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Nova Lima
2010
Nova Lima
2010
FICHA CATALOGRFICA
P667f
_________________________________________
Prof. Doutor Alexandre Bueno Cateb Orientador
Faculdade de Direito Milton Campos
_________________________________________
Prof. Doutor
_________________________________________
Prof. Doutor
Nova Lima,
de
de 2010.
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb, pela orientao, pelos ensinamentos e pela
amizade.
Aos meus colegas de mestrado, pelo convvio e pela rica troca de experincias.
Em especial, ao Dr. Francisco Jos Rezende dos Santos, meu eterno professor,
amigo e conselheiro, pela confiana e por proporcionar-me mais esta conquista.
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
1 INTRODUO .......................................................................................................10
2 DOS TIPOS SOCIETRIOS ..................................................................................12
2.1 Breve relato histrico das sociedades empresrias.........................................12
2.2 Dos tipos societrios........................................................................................14
2.2.1 Sociedades no personificadas ................................................................15
2.2.1.1 Da sociedade em comum ...................................................................15
2.2.2 Da sociedade em conta de participao ...................................................17
2.2.3 Sociedades personificadas .......................................................................19
2.2.3.1 Da sociedade simples.........................................................................19
2.2.3.2 Da sociedade em nome coletivo.........................................................25
2.2.3.3 Da sociedade em comandita simples .................................................27
2.2.3.4 Da sociedade limitada ........................................................................29
2.2.3.5 Da sociedade annima .......................................................................32
2.2.3.6 Da sociedade em comandita por aes..............................................37
3 DOS ATOS DE REORGANIZAO SOCIETRIA................................................40
3.1 Introduo........................................................................................................40
3.2 Fuso...............................................................................................................41
3.2.1 Conceito, natureza jurdica e responsabilidade.........................................41
3.2.2 Caractersticas ..........................................................................................44
3.2.3 Efeitos .......................................................................................................45
3.2.4 Do processamento ....................................................................................47
3.2.5 Direito de retirada......................................................................................50
3.2.6 Direito dos debenturistas e dos credores ..................................................51
3.3 Incorporao....................................................................................................52
3.3.1 Conceito, natureza jurdica e responsabilidade.........................................52
3.3.2 Caractersticas ..........................................................................................56
3.3.3 Efeitos .......................................................................................................56
3.3.4 Do processamento ....................................................................................57
3.3.5 Direito de retirada......................................................................................62
3.3.6 Direito dos debenturistas e dos credores ..................................................63
3.4 Ciso................................................................................................................64
3.4.1. Conceito, natureza jurdica e responsabilidade........................................64
3.4.2 Caractersticas ..........................................................................................67
3.4.3 Efeitos .......................................................................................................68
3.4.4 Do processamento ....................................................................................69
3.4.5 Direito de retirada......................................................................................71
3.4.6 Direito dos debenturistas e dos credores ..................................................72
4 DOS DIREITOS REAIS IMOBILIRIOS.................................................................75
4.1 Introduo........................................................................................................75
4.2 Propriedade .....................................................................................................76
4.2.1 Conceito e caractersticas .........................................................................76
4.2.2 Extenso do direito de propriedade...........................................................81
4.2.3 Aquisio da propriedade imobiliria.........................................................82
10
1 INTRODUO
O Captulo 3 foi destinado ao estudo minucioso dos direitos reais incidentes sobre
bens imveis, como a propriedade, a superfcie, a servido, o usufruto, o direito do
promitente comprador do imvel, a hipoteca, a anticrese e a propriedade fiduciria.
Versar sobre os conceitos, caractersticas, formas de constituio e extino, dentre
outras, de crucial importncia para se aferir a compatibilidade entre os atos de
reorganizao e os citados direitos reais.
11
Em seguida, com base no que j fora abordado, feito um exame voltado para a
indicao da transmissibilidade, ou no, de cada um dos direitos reais imobilirios,
assim como a sua forma de ingresso no Registro de Imveis, ou seja, mediante ato
de registro ou de averbao.
12
De acordo com Alfredo de Assis Gonalves Neto, a doutrina dominante afirma ter
nascido em Roma as primeiras formas de sociedade, a partir da necessidade de os
herdeiros prosseguirem no desenvolvimento das atividades exercidas pelo pater
familiae2. Os sucessores, por ato voluntrio, podiam criar uma comunidade familiar
de natureza contratual (consortium) para distinguir os negcios celebrados pela
citada comunidade daqueles que cada indivduo realizasse individualmente. Alm
disso, a insero de terceiros estranhos ao crculo familiar determinou a
necessidade de ligar por um contrato aqueles que a comunidade do sangue j no
mantinha unidos3. A sociedade era identificada pelo nome civil de um ou mais
scios, ou mesmo pelo nome da famlia da a origem da sociedade em nome
coletivo.
1
13
H autores, contudo, que citam origens diversas dos contratos sociais, como por
exemplo, os contratos celebrados pelos assrios entre os anos 2.000 e 1.800 a.C,
semelhantes a um fundo de capital de uma venture moderna4, bem como os
contratos de commenda celebrados na Babilnia e tambm na Grcia (nesta, sob a
denominao emprstimo contra tudo ou emprstimo contra todos os riscos),
pelos quais uma pessoa (scio comanditrio) entregava uma quantia outra (scio
comanditado) para ser aplicado em um determinado empreendimento, e participava
dos lucros decorrentes do mesmo5.
JOO. Juliana. Evoluo histrica das sociedades empresrias: direito societrio na atualidade.
Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.p.15. (Leonardo de Faria Beraldo organiz. e
colaborador)
5
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de Empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas,
2007.p.5-6.
6
JOO. Juliana. Evoluo histrica das sociedades empresrias: direito societrio na atualidade.
Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.p.19. (Leonardo de Faria Beraldo organiz. e
colaborador)
14
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a 1195 do
Cdigo Civil. So1Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 5.
8
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p202.
9
Cdigo Civil Brasileiro, art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: 1 - as associaes; II - as
sociedades; III - as fundaes; IV - as organizaes religiosas; V - os partidos polticos..
10
Cdigo Civil Brasileiro, art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no
registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)..
11
O autor Bruno Mattos e Silva cita a divergncia doutrinria quanto classificao das sociedades
contratuais como sociedades de pessoas, e afirma que tal classificao nem sempre adequada, j
que sociedades contratuais tambm podem ser consideradas sociedades de capital, como por
15
O Cdigo Civil de 2002 disps expressamente (arts. 986 a 990) sobre a sociedade
em comum, que compreende as figuras doutrinrias da sociedade de fato e da
sociedade irregular13. Enquadram-se na condio de sociedade em comum aquelas
cujos atos constitutivos no foram inscritos no registro pblico competente, salvo as
sociedades por aes em organizao, eis que subordinadas a regime prprio,
previsto na Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404/1976).
exemplo a sociedade limitada que preveja em seu contrato a possibilidade de ingresso de novos
scios sem o consentimento dos demais. Neste caso, exemplifica o autor, ter-se-ia uma sociedade de
capitais criada pelo modelo contratual. SILVA, Bruno Mattos e. Direito de Empresa: Teoria da
Empresa e Direito Societrio. So Paulo: Atlas, 2007.p.317-318.
12
Embasam tal entendimento os artigos 986 a 996 do Cdigo Civil Brasileiro, que versam sobre as
sociedades no personificadas, dentre outros.
13
Apesar de haver divergncias doutrinrias, trata-se de entendimento majoritrio, tendo sido,
inclusive, objeto do Enunciado n. 58 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinrias da sociedade de fato e da
irregular. Disponvel em: www.jf.jus.br
16
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa: comentrios aos artigos 966 a 1.195 do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.134.
15
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de Empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo:
Atlas, 2007.p.307.
16
O artigo 988 do Cdigo Civil citou as dvidas sociais, como integrante do patrimnio especial. H
um equvoco no texto do artigo, pois as dvidas no so valores ativos que compem um patrimnio.
Ao contrrio, tm neste a garantia de seu adimplemento.
17
Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade,
seno depois de executados os bens sociais.
17
Enfim, caso o credor exija do scio contratante o seu crdito, este tem direito de
regresso contra a sociedade e, subsidiariamente, em face dos demais scios, para
ser reembolsado do valor pago.
que
distinguem
fundamentalmente
das
demais
espcies
18
ALMEIDA, Amador Paes de. Direito de empresa no Cdigo Civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva,
2008.p.111.
19
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a 1.195 do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.144.
18
O referido contrato social produz efeitos apenas entre os scios, e pode ser provado
por todos os meios de direito, j que independe de qualquer formalidade. Mesmo
que registrado, no adquire a sociedade personalidade jurdica.
19
Prev ainda o Cdigo Civil que o scio ostensivo, salvo estipulao em contrrio,
no pode admitir novo scio sem o consentimento expresso dos demais. A regra
deve ser aplicada tambm aos scios ocultos, que dependem da autorizao do
scio ostensivo para modificarem o quadro social da sociedade em conta de
participao.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1. 26.ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
20
O mesmo entendimento adotado por Luiz Antnio Soares Hentz25, para o qual a
sociedade simples um sucedneo da sociedade civil de fins lucrativos, prestando21
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1.26.ed. So Paulo: Saraiva, 2006.p.418.
Art. 966, pargrafo nico: No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de
natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo
se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
23
Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o
exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes;
e, simples, a cooperativa.
24
FIZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 888.
25
HENTZ, Luiz Antnio Soares. Direito de Empresa no Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002. p. 161.
22
21
Importante ressaltar, ainda, a opinio de Celso Marcelo de Oliveira27, que alerta para
a necessidade de a sociedade simples se limitar atividade especfica para a qual
foi criada (prestao de servios vinculados habilidade tcnica e intelectual dos
scios), pois se houver outros servios estranhos pode configurar elemento de
empresa, o que a caracterizaria como uma sociedade empresria.
Alguns autores, como por exemplo, Marlon Tomazette28, crem na pouca utilizao
da sociedade simples, tendo em vista a simplicidade de constituio e
funcionamento de uma sociedade limitada, que restringe a responsabilidade dos
scios. Outros autores, como Jos Edwaldo Tavares Borba, preferem enaltecer o
papel assumido pela sociedade simples na legislao brasileira, tendo em vista a
aplicao subsidiria de seus dispositivos aos demais tipos societrios.
26
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.74.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Manual de Direito Empresarial. Vol. II. So Paulo: IOB Thomsom,
2005.p. 93.
28
TOMAZETTE, Marlon. Direito societrio. 2.ed. So Pulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 113.
29
Bruno Mattos e Silva afirma que o artigo 983 possibilita a constituio de sociedade simples sob a
forma de qualquer sociedade empresria, j que ao mencionar os artigos 1.039 a 1.092, incluiu a
sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. (Direito de Empresa: Teoria da Empresa
e Direito Societrio. So Paulo: Atlas, 2007. p. 327-328.)
27
22
32
30
Cdigo Civil, Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico,
que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar: I - nome, nacionalidade, estado civil,
profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e
sede dos scios se jurdicas; II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da
sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens,
suscetveis de avaliao pecuniria; IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realizla; V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios; VI - as pessoas
naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies; VII - a participao
de cada scio nos lucros e nas perdas; VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente,
pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado,
contrrio ao disposto no instrumento do contrato.
31
Cdigo Civil, pargrafo nico do artigo 982: Independentemente de seu objeto, considera-se
empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.
32
Art. 32. O registro compreende: [...] II - O arquivamento: a) dos documentos relativos constituio,
alterao, dissoluo e extino de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e
cooperativas; [...].
23
O prazo para apresentao das alteraes contratuais ao Registro Civil das Pessoas
Jurdicas o mesmo estabelecido para o pedido de inscrio do contrato social, qual
seja, 30 dias, a contar da data constante do instrumento. Alis, prescreve a Lei de
Registros Pblicos34 que o registro ser efetuado mediante apresentao de petio
escrita do representante legal da sociedade e instruda com os documentos de
constituio social, em duas vias.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.75.
