20
AULA 3 FALHAS DE MERCADO
PALAVRAS-CHAVE
Concorrncia perfeita Teorema do bem-estar falhas de mercado
concorrncia imperfeita externalidades bens pblicos monoplio
natural assimetria de informaes agente-principal risco moral
seleo adversa falhas de governo
OBJETIVOS
A presente aula tem o objetivo de retomar alguns conceitos essenciais da microeconomia, em vista de sua aplicao na Anlise Econmica do Direito. Ao final
desta aula, o aluno estar habilitado a compreender algumas estruturas essenciais
de mercado, como os mercados de concorrncia perfeita e os monoplios naturais.
Em relao s imperfeies de mercado, alm do primeiro Teorema do
Bem-Estar, o estudante compreender os conceitos de externalidades, de
bens pblicos, de assimetria de informaes e de falhas de governo.
Em razo de sua importncia para o Direito, o conceito de externalidade
ter certo aprofundamento nesta aula, com sua distino entre as externalidades positivas e negativas. Da mesma forma, o tema das assimetrias de
informao, particularmente o caso do risco moral e da seleo adversa, deve
ser destacado, devido s suas implicaes para alguns institutos jurdicos.
3.1. NOES BSICAS:

3.1.1. Mercados de concorrncia perfeita
Um mercado de concorrncia perfeita um modelo base para a teorizao

da microeconomia acerca dos diferentes tipos de mercado. No mercado competitivo, nenhuma empresa capaz de alterar a cotao, em outros termos, o
produtor pequeno em relao ao mercado. Imaginemos o mercado de soja,
que pode descrever uma situao de mercado competitivo, pois h um nmero considervel de produtores espalhados por diversas partes do mundo.
Para que um mercado seja considerado perfeitamente competitivo, ele
deve conter as seguintes caractersticas. Neste mercado, os produtos devem
ser substitutos perfeitos, pois o produto vendido por um fornecedor no mercado idntico ao vendido por qualquer outro ofertante. Alm disso, tanto
produtores quanto fornecedores so tomadores de preo (price-takers), uma
FGV DIREITO RIO
21
vez que, individualmente, no tm poder de mercado suficiente para influenciar o preo. Do mesmo modo, todos os recursos so perfeitamente mveis,
ainda que haja algum tipo de gasto para isso. Ainda, as empresas entram e
saem de forma livre nesse tipo de mercado. Por fim, o fluxo de informaes
perfeito nesse tipo mercado, ou seja, no apresenta falhas de informaes16.
Em termos mais sintticos, Mankiw apresenta o mercado competitivo
como um mercado com muitos compradores e vendedores negociando produtos idnticos, de modo que cada comprador e cada vendedor um tomador de preo17. No mercado competitivo, o preo igual ao custo marginal
(P=Cmg), e ao mesmo tempo o lucro tende a zero, sendo que os elementos
diferenciadores das empresas nesse tipo de mercado so os incremento tecnolgico e investimento em propaganda.
A classificao de um mercado real como perfeitamente competitivo ,
com frequncia, objeto de divergncia entre os economistas. Porm, existe
um certo consenso em se considerar, em termos gerais, o mercado agrcola
como um exemplo tpico desse tipo de mercado.
3.1.2.Mercados Eficientes e Falhas de Mercado 1 Teorema do Bem-Estar
O livre mercado eficiente? A teoria econmica, sobretudo, em sua vertente

neoclssica parte, desde Adam Smith, da noo de que os mercados so formas
eficientes de alocao de recursos. Esta resposta, no entanto, no to simples.
Por exemplo, como vimos, existem algumas concepes diferentes a respeito do
que eficiente. As formulaes dos economistas da escola neoclssica esto
sujeitas a uma srie de condies especficas, que em grande medida dependem
da atuao do Estado e impem papis econmicos ao sistema jurdico. A seguir, apresentaremos brevemente os elementos estruturais do 1 Teorema do
Bem-Estar, possivelmente o principal modelo terico da economia neoclssica.
Em anlises econmicas mais simples, os mercados so definidos como espaos de transaes entre empresas, que ofertam bens ou servios, e consumidores
que adquirem os bens e os servios ofertados. As empresas compem o lado da
oferta, e os consumidores, o lado da demanda. As interaes de mercado, na realidade, podem adquirir nveis elevados de complexidade. Do lado da oferta, nos
mercados atuais, temos em regra estruturas de produo altamente diversificadas e especializadas, que compem as etapas de produo de determinado produto, alm de haver a descentralizao das plataformas de produo, espalhadas
por diversas partes do mundo. No entraremos profundamente, neste trabalho,
na seara da chamada economia industrial, que estuda este tipo de interaes.
Para fins do nosso estudo, os mercados so formados por oferta e demanda por bens e servios. Na realidade, oferta e demanda so sempre iguais, na
medida em que se tratam dos dois lados de um mesmo conjunto de transa-
16
SEIDENFELD, Mark. Microeconomics

Predictates to Law and Economics. Ohio:
Anderson Publishing Co, 1996, p. 35.
17
MANKIW, Gregory. Introduo economia. So Paulo: Thompson Learning,

2007, p. 290
FGV DIREITO RIO
22
es, e as discusses de desequilbrios so uma forma confusa e indireta de

se referir ao preo. No entanto, em um sentido qualitativo incomensurvel,
demanda para um item como bens ou servios refere-se presso do mercado
de pessoas que tentam compr-lo. Eles vo oferecer dinheiro para a compra
do item, enquanto que em troca os vendedores oferecem o item por dinheiro.
Quando a demanda corresponde oferta, ou seja, quando a quantidade
de produtos demandados a um mesmo preo corresponde quantidade de
produtos ofertados aquele preo, dizemos que o mercado est em equilbrio.
Quando a demanda supera a oferta, os fornecedores podem aumentar o
preo. Nestes casos, podemos pensar que determinado bem ou servio demandado tornou-se escasso e, portanto, passa a ser mais valioso. Quando a
oferta excede a demanda, os fornecedores tero que diminuir o preo, a fim
de fazer vendas. Consumidores que esto dispostos a pagar os preos mais
altos ainda efetuaro transaes, mas outros podem renunciar compra em
conjunto, demandar um preo melhor, comprar um item similar, ou comprar em outro lugar, por exemplo. Esse jogo de oferta e demanda tende a
encontrar sempre um ponto de equilbrio determinado pelo mercado.
Todas estas foras compem o que se chama de lei da oferta e da demanda. A
teoria econmica clssica se ocupou, em grande medida, de estudar o funcionamento destas foras. Os resultados obtidos pela teoria indicam que, sobre certas
condies, os mercados competitivos tendem a equilbrios eficientes. Na realidade, de forma mais tcnica, o primeiro teorema do bem-estar afirma que todo
equilbrio walrasiano18 em um mercado perfeitamente competitivo ser eficiente
de Pareto. Neste cenrio, produtores so tomadores de preo, os mercados devem
ser completos, no existem custos de transao ou assimetria de informaes. O
equilbrio atingido no ponto e* = {q*; p*}, conforme o grfico ao lado19.
18
WALRAS (1958) formula sua hiptese

de equilbrio a partir da famosa figura
do leiloeiro que estipula preos relativos arbitrrios, at atingir o ponto em
que as taxas marginais de substituio
da curva de demanda lquida se iguala
curva da oferta lquida, gerando uma
alocao eficiente de Pareto. ARROW
e DEBREU(1954) do formalizao
matemtica a hiptese do equilbrio
walrasiano, e mostram que, em mercados completos e perfeitamente competitivos, onde os participantes podem
efetuar trocas eficientes de Pareto sem
custos de transao, a alocao final
atinge um ponto de equilbrio eficiente.
Ver tambm: DEBREU (1959), VARIAN
(2006) e PINDYCK (2005).
19
Neste grfico representamos uma

demanda perfeitamente elstica para
a simplificao do modelo. A hiptese
no necessria para a verificao do
primeiro teorema do bem-estar.
FGV DIREITO RIO
23
No nos aprofundaremos aqui na anlise do primeiro teorema do bem-estar. Lembramos apenas que nesta hiptese, os produtores tomam o preo
p* como dado, e determinam a quantidade q* com base na sua curva de custo
marginal20, sendo seu lucro igual a zero21. No grfico, representamos o equilbrio no ponto em que o produtor recupera seus investimentos (break-even
point22). A competio perfeita impe aos produtores o comportamento de
tomadores de preo, uma vez que uma tentativa unilateral de um produtor
de aumentar o preo gera incentivos para a entrada de novos produtores no
mercado, gerando presso competitiva sobre o produtor. Consumidores no
enfrentam custos de transao para se utilizar do mercado, e, portanto, consomem sempre que estariam dispostos a pagar o preo p*, ou seja, quando
atribuem ao bem um valor igual ou superior a p*.
As condies do primeiro teorema do bem-estar so, entretanto, contrafactuais. A existncia de custos de transao, incompletude dos mercados, assimetria de informaes, barreiras entrada de novos competidores, concentrao de poder econmico, e uma srie de outros fatores levam a realidade
a apresentar resultados ineficientes nos mais diversos setores e muitas vezes
justificam a interveno do Estado na economia. A economia neoclssica parte da hiptese do primeiro teorema do bem-estar para instituir a eficincia do
livre mercado como regra e prever como fatores da realidade que se distanciam
do modelo clssico, tambm chamados de falhas de mercado, podem justificar
certos tipos de atuao do Estado. Neste cenrio, as normas jurdicas, como
instrumento de regulao lato sensu por excelncia, tm dois papis centrais: a
defesa do funcionamento do livre mercado em regra, e a viabilizao da interveno do Estado para corrigir falhas de mercado quando necessrio.
A seguir, apresentaremos, de forma resumida, os tipos mais importantes
de falhas de mercado tipicamente classificadas pela teoria econmica.
20
Custo marginal o custo no qual um

produtor deve incorrer para produzir
mais uma unidade de um determinado
bem sob anlise.
21
3.1.3. Falhas de Mercado
O conceito de falha de mercado, dentro da teoria econmica, se refere a

circunstncias especficas que levam um sistema de livre mercado alocao
ineficiente de bens e servios. As imperfeies de mercado so os desvios das
condies de mercado competitivo que levam indivduos privados e organizaes, que buscam maximizar seus interesses prprios, a fazerem coisas que
no sejam de interesse social.23
Indivduos normalmente prestam ateno somente aos custos e benefcios
privados, ignorando os custos e benefcios gerais. Para que se corrija essa situao, deve-se tentar alinhar os objetivos privados e sociais, criando programas
que induzam os indivduos privados maximizadores a considerarem todos os
custos e benefcios em seus clculos24.
A hiptese pode parecer estranha a

primeira vista, mas devemos lembrar
que a curva de custo marginal representada pelo modelo leva em considerao os custos de oportunidades dos
produtores. Assim, a remunerao pelo
exerccio da atividade pelo produtor,
pela tomada de riscos, etc., est includa no valor da melhor alternativa ao
exerccio da atividade.
22
O break-even point dado pelo

ponto em que a curva de custo mdio
do produtor se encontra com sua curva
de custo marginal. A funo do custo
mdio dada pelo valor do custo total incorrido pelo produtor dividido
pela quantidade produzida. Para uma
bibliografia simplificada da estrutura
de custos do produtor, ver MANKIW
(2005). Ver tambm VARIAN (2006).
23
SEIDENFELD, p 61.
24
SEIDENFELD, p 61.
FGV DIREITO RIO
24
Desse modo, falhas de mercado podem ser vistas como situaes em que
a atuao dos indivduos em busca de seu puro autointeresse leva a resultados que no so eficientes. Falhas de mercado so frequentemente associadas
com assimetrias de informao, estruturas no competitivas dos mercados,
problemas de monoplio natural, externalidades, ou bens pblicos. A existncia de uma falha de mercado muitas vezes usada como justificativa para
a interveno governamental em um mercado particular. A microeconomia
ocupa-se do estudo das causas de falhas de mercado, e dos possveis meios
para corrigi-las, quando ocorrem.
Tal anlise desempenha um papel importante em decises polticas sobre
polticas pblicas. No entanto, alguns tipos de intervenes e de polticas
governamentais, tais como impostos, subsdios, salvamentos, controles de
preos e salrios, e regulamentos, que podem constituir tentativas pblicas
de corrigir falhas de mercado, tambm podem levar a alocaes ineficientes de recursos (s vezes chamadas de falhas de governo). Nestes casos, h
uma escolha entre os resultados imperfeitos, isto , os resultados do mercado
imperfeito, com ou sem intervenes do governo. Em qualquer caso, por
definio, se existe uma falha de mercado o resultado no pareto eficiente.
Os economistas neoclssicos e keynesianos acreditam que atuaes governamentais podem influenciar positivamente o resultado ineficiente de
mercados que apresentam falhas. Nesta aula, estudaremos em maiores detalhes as principais falhas de mercado classificadas pela teoria, notadamente:
competio imperfeita, externalidades, bens pblicos, monoplios naturais,
e assimetria de informaes.
3.1.4. Competio Imperfeita
A concorrncia imperfeita toda situao da competio, em qualquer

mercado, que no satisfaz as condies necessrias para a concorrncia perfeita. A teoria da competio perfeita, por sua vez, descreve mercados nos quais
no h nenhum participante grande o suficiente para ter o poder de definir o
preo de um produto homogneo.
A competio perfeita parte, portanto, de dois pressupostos bsicos. Em
primeiro lugar deve haver muitos compradores e vendedores no mercado.
Em segundo lugar, os bens oferecidos pelos diversos vendedores so, em
grande medida, os mesmos. Chamamos neste caso os agentes econmicos de
tomadores de preo, tendo em vista que no so capazes de influenciar o
preo de mercado, mas apenas definir as quantidades que desejam produzir
ou adquirir.
Porque as condies de concorrncia perfeita so rgidas, h poucos ou
provavelmente nenhum mercado perfeitamente competitivo. Na verdade, a
FGV DIREITO RIO
25
teoria da competio perfeita estabelece um tipo ideal de funcionamento

perfeito do mercado, do qual alguns mercados tendem a se aproximar mais
do que outros. Compradores e vendedores em alguns mercados de leilo por
mercadorias, em mercados de commodities, ou ainda de certos ativos financeiros podem se aproximar deste conceito.
A concorrncia perfeita serve, portanto, como um benchmark para medir
os mercados da vida real em concorrncia imperfeita. Formas tpicas de concorrncia imperfeita incluem: monoplio, em que h somente um vendedor
de uma mercadoria; oligoplio, em que existem poucos vendedores de uma
mercadoria; concorrncia monopolstica, em que h muitos vendedores que
produzem bens altamente diferenciados, monopsnio, em que h apenas um
comprador de um bem; ou oligopsnio, em que h poucos compradores de
um bem. Essas formas tpicas de concorrncia imperfeita j foram bem explicitadas no material de Microeconomia.
A assimetria de informaes , a rigor, uma forma de competio imperfeita. Entretanto, por ser um caso especial e particularmente importante, dedicaremos a ela uma seo prpria adiante. Tambm pode haver concorrncia
imperfeita devido a um lapso de tempo em um mercado. No nos dedicaremos ao estudo aprofundado de cada hiptese de competio imperfeita, sendo suficiente para nossa anlise a breve apresentao compreenso de que a
violao de qualquer dos pressupostos da teoria da competio perfeita pode
acarretar a existncia de mercados que alocam recursos de forma ineficiente.
3.1.5. Externalidades
Para o presente curso, externalidades constituem a falha de mercado mais

importante a ser estudada, na medida em que possvel traar diversos paralelos entre os problemas suscitados pela anlise econmica da responsabilidade civil e o conceito de externalidades.
As externalidades podem ser entendidas como os custos ou benefcio que
no so internalizados pelo indivduo ou pela empresa em suas aes e que
impem custos ou benefcios diretamente a terceiros. Qualquer deciso e consequente ao acarretam custos e benefcios. Quando os custos ou benefcios
decorrentes da deciso incidem apenas sobre o agente decisor, so chamados
de custos ou benefcios internos. Se incidirem tambm, parcial ou totalmente,
sobre outras pessoas que no o agente decisor, geram as chamadas externalidades positivas ou negativas. O benefcio que uma deciso trouxer para outras
pessoas e chamado de benefcio externo ou externalidade positiva25; o custo
sobre outras pessoas e chamado custo externo ou externalidade negativa.
Externalidade o impacto da ao de um agente sobre um terceiro que
no participou dessa ao. O terceiro, a princpio no paga nem recebe nada
25
Outros exemplos de externalidades

positivas: a) quando um indivduo se
vacina contra a gripe, todas as demais
pessoas com quem ele se relaciona
tambm obtm benefcios, pois a probabilidade de incidncia da enfermidade se reduz consideravelmente; b) uma
propriedade vizinha bem conservada
implica no aumento do valor de mercado das casas.
FGV DIREITO RIO
26
por suportar esse impacto26. Quando temos uma externalidade de produo27

negativa, o custo de produo maior para a sociedade que para o produtor,
fazendo com que o este ltimo produza uma quantidade acima da desejada
pela sociedade. Por outro lado, as externalidades positivas ocorrem toda vez
que o valor social superior ao valor privado, tendo como resultado uma
produo inferior quela socialmente desejvel.
Diante da existncia de externalidades, o interesse da sociedade em um
resultado de mercado no fica adstrito ao bem-estar dos compradores e vendedores includos nesse mercado, e passa a incluir tambm o interesse dos terceiros afetados indiretamente pelas externalidades. O equilbrio do mercado,
que seria responsvel pela maximizao do benefcio total para a sociedade,
nesse caso, deixa de ser eficiente, j que os compradores e vendedores desconsideram os efeitos externos de suas aes na tomada de decises.
Ou seja, o equilbrio de mercado atingido sem que a externalidade, representada pelo custo/valor social, componha a sua formao, o que faz com
que o mercado aloque os recursos de maneira ineficiente. A seguir, apresentamos dois exemplos para elucidar como externalidades negativas e positivas
podem interferir no equilbrio de mercado gerando resultados ineficientes.
Cumpre ressaltar que a questo das externalidades foi, primeiramente,
abordada por Ronald Coase, economista da Universidade de Chicago, que
desenvolveu em 1960 um estudo denominado de O Problema do Custo Social28, o que lhe garantiu, posteriormente, a indicao e a obteno do Premio Nobel de Cincias Econmicas em 1991. Coase procura, basicamente,
estudar at que ponto o mercado privado eficaz ao lidar com externalidades,
e chega a concluso de que se os agentes econmicos envolvidos puderem
negociar, sem custos de transao, a partir de direitos de propriedade bem
definidos pelo Estado, podero alocar os recursos de modo mais eficiente,
solucionando o problema das externalidades. O autor tambm ser objeto de
anlise em outros pontos do presente material didtico. O Teorema de Coase
pode ser resumido pelo seguinte excerto:
Os agentes privados podem solucionar o problemas das externalidades entre si, desde que os custos de transao no sejam excessivos.
Qualquer que seja a distribuio inicial dos direitos, as partes interessadas sempre podem chegar a um acordo pelo o qual todos ficam numa
situao melhor29.
a) Externalidades Negativas
Uma externalidade negativa representada por impacto negativo que

atinge terceiros proveniente da ao de outrem. Consideremos como exem-
26
Veremos que a possibilidade dos

agentes transacionarem a alocao de
uma externalidade uma soluo privada que gera resultados eficientes. Em
regra, quando definimos a existncia
de externalidades como uma falha de
mercado, pressupomos que a existncia
de custos de transao impede a alocao eficiente das externalidades por
meio de trocas.
27
Os economistas em geral distinguem

as externalidades de produo das
externalidades de consumo. O motivo
para tanto a existncia de corpos
tericos distintos para a explicao
do comportamento de produtores e
consumidores. A distino, entretanto,
no relevante para a definio do
conceito de externalidade, e em anlise
econmica do Direito, nem sempre
possvel distinguir claramente os lados
do mercado ao qual os agentes pertencem. Desta forma, a distino no ser
observada estritamente neste trabalho.
28
The Problem of Social Cost. Esse artigo foi publicado em outubro de 1960,
por Ronald Coase, no Journal of Law
and Economics. No Brasil, o artigo foi
traduzido e revisado pelos professores
Luciano Benetti Timm, Antonio Jos
Maristrello Porto e Marcelo Lennertz
(Escola de Direito FGV Rio).
29
MANKIW, N. Gregory. Introduo

economia. So Paulo: Thomson Learning, 2006, p. 210-211, Captulo 10.
FGV DIREITO RIO
27
plo, o uso de carros para ir ao trabalho. Quando um agente decide utilizar

seu carro para ir para o trabalho, est em geral preocupado com fatores como
seu conforto, a rapidez, o preo da gasolina, a depreciao do carro, utilizao
do carro, etc. Essa ao, entretanto, tem efeito na vida de terceiros dado que,
dentre outros fatores, contribui para o aumento do trnsito e da poluio.
Esses dois resultados podem ser tidos como negativos do ponto de vista
dos terceiros que o suportam, dado que a emisso de gases pelo veculo
prejudicial sade, e que o aumento do trnsito far com que o tempo de
deslocamento entre diferentes pontos da cidade seja maior. Dessa forma, o
custo dessa ao para a sociedade ser maior que para a pessoa que decide se
deslocar por meio de um carro. Isso porque, o custo social a somatria dos
custos privados de quem age e do impacto suportado pelos terceiros.
Podemos ilustrar essa situao pelo grfico ao abaixo. A curva do custo
social se encontra acima da curva representativa do custo do agente, aqui chamada de custo privado. A diferena entre as duas curvas o custo dos impactos suportado pelos terceiros. O ponto timo, ou seja, socialmente desejvel,
aquele onde h interseo entre as curvas do custo social e da demanda. A
quantidade desejvel de uso de veculo pelos agentes dado por q*. O ponto
de equilbrio, no entanto, encontra-se localizado entre as curvas da oferta e
da demanda, uma vez que o custo privado no engloba o custo da externalidade produzida, e a quantidade atingida pelo equilbrio de mercado q`>q*.
Uma soluo tpica para este tipo de problema seria a imposio de uma
taxa, pelo Estado, sobre esta atividade, a fim de imputar aos agentes o custo
decorrente da externalidade apontada. No momento em que essa externalidade passa a integrar o custo privado, a curva de custo privado se iguala
curva do custo social, e o equilbrio atingindo passa a igualar-se ao ponto
timo. Ou seja, quando as pessoas passam a arcar com os custos do aumento
FGV DIREITO RIO
28
do trnsito e da poluio, provenientes da utilizao dos carros, o nmero de

