Svane Garibian

Alberto Puppo

Normas, valores, poderes

Ensayos sobre Positivismo
y Derecho internacional

DJC 52

Presentacin

Normas, valores, poderes. Cada uno de estos conceptos suscita interrogantes

desde una multitud de perspectivas: la de la teora del derecho, la de la filosofa
moral y finalmente la de la ciencia poltica. Cada disciplina elige su objeto de estudio y a menudo intenta excluir los dems. Ningn estudio serio niega las conexiones entre normas, valores y poderes, sin embargo, se privilegia la tesis de la
conexin contingente.
El positivismo jurdico, como teora del derecho, se distingui por su insistencia
sobre la separabilidad conceptual entre el derecho y la moral, y sobre la tesis de
las fuentes sociales. El derecho sera un conjunto de normas jurdicas, a menudo
ordenadas en un sistema, cuya identificacin no dependera sino contingentemente de la existencia de valores morales. Para conocer el derecho slo se necesita
identificar los hechos sociales que constituyen sus fuentes. Independientemente
de la versin elegida del positivismo jurdico, se admite en la teora contempornea
que el conocimiento de valores no puede ser condicin necesaria para afirmar o
negar la validez de una norma jurdica. Los valores quiz pueden contribuir a definir el contenido de las normas; sin embargo, no determinan su validez.
Respecto al poder, autores como Kelsen y Bobbio han subrayado que el derecho, como orden jurdico normativo, es un instrumento para el ejercicio organizado del poder, es decir, un mecanismo para aplicar sanciones y garantizar el orden
pblico. Los mismos autores, respecto a las relaciones internacionales, llegaron a
una doble conclusin: por un lado, el derecho internacional intenta lograr el objetivo de la paz internacional; por otro lado, es muy difcil lograr tal objetivo sin la institucin de una jurisdiccin cuya competencia sera la de asegurar el respeto de las
normas jurdicas internacionales por medio de la aplicacin eficaz de sanciones
internacionales obligatorias para los Estados. Esta debilidad del derecho interna

cional, es decir, la ineficacia de las sanciones dirigidas a Estados, tuvo a menudo

como consecuencia la de negar a las normas de derecho internacional toda juridicidad. Las normas del derecho internacional, desde una perspectiva positivista clsica (o austiniana), no pertenecen al orden jurdico, no son derecho.
Las relaciones entre el orden jurdico, entendido como conjunto de normas, los
valores que determinan el contenido de aqullas, y los poderes que se trata de
ejercer, parecen revolucionadas cuando se observa el funcionamiento del derecho
internacional, de sus rganos polticos y jurisdiccionales. En efecto, al centro de tal
revolucin estn los jueces y sus razonamientos, a menudo destinados a justificar
la aplicacin de normas cuyo fundamento positivo parece muy frgil. Los textos de
este volumen ofrecen, desde diferentes perspectivas, una imagen de la complejidad de la relacin entre poder, derecho y moral y del impacto, en tal contexto, del
trabajo de los jueces internacionales y regionales.
La conexin entre derecho y moral o, dicho de otra forma, el paso de las exigencias morales compartidas por las naciones ms poderosas a la elaboracin de un
nuevo concepto jurdico, se manifest con fuerza en el contexto de la Cuestin de
Oriente (texto 1) cuando se trat, en el siglo xix, de considerar la hiptesis de una
intervencin por causa de humanidad, cuyo objetivo era poner fin a graves violaciones de los que algunos autores ya haban llamado derechos humanos.
A pesar del xito de tal empresa conceptual, lo que llama la atencin es la tentativa de una minora de Estados de introducir en el derecho internacional cambios
significativos justificados por una idea de justicia. Parecera, en este debate, que el
ideal a alcanzar es el de la democracia internacional, es decir, de un procedimiento
democrtico de toma de decisiones que afectan a todas las naciones y todos los individuos. Se trata de un ideal porque no existe ningn rgano propiamente legislativo internacional que represente directa o indirectamente los ltimos destinatarios
de las decisiones internacionales.
Respecto a este tema es til evocar una reflexin sobre el ejercicio del poder
desarrollada a finales del siglo xix, en un contexto en donde la toma de decisin de
tipo democrtico representaba el ideal. En este clima, Gaetano Mosca propuso su
teora de la clase poltica, segn la cual, en todas ocasiones, el poder siempre es
ejercido por una minora organizada, la clase poltica, aunque, formalmente, el rgimen sea una democracia (texto 2).
Tal reflexin permite, por ejemplo, relativizar el alcance de las criticas que consideran el funcionamiento de la onu como algo poco democrtico. El Consejo de
Seguridad, y sobre todo sus cinco miembros permanentes, constituyen una minora cuyas decisiones se imponen a todos los Estados. Y el concierto europeo de finales del siglo xix parece compartir algunas caractersticas con el Consejo de Se-

guridad de las Naciones Unidas del siglo xx: se trataba de una minora organizada
que, invocando valores que se presuman comunes a toda la humanidad, introdujo
nuevas normas jurdicas, las cuales, desde una perspectiva positivista clsica, carecan de todo fundamento jurdico. Dicho de otra forma, la creacin de derecho
por tal minora fue el fruto de una extraa combinacin: una retrica moral y el uso
ms tradicional de un poder casi absoluto.
Por otro lado, segn Mosca, en la medida en que se trata de un poder ejercido
en ausencia de lo que se suele llamar un control democrtico, es decir, un control
por el conjunto de hombres y mujeres sujetos de derecho, la nica solucin para
evitar los abusos de poder por la clase poltica, es la introduccin de lo que el autor
llam la defensa jurdica. La defensa jurdica de los derechos individuales es garantizada por los jueces, quienes representan un autntico contra-poder respecto
al rgano legislativo supuestamente democrtico. Como lo demuestran los ltimos
textos (7 y 8) de este volumen, son en efecto los jueces (especialmente penales internacionales y regionales) que de hecho controlan el ejercicio del poder por la minora organizada, cumpliendo de alguna forma con la intuicin de Mosca. Para limitar los abusos de la minora gobernante, los jueces aseguran la defensa jurdica
de las libertades fundamentales.
Desde otra perspectiva, lo que parece ir ms all de las fronteras establecidas
por la doctrina positivista clsica es la tentativa de luchar contra algunas injusticias de una extrema gravedad, cuyos responsables son considerados como enemigos del gnero humano. La idea de crimen contra la humanidad se muestra as
vinculada a, y anunciada por, la nocin de hostes humanis generis. Los piratas, a
quienes asignaron esta calificacin, seran por ende los primeros criminales cuyas
conductas afectan al totus orbis, a la comunidad internacional, en fin, con ms nfasis, a la humanidad (texto 3).
Resulta plausible desde entonces afirmar la existencia de una relacin gentica
entre la comunidad internacional/humanidad, como entidad abstracta, y los enemigos de sta, creacin intelectual para justificar y dar cuerpo a la primera abstraccin. Es decir, la emergencia, la cohesin y la sobrevivencia de una comunidad
internacional dependen de la identificacin de un enemigo comn los piratas antes, los terroristas ahora. Si existen los enemigos de la humanidad, entonces no
puede no existir la humanidad y la comunidad que la representa por medio de una
minora de Estados buenos (las naciones civilizadas) (texto 4).
Entre la afirmacin retrica de tal lucha contra el mal para castigar los enemigos del gnero humano, y la concretizacin jurdica de las instituciones necesarias para llevarla a cabo, hay que dar un paso. Este paso lleva de las exigencias
morales que justifican la lucha a las normas jurdicas que positivizan tales valores.

Fueron los crmenes nazis quienes permitieron enfrentarse sin ambages a la cuestin. La solucin fue la creacin de un Tribunal penal internacional en 1945, el primero de la historia, cuya tarea argumentativa fue sobre todo la de contestar a los
ataques de los positivistas, quienes criticaban su falta de fundamento jurdico. Con
independencia de los argumentos desarrollados, esta etapa cambi definitivamente la cara de la doctrina positivista. El intenso debate doctrinal post-Nuremberg
abri la puerta a una relativizacin de algunos conceptos que parecan, hasta entonces, el cemento del edificio positivista clsico y voluntarista (texto 5).
La nueva perspectiva no pudo sino reconocer la permeabilidad del derecho positivo a las exigencias ms profundas de la moral sin, no obstante, conceder nada
a los iusnaturalistas; es decir, desarrollando una explicacin positivista de la recepcin de valores morales por el derecho positivo. Tal operacin transforma a los jueces en actores fundamentales, ms an en el contexto internacional, en donde no
existe nada anlogo al legislador democrtico, legtimo creador de normas en el
mbito estatal.
Una nueva preocupacin surgi entonces para la teora positivista: qu tanto
estn sometidas al derecho positivo las jurisdicciones cuyas decisiones, en algunas circunstancias, parecen constituir una aplicacin directa de valores morales?
Si los criterios ltimos de validez, como lo afirma H. L. A. Hart en su obra mayor,
se desprenden del conjunto de prcticas judiciales, entonces resulta bastante difcil no caer en la tentacin del realismo jurdico y de su escepticismo: el derecho,
todo el derecho, sera una pura creacin de los jueces. Sin embargo, parece que
los mismos jueces acten y argumenten como si fueran sometidos a alguna norma
fundamental, de inspiracin kelseniana, que impone respetar un derecho preexistente (texto 6).
Si el mito (positivista) clsico de un juez boca de la ley no puede sobrevivir a la
experiencia de Nuremberg, su poder creativo parece, no obstante, compatible con
un edifico positivista el cual, en lugar de encerrarse dentro de una perspectiva legalista y estatista, se abre a las relaciones internacionales y a las interacciones entre
sistemas normativos. Un anlisis de las actitudes argumentativas de algunas jurisdicciones, penales internacionales y regionales (de la Unin Europea), constituye
una traduccin prctica de la nueva realidad que el positivismo debe explicar.
El poder de los jueces penales internacionales ha tenido la ocasin de expresarse de manera paradigmtica cuando el Consejo de Seguridad de la onu cre,
en los aos 90, los Tribunales ad hoc, competentes para enjuiciar a los autores de
los crmenes cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruanda, aprehendidos como los
crmenes internacionales ms graves. Estos jueces, enfrentados al problema del
fundamento jurdico de su propia existencia, y al de la legalidad de las incrimina-

10

ciones, han desarrollado argumentaciones muy complejas, en las cuales se analizan y profundizan los lmites de los poderes del Consejo de Seguridad, el alcance
del ius cogens conjunto de normas imperativas que implementan valores morales
muy importantes para la comunidad internacional, y los conceptos de soberana y
legalidad (texto 7).
La creatividad de los jueces europeos, por su parte, se ha manifestado sobre
todo en la definicin de los criterios de validez de las normas jurdicas nacionales,
regionales (de la Unin Europea) e internacionales. Las jurisdicciones de la Unin
Europea se han enfrentado al anlisis de la legalidad de algunas sanciones econmicas individuales pronunciadas contra individuos sospechosos de financiar actividades terroristas. El examen de estas sanciones, pronunciadas en el contexto de
la lucha contra el terrorismo llevada por la comunidad internacional encabezada
por el Consejo de Seguridad de la onu plantea las relaciones entre los diferentes
sistemas jurdicos. La vulneracin de las garantas individuales fundamentales por
decisiones tomadas bajo un fundamento jurdico internacional cuya fragilidad es innegable, lleva el Tribunal de justicia de la Unin Europea a rehusar la visin dominante, monista, del derecho internacional; al ideal de una nica regla de reconocimiento, de una Constitucin mundial, parece sustituirse una visin en donde cada
sistema jurdico goza da una verdadera autonoma (texto 8).
Buenos Aires y Gnova, 27 de enero 2010
Svane Garibian y Alberto Puppo

11

12

Abreviaciones

AC
Ap.

Aviso consultivo
Sala de apelacin

CDI
CEPDH
CIJ
cpji

Comisin de Derecho Internacional

Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales (1950)
Corte Internacional de Justicia
Corte permanente de Justicia Internacional

onu

Organizacin de las Naciones Unidas

Sala

Sala de Primera Instancia

T.
TCE
TEDH
TJCE
TMI
TPI
TPI Ap.
TPICE
TPIR
TPIR Sala
TPIY
TPIY Sala

Tesis doctoral
Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea
Tribunal europeo de Derechos Humanos
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Tribunal Militar Internacional (o Tribunales militares internacionales)
Tribunal Penal Internacional (o Tribunales penales internacionales)
Sala de Apelacin comn a los dos Tribunales Penales Internacionales
Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas
Tribunal Penal Internacional para Ruanda
Sala de Primera Instancia del tpir
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
Sala de Primera Instancia del tpiy
13

14

I
La intervencin por causa de humanidad, una
ingerencia diplomtica fuera del contexto de la
guerra*
Svane Garibian

La doctrina clsica no distingue generalmente las expresiones intervencin por

causa de humanidad e intervencin humanitaria. Segn la interpretacin tradicional de estos trminos, las intervenciones en cuestin apuntan a la proteccin de
los nacionales de un Estado que maltrata a sus propios habitantes; dicho de otra
manera, las mismas apuntan al control internacional de un Estado sobre los actos de soberana interior de otro Estado contrarios a las leyes de la humanidad.
Igualmente, los autores clsicos utilizan indistintamente las nociones de interven* Traduccin de Eduardo Karsadian. Este texto aparece en el cap 1, Sec. 1 de S. Garibian, Le crime
contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat moderne. Naissance et conscration dun
concept, Bruselas, Gnova, Pars, Schultless, lgdj, Bruylant, 2009.

Entendemos por doctrina clsica del derecho internacional a los escritos anteriores a la adopcin
de la Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945. Efectivamente, es usual situar la ruptura
entre el derecho internacional clsico y el derecho internacional moderno en esta fecha, que marca la
prohibicin formal del recurso a la fuerza (artculo 2, 4, de la Carta de la onu).

A. Rougier, La thorie de lintervention dhumanit, en Revue gnrale de droit international public (rgdip), 1910, p. 472. Debe notarse que el trmino intervencin fue en sus inicios tomado del derecho civil, como por otra parte es el caso para numerosas nociones de derecho internacional. En cuanto a la expresin leyes de humanidad, generalmente se las hace remontar a tiempos inmemoriales
(A. Cassese, Crimes Against Humanity: Comments on some Problematical Aspects, en L. Boisson de
Chazournes y V. Gowlland-Debbas (eds.), The International Legal System in Quest of Equity and Uni-

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cin y de ingerencia: intervenir en derecho internacional, es inmiscuirse en los

asuntos polticos interiores de un Estado extranjero. La intervencin implica el uso
de la fuerza para hacer prevalecer la voluntad extranjera sobre la voluntad de la
nacin. En todos los casos, este tipo de intervencin es independiente de una situacin de guerra exterior, aunque pueda ocurrir que una intervencin (o ingerencia) y una guerra a veces coincidan.
Por otro lado, si en las doctrinas moderna y contempornea del derecho internacional las nociones de intervencin y de ingerencia se consideran generalmente asimiladas, los trminos intervencin por causa de humanidad e intervencin
humanitaria revisten significados singulares. Si bien las dos intervenciones hacen
referencia a acciones sobre el terreno con connotaciones militares, la primera tiene por objeto sustraer [...] a las vctimas de masacres de las garras de sus opresores, mientras que la segunda supone un apoyo logstico y militar para asegurar
la seguridad de los convoyes o de la ayuda humanitaria organizada (en general)
por ong u organismos internacionales (los que entonces realizarn la asistencia
humanitaria). Los debates alrededor de estos dos tipos de intervenciones han toversality. Liber Amicorum Georges Abi-Saab, La Haya, Londres, Boston, Martinus Nijhoff Publishers,
2001, pp. 429 ss.).

G. Carnazza-Amari, Nouvel expos du principe de non-intervention, en Revue de droit international et de lgislation compare (rdilk), 1873, p. 353.

Idem. Sobre la intervencin de humanidad en tiempo de guerra, vase especialmente: E. Aroneanu, La guerre internationale dintervention pour cause dhumanit, en Revue internationale de droit pnal (rid pn.), 1948, pp. 173-244; C. Grynfogel, Le crime contre lhumanit, notion et rgime juridique,
Tesis, Toulouse I, 1991, pp. 23 ss.; B. Weil-Sierpinski, Lintervention dhumanit: un concept en mutation, Tesis, Montpellier I, 1995, pp. 300.

Sin embargo, algunos autores como Emmanuel Spiry prefieren no hablar de ingerencia sino en
el caso en donde aun hay ejercicio de soberana. Entonces, sera posible intervenir sin necesariamente
inmiscuirse si, por ejemplo, el Estado en cuestin se halla en descomposicin, o no existe en el sentido
del derecho internacional (E. Spiry, Interventions humanitaires et interventions dhumanit: la pratique
franaise face au droit international, en rgdip, 1998, p. 409).