Lei n. 6015/73: Art. 121. Para o registro sero a presentadas duas vias do estatuto, compromisso
ou contrato, pelas quais far-se- o registro mediante petio do representante legal da sociedade,
lanando o oficial, nas duas vias, a competente certido do registro, com o respectivo nmero de
ordem, livro e folha. Uma das vias ser entregue ao representante e a outra arquivada em cartrio,
rubricando o oficial as folhas em que estiver impresso o contrato, compromisso ou estatuto.
34
24
scio por ato separado podem ser revogados a qualquer tempo, tal como ocorre em
relao aos poderes conferidos a quem no seja scio. A nomeao de
administrador em ato separado necessita que este seja averbado margem da
inscrio da sociedade. Os atos praticados pelo administrador antes do
requerimento da averbao implicam na sua responsabilizao pessoal e solidria
com a sociedade.
Pode ainda haver a dissoluo judicial da sociedade, quando houver sido anulada a
sua constituio, bem como se exaurido o seu fim social, ou verificada a sua
inexequibilidade.
25
A sociedade em nome coletivo uma das formas societrias mais antigas que se
tem conhecimento. Desde a formao do seu nome at a responsabilidade dos
scios, verificam-se elementos de uma organizao secular.
35
Cdigo Civil, art. 1.041. O contrato deve mencionar, alm das indicaes referidas no art. 997, a
firma social..
26
H previso legal de que apenas as pessoas naturais podem fazer parte de uma
sociedade em nome coletivo, bem como de que a responsabilidade dos scios
solidria e ilimitada, pelas obrigaes sociais (art. 1.039). O que se pode
convencionar, no ato constitutivo ou por deliberao posterior unnime, a Iimitao
da responsabilidade de cada scio, desde que isso no cause qualquer prejuzo da
responsabilidade perante terceiros. Em sntese, os scios podem limitar a
responsabilidade de cada nas relaes entre si, mas perante terceiros, a
responsabilidade da sociedade sempre solidria e ilimitada.
27
28
Por outro lado, o comanditrio no pode auferir lucros em caso de perdas que
impliquem na diminuio do capital social, at que este seja restabelecido. O
objetivo, neste caso, a recomposio do capital afetado mediante a aplicao dos
lucros na recuperao da sociedade.
29
A sociedade limitada, regulada pelos artigos 1052 a 1087 do Cdigo Civil em vigor,
o tipo societrio mais comum atualmente. A doutrina procura conceitu-la, de forma
geral, a partir da responsabilidade dos scios. Modesto Carvalhosa36 afirma que a
sociedade limitada aquela de cuja firma. ou denominao consta a palavra
limitada ou sua abreviatura, e na qual a responsabilidade dos scios limitada ao
valor das quotas por ele subscritas no capital social, quando este estiver
integralizado, sendo, porm, solidria e limitada ao valor total do capital social,
quando esse capital no estiver totalmente integralizado.
A solidariedade ressalvada pelo autor, nos casos em que o capital social no esteja
integralizado, justifica-se pelo fato de que o capital social atua como uma garantia
para os credores da sociedade. Assim, caso no esteja integralizado, podem os
credores exigir de qualquer dos scios (individual ou coletivamente) a integralizao
do capital. A responsabilidade dos scios limitada, mas essa limitao ultrapassa a
cota do scio, garantindo a integralizao do capital. Uma vez integralizado, porm,
os scios liberam-se de qualquer responsabilidade adicional37.
36
37
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. Vol.13. So Paulo: Saraiva, 2002.p. 33.
BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.100.
30
As quotas podem ter valores iguais ou no, cabendo ao contrato social especificlas e indicar os scios que as titularizam. Se as cotas tiverem valores distintos,
torna-se relevante observar que o cmputo das maiorias opera-se pelo montante do
capital de cada scio, e no pelo nmero de quotas.
Ainda em relao s quotas desiguais, Mauro Rodrigues Penteado38 afirma que:
J est hoje pacificada, tanto na prtica (Juntas Comerciais), quanto na
doutrina e jurisprudncia, a admissibilidade de quotas preferenciais. Essa
modalidade de participao privilegiada dos scios no mbito das limitadas
pode ter, como figurino, a Lei das Sociedades Annimas, mas com maior
elastrio, em razo da j decantada liberdade de contratar de que desfrutam,
na elaborao do contrato social.
Esses privilgios podem ser tanto de natureza econmica (como prioridade
na distribuio dos lucros, ou na liquidao da sociedade), quanto de
natureza poltica (no que se refere ao voto dos scios e sua maior
participao na gerncia social.
Percebe-se assim que o autor admite, alm da desigualdade de quotas pelo valor de
cada uma delas, a distino em funo das prerrogativas que podem ser conferidas
a cada uma, ou a grupos de quotas. O raciocnio apia-se na autorizao dada pelo
legislador aos scios em optarem pela regncia supletiva da sociedade limitada
pelas normas especficas da sociedade annima. Tal opo deve estar expressa no
contrato social, pois a sua omisso implica na utilizao dos dispositivos
concernentes sociedade simples39.
Uma vez estipulada a estrutura de cada quota, ela se torna indivisvel40 em relao
sociedade, mais isso no impede o seu condomnio, caso em que os direitos a ela
inerentes s podem ser exercidos pelo condmino representante, ou pelo
inventariante do esplio de scio falecido.
38
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aspectos atuais das sociedades por quotas de responsabilidade
limitada. Revista do Advogado, 57/13, jan. 2000.
39
Cdigo, Civil, art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas
da sociedade simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da
sociedade limitada pelas normas da sociedade annima.
40
Gladston Mamede ressalta que as quotas sociais so definidas com liberdade pelo contrato social:
nmero e valor, igualdade ou desigualdade. Por meio de alterao contratual, ademais, essa diviso
do capital pode ser alterada: a previso de 190 quotas de R$10.000,00 pode ser transformada em
previso de 100 quotas de R$1.000,00; a previso de quotas desiguais pode ser alterada pela
previso de quotas iguais e vice-versa; uma quota desigual de R$30.000,00 no capital social de
R$100.000,00, pode ser dividida em duas quotas de R$15.000,00. Essas alteraes, todavia, exigem
anuncia da totalidade do capital social, como se afere do artigo 997, III e IV, cominado com o artigo
999, primeira parte, ambos do Cdigo Civil (MAMEDE, Gladston. Direito Societrio: sociedades
simples e empresrias. Vol.2. So Paulo: Atlas, 2007. p.300.).
31
Nesse diapaso, se o contrato for omisso, pode o scio formar um condomnio sobre
a sua cota, cedendo-a parcialmente a outro scio ou a terceiros, desde que com
anuncia de scios que correspondam a do capital social. O mesmo procedimento
deve ser utilizado para a cesso total da quota. Em ambos os casos, a cesso s
tem eficcia perante a sociedade e terceiros a partir da averbao do instrumento no
Registro Pblico competente.
32
A sociedade limitada pode ser administrada por pessoas que no sejam scias da
mesma. Para isto deve haver previso expressa no contrato social, e a designao
est condicionada aprovao unnime dos scios (enquanto o capital ainda no
estiver integralizado), ou de 2/3, no mnimo (aps a integralizao).
As deliberaes dos scios ocorrem nas reunies ou assemblias (se houver mais
de dez scios obrigatria a deliberao por assemblia; no ultrapassando este
nmero, o contrato social pode optar entre esta e a reunio). O Cdigo CiviI cita
algumas matrias que dependem da deliberao dos scios42 (rol exemplificativo),
bem como o quorum necessrio para a sua aprovao43.
A sociedade annima no foi regulada pelo Cdigo Civil, que, entretanto, dedicoulhe dois artigos, um para caracteriz-la44 e outro para estabelecer a aplicao do
41
Tal restrio objeto do Enunciado n. 66 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia
Federal: a teor do 2 do art. 1.062 do Cdigo Ci vil, o administrador s pode ser pessoa natural..
42
Cdigo Civil, art. 1.071. Dependem da deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas
na lei ou no contrato: I - a aprovao das contas da administrao; II - a designao dos
administradores, quando feita em ato separado; III - a destituio dos administradores; IV o modo de
sua remunerao, quando no estabelecido no contrato; V - a modificao do contrato social; VI - a
incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado de liquidao; VII - a
nomeao e destituio dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de
concordata..
43
Cdigo Civil, art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no 1o do art. 1.063, as
deliberaes dos scios sero tomadas: I - pelos votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos
do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; II - pelos votos
correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII
do art. 1.071 ; IlI - pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no
contrato; se este no exigir maioria mais elevada.
44
Cdigo Civil, art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes,
obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes que subscrever ou
adquirir..
33
Cdigo Civil nos casos em que a legislao especial atinente a este tipo societrio
for omissa45.
As aes podem ter valor nominal ou no. No primeiro caso, sua emisso no pode
ocorrer por um preo inferior ao previsto. No segundo caso, o preo de emisso
definido pelos fundadores (quando da constituio da companhia), ou pela
assemblia geral ou conselho de administrao (quando do aumento de capital),
podendo ser atribudo um preo inferior, tendo em vista que a ao no possui valor
nominal.
Cdigo Civil, art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe nos casos
omissos, as disposies deste Cdigo..
34
LSA, art. 44. O estatuto ou a assemblia-geral extraordinria pode autorizar a aplicao de lucros
ou reservas. No resgate ou na amortizao de aes, determinando as condies e o modo de
proceder-se operao. [...] 2 A amortizao co nsiste na distribuio aos acionistas, a ttulo de
antecipao e sem reduo do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de
liquidao da companhia. [...].
47
LSA, art. 15. As aes, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus
titulares so ordinrias, preferenciais, ou de fruio. 1 As aes ordinrias da companhia fechada e
as aes preferenciais da companhia aberta e fechada podero ser de uma ou mais classes..
48
Cdigo Civil, art. 1.160. A sociedade annima opera sob denominao designativa do objeto
social, integrada pelas expresses sociedade annima ou companhia, por extenso ou
abreviadamente. Pargrafo nico. Pode constar da denominao o nome do fundador, acionista, ou
pessoa que haja concorrido para o bom xito da formao da empresa.
49
Lei n 6404/76, art. 3 A sociedade ser designad a por denominao acompanhada das
expresses companhia ou sociedade annima, expressas por extenso ou abreviadamente mas
vedada a utilizao da primeira ao final. 1 O no me do fundador, acionista, ou pessoa que por
qualquer outro modo tenha concorrido para o xito da empresa, poder figurar na denominao. [...].
50
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 2.24.ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.32.
35
pblico, seja por meio de aes, seja por meio de outros ttulos mobilirios, mediante
a negociao no mercado destes bens. A sociedade annima fechada, por sua vez,
aquela que no formula apelo poupana pblica, obtendo recursos entre os
prprios acionistas ou terceiros subscritores51.
depsito
no
estabelecimento
bancrio
competente
do
capital
Aps a constituio, o capital social pode ser alterado, aumentando-o ou diminuindoo. O aumento pode ocorrer mediante a emisso de novas aes, pela capitalizao
dos lucros ou reservas, e tambm pela converso de debntures e partes
beneficirias em aes. Na primeira hiptese, dever ser reformado o estatuto social
(salvo se neste j houver a possibilidade de aumento do capital, o que caracteriza a
sociedade de capital autorizado). Na segunda hiptese, haver o aumento do valor
nominal de cada ao ou a emisso de novas aes em favor dos acionistas,
utilizando os recursos das reservas. Neste caso, os acionistas recebero novas
aes sem ter que desembolsar qualquer valor por elas.
A reduo do capital social pode ocorrer por deliberao da assemblia geral, na
hiptese de prejuzos acumulados54, caso seja excessivo, em relao ao objeto
51
ALMEIDA, Amador Paes de. Direito de Empresa no Cdigo Civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva,
2008.p.180.