carros tende a diminuir de forma a alcanar a quantidade tima q*. Dessa
forma, o resultado a alocao eficiente dos recursos que existiria em um
mercado onde no h falhas.
Recentemente, a regulao do setor de transporte, em diversos pases, tem
tentado imputar tais custos ao uso de automveis. Em So Paulo, foi criado
um sistema de revezamento ou rodzio de veculos; em Estocolmo e em Londres, foram criadas taxas pelo uso de veculos, principalmente nos centros
das grandes cidades, o que ajudou a diminuir consideravelmente o nmero
de veculos nas ruas.
b) Externalidades Positivas
A anlise feita acerca da externalidade negativa pode ser aplicada de forma semelhante s externalidades positivas. Nessas ltimas, porm, trata-se
de aes que geram benefcios indiretos a terceiros. O morador de uma
cidade que mantm a fachada de sua residncia em bom estado est realizando uma ao em benefcio prprio, qual seja a boa conservao de sua
propriedade privada. Adicionalmente, sua conduta est sendo benfica aos
demais moradores daquela cidade, uma vez que contribui para a sensao
de limpeza e boa conservao do ambiente urbano, logo, para o bem-estar
de sua populao. medida que h utilidade para outras pessoas que no o
morador que empreendeu a ao, esse benefcio pode ser considerado uma
externalidade positiva.
Nesse caso, como h a presena de um ganho, e no de um custo como
no caso de uma externalidade negativa, a curva de valor social se distingue
curva da demanda, ou seja, do valor privado. Como o valor social superior
ao valor privado, a curva do valor social est localizada acima da curva da
demanda. Sendo assim, h um nmero menor de fachadas conservadas que o
desejvel pela populao, fazendo com que o ponto equilbrio, representado
pelo cruzamento das curvas de oferta e demanda, se afaste do ponto timo
de encontro das curvas da oferta e do valor social. Para que esse ltimo ponto
seja alcanado necessrio alguma forma de incentivo para que mais pessoas
contribuam com o melhoramento das fachadas, de modo a aumentar a quantidade e deslocar o ponto de equilbrio para o ponto timo.
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29
Com efeito, em diversas cidades, comum a existncia de competies

pelas fachadas mais bem decoradas em pocas de festividades como o natal.
Mecanismos de prmio oferecem um incentivo de baixo custo para que os
moradores da cidade invistam em uma melhor decorao, e com isto contribuam indiretamente para que a cidade se torne mais festiva.
3.1.6. Bens Pblicos
Outra falha de mercado importante, sobretudo para o Direito, decorre da

existncia de bens pblicos. Em diversas reas do direito pblico, podemos
obervar regulaes que se ocupam dos bens pblicos. Em economia, chamamos de bem pblico todo e qualquer bem que , simultaneamente, no
rival e no excludente. Os mercados, por vezes, no conseguem proporcionar
adequadamente os bens que as pessoas desejam, por exemplo, os chamados
bens pblicos. A maioria dos bens encontrados na sociedade so privados, e
se adquam a anlise de oferta e de demanda do equilbrio no mercado.
No rivalidade significa que o consumo do bem por um indivduo no
reduz a disponibilidade do bem para o consumo por outros. Desta forma,
fcil constatar que uma torta um bem rival, na medida em que o consumo
de uma fatia por um indivduo A reduz em proporo direta a disponibilidade do bem para outros indivduos. Em outras palavras, um bem rival se
dois indivduos no podem comer a mesma fatia. Um exemplo de bem no
rival assistir a uma partida de futebol pela televiso ou assistir aos Fogos de
Copacabana no Reveillon.
A no exclusividade, por sua vez, est associada possibilidade de excluso
do uso do bem por terceiros. Se ningum pode ser efetivamente excludo
do uso do bem, ele no-exclusivo. Quando vamos ao cinema, por exemplo, pagamos o preo da entrada para poder assistir ao filme. Entretanto, se
o cinema no pudesse nos impedir de assistir ao filme, provavelmente no
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30
pagaramos o ingresso. Os bens no excludentes so precisamente caracterizados pela impossibilidade de se cobrar a entrada. Um exemplo seria um
espetculo de fogos em local pblico.
No mundo real, no existem bens absolutamente no-rivais e no excludentes. Entretanto os economistas acreditam que alguns bens conceito aproximam-se o suficiente dos conceitos para a anlise ser til. O principal insight
relacionado aos bens pblicos est ligado a existncia, nestes casos, dos chamados free-riders, ou caronas, indivduos que se valem de determinado bem
ou servio sem arcar com os custos de produo, aproveitando-se do fato de
que outros agentes arcaram com tais custos. Interessante citar que o Brasil, na
dcada de 1970/80, era considerado um free-rider pelo GATT (hoje, transformado na OMC Organizao Mundial do Comrcio), uma vez que o
pas contribua pouco para o comrcio internacional e auferia vantagens de
transaes econmicas de outros pases mais atuantes.
Um exemplo menos simples e direto diz respeito troca de arquivos de
msica MP3 na internet: com a facilidade de distribuio e cpia de msicas
decorrente das tecnologias digitais disponveis a grande parcela do mercado,
poderamos considerar que msica est se tornando um bem pblico. No
entanto, na medida em que as pessoas deixam de comprar msica, o mercado
pode ficar carente de recursos para financiar os custos de concepo, produo, e gravao de obras musicais, que so divididos entre msicos e gravadoras. O Congresso Norte-Americano vem tentando, por meio de medidas
legislativas, barrar esse tipo de manobra, com as discusses do SOPA (Stop
Online Piracy Act), o que gera protestos significativos da populao civil.
Em um exemplo como este, fcil perceber como se torna difcil garantir
o financiamento de setores que lidam com bens pblicos, o que pode exigir
uma interveno do Estado para garantir a remunerao adequada do setor
pelos usurios do bem, evitando o comportamento oportunstico dos indivduos considerados caronas. No entanto, h grandes controvrsias sobre
o papel da regulao de bens pblicos, sendo setores como o da produo
intelectual um exemplo de como mercados que operam com bens pblicos podem, em alguns casos, manter-se, ainda assim, com elevados nveis de
produtividade. Podemos citar, resumidamente, alguns bens pblicos, financiados, sobretudo, pelos Governos: Defesa Nacional, Institutos de Pesquisa,
Luta contra Pobreza, entre outros.
3.1.7. Monoplio Natural
Um monoplio descreve uma situao onde todas as vendas (ou a maioria) em um mercado so realizadas por uma nica empresa. Um monoplio
natural por outro lado uma condio sobre o custo de tecnologia de uma
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31
indstria que resulta na eficincia da produo monopolstica. Em outras palavras, em certos mercados mais eficiente (se considerarmos o menor custo
de mdio e de longo prazo) para a produo estar concentradas em um nico
processo produtivo. Em alguns casos, isso d ao maior fornecedor de uma indstria, muitas vezes o primeiro fornecedor em um mercado, uma vantagem
de custo esmagadora sobre os outros concorrentes reais e potenciais. Isto tende a ser o caso em indstrias onde predominam os custos de capital, criando
economias de escala que so grandes em relao ao tamanho do mercado e,
portanto, elevadas barreiras entrada.
Em muitas situaes, os governos interessados em propiciar o desenvolvimento econmico, criam monoplios para aqueles que ousarem investir,
de modo a aumentar o retorno sobre o investimento. Os monoplios criados
por restries legais no so necessariamente criaes irracionais dos governos, ainda possa gerar futuras distores alocativas no mercado.
Todos os setores tm custos associados entrada no mercado. Estes custos podem ser, em alguns casos, irrecuperveis, ou seja, podem caracterizar
investimentos fixos iniciais a fundo perdido na entrada no mercado (em ingls, denominado de sunk costs). Grandes indstrias, como servios pblicos,
requerem um investimento inicial enorme. Esta barreira entrada reduz o
nmero de participantes potenciais para a indstria.
Um conceito comumente associado ao monoplio natural o de essential
facilities, ou infra-estrutura essencial. Existem mercados que dependem da
criao de uma rede infraestrutural de custo extremamente elevado, sem a
qual o mercado no pode funcionar. Nestes casos, frequentemente ineficiente a construo de mltiplas redes de infra-estruturas para possibilitar a
competio. Ademais, quando os custos fixos iniciais so extremamente elevados, mas os custos marginais de operao so muito baixos, a competio
pode levar a empresa a jamais atingir o retorno do investimento inicial. Isto
acontece porque a competio tende a levar as empresas a praticar preos prximos a seu custo marginal, que pode ser excessivamente baixo e inviabilizar
os investimentos iniciais em infra-estrutura.
Exemplos de monoplios naturais incluem servios de utilidade pblica,
tais como servios de distribuio de gua e eletricidade. Nestes casos, muito custoso construir redes de transmisso (gua / gasodutos, energia eltrica,
linhas telefnicas, metr). Nestes casos, o custo de construo de uma rede
de transmisso para concorrentes to elevado que efetivamente impede a
entrada de concorrentes em potencial.
Tipicamente, monoplios naturais so entendidos como falhas de mercado que suscitam a interveno estatal para regular preo, quantidade e qualidade dos bens ou servios prestados. Ou seja, tipicamente estipulava-se como
o objetivo da regulao desta falha de mercado a tentativa de estipular regras
para a atuao da empresa monopolista.
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32
Recentemente, no entanto, a regulao destes setores tem procurado viabilizar um tipo de competio saudvel, forando a empresa que controla a infra-estrutura essencial a compartilh-la, a preos razoveis, com seus
competidores. Como exemplo podemos mencionar pases como a Frana,
em que, por fora deste tipo de regulao, existem empresas competidoras
de distribuio de energia eltrica, que se utilizam de uma nica rede de
distribuio.
O governo pode responder as prticas monopolistas por intermdio de
politicas publicas, como regulamentao, aumento da concorrncia, criao
de leis antitrustes ou tornando o monoplio privado em uma empresa pblica. No Brasil, a lei 8.884/94 transformou o Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE) em autarquia, responsvel pela anlise da concorrncia no mercado brasileiro. O CADE analisa os processos de fuso, ciso e incorporao de empresas com o intuito de deixar o mercado mais
competitivo, evitando a formao de monoplios ou oligoplios que possam
prejudicar os consumidores. Ao mesmo tempo, as agncias reguladoras so
responsveis pela fiscalizao dos servios pblicos praticados pela iniciativa
privado e tambm pela anlise de monoplio em diferentes setores da economia. Essas agncias possuem estrutura jurdica de autarquia, e foram criadas,
sobretudo, na dcada de 1990. Atualmente, existem 10 agncias reguladoras,
e alguns exemplos so ANEEL (Agencia Nacional de Energia Eltrica), ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), ANAC (Agncia Nacional de
Aviao Civil), ANP (Agencia Nacional do Petrleo) entre outras.
3.1.8. Assimetria de Informaes
Assimetria de informao um conceito que lida com o estudo de decises dos agentes econmicos em transaes em que uma parte tem a informao mais ou melhor que a outra. Isso cria um desequilbrio de poder nas
transaes que por vezes pode levar a problemas de alocao. Exemplos deste
problema so a seleo adversa e risco moral. Mais comumente, as assimetrias
de informao so estudadas no contexto de problemas de agente-principal.
a) Agente-Principal
O problema agente-principal ou dilema da agncia trata das dificuldades

que surgem em condies de informao incompleta e assimtrica quando
um determinado indivduo, que denominaremos principal contrata outro,
que denominaremos agente para a consecuo de determinado tarefa que
ser custosa para o agente e que o principal no tem como fiscalizar ade-
FGV DIREITO RIO
33
quadamente. Vrios mecanismos podem ser usados, em diferentes contextos,

para tentar alinhar os interesses do agente em solidariedade com os do principal, tais como taxas de ineficincia, participao nos lucros, salrios de eficincia, avaliao de desempenho (incluindo demonstraes financeiras), etc.
Ainda assim, em alguns casos pode ser difcil para o principal garantir que
o comportamento do agente esteja em conformidade com seus interesses. O
problema principal-agente encontrado na maioria das relaes empregador/
empregado, por exemplo, quando os acionistas contratam altos executivos
de corporaes. A cincia poltica, tendo registrado os problemas inerentes
delegao de autoridade legislativa para rgos burocrticos. Como outro
exemplo, a aplicao da legislao est aberta interpretao burocrtica, o
que cria oportunidades e incentivos para o burocrata, como agente, desviar
as intenes ou preferncias dos legisladores.
A seguir, analisaremos dois tipos especficos de problemas de assimetria
de informaes deste tipo que podem gerar falhas de mercado mais amplas,
levando a alocaes ineficientes de recursos pelo mercado.
b) Risco Moral e Seleo Adversa
Consideremos o seguinte exemplo. C, procurando assegurar que o funcionamento de seu computador de mesa no dependa do dispndio de seu
prprio tempo, contrata D, que oferece servios de assistncia tcnica e manuteno de computadores pessoais. Como C tem problemas recorrentes com
seus computadores, decide contratar da seguinte forma: por um valor fixo
pago mensalmente, D estar sempre a disposio, no prazo de um dia til,
para prestar assistncia por telefone, e, eventualmente, analisar e resolver pessoalmente qualquer problema tcnico que C venha a ter com seu computador.
D considera a proposta vantajosa, uma vez que lhe garante uma renda
fixa mensal, mas observa que, ao valor estipulado por C, a relao contratual
s seria efetivamente lucrativa se este se responsabilizasse por tomar certas
precaues ao utilizar a mquina, reduzindo assim consideravelmente a probabilidade de ocorrncia de algum problema. Ocorre que D no pode fiscalizar a utilizao da mquina por C, e assim no tem como garantir que este
obedea aos padres de utilizao apropriados.
A teoria econmica denomina este tipo problema de risco moral, termo
que designa situaes nas quais a conduta de um dos agentes envolvidos
numa relao econmica no pode ser verificada pela outra parte, e fundamental para a consecuo eficiente do negcio. Se o comportamento de um
dos participantes, que chamaremos de agente, relevante (por sua conduta
potencialmente importar em custos para a outra parte, chamada principal, e
em ganhos de desvio para si), existiro incentivos para que o agente quebre
FGV DIREITO RIO
34
com o estipulado. A relao provavelmente no se aperfeioar da forma contratualmente disposta.

Consideremos agora a situao de D. Imaginemos que ele queira ofertar
apenas este tipo de servio ao mercado. Uma forma de equilibrar as diferenas entre bons e maus consumidores, ou seja, clientes mais cuidadosos
ou menos cuidadosos, seria estipular um preo baseado em um consumidor
mdio. Ocorre que este preo seria especialmente vantajoso para os maus
consumidores, que se utilizariam muito de seus servios, e menos interessante
para os bons consumidores, que no necessitariam de tanto atendimento.
D acabaria, assim, selecionando um maior nmero de maus consumidores,
e sendo forado a praticar preo mais elevado. Entretanto, cada vez que D
aumenta o preo, oferece incentivos mais fortes para que apenas os maus
consumidores permaneam, e assim sucessivamente. Ao final do processo, D
deixado apenas com os piores e mais difceis clientes.
A economia denomina este tipo de problema de seleo adversa, termo
que designa a situao em que variaes de qualidade que tm impacto direto sobre o preo estabelecido podem ser facilmente verificadas por um dos
lados do mercado, mas no podem ser verificadas pelo outro lado. No caso
apresentado, os incentivos dados aos participantes levam seleo adversa de
bens de qualidade inferior, a despeito de existirem solues intermedirias
potencialmente eficientes.
Os problemas da seleo adversa e do risco moral decorrem de uma assimetria de informaes entre as partes: uma das partes possui informaes
relevantes para o contrato que a outra parte no capaz de obter. Tais problemas so comumente apresentados como razes para a implementao de
regulaes de defesa dos interesses dos consumidores. o caso de regulaes
que visam garantir padres mnimos de qualidade para certos produtos, estipular regras mnimas de garantia, ou critrios de responsabilizao civil de
profissionais liberais como advogados ou mdicos.
Os mesmos problemas podem, contudo, ocorrer do lado da demanda.
o caso dos contratos de seguros, ou de garantia, por exemplo. Nestes casos, o
comportamento dos consumidores, que no pode ser verificado pelo fornecedor, ou prestador de servios, particularmente relevante para a consecuo
da relao econmica, podendo implicar em ganhos para os consumidores e
custos para os ofertantes. Em casos tpicos como estes, a prpria regulao j
busca solues para eventuais falhas de mercado. Nas hipteses sobre as quais
a regulao no se debruou caberia s partes encontrar solues contratuais
para lidar com tais problemas.
FGV DIREITO RIO
35
3.1.9. Falhas de Governo
Antes de encerrarmos este tpico, importante destacar alguns aspectos

relativos complexidade da tarefa estatal de regulao das atividades econmicas em casos de existncia de falhas de mercado. Como dito, alguns tipos
de intervenes e de polticas governamentais, tais como impostos, subsdios,
salvamentos, controles de preos e salrios, que podem constituir tentativas
pblicas de corrigir falhas de mercado, tambm podem levar a alocaes ineficientes de recursos (s vezes chamadas de falhas de governo).
A analogia do setor pblico para falha de mercado ocorre quando uma
interveno do Estado acarreta uma alocao menos eficiente de bens e recursos em relao alocao de mercado. Assim como ocorre com as falhas do
mercado, existem muitos tipos diferentes de falhas do governo que descrevem
as distores correspondentes.
O termo, cunhado por Roland McKean em 1965, tornou-se popular com
o surgimento da teoria da escolha pblica nos anos 1970. A idia de falha de
governo est associada com o argumento de que, mesmo quando o mercado
no atender as condies de concorrncia perfeita, necessrias para garantir
o timo social, a interveno estatal pode gerar resultados ainda piores, em
termos de eficincia, ao invs de melhores.
Assim como no caso das falhas de mercado, no se trata do fracasso em
trazer uma soluo particular desejada, mas antes um problema estrutural
que impede o Estado de operar de forma eficiente. Falhas de governo so
problemas sistmicos que impedem uma soluo de governo eficiente para
um problema econmico.
O problema a ser resolvido no precisa ser uma falha de mercado, s vezes,
alguns eleitores podem preferir uma soluo governamental, mesmo quando
uma soluo de mercado possvel. O fracasso do governo pode ser tanto
no lado da procura quanto da oferta. A Teoria da Escolha Pblica (Public
Choice Theory) ocupa-se em grande parte da classificao de falhas tpicas de
governo, como captura, custos administrativos, dentre outros. No nos ocuparemos aqui em aprofundar este debate, mas ressaltamos sua importncia.

A) Os mercados perfeitamente competitivos tm algumas premissas
que precisam ser observadas para sua caracterizao. Apresente os principais pressupostos dos mercados de concorrncia perfeita.
B) Quais so as premissas estabelecidas pelo primeiro teorema do
bem-estar?
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36
C) Conceitue falhas de mercado e cite alguns exemplos de imperfeies de mercado.