Aqu se trata de la intervencin de humanidad en el sentido de la doctrina clsica del derecho internacional y de la prctica de la poca del concierto europeo del siglo xix.

E. Spiry, en op. cit., pp. 408-409. En los dos casos, contrariamente a la prctica anterior a 1945, se
necesita una autorizacin previa del Consejo de Seguridad de la onu. En efecto, si bien el principio de
no-intervencin (vase artculo 2, 7 de la Carta de la onu) consecuencia directa de los principios de
soberana y de igualdad de los Estados (artculo 2, 1 de la misma Carta) sea enrgicamente reafirmado tras la Segunda Guerra Mundial (especialmente por la cij en el caso del Estrecho de Corf, 25 de
marzo de 1948 (excepcin preliminar) y 9 de abril de 1949 [fondo]), no tiene, sin embargo, un alcance
absoluto. El derecho internacional moderno admite un derecho de intervencin en los asuntos internos
de un tercer Estado, pero nicamente: en caso de conflictos armados, en los lmites fijados por las Convenciones de Ginebra de 1949 y tras constatacin del Consejo de Seguridad de la onu (actuando en el
cuadro del captulo vii de la Carta de las Naciones Unidas) de la existencia de una amenaza contra la

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mado una amplitud particular a fines de los aos ochenta, con la multiplicacin de
conflictos tnicos y otros conflictos internos en el mundo. La intervencin por causa
de humanidad se entiende, entonces, de dos maneras diferentes: puede tratarse de una intervencin domiciliaria, es decir, a favor de los nacionales del Estado
interventor amenazados por un tercer Estado (intervencin por causa de humanidad en el sentido amplio); o de una intervencin a favor de minoras oprimidas por
su propio Estado, sin relacin alguna de nacionalidad entre las vctimas y el Estado
interventor (intervencin por causa de humanidad en el sentido estricto).
Lo que nos concierne aqu es la intervencin por causa de humanidad. Esta nocin encuentra su origen tanto en las prcticas de los Estados a partir del siglo xvi
(1) como en la doctrina clsica del derecho internacional (2), y desde entonces su
aparicin presenta el enredo del problema que nos interesa: la contradiccin aparente entre la afirmacin de la soberana y la independencia de los Estados en tanto pilares del derecho de las relaciones internacionales, y la hiptesis misma de
una intervencin extranjera en sus asuntos internos, fuera del contexto de guerra
internacional.
paz, de una ruptura de la paz o de un acto de agresin (art. 39 de la Carta). Para mayores detalles, vase D. Nayen Quoc, P. Daillier y A. Pellet, Droit International Public, 7 ed., Pars, lgdj, 2002, pp. 437 ss.

E. Spiry, en op. cit.., pp. 427 ss.

Vase asimismo la actualidad de esta cuestin mediante el nuevo concepto de responsabilidad de
proteger, que ha sido objeto del coloquio anual de la Sociedad Francesa para el Derecho Internacional
(sfdi), realizado los das 7, 8 y 9 de junio de 2007 en la Universit de Paris Oeste-Nanterre-La Dfense
(La responsabilit de protger, Pars, Pedone, 2008). La responsabilidad de proteger es un concepto
segn el cual los Estados soberanos tienen la obligacin de proteger a sus propios ciudadanos contra
las catstrofes evitables, pero tambin en virtud del cual, si rehsan o no se hallan en la medida de hacerlo, esta responsabilidad incumbe a la comunidad internacional. El concepto fue definido por primera
vez formalmente en el Informe de la Comisin Internacional de la Intervencin y de la Soberana de los
Estados (La responsabilit de protger, 2001, accesible en el sitio <www.ciise.ca/report-fr.asp>), creado en septiembre de 2000 por el gobierno canadiense, en respuesta a la peticin lanzada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1999, por el secretario general Kofi Annan (vase adems K.
Annan, Deux concepts de souverainet, en Le Monde, 22 de septiembre 1999). Vase igualmente
Dans une libert plus grande. Vers le dveloppement, la scurit et les droits de lhomme pour tous
(Informe del secretario general de la onu, Kofi Annan), 2005, accesible en lengua espaola en el sitio
<www.un.org/spanish/largerfreedom> (donde el secretario general demanda a los jefes de Estado y de
gobierno a adoptar el principio de responsabilidad de proteger como fundamento de la accin colectiva
frente a los genocidios, limpiezas tnicas y crmenes contra la humanidad); lo mismo que L. Boisson de
Chazournes y L. Condorelli, De la responsabilit de protger ou dune nouvelle parure pour une notion
dj tablie, en rgdip, 2006, pp. 11-18. Sobre la problemtica contempornea de la intervencin, vase
especialmente E. Bayo, Le droit dingrence: nouvelle forme de lintervention dhumanit?, Tesis, Pars
Ouest-Nanterre-La Dfense, 2000, lo mismo que las recientes contribuciones de: V.-D. Degan, Humanitarian Intervention (nato Action against the Federal Republic of Yugoslavia in 1999) , en Mans Inhumanity to Man. Essays on International Law in Honour of Antonio Cassese, Kluwer Law International, La

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1. La nocin de intervencin por causa de humanidad y la prctica de los

Estados
La intervencin de las potencias europeas en Turqua es el origen de la aparicin de la nocin de intervencin por causa de humanidad. Desde el comienzo del
siglo xvi, las acciones francesas de proteccin a los religiosos catlicos en Turqua
sbditos o protegidos de Francia se volvieron una prctica corriente.10 Incluso
si no se considera relevante hablar debidamente de intervencin por causa de humanidad, este protectorado francs es ciertamente precursor.11
La suerte de numerosas nacionalidades cristianas bajo el yugo otomano continuar preocupando a los europeos, en particular durante el reinado de Catalina II
en Rusia (1762-1796). El Tratado de Kk Kaynarca del 21 de julio de 1774 que
pone fin a la guerra ruso-turca, por ejemplo, prev en su artculo 7 un derecho
de intervencin de los rusos con el objeto de defender a todos los miembros de la
Iglesia ortodoxa rusa y, por extensin, a todos los sbditos ortodoxos, como los
griegos y los blgaros.12 Pero ser en el siglo xix que se refuerzan considerablemente las intervenciones en Turqua, al punto de vase la aparicin, en la prctica diplomtica europea, de un verdadero ideal de intervencin por causa de humanidad ligado a la aparicin de la Cuestin de Oriente13 (1.1). Por el contrario,
la Cuestin Armenia subproducto de la Cuestin de Oriente14 parece suscitar
cierta pusilanimidad de las potencias europeas, lo que parece corresponder tanto
Haya, Londres, Nueva York, 2003, pp. 233-259; R. Zacklin, Beyond Kosovo: The United Nations and
Humanitarian Intervention, en Ibid., pp. 935-951; K. Zemanek, Human Rights Protection vs. Non-Intervention: A Perennial Conflict ? , en ibid., pp. 953-976.
10
Vase C. Mouradian, Les chrtiens Jrusalem, un enjeu pour les Puissances, en C. Nicault
(dir.), Jrusalem, 1850-1948. Des Ottomans aux Anglais: entre coexistence spirituelle et dchirure politique, Pars, Autrement, 1999, pp. 177-204.
11
A. Mandelstam, La Socit des Nations et les Puissances devant le problme armnien, 2 ed.,
Liban, Edition des Universitaires Armniens, 1970 (1926), p. 347.
12
V. Dadrian, Historia del genocidio armenio (trad. Eduardo Karsaclian), Buenos Aires, Imago Mundi, 2008, pp. 22 ss.
13
Sobre la Cuestin de Oriente, que domina la diplomacia europea en el siglo xix, vase C. Mouradian, La Question dOrient ou la sanglante agonie de lhomme malade , en Revue dhistoire de la
Shoah, nm. 177-178, 2003, pp. 63-87. Tradicionalmente, se fecha el comienzo en el Tratado de Kk
Kaynarca de 1774, que inicia el proceso de desmembramiento del Imperio otomano (vase Y. Ternon,
Empire ottoman. Le dclin, la chute, leffacement, Pars, Editions du Flin, 2002, pp. 82 ss.). Acerca de
las intervenciones europeas en el Imperio otomano, vase asimismo V. Dadrian, Genocide as a problem of National and International Law: the World War I Armenian case and its Contemporary Legal Ramifications, en Yale Journal of International Law, vol. 14, 1989, pp. 232 ss.
14
V. Dadrian, Lorigine et lapplication du concept dintervention dhumanit. Les enseignements tirs du gnocide armnien, en Les Cahiers de lOrient, nm. 57, marzo 2000, p. 22.

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a una ausencia de intereses poltico-estratgicos como a una incomodidad frente

a los obstculos que representan los principios de soberana y de independencia
de los Estados, y la ausencia de normas jurdicas que permiten fundar un derecho de intervencin en sentido estricto (1.2).

1.1. La Cuestin de Oriente y la afirmacin de la intervencin europea por

causa de humanidad
La causa de humanidad en las intervenciones europeas se deja entrever por
primera vez en el Prembulo del Tratado de Londres del 6 de julio de 1827, que legitima la accin de Inglaterra, de Francia y de Rusia contra la dominacin turca en
Grecia. En efecto, en el texto de la misma se precisa que los Estados tienen el deseo de detener la efusin de sangre y de prevenir los males de todo gnero que
puedan provocar la prolongacin de tal estado de cosas y que han resuelto combinar sus esfuerzos y regular la accin por un tratado formal, con el objeto de restablecer la paz entre las partes contendientes, por medio de un arreglo, reclamado
tanto por un sentimiento de humanidad como por el inters de la tranquilidad de
Europa.15
Este motivo de humanidad es reafirmado claramente al fin de la guerra de independencia de Grecia en una nota del 8 de abril de 1830: Inglaterra, Francia y Rusia recuerdan al gobierno otomano su sentimiento de cumplir un deber imperioso
de humanidad poniendo un fin a los desrdenes que han asolado estas comarcas desdichadas; devolver al comercio y a la navegacin la seguridad que haban
perdido; preservar a Europa de una conflagracin de la que se senta amenazada
[...]; asegurar desde ahora la paz [...], y en fin, consolidar la existencia misma del
Imperio otomano.16
Con la firma del Tratado de Pars del 30 de marzo de 1856 que pone fin a la
Guerra de Crimea (1854-1855), la integridad del Imperio otomano se pone seriamente en peligro por un intervencionismo europeo cada vez ms importante. Si
bien el tratado no establece expresamente un derecho de intervencin,17 se admite
15

G. F. de Martens, Nouveau Recueil de Traits, Gotinga, Librairie de Dieterich, 1830, t. vii, pp. 465-

466.
Extracto citado en A. Mandelstam, La Socit des Nations et les Puissances, p. 6.
Por el contrario, el objeto de este Tratado es, segn el sentido de su Prembulo, de mettre un
terme aux calamits de la guerre, et [] prvenir le retour des complications qui lont fait natre [] en
assurant, par des garanties efficaces et rciproques, lindpendance et lintgrit de lEmpire Ottoman:
C. Samwer, Nouveau Recueil gnral des Traits (continuation du Grand Recueil de G. F. de Martens),
Gotinga, Librairie de Dieterich, 1857, srie I, t. xv, p. 770.
16
17

19

que la actitud de Turqua para con sus habitantes cristianos supone una ingerencia permanente de Europa por motivo de humanidad.18 Ser sobre la base de este
mismo tratado que Francia interviene cuatro aos ms tarde en el Lbano y en Siria
(partes del Imperio otomano), en nombre del conjunto de las potencias europeas, y
con el objeto de hacer cesar las masacres de los cristianos maronitas por parte de
los drusos.19 El ministro del Exterior francs justific entonces esta intervencin militar haciendo referencia, una vez ms, al sentimiento de humanidad y a la necesidad de detener la efusin de sangre y de prevenir las mayores desgracias.20
Siguen a esto una serie de manifestaciones intervencionistas de Europa en el
contexto de las insurrecciones cretense (1866) y balcnica (1875), pero tambin
bajo forma de investigaciones conducidas por los cnsules de Francia, Inglaterra,
Austria y Rusia en 1867 sobre la aplicacin del Hatti-Humayun de 1856. Por otro
lado, el memorando de Berln del 12 de mayo de 1876, redactado por las tres cortes imperiales de San Petersburgo, Viena y Berln prev medidas coercitivas contra la Sublime Puerta21 si no colabora en la instauracin de la paz en el pas.22 El
Protocolo de Londres del 31 de marzo de 1877 constituye la ltima tentativa para
hacer entrar en razn al Imperio otomano, dndole a los signatarios el poder de vigilar minuciosamente la manera en que el gobierno otomano cumple sus promesas, previendo una accin conjunta, si es necesario, con el objeto de asegurar el
bienestar a los habitantes cristianos y los intereses de la paz general.23
La multiplicacin de las intervenciones europeas en Turqua en el siglo xix se
vio acompaada, en un primer momento, de justificaciones estatales de orden ex18
B. Weil-Sierpinski, op. cit., p. 29. Debe notarse que el corolario de este Tratado de Pars es el Hatti-Humayun, Carta otomana de reformas del 18 de febrero de 1856, que prev la igualdad de los musulmanes y los no-musulmanes del Imperio otomano (para vase el texto integral de esta Carta, vase C.
Samwer, ibid., pp. 508 ss.). Vase igualmente E. Myles, Lhumanit, la civilisation et la communaut
internationale dans la perspective de la fin du rgime imprial russe: trois concepts si pertinents de nos
jours , en Annuaire franais de droit international (afdi), 2004, pp. 24-44.
19
V. Dadrian, Historia del genocidio armenio, op. cit., pp. 34 ss.
20
A. C. Kiss, Rpertoire de la pratique franaise en matire de droit international public, Pars, cnrs,
1966, t. II, pp. 625 ss., citado en B. Weil-Sierpinski, op. cit., p. 30.
21
La Sublime Puerta (o Puerta) designa el palacio donde tiene su sede el gobierno otomano (Babi Ali).
22
A. Mandelstam, La Socit des Nations et les Puissances, pp. 13 ss. Para el texto integral de
este Memorando, vase C. Samwer y J. Hopf, Nouveau Recueil gnral de Traits (continuation du
Grand Recueil de G. F. de Martens), Gotinga, Librairie Dieterich, 1878-1879, serie II, t. III, pp. 12 ss.
23
C. Samwer y J. Hopf, Ibid., pp. 174-175. Turqua responde a esta advertencia declarando que el
Protocolo de Londres atenta contra la dignidad y la independencia del sultn y que constituye una virtual derogacin del art. ix del Tratado de Pars. La intervencin extranjera, en efecto, se percibe como
una humillacin a la cual el gobierno no se someter bajo ningn precio (V. Dadrian, Historia del genocidio armenio, p. 42).

20

clusivamente religioso, las cuales poco a poco son sustituidas por otras que presentan exigencias de la humanidad y la civilizacin al igual que la necesidad de
garantizar la paz. Sin embargo, parecera que la preocupacin de los Estados por
justificar una intervencin por causa de humanidad, o al contrario por rechazar el
principio, se determina principalmente por intereses estratgicos.24 Bajo estas condiciones, el fracaso de la intervencin europea por causa de humanidad en el
contexto de la Cuestin Armenia es elocuente.