52
LSA, art. 251, A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo como nico
acionista sociedade brasileira..
53
Ricardo Negro afirma que no caso de transferncia de bens a favor da companhia, exige-se
avaliao por trs peritos ou por empresa especializada, sendo certo que estes, bem como o
subscritor, respondem perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes
causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que
tenham incorrido. No caso de bens em condomnio a responsabilidade solidria. (NEGRO,
Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. So Paulo: Saraiva, 2008. p 59.).
54
LSA, art. 173. assemblia-geral poder deliberar a reduo do capital social se houver perda,
at o montante dos prejuzos acumulados, ou se julg-lo excessivo..
36
A sociedade composta por rgos, como por exemplo, a assemblia geral (reunio
de acionistas para deliberao de assuntos atinentes companhia, o rgo
mximo desta), conselho de administrao; diretoria (rgo executivo, compete-lhe a
representao da companhia e a prtica dos atos necessrios ao seu regular
funcionamento) e conselho fiscal (rgo fiscalizador da companhia), dentre outros a
serem criados pelo estatuto da sociedade.
No que diz respeito dissoluo, a LSA prev trs espcies: de pleno direito; por
deciso judicial; e por deciso administrativa. De pleno direito abrange as hipteses
de dissoluo pelo trmino do prazo de durao; pela ocorrncia dos casos de
dissoluo previstos no estatuto social; por deliberao da assemblia-geral; pela
existncia de um nico acionista, verificada em assemblia-geral ordinria, se o
55
LSA, art. 44. [...] 1 O resgate consiste no pagamento do valor das aes para retir-las
definitivamente de circulao, com reduo ou no do capital social, mantido o mesmo capital, ser
atribudo, quando for o caso, novo valor nominal s aes remanescentes [...].
56
LSA, art.45. [...] 6 Se, no prazo de cento e vin te dias, a contar da publicao da ata da
assemblia, no forem substitudos os acionistas cujas aes tenham sido reembolsadas conta do
capital social, este considerar-se- reduzido no montante correspondente, cumprindo aos rgos da
administrao convocar a assemblia-geral, dentro de cinco dias, para tomar conhecimento daquela
reduo. [...].
57
LSA, art. 107. [...] 4 Se a companhia no cons eguir, por qualquer dos meios previstos neste
artigo, a integralizao das aes, poder declar-las caducas e fazer suas as entradas realizadas,
integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal; se no tiver lucros e reservas suficientes,
ter o prazo de 1 (um) ano para colocar as aes cadas em comisso, findo o qual, no tendo sido
encontrado comprador, a assemblia-geral deliberar sobre a reduo do capital em importncia
correspondente..
37
Por fim, por deciso de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma
previstos em lei especial.
38
O art. 1.092 estabelece algumas restries assemblia geral. Nos casos citados
no artigo o consentimento dos direitos necessrio para que a assemblia possa
mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de durao, aumentar
ou diminui o capital social, criar debntures, ou partes beneficirias. Alm desses, a
LSA, em seu art. 283 cita a necessidade de consentimento dos diretores para a
aprovao, pela assemblia, da participao em grupo de sociedade.
Por fim, Rubens Requio59 faz uma interessante observao acerca da
sobrevivncia deste tipo societrio no ordenamento jurdico brasileiro:
58
59
MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil comentado. 2.ed.So Paulo: LTr, 2005.p.681.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 2. 24.ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.310.
39
40
3.1 Introduo
60
TEIXEIRA, Egberto Lacerda; GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Das sociedades annimas no
direito brasileiro. Vol. II. So Paulo: Jos Bushatsky, 1979.p.651-652.
61
BULGARELLI, Waldirio. Fuses, incorporaes e cises de sociedades. 4.ed. So Paulo: Atlas,
1999.p.39.
41
3.2 Fuso
O instituto da fuso tratado de maneiras distintas pela doutrina, haja vista o seu
estudo por alguns como gnero e por outros como espcie. No primeiro caso, a
fuso subdivide-se em duas hipteses: a fuso propriamente dita (tambm
denominada fuso por constituio ou fuso prpria), em que h o desaparecimento
da personalidade jurdica das sociedades envolvidas na operao em decorrncia
da criao de uma nova sociedade, que sucede quelas em todos os seus direitos e
obrigaes; a segunda hiptese, denominada fuso imprpria, tem natureza jurdica
de incorporao, pois no h a extino da personalidade jurdica de uma das
sociedades envolvidas.
A corrente que adota o termo fuso como gnero se alinha ao sentido dado pelos
norte-americanos para a expresso mergers & aquisitions, utilizada para
caracterizar os atos de concentrao societria.
De Plcido e Silva62 definiu a fuso, em sentido amplo, como:
a reunio de duas coisas ou de duas sociedades, individualmente distintas,
para formarem ou se transformarem em um s corpo ou em uma s
sociedade.
62
42
Neste conceito, ento, a fuso tanto pode ocorrer pela absoro de uma
sociedade ou coisa por outra, que mantm a sua individualidade anterior,
como pode suceder pela criao ou especificao de uma nova coisa, que
vem substituir as individualidades das coisas fundidas.
A rigor, o primeiro caso se apresenta, propriamente, como incorporao de
uma sociedade por outra, sendo a fuso, propriamente, a criao de uma
nova entidade para substituio das que se fundem e que desaparecem.
Em que pese a utilizao, lato sensu, da expresso fuso, por parte da doutrina, o
legislador brasileiro optou pelo conceito em sentido estrito, ao prever o surgimento
de uma sociedade nova, conforme se verifica abaixo:
Art. 228. A fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e
obrigaes. (Lei n 6.404/1 976)
43
44
3.2.2 Caractersticas
A teor do art. 22365 da LSA pode haver a fuso de sociedades de tipos iguais ou
diferentes. Nada impede, ainda, que a sociedade criada a partir da fuso seja
constituda sob outro tipo societrio, distinto das sociedades que lhe deram origem.
A exceo a essa liberdade se d quando a operao envolve sociedade do tipo
aberta, hiptese em que a sociedade criada dever ser tambm, obrigatoriamente,
aberta. Neste caso, a legislao aplicvel nova sociedade a Lei n 6.404/76. De
forma diversa, se desse negcio de reorganizao societria surgir uma sociedade
de pessoas, a mesma se submeter s regras do Cdigo Civil Brasileiro.
65
Art. 223. A incorporao, fuso ou ciso podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou
diferentes e devero ser deliberadas na forma prevista para a alterao dos respectivos estatutos ou
contratos sociais. 1 Nas operaes em que houver criao de sociedade sero observadas as
normas reguladoras da constituio das sociedades do seu tipo. 2 Os scios ou acionistas das
sociedades incorporadas, fundidas ou cindidas recebero, diretamente da companhia emissora, as
aes que lhes couberem. 3 Se a incorporao, fu so ou ciso envolverem companhia aberta, as
sociedades que a sucederem sero tambm abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o
caso, promover a admisso de negociao das novas aes no mercado secundrio, no prazo
mximo de cento e vinte dias, contados da data da assemblia geral que aprovou a operao,
observando as normas pertinentes baixadas pela Comisso de Valores Mobilirios. 4 O
descumprimento do previsto no pargrafo anterior dar ao acionista direito de retirar-se da
companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45), nos trinta dias seguintes ao
trmino do prazo nele referido, observado o disposto nos 1 e 4 do art.137.
45
3.2.3 Efeitos
66
46
Em juzo ou mesmo fora dele, a legitimidade passa para a nova sociedade, mesmo
antes do arquivamento. As aes em curso, em que figuram as sociedades fundidas
e as que houverem de ser propostas ou defendidas, o sero pela nova sociedade,
por interesse prprio e no por substituio processual. Como assevera
Carvalhosa69,
essa sucesso imediata se, impe, no obstante o preceito contido no art.
94, tendo em vista a sucesso universal, que ocorre de imediato. Assim, no
caso, de fuso, mas tambm de incorporao ou ciso, no se aplica
literalmente o art. 94, devendo ser sistematicamente interpretado em face dos
dispositivos que especificamente tratam dos negcios de reorganizao
empresarial.
68
69
47
3.2.4 Do processamento
70
Art. 224. As condies da incorporao, fuso ou ciso com incorporao em sociedade existente
constaro de protocolo firmado pelos rgos de administrao ou scios das sociedades
interessadas, que incluir: I - o nmero, espcie e classe das aes que sero atribudas em
substituio dos direitos de scios que se extinguiro e o critrios utilizados para determinar as
relaes de substituio; II - os elementos ativos e passivos que formaro cada parcela do
patrimnio, no caso de ciso; III - os critrios de avaliao do patrimnio lquido, a data a que ser
referida a avaliao, e o tratamento das variaes patrimoniais posteriores; IV - a soluo a ser
adotada quanto s aes ou quotas do capital de uma das sociedades possudas por outra; V - o
valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou reduo do capital das
sociedades que forem parte na operao; VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alteraes
estatutrias, que devero ser aprovados para efetivar a operao; VII - todas as demais condies a
que estiver sujeita a operao. Pargrafo nico. Os valores sujeitos a determinao sero indicados
por estimativa.
71
Art. 225. As operaes de incorporao, fuso e ciso sero submetidas deliberao da
assemblia-geral das companhias interessadas mediante justificao, na qual sero expostos: I - os
motivos ou fins da operao, e o interesse da companhia na sua realizao; II - as aes que os
acionistas preferenciais recebero e as razes para a modificao dos seus direitos, se prevista; III a composio, aps a operao, segundo espcies e classes das aes, do capital das companhias
que devero emitir aes em substituio s que se devero extinguir; l\/ - o valor de reembolso das
aes a que tero direito os acionistas dissidentes.
72
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol.3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.p.237.
73
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo:
Atlas, 2007.p.509.
48
Enunciado n 232, aprovado pela III Jornada de Dire ito Civil do Conselho da Justia
Federal74.
Tal raciocnio se explica, ainda, pelo fato de que o protocolo elaborado, de forma
conjunta, pelas sociedades envolvidas na operao. Dessa forma, o mesmo
protocolo deliberado, de forma autnoma, em cada uma das assemblias gerais
das sociedades envolvidas. A alterao de qualquer elemento do pr-contrato
acarretar a sua desnaturao, ou seja, as assemblias estariam deliberando sobre
um
mesmo
negcio
jurdico,
porm
com
regras
distintas,
modificadas
unilateralmente.
74
Enunciado n 232, da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Arts. 1.116,
1.117 e 1.120: Nas fuses e incorporaes entre sociedades reguladas pelo Cdigo Civil, facultativa
a elaborao de protocolo firmado pelos scios ou administradores das sociedades; havendo
sociedade annima ou comandita por aes envolvida na operao, a obrigatoriedade do protocolo e
da justificao somente a ela se aplica.
75
Art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade, no mnimo das aes
com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes no
estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre: [...] IVfuso da companhia, ou sua incorporao em outra; [...].
76
Art, 228, 1 A assemblia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fuso, dever
nomear os peritos que avaliaro os patrimnios lquidos das demais sociedades.
49
Importante frisar que h total liberdade dos acionistas reunidos em assemblia para
aprovar ou no a constituio da nova sociedade, ou seja, no esto obrigados a
concluir o negcio de fuso, mesmo que tenham aprovado o laudo da outra
sociedade. Dessa forma, pode haver a aprovao de ambos os laudos e deliberarem
os scios ou acionistas a no-constituio da nova sociedade, sem que possa ser
imputado a eles, separadamente, qualquer responsabilidade77.
77
50
Art. 137. A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 d ao acionista
dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45),
observadas as seguintes normas: [...] II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, no ter direito de
retirada o titular de ao de espcie ou classe que tenha liquidez e disperso no mercado [...].
79
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2.002.p.317.