D) Descreva os conceitos de externalidades positivas e negativas,
citando exemplo da realidade brasileira. Cite tambm a possvel interveno governamental desejvel nessa situao.
E) Explique o significado dos bens pblicos como no rivais e no
excludentes. Procure dar exemplos prticos.
F) Quais aes governamentais podem ser adotadas em relao a
monoplios naturais?
G) Em relao assimetria de informaes, os conceitos de risco
moral e de seleo adversa desempenham importante papel. Analise
esses conceitos e tente ilustr-los com exemplos prticos.
H) Comente sobre a Teoria da Escolha Pblica e as falhas de mercado.
3.3. REFERNCIAS
Leitura Sugerida
CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review 1089
(1972). In: DAU POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Parte
I. Cap. I. New York: Aspen Publishers, 2007.
SALAMA, B. M. O que Direito e Economia? In: L. B. Timm (Ed.). Direito
& Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
SCHMIDT, Kenneth & ULEN, Thomas. Law And Economics Anthology. 2.
ed. Cap. 3. Cincinnati, OH: Anderson Publishing Co, 2002.
ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Direito & Economia Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
Referncias
BARNES, David W. & STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and
Economics. St.Paul, Minnesota: West Publishing CO, 1992.
COASE, Ronald Coase. O problema do custo social. The Latin American and
Caribbean Journal of Legal Studies: Vol. 3. N. 1. Article 9. 2008. Disponvel em:
<http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art9>. Acesso em: 09 abr. 2010.
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37
COOTER, Robert & ULEN, Thomas. Law & Economics. 5. ed. Boston:
Pearson Education, 2007.
DAU-SCHMIDT, Kenneth G. & ULEN, Thomas S. Law and Economics
Anthology. Cincinnati, OH: Anderson Publishing CO, 1998.
KAPLOW, Louis & SHAVELL, Steven. Fairness versus Welfare. Cambridge,
Ma.: Harvard University Press, 2002.
MANKIW, Gregory. Introduo economia. So Paulo: Thompson Learning,
2007.
MICELI, Thomas F. Economic of the Law. Oxford: Oxford University Press,
1997.
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen
Publishers, 2007.
NORTH, Douglas C. Custos de Transao, Investimentos e Desempenho Econmico. Ensaios & Artigos. Elizabete Hart (trad.). Rio de Janeiro: Instituto
Liberal, 1992.
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em Direito e Economia? Disponvel em: <http://www.ordemlivre.org/files/Bruno_Salama-O_que_e_pesquisa_em_DE.pdf>. Acesso em: 9 de abr. 2010.
SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge:
The Belknap Press of Harvard University Press, 2004.
FGV DIREITO RIO
38
AULA 4 ANLISE ECONMICA DA PROPRIEDADE
PALAVRAS-CHAVE
Propriedade funo jurdica e econmica da propriedade jogos de
barganha Teorema de Coase externalidade custos de transao
Teorema Normativo de Coase proteo dos direitos de propriedade.
OBJETIVOS
O objetivo da presente aula realizar uma anlise econmica da propriedade. Para alcanar esse fim, uma das primeiras distines a serem feitas refere-se funo jurdica e funo econmica da propriedade.
Como introduo ao Teorema de Coase, o aluno perceber a relao entre
o Direito e o xito da barganha. Alm disso, aprender o significado do Teorema de Coase e de suas variaes.
Ao fim desta aula, o aluno conhecer os trs estgios dos custos de transao. Tambm, conhecer as caractersticas tanto do Teorema Normativa de
Coase quanto do Teorema Normativo de Hobbes.
Por fim, o aluno estar capacitado para analisar os remdios jurdicos mais
adequados em caso de violao de direitos de propriedade, conforme a AED.
4.1. INTRODUO
As noes de eficincia que apresentamos pressupem um sistema bem
definido de atribuio de direitos de propriedade sobre bens especficos. Neste sentido, uma parte relevante da Law & Economics dedica-se precisamente
ao estudo deste sistema, e de como a distribuio e troca de direitos de propriedade pode levar ou no a uma alocao eficiente de recursos atravs do
mercado.
Em relao ao conceito jurdico de propriedade, pode-se entend-la
como um conjunto de direitos que estabelecem o que as pessoas podem
fazer com os recursos que possuem30. No direito brasileiro, Caio Mrio da
Silva Pereira define-a nos seguintes termos: a propriedade o direito de
usar, gozar e dispor da coisa, e reivindic-la de quem injustamente a detenha31. No caput do artigo 1228 do Cdigo Civil brasileiro, est prevista a
seguinte disposio: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.
30
ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Direito & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 92.
31
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro:

Forense, 12. Ed., 1997, V. IV, p. 72.
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39
Nessa mesma linha, Clvis Bevilqua (autor clssico do Direito Civil

Brasileiro) conceituava a propriedade como sendo o poder assegurado pelo
grupo social utilizao dos bens da vida fsica e moral. Outro autor clssico32 restringia o direito de propriedade aos bens corpreos, o que no
mais subsiste atualmente. Evidentemente, essa conceituao carregava uma
concepo patrimonialista, que foi sendo mitigada pelo processo de constitucionalizao do Direito Civil, o qual atribuiu uma funo social ao direito de propriedade33. A doutrina civilista moderna, alm dos enunciados
publicados pelas Jornadas de Direito Civil vm conferindo um contedo
social ao direito de propriedade. A Constituio Federal, somente no mbito do art. 5 (incisos XXII a XXXI), trata do tema do direito de propriedade em sentido amplo, aqui contemplados como direito de sucesso, direito
autoral e o direito de propriedade imaterial, dentre outros. Gilmar Mendes
assinala que:
o conceito constitucional de proteo ao direito de propriedade
transcende concepo privatstica estrita, abarcando outros valores de
ndole patrimonial. (...). Essa orientao permite que se confira proteo constitucional no s propriedade privada em sentido estrito,
mas fundamentalmente s demais relaes de ndole patrimonial. V se
que esse conceito constitucional de propriedade contempla as hipotecas, penhores, depsitos bancrios, pretenses salariais, aes, participa
societrias, direitos de patente e de marcas etc34.
A teoria econmica do direito de propriedade no tenta explicar o que
a propriedade significa, mas busca prever os efeitos de formas alternativas
de normas relacionadas ao direito de propriedade, especialmente os efeitos
destas normas do ponto de vista da eficincia e, quando possvel, da distribuio. A partir desta compreenso, a teoria econmica busca a criao de um
sistema de direitos de propriedade que seja claro, impulsionando as trocas
voluntrias e assegurando que os direitos de propriedade fiquem nas mos
daqueles que os valorizam mais.
Yoram Barzel, em sua anlise econmica dos direitos de propriedade, faz
uma distino inicial acerca da expresso direitos de propriedade, a qual
tem dois significados na literatura econmica. Por um lado, essa expresso
pode designar a habilidade de usufruir a propriedade; por outro, aquilo que
o Estado atribui a um indivduo35. Com base nessa distino, pode-se afirmar
que a habilidade de usufruir a propriedade corresponde funo econmica
da propriedade, enquanto que o direito atribudo pelo Estado constitui a
funo jurdica da propriedade.
Uma das consequncias que podem ser extradas da distino realizada
acima a seguinte. Quando no existe a funo jurdica, a funo econmica
32
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito

das Coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956.
33
A propriedade, portanto, no seria

mais aquela atribuio de poder tendencialmente plena, cujos confins so
definidos externamente, ou, de qualquer modo, em carter predominantemente negativo, de tal modo que, at
uma certa demarcao, o proprietrio
tenha espao livre para suas atividades
e para emanao de sua senhoria sobre
o bem. A determinao do contedo da
propriedade, ao contrrio, depender
de certos interesses extrapatrimoniais,
os quais vo ser regulados no mbito da
relao jurdica de propriedade. TEPEDINO, Gustavo. Contornos da propriedade privada. Temas de Direito Civil. 3 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
34
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio
Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2008.
35
BARZEL, Yoram. Economic analysis of
property rights. New York: Cambridge University Press, Second Edition, 1997, p. 3.
FGV DIREITO RIO
40
limitada. Nesse sentido, possvel afirmar que a funo jurdica amplifica

a funo econmica.
Os Direitos Econmicos de Propriedade constituem o fim almejado pelas
pessoas, enquanto que os Direitos Legais de Propriedade so o meio legal
para que se alcance aquele fim. Os Direitos legais desempenham uma funo
de suporte muito proeminente, na medida em que so mais fceis de serem
observados que os Direitos Econmicos de Propriedade.36 Neste curso, a preocupao maior refere-se aos Direitos Econmicos de Propriedade.
Os Direitos Legais de Propriedade so os direitos reconhecidos e assegurados, em parte, pelo Estado. Esses direitos aumentam os Direitos Econmicos de Propriedade, embora no sejam necessrios, nem suficientes para a
existncia destes. Uma funo principal dos Direitos Legais de Propriedade
fornecer meio para execuo e para adjudicao por um terceiro. Na ausncia
dessas garantias, os direitos podem ter valor, mas os ativos e sua troca devem
ser autoexecutveis. Barzel cita o exemplo dos posseiros e dos proprietrios;
aqueles tm menos segurana em seus direitos em razo de no receberem
proteo policial, e no devido a no terem uma escritura.37
Barzel tambm define os Direitos Econmicos de Propriedade. Para o
autor, esses direitos que um indivduo tem sobre um bem consistem na habilidade de um indivduo, em termos de expectativa, de consumir o bem
diretamente ou por meio de trocas, ou seja, de efetivamente dar uma funo
econmica, transacional ao direito de propriedade38.
4.2. TEOREMA DE COASE

A teoria econmica dos jogos de barganha serve como base para a elaborao de uma teoria econmica da propriedade e do direito de propriedade.
Quando as pessoas realizam uma negociao, elas chegam a um acordo em
relao s condies de interao e de cooperao. Em algumas situaes,
essas condies de interao e de cooperao so uma imposio exterior,
como certas condies estabelecidas pelo Direito. Essas condies estabelecidas pelo legislador so, muitas vezes, menos eficientes se comparadas com
condies que decorrem de acordos entre as pessoas39.
O autor elaborou seu teorema a partir da analise de alguns casos emblemticos na jurisprudncia norte-americana e inglesa, tambm discutidos por
outro economista, Arthur Pigou. Imaginemos o seguinte caso, denominado
de Sparks from engines. Esse caso concerne as locomotivas, de determinada
companhia ferroviria, que ao passarem por linhas frreas adjacentes as plantaes causavam danos a estas, devido a emisso de fascas provenientes dos
motores das locomotivas40. Coase possui duas premissas bsicas para chegar a
36

property rights. New York: Cambridge
University Press, Second Edition, 1997,
p. 3
37

p. 4
38

p. 3
39
5 Ed., 2010, p. 99
40
O caso jurdico conhecido como

Sparks from engines, e podemos
encontrar tambm na obra Halsburys
Law of England.
FGV DIREITO RIO
41
uma alocao eficiente de recursos, quais sejam: definio clara do direito de

propriedade e ausncia de custos de transao entre os agentes.
Com base nessa ideia, Cooter e Ulen formulam uma regra que estabelece a
relao entre a necessidade do direito e o xito da barganha. Em primeiro lugar, os autores afirmam que o Direito desnecessrio e indesejvel para uma
soluo eficiente, quando a barganha bem-sucedida. Em segundo lugar, o
Direito necessrio e desejvel, quando a barganha falha.41 Essa formulao
um ponto de partida para o estudo do teorema de Coase.
O Teorema de Coase foi publicado por Ronald H. Coase, em artigo
intitulado The Problem of Social Cost, em 1960. A literatura apresenta o
teorema de maneiras distintas, sendo que algumas dessas maneiras sero
consideradas na presente aula. Inicialmente, o teorema ser exposto de uma
forma simplificada.
Para Coase, a externalidade no causada apenas por uma parte, mas uma
parte ser obrigada a sofrer um dano. A externalidade no deve ser internalizada, necessariamente, pela parte que a causou, embora isso parea injusto.
A externalidade deve ser internalizada pela parte que a absorver com menor
custo. Isso pode ser injusto, mas, em muitos casos, mais eficiente.
Imagine uma situao que envolva duas atividades, sendo que as aes
de uma delas influem negativamente na outra. Do ponto de vista jurdico,
necessrio que se defina se essa atividade nociva pode ser realizada ou se
a parte que est sofrendo o prejuzo tem o direito de no mais o sofrer. A
primeira impresso a de que a justia exige que a parte causadora do dano
pague por ele. Entretanto, sob a perspectiva da eficincia, o direito deve ser
alocado parte que mais o valoriza. No caso de as partes seguirem a o direito
de modo no cooperativo, a alocao de direitos afetar a eficincia. No caso
de as partes negociarem com xito, a alocao de direitos no importar para
a eficincia. Pressupondo-se que a negociao foi bem sucedida, o uso dos
recursos eficiente, independentemente da norma legal aplicada42.
Em sua teoria, Coase empregou a expresso custos de transao para se
referir aos distintos impedimentos negociao. Nesse sentido, a negociao
necessariamente exitosa quando os custos de transao so iguais a zero.
Para o Teorema de Coase, quando os custos de transao so suficientemente
baixos, os recursos sero usados eficientemente, no importando a atribuio
inicial dos direitos de propriedade. De forma resumida, o Teorema de Coase,
quando aplicado para resolver disputas sobre direitos de propriedade, tem
a seguinte implicao: quando os custos das transaes so baixos, as partes
que disputam os direitos de propriedade esto na melhor posio para resolver eficientemente a questo.43
Entretanto, uma implicao importante do Teorema de Coase a situao
de custos de transao elevados. Quando especifica as circunstncias em que
o direito de propriedade no importante para o uso eficiente de recursos,
41
5 Ed., 2010, p. 99
42
5 Ed., 2010, p. 102
43
5 Ed., 2010, p. 103
FGV DIREITO RIO
42
o Teorema de Coase traz implicitamente a situao em que esse direito de

propriedade relevante. Nesse caso, o uso eficiente dos recursos depender da
alocao inicial dos direitos de propriedade. Ento, quando os custos de transao forem suficientemente altos para impedir a negociao, o uso eficiente
dos recursos depender do modo de atribuio dos direitos de propriedade.44
Nesse caso, quando os custos das transaes so elevados, a interveno do
sistema legal recomendada para a alocao eficiente do direito de propriedade.
Por fim, retomando e expandindo algumas das questes tratadas anteriormente, pode ser apresentada a primeira verso do Teorema de Coase, nos
seguintes termos:
Quando os direitos de propriedade so bem definidos e o custo de transao igual a zero, a soluo final do processo de negociao entre as partes
ser eficiente, independentemente da parte a que se atribuam os direitos de
propriedade.
Entretanto, tambm existem algumas variaes nas interpretaes do Teorema de Coase, que merecem ser destacadas. Uma primeira variao pode ser
expressa da seguinte forma:
Se algum assumir racionalidade, sem custos de transao e barganha
sem impedimento legal, todo desdobramento de recursos no mercado seria
completamente sanado pelas barganhas.45
A segunda variao do Teorema de Coase pode ser explicitada como segue:
Se os custos de transao so zero, a estrutura das leis no importar,
porque eficincia resultar em todos os casos.46
Ao lermos estas referncias ao Teorema de Coase podemos extrair duas
ideias principais dos resultados. A primeira idia que, no obstante como
os direitos so atribudos inicialmente, o resultado da alocao de recursos
ser eficiente. Esta proposio a hiptese da eficincia est refletida em todas as menes Teorema de Coase. A segunda ideia, que no
refletida em todas as verses do Teorema, que a alocao final de recursos
ser invarivel sob atribuies alternativas dos direitos. Esta a hiptese da
invariabilidade.
Os debates sobre a exatido do Teorema de Coase, e/ou seu formato apropriado, giraram sobre estas duas hipteses. Alguns autores como Calabresi,
Polinsky, e Cooter e Ulen em suas verses do teorema de Coase tratam apenas
da hiptese da eficincia enquanto outros autores em suas verses tentam
44
5 Ed., 2010, p. 103
45
CALABRESI, Guido. Transaction Costs,

Resource Allocation and Liability Rules.
Journal of Law and Economics, 1968,
p. 67-73
46
POLINSKY, A. Michell. Economic

Analysis as a Potentially Defective
Product. Harvard Law Review, p. 16551681.
FGV DIREITO RIO
43
agrupar as duas hipteses (eficincia e invariabilidade). Ns trataremos somente da assim chamada verso fraca do teorema, aquela que traz apenas a
hiptese da eficincia.
4.3. OS CUSTOS DE TRANSAO, TEOREMA NORMATIVO DE COASE E

TEOREMA NORMATIVO DE HOBBES
Os custos de transao so os custos envolvidos em uma barganha, seja ela
de bens, servios ou direitos. Uma transao pode ser desmembrada em trs
estgios. O primeiro a localizao de um parceiro que queira barganhar. O
segundo a concluso da negociao entre os parceiros, que pode incluir a
redao de um acordo. Depois disso, em terceiro lugar, necessrio fazer que
a negociao seja cumprida, o que implica o monitoramento do desempenho
das partes e a punio de violaes ao acordo. Assim, sinteticamente, os elementos do custo de transao podem ser divididos em custos de busca, custos
de negociao e custos de execuo47. O Direito Civil Brasileiro tambm lida
com esses problemas quando trata da questo do contrato de compra e venda, por exemplo.
Os nveis dos custos de transao podem determinar a regra legal a ser
adotada. O Teorema de Coase expe que o uso eficiente dos recursos independe da atribuio de direitos de propriedade em situaes nas quais os custos de transao sejam nulos. Da decorre que a atribuio de direitos de propriedade pode ser fundamental se os custos de transao no forem nulos48.
importante lembrar que as partes envolvidas em uma disputa sobre direitos de propriedade esto na melhor posio para avaliar o bem em disputa.
Assim, a negociao entre as partes prefervel, pois assegurar que os direitos de propriedade fiquem nas mos da parte que os valoriza mais.
O Teorema Normativo de Coase vai ainda alm desse aspecto mencionado. A premissa usada at este momento era a de que os custos de transao
eram exgenos ao sistema jurdico, sendo determinados por situaes de negociao que esto fora do mbito do direito. Entretanto, pode-se considerar
que alguns custos de transao so endgenos ao sistema jurdico, no sentido
de que as normas legais podem diminuir os obstculos de uma negociao
privada. Desse modo, o Direito pode incentivar a negociao, ao diminuir os
custos de transao49.
Pode-se considerar como um objetivo jurdico importante a lubrificao das negociaes privadas, por meio da reduo dos custos de transao.
O Direito pode fazer isso ao definir os direitos de propriedade de modo
simples e claro. O Teorema Normativo de Coase pode ser explicitado da
seguinte forma: Estruture o Direito de modo a remover os impedimentos
aos acordos privados. O princpio normativo porque oferece orientao
47
5 Ed., 2010, p. 105.
48
5 Ed., 2010, p. 108
49
5 Ed., 2010, p. 109
FGV DIREITO RIO
44
prescritiva para os legisladores e est inspirado em Coase na medida em que

o intercmbio privado, em circunstncias apropriadas, pode alocar direitos
jurdicos eficientemente50.
Como os desacordos e as dificuldades de cooperao entre as partes so
dispendiosos para a sociedade, o sistema jurdico tenta reduzi-los. A importncia da minimizao de prejuzos foi destacada por Thomas Hobbes (15881679), em Leviat, publicado em 1651. Hobbes considerado precursor do
contratualismo no direito.
Hobbes entende o Estado como uma restrio autoimposta pelos homens,
cuja finalidade era uma preocupao com a prpria conservao. O autor
afirma que a justia e a equidade, por exemplo, so contrrias s nossas paixes naturais, sendo, por isso, necessrio o temor de um poder capaz de impor o respeito s leis da natureza, que ele entendia como equidade, justia,
modstia e piedade. Para ele, os pactos sem a espada no so mais do que
palavras que no tem fora de dar segurana aos homens51. Uma das mais
famosas passagens da obra Hobbes quando ele fala do estado de natureza.
Para Hobbes, durante o perodo em que os homens viviam sem um poder
comum capaz de impor temor a eles, os homens viviam em estado de guerra,
uma guerra de todos contra todos (such a war as is of every man against
every man).52
No que tange Anlise Econmica do Direito, as ideias de Hobbes em
relao minimizao de prejuzos decorrentes de desacordos em negociao
podem ser expressas no chamado Teorema Normativo Hobbes, que proclama
o seguinte: o sistema legal deve estruturar-se para minimizar os prejuzos
causados pelas falhas em acordos privados53.
Com base nesse princpio, o Direito deveria impedir ameaas coercitivas e
eliminar os prejuzos que decorrem da falta de acordo. Se as parte no alcanam o acordo, elas perdem o excedente que decorreria do intercambio. Para
diminuir esse prejuzo, o Direito deveria alocar os direitos de propriedade
parte que mais os valoriza. Dessa forma, o Direito faz que o intercmbio de
direitos seja desnecessrio, economizando os custos de transao.54
50
5 Ed., 2010, p. 109-110
51
4.4. PROTEO DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE

Nesse tpico, o objetivo ser buscar uma resposta para a seguinte pergunta: Quais so os remdios jurdicos para a violao de direitos de propriedade? Em outros termos, busca-se descobrir quais as medidas adequadas que o
poder judicirio deve adotar caso uma pessoa privada infrinja os direitos de
propriedade de outra55.
Os direitos de propriedade so protegidos de diferentes formas e a indenizao dos danos referida como um remdio legal de alvio, ou seja, um re-
HOBBES, Thomas. Leviathan: or the

matter, form and power of a Commonwealth Ecclesiastical and civil. Forgotten Books, 2008, pg. 116.
52
HOBBES, Thomas. Leviathan: or the

matter, form and power of a Commonwealth Ecclesiastical and civil. Forgotten Books, 2008, pg. 86.
53
COOTER, Robert & ULEN, Thomas. Law

& Economics. 5. ed. Boston: Pearson
Education, 2007, p. 97
54
5 Ed., 2010, p. 110
55
5 Ed., 2010, p. 112
FGV DIREITO RIO
45
mdio que busca sanar danos ocorridos no passado. No entanto, este remdio
de alvio tambm pode servir como um remdio legal para danos futuros. Por
outro lado, quando o sistema legal probe as atividades que interferem nos
direitos de propriedade de terceiros, est aplicando um remdio equitativo
que previne danos futuros.
Ambos os tipos de remdios permitem subsequentes negociaes dos direitos de propriedade, permitindo que estes mudem de mos. Entretanto,
o tipo de remdio aplicado tem implicaes na distribuio de valores. No
caso de custos de transao elevados, a indenizao do dano o remdio mais
eficiente, enquanto que no caso de custos de transaes baixos, a cessao de
interferncia o remdio mais eficiente.
A razo para a primeira regra (a indenizao mais eficiente) que, quando os custos de transao impedem a negociao, a indenizao no deixa a
vtima do dano em pior situao, ao mesmo tempo em que o infrator talvez
fique em uma situao melhor, e no em situao pior. Por sua vez, o motivo para a segunda regra (cessao de interferncia mais eficiente) que a
cessao de interferncia mais clara e simples do que a indenizao, pois a
quantificao do valor indenizatrio pode ser imprevisvel, enquanto que o
remdio proibitivo mais direto e, portanto, mais eficiente56.
Essa perspectiva est em consonncia com a tese de Calebresi e de Melamed57. A ideia bsica a de que, com obstculos cooperao, o remdio
jurdico que tem maior eficincia a concesso de indenizao pecuniria. Por
outro lado, com poucos obstculos cooperao, o remdio mais eficiente a
ao mandamental contra a violao da propriedade do autor por parte do ru.
A razo para altos ou baixos custos de transao, na prtica, muitas vezes
se relaciona quantidade de partes envolvidas no conflito e proximidade
geogrfica entre elas. Quando h apenas duas partes envolvidas, o custo de
comunicao entre elas tende a ser mais barato. De forma semelhante, quando h algumas partes envolvidas, mas esto geograficamente prximas58, os
obstculos cooperao sero baixos, com baixos custos de comunicao.
Nessa situao, em que os baixos custos de transao permitem a negociao
voluntria, o remdio jurdico mais eficiente a ao mandamental59.
Por outro lado, em negociaes entre muitas partes, o custo de comunicao entre elas tende a ser maior. De modo semelhante, a disperso geogrfica
tende a gerar custos de comunicao mais altos. Nessa situao, em que os
custos de transao so altos e impedem a negociao voluntria, a indenizao pecuniria mais eficiente60.
Relativamente ao papel dos custos de transao na determinao dos remdios contratuais, importante desenvolver um pouco a tese de Calabresi
e Melamedi. Os autores sugerem que, quando possvel, as restries impostas
pela troca voluntria oferecem o melhor mtodo tanto para proteger direitos
quanto para direcion-los para o uso de maior valor.
56
5 Ed., 2010, p. 117
57
CALABRESI, Guido; MELAMED, A.