1.2. La Cuestin Armenia y el fracaso de la intervencin europea por causa

de humanidad
Es en este contexto de inflacin intervencionista que el 3 de marzo de 1878 se
firma el Tratado de San Stefano, impuesto por Rusia al Imperio otomano a fin de liberar a la mayor parte de los cristianos otomanos y en particular los armenios, a
los cuales se menciona por primera vez en un texto internacional.25 El artculo 16
del Tratado compromete a Turqua a realizar las reformas necesarias y a garantizar la seguridad de los armenios, aunque sin prever los medios de control por parte de Rusia.26
Probablemente, a fin de proteger una de sus vas terrestres hacia la India y frenar el diktat ruso, Inglaterra se opone firmemente a la firma de este Tratado invo24
Peter Malanczuk precisa que the frequent interventions in the Ottoman Empire to protect Christians must be seen in the light of the divergent interests of European powers at stake in the Middle East
and the political order of European Turkey. Humanitarian intervention was a welcome pretext in their
rivalry to establish influence in the declining Empire of the old man at the Bosporus (P. Malanczuk,
The Customary International Law on Humanitarian Intervention in the Period Prior to the United Nations
Charter, en Humanitarian Intervention and the Legitimacy of the Use of Force, Amsterdam, Het Spinhuis Publishers, 1993, p. 9).
25
Para esta fecha, los rusos ocupan una parte de la Armenia turca. El historiador Vahakn Dadrian
explica la incapacidad de los armenios para lograr su emancipacin, contrariamente a las otras minoras no-musulmanas que vivan bajo el yugo otomano, por tres factores: el primero, por la ausencia de
un apoyo activo de parte de las potencias europeas, luego, por las dificultades logsticas de la ayuda internacional debidas a consideraciones geopolticas; finalmente, la dispersin geogrfica de los armenios volva difcil la creacin de un Estado armenio (V. Dadrian, Lorigine et lapplication du concept
dintervention dhumanit , en op. cit., pp. 25-26).
26
El artculo 16 del Tratado de San Stefano est redactado as: Comme lvacuation, par les troupes russes, des territoires quelles occupent en Armnie et qui doivent tre restitus la Turquie, pourrait y donner lieu des conflits et des complications prjudiciables aux bonnes relations des deux
pays, la Sublime Porte sengage raliser sans plus de retard les amliorations et les rformes exiges
par les besoins locaux dans les provinces habites par les Armniens et garantir leur scurit contre
les Kurdes et les Circassiens (C. Samwer y J. Hopf, op. cit., p. 252).

21

cando los artculos vii y ix del Tratado de Pars de 1856.27 Los mencionados artculos establecen, respectivamente, el compromiso de respetar la independencia y
la integridad territorial del Imperio otomano, y la prohibicin de inmiscuirse en sus
asuntos internos.28 La presin britnica es viva (llega a amenazar a Rusia con una
guerra inminente) a fin de reemplazar al Tratado de San Stefano por una convencin multilateral entre todas las potencias europeas y Turqua.
As, un nuevo tratado fue definitivamente firmado en Berln el 13 de julio de
1878,29 mediante el cual se legaliz el principio de intervencin por causa de humanidad de las grandes potencias en Turqua y se impuso a la Sublime Puerta un
control permanente sobre sus actos de administracin interior: el artculo lxi del
Tratado de Berln autoriza a las seis potencias a considerar al Imperio otomano
responsable del futuro tratamiento de su minora armenia. Este conflicto interno
forma parte integrante, desde entonces, de las preocupaciones de la diplomacia
internacional y entra en el rea del derecho positivo.30 El artculo lxii de este texto
internacional incluye lo que Mandelstam califica de Carta de los derechos huma-

V. Dadrian, Historia del genocidio armenio, pp. 70 ss.

Los arts. en cuestin estn formulados as (C. Samwer, Nouveau Recueil gnral de Traits
(continuation du Grand Recueil de G. F. de Martens), Gotinga, Librairie Dieterich, 1857, srie I, t. xv, pp.
774-775): Artculo vii: [] Leurs Majests sengagent, chacune de son ct, respecter lindpendance
et lintgrit territoriale de lEmpire Ottoman; garantissent en commun la stricte observation de cet engagement, et considreront, en consquence, tout acte de nature y porter atteinte comme une question
dintrt gnral; Artculo ix: Sa Majest Impriale le Sultan, dans sa constante sollicitude pour le bientre de ses sujets, ayant octroy un firman qui, en amliorant leur sort, sans distinction de religion ni de
race, consacre ses gnreuses intentions envers les populations Chrtiennes de son Empire, et voulant donner un nouveau tmoignage de ses sentiments cet gard, a rsolu de communiquer aux Puissances Contractantes ledit firman, spontanment man de sa volont. Les Puissances Contractantes
constatent la haute valeur de cette communication. Il est bien entendu quelle ne saurait, en aucun cas,
donner le droit aux dites Puissances de simmiscer, soit collectivement, soit sparment, dans les rapports de Sa Majest le Sultan avec ses sujets, ni dans ladministration intrieure de son Empire.
29
Sobre este tema, vase A. Mandelstam, La Socit des Nations et les Puissances, pp. 15 ss.
30
El art. lxi del Tratado de Berln retoma y completa el art. 16 del Tratado de San Stefano de esta
manera: La Sublime Porte sengage raliser, sans plus de retard, les amliorations et les rformes
exiges par les besoins locaux dans les provinces habites par les Armniens et garantir leur scurit
contre les Circassiens et les Kurdes. Elle donnera connaissance priodiquement des mesures prises
cet effet aux Puissances qui en surveilleront lapplication (C. Samwer y J. Hopf, op. cit., p. 464). Para
el detalle de las discusiones sobre este artculo, vase G. Rolin-Jaequemyns, Le droit international
dans ses rapports avec les vnements contemporains (chronique du droit international): lArmnie, les
Armniens et les traits, rdilk, 1887, pp. 320 ss. Sealemos que el jurista francs Antoine Rougier afirmar en un artculo de referencia que por el hecho de este tratado, la intervencin por causa de humanidad deviene una base de derecho pblico (A. Rougier, La thorie de lintervention dhumanit, en
op. cit., p. 475).
27
28

22

nos al presentar el principio de la libertad religiosa en su sentido ms amplio, y que

pueden hacer valer todos los sbditos otomanos sin distinciones.31
Sin embargo, en la prctica, las seis potencias fueron incapaces de obligar a los
otomanos a respetar sus compromisos internacionales. Sus trmites diplomticos
se vuelven extraos,32 lo que es facilitado por los imprecisos trminos de los tratados de Pars y de Berln. Parecera que los artculos ix del Tratado de Pars y lxi del
Tratado de Berln hubieran sido escritos de suerte tal a no colisionar con el principio de soberana, recordado por otra parte en varias oportunidades por Turqua, la
cual desde los aos 1855 se defiende vivamente contra las intromisiones de las
potencias. En efecto, si el artculo ix precitado preconiza reformas, por otro lado
precisa que esto no otorga derechos a las mencionadas potencias a inmiscuirse,
sea colectivamente, sea separadamente, en las relaciones de Su Majestad el sultn con sus sbditos, ni en la administracin de su Imperio. Igualmente, el artculo lxi del Tratado de Berln, afirmando el principio de un poder de supervisin de
las potencias europeas, no define las modalidades, lo que concretamente tiene por
efecto el abandono de las reformas.33
Rolin-Jaequemyns ilustra el problema al hablar sobre el dilema de las potencias:
o bien los grandes estados europeos no tienen, incluida Inglaterra, ningn derecho
en inmiscuirse en los asuntos internos del Imperio otomano y, en este caso [...] la
mayor parte del Tratado de Berln incluyendo el art. 61 relativo a Armenia no es
ms que un engao, un conjunto de vanas palabras destinadas a cultivar vanas esperanzas; o, si no es as, el derecho de supervisin, el derecho de intervencin, el
derecho de cooperacin que las potencias se han arrogado, tienen por estricto corolario la obligacin para ellas de reclamar, de imponer al menos las reformas prometidas. Pues este derecho que constituye una excepcin a los principios generales de
derecho internacional no se justifica sino porque las grandes potencias europeas,
al reivindicarlo, han podido considerarse como las mandatarias de la civilizacin y la
humanidad.34

31

A. Mandelstam, La Socit des Nations et les Puissances, pp. 15. Para el texto integral del art.

lxii, vase C. Samwer y J. Hopf, op. cit., pp. 464-465.

Vase sobre este tema el anlisis de V. Dadrian, Historia del genocidio armenio, pp. 110 ss.
Dadrian cita las palabras del historiador britnico Dawson: Aucun accord international na t
aussi systmatiquement et aussi ouvertement enfreint et ignor de la part des Puissances signataires
elles-mmes que le trait conclu Berlin en juillet 1878, au nom du Dieu tout puissant (V. Dadrian,
Lorigine et lapplication du concept dintervention dhumanit , en op. cit., p. 27).
34
G. Rolin-Jaequemyns, Le droit international dans ses rapports avec les vnements contemporains (chronique du droit international): lArmnie, les Armniens et les traits,en rdilk, 1889, p. 293.
32
33

23

La situacin de la minora armenia no cesa de degradarse de manera alarmante a partir de ese momento, y si los europeos son unnimes en admitir la necesidad
de respetar el artculo lxi del Tratado de Berln,35 no se ponen de acuerdo acerca de la cuestin de saber cules son los medios de accin a emplear a fin de hacer obedecer a Turqua: no se prev ninguna sancin. La ausencia de toda intervencin europea durante el reinado del sultn de Turqua, Abdul Hamid II llamado
el sultn rojo se hace sentir especialmente cuando comienzan una serie de masacres sistemticas contra la poblacin armenia, en agosto de 1894.
Mientras prosiguen su curso las atrocidades en 1895-1896 provocando doscientos mil muertos36, la repentina pasividad de Europa conlleva una parlisis total de la prctica de la intervencin denominada de humanidad. Slo Salisbury, ministro del Exterior y primer ministro de Gran Bretaa, peticiona una ltima vez a las
35
Las seis potencias, por ejemplo, se expresan en una nota colectiva del 7 de septiembre de 1880
sobre la gravedad de los acontecimientos: Les termes mmes dans lesquels la Sublime Porte a cru
pouvoir sexpliquer sur les crimes commis, ou signals comme ayant t commis, dans les provinces
habites par les Armniens, prouvent quelle se refuse reconnatre le degr danarchie qui rgne dans
ces provinces, et la gravit dun tat de choses dont la prolongation entranerait, selon toute vraisemblance, lanantissement des populations chrtiennes dans de vastes districts (extracto citado por A.
Mandelstam, La Socit des Nations et les Puissances, p. 40 y por G. Rolin-Jaequemyns, en op. cit.,
p. 341).
36
Sobre las masacres de los armenios durante el perodo de Abdul Hamid, vase especialmente: R. Melson, Revolution and Genocide: On the Origins of the Armenian Genocide and the Holocaust,
Chicago, University of Chicago Press, 1992; V. Dadrian, Historia del genocidio armenio, pp. 115 ss.; G.
Meyrier, Les Massacres de Diarbekir. Correspondance Diplomatique du Vice-Consul de France (18941896), Pars, LInventaire, 2000; Y. Ternon, Empire ottoman Le declin, pp. 217 ss. Sealemos, sin
embargo, que ya con las primeras masacres de 1894 se erige una Comisin de investigacin otomana
(el 20 de noviembre del mismo ao) bajo presin de las potencias, en particular Inglaterra, sobre la base
del art. lxi del Tratado de Berln. Las conclusiones de los delegados europeos (el ingls Shipley, el ruso
Prjevalski y el francs Vilbert) son terminantes con las autoridades otomanas, mientras que el objetivo
inicial de la Comisin (presidida por Chefik bey, presidente de la Cmara de Investigaciones de la Corte
de Casacin) era el de iniciar una investigacin sobre los actes criminels commis par les brigands armniens qui ont pill et dvast les villages (para ms informacin sobre la Comisin de investigacin,
vase: Livre Jaune. Documents diplomatiques. Affaires armniennes. Projets de rformes dans lEmpire ottoman, 1893-1897, Pars, Imprimerie Nationale, 1897). Los europeos someten entonces a la Sublime Puerta un proyecto de reformes administrativas, financieras y judiciales conues daprs lesprit
des lois existantes de lEmpire, lo mismo que un memorando donde se indican las medidas juzgadas
indispensables pour faciliter la mise en pratique de ces rformes et en assurer lexacte excution: estas medidas comprenden especialmente la creacin de una comisin permanente de control en Constantinopla y la reparacin de los daos sufridos por los armenios (Livre Jaune..., ibid., pp. 45 ss.). Pero
el proyecto y el memorando no sern aplicados, las potencias no tienen poder de coaccin ni de sancin contra el Imperio otomano. Vase igualmente A. Mandelstam, La Turquie, Pars, Imprimerie M. Flinikowski, 1918, pp. 6 ss.

24

potencias envindoles un largo memorando en el que recuerda la necesidad de

poner a Turqua frente a sus responsabilidades. Austria expresa su acuerdo, seguida de Italia, la que afirma la importancia del mantenimiento de la autoridad moral del concierto europeo para la puesta en marcha efectiva de las reformas e invoca los principios de la civilizacin y de la humanidad. Por el contrario, Francia,
Alemania y Rusia son fuertemente reticentes a ejercer violencia contra un soberano independiente.37
El fracaso indiscutible de la intervencin europea de humanidad en el mbito de
la Cuestin Armenia38 sueo complaciente de una Europa gemidora y cmplice, vivamente denunciada en repetidas oportunidades, en la Cmara de diputados, por Jean Jaurs39 pone de relieve un problema mayor y esto, independien37

V. Dadrian, Lorigine et lapplication du concept dintervention dhumanit , en op. cit., pp. 27-

28.
38
Para un anlisis detallado de este fracaso: V. Dadrian, Genocide as a Problem of National and
International Law... , en op. cit., pp. 244 ss.
39
Vase el discurso de Jean Jaurs, en esa poca un joven diputado por el departamento del Tarn,
denunciando la responsabilit gnrale de lEurope dite chrtienne et civilise en la masacre de los
armenios l habla ya de guerra de exterminio durante la discusin de las interpelaciones relativas
a los acontecimientos de Armenia en la Cmara de diputados, el 3 de noviembre de 1896: JO Dbats
parlementaires, 4 de noviembre de 1896, pp. 1359-1362, reproducidos en J. Jaurs, Il faut sauver les
Armniens, Pars, Mille et une nuits, 2006, pp. 13-39. Jaurs subraya muy particularmente la responsabilidad de Inglaterra, Rusia y Francia (J. Jaurs, Ibid., pp. 24 ss) las que estarn, unas dos dcadas
ms tarde (en mayo de 1915), en el origen de la primera aparicin oficial del concepto de crimen contra
la humanidad en una Declaracin conjunta condenatoria de los actos cometidos por el Imperio otomano
contra su poblacin armenia. En su prefacio de la obra precitada, Vincent Duclert recuerda el impacto
de este discurso vibrante e implacable del que luego dar testimonio Marcel Proust en Jean Santeuil,
otorgndole a Jaurs los trazos del diputado Couzon (M. Proust, Jean Santeuil, 2 ed., Pars, Gallimard,
2001 (1895-1899), pp. 538 ss.). A esta intervencin de 1896 sobre la suerte de los armenios y la responsabilidad de Europa le seguirn otras dos: el 22 de febrero de 1897, en el curso de su interpelacin sobre las intenciones del gobierno relativas a los eventos de Creta, y el 15 de marzo de 1897 durante una
interpelacin grupal sobre la accin diplomtica del gobierno en los asuntos de Oriente (reproducidas
en J. Jaurs, op. cit., respectivamente pp. 41-45 y pp. 47-56). Deben notarse adems las denuncias paralelas hechas por Georges Clemenceau (vase especialmente su clebre prefacio de la obra Les Massacres dArmnie. Temoignage des victimes, Pars, Mercure de France, 1896, pp. 5-18, y la respuesta
del sultn Abdul Hamid publicada en Les Massacres dArmnie. Rponse du Sultan M. Clemenceau
(trad. U. Gohier), Pars, Chamuel, 1896). Vase igualmente, sobre la movilizacin de las grandes figuras acerca de la Cuestin Armenia (y que son mayoritariamente pro-Dreyfus) como Jean Jaurs, Anatole France, Charles Pguy, y sobre el nacimiento del movimiento armenfilo en Francia: M. Reberioux,
Jaurs et les Armniens, en Jean Jaurs. Bulletin de la Socit dtudes jaursiennes, nm. 121,
1991, pp. 4-9; V. Duclert y G. Pecout, La mobilisation intellectuelle face aux massacres dArmnie, en
A. Gueslin, y D. Kalifa (dirs.), Les Exclus en Europe, 1830-1930, Pars, lAtelier, 1999, pp. 323-344; A.
Vahramian, De laffaire Dreyfus au mouvement armnophile: Pierre Quillard et Pro Armenia, Revue
dhistoire de la Shoah, nms. 177-178, 2003, pp. 335-355; G. Leroy LArmnie dans luvre et la pen-

25

temente de las consideraciones de orden poltico-estratgicas: la intervencin,

incluso por causa de humanidad, es percibida como atentatoria de la soberana y
la independencia de los Estados, y no est reglamentada por ningn texto jurdico
que permita precisar el sentido y determinar las modalidades de su ejecucin. Esta
situacin prefigura no slo los acontecimientos dramticos de 1915 el genocidio
armenio por parte del gobierno de los Jvenes Turcos40 sino tambin las vanas
tentativas de los juicios internacionales tras la Primera Guerra Mundial, y las dificultades suscitadas luego en el marco de los juicios de los criminales nazis en Nuremberg.
Los obstculos a la intervencin en los asuntos internos de un tercer Estado
son manifiestos, a pesar de que la prctica de las potencias europeas haya sido
corroborada por una gran parte de la doctrina clsica del derecho internacional, favorable tanto a la relativizacin del principio de soberana (y de su corolario, el principio de no-intervencin), como a la afirmacin de la legalidad de la intervencin
por causa de humanidad.