51
O prazo para exerccio do direito de retirada de trinta dias nos termos do art. 137
da LSA, iniciando-se a contagem quando da publicao da ata que aprovar o
protocolo ou justificao80. O referido prazo decadencial, no comportando
interrupo ou suspenso, devendo o dissidente formular o seu pedido na sede
social, o que pode ser feito por meio de simples correspondncia protocolada, sendo
desnecessria qualquer outra formalidade, como, por exemplo, notificao
extrajudicial.
especialmente
convocada
para
este
fim81.
Tal
assemblia
80
Art. 230. Nos casos de incorporao ou fuso, o prazo para exerccio do direito de retirada, previsto
no art. 137, inciso II, ser contado a partir da publicao da ata que aprovar o protocolo ou
justificao, mas o pagamento do preo de reembolso somente ser devido se a operao vier a
efetivar-se.
81
Art. 231. A incorporao, fuso ou ciso da companhia emissora de debntures em circulao
depender da prvia aprovao dos debenturistas, reunidos em assemblia especialmente
convocada com esse fim. 1 Ser dispensada a apro vao pela assemblia se for assegurado aos
debenturistas que o desejarem, durante o prazo mnimo de 6 (seis) meses a contar da data da
publicao das atas das assemblias relativas operao, o resgate das debntures de que forem
titulares. [...]
82
Art. 232. At 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos incorporao ou fuso, o
credor anterior por ela prejudicado poder pleitear judicialmente a anulao da operao; findo o
prazo, decair do direito o credor que no o tiver exercido. 1 A consignao da importncia em
pagamento prejudicar a anulao pleiteada. 2 Se ndo ilquida a dvida, a sociedade poder
garantir-lhe a execuo, suspendendo-se o processo de anulao. 3 Ocorrendo, no prazo deste
artigo, a falncia da sociedade incorporadora ou da sociedade nova, qualquer credor anterior ter o
52
Enfim, se dentro desse mesmo prazo de sessenta dias vier a ocorrer a falncia da
sociedade nova, decorrente do processo de fuso, os credores das sociedades
fundidas tm o direito, individual ou conjuntamente, de pedir a separao dos
patrimnios para que os seus crditos sejam pagos pelos bens das respectivas
massas.
3.3 Incorporao
direito de pedir a separao dos patrimnios, para o fim de serem os crditos pagos pelos bens das
respectivas massas.
83
Miniaurlio eletrnico verso 5.12.
84
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 28.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p.729.
53
Tem-se por incorporao, portanto, a operao por meio da qual uma ou mais
sociedades so absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e assume
todas as suas obrigaes, mediante a chamada sucesso universal.
Como se v, da incorporao no surge uma nova sociedade, haja vista que uma
delas absorve a(s) outra(s), sucedendo-a(s), permanecendo ela, incorporadora, com
a sua personalidade jurdica intacta. A(s) sociedade(s) incorporada(s) que ser(o)
extinta(s) em decorrncia da incorporao.
54
A corrente contratualista, por sua vez, defende que, apesar da complexidade dos
vrios atos de natureza corporativa, existe um contrato-base. De fato, decorra ou
no de um protocolo, de um tratado ou de um projeto, h sempre um acordo de
vontades, o que revela a existncia de um contrato. Adepto desta corrente, J. X.
Carvalho de Mendona86 justificava que porque na incorporao se d a
transferncia do patrimnio da sociedade, que desaparece, para outra, que continua
sem alterar a sua essncia, ste fato no significa mais do que a compra e venda ou
cesso de uma indstria, de um fundo, de um negcio. Entretanto, a tese
contratualista foi questionada por no suplantar as lacunas evidenciadas pelos seus
opositores.
Waldrio Bulgarelli87 advoga a tese da corrente mista, que defende ser a
incorporao o instituto de feio complexa, que considera os dois elementos, o
contratual e as formalidades corporativas, essenciais sua formao e sua
eficcia. Segundo o autor, esta a doutrina dominante e esclarece que
a incorporao no um procedimento simples, que se possa reduzir a
expresses tambm simplistas, como mera subscrio de aes, aumento de
capital, alterao estatutria, dissoluo sem liquidao etc., pois que cada
um desses aspectos, quando integrantes da incorporao, no se
apresentam simplesmente, esgotando-o, mas, somando-se aos demais.
85
VALVERDE, Trajano Miranda. Sociedades por aes. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953.p.79.
MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Vol.IV. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1945.p.197.
87
BULGARELLI, Waldirio. Fuses, incorporaes e cises de sociedades. 4.ed. So Paulo: Atlas,
1999.p.95.
86
55
88
56
3.3.2 Caractersticas
Tal como na fuso, o legislador ptrio possibilitou que a incorporao seja procedida
entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. Para tanto, estabeleceu a
necessidade de deliberao pelas sociedades envolvidas de acordo com a forma
prevista para a alterao dos respectivos estatutos ou contratos sociais (LSA, art.
223). Especificamente na incorporao, somente h necessidade de alterao
estatutria ou do contrato social em relao sociedade incorporadora, em razo do
aumento do capital social e subscrio de novas aes ou quotas sociais. Quanto
sociedade a ser incorporada, os scios ou acionistas apenas deliberam acerca da
incorporao, o que no implica em alterao do contrato social ou estatuto.
3.3.3 Efeitos
57
3.3.4 Do processamento
das
sociedades
que
tm
interesse
na
concretizao
da
incorporao. Este pacto inicial, que em relao s sociedades por aes recebe o
nome de protocolo, submetido apreciao das assemblias gerais de cada uma
das sociedades envolvidas, juntamente com outro instrumento, a justificao.
58
59
da
incorporadora,
como
tambm
pela(s)
assemblia(s)
da(s)
95
60
98
Neste sentido, Enunciado n 232 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal.
Cdigo Civil, art. 1.117. A deliberao dos scios da sociedade incorporada dever aprovar as
bases da operao e o projeto de reforma do ato constitutivo. 1 A sociedade que houver de ser
incorporada tomar conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizar os administradores a praticar
o necessrio incorporao, inclusive a subscrio em bens pelo valor da diferena que se verificar
entre o ativo e o passivo. 2 A deliberao dos scios da sociedade incorporadora compreender a
nomeao dos peritos para a avaliao do patrimnio lquido da sociedade, que tenha de ser
incorporada.
100
LSA, art. 129. As deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees previstas em lei,
sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco. 1 O
estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberaes, desde
que especifique as matrias. 2 No caso de empate, se o estatuto no estabelecer procedimento de
arbitragem e no contiver norma diversa, a assemblia ser convocada, com intervalo mnimo de 2
(dois) meses, para votar a deliberao; se permanecer o empate e os acionistas no concordarem
em cometer a deciso a um terceiro, caber ao Poder Judicirio decidir, no interesse da companhia.
99
61
101
LSA, art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade, no mnimo, das
aes com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes
no estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre:
[...]IV - fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; [...].
102
Cdigo Civil, art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no 1 do art. 1.063, as
deliberaes dos scios sero tomadas: I - pelos votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos
do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; [...]. Art. 1.071. Dependem da
deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas na lei ou no contrato: [...] V - a modificao
do contrato social; VI - a incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado
de liquidao; [...].
103
CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo cdigo civil. 8.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.p.302-303.
104
Cdigo Civil, art. 999. As modificaes do contrato social, que tenham por objeto matria indicada
no art. 997, dependem do consentimento de todos os scios; as demais podem ser decididas por
maioria absoluta de votos, se o contrato no determinar a necessidade de deliberao unnime.
Pargrafo nico. Qualquer modificao do contrato social ser averbada, cumprindo-se as
formalidades previstas no artigo antecedente.
105
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.p.272-273.
62
106
63
Em qualquer das hipteses, seja com fulcro na Lei das Sociedades por Aes, seja
com base no Cdigo Civil, o acionista poder pleitear a sua retirada durante trinta
dias, prazo este decadencial.
108
64
3.4 Ciso
O Cdigo Civil brasileiro no definiu ou regulou a ciso, apenas fez referncia a ela
nos artigos 1.122 e 2.033, o que no significa que o instituto s se aplica s
sociedades por aes. Ao contrrio, as sociedades reguladas pelo Cdigo Civil
podem utilizar-se da ciso, orientadas pelas regras da Lei n. 6.404/76. Neste
sentido, o Conselho da Justia Federal, em sua III Jornada de Direito Civil111, editou
o enunciado n. 231, segundo o qual a ciso de sociedades continua disciplinada na
109
Cdigo Civil, art. 1.122. At noventa dias aps publicados os atos relativos incorporao, fuso
ou ciso, o credor anterior, por ela prejudicado, poder promover judicialmente a anulao deles. 1
A consignao em pagamento prejudicar a anulao pleiteada. 2 Sendo ilquida a dvida, a
sociedade poder garantir-lhe a execuo, suspendendo-se o processo de anulao. 3 Ocorrendo,
no prazo deste artigo, a falncia da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida,
qualquer credor anterior ter direito a pedir a separao dos patrimnios, para o fim de serem os
crditos pagos pelos bens das respectivas massas.
110
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol.II. So Paulo: Saraiva, 2003.p.258.
111
Disponvel em: http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296
65
Lei n. 6.404/76, aplicvel a todos os tipos societrios, inclusive no que se refere aos
direitos dos credores..
112
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. A fuso, incorporao e a ciso na lei das sociedades por
aes. RDM, nova srie, ano XV, v. 23/71-83, 1976.
66
LSA, 1 do art. 229: Sem prejuzo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela
do patrimnio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigaes relacionados no ato da
ciso; no caso de ciso com extino, as sociedades que absorverem parcelas do patrimnio da
companhia cindida sucedero a esta, na proporo dos patrimnios lquidos transferidos, nos direitos
e obrigaes no relacionados.
67
3.4.2 Caractersticas
114
LSA, caput do art. 233: Na ciso com extino da companhia cindida, as sociedades que
absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da companhia
extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimnio
respondero solidariamente pelas obrigaes da primeira anteriores ciso.
115
LSA, pargrafo nico do art. 233: O ato de ciso parcial poder estipular que as sociedades que
absorverem parcelas do patrimnio da companhia cindida sero responsveis apenas pelas
obrigaes que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas,
nesse caso, qualquer credor anterior poder se opor estipulao, em relao ao seu crdito, desde
que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicao dos atos da
ciso.
68
Se o tipo da sociedade cindida for diverso da(s) sociedade(s) nova(s) ou da(s) j(s)
existente(s), devero ser observadas as normas previstas para a constituio de
sociedades do seu tipo (em caso de criao de sociedade) ou a forma para
alterao do(s) estatuto(s) ou contrato(s) social(is), quanto s sociedades
preexistentes.
3.4.3 Efeitos
69
3.4.4 Do processamento
Na ciso total com a criao de sociedades novas, ou mesmo ciso parcial com
constituio de sociedade, a inteno em se praticar a ciso, bem como o plano
para efetiv-lo e a demonstrao de interesse e viabilidade para a sociedade feito
nica e exclusivamente pelos administradores da sociedade a ser cindida. Da a
afirmao de Jos Edwaldo Tavares Borba117 de que neste caso, no haver
protocolo, pois todo o processo se desenvolver no mbito interno da sociedade
cindida. Entretanto, o citado autor ressalta a necessidade dos administradores
municiarem a assemblia geral da sociedade que vai se cindir de informaes
detalhadas sobre a operao, inclusive as que constariam do protocolo, se
houvesse.
Tal entendimento contestado por Carvalhosa118, que ao analisar o assunto
afirmou:
Neste caso, portanto, o protocolo no constitui um contrato de sociedades
diversas, como ocorre na incorporao e na fuso, mas sim um ato de
vontade social de natureza eminentemente tcnica (art. 224), que,
soberanamente, poder ser revogado por assemblia dos acionistas. Trata-se
de negcio interno da prpria sociedade, que, no obstante, deve seguir
rigorosamente os procedimentos previstos no presente captulo,
117
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.443.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.p.302-303.