Douglas. Property Rules, Liability Rules,
and Inalienability: one view of the Cathedral. Harvard Law Review, volume
85, nmero 6, 1972, p. 1089-1128.
58
Pode-se pensar no caso de disputas

sobre imveis em que os lindeiros se
conhecem bem.
59
5 Ed., 2010, p. 118
60
5 Ed., 2010, p. 118
FGV DIREITO RIO
46
Calabresi e Melamedi ofereceram uma teoria integrada de remdios designada para promover o uso eficiente de recursos para solucionar os problemas
de usos incompatveis de propriedade: property rule e liability rule.
Com relao a property rule, o tribunal pode, por intermdio da concesso
de medida cautelar, instruir as partes no conflito a utilizarem as trocas voluntrias para proteger uma transferncia. Esse mtodo de proteger os direitos
o meio mais eficiente quando o nvel de custos de transao entre as partes no
conflito baixo. Apenas nestas circunstncias possvel que trocas voluntrias determinem quem mais valoriza o direito. No direito brasileiro, podemos
tambm encontrar as aes possessrias, que tm natureza diferente das aes
petitrias, para proteo do direito de propriedade.
Por sua vez, relativamente a liability rule, o mercado no pode determinar
quem mais valoriza o direito, quando os custos de transao entre as partes
so altos. Quando a troca voluntria incapaz de resolver disputas sobre qual
dentre dois usos conflitantes de ttulos tem o maior valor, Calabresi e Melamed propem utilizar a troca supervisionada judicialmente para proteger e,
possivelmente, para realocar os recursos. Nesse caso, a concesso de indenizao prefervel.

A) Com base na distino apresentada por Yoram Barzel, analise as
funes econmica e jurdica da propriedade.
B) Existe uma relao entre a necessidade (ou desnecessidade) do
Direito e o xito (ou fracasso) da barganha, do ponto de vista da eficincia econmica. Estabelea os termos dessa relao.
C) Comente a seguinte afirmao: Por uma questo de justia, a
parte que provocou uma externalidade sempre deveria internaliz-la.
D) Segundo o Teorema de Coase, quais so as situaes em que a interveno do sistema legal recomendada e quais aquelas em que no .
E) Faa comentrios sobre o Teorema Normativo de Coase e o Teorema Normativo de Hobbes.
F) Nos casos envolvendo violao do Direito de Propriedade, quais
so os remdios jurdicos recomendados em casos de custos de transao elevados? E no caso de custos de transao baixos? Tente citar um
exemplo para cada situao.
FGV DIREITO RIO
47
AULA 5 ANLISE ECONMICA DO CONTRATO E TEORIA DOS JOGOS
PALAVRAS-CHAVE
Comportamento estratgico teoria dos jogos dilema dos prisioneiros estratgia dominante equilbrio de Nash
OBJETIVOS
O objetivo central desta aula fornecer o instrumental terico bsico em
relao teoria dos jogos. A compreenso dessa teoria fundamental para o
estudo que ser feito adiante em relao anlise econmica dos contratos.
Ao final desta aula, o aluno conhecer alguns dos conceitos bsicos da teoria dos jogos, como a noo de estratgia dominante e de equilbrio de Nash.
Esses conceitos sero estudados por meio do exemplo fornecido pelo famoso
dilema dos prisioneiros.
5.1. NOES BSICAS

Tradicionalmente, a teoria dos preos prope a existncia de agentes econmicos racionais que buscam a maximizao de riquezas continuamente,
em situaes em que as oportunidades disponveis para um indivduo so
consideradas independentes das escolhas de outros indivduos.
Na realidade, porm, as oportunidades econmicas disponveis para um
agente podem depender diretamente das escolhas feitas por outros agentes.
5.1.1. Comportamento estratgico
No Direito, frequentemente h situaes em que existem tomadores de

decises e em que a ao tima para uma pessoa depende do que o outro
agente econmico possa escolher. Essas situaes assemelham-se a jogos, na
medida em que as pessoas precisam adotar determinada estratgia. A teoria
dos jogos trata de qualquer situao em que a estratgia seja importante. Por
isso, a teoria dos jogos auxilia na compreenso de algumas regras e institutos
jurdicos61.
61
5 Ed., 2010, p. 56.
FGV DIREITO RIO
48
5.1.2. Teoria dos jogos
A teoria dos jogos pode ser entendida como o meio formal de modelagem
da interao estratgica. Essa teoria foi desenvolvida por John von Neumann
e por Oskar Morgenstern, no famoso Theory of Games and Economic Behavior, publicado em 1944.
Para que se caracterize um jogo, devem estar presentes trs elementos:
1. os jogadores;
2. as estratgias de cada jogador;
3. os payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador para cada estratgia.62
Na situao da teoria dos jogos, h dois ou mais jogadores que escolhem
entre vrias estratgias, tanto sequencialmente quanto simultaneamente. Essa
teoria lida com qualquer situao em que o prmio obtido por um jogador,
o ganho, depende no s de suas prprias aes, mas tambm das aes dos
outros participantes do jogo.
5.1.3. Dilema dos prisioneiros
O dilema dos prisioneiros um tipo de jogo em que a matriz dos ganhos

implica o seguinte:
i) cada jogador tem um incentivo, independentemente do que faa o outro jogador, para trair o acordo e empreender aes que o beneficiem s custas
do outro;
ii) quando ambos os jogadores traem o acordo, ambos ficam em situao
pior do que se nenhum deles tivesse trado.
Esse jogo permite entender porque difcil manter a cooperao entre as
partes. Situaes semelhantes a essa ocorrem com frequncia no cotidiano
das pessoas, que deixam de cooperar umas com as outras, mesmo que a cooperao seja mais benfica para todas.63
Pense em dois criminosos que foram presos pela polcia. A polcia apenas
tem provas para condenar os dois por um crime menor, em que cada um
passaria um ano na cadeia. Entretanto, a polcia suspeita que ambos tenham
praticado um crime maior juntos, mas no tem provas conclusivas64.
Se um s confessar o seu crime maior e o de seu comparsa, a polcia conceder a liberdade a quem confessou e seu comparsa ser preso com pena de 20
anos. Se os dois confessarem o crime maior, ambos pegaro pena de 8 anos.
A situao pode ser descrita conforme o quadro a seguir:
62
5 Ed., 2010, p. 56.
63
MANKIW, Gregory. Introduo Economia. So Paulo: Cengage Learning,

2009, p. 354.
64
Esse caso est baseado em no livro

do Mankiw. No pense no caso unicamente em termos jurdicos, pois as
figuras penais no se enquadram adequadamente aos institutos do direito
brasileiro. MANKIW, Gregory. Introduo Economia. So Paulo: Cengage
Learning, 2009, p. 354-355.
FGV DIREITO RIO
49
Deciso de Bonnie
Deciso de
Clyde
Confessar
Ficar em silncio
Confessar
Bonnie condenada a 8 anos

Clyde condenado a 8 anos
Bonnie condenada a 20 anos

Clyde solto
Ficar em
silncio
Bonnie solta
Clyde condenado a 20 anos
Bonnie condenada a 1 ano

Clyde condenado a 1 ano
Neste jogo, a pena que cada um deles receber depende tanto de sua deciso de confessar ou permanecer em silncio quanto da deciso tomada pelo
outro. Para a teoria dos jogos, a estratgia dominante a melhor estratgia
para um jogador, independentemente das estratgias escolhidas pelos demais
jogadores. No caso, a estratgia dominante para ambos confessar. Portanto,
do ponto de vista individual, difcil manter a cooperao entre os prisioneiros, os quais, ao perseguirem seus interesses prprios, chegam a um resultado
que pior para ambos.
A soluo nesse jogo a confisso de ambos um equilbrio: no h
motivos para que qualquer um dos jogadores mude sua estratgia. Esse o
equilbrio de Nash65. Nesse tipo de equilbrio, nenhum jogador pode se sair
melhor mudando seu comportamento, desde que os outros jogadores no
mudem o deles66.
Apesar de sua grande importncia na teoria dos jogos, a soluo de Nash
no serve para todos os casos. Alguns jogos no tm nenhuma soluo de
Nash, outros tm um uma e outros tm vrias.67

A) O que a teoria dos jogos?
B) Analise uma situao real ou hipottica em que o dilema dos
prisioneiros possa ser aplicado.
C) Defina o equilbrio de Nash.
5.3. REFERNCIAS
MANKIW, Gregory. Introduo Economia. So Paulo: Cengage Learning,
2009
ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Direito & Economia. Porto Alegre:
Bookman, 5 Ed., 2010
65
Essa ideia foi desenvolvida pelo matemtico John Nash, ganhador do Nobel de 1993 e que serviu de inspirao
para o filme Uma mente brilhante.
66
5 Ed., 2010, p. 58.
67
5 Ed., 2010, p. 58.
FGV DIREITO RIO
50
AULA 6 EXERCCIOS E CASOS GERADORES DA ANLISE

ECONMICA DO DIREITO
6.1.CASOS GERADORES
6.1.1. Caso 1
A tragdia dos bens comuns desenvolve-se no seguinte caminho, imagine

uma pastagem aberta para todos. A expectativa que cada criador tentar
manter o maior nmero de cabeas de gado possvel na rea comunal. Neste
ponto, a lgica inerente dos bens comuns gera a tragdia. Como seres racionais, cada criador procura maximizar seus ganhos. Explicita ou implicitamente, mais ou menos conscientemente, ele se pergunta: qual a utilidade
para mim se eu adicionar mais um animal ao meu rebanho? Essa utilidade
tem um componente negativo e outro positivo. O componente positivo
uma funo do incremento de um animal. Desde que o criador receba todos
os rendimentos da venda do animal adicional, a utilidade positiva ser prxima de +1. O componente negativo uma funo do consumo excessivo
adicional da pastagem criado por um animal. No entanto, desde que todos
os efeitos do consumo excessivo so divididos por todos os criadores, a utilidade negativa para qualquer criador particular tomador de deciso somente
de uma frao de 1. Somando os componentes parciais da utilidade, o
criador racional conclui que o nico curso sensato para ele adicionar outro
animal em seu rebanho e outro, e outro..., mas esta a concluso de cada
um e de todos criadores racionais que dividem a rea comum de pastagem.
Nisso constitui-se a tragdia. Cada homem acuado dentro de um sistema
que o compele a aumentar seu rebanho sem limite em um mundo que
limitado. Runa o destino final para todos os homens, cada um possuindo
seu prprio melhor interesse em uma sociedade que acredita na liberdade dos
bens comuns.
O exemplo seguinte, onde gados pastam em uma pastagem comum, ilustra como a produo excessiva de gado (com consumo excessivo da pastagem) resultado da falha dos criadores em internalizar os custos criados pelo
consumo excessivo das pastagens.
Questes Propostas
A) Se um nico indivduo adquirisse a pastagem comum e estivesse

decidindo quantas cabeas de gado colocar para pastar, seria a situao
tima do proprietrio privado a mesma da situao tima social? Se
um nico indivduo adquirisse a pastagem e a alugasse, para criadores
FGV DIREITO RIO
51
que desejam criar gado na pastagem comum, em troca de uma porcentagem de ganho de peso do gado, que nmero de cabeas pastando
geraria a maior renda para o proprietrio da pastagem?
B) Se uma comunidade com um tomador de decises central estivesse decidindo quantas cabeas de gado deveriam pastar para a maior
obteno de carne, a situao tima da comunidade assemelhar-se-ia
com a situao tima do proprietrio privado?
C) Uma autoridade central permite que o primeiro criador coloque
seu gado na rea comum, mas qualquer pessoa que subsequentemente
adicionasse um animal s pastagens comuns teria que pagar pelos danos na produo de carne do criador que j utilizava a pastagem. Esta
soluo de pagamento de danos indenizatrios resultaria no mesmo
nmero de cabeas de gado que a situao tima do proprietrio privado?
D) Se os criadores sabem que um nmero excessivo de cabeas de
gado leva a runa do bem comum, por que Hardin assume que os criadores no cessaro voluntariamente de pastorear um nmero excessivo
de animais?
Tragdia dos Bens Comuns
(1)
(2)
(3)
(4)
Nmero de
cabeas de gado
Ganho de peso
por cabea por
semana de
pastagem
Ganho total de peso

por semana
Carne adicional para a

sociedade em decorrncia do aumento do
tamanho do rebanho
por uma cabea
18
11
24
28
30
30
28
-2
24
-4
-15
10
-1
-10
-19
FGV DIREITO RIO
52
6.1.2. Caso 2
A empresa de produo de plsticos do Joo emite fuligem, que suja a roupa lavada e que est em processo de secagem na lavanderia da Maria (esta a
nica consequncia causada pela fuligem emitida pela empresa de Joo). Joo
pode acabar com a poluio instalando purificadores nas chamins de sua
empresa e Maria pode livrar-se dos danos causados pela poluio da empresa
de Joo instalando filtros no sistema de ventilao da lavanderia. A instalao
dos purificadores por Joo ou dos filtros por Maria eliminariam completamente a poluio ou o dano causado por ela.
Maria e Joo so prximos um do outro, mas longe de qualquer outra empresa ou residncia, portanto, ningum mais afetado pela poluio emitida
pela empresa de Joo. Se Joo no instala purificadores em suas chamins,
seu lucro de R$ 1.000,00. Se Maria no instala filtros e no sofre os danos
causados pela poluio de Joo, o lucro de Maria de R$300,00. A poluio
emitida pela empresa de Joo destri R$200,00 do lucro de Maria. Maria
pode evitar esta destruio instalando filtros a um custo de R$100,00. Joo
pode evitar essa destruio instalando purificadores a um custo de R$500,00.
Suponha que trs normas legais alternativas possam ser aplicadas na soluo
do problema:
a) Direito do poluidor: Joo livre para poluir;
b) Direito do poludo de receber indenizao pelas perdas e danos:
Joo tem que pagar indenizao para Maria pelos danos causados
por ele;
c) Direito do poludo de fazer cessar a interferncia: Maria tem direito
de fazer cessar a poluio causada por Joo.
A tabela a seguir determina o valor da soluo no cooperativa e cooperativa sob cada uma das normas descritas.
No cooperao
Joo
Maria
Norma 1
Direito do poluidor
R$1.000,00
R$200,00
Norma 2
Indenizao danos
R$800,00
Norma 3 Cessao
da interferncia
R$500,00
Excedente
Com cooperao
Joo
Maria
R$1.000,00
R$200,00
R$300,00
R$100,00
R$850,00
R$350,00
R$300,00
R$400,00
R$700,00
R$500,00
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53
Questes Propostas
A) Sob a conjectura mais pessimista, em que Joo e Maria no cooperaram (alto custo de transao), apenas uma das normas legais ter
resultado eficiente, qual delas? Explique sua resposta.
B) Conforme podemos verificar na tabela acima a soluo cooperativa eficiente independentemente da norma legal adotada, em caso de
custos de transao igual a zero qual a importncia das normas jurdicas
para as barganhas cooperativas?
6.1.3. Caso 368
A controvrsia neste caso diz respeito venda de um prdio-escolar que servia

a um distrito da cidade X, o qual era supervisionado por um Conselho Educacional. Em fevereiro de 1953, o Conselho Educacional convocou uma reunio
especial com os votantes qualificados, visando a decidir sobre o fechamento da
escola e a venda do prdio. Pelo procedimento estabelecido no Estatuto do Conselho Educacional, se o prdio-escolar fosse vendido, o montante percebido seria
distribudo entre os pagadores de impostos daquele distrito onde o prdio-escolar
estava localizado. Realizada a assembleia, quatro propostas foram submetidas
votao: (1) Deve a escola que funciona no prdio-escolar ser fechada? (2) Deve
o prdio-escolar ser vendido para a Igreja I por R$200.000.00 (3) Deve o prdio
escolar ser vendido para a Granja G por R$300.000,00 (4) Deve o prdio escolar
ser vendido em leilo pblico pela maior oferta? O edital estabelecia que a proposta n. 1 seria votada e, caso aprovada, as propostas subsequentes (2), (3) e (4)
seriam votadas para que a propriedade pudesse ser vendida.
Na reunio, a proposta de fechamento da escola foi aceita. Uma moo
para que os membros votantes da reunio considerassem primeiramente a
proposta (4), ou seja, de venda do prdio-escolar em leilo pblico pela maior
oferta foi feita, mas foi considerada fora de ordem. Ento a proposta n. (2),
que previa a venda do prdio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, foi
apresentada, sendo aceita por 32 votos a favor e 24 contra. A reunio, assim,
foi encerrada. Descontentes com a venda do prdio-escolar para a Igreja I, os
votos vencidos ingressaram judicialmente contra a deciso.
O decisor decidiu: a subdiviso 6 do Estatuto do Conselho Educacional,
mediante a qual o prdio-escolar foi vendido, no estabelece expressamente
que o prdio deva ser vendido pela maior oferta. Se os conselheiros que confeccionaram o Estatuto do Conselho Educacional no determinaram que o
prdio escolar devesse ser vendido em leilo pblico, isso no significa que os
conselheiros intentavam autorizar os novos membros, ou mesmo a maioria
dos votantes na reunio do conselho a vender o prdio-escolar por um va-
68
Caso baseado em Ross v. Wilson. In:

BARNES, David W. & STOUT, Lynn A.
Cases and Materials on Law and Economics. West Publishing CO,1992, p.6
FGV DIREITO RIO
54
lor menor do que aquele oferecido por um comprador habilitado. Qualquer

que fosse o procedimento prescrito no Estatuto do Conselho Educacional
para a venda desta propriedade, era dever dos membros do conselho e dos
membros votantes da reunio optar pelo melhor preo, de acordo com seu
julgamento para com o uso legal das premissas.
A quantia de dinheiro envolvida pequena, mas o princpio importante;
a oferta rejeitada era 50% maior que a oferta aceita pelo prdio-escolar. No
presente caso, o Estatuto do Conselho Educacional determinava que no seria
necessria a venda da propriedade em leilo, ainda que este procedimento fosse
permitido. A latitude tolerada no mtodo da venda foi desenhada para permitir
que os fiducirios adotassem o mtodo que, em seus julgamentos, trouxesse o
melhor preo, mas no tolerava que, deliberadamente, selecionassem em favor
de um comprador com preo menor quando poderiam obter preo maior. O
resultado direto do ocorrido , de fato, a aprovao de uma contribuio de
R$100.000,00 pelo Conselho Educacional escolar para Igreja I.
Ainda, se os fatos deste caso no apresentassem a situao especial da diviso obrigatria do valor percebido com a venda do prdio-escolar entre os
pagadores de impostos daquele distrito onde o prdio-escolar estava localizado, os membros do atual Conselho Educacional e os votantes qualificados
no teriam o poder de direcionar parte da renda da venda para outros fins,
alm daqueles previstos no Estatuto.
Pelas razes mencionadas, pensamos que faltou seriedade dos membros
do Conselho Educacional ao aceitar a oferta de R$ 200.000,00 feita pela
Igreja I e ao mesmo tempo rejeitar uma oferta de igual boa f no valor de
R$300.000,00 feita pela Granja G. A ordem apelada deve ser revertida e as
determinaes dos membros do Conselho Educacional, aprovando a venda
para a Igreja I, deve ser anulada.
Questes Propostas
A) Como a deciso do Conselho Educacional em ignorar a oferta de

Granja G e vender o prdio escolar para a Igreja I por R$200.000,00
interfere com a maximizao da riqueza ex., o valor dos recursos
sendo medido pela propenso das pessoas em pagar por eles? A deciso
do distrito escolar em vender o prdio para a Igreja I por R$200.000,00
realmente indica uma contribuio (doao) para a Igreja I de
R$100.000,00? Estaria a Igreja I melhor ou pior se a oferta da Granja
G fosse apenas de R$199.900,00?
B) Suponha que em oferta aberta (sistema de leilo) os prsperos representantes da Granja G estivessem propensos a ofertar R$300.000,00
pelo prdio-escolar, enquanto os desafortunados membros da Igreja I
FGV DIREITO RIO
55
estivessem propensos a pagar somente R$200.000,00. Isso significaria

necessariamente que os membros da Granja A derivariam mais utilidade do prdio escolar? O sistema de leilo maximizaria utilidade?
C) Se o tribunal tivesse mantido a deciso do Conselho Educacional
em vender o prdio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, pode
algum estar acerto que essa deciso interferiria com a maximizao da
riqueza, exemplo, impedindo o prdio escolar de ir para seu uso mais
valorizado? Pode uma realocao subsequente corrigir a ineficincia resultante da deciso do Conselho Educacional?
D) Se a preferncia das partes afetadas, adversa ou positivamente,
pela venda no so consideradas, a deciso de venda do prdio-escolar
pela maior oferta necessariamente maximiza utilidade? Riqueza?
6.1.4. Caso 4
Leia a notcia a seguir e responda as questes formuladas.