2. La nocin de intervencin de humanidad y la doctrina clsica del derecho

internacional de pre-guerra
A partir del siglo xvi, la produccin de escritos que tienen por objeto la intervencin por causa de humanidad es creciente y disparatada, al igual que la prctica
de los Estados: su enfoque es variado, tratndose de la cuestin del significado de
este tipo de intervencin y de su lugar en el derecho internacional, la doctrina se
encontraba particularmente dividida sobre las nociones de soberana, independencia, intervencin, no-intervencin, as como la legalidad de la intervencin por causa de humanidad.41
Se identifican dos movimientos en la evolucin de la teora de la intervencin
por causa de humanidad, determinados cada uno de ellos por una corriente de
se de Charles Pguy, en ibid., pp. 356-367; V. Duclert, Du combat pour les Armniens la dfense
du Capitaine Dreyfus: une catholicit de la justice , en J. Jaures, op. cit., pp. 57-70; C. Mouradian (dir.),
Armnie, une passion franaise: le mouvement armnophile, 1878-1923, Pars, Magellan et Cie, 2007.
40
Sobre este punto, vase igualmente: V. Dadrian, The Armenian Genocide and the Legal and Political Issues in the Failure to Prevent or to Punish the Crime, en University of West Los Angeles Law
Review, vol. 29, 1998, pp. 45 ss.
41
B. Weil-Sierpinski, op. cit., pp. 18 ss. Vase asimismo A. Esmein, La thorie de lintervention internationale chez quelques publicistes franais du xvie sicle, en Nouvelle revue historique de droit
franais et tranger, 1900, pp. 549-574; P. H. Winfield, The History of Intervention in International Law,
en British Yearbook of International Law (bybil), 1922-23, pp. 130-149.

26

pensamiento dominante: el iusnaturalismo, por un lado, originado en las antiguas

tradiciones jurdicas y que termina imponindose en el siglo xvi (2.1), y el positivismo clsico, por otro lado, que se afirma a partir de la segunda mitad del siglo xviii
(2.2). En ambos casos, se constata la incapacidad de la doctrina para demostrar la
existencia de una regla jurdica susceptible de poner en jaque al principio de soberana de los Estados. De hecho, ningn texto jurdico internacional de alcance general permite fundar un derecho alguno de intervencin en sentido estricto, de all
la gran dificultad en fijar el sentido y las modalidades de esta forma de ingerencia.

2.1. La aparicin de la idea de intervencin de humanidad en la teora

tradicional iusnaturalista: el estado soberano sometido al derecho natural
Si las civilizaciones antiguas (especialmente china, egipcia, griega, persa o romana) revelan algunos trazos de cdigos internos o filosficos que regulan la utilizacin de la fuerza,42 es en el siglo xvi que, paralelamente al nacimiento del Estado
soberano moderno, aparece cierta idea de intervencin por causa de humanidad,
resultado de las concepciones del derecho natural y de la guerra justa.43
Ahora bien, este doble fenmeno no presenta acaso un problema de conciliacin entre el principio de soberana estatal y el de la intervencin por causa de humanidad? En efecto, aceptar la idea de una intervencin en los asuntos interiores
de otro Estado supone admitir la sumisin del Estado soberano a un derecho que
le es superior, lo que sera a priori antagnico con el principio de soberana y su corolario, el principio de no-intervencin. Pero los defensores del iusnaturalismo no
tienen ningn mal terico en admitir tanto la soberana del Estado como el principio
de una intervencin por motivo de humanidad y de justicia: el soberano se halla,
segn ellos, necesariamente sometido a un derecho natural universal, inmutable y
42
Vase S. D. Murphy, Humanitarian Intervention, The United Nations in an Evolving World Order,
Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 1966, pp. 35 ss.
43
La importancia de la filosofa estoica, y luego de la romana, en la aparicin de la teora tradicional
iusnaturalista es conocida por todos (S. D. Murphy, ibid., p. 39). La Iglesia adoptar ms tarde la nocin
de derecho natural bajo la influencia de los escritos de San Agustn (354-430), para justificar en parte
el desencadenamiento de la guerra llamada justa (bellum justissimum), es decir, la guerra defensiva y comandada por la voluntad divina y por los principios naturales de justicia que de ella derivan. Por
otro lado, se encuentran en la obra de Santo Toms de Aquino (1225-1274) precisiones en cuanto a las
condiciones de la guerra justa: la misma debe ser entablada por un prncipe en tanto que ministro de
Dios laico; motivada por una causa justa (el enemigo a combatir debe ser culpable de una agresin o
de cualquier otro acto reprobable tal como la hereja o el no pago de una deuda); y traducir una intencin pura y buena (ibid., pp. 40-41).

27

superior, del que surge el principio de intervencin de humanidad sea cual fuere
el origen, divino o no, de este derecho.
El siglo xvi es el de la exaltacin del poder estatal, imputable a Nicols Maquiavelo (1469-1527).44 Su Prncipe, escrito en 1513, verdadero compendio del absolutismo, hace del soberano encarnacin misma del Estado un ser libre y emancipado de todas las prescripciones del derecho, de la moral y de la religin. El
trmino de soberana designa, en su acepcin original, un cierto grado de poder, el
de un ser que no est sometido a nada: la potestad suprema, ilimitada, absoluta.45
La evolucin de la nocin de soberana definida como poder se termina en el
sentido en el que es consagrado con Juan Bodino (1530-1596), cuya teora de la
soberana ejerce una verdadera revolucin conceptual.46 Si bien retoma la idea
de potestad soberana, se disocia de Maquiavelo precisando, por un lado, su definicin, y por el otro, no personificando al Estado en un prncipe tirnico: el Estado
es la Repblica, es decir, el justo gobierno de varias familias y de aquello que les
es comn, con potestad soberana.47 Esta potestad es absoluta y perpetua. Abso44
Remitimos aqu a C. Benoist, Linfluence des ides de Machiavel, en Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye (rcadi), 1925, vol. 9, en particular pp. 233 ss. (sobre linfluence
des ides de Machiavel sur la doctrine et la pratique du droit des gens) y pp. 271 ss. (sobre quelques
points particuliers du machiavlisme intressant la doctrine ou la pratique du droit des gens). Vase
igualmente E. Cassirer, Le mythe de lEtat (trad. Bertrand Vergely), Pars, Gallimard, 1993 (1946), pp.
164 ss.; lo mismo que G. Mairet, Le principe de souverainet. Histoires et fondements du pouvoir moderne, Pars, Gallimard, 1997, pp. 17 ss. (la primera parte de esta obra empieza con estas palabras:
Dans lhistoire de lorigine du principe de souverainet, Machiavel est le premier, p. 17).
45
En el captulo xviii del Prncipe, se puede leer: Et il faut comprendre cela, quun prince, et surtout
un prince nouveau, ne peut observer toutes les choses pour lesquelles les hommes sont appels bons,
tant souvent dans la ncessit, pour maintenir lEtat, duvrer contre la foi, contre la charit, contre
lhumanit, contre la religion. Et cest pourquoi il faut quil ait un esprit dispos se tourner selon ce que
les vents de la fortune et les variations des choses lui commandent, et comme je lai dj dit plus haut,
ne pas quitter le bien, quand il peut, mais savoir entrer dans le mal, quand cela lui est ncessaire (N.
Machiavel, Le Prince (trad. Marie Gaille-Nikodimov), Pars, Librairie Gnrale Franaise, 2000 (1513),
pp. 129-130.
46
O. Beaud, La puissance de lEtat, Pars, puf, 1994, p. 50, quien prosigue: Il y a bien une raison et
elle est fort simple: il fut le premier formuler en termes politico-juridiques le principe de lunit du pouvoir ou de lunit de la puissance publique. Vase la primera parte de esta obra de referencia (titulada
lEtat de sujets ou la modernit de la Rpublique de Bodin) para un estudio detallado de la cuestin.
Sobre la influencia de Bodino sobre el desarrollo del derecho internacional, vase A. Gardot, Jean Bodin. Sa place parmi les fondateurs du droit international, rcadi, 1934, vol. 50 (y en particular pp. 721 ss.,
sobre la proximidad de las ideas de Bodino y Vitoria).
47
J. Bodin, Les six livres de la Rpublique, Pars, Fayard, 1986 (1576), libro primero, p. 27. Debe
notarse que Bodino entiende el trmino Repblica en el sentido antiguo de cosa pblica. De las tres
formas que puede tomar una Repblica segn l (democracia, aristocracia, monarqua), es la monarqua la que lleva las preferencias del autor.

28

luta, porque el soberano goza de la facultad de hacer la ley sin la obligacin de plegarse a ella l mismo;48 perpetua, porque contrariamente a la potestad de los magistrados, la del soberano se ejerce de por vida. Sin embargo, Bodino se reconcilia
con los estoicos y canonistas cristianos manteniendo la primaca de las leyes de la
naturaleza,49 de all la expresin de justo gobierno en tanto que gobierno legtimo
conforme a los valores morales de razn y de justicia.
Por otro lado, la soberana comporta desde entonces un doble aspecto: la soberana interna (soberana en el Estado) en tanto que potestad de aquel que no depende de ninguna autoridad sobre el territorio estatal; y la soberana externa (soberana del Estado) en tanto que potestad emancipada de toda subordinacin no
consentida a una autoridad extranjera.50
Sea como fuere, con la aparicin del Estado moderno se vuelve necesaria una
transposicin de la doctrina de la guerra justa para esta nueva entidad. El dominicano espaol Francisco de Vitoria (1480-1546) ser el primero en operar esta
transposicin reconociendo a la vez la soberana del Estado y su limitacin por el
derecho natural, que la antecede, superior y de aplicacin universal. Asimismo, al
hablar de sacrificios humanos y del canibalismo practicados por los aborgenes, el
telogo estima que los espaoles estn en medida de prohibir a los brbaros estas costumbres y ritos impos, pues tienen el poder de preservar a los inocentes
de una muerte injusta y preservarlos de la tirana sin poner en cuestin su soberana.51
48
Il faut que ceux-l qui sont souverains ne soient aucunement sujets aux commandements dautrui
et quils puissent donner lois aux sujets et casser ou anantir les lois inutiles pour en faire dautres [].
Cest pourquoi la loi dit: que le prince est absous (absolutus) de la puissance des lois. [] La premire
marque du prince souverain cest la puissance de donner la loi tous en gnral, et chacun en particulier [] sans le consentement de plus grand, ni de pareil, ni de moindre que soi (J. Bodin, ibid., p. 306).
49
[] quant aux lois divines et naturelles, tous les princes de la terre y sont sujets, et nest pas en
leur puissance dy contrevenir, sils ne veulent tre coupables de lse-majest divine (ibid., pp. 215 ss.).
50
Ser basndose en los escritos de Maquiavelo y de Bodino, lo mismo que sobre la doctrina de la
soberana como poder supremo e ilimitado, que los monarcas justificarn su absolutismo hasta el siglo
xviii. La monarqua francesa en particular, preponderante en Europa, interpretar los tratados de Westfalia de 14-24 de octubre de 1648 (que ponen fin a la Guerra de Treinta Aos y reconocen la soberana
y la igualdad como principios fundamentales de las relaciones internacionales) de suerte tal a afirmar de
manera absoluta la superioridad de la voluntad del soberano. Vase tambin O. de Frouville, Une conception dmocratique du droit international, en Revue europenne des sciences sociales, nm. 120,
2001, p. 103, sobre esta revolucin copernicana del derecho como si dejara el campo libre a la exaltacin de la potestad, cuyo punto culminante se encuentra tal vez en Carl Schmitt, terico del Estado nazi,
para quien la soberana reside en el poder de decidir sobre el estado de excepcin.
51
Vitoria et Suarez. Contribution des thologiens au droit international moderne, Pars, Pedone,
1939, pp. 69-70. Vase asimismo A. Truyol y Serra, La conception de la paix chez Vitoria et les classiques espagnols du droit des gens, en Recueils de la Socit Jean Bodin pour lhistoire comparative

29

Igualmente, en la misma lnea de Vitoria, Francisco Surez (1548-1617) admite

el principio segn el cual todo prncipe cristiano puede emprender una guerra por
la defensa de inocentes o por causa de injusticia: el gnero humano, dice, si bien
est dividido en naciones y reinos diferentes, posee sin embargo una cierta unidad
(...) cada uno, en sus comunidades, es tambin en cierta manera miembro de este
conjunto que es el gnero humano.52 La intervencin en un estado soberano tambin se halla afirmada y justificada por los principios de justicia emanados del derecho natural, asociados a la moral, necesaria e inmutable.53
Estos autores tienen en comn el hecho de que aceptan tanto la soberana del
estado como entidad nueva, como la idea de una intervencin para la proteccin
de una poblacin extranjera, y suponen un sentimiento de justicia universal originado en una moral internacional a la cual cada estado se encuentra subordinado.
En este contexto,54 Hugo Grocio (1583-1645) generalmente presentado como el
padre del derecho internacional, se distingue por su voluntad de laicizar esta moral y hacerla derivar de la razn. Es en este sentido que el jefe de la Escuela de
derecho de la naturaleza y de las gentes atribuye a la teora iusnaturalista el carcter de una teora racionalista.55

des institutions, 1961, pp. 241-273 (republicado en 1987 en las ediciones Vrin, en Pars, en su paginacin original). Vase tambin, para una visin en perspectiva, las reflexiones de Alfred Dufour sobre la
confrontation du Discours thorique de la Scolastique mdivale sur lhomme et la socit, sur ltat originel de lhumanit et sur le fondement naturel de ses institutions, avec lvnement-choc de la dcouverte de lAmrique et des peuples inconnus qui lhabitent: A. Dufour, LHistoire du droit entre philosophie et histoire des ides, Bruselas, Gnova, Bruylant, Schulthess, 2003, pp. 407 ss., y pp. 425 ss.
52
Vitoria et Suarez, ibid., pp. 205 ss.
53
Debe notarse que Surez distingue entre el derecho natural (en el sentido del derecho divino) del
derecho de gentes o ius gentium (derecho evolutivo y contingente, que debe estar siempre y necesariamente conforme al derecho natural), contrariamente a Vitoria, para quien el derecho natural se confunde con el ius inter gentes (el derecho entre Estados). Vase el desarrollo de E. Jouannet, Emer De Vattel et lmergence doctrinale du droit international classique, Pars, Pedone, 1998, pp. 59 ss.
54
Vase A. Truyol y Serra, Grotius dans ses rapports avec les classiques espagnols du droit des
gens, rcadi, 1983, vol. 182, pp. 431-450.
55
D. Nguyen Quoc, P. Daillier y A. Pellet, Droit international public, Pars, lgdj, 7 ed., 2002, p. 56.
Para un anlisis ms preciso, vase por ejemplo H. Lauterpacht, The Grotian Tradition in International
Law, bybil, 1946, pp. 1-53; R. Ago, Le droit international dans la conception de Grotius, en rcadi, vol.
182, 1983, pp. 375-398; H. Schiedermair, The Influence of Grotius Thought on the Ius Naturale School, rcadi, vol. 182, 1983, pp. 399-416; E. Jouannet, op. cit., pp. 62 ss. Vase igualmente, A. Lejbowicz,
Philosophie du droit international. Limpossible capture de lhumanit, Pars, puf, 1999, pp. 256 ss; y O.
de frouville, Lintangibilit des droits de lhomme en droit international, Pars, Pedone, 2004, pp. 26 ss.