118
70
Por outro lado, em se tratando de ciso total ou mesmo parcial cuja parcela do
patrimnio da sociedade cindida seja destinada a sociedade existente, o protocolo
consubstancia um negcio bilateral, de natureza pr-contratual, celebrado pelos
administradores da sociedade a ser cindida em conjunto com os administradores da
sociedade que ir incorporar parcela do patrimnio daquela. As regras utilizadas
para este negcio so aquelas concernentes incorporao, consoante 3 do art.
229.
71
sociedade cindida no ocorre se a ciso for parcial, j que esta permanece, neste
caso, com a sua personalidade jurdica intacta.
Posteriormente, a LSA foi novamente alterada, desta vez pela Lei n. 10.303/2001,
mas no reintroduziu no ordenamento nenhum dispositivo garantidor do direito de
recesso na ciso. Contudo, inseriu no inciso III do artigo 137 da LSA121 a faculdade
119
LSA, art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade, no mnimo, das
aes com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes
no estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre:
[...]IX - ciso da companhia; [...].
120
LSA, art. 129. As deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees previstas em lei,
sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco. [...].
121
LSA, art. 137. A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 d ao
acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas
72
Essa exigncia pode ser suplantada pela sociedade a ser cindida, bastando para
tanto assegurar aos debenturistas que desejarem, o resgate de suas debntures,
durante o prazo mnimo de seis meses, a partir da data da publicao das atas das
assemblias relativas operao. Neste caso, as sociedades beneficirias (ciso
total), ou estas em conjunto com a sociedade cindida (ciso parcial), respondero
solidariamente pelo resgate das debntures.
Com relao aos demais credores, o legislador optou por dar tratamento especfico
em se tratando de ciso, ao inserir um dispositivo exclusivo, o artigo 233 da LSA,
para os direitos dos credores na ciso, cujo teor o seguinte:
aes (art. 45), observadas as seguintes normas: [...] III - no caso do inciso IX do art. 136, somente
haver direito de retirada se a ciso implicar: a) mudana do objeto social, salvo quando o patrimnio
cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto
social da sociedade cindida; b) reduo do dividendo obrigatrio; ou c) participao em grupo de
sociedades; [...].
73
obrigaes
expressamente
transmitidas,
sem
qualquer
vnculo
de
122
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.444.
74
Frise-se, por fim, que a oposio feita por mero interesse do credor, e no por
defeito no negcio da ciso em relao ao crdito preexistente. Se assim o fosse,
cabvel seria o pedido de anulao do negcio, em decorrncia de sua ilicitude.
75
4.1 Introduo
FARIAS, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direitos reais.6.ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2009.p.3.
76
V - o uso;
VI - a habitao;
VII - o direito do promitente comprador do imvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concesso de uso especial para fins de moradia;
XII - a concesso de direito real de uso.
Ressalte-se que os direitos reais acima no so os nicos que gozam desse status
no ordenamento jurdico ptrio, haja vista a previso de direitos reais em leis
especiais, como o caso da propriedade fiduciria, alada condio de direito
real124 pela Lei n. 9.514/1997.
4.2 Propriedade
Lei n. 9.514/1997, art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser
garantidas por: I - hipoteca; II - cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de
alienao de imveis; III - cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de
venda ou promessa de venda de imveis; IV - alienao fiduciria de coisa imvel. 1 As garantias a
que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos.
[...].
77
125
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. v.6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
p. 276.
126
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direitos reais. Vol.IV.18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.93.
78
J o direito de reivindicar a coisa confere ao titular do bem a prerrogativa de buscla nas mos alheias, retom-la de quem a possua ou detenha injustamente.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald128 afirmam que
o poder de reivindicar tambm denominado elemento externo ou jurdico
da propriedade, por representar a pretenso do titular do direito subjetivo de
excluir terceiros de indevida ingerncia sobre a coisa, permitindo que o
proprietrio mantenha a sua dominao sobre o bem, realizando
verdadeiramente a almejada atuao socioeconmica.
127
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das coisas. Vol.III. 38.ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.p.88.
128
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.p.190.
79
A propriedade o mais amplo dos direitos reais. Dela se irradiam os direitos reais de
fruio, de aquisio e de garantia, previstos no ordenamento jurdico ptrio. Serpa
Lopes129 afirma que o Direito de Propriedade congrega em torno de si todas as
demais categorias de Direitos Reais limitados ou Direitos Reais sobre a Coisa
Alheia, os quais giram em seu derredor, atento representar o centro do sistema
jurdico a que cada um deles pertence. A propriedade, por conseguinte, surge como
uma relao fundamental do Direito das Coisas.
129
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. v.6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
p. 276.
130
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 210.
80
131
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. So Paulo: Sugestes
Literrias, 1973. p. 118.
132
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 88.
81
133
82
O Cdigo Civil brasileiro prev nas sees I, II e III do Captulo II, Ttulo III do Livro III
Do direito das coisas, as formas de aquisio da propriedade imvel135. Os
dispositivos contemplam a usucapio, a aquisio pelo registro do ttulo e a
aquisio por acesso. H, contudo, outras formas de se tornar proprietrio de um
imvel, como por exemplo, por sucesso, por desapropriao, por adjudicao
compulsria etc., razo pela qual se pode afirmar que o diploma legal, na citada
parte, no esgota as possibilidades de se adquirir uma propriedade imobiliria.
Cdigo Civil, Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente..
135
Cdigo Civil, artigos 1.238 a 1.259.
136
Cdigo Civil, art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos
entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos
(arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo..
83
Interessa a este trabalho a aquisio pelo registro do ttulo, por ser a forma mais
usual de aquisio da propriedade imobiliria, bem como por ser o registro um ato
necessrio a todas as formas aquisitivas.
137
Cdigo civil, art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios..
138
MONTES, Angel Cristbal. Direito imobilirio registral. Porto Alegre: safE, 2005.p.218-223.
84
85
O Cdigo Civil de 1916, elaborado com inspirao no Cdigo Civil alemo, instituiu
um sistema de registro aproximado do germnico. A partir de ento, o contrato no
per si, no opera a transferncia do domnio. Gera apenas um direito obrigacional,
com efeito inter partes. Somente o registro do ttulo no Cartrio da circunscrio do
imvel que efetiva a aquisio da propriedade, fazendo surgir o direito real. A
distino do sistema brasileiro para o alemo reside na desvinculao do ttulo em
relao ao registro que o sistema tedesco promove (negcio jurdico abstrato), ao
passo que no Brasil o registro est sempre vinculado ao ttulo que lhe deu origem
(negcio jurdico causal).
139
Lei n 1.237, de 24/09/1864. Art. 8. A transmisso entrevivos por titulo oneroso ou gratuito dos
bens susceptiveis de hypothecas (art. 2 1) assim como a instituio dos onus reaes (art. 6) no
opero seus effeitos a respeito de terceiro, seno pela transcripo e desde a data della. [...] 4 A
trancripo no induz a prova do dominio que fica salvo a quem fr. Disponvel em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=93632
140
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direitos reais. Vol.IV.18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.119-120.
86
141
Cdigo Civil: Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I por alienao; II - pela renncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por
desapropriao..
142
Tanto o usucapio quanto a acesso esto previstas no Cdigo Civil como formas de aquisio da
propriedade. Contudo, no resta dvida de que caracterizam, tambm, formas de perda da
propriedade.
143
A revogao da doao ao ingrato no prejudica os direitos adquiridos por terceiros e, caso o
donatrio no possa restituir em espcie as coisas doadas, dever indeniz-la pelo meio-termo
(mdia do valor de mercado) do seu valor (Cdigo Civil, art. 563).
87
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2006. p. 325. Para os autores, o termo alienao reserva-se apenas s transmisses voluntrias,
razo pela qual a arrematao e a adjudicao no se enquadram no conceito de alienao.
145
Cdigo Penal: Art. 91 - So efeitos da condenao: [...] II - a perda em favor da Unio, ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: [...] b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor
que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
146
Constituio Federal: Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos,
sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e
pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
147
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 180
148
CHALHUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
p. 170.
88
propriedade pelo perecimento da coisa (o que, por bvio, gera a obrigao do Poder
Pblico de reparar o dano), e no pela requisio, como defende o renomado
autor149,150 .
4.2.4.1 Alienao
4.2.4.2 Abandono
149
Jos dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, p.681, defende
que a requisio uma modalidade de interveno restritiva do Estado na propriedade. Para o autor,
interveno restritiva aquela em que o Estado impe restries e condicionamentos ao uso
exclusivo da propriedade, sem, no entanto, retir-la de seu dono.
150
Corroboram com esse entendimento Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, para os quais a
requisio no modo de perda da propriedade. Alicerada no art. 5, XXV, da Constituio Federal,
decorre da necessidade transitria e urgente de a Unio fazer uso de bens ou servios privados em
face da iminncia de perigo pblico. Apesar de ser procedimento auto-executrio, despido do due
process of law, o proprietrio s privado temporariamente do imvel e poder ser indenizado
posteriormente, em caso de prejuzos efetivamente verificados em razo da utilizao da coisa pelo
Poder Pblico. P. 335-336.
151
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. vol.VI. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1964. p. 567.
152
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1976.p.179.
89
assim perde o domnio, e aquele que adquire a res derelicta pela ocupao. A
caracterizao do abandono bastante delicada, pois a perda da propriedade no
se opera pelo desuso. Ao contrrio, necessrio aferir o real interesse do
proprietrio em se desfazer da propriedade, pois, regra geral, o abandono no se
presume. Em se tratando de propriedade imobiliria, entretanto, o legislador
estabeleceu, de modo absoluto (iure et de iure), a presuno de abandono pelo
proprietrio que, alm de intencionalmente no exercer quaisquer das faculdades
que a lei lhe faculta (usar, gozar, dispor e reivindicar), deixar de satisfazer os nus
fiscais (art. 1.276, 2)153.
Ora, conforme esposado acima, o abandono um ato unilateral, cujo efeito primeiro
a ausncia de proprietrio do bem, ou seja, torna a res nullius. H, neste caso,
uma diminuio do patrimnio do indivduo que manifesta a vontade de abandonar o
que lhe pertence, sem haver um correspondente (e imediato) acrscimo no
153
Cdigo Civil: Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no
mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser
arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito
Federal, se se achar nas respectivas circunscries. 1 O imvel situado na zona rural, abandonado
nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois,
propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. 2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno
a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os
nus fiscais.
90
91
4.2.4.4 Desapropriao
157
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 171.
158
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 716.
92
mista,
autarquias,
empresas
pblicas)
os
concessionrios
4.2.4.5 Renncia
159
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 232.
160
Cdigo Civil: Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I por alienao; II - pela renncia; [...] Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda
da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no
Registro de Imveis.
161
O Cdigo Civil Brasileiro prev uma situao excepcional em que o proprietrio renuncia sua
propriedade e esta, conseqentemente, ingressa no patrimnio de outrem. o que dispe o
pargrafo nico do artigo 1.316, que versa sobre o condomnio geral: Art. 1.316. Pode o condmino
eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte ideal. 1 Se os demais
condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal
de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem. (sem grifos no original).
93
de escritura pblica, caso o bem possua valor superior a trinta vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas162.
4.3 Superfcie
Originrio das relaes de direito pblico, para possibilitar edificaes sobre bens
pblicos, permanecendo o solo em poder do Estado, o direito de superfcie foi
introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n. 10.257/2001, denominada
Estatuto da Cidade e posteriormente alado condio de direito real pelo Cdigo
Civil de 2002 (art. 1.225, inciso II).
Cdigo Civil: Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade
dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
163
LIRA, Ricardo Pereira. Direito urbanstico, estatuto da cidade e regularizao fundiria. In: Direito
da cidade. COUTINHO, Ronaldo; BONIZZATO, Luigi (Org.), Novas concepes sobre as relaes
jurdicas no espao social urbano. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007.p.554-555.