Governo vai conceder 75 mil bolsas de estudo no exterior at 201469
09/05/2011 Portal Brasil
O governo pretende conceder 75 mil bolsas de estudo no exterior at
2014. Segundo a presidenta Dilma Rousseff, cerca de 5 mil brasileiros estudam atualmente em pases como a Alemanha, Frana e Estados Unidos.
um desafio grande, mas podemos alcan-lo, afirmou, nesta segunda-feira
(9).
Em seu programa semanal Caf com a Presidenta, Dilma avaliou que,
com as bolsas de estudo no exterior e com o Programa Nacional de Acesso
ao Ensino Tcnico e Emprego (Pronatec), o Pas dar um grande salto no
desenvolvimento.
Temos que lembrar que o Brasil precisa de mo de obra qualificada para
prosseguir nesse novo ciclo do seu desenvolvimento, afirmou. De acordo
com a presidenta, o governo conclui este ano 81 novas escolas tcnicas e entrega mais 200 at 2014, totalizando 555 unidades em todo o Pas.
Os cursos disponveis, segundo ela, incluem reas como hotelaria, culinria e informtica. Dilma destacou ainda que o chamado Sistema S (Senai,
Senac, Senar, Senat e Sescoop) ter sua estrutura ampliada por meio de recursos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES).
Fonte: Agncia Brasil
69
Notcia disponvel em: http://

www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/05/09/governo-vai-conceder-75-mil-bolsas-de-estudo-no-exterior-ate-2014 . Acesso em 25 de
agosto de 2012
FGV DIREITO RIO
56
Questes Propostas
A) As 75 mil bolsas de estudo propostas certamente beneficiaro,

em primeiro lugar, os 75 mil estudantes. Entretanto, ser apenas este
o benefcio? Qual a relao entre o valor privado e o valor social? Qual
conceito microeconmico aplica-se hiptese?
B) Tente construir um grfico em que conste a curva de oferta (custo privado), a curva de demanda (valor privado) e o valor social.
6.1.5. Caso 5
Utilizando de uma anlise econmica, quais seriam os argumentos a favor

e contra uma proposta legislativa que obriga a melhoria das condies dos
imveis destinados ao mercado de aluguel? Assumindo que os grficos representem a realidade, quais seriam suas inferncias.
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57
FGV DIREITO RIO
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6.1.6. Caso 6
O seguinte trecho foi extrado do site do INPI70:

A pesquisa e o desenvolvimento para elaborao de novos produtos (no sentido
mais abrangente) requerem, a maioria das vezes, grandes investimentos. Proteger
esse produto atravs de uma patente significa prevenir-se de que competidores copiem e vendam esse produto a um preo mais baixo, uma vez que eles no foram
onerados com os custos da pesquisa e desenvolvimento do produto. A proteo
conferida pela patente , portanto, um valioso e imprescindvel instrumento para
que a inveno e a criao industrializvel se torne um investimento rentvel.
Questes Propostas
Com base no texto, responda:

A) A proteo do direito de patentes contrapem-se noo de
competio perfeita? Por qu? Voc favorvel ao direito de patentes
tal qual ele existe hoje no Brasil? Por qu?
B) Que possveis falhas de mercado podem justificar a concesso de
direitos de patentes a determinado inventor? Que possveis falhas de
governo podem estar associadas ao sistema de concesso de patentes?
6.1.7. Caso 7
Tendo a notcia abaixo como texto motivador, responda as questes formuladas.

Amaznia e fronteiras so prioridades da Defesa nos prximos 20 anos71
15/02/2012 18:49 Portal Brasil
Marinha, Exrcito e Aeronutica tero como prioridade para as prximas
duas dcadas a proteo da Amaznia e o reforo no patrulhamento das reas
de fronteira, terrestre e martima, disse nesta quarta-feira (15) o chefe do
Estado Maior Conjunto das Foras Armadas, general Jos Carlos de Nardi.
Durante o seminrio Estratgia Nacional de Defesa, na Cmara dos Deputados, o general apresentou os principais pontos da Estratgia Nacional
de Defesa, documento que contm todos os projetos de interesse das Foras
Armadas no intervalo de 20 anos.
Com nfase no desenvolvimento da indstria nacional, a estratgia prev,
no mbito da Marinha, um programa de desenvolvimento de submarinos,
70
http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_oquee/index_html
71
Notcia disponvel em http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2012/02/15/
defesa-da-amazonia-e-de-fronteira-sao-prioridades-da-defesa-nos-proximos-20-anos Acesso em 25 de agosto
de 2012
FGV DIREITO RIO
59
implantao da segunda esquadra, alm da modernizao e construo de

navios, avies, helicpteros, veculos areos no-tripulados.
J para o Exrcito, e o general informou que ser dada nfase no patrulhamento das fronteiras e no chamado centro do poder poltico, localizado em
Braslia. O plano estratgico prev, entre outros pontos, a criao de novas
brigadas e recuperao da capacidade operacional, com a aquisio de helicpteros, carros de combate, blindados, munio, armamento e viaturas.
Em relao Fora Area as prioridades para os prximos 20 anos consistem na recuperao da capacidade operacional, aquisio dos novos caas,
desenvolvimento de aeronaves de transporte, e o desenvolvimento e lanamento do veculo lanador de satlites (VLS).
Alm disso, segundo o general, esto previstos a modernizao do Centro
de Lanamento de Alcntara, a revitalizao e modernizao de aeronaves de
patrulha e a manuteno do programa de modernizao das aeronaves A-1,
F-5, C-95, E-99 e R-99.
Sobre a compra dos caas, o ministro da Defesa, Celso Amorim, que esteve presente a abertura do seminrio, disse esperar que a negociao seja
concluda ainda no primeiro semestre do ano, mas ressaltou que a deciso
cabe presidenta Dilma Rousseff.
Isso ser uma deciso da presidenta. Temos os estudos mais ou menos feitos, estamos analisando tambm a evoluo natural dos fatos e, no momento
oportuno, a presidenta vai decidir. A aquisio dos caas no s uma compra, tem que ter transferncia de tecnologia, produo nacional. Isso vai ocorrer, tenho certeza disso, agora, exatamente quando, eu no sei, disse Amorim.
O ministro acrescentou que por se tratar de uma operao com valores
elevados, o Pas precisa estar preparado. Essa uma questo da capacidade
financeira do Pas de fazer frente a certos encargos. uma compra necessria,
mas no barata. Ela tem que ser bem planejada para que os recursos existam. Isso vai gerar obrigaes contratuais durante dez anos que tero que ser
honrados. Isso vai ocorrer, mas vamos esperar o momento oportuno.
Fonte: Agncia Brasil
Questes Propostas
A) A notcia acima aborda o tema da Defesa Nacional no Brasil.

Considerando a defesa nacional como um bem, em qual categoria econmica ela se encontra? Por qu?
B) Partindo do pressuposto que nos prximos 20 anos os investimentos prometidos sero realizados, algum brasileiro pode ser impedido de desfrutar do benefcio dessa defesa? Quando um brasileiro
desfruta desse benefcio, h reduo do benefcio oferecido aos demais?
FGV DIREITO RIO
60
AULA 07 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

CONCEITOS INTRODUTRIOS E FRMULA DE HAND
PALAVRAS-CHAVE
Conceitos introdutrios de Responsabilidade civil Objetivos Frmula de Hand Nveis de precauo do ofensor e da vtima
OBJETIVOS
O objetivo dessa aula compreender a aplicao do instituto da responsabilidade civil, tendo em vista a Anlise Econmica do Direito (AED). As
relaes sociais so permeadas por uma srie de fatos cotidianos que geram o
dever de responsabilizao do ofensor, com o intuito de reparar o dano sofrido pela vtima. Por vezes, a vtima tambm concorre, culposamente, para a
ocorrncia do evento danoso, a exemplo da culpa concorrente. A AED procura responder a essas questes ao analisar os custos dos nveis de precauo
que ofensor e vtima podem adotar para minimizar os danos, conferindo um
padro de eficincia econmica s regras de responsabilidade civil.
7.1. NOES BSICAS

Conforme visualizado nos objetivos da aula, procuramos compreender
a aplicao do instituto da responsabilidade civil tendo em vista a AED. A
doutrina clssica do Direito Civil j se debruou consideravelmente sobre o
tema, porm com o aprofundamento do mundo dos negcios e com a evoluo das relaes sociais surgiu a necessidade de revisar o arcabouo terico
que cerca a disciplina72. Hoje, percebemos uma tendncia de objetivao
da responsabilidade civil, baseada por critrios de aplicao do instituto que
independem da conduta culposa do agente causador do dano, como pode ser
visualizado na frase do Juiz Roger Traynor (caso Escola v. Coca-Cola Bottling
Company):
Mesmo que no haja culpa, a poltica pblica exige que a responsabilidade seja fixada onde quer que ela reduza com maior eficcia os riscos para a vida e a sade inerentes a produtos defeituosos que cheguem
no mercado. [150 P.2d 436 (1944)]73.
72
A doutrina clssica do Direito Civil

entende a responsabilidade civil a
aplicao de medidas que obriguem a
uma pessoa a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em
razo de ato por ela mesma praticado,
por pessoa por quem ela responde, por
alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposio legal (Maria Helena
Diniz, 2008, p.35). Por sua vez, Srgio
Cavalieri Filho traz uma distino entre obrigao e responsabilidade, que
merece ser reproduzida: Obrigao
sempre um dever jurdico originrio;
responsabilidade um dever jurdico
sucessivo, conseqente violao do
primeiro. Se algum se compromete a
prestar servios profissionais a outrem,
assume uma obrigao, um dever jurdico originrio. Se no cumprir a obrigao, surge da a responsabilidade,
o dever de compor o prejuzo causado
pelo no cumprimento da obrigao
(Srgio Cavalieri Filho, 2000, p. 20).
73
A Revista The Economist, na reportagem intitulada de Consumer labelling:
food fights, do dia 16 de junho de
2011, analisa que a FDA (US Food and
Drug Administration), agncia reguladora de frmacos e alimentos nos EUA,
vem acirrando a fiscalizao contra
as empresas do setor alimentcio, a
exemplo da Pepsico, Coca-Cola, entre
outras, pelo emprego de conservantes
e outros produtos qumicos no processo
de fabricao de seus produtos, j que
esse tipo de conduta pode agravar
problemas de sade da populao, ocasionando doenas que podem impactar
no aumento dos custos do sistema de
sade norte-americano. Esse exemplo
relaciona-se ao nvel timo de precauo das empresas para tentar chegar a
um produto que oferea menos riscos
sade da populao.
FGV DIREITO RIO
61
Devemos perguntar tambm quais so as funes exercidas pela responsabilidade civil: compensar a vtima, reparar o dano? Punir o agente causador
do dano? Carter punitivo ou scio-pedaggico do ressarcimento do dano?
Gesto de risco nas atividades empresariais? A AED tem uma abordagem mais
simples, e procura dar eficincia econmica s normas legais, j que os agentes econmicos comparam os benefcios e os custos das diferentes alternativas
antes de tomar uma deciso, seja ela de natureza estritamente econmica, seja
ela de natureza social ou cultural. Nessa linha, determinada regra de responsabilizao desejvel se fornece incentivos adequados para que os agentes
adotem nveis timos de precauo no exerccio de suas atividades. Como exposto pelo professor Antonio Maristrello Porto, a anlise econmica se prope
a responder questes como: de que forma podemos definir o nvel timo de
precauo para uma determinada atividade?; ou que regras oferecem os incentivos adequados para que os agentes adotem nveis timos de precauo?.
A responsabilidade civil no surge, necessariamente, em decorrncia do
descumprimento contratual, e sim de atos ilcitos74 de carter intencional,
acidental, ou em funo do exerccio de uma atividade de risco. Na tradio
jurdica do Common Law, a responsabilidade civil denominada de Tort
Law. Os autores Cooter e Ulen elencam os trs elementos que precisam
estar presentes para o ressarcimento da vtima, segundo a perspectiva do direito norte-americano: i) o autor da ao deve ter sofrido dano; ii) o ato ou
omisso do ru deve causar o dano; iii) o ato ou omisso do ru precisa constituir a violao de um dever de cuidado que o ru tinha para com o autor
da ao. Esses elementos no se diferenciam substancialmente dos elementos
elencados pela doutrina brasileira75, porm a evoluo das relaes sociais fez
com que houvesse a reformulao da aplicao desses critrios, como ser
observado ao longo dessa aula.
Para AED, desejvel que os agentes adotem nveis de precauo com o
intuito de minimizar o risco, porm em situaes especficas, adotar mais
precauo pode se mostrar excessivamente ineficiente e custoso, alm de implicar em resultados indesejveis, com criao de peso morto para a sociedade. A essncia econmica do direito da responsabilidade civil consiste
em seu uso da responsabilizao para internalizar externalidades criadas por
custos de transao elevados.
A AED parte do pressuposto de que existem nveis mdios timos de
precauo, analisados por meio da capacidade de promover eficincia econmica, o que difere da abordagem clssica da doutrina que adota um critrio
deontolgico do dever geral de cuidado, que associa esse nvel timo com a
natureza da conduta praticada. Robert Cooter e Thomas Ulen apontam que
um dever de cuidado um parmetro jurdico que prescreve o nvel mnimo
aceitvel de precauo, advindo, desse modo, a responsabilidade subjetiva,
que possui o elemento da culpa76. De acordo com os autores:
74
De acordo com Washington de Barros

Monteiro, em face, pois, da nossa lei
civil, a reparao do dano tem como
pressuposto a prtica de um ato ilcito.
Todo ato ilcito gera para seu autor a
obrigao de ressarcir o prejuzo causado. de preceito que ningum deve
causar leso a outrem. A menor falta, a
mnima desateno, desde que danosa,
obriga o agente a indenizar os prejuzos
conseqentes de seu ato. (Curso de Direito Civil, vol. 05, p. 538).
75
A doutrina brasileira elenca que os

trs elementos necessrios para a caracterizao da responsabilidade civil
so: conduta culposa do agente; nexo
causal entre a conduta do agente e o
dano causado; e ocorrncia do dano.
Esse tipo de classificao goza de
unanimidade entre os doutrinadores
brasileiros.
76
Cooter e Ulen prelecionam que os

diversos ordenamentos jurdicos divergem na caracterizao do elemento
culpa, alm da impreciso do termo
dever de cautela. Chironi, doutrinador
italiano, entende que culpa pode ser
entendida como sendo um desrespeito
a um dever preexistente, no havendo
propriamente a inteno de violar o
dever jurdico.
FGV DIREITO RIO
62
Sob uma regra de responsabilidade subjetiva, agentes que tomarem precaues to grandes ou maiores do que o parmetro jurdico
de cuidado escaparo da responsabilizao pelos danos acidentalmente
sofridos por outra pessoa. Aqueles que tomarem precaues menores
do que o parmetro jurdico podero ter que pagar indenizao por tais
danos sofridos por outra pessoa.
Como exemplo, podemos utilizar o seguinte caso:
As chances de um motorista A, ao realizar uma curva, bater no carro
de B, que se encontra estacionado na rua, so reduzidas pela metade
caso A diminua em 20 km/h a velocidade com a qual conduz seu veculo ao passar pela curva.
A uma dada velocidade inicial, a probabilidade do motorista A causar
um dano de R$ 20.000,00 a B de 0,1%. Caso A reduza a velocidade,
a probabilidade de ocorrncia do dano cai para 0,05%.
Se o direito da responsabilidade civil fosse regido pelos preceitos da AED,
A deveria reduzir sua velocidade em 20 km/h ou permanecer com a velocidade inicial? Essa resposta depende, necessariamente, do custo em que A
incorre para reduzir a velocidade de seu veculo. Como exposto abaixo:
O dano esperado inicial de R$ 20,00 (R$ 20.000 x 0.1%), e reduzido para R$ 10,00 (R$ 20.000 x 0.05%) com a adoo desta medida
de precauo, o que gera um benefcio marginal de R$ 10,00 para B.
Caso o custo em que A incorre para adotar esta medida (reduzir a
velocidade) seja inferior a R$ 10,00, digamos R$ 5,00, a medida ser
eficiente. Ao adotar uma medida que lhe custa apenas R$ 5,00, A gera
um benefcio de R$ 10,00 para B.
Portanto, nestas condies A deveria reduzir sua velocidade inicial em 20 km/h,
pois a eficincia econmica pelo nvel de precauo foi maior se comparado ao
valor que teria que despender caso o motorista no reduzisse sua velocidade. H
certamente outros exemplos que ilustram como a AED pode ser empregada para
resoluo de casos concretos. Para fins de simplificao da linguagem, chamaremos de ofensor o potencial causador de dano, e de vtima quem sofre o dano.
7.2. FRMULA DE LEARNED HAND

Por meio do ativismo judicial das Cortes norte-americanas, o juiz Learned
Hand, no caso United States v. Carroll Trowing Co., elaborou uma frmula
cujo objetivo era estabelecer um parmetro para a caracterizao das condu-
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tas culposas77. A frmula expe, de modo sinttico, que o nvel de precauo

deve ser menor do que a magnitude do acidente, e se ele ocorrer, multiplicado pela probabilidade da ocorrncia. O exemplo acima sobre os nveis de
precauo que o motorista pode empregar quando dirige o automvel em
determinada velocidade ilustra os critrios de eficincia estabelecidos pela
frmula. Segundo Hand, o potencial causador A de um dano ter agido com
culpa quando os custos marginais de precauo que deixou de adotar forem
inferiores reduo marginal do dano esperado.
Frmula de Hand: C < DE
C = custo marginal de precauo
DE = montante do dano esperado
No exemplo encontrado acima, se A deixar de reduzir a velocidade estar
agindo de forma culposa, e violando um dever de precauo, uma vez que
os custos em que incorreria para adotar semelhante medida (R$ 5,00) so
inferiores aos benefcios marginais advindos de sua adoo (reduo do dano
esperado em R$ 10,00). Desse modo, ao deixar de adotar uma medida que
lhe custaria apenas R$ 5,00, A gera uma perda esperada de R$ 10,00 para B,
agindo, portanto, com culpa.
Agora vamos supor que, caso A reduzisse a velocidade de seu veculo em
40 km/h ao passar pela mesma curva, a probabilidade de causar um dano
de R$ 20.000,00 a B caia para 0,04%. Suponha tambm que esta reduo
de velocidade custe R$ 13,00 para A. Ao indagarmos se o direito da responsabilidade civil fosse regido pelos preceitos da frmula de Hand, A deveria
reduzir sua velocidade ou permanecer com sua velocidade inicial? Nesse caso,
o custo marginal de adoo desta medida de precauo (R$ 13,00) supera
seus benefcios marginais (R$ 12,00), portanto A no age de forma culposa
ao deixar de adotar a medida78.
Os nveis de precauo que podem ser adotados pelos motoristas guardam
uma relao com os retornos decrescentes (da teoria da microeconomia, com
a noo de custo marginal), j que medida que se aumenta a freqncia ou
intensidade de uma medida preventiva (reduzir a velocidade, usar cinto de
segurana, respeitar a sinalizao, no beber antes de dirigir, entre outras medidas), sua capacidade de gerar mais preveno se reduz progressivamente79.
Por outro lado, os custos de adoo das medidas preventivas tendem a
aumentar medida que se impe um dever cada vez maior de precauo a
um agente. Os exemplos de medidas preventivas mencionados no pargrafo
anterior podem tornar o custo de precauo demasiadamente elevado. Cooter e Ulen advertem que tomar precaues muitas vezes implica em perda de
dinheiro, tempo ou convenincia.
77
O processo dizia respeito perda de

uma barcaa e sua carga no porto de
Nova York, sendo que vrias barcaas
foram amarradas, junto ao atracadouro, com somente uma corda. O rebocador do ru foi contratado para levar
uma das barcaas para fora do porto, ao
passo que a tripulao do rebocador do
ru, reajustou as cordas de ancoragem
para soltar a barcaa, sem a presena
dos responsveis pelos barcos. O ajuste no se procedeu de forma correta,
sendo que uma das barcaas se soltou,
vindo a colidir com outro barco, o que
culminou no naufrgio e perda da
carga. O proprietrio da barcaa naufragada processou o proprietrio do rebocador, alegando que os funcionrios
do proprietrio do rebocador foram negligentes ao reajustarem as cordas de
ancoragem, ao passo que o proprietrio
do rebocador alegou que o responsvel
tambm foi negligente, pois no verificou corretamente o ajuste das cordas
que prendiam os navios.
78
Para calcular o benefcio marginal

basta subtrair o dano esperado antes
da adoo da medida preventiva (0,1%
x R$ 20.000,00 = R$ 20,00) do dano
esperado aps sua adoo (0,04% x R$
20.000,00 = R$ 8,00). 20 - 8 = 12.
79
Como explicado pelo Professor Antonio Porto, a diferena de dirigir em uma

cidade entre 100 km/h e 80 km/h de
20 km/h, assim como a diferena entre
60 km/h e 40 km/h tambm de 20
km/h, porm, a eficincia gerada por
cada uma dessas medidas pode variar
significativamente, de acordo com o
custo marginal de reduo.
FGV DIREITO RIO
64
A representao grfica da frmula de Hand a seguinte:
C = custo marginal de precauo