30

Cuando l piensa en la soberana definida como la independencia de toda otra

voluntad humana56 lo hace para recordar que ella, sin embargo, no dispensa a los
Estados del estricto respeto del derecho natural, es decir, del respeto a las reglas
que nos sugiere la recta razn.57 Y tratndose de la cuestin de saber si es una
causa justa de guerra, el tomar las armas por los sbditos de otro, a fin de apartar
de ellos la opresin de aqul que los gobierna,58 Hugo Grocio responde por la afirmativa.59 El derecho de intervenir emana de la solidaridad natural existente entre
todos los hombres y no est restringida sino en dos casos emblemticos: cuando
la intervencin implica un peligro por s, o la necesidad de matar.60 As, la obra de
Grocio incluye en ella la primera formulacin clara del principio de intervencin en
el caso de los ultrajes a la humanidad.61

56

H. Grotius, Le droit de la guerre et de la paix (trad. P. Pradier-Fodr), Pars, puf, 1999 (1625),

p. 98.
57
Hugo Grotius habla del derecho natural como de une rgle que nous suggre la droite raison, qui
nous fait connatre quune action, suivant quelle est ou non conforme la nature raisonnable, est entache de difformit morale, ou quelle est moralement ncessaire et que, consquemment, Dieu, lauteur
de la nature, linterdit ou lordonne (ibid., p. 38). Distingue, citando a Aristteles, derecho natural y derecho voluntario (este ltimo recordando la nocin de ius gentium de Surez): el derecho natural al cual
est subordinado todo Estado es un conjunto de principios, mientras que el derecho voluntario fruto
de la voluntad de las naciones comprende las reglas aplicables a las relaciones interestatales.
58
Ibid., p. 567.
59
Vase el estudio completo de P. Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Pars,
puf, 1983; lo mismo que P. Foriers, Lorganisation de la paix chez Grotius et lEcole de droit naturel, en
Recueils de la Socit Jean Bodin pour lhistoire comparative des institutions, 1961, en particular pp.
311 ss.
60
H. Grotius, op. cit., pp. 566 ss. El autor apoya su pensamiento refirindose a Sneca (Les hommes sont ns pour saider les uns les autres), Eurpides (Les rochers offrent un asile aux btes sauvages, les autels aux esclaves, les villes aux villes que le malheur opprime), o Ambrosio (La force qui
dfend les faibles est pleine de justice) (p. 566). Prosigue as: Bien plus, quand mme il serait accord
que, mme dans le cas dune extrme ncessit, les sujets ne pourraient prendre lgitimement les armes [] il ne sen suivrait pas cependant que dautres ne pussent les prendre pour eux. Car toutes les
fois que, dans une action, lobstacle nat de la personne, non de la chose, ce qui nest pas permis lun
peut tre permis lautre en sa place, pourvu que laffaire soit telle que lun y puisse tre utile lautre.
Cest ainsi quun tuteur, ou tout autre, plaide pour le pupille, dont la personne ne peut comparatre en
justice; quun defensor, mme sans mandat, le peut pour un absent. [] Cest ainsi que Snque estime que celui qui nayant rien de commun avec ma nation tourmente la sienne, peut tre de ma part lobjet dhostilits [] lorsquil tait question des peines infliger: laquelle chose est souvent unie la dfense des innocents (p. 568).
61
H. Lauterpacht, en op. cit., p. 46. Vase tambin P. Haggenmacher, Le droit de la guerre et de la
paix de Grotius, en Archives de philosophie du droit, t. 32, 1987, pp. 47-58, y E. Jouannet, op. cit., pp.
230 ss.

31

Si los defensores del iusnaturalismo admiten a la vez la soberana del Estado

y el principio de una intervencin por motivo de humanidad, presuponiendo que el
soberano est necesariamente sometido al derecho natural, los primeros positivistas, en cambio, se hallan confrontados a una real dificultad terica: se trata para
ellos de demandar, mientras no exista un Estado universal, en qu ocasiones la intervencin de humanidad puede ser considerada como legtima, quin se encuentra habilitado para decidir sobre ello, y cmo y hacia qu fines debe ejercerse. Interrogantes que, en definitiva, remiten a la cuestin de la legalidad de la intervencin
por causa de humanidad.

2.2. La cuestin de la existencia de un derecho de intervencin por causa de

humanidad en la doctrina positivista clsica
El siglo xix est marcado por la declinacin del pensamiento iusnaturalista, dominante hasta entonces. Se opera un vaivn en la ciencia del derecho internacional ya desde mediados del siglo xviii con la obra del suizo Vattel (1714-1768), precursor del positivismo. ste retoma la distincin grociana entre el derecho natural
y el derecho voluntario para revertir el razonamiento: todo Estado, por definicin
libre e independiente en el seno de la sociedad internacional (suerte de anarqua
organizada desprovista de poder centralizado), es el intrprete soberano del derecho natural. As el Estado, no ligado por el derecho natural, lo modifica libremente
en funcin de las exigencias de cada circunstancia.62
La posicin de Vattel sobre la intervencin es, sin embargo, mucho menos clara
que su pensamiento fuertemente influenciado por el Leviatn de Hobbes el cual
se sita en el mbito de las corrientes iusnaturalista (existencia de un derecho natural) y positivista (primaca de la voluntad de los Estados sobre toda otra consideracin e importancia de la prctica). En su obra, cierta imprecisin rodea el punto
de saber si el principio de no-intervencin, corolario del principio absoluto de sobeVase sobre el tema los desarrollos de E. Jouannet, op. cit., pp. 144 ss. Tomando la independencia de los Estados como punto de partida de su argumentacin, Vattel es llevado btir un systme
qui, via le droit volontaire se superposant au droit naturel, se borne rendre seulement contraignantes
les obligations assurant une simple coexistence des Etats souverains, y a justificar su gestin por una
visin individualista del orden internacional (ibid., p. 145). Vase asimismo el estudio de H. Muir-Watt,
Droit naturel et souverainet de lEtat dans la doctrine de Vattel, en Archives de philosophie du droit,
t. 32, 1987, pp. 71-83 (para una crtica de la opinin segn la cual la declinacin del derecho natural en
tanto que fundamento del derecho de gentes es imputable a Vattel). Ms generalmente, vase tambin A. Dufour, op. cit., pp. 465 ss. (sobre la religin, la Iglesia y el Estado en el pensamiento jurdico de
Emer de Vattel).
62

32

rana, es susceptible o no de ser relativizado, y en qu condiciones. En efecto, Vattel comienza criticando la teora grociana,63 para luego sumarse a ella, hasta justificar el tiranicidio:
Si el prncipe, atacando las leyes fundamentales, da a su pueblo una legtima excusa
para resistirle, si la tirana, transformada en insoportable, subleva a la nacin, toda
potencia extranjera est en derecho de correr en auxilio de un pueblo oprimido que
demanda su asistencia [...] En lo que respecta a estos monstruos, quienes bajo el ttulo de soberanos se vuelven los flagelos y el horror de la humanidad, son bestias feroces, a quienes todo hombre de corazn puede, con justicia, purgar de la tierra.64

Si la cuestin de la intervencin por causa de humanidad no se beneficia sino

de un tratamiento paradjico y furtivo en la obra del autor de Neuchatel, en contrapartida encuentra por su lado toda su expresin en la doctrina positivista del siglo
xix: sta rechaza todo principio engendrado en el derecho natural o en la voluntad
divina, para no fundar las normas del derecho internacional relativas al uso de la
fuerza sino en la voluntad de los estados soberanos dicho de otra manera, en los
tratados y acuerdos internacionales o las prcticas estatales.
La intervencin de humanidad se vuelve entonces uno de los temas favoritos
del siglo xix y objeto de numerosos debates doctrinarios.65 Dividida fuertemente
en las cuestiones relativas, por un lado, a la existencia de un derecho de intervencin por causa de humanidad, y por otro lado, a las justificaciones y modalidades
del ejercicio de este derecho, la doctrina positivista clsica se escinde en dos corrientes principales: los no-intervencionistas, partidarios de la teora de la independencia de los Estados (2.2.1), y los intervencionistas, partidarios de la teora de
los derechos humanos (2.2.2).66 El jurista francs Antoine Rougier realizar entonces el anlisis crtico ms completo de la teora de la intervencin de humanidad
(2.2.3).
63
Cest une consquence manifeste de la libert et de lindpendance des nations, que toutes sont
en droit de se gouverner comme elles le jugent propos, et quaucune na le moindre droit de se mler
du gouvernement dune autre. De tous les droits qui peuvent appartenir une nation, la souverainet
est sans doute le plus prcieux, et celui que les autres doivent respecter le plus scrupuleusement, si elles ne veulent pas lui faire injure (E. Vattel, Le Droit des gens, Gnova, Slatkine Reprints, Henry Dunant
Institute, 1983 (1758), t. i, libro ii, cap. iv, 54).
64
Ibid., 56.
65
Vase la importante sntesis de los escritos doctrinales relativos a la construction thorique du
droit l`intervention de A. Mandelstam, Le sort de lEmpire ottoman, Pars, Payot, 1917, pp. 414 ss.
66
Las expresiones teora de la independencia de los Estados y teora de los derechos humanos
se han tomado de Antoine Rougier: A. Rougier, La thorie de lintervention dhumanit, en rgdip, 1910,
pp. 468-526.

33

2.2.1. La teora de la independencia de los Estados

Los autores clsicos no-intervencionistas afirman con fuerza el carcter absoluto del principio de soberana, retomando casi siempre el pensamiento de Emmanuel Kant.67 La escuela italiana neo-nacionalista es ms virulenta: segn Mamiani,
por ejemplo, el principio de no-intervencin no sufre ninguna excepcin puesto que
las acciones y los crmenes de un pueblo en los lmites de su territorio no son susceptibles de lesionar los derechos de otro.68 Por otro lado, Carnazza-Amari resumiendo el pensamiento italiano precisa que el principio de las nacionalidades que
funda la no-intervencin, excluye todo control de un Estado sobre otro, incluso en
el caso de un soberano que pisotea las leyes de justicia y de la humanidad o en la
hiptesis de una futura paz universal.69
La doctrina francesa favorable a la teora no-intervencionista est representada
principalmente por Pradier-Foder: la intervencin no puede ser legtima sino en la
medida en que ella se justifica por la existencia de un prejuicio directo e inmediato,
al cual el Estado participante desea remediar. Ahora bien, si los actos inhumanos
son perpetrados sobre los nacionales del pas donde se cometen, las potencias se
desinteresan por completo y estos actos por ms condenables que sean [...] no

En efecto, recordemos que en su Projet de paix perptuelle, Kant rechaza vivamente el principio
de intervencin y escribe bajo el art. 5 de su Projet (intitulado Aucun Etat ne doit simmiscer de force
dans la constitution et le gouvernement dun autre Etat): Aucun Etat ne doit simmiscer de force dans
la constitution et le gouvernement dun autre Etat): Quelle raison, en effet, peut ly autoriser? Le scandale peut-tre que cet Etat donne aux sujets dun autre Etat. [] cette ingrence de puissances trangres serait une lsion des droits dun peuple luttant seulement contre son mal intrieur, et ne dpendant daucun autre; ce serait bien l donner lieu un scandale et rendre incertaine lautonomie de tous
les Etats. Segn l, la intervencin slo es admisible cuando est destinada a acudir en ayuda de una
de las fracciones de una nacin constituida en estado independiente (E. Kant, Projet de paix perptuelle
(trad. J. Gibelin), Pars, Librairie philosophique J. Vrin, 1970 (1795), p. 8). Vase asimismo los desarrollos de Olivier de Frouville sobre Kant y la idea de paz perpetua: O. de Frouville, Lintangibilit des droits
de lhomme, pp. 31 ss
68
Citado por G. Carnazza-Amari en su Trait de droit international public en temps de paix t. i (trad.
Montanari-Revest), Pars, Larose, 1880, p. 557.
69
Sobre este tema, el autor italiano recuerda, por una parte, que ningn Estado tiene el derecho soberano de castigar a otro Estado, y que, por otro lado, aceptar la hiptesis de una futura paz universal
equivaldra a aceptar que algunos Estados, considerndose como los rbitros del mundo, usurpen el
poder de gobernar a los otros (el autor habla aqu de extraa coalicin entre los partisanos del absolutismo monrquico y los defensores del absolutismo popular): G. Carnazza-Amari, Nouvel expos du
principe de non-intervention, en rdilk, 1873, pp. 531 y 545. Vase tambin su Trait de droit international public en temps de paix, pp. 495 ss. (sobre el principio de no-intervencin).
67

34

dan derecho alguno a la intervencin, pues ningn Estado puede erigirse en juez
de la conducta de los otros.70
Algunos autores, defensores de la teora de la independencia de los Estados,
aceptan, sin embargo a ttulo excepcional, excepciones al principio de no-intervencin en casos especficos: de Martens, por ejemplo, considera que la intervencin de humanidad puede ser justificada por consideraciones religiosas cuando los
opresores son pueblos llamados brbaros (en oposicin a las naciones civilizadas), ligando as las nociones de intervencin de humanidad y de solidaridad religiosa.71 Otros, tales como Bernard, Harcourt o Lawrence, se fundan sobre la distincin entre derecho y poltica para afirmar que slo las consideraciones de orden
poltico incluyendo la idea de justicia estn en condiciones de justificar una intervencin de humanidad, aunque la misma en ningn caso podr ser considerada
como un derecho.72
En todos los casos, los no-intervencionistas clsicos son unnimes en rechazar
todo valor jurdico a las leyes o principios de humanidad percibidos exclusivamente como si fueran preceptos morales, religiosos o filosficos, invlidos como fundamento de algn tipo de derecho de intervencin. As, la intervencin por causa de
humanidad no es, para ellos, sino un hecho trasgresor al principio de independencia: un Estado no puede ser sometido al control jurdico de terceras potencias sobre sus actos de soberana interna ejecutados sobre sus propios ciudadanos, incluso si esos actos son contrarios a las leyes de la humanidad.
En definitiva, esta teora reposa sobre cuatro postulados, puestos en entredicho por los defensores de la teora intervencionista: el valor estrictamente moral de
los principios de humanidad; el valor jurdico del principio de independencia; la dis-

70
P. Pradier-Fodere, Trait de droit international public europen et amricain, Pars, Durand et Pedone-Lauriol, 1885, t. i, p. 663.
71
F. de Martens, Trait de droit international (trad. Alfred Lo), Pars, Librairie Marescq Ain, 1883,
p. 398. Sin embargo, el autor admite excepcionalmente la intervencin en los asuntos internos de naciones civilizadas en tres casos emblemticos: si la intervencin tiene por base un tratado; si una revolucin poltica interior viola los derechos positivos de las otras naciones; o si se trata de una contra-intervencin (ibid., p. 397).
72
Citado en J.-P. L. Fonteyne, The Customary International Law Doctrine of Humanitarian Intervention: its current Validity under the UN Charter, en California Western International Law Journal, vol.
4, 1974, pp. 218 ss.

35

tincin entre la soberana interior y la soberana exterior;73 y la asimilacin de la voluntad de los gobernantes a la voluntad de la nacin.74

2.2.2. La teora de los derechos humanos

La teora de los derechos humanos o teora intervencionista reconoce la existencia de un derecho de la humanidad superior a los derechos nacionales y a un
derecho internacional, como fundamento de un verdadero derecho de intervencin
por causa de humanidad. Si la existencia de tal regla superior fue admitida en primer lugar por la doctrina del derecho natural natural, la concepcin cuyo anlisis
tratamos aqu se plantea de manera diferente: la nocin de derecho natural, juzgada imprecisa por los positivistas clsicos,75 es reemplazada por la de derecho humano o derecho de la humanidad.
Wheaton parece haber sido el primero en utilizar esta formulacin cuando se
pronuncia sobre la intervencin de 1827 de las grandes potencias a favor de los
griegos. Segn l, esta accin estaba justificada por el principio segn el cual la
intervencin en los asuntos interiores de otro Estado es legtima si stos afectan
la seguridad y los intereses esenciales de otro Estado, pero tambin por la violacin de los derechos de la humanidad debida a los excesos de un gobierno cruel
y brbaro.76 Desde entonces, se volver a encontrar en cierto nmero de escritos
de fines del siglo xix y comienzos del xx los trminos derechos humanos, derechos de la humanidad, leyes de la humanidad, derecho comn de la humanidad, derechos individuales reconocidos como necesarios a la humanidad, o aun
73
Esta distincin permite a ciertos autores, afirmando siempre el principio de independencia, aceptar la idea de un derecho de intervencin fundado en el derecho de los Estados de velar por su propia
conservacin, en el caso en que un Estado hace uso de un inters directo, inmediato y personal, a fin de
intervenir para reparar un prejuicio sufrido. En este caso, se tratara de un derecho de intervencin que
limita la soberana exterior del tercer Estado, y no de una ingerencia en sus actos de soberana interior.
La intervencin de humanidad (o la intervencin en sentido estricto) no entra evidentemente en esta situacin. As, para algunos no-intervencionistas, el principio de independencia de los Estados sera absoluto desde el punto de vista interno, y relativo desde el punto de viste externo.
74
Vase en particular las crticas de Rougier (vase infra, punto 2.2.3).
75
Por ejemplo, vase A. Rougier, La thorie de lintervention dhumanit, en op. cit., p. 490; el
autor estima que se debera ou bien confondre les prescriptions du droit naturel avec les prescriptions religieuses, ou bien les considrer comme purement morales et en laisser la dtermination la
conscience individuelle: dans lun ni dans lautre cas, elles navaient point le caractre de rgle juridique,
et ainsi le droit naturel apparaissait comme un idal offrir au lgislateur plutt que comme une rgle de
droit vritable.
76
H. Wheaton, Elements of International Law, Nueva York, Da Capo Press, 1972 (1836), p. 91.