164
Disponvel em http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296
94
165
95
especfico
assevera
necessidade
de
escritura
pblica,
Quanto aos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel aps a constituio da
propriedade superficiria, o legislador atribuiu a responsabilidade ao superficirio172,
mas nada impede que os contratantes distribuam entre si os nus com o pagamento
dos mesmos, respaldados pelo princpio da autonomia privada. O Conselho da
Justia Federal173 publicou o Enunciado n 94, pelo qual entendeu que as partes
tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos
encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de
superfcie..
169
Cdigo Civil, art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar
em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no
Cartrio de Registro de Imveis..
170
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. Cezar
Peluso (Coord.). 4.ed. Barueri: Manole, 2010.p.1425.
171
Cdigo Civil art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade
dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas..
172
Cdigo Civil, art. 1.371. O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre
o imvel..
173
Disponvel em http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296
96
Trao marcante do direito de superfcie a sua transmissibilidade, seja por ato inter
vivos (oneroso ou gratuito), seja causa mortis, conforme previsto no artigo 1.372 do
diploma civil. No constitudo em carter intuitu personae, como se d na
instituio de usufruto, por exemplo, razo pela qual h transmisso de todos os
atributos do direito real como universo jurdico, no havendo apenas o repasse de
seu exerccio174.
O direito real de superfcie pode ser extinto por diversas maneiras. A forma ordinria
se d por meio do decurso do prazo, que poder ser contratado por tempo
indeterminado, mas perptuo. Frederico Henrique Viegas de Lima176 afirma que a
extino por transcurso do prazo pactuado no admite prorrogao da concesso.
No silncio do contrato, a extino do direito de superfcie pelo decurso do prazo
174
MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil comentado. 2.ed.So Paulo: LTr, 2005. p.871.
Cdigo Civil, art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do
superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a
nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia..
176
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao
urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.365.
175
97
Alm das hipteses acima, pode ainda acarretar a extino da superfcie a resilio
bilateral, em que as partes distratam o negcio; pela renncia do superficirio,
depois de cumprida a sua obrigao; pela consolidao da propriedade plena nas
mos de um s titular; pelo perecimento do objeto (no caso, o imvel); em razo do
inadimplemento das obrigaes assumidas por qualquer das partes no contrato,
dentre outras.
177
Cdigo Civil, art. 1.375. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena
sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no
houverem estipulado o contrrio..
178
Cdigo Civil, art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao
terreno destinao diversa daquela para que foi concedida..
98
4.4 Servido
A perpetuidade traduz a durao do direito real por tempo indeterminado. Caio Mrio
da Silva Pereira179 afirma que faz perder a caracterstica de servido quando
estabelecida por tempo limitado. Se isto se der, passa a relao jurdica a qualificarse como direito pessoal ou de crdito.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 279.
99
4.4.2 Classificao
180
100
As servides podem ser constitudas por diversas formas, seja por via contratual,
seja unilateral, ou mesmo judicial.
182
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 171.
101
183
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.p.543.
184
Cdigo de Processo Civil, art. 979. Ouvidas as partes, no prazo comum de 10 (dez) dias, sobre o
clculo e o plano da diviso, deliberar o juiz a partilha. Em cumprimento desta deciso, proceder o
agrimensor, assistido pelos arbitradores, demarcao dos quinhes, observando, alm do disposto
nos arts. 963 e 964, as seguintes regras: [...] II - instituir-se-o as servides, que forem
indispensveis, em favor de uns quinhes sobre os outros, incluindo o respectivo valor no oramento
para que, no se tratando de servides naturais, seja compensado o condmino aquinhoado com o
prdio serviente; [...].
185
Cdigo Civil, art. 1.379. O exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por dez
anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome no Registro de
Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumado a usucapio. Pargrafo nico. Se
o possuidor no tiver ttulo, o prazo da usucapio ser de vinte anos.
102
Percebe-se assim a reunio das causas de extino em dois grupos: por medida
judicial requerida pelo titular do prdio serviente e por meio de comprovao
extrajudicial da causa extintiva.
Uma vez renunciado o direito de servido pelo titular do prdio dominante, no mais
poder reclamar o retorno situao gerada quando da constituio do direito real.
Neste sentido, caso a renncia tenha sido realizada inadequadamente, tornando
impossvel o cancelamento do registro, pode proprietrio do prdio serviente pleitear
judicialmente a extino da servido, mediante a comprovao do ato renunciativo.
103
O inciso III do art. 1.388 possibilita ainda ao titular do prdio serviente o ajuizamento
de ao para resgatar a servido. Este dispositivo prev a desonerao litigiosa, em
que, normalmente, h compensao financeira para o titular do prdio dominante.
No havendo litgio, a extino ser formalizada extrajudicialmente, nos termos do
art. 108 do diploma civil.
186
Cdigo Civil, art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as
qualidades de credor e devedor..
104
4.5 Usufruto
O texto do artigo 1.390 do Cdigo Civil possibilita que o usufruto recaia sobre bens
mveis ou imveis. Interessa-nos focar na constituio de usufruto sobre imveis, o
que se concretiza mediante o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Apenas
quando a aquisio se der por meio de usucapio que o registro no tem carter
constitutivo, mas permanece a necessidade do mesmo, para fins de publicidade e
oponibilidade.
Por se tratar de um direito real, oponvel erga omnes, tendo o seu titular o
usufruturio poder de sequela, ou seja, seu direito adere coisa e subsiste at
mesmo em caso de transmisso da nua propriedade, hiptese em que o adquirente
dever respeitar os direitos do usufruturio.
187
WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 3.ed. So Paulo: Sugestes
Literrias, 1973.p.209.
188
VIANA, Marco Aurlio S. Curso de direito civil: direito das coisas. Vol. 3. Belo Horizonte: Del Rey,
1993.p.242.
105
A instransmissibilidade, por sua vez, decorre do carter intuitu personae. Uma vez
que o objetivo conferir direitos a uma pessoa especfica, a possibilidade de
transmisso frustaria a prpria natureza do instituto. Por este motivo, o legislador
brasileiro dedicou o art. 1.393 do Cdigo Civil vedao: no se pode transferir o
usufruto por alienao; mas o seu exerccio pode ceder-se por ttulo gratuito ou
oneroso..
106
O direito real de usufruto pode originar-se de diversas formas, tais como por
conveno, por ato voluntrio, testamento, usucapio ou mesmo por determinao
judicial.
Pode o usufruto ser adquirido, outrossim, pela prescrio aquisitiva, a qual dever
ser declarada por Juzo competente mediante sentena declaratria de usucapio,
que expedir o respectivo mandado de registro para ingresso no Registro Imobilirio.
Cdigo de Processo Civil, art. 716. O juiz pode conceder ao exeqente o usufruto de mvel ou
imvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito..
107
190
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p.314.
108
191
Alguns autores, como, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald e Arnaldo Rizzardo, dentre
outros, defendem que a consolidao uma exceo ao princpio da intransmissibilidade do usufruto,
de forma que o usufruturio pode alienar o seu direito ao titular da nua propriedade, ou mesmo a
outrem que adquira, juntamente com o usufruto, a nua propriedade do imvel. Outros, como Caio
Mrio da Silva Pereira e Fabrcio Zamprogna Matiello citam apenas a possibilidade de consolidao
por meio da aquisio gratuita ou onerosa da nua propriedade pelo usufruturio. Esta segunda
corrente parece ser mais coerente, j que, se fosse inteno do legislador criar uma exceo, teria
feito de forma expressa, quando disps sobre a inalienabilidade do usufruto.
109
192
Cdigo Civil de 1916, art. 1.088. Quando o instrumento pblico for exigido como prova do
contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo outra as perdas
e danos resultantes do arrependimento, sem prejuzo do estatudo nos arts. 1.095 a 1.097..
110
No ano de 1976 entrou em vigor a Lei n. 6.766, que dispe sobre o parcelamento do
solo urbano, tambm versou sobre a condio de direito real do compromisso de
compra e venda devidamente registrado no Cartrio de Registro de Imveis
competente. Revogou, portanto, o Decreto-Lei n. 58/37 nesta parte, permanecendo
em vigor as disposies concernentes a loteamentos rurais e no loteados nele
previstas.
O Cdigo Civil em vigor trata, em apenas dois dispositivos (artigos 1.417 e 1.418) do
direito do promitente comprador do imvel, o qual foi inserido no rol dos direitos reais
previstos no art. 1.225 do mesmo corpo normativo. Tais dispositivos so normas
gerais que regulam o direito real do promitente comprador, prevalecendo, portanto,
as disposies constantes de leis especiais.
111
4.6.2 Extino
112
4.7 Hipoteca
A hipoteca um direito real de garantia incidente sobre bem imvel (ou outro bem
ou direito expressamente admitido por lei)193 do devedor ou de terceiro, vinculado ao
pagamento de dvida ou ao cumprimento de obrigao. a afetao de um ou
vrios bens ao pagamento do credor.
Alis, o imvel, mesmo gravado com o direito real de hipoteca, pode ser alienado
pelo hipotecante. Qualquer disposio contratual em sentido contrrio, que estipule
a inalienabilidade, nula de pleno direito (art. 1.475). Tal vedao no impede,
todavia, que se convencione o vencimento antecipado da obrigao em caso de
alienao do imvel. inadmissvel, ainda, clusula que autorize o credor a ficar
com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento (pacto
comissrio). Da a afirmao de Caio Mrio da Silva Pereira194, para quem a
hipoteca um direito sobre o valor da coisa, e no sua substncia. Somente aps
193
Cdigo Civil, art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imveis e os acessrios dos imveis
conjuntamente com eles; II - o domnio direto; III - o domnio til; IV - as estradas de ferro; V - os
recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os
navios; VII - as aeronaves; VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de
uso; X - a propriedade superficiria.
194
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. Vol.IV. 18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.324.
113
195
Cdigo Civil, art. 1.475. nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado.
[...].
196
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 16.ed. So Paulo:
Saraiva, 1976.p.397.
197
Cdigo Civil, art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes
do imvel [...].
114
4.7.2 Espcies
Engana-se quem entende que a hipoteca legal, por ser decorrente de lei, independe
de qualquer formalidade. Pelo contrrio, deve o beneficirio especializar e registrar
as garantias nos Cartrios de Registro de Imveis competentes. At ento, como
bem lembrou Pereira200, o interessado tem o poder de converter o imvel em
garantia real de uma obrigao. Mas, nada tendo ainda promovido neste propsito,
no se verifica ainda a criao de um direito real. As hipteses de hipoteca legal
so restritas ao artigo 1.489201.
198
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.p.614.
199
WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 3.ed. So Paulo: Sugestes
Literrias, 1973.p.291.
200
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. VoI.IV. 18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.400.
201
Cdigo Civil, art. 1.489. A lei confere hipoteca: I - s pessoas de direito pblico interno (art. 41)
sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos
respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras
npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre
os imveis do delinquente, para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas
judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o imvel
adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o mvel arrematado, para garantia do
pagamento do restante do preo da arrematao.
115
202
VIANA, Marco Aurlio S. Curso de direito civil: direito das coisas. Vol.3. Belo Horizonte: DeI Rey,
1993.p.316.
116
4.7.4 Efeitos
O legislador foi infeliz ao utilizar o termo abandono no artigo 1.479 do Cdigo Civil, pois uma vez
caracterizado, o bem se torna res derelicta, passvel de apropriao por qualquer pessoa. No a
soluo prevista neste artigo, contudo. O proprietrio abandona o bem em favor do credor
hipotecrio, o que demonstra uma ntida inteno de se transmitir o bem para outra pessoa, para se
117
O crdito hipotecrio pode ser tambm cedido pelo credor, o que caracteriza a sua
transmissibilidade. Pela cesso, o cessionrio investe-se na condio de titular do
direito real de hipoteca, com as mesmas preferncias e garantias do crdito cedido,
mesmo em relao aos credores anteriores cesso204. Pereira205 cita a cogitao
de parte da doutrina acerca da possibilidade de transmisso da hipoteca
independentemente da transferncia do seu crdito correspondente, ou mesmo da
existncia dele e opina: sua liceidade [...] nos parece induvidosa: a hipoteca um
direito, e, como tal, pode licitamente sofrer a mutao subjetiva, tendo como causa a
estipulao dos interessados.