DE = dano esperado marginal = pd
p = probabilidade marginal de ocorrncia de dano
d = dano marginal
Ao interpretarmos o grfico, qualquer nvel de precauo inferior a p*
constituir uma conduta culposa, de acordo com a frmula de Hand. Qualquer nvel superior de precauo ser excessivo, ineficiente. Richard Posner
faz uma advertncia a qual todas as variveis adotadas so marginais, e no
representam valores absolutos, sendo que a frmula de Hand adequada ao
tipo de informao acessvel aos juzes na anlise de casos concretos.
H tambm alguns casos emblemticos na jurisprudncia norte-americana que precisam ser mencionados. Em Adams v. Bullock80, Posner apresenta
o caso de um garoto de 12 anos, que ao atravessar uma ponte que cruzava
os trilhos de uma empresa ferroviria r, atirou um fio de metal de 3 metros
que atingiu a parte eltrica dos trilhos, resultando em um choque que causou
srios ferimentos ao garoto, autor da ao. A Corte julgou procedente o caso
para a parte r, por considerar que a probabilidade de ocorrncia de acidente
semelhante era excessivamente reduzida, dado o posicionamento dos trilhos,
e considerou tambm que os custos de preveno da empresa por meio de
isolamento do material eltrico eram excessivamente altos.
A frmula de Hand no inovou juridicamente no sentido de utilizar o
critrio de negligncia como elemento norteador para reparao civil em casos
de acidente. Por exemplo, no caso Blyth versus Birmighan Water Works81 havia
discusso se a empresa responsvel pela distribuio de gua foi negligente
ao no enterrar, de modo suficiente, sua tubulao e o sistema de coleta de
gua de modo a prevenir o rompimento deles em caso de geadas, causando
danos aos demandantes. O tribunal, ao favorecer a empresa de distribuio
80
Adam v. Bullock. 227 N.Y. 208, 125

N.E. 93 (1919) (Cardozo J.).
81
11 Exch.781, 156 Eng. Rep. 1047

(1856)
FGV DIREITO RIO
65
de gua, enfatizou que a geada tinha sido de muito severa, sem precedentes
na histria daquela regio, isto , a probabilidade de danificar a propriedade
do demandante tinha sido pequena. O dano no era to grande a ponto de
tornar o custo esperado do acidente maior do que o custo de preveno, o
qual teria envolvido altas despesas para se enterrar as tubulaes.
7.3. EXERCCIOS PROPOSTOS

A) Descreva, de modo sinttico, os conceitos trazidos pela Frmula
de Hand. Procure traar o grfico.
B) Faa uma pesquisa sobre alguns casos emblemticos em que a
Frmula de Hand pode ser aplicada. Analise os nveis de precauo,
tanto do ofensor, como da vtima.
FGV DIREITO RIO
66
AULA 08 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

APLICAO DA FRMULA DE HAND, BILATERALIDADE DO DANO
E CUSTO SOCIAL.
PALAVRAS-CHAVE
Casos da jurisprudncia e Frmula de Hand Nveis de precauo do
ofensor e vtima Bilateralidade do dano custo social
OBJETIVOS
Aps a anlise dos conceitos da Frmula de Hand e dos nveis de precauo que devem ser adotados pelo ofensor e vtima, devemos estudar a
aplicao da frmula em alguns casos da jurisprudncia, selecionados em
diferentes ordenamentos jurdicos. A AED busca trazer um padro de eficincia alocativo e no se preocupa em entender a responsabilidade civil sob o
modelo distributivo. A eficincia alocativa descreve um padro de produo
com o nvel timo, sendo que alcanada quando o preo e quantidade de
um bem ou produto so determinados pela interao das curvas de oferta e
demanda. Por vezes, o mercado apresenta distores, j que os recursos no
so alocados de modo eficiente, o que pode ser agravado pela atuao governamental por meio de regulao em determinados setores da economia, alm
do ativismo judicial82.
8.1. EXEMPLOS DO EMPREGO DA FRMULA DE HAND EM DIFERENTES

ORDENAMENTOS JURDICOS
8.1.1. Cortes Americanas
a) Hendricks v. PeabodyCoalCo. (1969)
A empresa proprietria de uma mina de carvo abandonada foi considerada negligente e condenada a indenizar pelos danos sofridos por um jovem de
16 anos, que se lesionou gravemente em uma rocha submersa, enquanto se
banhava em um espelho de gua formado pelas chuvas. A Corte fundamentou sua deciso considerando que o custo de precauo, qual seja a eliminao ou drenagem do espelho dgua era estimado entre US$ 12 mil a US$
14 mil, montante inferior aos US$ 200.000,00 (duzentos mil dlares) dos
danos sofridos pelo jovem, pelos custos hospitalares e outros, conforme havia
no caso precedente Dallas v. Granite City Steel Co83.Desse modo, a empresa
82
Jeffrey Harrison, no caso Chesapeake

and Ohio Railway Company v. United
States [704 F.2d 373, United States
Court of Appeals, Seventh Circuit, 1973]
dispe que a eficincia alocativa ou
a competio empresarial tendo em
vista o bem estar do consumidor deve
prevalecer no pensamento acadmico
e judicial, alm como elemento norteador da legislao antitruste. Em
contrapartida, Harrison critica de modo
incisivo a regulao estatal, que pode
trazer distores, conforme trecho a
seguir However, one of the criticisms
of regulation in general and railroad
regulation in particular is that forces
the regulated firms to provide uneconomical services; and as with abandonments, so with through routes, the fact
tha a railroad discontinues a particular
service offering is not necessarily a sign
of diminished competition from a broad consumer-welfare standpoint.
83
64 ILL.App.2d 409, 419, 211 N.E.2d

907.
FGV DIREITO RIO
67
foi negligente ao no adotar medidas preventivas alternativas, de baixo custo,

como a restrio ao acesso com o isolamento da rea, colocao de placas
proibitivas de sinalizao84.
Em termos numricos, imagine que Lv (a perda que a vtima teria se acidente ocorrer) 100, Li (a perda ao ofensor) tambm 100, a probabilidade
do acidente (P) 0,1 e o acidente pode ser evitado a um custo (B) de 15. Se os
dois Ls forem includos na frmula de Hand, o ofensor ter sido negligente
se ele no puder tomar a precauo porque 15< 0,1 (200) = 20. Porm, se
somente o Lv for includo na frmula, ele no ter sido negligente (porque
15>0,1 (100)). Neste caso, mesmo que o ofensor potencial esteja correndo
riscos, deveria adotar medidas de precauo como forma de minimizar a indenizao caso o acidente venha a ocorrer.
b) Dobson v. Louisiana Power & Light Co. (1990)
A Corte Estadual do Estado da Louisiana condenou a empresa de energia

eltrica a ressarcir os danos causados vtima, que se feriu ao realizar a poda
de rvores prximas as linhas de transmisso de energia eltrica. A Corte
considerou que a empresa desempenhou uma conduta negligente, alm da
atividade de risco, de transmitir eletricidade em alta voltagem em uma regio
exclusivamente residencial, sem que fossem adotadas as devidas medidas de
precauo. A magnitude do dano esperado era extrema quando comparado
s medidas preventivas (pouco dispendiosas), como colocao de placas de
advertncia, ou at mesmo alterar a disposio das linhas, passando por trajetos que ofereceriam menos riscos s pessoas.
A Corte da Louisiana entendeu que a negligncia definida como conduta que fica abaixo do standard estabelecido pelo direito para a proteo
dos indivduos contra um risco no razovel de dano. O nvel de cuidado
demandado de uma pessoa, de acordo com a frmula de Hand, resultante
de trs fatores: a probabilidade de que sua conduta venha a causar danos a
outras pessoas; considerada em conjunto a gravidade do dano se ele ocorrer,
e contraposta ao interesse que ele deve sacrificar, ou o custo de precauo
que ele deve adotar para evitar o risco. Se o produto da probabilidade do
dano multiplicado pela gravidade do dano excede a carga de precauo, o
risco no razovel e a falha em adotar precauo ou sacrificar o interesse
caracteriza negligncia (L. Hand em Conway v. OBrien,111 F. 2d 611, 612
2d Cir. 1940)
84
O juiz Alloy, relator do caso, observou

que a empresa no adotou os nveis mnimos de precauo, o que caracterizou
uma conduta negligente. Os argumentos so: there was strong evidence
that there were no signs prohibiting
trespassers or warning of any danger
prior to the time of the occurrence resulting in injury to plaintiff. There were
also no fences or barricades of any kind
anywhere nor were there any lifeguards or life preservers.
FGV DIREITO RIO
68
8.1.2. Tribunais Ingleses

a) Bolton v. Stone (1951)
O caso acima decorre de um rebatedor do jogo de cricket que, durante

uma partida, atirou uma bola por cima de uma cerca, atingindo uma pessoa
que passeava em uma via prxima. A House of Lords (Tribunal de Justia na
Gr Bretanha) considerou que no havia negligncia do clube de cricket,
visto que o risco de ocorrer um acidente era muito baixo, pois conforme
restou evidenciado, durante 90 anos da prtica do esporte ningum havia se
acidentado, e a bola s foi atirada fora dos limites do campo em apenas seis
oportunidades. Ademais, houve a adoo de medidas razoveis de precauo,
como a existncia de uma cerca de proteo de 8,5 metros de altura, o que
dificultava a passagem da bola. De acordo com o juiz relator do caso, em
meu julgamento o teste a ser aplicado aqui se o risco do dano a uma pessoa
na estrada era to pequeno que um homem razovel na posio dos apelantes, considerando o problema do ponto de vista da segurana, julgasse correto
no tomar providncias que evitassem o perigo85.
b) Harley v. London Electricity Board (1964)
No caso em questo, um cego feriu-se gravemente quando circulava por

uma via pblica em Londres, e caiu em um buraco aberto pela empresa de
eletricidade. A House of Lords considerou a empresa culpada, pois a mesma
foi negligente em ter deixado uma rea desprotegida, e no local passava um
grande fluxo de pessoas (outro dado adicional que na data do acidente, mais
de 500 pessoas eram cegas em Londres). Ademais, a colocao de medidas de
precauo, a exemplo de uma cerca, ou placas indicativas para pedestres, alm
do isolamento da rea, configura um baixo custo diante do dano esperado.
8.1.3. Cortes Alems

a) Caso Black Ice (1994)
A deciso da Corte Alem acerca da responsabilidade civil do Estado pelos

danos sofridos por um motorista que, ao transitar a noite em via expressa,
derrapou com seu veculo em virtude da repentina formao de gelo na pista
(black ice), e colidiu contra uma ponte, prximo cidade de Dortmund. Ao
apreciar o caso concreto, a Corte considerou que o devido dever de cuidado
do Poder Pblico frente a situaes de repentinas formaes de gelo e neve
reside na desobstruo das vias pblicas em reas residenciais e em reas par-
85
GREGORY, Charles; KALVET Jr., Harry.

Cases and Materials on Torts. Little, Brown and Company, 1969.
FGV DIREITO RIO
69
ticularmente perigosas, registrando ser praticamente impossvel a manuteno da segurana em toda a extenso das vias pblicas.
Desse modo, houve a deciso pela no negligncia do Poder Pblico, j
que a Corte ponderou sobre os custos e benefcios envolvidos, de acordo
com o seguinte excerto: o contedo e o escopo do dever de devido cuidado para a segurana das rodovias e, portanto, do dever de desobstruo so
determinados pelas medidas que so objetivamente necessrias para evitar o
perigo e que so consideradas razoveis vista de algum critrio objetivo. No
que tange ao dever de cuidado para manuteno das rodovias, seria excessivo
exigir que para uma quantidade relativamente reduzida de trfego sejam realizados enormes esforos organizacionais e materiais para assegurar o trnsito
em qualquer momento possvel. Tal significaria que o pblico em geral teria
que suportar um custo considervel em benefcio de um pequeno grupo de
usurios da rodovia.
8.1.4. Tribunais Brasileiros

a) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Em deciso similar ao referido precedente norte americano (Hendricks v.

PeabodyCoalCo), ao apreciar a Apelao Cvel n. 422.298.5/4-00, o TJSP
caracterizou a negligncia da conduta da Companhia de Saneamento Bsico
de So Paulo SABESP , condenando-a ao pagamento de indenizao
por danos materiais Gival Pereira da Cruz, em decorrncia da morte por
afogamento de dois de seus filhos, que se banhavam no rio Juqueri, em local
prximo a ponto de captao de gua que integra o sistema de abastecimento, operado pelo Ente Pblico.
O desembargador Ronaldo Frigini, relator do caso, considerou que: o
local dos fatos, como apontado pela r, perigoso e no deve ser utilizado por
terceiros para nenhum fim, tanto que na poca havia placas com os dizeres
PERIGO DE MORTE. CANAL PROFUNDO E FORTES CORRENTEZAS. PROIBIDO PRATICAR ESPORTE MOTORIZADO. PRESERVE
SUA VIDA E O MEIO-AMBIENTE. Em verdade, cabia a SABESP impedir
o acesso rea do acidente pelos moradores da regio ou por qualquer pessoa. Tanto verdade que aps o infortnio contratou um funcionrio para
fiscalizar a rea ininterruptamente. Ora, a necessidade de maior vigilncia
resulta at mesmo da prpria dinmica da narrativa do local e dos fatos pela
requerida em sua contestao. Se ela prpria reconhece a periculosidade natural do lugar no poderia ficar na tranqilidade de apenas duas placas com
dizeres incisivos, mas no totalmente explicativos. No necessitava aguardar
o trgico evento para, s depois, adotar as medidas necessrias.
FGV DIREITO RIO
70
Constata-se, desse modo, que ao contrapor a probabilidade de ocorrncia

de acidentes graves, e as medidas adicionais de precauo passveis de adoo
com objetivo de evitar o acidente, a contratao de funcionrio para fiscalizar
a rea, o TJSP implicitamente, aplicou os fundamentos da frmula de Hand
como critrio de determinao da negligncia da conduta do Ente Pblico.
O dano esperado era maior que os custos de precauo que a empresa poderia
adotar para evitar o acidente.
b) Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), ao apreciar a Apelao Cvel de n 70030093868, deixou caracterizada a negligncia da conduta do Departamento Municipal de gua e Esgotos DMAE
, condenando-o ao pagamento de indenizao por danos morais a Nelson
Pletsch, portador de deficincia visual que caiu em um buraco de esgoto do
DMAE que se encontrava aberto, ao passo que seu rim foi extirpado em conseqncia das leses sofridas.
A desembargadora Marilene Bonzanini, relatora do processo, considerou
que o DMAE deveria prever estas situaes de risco, tomando cautelas para
o fim de impedir, especialmente, que portadores de necessidades especiais
cuja tutela de direitos tem merecido proteo especial do Estado sofressem
acidentes por conta de sua omisso. A segurana do local poderia ter sido
feita atravs de isolamento com tela de proteo a impedir completamente o
acesso, o que afastaria o risco de queda daqueles que ali transitam. O fato
que a forma como foi colocado o cavalete se que colocado configuraria uma medida de baixo custo diante do dano esperado. Tal caso tambm
demonstra que poderia ser utilizado maneiras simples que influiriam no custo de precauo, e reduziriam a chance de ocorrer algum dano.
8.2. BILATERALIDADE DO DANO: CONDUTA DA VTIMA

Conforme podemos observar, a frmula de Hand fornece um critrio para estabelecimento do nvel timo de precauo do ofensor, porm no leva em conta
o comportamento ou conduta da vtima, no sendo suficiente para aferirmos
uma regra da responsabilidade civil. A conduta da vtima pode interferir decisivamente na probabilidade de ocorrncia de eventos danosos, ao mesmo tempo em
que as medidas de precauo mais eficientes e menos custosas podem ser aquelas
adotadas pelas vtimas. Cooter e Ulen colocam que ao se analisar a eficincia de
determinada regra de responsabilizao civil, no se pode deixar de levar em considerao os incentivos gerados para que a vtima se comporte de forma desejvel.
FGV DIREITO RIO
71
No direito brasileiro, observamos duas modalidades classificadas pela doutrina: culpa concorrente e culpa exclusiva da vtima. A exclusiva atuao
culposa da vtima tem o condo de quebrar o nexo de causalidade, eximindo
o agente da responsabilidade civil. A culpa exclusiva da vtima no est codificada na legislao civil86, e sim advm da construo doutrinria e jurisprudencial, conforme entendimento de Jos Aguiar Dias:
Admite-se como causa de iseno de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vtima. Com isso na realidade, se alude a ato
ou fato exclusivo da vtima, pelo qual fica eliminada a causalidade em
relao ao terceiro interveniente no ato danoso87.
O exemplo mais difundido sobre culpa exclusiva da vtima diz respeito
hiptese do sujeito que, guiando o seu veculo em velocidade moderada,
compatvel com as regras de trnsito, depara-se com algum que, visando
suicidar-se, arremessa-se sob as suas rodas. Esse evento danoso no pode ser
atribudo ao motorista, e to somente vtima, que exclusivamente deu causa
ao resultado final. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) tem
exigido que o ofensor demonstre, de modo suficiente, a atuao exclusiva da
vtima para ocorrncia do evento danoso, o que redunda na quebra do nexo
de causalidade e no efeito do ofensor se eximir da obrigao de indenizar88.
J a culpa concorrente da vtima, o ofensor pode escapar da responsabilizao provando que o nvel de precauo adotado pela vtima no cumpriu o parmetro jurdico de cuidado. Exemplo trazido pela jurisprudncia
norte-americana diz respeito ao caso Butterfield v. Forrester (11 East 60 K.B.,
1809), na qual a vtima ao cavalgar, de modo imprudente e rpido, sem a utilizao dos equipamentos de segurana, no observou os deveres de cuidado,
contribuindo, concorrentemente, para a ocorrncia do evento danoso. No
Cdigo Civil Brasileiro, a culpa concorrente est consignada, expressamente,
no artigo 945:
Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a
sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa
em confronto com a do autor do dano.
Richard Posner denomina a culpa concorrente de negligncia contributiva, na qual a vtima contribui para a ocorrncia do resultado. No caso Dicksinson v. Pale (1973), observamos que a vtima no assume o dever objetivo
de cuidado, transcrito abaixo:
Our appellate courts have held that the Law imposes upon a person the duty to exercise ordinary care to protect himself from injury
86
No Cdigo de Defesa do Consumidor

(Lei 8.078/1990), o artigo 14 relata,
de modo expresso, que o fornecedor
de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos
prestao de servios (...). Porm, o
3, II, mitiga essa regra, sendo que o
fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar a culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro.
87
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro, 1994.
88
No Recurso Especial de n 439408/SP,

julgado pelo STJ e de relatoria do Min.
Jos Delgado, houve a consignao expressa de que a r s ficaria isenta da
responsabilidade civil se demonstrasse
que o fato danoso aconteceu por culpa
exclusiva da vtima.
FGV DIREITO RIO
72
and to avoid a known danger; and that where there is such knowledge
and there is an opportunity to avoid such a known danger, failure to
take such opportunity is contributory negligence.
Sobre a repartio dos custos na culpa concorrente, a doutrina e a jurisprudncia recomendam a diviso da indenizao, no necessariamente pela
metade, mas proporcionalmente ao grau de culpabilidade de cada um dos
envolvidos. Esse entendimento chancelado por Aguiar Dias, o qual dispe que quanto aos demais domnios da responsabilidade civil, a culpa da
vtima, quando concorre para a produo do dano, influi na indenizao,
contribuindo para a repartio proporcional dos prejuzos89.
A AED, por meio de seus estudos, provou ser um modelo simples de
responsabilizao civil: pressupondo a indenizao perfeita e cada parmetro
jurdico equivalente ao nvel eficiente de cuidado, cada forma da regra de
responsabilidade subjetiva d ao autor do dano e vtima incentivos para
a precauo eficiente. Entretanto, poderamos pensar que a vtima, por ser
quem sofre o dano, teria sempre incentivos para exercer um nvel apropriado
de precauo. Na prtica, contudo, isso no se verifica, e diferentes regras de
responsabilizao podem gerar comportamentos bastante diversos por parte
da vtima.
O exemplo a seguir pode ajudar a ilustrar a situao. Suponhamos agora
que, caso B estacionasse a uma distncia de, pelo menos 20 metros da curva,
a chance de ocorrncia de uma batida fosse reduzida, de 0,1% para 0,05%, a
um custo de apenas R$ 5,00 para B. Deve-se perguntar se seria desejvel que
essa medida de precauo fosse adotada por B? Nesse caso, a resposta afirmativa, pois o benefcio marginal (R$ 10,00) superior ao custo marginal de
precauo (R$ 5,00), fazendo com que B adote essa medida de precauo90.
Todavia, em um cenrio de responsabilidade ilimitada do ofensor, B poderia no se dar ao trabalho de adotar tal medida, por saber que seria ressarcido,
de qualquer maneira, caso a batida acontecesse. No haveria incentivos para
que B adotasse uma medida de precauo. Portanto, pode-se concluir que
o nvel timo de precauo do ofensor, em geral, depende do nvel de
precauo adotado pela vtima, e vice-versa. H certamente uma relao
de interdependncia das condutas do ofensor e da vtima, que precisa ser
explicitada em um modelo mais amplo para a visualizao do problema. Na
realidade, difcil de verificar uma situao de culpa exclusiva da vtima, e
sim a interseo das condutas do ofensor e da vtima para a ocorrncia do
evento danoso.
89
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense,