36

derechos humanos fundamentales, justificando sistemticamente la intervencin

en sentido estricto.77
Pronuncindose sobre la Cuestin de Oriente, el belga Rolin-Jaequemyns considera, por su parte, que las grandes potencias tienen no slo un derecho, sino
tambin una obligacin de intervenir por la esencia jurdica y moral de lo que se
da en llamar el concierto europeo.78 La intervencin europea en los asuntos internos de Turqua, segn l, encuentra su fundamento tanto en los tratados internacionales como el Tratado de Pars de 1856 como en un derecho no escrito que
tiene sus profundas races en la naturaleza de la sociedad internacional o ms bien
de toda sociedad, y cuyo rgano y depositario es el concierto de las grandes potencias.79 Ms tarde reafirmar este pensamiento, segn el cual es el estatus de
mandatario de la civilizacin y de la humanidad (que se atribuyen las potencias
europeas) el que finalmente justifica el derecho de intervencin en el sentido estricto.80
A continuacin, Arntz generaliza la idea de legitimidad de las intervenciones
justificadas por las leyes de humanidad, en tanto que preceptos jurdicos, y admite
un derecho de intervencin de manera absoluta frente a todos los Estados. Propone considerar como legtimas tanto la intervencin en el sentido amplio, que limita
la soberana externa y se funda sobre el derecho de conservacin, como la intervencin en sentido estricto, que limita la soberana interna y se funda sobre los derechos de la humanidad.81 En el ltimo caso, el derecho de intervencin no puede
77
Para ms detalles sobre este punto, vase B. Weil-Sierpinski, Lintervention dhumanit: un concept en mutation, Tesis, Montpellier I, 1995, pp. 69 ss.
78
G. Rolin-Jaequemyns, Le droit international et la phase actuelle de la question dOrient, en rdilk,
1876, p. 367.
79
Ibid., p. 368. Rolin-Jaequemyns define el concierto europeo como lunion des grandes puissances pour une action commune, exercer au nom de lEurope, sea como un rgano representativo que
se atribuye a s mismo el derecho de intervenir con el objeto de restablecer la paz y de actuar en el inters comn de la humanidad. Por otro lado, precisa que el principio de no-intervencin en los asuntos interiores de un Estado no vale sino en la medida en que el Estado en cuestin responde a una conception rationnelle dun tout harmonique y es un Estado viable, lo que no es, segn l, el caso del Imperio
otomano (ibid., p. 370).
80
G. Rolin-Jaequemyns, Le droit international dans ses rapports avec les vnements contemporains (chronique du droit international): lArmnie, les Armniens et les traits, en rdilk, 1889, p. 293.
81
En efecto, la intervencin en el sentido estricto sera legtima lorsquun gouvernement, tout en
agissant dans la limite de ses droits de souverainet, viole les droits de lhumanit, soit par des mesures contraires lintrt des autres Etats, soit par des excs dinjustice et de cruaut qui blessent profondment nos murs et notre civilisation []. Car, quelque respectables que soient les droits de souverainet et dindpendance des Etats, il y a quelque chose de plus respectable encore, cest le droit de
lhumanit, ou de la socit humaine, qui ne doit pas tre outrag. De mme que dans lEtat la libert de
lindividu est restreinte et doit tre restreinte par le droit et par les murs de la socit, de mme la liber-

37

ser ejercido sino en nombre de la humanidad representada por todos los otros Estados, o al menos por la mayora de las naciones civilizadas, que deben reunirse
en un congreso o en un tribunal para tomar una decisin colectiva, siendo sta,
segn el autor, la nica manera de conciliar el derecho de intervencin con la garanta de la soberana de los Estados.82
Debemos notar que este tipo de razonamiento prefigura lo que ms tarde aparecer como una justificacin recurrente: el poder de las grandes potencias (y luego el de las Naciones Unidas) est legitimado por el hecho de que es la expresin
de una competencia ligada a su estatus de representante de la comunidad internacional (o de la humanidad). Dicho de otra manera, al intervenir en los asuntos internos de otro Estado por va diplomtica o, como ser ms tarde, por la va judicial las potencias no harn sino aquello que han sido mandadas a hacer, lo que
bien evidentemente no resuelve la cuestin de saber cul es el fundamento jurdico
de esta habilitacin.
En efecto, si la mayora de los autores positivistas anterior a la Primera Guerra
Mundial afirma que la intervencin en el sentido estricto es un derecho fundado sobre las leyes de la humanidad que existen en tanto que reglas jurdicas imperativas, universales y superiores, se enfrentan sin embargo a una gran confusin;
por un lado,83 cuando se trata de demostrar esta afirmacin, y por el otro, cuando
se debe precisar el contenido de las mencionadas leyes. La confusin se acenta
en ciertos escritos como los de Rolin-Jaequemyns por la inclusin de consideraciones de tipo iusnaturalista, las que enturbian el razonamiento.84 Igualmente,
t individuelle des Etats doit tre limite par les droits de la socit humaine (extrado de una carta enviada a Rolin-Jaequemyns, en 1876, y parcialmente reproducida en G. Rolin-Jaequemyns, Note sur la
thorie du droit dintervention, en rdilk, 1876, pp. 673 ss.).
82
G. Rolin-Jaequemyns, Ibid., p. 675.
83
Sobre este tema, Weil-Sierpinski revela que las premisas del razonamiento relativo a la cuestin
de la existencia de los derechos humanos son oscuros, pues los autores favorables a esta teora fundan
su anlisis sobre la existencia de tales derechos sin buscar, en contrapartida, hacer la demostracin y,
por otro lado, sus adversarios no basan su oposicin sobre la hiptesis de la inexistencia de estos derechos (B. Weil-Sierpinski, op. cit., p. 70).
84
Incluso se ve a ciertos defensores de la teora de la independencia transgredir su propio razonamiento justificando la intervencin en sentido estricto en caso de violaciones de las leyes de humanidad,
tales como las que emanan de las leyes naturales de la sociedad de los Estados (vase por ejemplo P.
Fiore, Nouveau droit international public (trad. Charles Antoine), Pars, Durand et Pedone-Lauriol, 1885,
t. I, pp. 520 ss.). Parece que a pesar de la importancia del pensamiento positivista de la poca que
marcar los comienzos del derecho internacional moderno tras la Segunda Guerra Mundial es usual
entre los juristas referirse a conceptos o razonamientos extrados a la doctrina del derecho natural en
los casos en que el derecho positivo se muestra insatisfactorio (vase S. D. Murphy, Humanitarian Intervention. The United Nations in an Evolving World Order, Filadelfia, University of Pennsylvania Press,
1996, p. 34): The lack of clarity arises from a differing, often imprecise, use of terminology among

38

las modalidades de aplicacin del derecho de intervencin (quin est habilitado

para intervenir?; porqu y en qu condiciones?) restan imprecisas, incluso totalmente ausentes de los diferentes razonamientos.
2.2.3. El anlisis crtico de Antoine Rougier
Ser el jurista Antoine Rougier quien, en un artculo de referencia fechado en
1910, realiza el anlisis crtico ms completo de la teora de la intervencin de humanidad. Despus de haber relevado las debilidades de la doctrina no-intervencionista que l califica de profundamente egosta por ser contraria a toda forma de
progreso del derecho de gentes85 constata que la doctrina de los derechos humanos no es, sin embargo, suficiente: no llega a demostrar la existencia de la regla jurdica que permitira poner en jaque el principio jurdico de la independencia. Ahora
bien, mientras no se aporte tal demostracin, la intervencin de humanidad deber ser considerada no como un derecho, sino como un hecho.86
Por otro lado, sugiere precisar el contenido de los derechos humanos las
frmulas utilizadas por la doctrina intervencionista resultaban muy vagas e incierwriters and from a lack of discipline in asserting what law is as opposed to what it ought to be.
Some writers dogmatically rejected the legality of humanitarian intervention, while other writers did not.
The debate is interesting because it is similar to the one that continues today among international law
scholars regarding the legality of unilateral humanitarian intervention in light of the UN Charter (p. 48).
85
A. Rougier, La thorie de lintervention dhumanit, en op. cit., p. 484. En el contexto de su anlisis, el autor afirma en primer lugar que la independencia de los Estados no puede ser admitida como
una presuncin juris y de jure, y rehsa empujar la personificacin del Estado hasta la ficcin haciendo
de l un tre immatriel, ayant des droits et des intrts distincts de ceux de la nation et jouissant de
prrogatives tendues pour poursuivre ses fins personnelles: el Estado, dice, na dautres droits que
ceux ncessaires laccomplissement de ses fonctions et le principe dindpendance ne peut tre pos
a priori (p. 484). Enseguida estima que la distincin entre soberana interna y soberana externa es criticable, la soberana siempre ha tenido el mismo apoyo (la voluntad de la nacin) y el mismo rgano (el
gobierno o el soberano disponen de la potestad pblica con o sin controles del Poder Legislativo); slo
varan los caracteres de su accin en el rea internacional, el Estado est en relacin de igualdad con
los otros Estados, mientras que en el mbito nacional, el Estado tiene una relacin de mando con los
individuos y lo que los no-intervencionistas denominan soberana interna es en realidad la potestad
pblica (p. 486). En fin, constata que asimilar la voluntad de los gobernantes con la voluntad de la nacin no es ms que una ficcin que permite a los no-intervencionistas justificar todo acto de soberana
interna que emana de un gobierno regular. Ahora bien, existen numerosos ejemplos que invalidan esta
asimilacin (revolucin contra el gobierno en el poder, guerra civil, tirana del soberano sobre sus sbditos); y concluye que en todos los casos donde los gobernantes se desvan de su misin de conducirse
conforme a los intereses generales de la nacin, la intervencin de terceros Estados es legtima, como
por ejemplo las intervenciones que apuntan a la proteccin de los habitantes de Turqua (p. 488).
86
Ibid., p. 478.

39

tas y propone la siguiente definicin: los derechos humanos (o derechos del

hombre) seran los derechos anteriores y superiores a toda organizacin poltica,
ubicados bajo la garanta de todas las naciones, imponindose a cada legislador
en particular87 y susceptibles de desarrollar la solidaridad humana.88 Dicho de otra
manera, los derechos humanos comprenden el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la legalidad, definidos restrictivamente.89
En lo relativo a la cuestin de saber quin est habilitado para intervenir contra un Estado que viola los derechos del hombre,90 Rougier retoma la opinin de la
doctrina mayoritaria de la poca, segn la cual slo sera justificada una intervencin colectiva.91 El autor francs precisa que los dos criterios determinantes son
el desinters de la accin y la legitimidad de la autoridad ejercida sobre el Estado
controlado. El desinters, en primer lugar, supone que el derecho de intervencin
no debe ser utilizado como pretexto en espera de un resultado poltico;92 en seIbid., p. 517.
Ibid., p. 494. En efecto, para el autor la solidaridad es el criterio esencial que permite distinguir los
derechos humanos de los derechos de los ciudadanos (en tanto que derechos civiles y polticos determinados por el legislador nacional): ella exige la protection de la personnalit humaine physique, morale et sociale, mais elle nexige pas que lindividu puisse exercer dans sa socit particulire certaines
activits dtermines ni jouir de certains avantages sociaux; la dtermination de ces avantages relve
des rgles de la solidarit nationale (ibid., pp. 515 - 516).
89
Antoine Rougier entiende por derecho a la libertad, el derecho a la libertad fsica (en el caso exclusivo de la trata de esclavos), el derecho a la libertad religiosa (en el caso de una intervencin en
beneficio de los miembros de un Estado controlado) y el derecho a la propiedad (si su violacin se
hace fuera de un estado de necesidad pblica y sin indemnizacin). Adems, el derecho a la legalidad,
ms complejo, es le droit pour tout individu dtre protg dans son activit par un certain ordre lgal,
dchapper au pur arbitraire de ses gouvernants, et de ntre frapp dans sa vie et dans ses biens que
conformment la loi, par une autorit juridictionnelle rgulire suivant des formes tablies (ibid., p.
521). Se trata, segn el jurista francs, tanto de un derecho del hombre como de un derecho del ciudadano y no puede estar en la medida de justificar vlidamente una intervencin de humanidad, sino en
dos casos circunstanciales: cuando las instituciones legales de un Estado son inhumanas o cuando un
Estado viola las formas legales que l mismo ha dictado con el objeto de garantizar los derechos de los
ciudadanos (ibid., p. 522).
90
Recordemos que en el caso de una intervencin en el sentido amplio (es decir, de una intervencin que tiene por objeto hacer cesar un perjuicio sufrido por sus propios ciudadanos en el extranjero),
la cuestin no se plantea porque se admite que todo Estado que ha sufrido un perjuicio directo y personal detenta esa prerrogativa.
91
Slo la escuela de derecho natural admite la existencia de un derecho individual de intervencin
de humanidad, que proviene de la concepcin grociana del derecho de castigar como perteneciente a
todos.
92
Lintervention cesse dtre dsintresse lorsque lintervenant a un intrt dpasser les limites
o devait se tenir son action (A. Rougier, en op. cit., p. 503). El jurista cita como ejemplo de intervencin
desinteresada, la accin rusa de 1877 en Turqua.
87
88

40

gundo lugar, la legitimidad de la autoridad, supone que los participantes deben ser
investidos de un poder de direccin y de vigilancia que les permita actuar para la
salvaguarda de los intereses generales de la humanidad: en el caso de Europa, se
tratara del concierto de las grandes potencias (o concierto europeo) que detenta atributos de legislacin, administracin y jurisdiccin internacionales, y detenta
una soberana superior a las soberanas individuales de sus miembros.93
En fin, Antoine Rougier enumera cierto nmero de condiciones de aplicacin
que limitaran el derecho de intervencin de humanidad. Segn l, las violaciones
de derechos humanos que justifican este tipo de ingerencia deben ser, esencialmente, el resultado de una potestad pblica, y constituir casos excepcionalmente graves, sea que la vida de una poblacin entera se encuentre amenazada, sea
que los actos brbaros se repitan habitualmente, sea que su carcter particularmente horrible choca violentamente a la conciencia universal.94
Aunque el jurista francs recupera de alguna manera la teora de los derechos
humanos afinndola y consagrando por medio de ella el derecho de intervenir por
causa de humanidad, no deja de ser muy escptico en cuanto a su aplicacin
por los Estados: la lucha contra la violacin de los derechos del hombre no es generalmente el nico motivo de intervencin, y es prcticamente imposible separar
los mviles humanos [...] de los mviles polticos y asegurar el desinters absoluto
de los estados participantes.95 En definitiva, concluye Rougier, la intervencin llamada de humanidad no sera sino un medio jurdico ingenioso de reducir poco a
poco la independencia de un Estado para inclinarlo progresivamente hacia la media soberana.96
Tanto la prctica de los Estados como la doctrina son contradictorias cuando se
trata de la intervencin de humanidad, y se evidencia cun difcil es fijar el sentido
y las modalidades de esta forma de control internacional sobre un Estado que viola
los derechos de sus propios nativos. En contrapartida, se releva una referencia comn a las diferentes corrientes de la doctrina clsica del derecho internacional de
pre-guerra: se trata de la referencia a los principios o leyes de la humanidad, calificados tanto de preceptos morales derivados del derecho natural (autores iusnatu93
Ibid., pp. 507-508. Sobre la autoridad legtima de las grandes potencias europeas y su funcin
de representantes de los intereses de la humanidad, vase tambin los escritos antes citados de RolinJaequemyns y de Arntz.
94
Ibid., p. 524.
95
Ibid., p. 525. Una vez ms, la intervencin europea en Turqua es citada como ejemplo: Si lEurope a mis la Turquie en tutelle, cest moins dans lintrt des sujets ottomans que pour parer aux conflits
dintrts de lAngleterre, de lAutriche, de la France et de la Russie autour de la Mer Noire imponiendo
siempre su concepcin de lo justo y del bien social.
96
Ibid., p. 526.

41

ralistas o positivistas no-intervencionistas), tanto de preceptos jurdicos que forman

un derecho positivo imperativo (autores positivistas intervencionistas). Slo Antoine Rougier intenta precisar el contenido de estas leyes de la humanidad (derechos humanos o derechos del hombre) hablando del derecho a la vida, a la libertad y a la legalidad, sin pronunciarse en cambio sobre la cuestin de la validez de
su fundamento.