118
119
4.8 Anticrese
A anticrese um direito real de garantia pelo qual o devedor, ou outrem por ele,
transfere a posse de um bem imvel ao credor para que este perceba os seus frutos
e rendimentos em pagamento da dvida.
Por se tratar de um direito real imobilirio, submete-se regra do art. 108 do Cdigo
Civil, que prescreve a necessidade de escritura pblica para formalizao do
contrato, caso o imvel seja de valor superior a trinta salrios mnimos.
Nos termos do art. 1.420 do Cdigo Civil, somente o titular do bem pode oferec-lo
em anticrese, e somente os bens passveis de alienao podem ser gravados com o
referido direito real.
120
Os frutos e rendimentos podem servir satisfao apenas dos juros, caso assim
pactuado. Contudo, se o valor apurado ultrapassar a taxa mxima de juros permitida
em lei, o excesso direcionado ao abatimento do dbito principal.
possvel que sobre um mesmo imvel recaia uma anticrese e uma hipoteca, pouco
importando a ordem, ou seja, um imvel hipotecado pode ser gravado com
anticrese, assim como um imvel com garantia anticrtica pode ser objeto de
hipoteca.
O credor anticrtico pode exercer a sua posse imediata sobre o imvel, como
tambm poder ced-la a terceiros, mediante arrendamento, beneficiando-se dos
frutos civis, desde que no haja vedao expressa no contrato pelo qual foi
contratada a garantia real.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas.16.ed.So Paulo:
Saraiva, 1976.p.400-401.
121
Qualquer que seja o motivo da extino, o registro da anticrese deve ser cancelado
no Registro Imobilirio.
Lei n. 9.514/97, art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser
garantidas por: I - hipoteca; II - cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de
122
123
208
TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia. Porto Alegre: safE, 1998.p.22-23.
Lei n. 9.514/97, art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao,
mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais
sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos
de escritura pblica..
209
124
4.9.2 Cessibilidade
O legislador brasileiro houve por bem inserir na Lei n. 9.514/97 dois dispositivos para
regular
transmisso
de
direitos,
tanto
do
credor/fiducirio,
quanto
do
devedor/fiduciante:
Art. 28. A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a
transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes
propriedade fiduciria em garantia.
Art. 29. O fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, poder transmitir
os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em
garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigaes.
A cesso de crdito deve ser averbada na matrcula do imvel sobre o qual foi
constituda a propriedade fiduciria, para que o cessionrio possa exercer os seus
direitos (como o recebimento do crdito) e cumprir a suas obrigaes (por exemplo,
emitir o termo de quitao aps a liquidao da dvida).
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.p.246.
125
Mas pode ocorrer tambm a extino da propriedade por outros meios, como no
caso de inadiplemento do devedor/fiduciante, em que o credor/fiducirio promova a
consolidao da propriedade, assim como por consenso entre as partes em distratar
o negcio jurdico etc.
211
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba:
Juru, 2001.p.126.
126
127
5.1 Introduo
A ciso, por seu turno, o processo pelo qual uma sociedade transfere, para uma
ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, parcelas de seu
patrimnio. Caso estas sociedades absorvam todo o patrimnio daquela, ocorre a
ciso total, com a extino da empresa cindida. Nesta hiptese, as sociedades que
absorverem parcelas do patrimnio da empresa cindida sucedero a essa, na
proporo dos patrimnios lquidos transferidos, nos direitos e obrigaes
porventura no relacionados no respectivo ato. Se apenas parte do patrimnio for
destinada a outra(s) sociedade(s), haver a ciso parcial, em que a sociedade
cindida no se extingue, haja vista que permanece com parcela de seu patrimnio. A
sociedade que absorver parcela do patrimnio da sociedade cindida sucede a essa
nos direitos e obrigaes relacionados nos ato da ciso.
128
129
5.2.1 Conceito
Cada pas possui seu corpo normativo que regula e organiza a propriedade sobre
bens imveis, em funo do regime jurdico da publicidade imobiliria. A publicidade
foi a pedra fundamental para o desenvolvimento dos diversos tipos de sistemas
registrais. A oponibilidade tambm uma caracterstica comum a todos os sistemas
registrais.
Montes (2005)212, procurando melhor conceituar o sistema registral, utilizou das
palavras de Sans Fernndez, que afirmou ser este o conjunto de normas
reguladoras da instituio do Registro da Propriedade, tanto de um ponto de vista
substantivo valor dos assentos como forma de constituio ou de publicidade
daqueles direitos como do ponto de vista formal -
organizao e regime do
Registro.
5.2.2 Caractersticas
212
MONTES, Angel Cristbal. Direito Imobilirio Registral. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2005. p.212.
130
5.2.2.1 A forma
A forma diz respeito maneira como se praticam os atos registrais num determinado
sistema. Em direito comparado, distinguem-se dois grandes modelos: o de
transcrio e o de inscrio.
5.2.2.2. Os efeitos
Quando a publicidade dada pelo registro for elemento essencial do prprio ato de
mutao jurdico-real, trata-se do efeito constitutivo do registro. Nestes termos, o
modo de adquirir decisivo neste sistema.
Por outro lado, existem sistemas em que a publicidade registral tem o condo de
tornar o acordo de vontades oponvel perante terceiros. Os direitos decorrentes do
contrato so constitudos pelo seu mero efeito. Dessa forma, o contrato se
aperfeioa apenas pelo acordo de vontades, no dependendo da publicidade para
ter existncia. Por este sistema, o efeito do registro declaratrio.
131
Alm dos trs tipos de efeitos mencionados acima, importante ressaltar que h
situaes em que a publicidade registral no declara e sequer constitui direitos.
Nestes casos, o registro do ttulo apresentado a registro possui a exclusiva
finalidade de dar publicidade, de noticiar a existncia de atos e fatos relevantes que
possam gerar reflexos na propriedade imobiliria.
Por fim, a presuno conferida ao ato registrado, que pode ser juris tantum ou juri et
de jure. A presuno relativa de veracidade (juris tantum) permite a sua
desconstituio mediante prova em contrrio. Entretanto, deve-se ressaltar que cabe
ao interessado no reconhecimento do fato o nus de provar o indcio, ou seja, possui
o encargo de provar o fato contrrio ao presumido. A presuno relativa trata-se,
portanto, de uma certeza destrutvel. J a presuno absoluta (juri et de jure), de
forma diversa, no passvel de suspeita, de questionamento. Uma vez inscrito o
ato, este tido como sempre verdadeiro, uma fico legal. Diante de uma
presuno absoluta de veracidade, desconsidera-se qualquer prova em contrrio.
132
No que tange aos efeitos, pode-se afirmar que o Brasil adotou o sistema misto,
atribuindo efeitos ora constitutivo, como, por exemplo, na compra de um imvel, ora
declaratrio, como na aquisio por usucapio. Nesse sentido, o art. 172 do mesmo
diploma citado acima:
Art. 172. No Registro de Imveis sero feitos, nos termos desta Lei, o registro
e a averbao dos ttulos ou atos constitutivos, declaratrios, translativos e
extintos de direitos reais sobre imveis reconhecidos em lei, "inter vivos" ou
"mortis causa" quer para sua constituio, transferncia e extino, quer para
sua validade em relao a terceiros, quer para a sua disponibilidade.
213
A presuno relativa regra geral, mas no exclusiva, pois h uma exceo prevista na Lei
n.6.015/73, denominado Registro Torrens (arts. 277 a 288), que atribui ao registro a presuno
absoluta de veracidade. Trata-se, contudo, de um instituto com pouca utilizao no Brasil.
133
214
LOS COBOS Y MANCHA, Luis Maria Cabello de. Registro de Imveis: Um sistema eficaz de
segurana jurdica. Thesaurus Registral, Notarial e Imobilirio. CDROM, 2005.
215
SCHEELJE, lvaro Delgado. Eficcia dos sistemas registrais na proteo jurdica do direito de
propriedade e demais direitos patrimoniais do cidado. Revista de Direito Imobilirio, v.57, p.249,
So Paulo, Revista dos Tribunais, julho/dezembro, 2004.
134
5.3.1.1 Autenticidade
Por autenticidade deve-se ter em mente que no s aquilo que se ope ao falso,
pois quando se diz que um documento autntico, no se trata apenas de afirmar a
sua veracidade, mas tambm de que h uma presuno de regularidade do referido
documento que o qualifica como um ato de especial eficcia216. Assim, a
autenticidade assegura a veracidade dos dados constantes do acervo registral.
5.3.1.2 Segurana
216
SALLES, Vencio Antonio de Paula. Ato de registro: princpios de regncia. So Paulo: Saraiva,
2006.p. 2.
135
Ricardo Dip (2005)217 afirma que o registro imobilirio est voltado s exigncias da
segurana esttica do domnio e direitos reais menores e da segurana dinmica do
comrcio e do crdito predial. Para o autor, a segurana jurdica a entelquia dos
registros prediais, ou seja, a razo de ser destes.
5.3.1.3.Eficcia
Por fim, a eficcia diz respeito aos efeitos vlidos do ato praticado pelo registrador, e
decorre da autenticidade e segurana, podendo o titular dos direitos registrados oplos contra todos, mediante comprovao de tais direitos por meio de uma certido do
registro. Assim, a garantia da eficcia de um sistema registral decorre da correta
aplicao dos princpios registrais em cada uma das etapas do trabalho efetuado
pelo registrador, que vai desde a qualificao registral at a efetivao do registro e
sua conseqente publicizao.
217
DIP, Ricardo. Registro de Imveis: vrios estudos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2005. p.62.
218
JARDIM, Mnica. Cursos Irib: Mnica Jardim fala sobre os sistemas registrais europeus, portugus
e brasileiro. Boletim do irib em revista, v. 324, p.13, So Paulo: Irib, janeiro/fevereiro, 2006.
136
5.3.2.1 Matrcula
Da forma como era feita anteriormente, uma transcrio ou uma inscrio poderia
contemplar diversos imveis, e at mesmo partes de imveis, dificultando
sobremaneira a identificao da titularidade de um determinado bem ou dos nus
que recaam sobre os mesmos, em uma verdadeira colcha de retalhos.
A matrcula tem dupla acepo: o ato inaugural do sistema instaurado pela Lei n.
6015/73, um registro lato sensu realizado pelo registrador, por meio do qual se
insere no sistema de flio real um determinado imvel. Ao proceder matrcula, o
registrador deve mencionar: o nmero de ordem, que seguir ao infinito; a data; a
identificao do imvel, o nome do proprietrio, com a respectiva qualificao; e o
nmero do registro anterior. Matrcula pode se referir, tambm, prpria folha,
base onde sero lanados os atos relativos propriedade e s suas mutaes
jurdicas.
137
5.3.2.2 Registro
O termo registro utilizado de forma genrica para designar todo ato realizado pelo
registrador de imveis. Neste sentido, diz-se que uma escritura pblica deve ser
levada a registro, assim como uma certido de casamento passvel de registro no
lbum imobilirio. No ltimo caso, o ato tecnicamente correto a ser praticado de
averbao, mas lato sensu comum referir-se aos atos praticados pelo registrador
como registro.
220
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios lei de registros pblicos. Vol.II. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979.p.541.
220
Lei n. 6.015/73, art. 168 - Na designao genrica de registro, consideram-se englobadas a
inscrio e a transcrio a que se referem as leis civis..
221
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imveis. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2010.p.105-106.
138
5.3.2.3 Averbao
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: direito das coisas. Vol.VI.5.ed.Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2001.p.674.
223
CARVALHO, Afrnio. Registro de imveis. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.p.117.