2003.
90
Para calcular o benefcio marginal

basta subtrair o dano esperado antes
da adoo da medida preventiva (0,1%
x R$ 20.000,00 = R$ 20,00) do dano
esperado aps sua adoo (0,05% x R$
20.000,00 = R$ 10,00). 20 - 10 = 10.
FGV DIREITO RIO
73
8.3. MODELO GERAL: FRMULA DO CUSTO SOCIAL

A frmula do Custo Social se baseia no modelo que estipula a minimizao de uma funo dos custos sociais, em outros termos: no custo do dano
e no custo de se evitar o dano. A frmula retira o foco da anlise da conduta
de cada agente (ofensor e vtima). O custo social (CS) a soma do custo de
exerccio de precauo e o dano esperado (CS= CP + DE).
CS = Custo Social
CP = Custo do Exerccio de Precauo
DE = Dano Esperado
Ao observarmos o grfico acima, o nvel de precauo timo p* seria aquele
que minimiza a funo de custo social CS. Neste caso, p* no nos informa o
nvel de precauo timo de cada agente, mas sim uma medida de precauo
social, resultante da interao das condutas do ofensor e da vtima. A frmula
de Hand e a frmula do custo social so complementares, pois oferecem um
panorama mais amplo da conduta de todos os agentes envolvidos. Entretanto, cumpre indagarmos de que forma podemos calcular o nvel timo de precauo a ser adotado por cada agente no exerccio de suas atividades? Quais
regras de responsabilidade civil podem gerar comportamentos eficientes dos
agentes? Essas questes sero devidamente analisadas no tpico abaixo, com
o intuito de dar eficincia s regras de responsabilidade civil.
FGV DIREITO RIO
74
8.4. EXERCCIOS PROPOSTOS

A) Procure descrever, com suas palavras, um caso relatado acima
que utilize a frmula de Hand. Atribua valores hipotticos para o dano
esperado e os custos de precauo.
B) Qual a diferena de culpa exclusiva da vtima para culpa concorrente? Traga exemplos dos tribunais brasileiros.
C) Descreva, de modo sinttico, a frmula do Custo Social.
D) Como medidas de reduo do Custo Social podem refletir no
Processo Penal? Tente fazer uma pesquisa jurisprudencial nesse sentido.
FGV DIREITO RIO
75
AULA 09 ANLISE DA EFICINCIA DAS REGRAS DE

RESPONSABILIDADE CIVIL
PALAVRAS-CHAVE
Teoria dos jogos anlise dos diferentes cenrios da Responsabilidade
Civil nveis de precauo do ofensor e vtima
OBJETIVOS
O objetivo dessa aula compreender os diferentes cenrios em que pode
ser empregada a responsabilidade civil, com base no diagrama proposto pela
Teoria dos Jogos. Desse modo, procura-se estabelecer quais so os nveis de
precauo que ofensor e vtima podem estabelecer.
9.1. TEORIA DOS JOGOS

Como podemos observar, h um inter-relacionamento entre as condutas da vtima e do ofensor, j que a conduta adotada por um dos agentes
modifica o cenrio que se apresenta o outro agente. Freqentemente h
situaes em que existem poucos tomadores de decises e em que a ao
tima para uma pessoa depende do que o outro agente econmico possa escolher. Essas situaes assemelham-se a jogos, na medida em que as
pessoas precisam adotar determinada estratgia, tambm conhecido como
comportamento estratgico.
Na teoria da microeconomia de formao de preos, a teoria pressupe
que os agentes econmicos possuem comportamento racional e que buscam
maximizar sua riqueza, na medida em que as oportunidades disponveis para
um indivduo so consideradas independentes das escolhas de outros agentes91. Entretanto, as oportunidades econmicas disponveis para um agente
podem depender das escolhas feitas por outros agentes, a exemplo da celebrao de contratos, cartel.
O exemplo do motorista precisa ser reformulado da seguinte forma, eliminando a anlise do nexo de causalidade (o ofensor aquele que d causa ao
dano). O resultado eficiente ser encontrado quando ofensor e vtima tomam
medidas de precauo simultneas, ou seja, o ofensor reduz a velocidade e a
vtima estaciona o carro longe da curva. A probabilidade de ocorrncia da
batida ser: de 0,1% quando ambos deixam de exercer precauo; de 0,05%
quando apenas um dos agentes exerce precauo; e de 0,02% quando ambos
91
A teoria de formao de preos est

relacionada tambm ao emprego das
curvas de indiferena de cestas de
consumo, e taxa marginal de substituio, que encontra limite na linha
oramentria do consumidor, o qual
procura maximizar sua utilidade. Segundo MANKIW, ao fazer suas escolhas
de consumo, o consumidor toma como
dado o preo relativo de dois bens e,
ento, escolhe um timo ao qual sua
taxa marginal de substituio seja igual
ao preo relativo. O preo relativo a
taxa qual o mercado est disposto a
trocar um bem por outro, ao passo que
a taxa marginal de substituio a taxa
qual o consumidor est disposto a
trocar um bem por outro. No timo do
consumidor, a avaliao que ele faz
dos dois bens (como medida para taxa
marginal de substituio) igual avaliao do mercado (como medida pelo
preo relativo). Como resultado dessa
otimizao pelo consumidor, o preo
de mercado dos diferentes bens reflete
o valor que os consumidores atribuem
a cada bem. MANKIW, Gregory. Introduo Economia. 3 edio, Thomson.
FGV DIREITO RIO
76
exercem precauo. O curso para ambos tomarem precauo de R$ 5,00, e

o montante do dano em caso de acidente de R$ 20.000,00.
9.1.1. 1 Cenrio: ausncia de responsabilidade civil
No cenrio de ausncia de responsabilidade civil, o ofensor nunca ser responsabilizado por eventuais danos que venham causar vtima. Nesse tipo de
situao, o ofensor tem pouco ou nenhum incentivo para incorrer no custo
do exerccio de precauo.
Cumpre ressaltar que a vtima arca com o dano esperado (DE) e o custo de
precauo (CP), ao passo que o ofensor arca somente com o custo de precauo o ofensor tende a optar por no incorrer no custo de precauo de R$
5,00, em face da alternativa de nada pagar. Como observado pelo professor
Antonio Maristrello, as pessoas tendem a reagir a incentivos e podemos afirmar com algum grau de certeza que um nmero menor de ofensores adotaria
precauo caso vigorasse a regra da ausncia da responsabilidade civil92.
9.1.2. 2 Cenrio: responsabilidade civil ilimitada
No segundo cenrio, o ofensor arca sempre com o dano esperado e com seu
custo de precauo, ao passo que a vtima arca somente com seu custo de precauo. Como o ofensor arca com o valor integral no ressarcimento do dano, a vtima
no tem incentivos para arcar com o custo de precauo, o que gera uma situao
ineficiente para a economia, alm de custos sociais, de acordo com a AED.
92
PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica da Responsabilidade

Civil. In: Luciano Benetti Timm (org.).
Direito e Economia no Brasil. So Paulo:
Atlas, 2012.
FGV DIREITO RIO
77
Como observado na matriz, a vtima tem poucos incentivos para exercer

a precauo. Quando vtima e ofensor exercem precauo, temos um custo
social de R$ 14,00 (R$ 9+ R$5 = 14), ao passo que quando somente o ofensor exerce precauo, o custo social fica em R$ 15,00. A regra deve procurar
um ponto timo para que d eficincia economia e dinamismo s relaes
sociais, razo pela qual os extremos devem ser rechaados, a exemplo do cenrio de ausncia da responsabilidade civil e de responsabilidade civil ilimitada.
9.1.3. 3 Cenrio: responsabilidade civil subjetiva
O terceiro cenrio est alicerado na responsabilidade civil subjetiva,

quando o ofensor estiver agindo com culpa. No grfico abaixo, o critrio de
caracterizao de culpa ser proposto com base na frmula de Hand o
ofensor age com culpa se deixar de reduzir a velocidade, uma vez que o custo
em que arca para tomar esta medida de precauo inferior reduo do
dano esperado.
FGV DIREITO RIO
78
Pela anlise da tabela, o ofensor tende a exercer precauo, pois o gasto

para exercer alguma medida (R$ 5,00) bem menor que o prejuzo para o
dano esperado, fazendo com que o exerccio de precauo seja uma estratgia
dominante para o ofensor. Cumpre observar que a frmula de Hand imputa
ao ofensor todos os custos que integram a frmula do custo social, que esse
age com culpa. Por outro lado, a vtima no possui estratgia dominante,
apesar de preferir exercer precauo, dado que para o ofensor igualmente
vantajoso exercer precauo. Quando o ofensor adota o nvel timo de precauo, a vtima passa a arcar com todos os custos que integram a frmula do
custo social. Desse modo, o cenrio da responsabilidade civil subjetiva gera
incentivos para que os agentes (ofensor e vtima) adotem nveis timos de
precauo, com a definio do critrio de culpa.
Na doutrina brasileira, a ideia de culpa est ligada responsabilidade civil,
apesar de observarmos uma tendncia de objetivao do instituto, conforme
ser mencionado no tpico abaixo. O Cdigo Civil Brasileiro, no artigo 186,
manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva, termo empregado no sentido amplo, para indicar no s a culpa stricto sensu, como
tambm o dolo. Os requisitos empregados para aferio da responsabilidade
civil subjetiva so: i. ao ou omisso do agente causador da leso; ii. nexo de
causalidade entre o ato lesivo e o dano; iii. culpa do ofensor.
No que diz respeito conduta culposa, Srgio Cavalieri Filho preceitua,
de modo sinttico, que se pode conceituar culpa como conduta voluntria
contrria ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produo de um
evento danoso involuntrio, porm previsto ou previsvel93. Os elementos
da conduta culposa so: conduta voluntria com resultado involuntrio; previso ou previsibilidade; falta de cuidado, cautela, diligncia ou ateno.
importante frisar que a doutrina tem entendido que a omisso adquire relevncia jurdica, e torna o omitente responsvel, quando este tem dever jur-
93
FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de

Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas,
2012. Nessa mesma linha, o doutrinador ensina que embora voluntrio,
o resultado poder ser previsto pelo
agente. Previsto o resultado que foi
representado, mentalmente antevisto.
Nesse caso, teremos a culpa com previso ou consciente, que se avizinha
do dolo, porque neste tambm h previso, mas como elemento essencial.
Estrema-se dele, todavia, pelo fato de
no ser querido o resultado, muito embora previsto.
FGV DIREITO RIO
79
dico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever esse que pode
advir da lei, do negcio jurdico ou de uma conduta anterior do prprio omitente. S pode ser responsabilizado por omisso quem tiver o dever jurdico
de agir, cuja situao jurdica obrigue a impedir a ocorrncia do resultado94.
Por fim, o artigo 188 do Cdigo Civil Brasileiro diz respeito s causas de
excluso da ilicitude. So hipteses em que a conduta do agente, embora cause
dano a outras pessoas, no viola um dever jurdico ou uma regra estabelecida
pela lei, j que nem todo ato danoso ilcito. As causas so: exerccio regular
do direito; legtima defesa e estado de necessidade.
9.1.4. 4 Cenrio: responsabilidade civil objetiva
Sob o cenrio da responsabilidade civil objetiva, o ofensor arca, em regra,

com dano, com exceo da incidncia da regra da culpa exclusiva da vtima.
No modelo proposto, adotaremos que a responsabilidade ser do ofensor em
todos os casos, exceto quando a vtima agir com culpa exclusiva, com base
na frmula de Hand. A tabela abaixo demonstra a matriz de possibilidades:
Quando o ofensor exerce ou no precauo, a resposta menos custosa para

a vtima exercer precauo (R$ 5,00), sendo que o exerccio de precauo
neste jogo uma estratgia dominante para a vtima. Por seu turno, o ofensor no possui estratgia dominante, apesar de sabermos que a vtima tende
a exercer precauo, o que implica, inevitavelmente, que o ofensor tambm
exera precauo. A escolha dos nveis timos de precauo redunda na minimizao dos custos privados e tambm dos custos sociais, pensando em uma
escala macroeconmica.
94
A doutrina coloca como exemplo de

omisso relevante a conduta de um
mdico que se recusa a atender um
paciente grave, decorrente como dever
jurdico de agir.
FGV DIREITO RIO
80
Houve uma evoluo substancial na compreenso da responsabilidade

civil objetiva no Direito brasileiro. A teoria do risco foi fundamental para
afastar o elemento da culpa dos atos ilcitos, j que no se discute culpa, pois
todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou,
independentemente de ter ou no agido com culpa95. Para a caracterizao
da responsabilidade objetiva, bastam dois elementos: o dano e o nexo de causalidade. A Constituio Federal, bem como legislao esparsa, ampliaram
o campo de incidncia da responsabilidade civil objetiva, como podemos
encontrar, resumidamente, no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
(artigos 12; 14; 18 e 19 da Lei 8.078/91); Constituio Federal consagrou a
responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos, de acordo com o artigo 37 6
da CF/88; responsabilidade objetiva por acidentes nucleares independente de
culpa, tambm disposto no artigo 21, XXIII, d da CF/88; danos causados
ao meio ambiente, de acordo com o art. 14 1 da Lei 6.938/1981 e outros.
No Cdigo Civil Brasileiro, o abuso de direito tambm foi contemplado pela teoria objetiva da responsabilidade civil, conforme disposto no artigo
927. A regra determina a obrigao do ofensor de indenizar a vtima, na prtica de algum ato ilcito, devido ao exerccio anormal do direito96. Por sua vez,
o pargrafo nico do art. 927 uma extenso da regra da responsabilidade objetiva, decorrente do desempenho de atividade de risco. A prpria natureza
da atividade traz consigo riscos que podem afetar o funcionamento normal da
comunidade, com potencialidade lesiva, sendo que o dever de segurana deve
guiar esse tipo de atividade. A doutrina brasileira diverge dos exemplos que
podem ser dados como atividade de risco, mas podemos elencar o transporte
areo; explorao de produtos radioativos, inflamveis, txicos, entre outros.
9.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Como podemos observar nos cenrios acima, h uma correspondncia
entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva. Na responsabilidade subjetiva, a vtima arca com o nus decorrente do dano esperado, ao
passo que o ofensor arca com o dano quando pratica uma conduta culposa.
Por outro lado, na responsabilidade objetiva, o ofensor arca com o nus decorrente do dano esperado, e a vtima s arca com age com culpa exclusiva.
A adoo do critrio de culpa, conforme visualizado pela regra de Hand, gera
resultados eficientes, estimulando que os agentes adotem nveis de precauo.
Entretanto, podemos apresentar algumas diferenas substanciais abaixo:
95
A culpa vinculada ao homem, o risco ligado ao servio, empresa, coisa, ao aparelhamento. A culpa pessoal, subjetiva; pressupe o complexo de
operaes do esprito humano. O risco
ultrapassa o crculo das possibilidades
humanas para filiar-se ao engenho,
mquina. CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1998.
Rio de Janeiro: Forense: 1991.
96
A responsabilidade civil decorrente

do abuso do direito independe de
culpa, e fundamenta-se somente no
critrio objetivo-finalstico. Enunciado
n 37 da Jornada de Direito Civil (Setembro/2002).
FGV DIREITO RIO
81
9.3. DISTRIBUIO
A AED tende a priorizar a eficincia, com alocao de recursos para que se
evite criao de peso morto, e o direito muitas vezes est preocupado com
questes distributivas. Como visto, a regra da responsabilidade civil subjetiva
implica em custos mais elevados vtima, ao passo que o inverso ocorre com
a regra da responsabilidade civil objetiva, com custos mais elevados para o
ofensor. Poderamos pensar em atribuio de graus de culpabilidade para
tentar mitigar essa situao, conforme observamos no critrio de indenizao
da culpa concorrente.
9.4. ASSIMETRIA DE INFORMAES E CUSTOS ADMINISTRATIVOS

Os agentes (ofensor e vtima) quando adotam nveis de precauo contribuem para a reduo de danos e dos custos envolvidos para a reparao
desses, porm observamos que as pessoas, na realidade, no adotam condutas
preventivas (como no dirigir alcoolizado; evitar falar ao celular enquanto
dirigem; manuteno peridica no veculo e outras), as quais redundam em
eventos desastrosos. Ao mesmo tempo, h na jurisprudncia uma propagao
de informaes inexatas e equivocadas sobre os custos, o que leva a resultados indesejados, uma vez que oferece incentivos adversos para os agentes. O
Poder Judicirio, por vezes, no possui um entendimento uniforme sobre o
mesmo o caso, o que pode leva a situaes de insegurana jurdica.
Desse modo, os custos administrativos e de informaes tm papel importante na realidade jurdica, e precisam ser bem dimensionados para que os
agentes se sintam inclinados a adotar medidas de precauo. Steven Shavell
acredita que a regra da responsabilidade civil objetiva mais eficiente para
as situaes de dano unilateral, por dispensarem a caracterizao de culpa
e atingirem o resultado eficiente97. A vtima, por vezes, tem dificuldade de
produzir prova da culpa do ofensor, e nesse caso a responsabilidade objetiva
afasta a necessidade de comprovao de culpa.
9.5. NVEL DE ATIVIDADE

Na considerao dos modelos de responsabilidade civil objetiva e subjetiva, o nvel de atividade no foi considerado como varivel significativa, pois a
probabilidade de ocorrncia de um acidente depende, no exemplo do motorista, da quantidade de vezes que A passa pela curva ou ainda da quantidade
de tempo que B deixa seu veculo exposto ao invs de estacionar seu carro em
outro local, ou na garagem. No consideramos esse tipo de varivel porque as
97
SHAVELL, Steven. Foundations of

economic analysis of Law. Cambridge:
Harvard University Press, 2004.
FGV DIREITO RIO
82
discusses judiciais tendem a restringir suas anlises sobre a culpa dos agentes
e adoo das medidas de precauo. Em geral, as cortes no possuem informaes sobre o nvel de atividade exercido pelas partes.
Uma empresa que executa atividades que gerem riscos sociedade, conforme visto no 4 cenrio, deve ser analisada sob a regra da responsabilidade
objetiva, pois, segundo professor Antonio Maristrello Porto, tendo em vista
que, mesmo ao exercer precauo, a empresa arca com o dano esperado, a
externalidade internalizada, na medida em que a empresa passa a arcar com
todos os custos que integram a frmula de custos sociais. Assim sendo, ao
minimizar seus custos, a empresa adota o nvel eficiente de atividade.

A) Suponha que a barcaa afundada na ao judicial United States v.
Carroll Towing Co, e sua carga vale US$ 100 mil. Imagine que a probabilidade de que a barcaa se solte das amarras, se o barqueiro no estiver
presente, de 0,001. Se o barqueiro estiver presente, a probabilidade
de que o barco se solte de 0,0005. Pagar o barqueiro para que fique
vigiando no barco custa US$ 25. Faa matriz do caso analisando os
cenrios de responsabilidade civil objetiva e subjetiva.
B) Explique, com suas palavras, quais so os resultados desejados
para o exerccio dos nveis de precauo, tanto do ofensor como da
vtima, nos cenrios de responsabilidade civil objetiva e subjetiva.
C) Quais so as similitudes e diferenas entre as regras de responsabilidade civil objetiva e subjetiva.
9.7. REFERNCIAS
COOTER, Robert. ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre:
Bookman, 2010.
CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1998. Rio de
Janeiro: Forense: 1991.
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro, 1994.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2008.
FGV DIREITO RIO
83
FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo:

Atlas, 2012.
GREGORY, Charles; KALVET Jr., Harry. Cases and Materials on Torts. Little, Brown and Company, 1969.
HIRSCH, Werner. Law and Economics an Introductory Analysis. Academic
Press, 1999.
LANDES, William. POSNER, Richard. The Economic Structure of Tort Law.
MANKIW, Gregory. Introduo Economia. 3 edio, Thomson, 2010.
PIMENTA, Eduardo Goulart. LANA, Henrique Avelino. Anlise Econmica
do Direito e sua Relao com o Direito Civil Brasileiro. Revista da Faculdade de
Direito da UFMG, n 57, p. 85-138, jul/dez. 2010.
PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica da Responsabilidade
Civil. In: Luciano Benetti Timm (org.). Direito e Economia no Brasil. So
Paulo: Atlas, 2012.
SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of Law. Cambridge:
STOLZE, Pablo. FILHO, Rodolfo PAMPLONA. Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2003.
FGV DIREITO RIO
84
AULA 10: ECONOMIA COMPORTAMENTAL E CONTRATOS DE ADESO
PALAVRAS-CHAVE
Economia comportamental racionalidade contratos de adeso
custos irrecuperveis dissonncia cognitiva.
OBJETIVOS
O objetivo dessa aula compreender os aspectos que permeiam a economia comportamental, procurando analisar os aspectos da racionalidade, e
como os contratos de adeso podem ser importantes para trazer eficincia
Anlise Econmica do Direito.
10.1. ASPECTOS INTRODUTRIOS