42

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48

II
Democracia, jueces y proteccin de las libertades
fundamentales: Gaetano Mosca y la teora de la
clase poltica*
Alberto Puppo

El nombre de Gaetano Mosca est asociado a la teora elitista, una teora que
ha gozado de cierto xito durante el siglo xx gracias a su distribucin en Estados
Unidos en la dcada de 1940. Para un investigador que no forma parte del crculo de socilogos o politlogos, toda reflexin alrededor de Gaetano Mosca requiere de una justificacin ad hoc. Una tentacin legtima podra sugerir proponer una
especie de proximidad cultural, que permita capturar el trasfondo de teoras que, a
veces, slo pueden ser entendidas mediante un trabajo de orden casi antropolgico. Gaetano Mosca era italiano, como el autor de estas lneas. Los puristas de la
cultura italiana, no obstante, querrn sealar que Gaetano Mosca era, por un lado,
siciliano, y por otro lado, como lo decan los filsofos de la Ilustracin, ciudadano
del mundo.
Ahora bien, a pesar de los defectos intrnsecos de cualquier comentario que
ponga en evidencia la pertenencia comunitaria o cultural de un pensador, debe
constatarse que el pensamiento de Gaetano Mosca est ntimamente ligado a la
historia de su pas, y en cierta forma evolucion con ella. Afirmar la existencia de
tal vnculo no significa, sin embargo, redimensionar el alcance terico de su pen* Traduccin Eduardo Karsadian. Una versin anterior de este texto fue publicada con el ttulo Gaetano Mosca et la thorie de la classe politique. Une pense antidmocratique au service de la libert,
en La revue franaise dhistoire des ides politiques, 22, 2005.

49

samiento. Independientemente del objeto de sus teoras, debemos interrogarnos

acerca de su estatus cientfico. Una cuestin as permite poner en evidencia, por
una parte, la importancia terica del trabajo de Mosca y, en segundo lugar, plantear la cuestin ms amplia de la teora elitista en general.
Gaetano Mosca expone su teora en su libro Sulla teorica dei governi e sul governo parlamentare, publicado en 1884 y escrito entre 1882 y 1883. Si no utiliza el
trmino lite que, en efecto, ser popularizado por Pareto su teora de la clase
poltica contiene, sin embargo, lo esencial de las tesis elitistas. Desde la perspectiva de la historia de las ideas polticas, en esta obra se trata de contradecir la tesis
aristotlica de las tres formas de gobierno; para Mosca, el poder siempre es ejercido por una minora organizada, la nica forma de gobierno es pues la aristocracia;
no hay democracia, incluso en los regmenes que pretenden ser democrticos.
A lo largo de sus obras, Mosca utiliza un vocabulario diferente para describir la
minora organizada: habla de clase poltica, pero tambin de clase dirigente. Las
dos expresiones pueden revestir una significacin diferente, en la medida en que
se distinguen dos niveles en la teora de Mosca. Si tal distincin es posible en un
nivel metaterico, esto no significa que a los ojos del autor este requisito haya estado presente y claro.
Independientemente de esta incoherencia terminolgica, la interpretacin de
Mosca no es simple, pues sus argumentaciones suelen mezclar los hechos (elementos de tipo histrico) y los conceptos (elementos de tipo puramente terico).
En la medida en que estos conceptos se construyen a partir de la observacin de
los hechos por lo tanto, a partir del anlisis de la realidad histrica, es grande el
riesgo de deslizarse del plano conceptual al plano histrico, y en consecuencia, criticar una construccin conceptual, si bien convincente, a partir de argumentos tomados de su insuficiencia explicativa ante una realidad histrica determinada.
Simplificando en la medida de lo posible, es til distinguir dos fases o dos versiones de la teora elitista de la clase poltica. La primera es la obra de un joven jurista en rebelin contra la prctica poltica siciliana; la segunda es la obra de un
hombre politico moderato. Aunque el ncleo de la teora se mantiene idntico, la
fuerza de las tesis juveniles cede su lugar a una visin ms pragmtica. Tal evolucin debe ser interpretada a la luz de una doble realidad: la del autor, que ha pasado del estatus de estudiante al de senador; y la de su pas, que ha pasado de la joven independencia al rgimen totalitario de Mussolini.

Sobre la polmica Mosca/Pareto, vase C. Mongardini, Mosca, Pareto e Taine, en Cahiers Vilfredo Pareto, 5, 1965, pp. 176-186.

Segn G. Sola, Introduzione a G. Mosca, en G. Mosca, Scritti politici, ed. G. Sola, vol. I, Turn,
Utet, 1982, p. 17, la teora de la clase poltica debe ser estudiada en dos niveles diferentes: uno abstracto, que ser casi el mismo a lo largo de su obra; el otro, ms concreto, ligado a las evoluciones del contexto poltico.

50

Esta breve premisa permite presentar las observaciones que siguen alrededor
de un esquema que, a defecto de ser original, tendr lo espero el mrito de ser
claro. En un primer momento, me dedicar a reconstruir la gnesis de las nociones claves de la teora del autor palermitano, teora conocida bajo el nombre de
teora de la clase poltica (1). En un segundo momento, profundizar la cuestin
del estatus cientfico e ideolgico de esta teora, y muy en particular la cuestin de
las relaciones que esta teora mantiene con la democracia, insistiendo sobre el rol
asignado a los jueces a fin de que ellos protejan las libertades fundamentales contra las desviaciones de la democracia parlamentaria (2).
1. Introduccin a la teora de la clase poltica
La obra Sulla teorica dei governi e sul governo parlamentare fue publicada en
1883, cuando el autor slo tena veinticinco aos: veinticinco aos vividos en Sicilia. La primera formulacin de la teora y sus posteriores evoluciones (1.2) no pueden ser entendidas sino a partir del contexto siciliano e italiano que nutri las
reflexiones del joven palermitano (1.1).
1.1. Nota bibliogrfica y gnesis ideolgica de la primera formulacin de la
teora
Gaetano Mosca naci en Sicilia. Si bien su familia no es de origen siciliano,
est impregnado de la cultura de la isla. Su primera fuente de enseanza es la ob
Vase M. Proto, Lanalisi della mafia nella scienza politica di Gaetano Mosca, en G. Mosca, Che
cos la mafia, Roma, Piero Lacaita, 1993, p. 5. Segn Proto, las ideas de Mosca non potevano non
venire dallambiente sociale e dallo stesso clima intellettuale che lo circondavano. Aparte de la herencia constituida por sus lecturas, Mosca portaba sobre s siglos de historia siciliana absorbidos cual leche materna; es Mosca mismo, vase G. Mosca, Teorica dei governi e governo parlamentare (1884)
(de aqu en adelante tg), en id., Scritti politici, p. 6, quien utiliza esta expresin para subrayar los juicios
a priori que constituyen un obstculo en el camino de las ciencias sociales, y con ellos el escepticismo
amargo de una regin avvezza da sempre a subire governanti dal colore della pelle, dei capelli, degli
occhi, dalla lingua, dalla foggia dei vestiti, dalle religioni, diversi, estranei. Ma si portava anche uneredit italiana, e non solo regionale: leredit di una cultura che di fronte al grande moto risorgimentale, ed
ai problemi della fresca unit, aveva mantenuto, pur nelle differenze e nei contrasti politici, una coesione innegabile nei confronti dei problemi sociali. Para la tesis de un horizonte intelectual limitado, vase
E. A. Albertoni, Gaetano Mosca. Storia di una dottrina politica. Formazione e interpretazione, Miln,
Giuffr, 1978. Para una profundizacin del tema de las lites en relacin con la cultura siciliana, vase
F. Benigno y C. Torrisi a cura di, Elites e potere in Sicilia. Dal Medioevo a oggi, Catanzaro, Meridiana
Libri, 1995.

Mosca naci en Palermo en 1858; su padre fue durante mucho tiempo secretario general de la alcalda; su familia era originaria del norte (Novara). Realiz estudios de derecho en Palermo, y trabaj
enseguida en la obra que se convertir en La teoria, publicada en 1884.

51

servacin de la sociedad siciliana, especialmente de la Mafia, fenmeno al cual

dedicar estudios muy interesantes (1.1.1). Esta primera constatacin no debe
ocultar que el escritor siciliano igualmente participa de un movimiento propio al
conjunto de los intelectuales italianos (1.1.2).

1.1.1. Gaetano Mosca, analista de la Mafia

El primer trazo que se debe subrayar es la fe liberal de Mosca, fe que sita,
segn Mauro Fotia, bajo la gida de la tradicin poltica de la derecha histrica
meridional. La particularidad de Mosca y de otros ilustres sicilianos, como Vittorio
Emanuele Orlando y Santi Romano, es un pesimismo de fondo, raramente apaciguado. La realidad de Palermo, ms all de los libros y de los intelectuales, italianos y europeos, contribuy a su formacin.
En lo que concierne a Mosca, parecera que las condiciones sociales y econmicas de Sicilia constituyen un terreno muy frtil para el estudio de las minoras organizadas que imponen su poder a las mayoras. Tal realidad es, en efecto, caracterizada por el mantenimiento de una economa latifundiaria que implica el
ejercicio del poder por una clase de grandes propietarios de tierras y la presencia
de una masa sin cultura. De esta mezcla nace en Mosca una actitud escptica
y desconfiada ante la clase dirigente, las instituciones locales u los mecanismos de
la representacin parlamentaria.
No debe excluirse que Mosca hizo referencia a la realidad siciliana relativa a la
accin de los galantuomini (una especie de clase media, columna vertebral de la
sociedad, que dirige la vida econmica y que provee el personal poltico-administrativo) quienes gestionan, en el seno de los comits electorales, el mercado de los
votos e imponen sus preferencias asegurando favores muy variados. No se trata
de simple especulacin. Los escritos de Mosca dedicados a la Mafia justifican tal
interpretacin. En un artculo titulado Uomini e cose di Sicilia (Hombres y cosas
de Sicilia) aparecido en el diario de Miln Il Corriere della Sera en 1905, Mosca
ilustra el funcionamiento de los asuntos polticos en Sicilia.


M. Fotia, Il liberalismo incompiuto. Mosca, Orlando, Romano tra pensiero europeo e cultura meridionale, Miln, Guerini, 2001.

R. Salvo, Gli anni della formazione in Sicilia, en La dottrina della classe politica di Gaetano Mosca ed i suoi sviluppi internazionali, Palermo, Giuffr, 1982, pp. 383 ss.

Ibid., pp. 338-342.

M. Proto, en op. cit., p. 15.

Il Corriere della Sera, 1 de septiembre 1905, en G. Mosca, Che cos la mafia, pp. 59-81.

52

Es interesante notar que Mosca marca bien la evolucin que conoci Sicilia durante el paso de la burocracia borbnica a la del Reino de Italia. Los altos funcionarios borbnicos eran casi siempre incorruptibles. Con la Unidad Italiana, las cosas
cambian. El cuerpo electoral designa los diputados, los consejeros provinciales y
los administradores locales. Este cuerpo electoral incluso si se halla igualmente compuesto de artesanos y burgueses est dominado por los galantuomini en
virtud de su prctica en las cosas pblicas y de su peso financiero. Estos ltimos
comprendieron ciertas cosas muy rpidamente: los prefectos italianos eran mucho
ms maleables y tenan menos poder que los antiguos intendentes de los Borbones. Ms precisamente: el alto funcionario italiano no poda destituir un alcalde ni
cambiar la administracin local. Los diputados, a su turno, no son sordos a las reivindicaciones de los electores ms influyentes. Adems, como las funciones y los
intereses que dependen de las administraciones comunales eran ms y ms importantes, controlarlos significaba controlar las comunas. Los galantuomini comprendieron, sobre todo, que con los representantes del gobierno central siempre
haba alguna manera de lograr un compromiso. El control ejercido por el Estado
sobre la composicin de las listas electorales era ms o menos estricto, incluso
muy laxo, segn si los grandes electores de la comuna apoyaban o no a un candidato ministerial.
Una vez adquiridos estos conocimientos, el trato con las autoridades del gobierno se facilitaba por el hecho de que los partidos eran tradicionalmente organizados
alrededor de las familias principales (cosche). Era suficiente entonces tratar con
los jefes de estas familias para ganar de una vez centenas de votos.
El lazo entre estas consideraciones y la gnesis de la teora se vuelve evidente si se presta atencin a lo que Mosca dice a propsito del espritu de la Mafia:10
el espritu mafioso, dice, tiene como ltima consecuencia [...] la tirana que las pequeas minoras organizadas ejercen a expensas de los individuos de la mayora desorganizada.11 Con la introduccin en Sicilia del sistema representativo, las
cosche comprendieron que podan sacar un gran provecho de la participacin en
las elecciones. Tal participacin se vuelve ms activa con la ampliacin del sufragio, operada en los aos 1880.12
Exponer la importancia del contexto siciliano no debe hacer olvidar que Mosca
es un intelectual italiano cuyas ideas atraviesan los lmites de la cultura siciliana.
Antes incluso que el Estado italiano formalizara su existencia, exista una cultura
italiana cuyas ideas inspiraron al joven Mosca.
G. Mosca, Che cos la mafia (1900), en id., Che cos la mafia, pp. 83-115.
Ibid., p. 86 (traduccin del autor).
12
Ibid., p. 105
10
11

53

1.1.2. La cultura italiana propia del Risorgimento

Desde un punto de vista muy general, ha sido remarcado que se debe interpretar la obra de Mosca como una doctrina poltica, en el sentido tcnico-cientfico del
concepto [...]. En el contexto histrico bien determinado del proceso de Unificacin
Italiana.13
Las ideas comunes a todos los intelectuales italianos del Risorgimento se fundan sobre una doble comprobacin. Por un lado, hay que batirse contra la sociedad feudal: en efecto, no existe burguesa econmica y es urgente protegerse
contra las masas ignorantes. Por otro lado, en Italia no ha tenido lugar la revolucin
burguesa. Entonces, no es cuestin de combatir a la burguesa. Se debe combatir a la vieja aristocracia feudal y lograr la independencia preservando siempre una
sociedad ordenada. De todo esto resulta que se debe construir la columna vertebral de una nueva formacin estatal. Ahora bien, los nicos candidatos en vista
son los intelectuales burgueses.
Desde otro punto de vista, estos autores comparten cierta mirada escptica
respecto a las instituciones liberales. Muchas veces exiliados en pases extranjeros, han logrado desarrollar un anlisis destacado: su actitud es antiformalista y
realista. Rehsan el formalismo estril del primer liberalismo, y desconfan de la letra de las declaraciones constitucionales o de la simple apariencia de las instituciones polticas.
El conjunto de estos elementos parece constituir un trasfondo propicio para que
Mosca pueda elaborar su doctrina minoritaria, cuyos elementos constitutivos son la
constante del fenmeno minoritario y la crtica de la ideologa democrtica que se
esfuerza en negar su carcter ineluctable.

1.2. Los elementos constitutivos de la teora: clase poltica, frmula poltica y

defensa jurdica
La primera formulacin de la teora de la clase poltica14 se funda sobre dos teoras principales, construidas a su turno alrededor de dos nociones: la nocin de
clase poltica (1.2.1) y la nocin de frmula poltica (1.2.2). Si bien la parte terica,
13
E. A. Albertoni, Lelitismo politico rivisitato, en E. A. Albertoni y P. Bagnoli a cura di, Studi
sullelitismo, Miln, Giuffr, 2001, p. xxxiv (traduccin del autor). Vase asimismo M. Proto, en op.
cit., p. 15, y p. 25, donde el autor subraya que una revisione della storia politico-sociale dellItalia e
dellEuropa, perlomeno dallUnit in poi, non potrebbe ignorare il ruolo della criminalit organizzata nella
formazione dello Stato moderno.
14
tg.

54

el ncleo de la doctrina, permanece sin cambios en sus grandes lneas, a partir de

los Elementi15 cuya primera edicin remonta a 1896 merecen ser subrayadas
dos evoluciones: el paso del singular al plural respecto de la clase poltica (1.2.3) y
la introduccin de la nocin de defensa jurdica (1.2.4) que nos limitaremos a evocar para profundizar ms adelante, en el momento en que analicemos el componente ideolgico de la teora de Mosca.