139
O rol dos atos averbveis constante do inciso II do art. 167 da Lei n. 6.015/73
meramente exemplificativo, pois no corpo da prpria lei h dispositivo que permite a
averbao de quaisquer outros ttulos que contenham circunstncias capazes de
promover alterao do registro (art. 246).
140
5.4.1 Propriedade
O direito de propriedade, por ser o mais amplo dos direitos reais, do qual se irradiam
todos os demais, tem motivado grandes debates quando o assunto a sua
transmisso resultante de atos de reorganizao societria. Tal divergncia, como j
dito, tem fundamento nos textos do art. 234 da Lei n. 6.404/1976 e do art. 64 da Lei
n. 8.934/1994 que estabelecem procedimentos distintos para uma mesma operao,
aquela mencionando averbao e esta transcrio, que atualmente corresponde ao
ato de registro.
Autores como Fran Martins224, Waldrio Bulgarelli225 e Regnoberto Marques de Melo
Junior226 afirmam que a transmisso da propriedade se d por meio de simples
averbao da certido passada pela Junta Comercial na matrcula do imvel. Em
contraposio, Jos Edwaldo Tavares Borba227, Walter Ceneviva228, Trajano de
Miranda Valverde229 e Modesto Carvalhosa230, dentre outros, defendem que o ato
tecnicamente correto o registro.
Francisco Jos Rezende dos Santos231 analisa a possibilidade de transmisso por
averbao e conclui pela obrigatoriedade do registro:
Poderamos admitir tal formulao no caso de transferncia de titularidade de
bens mveis, que pelo direito brasileiro se transferem com a tradio. Se
assim fosse admitido para bens imveis, o ato registrrio teria efeito apenas
declaratrio, pois o direito j teria que ser constitudo anteriormente, no caso,
durante a formalizao da incorporao na Assemblia geral que aprovou tal
ato. Nos sistemas jurdicos que sustentam que o Direito real se transmite pelo
ttulo, como Frana e Estados Unidos, poderia ser admitida tal possibilidade,
no no Brasil. Naqueles sistemas registrais, a ata da assemblia geral, que
224
MARTINS, Fran. Comentrios lei das sociedades annimas. Vol.3. Rio de Janeiro: Forense,
1985.p.183-184.
225
BULGARELLI, Waldrio. Manual das sociedades annimas. 10.ed. So Paulo: Atlas, 1998.p.291.
226
MELO JUNIOR, Regnoberto Marques de. Lei de registros pblicos comentada. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2003.p.376.
227
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 9.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p.472.
228
CENEVIVA, Walter. Lei dos registros pblicos comentada. 20.ed. So Paulo: Saraiva,
2010.p.442.443.
229
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por aes. 2.ed.Vol.III. Rio de Janeiro: Forense,
1953.p.81.
230
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. 3.ed.Vol.4. So Paulo:
Saraiva, 2002.p.493.
231
SANTOS, Francisco Jos Rezende dos. Direito registral imobilirio: a transmisso de imveis nas
fuses, cises e incorporaes de sociedades annimas. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.p.92.
141
Em que pese as opinies em contrrio, tanto pelo sistema registral brasileiro, que
atribui ao registro a capacidade de constituir, de transmitir direitos reais, como pelo
Cdigo Civil, que tambm o faz (art. 1.245), somente pelo ato de registro, stricto
sensu, se operar a transmisso da propriedade. Por averbao, ser noticiada a
transao, mas no promover a alterao da titularidade do imvel, j que se trata
de um ato acessrio, que no tem esta finalidade.
5.4.2 Superfcie
232
142
5.4.3 Servido
5.4.4 Usufruto
O usufruto um direito real de uso e gozo conferido a uma determinada pessoa por
um certo tempo. Em se tratando de beneficirias pessoas fsicas, o maior tempo que
pode ser previsto o de vida do usufruturio, ou seja, usufruto vitalcio. No caso de
pessoas jurdicas, o limite temporal de trinta anos a partir da sua constituio.
143
A partir da citada Lei de Registros Pblicos, que implantou o sistema de flio real, os
contratos de promessa de compra e venda relativos a imveis pertencentes a
loteamentos formalizados sob sua vigncia devero ser registrados234.
233
Lei n. 6.015/73, art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: [...] II - a
averbao: [...] 3) dos contratos de promessa de compra e venda, das cesses e das promessas de
cesso a que alude o Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, quando o loteamento se tiver
formalizado anteriormente vigncia desta Lei; [...].
234
Lei n. 6.015/73, art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I o registro:
[...] 20) dos contratos de promessa de compra e venda de terrenos loteados em conformidade com o
Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, e respectiva cesso e promessa de cesso, quando o
loteamento se formalizar na vigncia desta Lei; [...].
144
5.4.6 Hipoteca
A hipoteca, enquanto direito real de garantia incidente sobre bem imvel do devedor
ou de terceiro, vincula-se ao pagamento de uma dvida ou ao cumprimento de uma
obrigao. Da o seu carter acessrio, ou seja, no existe isoladamente, sem a
obrigao principal qual se destina a assegurar. Havendo extino ou mesmo
nulidade do contrato principal, o acessrio segue a mesma sorte.
235
Lei n. 6.015/73, art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I o registro:
[...] 9) dos contratos de compromisso de compra e venda de cesso deste e de promessa de cesso,
com ou sem clusula de arrependimento, que tenham por objeto imveis no loteados e cujo preo
tenha sido pago no ato de sua celebrao, ou deva s-lo a prazo, de uma s vez ou em prestaes;
[...].
145
146
5.4.7 Anticrese
Pela anticrese, o devedor (ou outrem por ele), transfere a posse de um bem imvel
ao credor para que este perceba os seus frutos e rendimentos em pagamento da
dvida e/ou dos juros.
Assim como a hipoteca, um direito real de garantia, revelando assim o seu carter
acessrio em relao a um contrato principal. Por este motivo, no subsiste de
forma isolada, de modo que se houver extino ou nulidade do contrato principal, o
mesmo destino ter a garantia real.
Cdigo Civil, art. 1.493. Os registros e averbaes seguiro a ordem em que forem requeridas,
verificando-se ela pela da sua numerao sucessiva no protocolo. Pargrafo nico. O nmero de
ordem determina a prioridade, e esta a preferncia entre as hipotecas.
147
resolvel de coisa imvel para fins de garantia, tem a mesma natureza acessria
dos demais direitos reais de garantia j mencionados, a hipoteca e a anticrese.
Distingue-se destes, porm, pelo fato de ser um direito em coisa prpria, j que a
propriedade, mesmo que resolvel, transmitida ao fiducirio.
Na hiptese do artigo 28, o ttulo que formaliza a cesso do crdito dever ser
averbado na matrcula do imvel garantidor da obrigao, tendo em vista os
argumentos apresentados para a hipoteca e a anticrese, que se ajustam
propriedade fiduciria.
O artigo 29, por seu turno, possibilita ao devedor transmitir os seus direitos sobre o
imvel. O fiduciante tem direito propriedade plena do imvel, aps o cumprimento
integral das suas obrigaes. Aproxima-se, portanto, do direito real de aquisio237,
razo pela qual transmisso dos referidos direitos aplica-se a regra da transmisso
de direitos do promitente comprador. Ressalte-se, entretanto, que por ser a lei
criadora da propriedade fiduciria posterior Lei n. 6015/73, a analogia que ora se
faz se restringe s hipteses de cesso da promessa nos termos do art. 167, inciso
I, itens 9 e 20 da Lei de Registros pblicos, que estabelece o ato de registro. Assim,
a transmisso dos direitos do fiduciante se opera mediante o registro do ttulo junto
matrcula do imvel.
237
H autores, como Melhim Namem Chalhub que afirmam ser, efetivamente, um direito de aquisio
da propriedade, os direitos citados no art. 29, titularizados pelo fiduciante. (CHALHUB, Melhim
Namem. Negcio fiducirio. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.p.246.).
148
6 CONCLUSO
A fuso determina a extino das sociedades que se unem, para formar sociedade
nova, que a elas suceder nos direitos e obrigaes. J a incorporao a operao
pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em
149
todos os direitos e obrigaes. A ciso, por seu turno, a transao pela qual a
sociedade transfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais sociedades,
constitudas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se a sociedade cindida, se
houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a
verso.
A Lei n 6.404/1976 Lei das Sociedades por Aes (art. 234), assim como a Lei n
8.934/1994 que dispe sobre Registro Pblico de Empresas Mercantis e
Atividades Afins (art. 64) estabelecem que a certido expedida pela Junta Comercial
o documento hbil para transferncia dos bens, direitos e obrigaes relacionados
operao. Divergem, contudo, quanto ao ato a ser praticado no registro pblico
competente: a Lei n 6.404/1976 menciona o ato de averbao, enquanto a Lei n
8.934/1994 prescreve que o ato correto a transcrio (a qual passou a integrar o
atual conceito de registro).
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titular do imvel, tanto do prdio serviente quanto do prdio dominante, o direito real
persiste sobre o imvel, mesmo que qualquer deles venha a transmitir o seu direito
de propriedade. Da porque, uma vez constituda por meio de registro no Registro de
Imveis competente, no h que se falar em transmisso do direito real de servido.
O usufruto um direito real de uso e gozo conferido a uma determinada pessoa por
certo tempo. Em se tratando de pessoas jurdicas, o limite temporal de trinta anos
a partir da sua constituio. O carter personalssimo conferido ao instituto pelo
legislador impede que o usufruturio possa contratar a transmisso do direito real
para outrem. Se o fizer, ainda assim no se operar a transferncia do usufruto, j
que o ato se enquadraria no inciso VII do art. 1.410 do Cdigo Civil, o qual prev a
extino do usufruto caso o usufruturio promova a alienao de seu direito.
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A hipoteca, enquanto direito real de garantia incidente sobre bem imvel do devedor
ou de terceiro, vincula-se ao pagamento de uma dvida ou ao cumprimento de uma
obrigao. Da o seu carter acessrio, ou seja, no existe isoladamente, sem a
obrigao principal qual se destina a assegurar. Sendo o contrato principal de
execuo diferida ou sucessivo (no integralmente cumprido), e bilateral,
perfeitamente possvel a cesso da posio contratual pelas partes. E, como o
acessrio segue o principal, a cesso refletir na garantia hipotecria. Da se poder
afirmar que possvel a transferncia de posio em um contrato com garantia
hipotecria. Mas no se pode dizer que possvel a transferncia de posio em um
contrato de hipoteca.
Pela anticrese, o devedor (ou outrem por ele), transfere a posse de um bem imvel
ao credor para que este perceba os seus frutos e rendimentos em pagamento da
dvida e/ou dos juros. Assim como a hipoteca, um direito real de garantia,
revelando assim o seu carter acessrio em relao a um contrato principal. Neste
sentido, a anticrese, por si s, no passvel de transmisso. Se for contratada a
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Na hiptese do artigo 28, o ttulo que formaliza a cesso do crdito dever ser
averbado na matrcula do imvel garantidor da obrigao, tendo em vista os
argumentos apresentados para a hipoteca e a anticrese, que se ajustam
propriedade fiduciria. O artigo 29, por seu turno, possibilita ao devedor transmitir os
seus direitos sobre o imvel. O fiduciante tem direito propriedade plena do imvel,
aps o cumprimento integral das suas obrigaes. Aproxima-se, portanto, do direito
real de aquisio, razo pela qual transmisso dos referidos direitos aplica-se a
regra da transmisso de direitos do promitente comprador. Ressalte-se, entretanto,
que por ser a lei criadora da propriedade fiduciria posterior Lei n. 6015/73, a
analogia que ora se faz se restringe s hipteses de cesso da promessa nos
termos do art. 167, inciso I, itens 9 e 20 da Lei de Registros pblicos, que estabelece
o ato de registro. Assim, a transmisso dos direitos do fiduciante opera-se mediante
o registro do ttulo junto matrcula do imvel.
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averbao, mas lato sensu comum referir-se aos atos praticados pelo registrador
como registro.
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REFERNCIAS
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