A teoria clssica do Direito dos Contratos tem por premissa bsica o princpio da autonomia da vontade, o qual as partes contratantes possuem flexibilidade, autonomia, para escolher se contraem ou no algum tipo de obrigao.
A autonomia da vontade incide no mbito das escolhas individuais, na esfera
atribuda pelo Direito para auto-regulao das relaes privadas, ao passo que
parte da doutrina atribui um contedo de direito fundamental ao princpio
aludido98. Caso no haja nenhum vcio que possa macular a celebrao do
contrato, seus efeitos reputam-se vlidos, conforme podemos depreender da
interpretao das regras do Cdigo Civil de 2002 (CC/02). No Direito Civil,
esse princpio adquire uma dimenso significativa, que, contudo, passou a ser
questionado diante da existncia dos contratos de adeso, os quais tm aplicao reiterada na sociedade moderna e na economia globalizada.
Os contratos de adeso so caracterizados por clusulas que tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo
fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir
ou modificar substancialmente o seu contedo, de acordo com a leitura do
art. 54 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC). Importante ressaltar que esse instituto no encerra novo tipo contratual ou categoria
autnoma de contrato, mas somente uma tcnica de formao, que pode ser
aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que se busca rapidez
na concluso do negcio jurdico. Exemplos de contratos de adeso dizem
respeito aos celebrados com as concessionrias de energia eltrica, telefonia,
gs e outros servios pblicos.
98
A autonomia privada constitui-se,

portanto, no mbito do Direito Privado, em uma esfera de atuao jurdica
do sujeito, mais apropriadamente um
espao de atuao que lhe concedido
pelo Direito imperativo, o ordenamento
estatal, que permite, assim, aos particulares, a auto-regulamentao de
sua atividade jurdica. Os particulares
tornam-se desse modo, e nessas condies, legisladores sobre sua matria
jurdica, criando normas jurdicas vinculadas, de eficcia reconhecida pelo
Estado. AMARAL NETO, Francisco dos
Santos. A autonomia privada como
princpio fundamental da ordem jurdica: perspectivas estrutural e funcional.
Revista de Direito Civil. So Paulo, ano
12, n.46, p. 07-26, out.-dez. 1998.
FGV DIREITO RIO
85
Por outro lado, os contratos de adeso contriburam para ampliao do

acesso do cidado aos servios oferecidos pelas empresas mediante um processo de concesso licitado pelo Estado (poder concedente). A utilizao dos
contratos de adeso a regra nas relaes de consumo, pois permite atender
aos usurios com celeridade, alm de gerar efeitos positivos no bem-estar
econmico de uma sociedade, conforme ser pormenorizado adiante. Os
contratos de adeso, geralmente, possuem clusulas pr-determinadas, que
estipulam, de modo unilateral, os direitos e obrigaes do consumidor, o que
deixa pouco espao de manobra, implicando em reconhecer a baixa incidncia do princpio da autonomia da vontade. Em ingls, pode-se depreender a
padronizao das clusulas a partir do nome do prprio instituto, qual seja
Standard-Form Contracts.
Ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor neste tipo de relao econmica, o legislador brasileiro procurou criar um regramento jurdico prprio que pudesse proteger os consumidores e minimizar os eventuais danos
da relao consumerista, considerados como parte hipossuficiente da relao jurdica. O CDC, editado pela Lei 8.078/90, caracteriza consumidor
como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. No mesmo sistema normativo, o art. 51 enumera as clusulas abusivas nas relaes de consumo, que so consideradas como
nulas de pleno direito, ao passo que os arts. 423 e 424 do CC/02 estabelecem critrios gerais aplicveis a quaisquer contratos de adeso. Essas clusulas
podem, inseridas no mbito contratual, contaminar seu equilbrio, e causar
algum tipo de leso parte99. Desse modo, o CDC representou uma evoluo
do ponto de vista normativo ao proteger o consumidor, alm de consagrar a
regra da responsabilidade objetiva por risco do produto, que dispensa a anlise de culpa por parte do fornecedor (art. 6 CDC).
O CC/02 positivou uma srie de princpios que ampliaram o arcabouo
interpretativo dos contratos, seguindo os preceitos da Constituio Federal.
Dentre os princpios, pode-se enunciar o da funo social do contrato (art.
421), boa-f objetiva contratual (arts. 113,187 e 422), equilbrio econmico-financeiro dos contratos (art. 478), entre outros. Alguns autores acreditam
que houve o fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, o que
permitiu que as relaes privadas, reguladas pelo cdigo, pudessem ter uma
eficcia horizontal100, em detrimento do escalonamento dos negcios jurdicos celebrados entre os indivduos, consoante se observava no CC/16. Apesar
desses avanos, os contratos de adeso podem ser teis na reduo dos custos
de transao, conforme ser visualizado pela Anlise Econmica do Direito.
99
Paulo Noronha entende que abusivas so clusulas que em contratos

entre as partes de fora desigual, reduzem unilateralmente as obrigaes
do contratante mais forte ou agravam
as do mais fraco, criando uma situao
de grave desequilbrio entre elas. So
clusulas que destroem a relao de
equivalncia entre a prestao e a contraprestao. J os professores Nelson
Nery e Rosa Nery complementam que
so aquelas notoriamente desfavorveis parte mais fraca na relao
contratual de consumo. So sinnimas
de clusulas abusivas as expresses
clusulas opressivas, onerosas, vexatrias ou, ainda, excessivas.
100
Os estudos sobre a constitucionalizao do Direito Civil Brasileiro
foram conduzidos, sobretudo, pelos
professores Gustavo Tepedino e Ndia
de Arajo. Nesse sentido, Cristiano
Chaves de Faria expe que na medida
em que se detectou a eroso do Cdigo
Civil, ocorreu uma verdadeira migrao
dos princpios gerais e regras atinentes
s instituies privadas para o Texto
Constitucional. Assumiu a Magna Carta
verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da
autonomia privada, da propriedade,
do controle de bens, da proteo dos
ncleos familiares, etc. FARIA, Cristiano
Chaves. Direito Civil, parte geral. Lmen
Juris, 2008.
FGV DIREITO RIO
86
10.2. AED E ECONOMIA COMPORTAMENTAL

A anlise econmica do direito (AED) procura responder aos novos desafios que surgem na sociedade, por meio do estudo da Economia Comportamental101 e da Teoria Econmica Neoclssica. Essa teoria, consubstanciada na AED, tende a no indicar interferncias regulatrias sobre as decises
privadas em mercados competitivos, o que no se reflete muito no cenrio
brasileiro, j que o ativismo judicial e interferncia do Poder Judicirio so
constantes102. A AED pode trazer resultados mais eficientes, j que o indivduo pode escolher um bem que mais se aproxima de suas preferncias individuais, o que aumenta sua utilidade individual. Mercados competitivos, em
geral, oferecem mais escolhas quando elas so rentveis para os produtores e
desejadas pelos consumidores, de outro modo, haver um nmero maior de
pessoas dispostas a pagar pelos custos de produo de determinado produto
ou servio103.
O pressuposto bsico da economia diz respeito que os homens so seres
racionais. Os economistas partem do princpio que os consumidores maximizam a utilidade (isto , a satisfao, felicidade), uma vez que os modelos
que supem o comportamento maximizador funcionam porque a maioria
das pessoas so racionais104. Sendo assim, uma concepo de racionalidade
sustenta que o agente racional pode classificar alternativas conforme o grau
de satisfao proporcionado, porm esbarra com seu limite oramentrio.
Como exemplo, um consumidor racional pode classificar pacotes alternativos de bens de consumo, ao passo que seu oramento restringe a opo
desejada. A teoria econmica neoclssica argumenta que, em mercados competitivos, as relaes de troca so economicamente eficientes, ao passo que
mecanismos de interveno do Estado devem ser utilizados, sobretudo, em
casos excepcionais, e s se justificam quando se constatam falhas de mercado105 e competio imperfeita.
Por conter clusulas padronizadas e previamente estipuladas, os contratos de adeso constituem-se como um mecanismo de reduo de custos de
transao, viabilizando a celeridade e um maior nmero de trocas entre empresas e consumidores. A interveno excessiva do Estado na regulao dos
contratos de adeso pode implicar em consequncias indesejveis, pois esses
gerariam efeitos positivos em termos de bem estar econmico, principalmente nas economias de escala (com retornos crescentes decorrentes do aumento
de produo).
101
Alguns autores clssicos, como
Adam Smith e Jeremy Bentham, suscitaram discusses acerca de questes
econmicas e um debate filosfico
para compreender o comportamento
individual. Atualmente, observa-se a
adoo de pressupostos estritamente
racionais (vinculados as hard sciences,
como matemtica, fsica) e do mtodo dedutivo-lgico, o que reduziu
a anlise puramente psicolgica do
comportamento humano. Contudo,
no se pode negligenciar o entendimento de Bentham sobre o princpio
da Utilidade, j que o termo utilidade
designa aquela propriedade existente
em qualquer coisa, propriedade em virtude da qual o objeto tende a produzir
ou proporcionar benefcio, vantagem,
prazer, bem ou felicidade (...), ou (...) a
impedir que acontea o dano, a dor, o
mal, ou a infelicidade para a parte cujo
interesse est em pauta. Se esta parte
for a comunidade em geral, tratar-se-
da felicidade da comunidade, ao passo
que, em se tratando de um indivduo
particular estar em jogo a felicidade
do mencionado indivduo.
102
Nessa linha de raciocnio, o professor
Josimar Rosa entende que Perante o
contrato de adeso, o processo manipulador tem sido uma constante, fazendo-se por requerer at a interveno do
Estado para conter os abusos. Por meio
das decises, o Poder Judicirio vem
prestando considervel contribuio,
contando com competentes decises
que visam controlar a prtica abusiva
no contrato de adeso, meio supressor
para a indefinio normativa. ROSA,
Josimar Santos. Contrato de Adeso. 1
ed. So Paulo: Atlas, 1994.
103
As premissas do mercado competitivo so: mercado com muitos compradores e vendedores; os produtos
so substitutos perfeitos; os agentes
so tomadores de preo; e empresas
podem livremente entrar e sair do
mercado.
104
The task of economics is to explore
the implications of assuming that man
is a rational maximizer of his ends in
life. POSNER, Richard. Economic Analysis of Law, 5th, 1998.
105
As falhas de mercado mais comumente abordadas pela teoria neoclssica so: monoplios, bens pblicos, assimetria de informao e externalidades.
FGV DIREITO RIO
87
10.3. RACIONALIDADE E ECONOMIA COMPORTAMENTAL

Como anteriormente aludido, a teoria econmica clssica possui um vis
mais protetivo ao consumidor, considerando justificada a interveno do Estado/Poder Judicirio nas relaes contratuais, sobretudo, quando o contrato
de adeso contiver, eventualmente, alguma clusula abusiva. Nos mercados
competitivos, os contratos tendem a ser eficientes, pois refletem as opes
econmicas das partes envolvidas, em outras palavras, os consumidores buscam maximizar a funo de utilidade, a satisfao na escolha de uma dada
cesta de bens. A racionalidade do indivduo um elemento chave para compreender as preferncias do consumidor, como podemos depreender da anlise da teoria da escolha racional. Se o indivduo, na hora de decidir sobre o
consumo dos bens, no maximiza os benefcios esperados, ocorre a violao
dos pressupostos comportamentais vislumbrados na teoria da escolha racional. Desse modo, podemos enumerar trs requisitos lgicos sobre o que se
espera de um comportamento racional, quais sejam106:
a. Completude: o consumidor deve estar apto a comparar quaisquer
duas cestas de consumo entre si;
b. Reflexividade: uma cesta deve ser sempre considerada pelos consumidores pelo menos to boa quanto si mesma; e
c. Transitividade: as preferncias dos consumidores devem poder ser
ordenadas e hierarquizadas de uma nica maneira.
Entretanto, a economia comportamental apresenta algumas desconformidades com os parmetros da teoria da escolha racional. As preferncias dos
consumidores podem no obedecer aos requisitos enumerados acima, isto ,
as preferncias podem no ser completas, transitivas e reflexivas. O professor
Antonio Maristrello chama ateno que:
o principal argumento da economia comportamental consiste na
afirmao de que os indivduos, em geral, no tomam decises em conformidade com os padres de racionalidade estabelecidos pela teoria
econmica clssica, mas, ao invs disto, adotam atalhos ou heursticas,
que consistem em mecanismos simplificados de soluo de problemas
complexos107.
Esses atalhos, tambm denominados de heurstica108, podem funcionar na
maioria dos casos para solucionar os problemas apontados nas negociaes
contratuais, porm em outros casos podem afastar da deciso racional esperada. H o que se denomina de vieses comportamentais, que geram situaes as
quais os indivduos tendem a adotar comportamentos irracionais e anmalos
de modo reiterado, diminuindo, portanto, a eficincia nas relaes econ-
106
Os autores Russell Korobkin e Thomas Ulen elencam cinco requisitos
(commensurability, transitivity, invariance, cancellation e dominance), porm preferimos abordar somente trs
requisitos como forma de comprovar
o padro lgico da teoria da escolha
racional.
107
Economia Comportamental e Contratos de Adeso. Antnio Jos Maristrello
Porto e Lucas Thevenard Gomes (Centro
de Pesquisa em Direito e Economia).
108
O vocbulo heurstica pode ser
definido por: um procedimento simplificador (embora no simplista) que,
em face de questes difceis envolve a
substituio destas por outras de resoluo mais fcil a fim de encontrar respostas viveis, ainda que imperfeitas.
Podendo tal procedimento ser tanto
uma tcnica deliberada de resoluo
de problemas, como uma operao de
comportamento automtico, intuitivo e
inconsciente.
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88
micas. Nos tpicos abaixo, apresentar-se-o tipos de vieses comportamentais

que podem influenciar as escolhas de um consumidor que visa celebrar um
contrato de adeso:
10.3.1. Custos Irrecuperveis
Os custos irrecuperveis so entendidos por custos passados, os quais j

foram gastos e no podem ser mais recuperados. Em ingls, observa-se a expresso sunk costs109. Em contraposio aos custos irrecuperveis, temos os
custos futuros, vislumbrados pela teoria microeconmica que trabalha com a
ideia marginal, de acrescer, relevante para uma deciso futura. Um exemplo
emblemtico diz respeito construo de uma ponte por um Prefeito Municipal, que no se reelege para um segundo mandato, e deixa a obra paralisada.
Os custos anteriores da ponte so irrecuperveis, dessa maneira vlido que
o prximo Administrador Pblico d prosseguimento e finalize a obra, contemplando o interesse pblico.
De modo geral, os custos irrecuperveis no devem afetar a melhor escolha do tomador de decises, considerado um indivduo racional. Os agentes
so frequentemente avessos s perdas, porm no momento de se tomar uma
deciso para realizao de um investimento, no mbito do custo global da
obra ou servio est embutido o custo irrecupervel. Por sua vez, a economia
comportamental no consegue prever o comportamento do mundo real, o
qual vivemos, e demonstra que os custos irrecuperveis podem ser significativos. No caso dos contratos de adeso, o consumidor j arcou com os custos
de procura e seleo do produto, fazendo com que se torne vantajoso assinar
o contrato aludido, para evitar os custos futuros de uma eventual procura ou
readequao do contrato.
Resumindo, a importncia dos custos perdidos tem sido abordada de duas
formas na literatura especializada: de um ponto de vista estrutural, como um
custo que permitiria estimar preos de produtos e que promoveria barreiras
entrada de novos investidores; e de um ponto de vista comportamental, no
qual a informao sobre os custos irrecuperveis afetaria o julgamento em
situaes de tomada de deciso.
10.3.2.Dissonncia cognitiva
A expresso dissonncia cognitiva est relacionada ao desconforto causado

pela apreenso simultnea de ideias. Os indivduos buscam, em regra, reduzir
a dissonncia alterando suas atitudes, crenas e aes. Em alguns casos, a dissonncia cognitiva ocorre quando a experincia do sujeito entra em conflito
109
Sunk cost o termo consagrado
em ingls, e foi traduzido como custo
afundado ou custo irrecupervel O
sunk cost representa o custo que no
pode ser recuperado mediante a alienao do bem, antes ou aps o encerramento das atividades, vale dizer, a
recuperao s possvel por meio de
depreciao, amortizao ou exausto
relativa efetiva aplicao do bem nas
atividades da indstria.
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89
com as expectativas (ex.: remorso do comprador diante de um item caro o

qual depositava grandes expectativas). Um exemplo comumente abordado
diz respeito fbula A raposa e as uvas, de Esopo, o qual a raposa desejava
as uvas, porm no conseguia alcan-las, rechaando-as com o argumento
de que as uvas eram verdes e no estavam maduras.
No que tange aos contratos de adeso, aps ter escolhido e depositado
expectativas sobre um produto ou servio, o consumidor tem baixssima probabilidade de mudana opinio em razo de condies contratuais desvantajosas. O professor Shmuel Becherde acredita que no momento em que
contrato de adeso apresentado e o consumidor decide fazer algum tipo de
transao econmica, a dissonncia cognitiva pode preveni-lo de avaliar, de
modo racional, as clusulas contratuais que no so eficientes a ele110.
10.3.3. Vis Confirmatrio
O vis confirmatrio diz respeito a uma predisposio do indivduo para

a seleo adversa111 de informaes que confirmem suas hipteses ou preconceitos anteriormente estabelecidos. De maneira geral, os indivduos selecionam as informaes e provas de modo incompleto, insuficiente, alm
de priorizar suas crenas e questes emocionais, o que certamente afeta o
agente em tomar alguma deciso racional. Em se tratando dos contratos de
adeso, o consumidor possui a tendncia de confirmar suas expectativas em
relao ao produto que escolheu, e desconsiderar os termos desvantajosos
dos contratos oferecidos.
Um exemplo clssico da seleo adversa diz respeito contratao dos
planos de sade. As pessoas, em geral, tm melhor conhecimento de seu estado de sade do que as operadoras (ou empresas) que oferecem tais planos.
Como sabido, as pessoas mais velhas possuem maior probabilidade de contrair alguma doena e, consequentemente, usufrurem dos cuidados mdico-hospitalares, levando procura dos planos de sade. As operadoras, nesse
caso, por terem informao assimtrica do real estado de sade das pessoas,
vo majorando os preos de acordo com faixas etrias, o que provoca uma
seleo adversa ao inibir a entrada de pessoas sadias nos planos. Deste modo,
observa-se a participao cada vez maior de idosos e doentes na contratao
dos planos, o que impacta na diminuio da lucratividade do setor.
Nessa linha argumentativa, Tversky e Kahneman apontam que a percepo de um problema afetada pela sua forma de apresentao. Em outros
termos, ao avaliar um problema, os indivduos incorrem em erros de consistncia e coerncia, principalmente pela percepo pessoal dos atos e consequncias do problema, sendo tambm afetados por suas normas, hbitos e
caractersticas pessoais.
110
BECHERDE, Shmuel. Behavioral
Science and Consumer Standard Form
Contracts. Segundo professor, where
the contract terms he encounters undermine the utility he hopes to derive from
the transaction at issue, cognitive dissonance may preclude efficient evaluation.
Moreover, the natural human desire to
avoid cognitive dissonance might imply
that consumers are likely to prefer, consciously or not, not to read the form contract and realize that they may be about
to enter into a poor contract, knowing
that they are probably going ahead with
the transaction anyway.
111
O fenmeno da seleo adversa foi
melhor investigado por George Akerlof
(vencedor do Prmio Nobel em Economia no ano de 2001), que escreveu um
artigo em 1970 e publicado no Quarterly
Journal of Economics, denominado de
The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism,. A
seleo adversa surge quando as decises de troca de um indivduo informado
dependem de suas informaes privadas
que afetam de modo adverso os participantes no informados no mercado.
Desse modo, o agente mantm a informao privada antes de ter iniciado
uma relao, fazendo que as trocas
econmicas sejam reduzidas. Cumpre
ressaltar que A informao um dos fatores mais importantes para a obteno
da eficincia do mercado, pois atravs
dela os agentes podem ajustar os nveis
de produo e preos que maximizam
a eficincia (aumento do excedente do
fornecedor e do produtor).
FGV DIREITO RIO
90

A) Aponte as principais caractersticas dos contratos de adeso.
Procure trazer julgados dos tribunais superiores sobre a incidncia das
clusulas abusivas nesses contratos.
B) Procure apontar exemplos das regras que protegem o consumidor no CDC. O Cdigo Civil tambm traz algum sistema de proteo
as partes envolvidas na celebrao de um negcio jurdico?
C) Aponte os aspectos entre racionalidade e economia comportamental.
D) Descreva os vieses comportamentais que podem influenciar os
contratos de adeso.
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91
ANTNIO JOS MARISTRELLO PORTO

Possui graduao em Direito pela Fundao de Ensino Octvio Bastos
(1997), mestrado (Master of Laws - LL.M.) pela University of Illinois
(2005), doutorado em direito (Doctor of the Science of Law - J.S.D.) pela
University of Illinois (2009). Atualmente, professor pesquisador da
Fundao Getlio Vargas Direito-Rio e coordenador do Centro de Pesquisa em Direito e Economia da Fundao Getlio Vargas Direito-Rio.
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92
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
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Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves

COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
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93

Analise Economica Do Direito 20132

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ANLISE ECONMICA

AUTOR: ANTNIO JOS MARISTRELLO PORTO

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2.1. Noes Introdutrias

Aula 3 Falhas de Mercado

3.1. Noes bsicas:

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3.1.3. Falhas de Mercado

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COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre.

CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability

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EMONS, Winand. 1990. Efficient Liability Rules for an Economy with

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AULA 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA

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AULA 2 A TEORIA MICROECONMICA E A ANLISE ECONMICA

2.1. NOES INTRODUTRIAS

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elemento regulador de todos os aspectos da conduta humana. Essa diferena

STIGLER, George. Law or Economics?.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica,

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A AED tem sido alvo de considervel antagonismo por parte de muitos

POSNER, Richard. Para Alm do Direito.

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John Rawls escreveu algumas obras

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2.1.1. Eficincia e Bem-Estar Social

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mais comumente utilizada o somatrio simples. Ou seja, somamos os nveis

2.1.2 Maximizao da Riqueza vs. Maximizao da Utilidade

A frmula do bem-estar social definida a partir da idia de utilidade,

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2.2. O PERCURSO METODOLGICO DA AED NO BRASIL

Resoluo CNE/CES n 9/04. Art.5,

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At a presenta data, a Associao no

ltima atualizao em 16/04/2013.

Foram observados os programas de

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