1.2.1. La nocin de clase poltica

La teora de la clase poltica se presenta bajo dos formas parcialmente independientes: una abstracta, la otra concreta. La teora abstracta, la teora pura de la
clase poltica, se funda sobre un principio simple: el poder es detentado y ejercido,
siempre y en todas partes, por una minora que domina a una mayora. En contrapartida, sobre el plano concreto se admite que en el seno de una misma sociedad
varias minoras pueden compartir el poder: as, existen varias aristocracias concurrentes.
La teora es, pues, simple: la minora gobierna, la mayora soporta el gobierno
de una minora. La minora es una clase especial que sola, con la exclusin de la
gran mayora, comprende el sentido y la utilidad del gobierno: la mayora no hace
ms que soportar y proveer los medios necesarios para la supervivencia del poder.
Pero, hay que preguntarse, cmo se forma una minora gobernante? Cul es
la gnesis de la minora organizada de la clase poltica? Una segunda pregunta se
injerta naturalmente sobre la primera: cmo llega la minora a imponer su gobierno a la mayora?
Una primera respuesta a esta ltima pregunta nos la da el autor en el momento
de definir la nocin de clase poltica:
el secreto de este fenmeno [...] reside en dos propiedades indiscutibles de la naturaleza social del hombre. La primera es que la superioridad de naturaleza moral tiende a prevalecer sobre la superioridad del nmero y de la fuerza bruta; la segunda,
ms importante y menos observada que la primera, es que una minora organizada
que acta de manera coordinada, siempre triunfa sobre una mayora desorganizada, que no tiene en comn ni la voluntad, ni el impulso, ni la accin.16
G. Mosca, Elementi di scienza politica (en adelante esp), Turn, Bocca, 1896, en id., Scritti politici.
tg, pp. 206-207 (traduccin del autor): Il segreto di questa imposizione, dellirresistibilit della sua
azione, consiste in due propriet indiscutibili della natura sociale delluomo. La prima questa, che una
superiorit dindole morale suole alla lunga prevalere sulla superiorit del numero e della forza bruta; la
seconda, anche pi importante e meno osservata della prima, consiste in ci che una minoranza orga15
16

55

Una manera de distinguir la clase poltica de la mayora consiste en subrayar

las diferentes actitudes con relacin a la coaccin. Los que forman parte de la clase poltica la han escogido. La mayora, en cambio, da su contribucin al gobierno
porque tiene la certeza de que si no lo hace, se ver obligada a ello.
Sin embargo, una respuesta as no nos dice cuales son los criterios de seleccin de la clase poltica. A pesar de evocar una especie de superioridad moral,
Mosca resulta muy vago. Y sobre todo, como muy bien lo subray un precursor
de Mosca, Giuseppe Ferrari, la cuestin no es de saber si los ms dignos deben
gobernar la sociedad, sino la de saber quines son los ms dignos.17 La nica respuesta cientfica a esta pregunta es la siguiente: los miembros de la clase poltica
pueden no ser los mejores;18 se trata de aquellos que han sabido ganar el consenso necesario por actuar y decidir en los contextos en los cuales la historia los haba situado. Dicho esto, Mosca constata que, a lo largo de la historia, los criterios
han sido los del valor militar, el nacimiento, la riqueza y el mrito; este ltimo, sin
embrago, estaba reservado a las sociedades ms evolucionadas.19
La cuestin que debe interesarnos no es tanto la de saber cmo, en un momento dado de la historia, ha sido seleccionada una lite, una clase poltica. La
cuestin central debe conducir a explicar cientficamente, mediante instrumentos
conceptuales adecuados, cmo reconocer, en no importa qu contexto poltico, la
identidad de la clase poltica.
En este estadio del razonamiento interviene la nocin de frmula poltica.

1.2.2. La nocin de frmula poltica

La nocin de frmula poltica es tal vez ms interesante y ms rica que la nocin de clase poltica; su definicin est ligada a una de las cualidades de la clase
poltica.
Segn Mosca, cualquier clase poltica, sea cual fuere su proceso de formacin, jams confiesa que manda nada ms que por ser compuesta por los elemennizzata, la quale agisce coordinatamente, trionfa sempre sopra una maggioranza disorganizzata, che
non abbia n volont, n impulso, n azione comune. [] questa classe speciale noi, dora in poi, chiameremo la classe politica.
17
G. Ferrari, Essais sur le principe et les limites de la philosophie de lhistoire, Pars, Joubert, 1845,
p. 118.
18
M. Calderoni, Aristocrazie e democrazie (colloquio con Gaetano Mosca), en Il Regno, 9, 24 gennaio 1904, pp. 2-3, en G. Mosca, Partiti e sindacati nella crisi del regime parlamentare, Bari, Laterza,
1949, p. 333.
19
tg, pp. 216 ss.

56

tos ms aptos para gobernar; siempre encuentra la justificacin de su poder en un

principio abstracto, en una frmula que el autor denomina una frmula poltica. Por
ejemplo, el hecho de decir que todos los funcionarios reciben su autoridad del soberano, el cual a su turno la recibe de Dios, corresponde a hacer uso de una frmula poltica; la otra creencia, segn la cual todos los poderes encuentran su fundamento en la voluntad popular, es otra frmula poltica.20
Hay que detenerse algunos instantes sobre esta nocin; la frmula poltica es
ms que una simple mistificacin: posee su razn de ser; se trata de una verdadera necesidad de la naturaleza humana.21 Parecera que es tpicamente humano
desear creer que se obedece ms a un principio abstracto que a una persona.22
Las frmulas polticas, aun si son cientficamente falsas, son polticamente necesarias. No se trata entonces de supersticiones o charlataneras:23 sin una frmula poltica, una sociedad no puede mantenerse con vida, pues una ilusin general
es una fuerza social que sirve para cimentar la unidad y la organizacin poltica de
un pueblo y de una civilizacin entera.24 La naturaleza de la frmula poltica est ligada a la de la clase poltica. Ms precisamente: los cambios de la frmula poltica nos informan sobre los cambios del criterio de admisin. Pero no hay que
equivocarse: la prioridad lgica va a la clase poltica que, a posteriori, elabora la
frmula que la legitimiza.25
La nocin de frmula poltica y el papel que ella juega no son, sin embargo, una
invencin de Mosca. Como lo precisa Ripepe en su estudio sobre los orgenes de la
teora de la clase poltica,26 Ferrari, algunas dcadas antes, ya haba expresado
la misma idea. Este ltimo precisa que la clase dominante asegura su propia superioridad por una legislacin ad hoc, y sobre todo, que slo las ideas permiten someter durablemente a una poblacin.27
20

tg, pp. 226-227 (traduccin del autor).

21

tg, p. 227 (traduccin del autor).

Idem (traduccin del autor).

esp, pp. 633-634.
24
Ibid., p. 635 (traduccin del autor).
25
Sobre este aspecto, vase tambin, G. Mosca, Storia delle dottrine politiche, Bari, Laterza, 1939,
p. 358.
26
E. Ripepe, Le origini della teoria della classe politica in Italia, Miln, Giuffr, 1971.
27
Como lo subraya E. Ripepe, ibid., p. 87, il Ferrari osservava che la classe dominante garantisce
la propria superiorit con una legislazione ad hoc, e consacra ideologicamente i propri interessi tendendo, con ogni mezzo a disposizione, ad assicurarsi il monopolio della forza, delle armi, delle terre, delle
ricchezze, il monopolio della ragione e della libert (Ripepe cita la obra de Ferrari, Essais sur le principe et les limites de la philosophie de lhistoire, p. 279). Se tali accidenti forniscono gli elementi della
casta, per ordinare, per dar vita a questi elementi, in una parola per fondare la casta, abbisognano le
convinzioni, abbisogna unidea (p. 88). Esta idea es desarrollada por G. Ferrari en un ensayo titulado
22
23

57

Las ideas apenas expuestas jams sern renegadas por Mosca. Sin embargo,
la nocin de clase poltica, que pareca monoltica, parece ceder su lugar a una pluralidad de nociones difciles en distinguir, a causa de un vocabulario muchas veces
cambiante.

1.2.3. Clase poltica y clase dirigente

La evolucin de la teora de Mosca transparenta la ambigedad de su vocabulario. Utiliza a la vez las expresiones clase poltica y clase dirigente. Si es cierto
que el autor utiliza igualmente otras expresiones por razones de pura forma, no es
menos cierto que algunos lectores de la obra de Mosca consideran la hiptesis segn la cual el cambio de vocabulario delata un cambio de teora.
Dicho de otra manera: si en muchas ocasiones las expresiones clase poltica
y clase dirigente se utilizan como sinnimos, a veces las dos expresiones designan dos realidades diferentes. Albertoni28 parece reconstruir esta variacin a partir
del cambio de contexto. La clase poltica es la clase poltica siciliana; la clase dirigente sera, en cambio, la clase dirigente del Estado italiano. Esta explicacin nos
parece frgil, pero tiene el mrito de mostrar la importancia de la microrrealidad siciliana en la elaboracin de las tesis, bastante radicales y diferentes, de la primera
formulacin de la teora.
Una segunda explicacin se funda sobre elementos textuales irrefutables, escritos mientras Mosca era polticamente activo. En el seno de la minora gobernante hay dos niveles; el primero, el de la clase poltica, slo cuenta algunas docenas
de hombres; el segundo, el de la clase dirigente cuyos miembros son sensiblemente ms numerosos es indispensable: sin la clase dirigente en el sentido amplio, cualquier organizacin sera imposible.29
A fin de afirmar esta pluralidad de significados, no es intil evocar la tentativa
de definicin de los trminos lites, clase poltica y clase dirigente, propuestas por

Dellaristocrazia italiana (1846), en id., Opuscoli politici e letterari ora per la prima volta tradotti, Capolago, 1852, p. 146.
28
E. A. Albertoni, Lelitismo politico rivisitato, en op. cit., p. xxxv.
29
esp, II ed. (1923), en id., Scritti politici, p. 1015: al di sotto del primo strato della classe dirigente ve
ne sempre, e quindi anche nei regimi autocratici, un altro molto pi numeroso, che comprende tutte le
capacit direttrici del paese. Senza di esso qualunque organizzazione sarebbe impossibile. [] le deficienze intellettuali e morali di questo secondo strato rappresentano per lorganismo politico un pericolo
pi grave e pi difficilmente rimediabile di quello nel quale si incorre quando le stesse deficienze si riscontrano nelle poche dozzine di persone che tengono in mano i meccanismi della macchina statale.

58

Aron.30 La lite, en el sentido amplio, designara a aquellos que se han educado en

lo alto de la jerarqua en una cierta actividad. La clase poltica, en cambio, constituira una minora mucho ms estrecha, que ejerce las funciones de gobierno. La clase dirigente se situara entre las dos; sus miembros ejercen influencia sea por su
autoridad moral, sea por su peso econmico o financiero. La clase dirigente es plural en la medida en que representa una forma de convergencia entre varias lites:
es a partir de esta versin que se ha construido el paradigma elitista en el seno de
la cultura norteamericana; as concebido, es compatible con la democracia poltica
y, sobre todo, totalmente verificado.
A pesar de la enseanza que tal ambigedad puede aportar en la utilizacin de
trminos clave, el nuevo elemento de la teora de Mosca, tal como lo formula en los
Elementi, est constituido sin duda por la nocin de defensa jurdica, ausente de la
primera formulacin de la teora.

1.2.4. La nocin de defensa jurdica

Se trata de una nocin ausente de la Teorica: en los Elementi, se refiere a esta
nocin de defensa jurdica definindola como un mecanismo de tipo institucional,
un equilibrio jurdico, que asegura moralidad y justicia a las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, y sobre todo que protege y garantiza el respeto sustancial de la ley de parte de los gobernantes. El rgano fundamental de este equilibrio es lgicamente el juez.31
Volveremos sobre este punto en el momento de discutir las relaciones entre
teora de la clase poltica, rgimen parlamentario y democracia. Por el momento,
es suficiente sealar que la teora de la clase poltica engloba la nocin de defensa jurdica y parece, pues, compatible con un rgimen respetuoso de las libertades
fundamentales de los individuos gobernados. La democracia no es, entonces, la
condicin para el respeto de los derechos humanos.32
R. Aron, Classe sociale, classe politique, classe dirigeante, en Archives europennes de sociologie, I, 1960, p. 267: une socit ne comporte pas une classe dirigeante si les dirigeants de lindustrie, ceux des syndicats ouvriers, ceux des partis politiques se considrent comme ennemis les uns des
autres, au point de navoir aucune conscience de solidarit (p. 268).
31
Vase esp, II ed., en op. cit., p. 679: il giudice lo strumento del senso morale di tutti che, caso
per caso, tiene a dovere e frena le passioni e gli istinti malvagi di ciascuno. [] i meccanismi sociali che
regolano questa disciplina del senso morale formano ci che noi chiamiamo la difesa giuridica.
32
Es interesante recordar que la obra de referencia en materia de Maquiavelistas lleva como subttulo Los defensores de la libertad (vase J. Burnham, The Modern Machiavelians, Nueva York, John
Day Co., 1943). Acerca de este tema se debe precisar que Mosca era muy crtico respecto del maes30

59

Tales afirmaciones apenas esbozadas permiten poner en perspectiva la teora de la clase poltica e interrogarse sobre su valor cientfico, por una parte, y
sobre su alcance ideolgico, por otra parte.

2. Alcance cientfico e ideolgico de la teora de la clase poltica

La teora de la clase poltica ha sido largamente estudiada y criticada. Es entonces imperativo reconstruir las tesis principales desarrolladas por y contra las hiptesis de Gaetano Mosca. Las dos cuestiones ms importantes han sido, a nuestro
criterio, la del valor cientfico de la teora (2.1) y la de su compatibilidad con la democracia (2.2).

2.1. El estatus cientfico de la teora de la clase poltica

Cohabitan en Mosca dos personajes: el cientfico y el intelectual comprometido.
Es esto lo que vuelve a veces difcil distinguir las tesis cientficas de las opiniones
polticas.33 El reproche que se le hace a Mosca es el de no haber sido riguroso en
la utilizacin de su vocabulario, de no haber distinguido siempre los diferentes discursos, que se combinan de manera tan seductora como confusa. Lectores prestigiosos como Benedetto Croce34 y Antonio Gramsci35 no han dudado en subrayar la
insuficiencia filosfica de las proposiciones tericas de Mosca. Por otro lado, otros
lectores estiman que, independientemente de la falta de rigor, el profesor siciliano ha establecido el fundamento metodolgico de una ciencia poltica descriptiva.
tro florentino. Como lo recuerda N. Bobbio, Gaetano Mosca e la scienza politica, Discorso inaugurale
dellanno accademico 1959-1960, Roma, Accademia Nazionale dei Lincei, 1960, (Quaderno nm. 46),
pp. 3 ss., a partir de una lectura de G. Mosca, Il Principe di Machiavelli quattro secoli dopo la morte del
suo autore (1927), en id., Ci che la storia potrebbe insegnare, Miln, 1958, pp. 673-721, el pensador
siciliano estimaba que las sentencias de Maquiavelo revelaban una ingenuidad estremecedora. En el
mismo sentido, M. Fotia, op. cit. p. 20, piensa que, ms que maquiavelista, hay que considerar a Mosca,
en virtud de su mirada lcida y pesimista, como un discpulo de Guicciardini.
33
Esta debilidad est ligada al hecho de que en Mosca, como lo subraya L. Cavalli, Il mutamento
sociale. Sette ricerche sulla civilt occidentale, Bolonia, Il Mulino, 1970, p. 247, convivevano lo scienziato elitista e lutopista con convinzioni moralistiche, e spesso il secondo prevaleva.
34
Segn B. Croce, Storia dItalia dal 1871 al 1915, Bari, Laterza, 1939, p. 141, Mosca era un autor
poco disposto agli approfondimenti filosofici.
35
Segn A. Gramsci, Il Risorgimento, Turn, Einaudi, 1949, p. 59: I concetti politici del Mosca []
sono vaghi e ondeggianti, la sua preparazione filosofica nulla, il concetto di classe politica[] di
una labilit estrema e non ragionato n giustificato teoricamente.

60

El mrito de Mosca, segn Bobbio,36 reside en que ha insistido sobre la necesidad

de separar los juicios de hecho de los juicios de valor. Es lo que l llama el mtodo
histrico.
Ahora bien, el objeto de la ciencia poltica, segn Mosca, es doble, negativo y
positivo: por un lado, trata de combatir los sistemas metafsicos;37 por otro lado,
trata de construir teoras cientficas, que puedan guiar tanto a la mayora gobernada como a la minora gobernante. Mosca comparte con Hobbes el mito de una poltica cientfica, de la posibilidad de una ciencia poltica que permita inspirar a los
jvenes estudiantes. Los dos autores comparten igualmente una antropologa pesimista. Mosca, convencido de la vulgaridad de la masa y de la mediocridad de la
clase poltica, guarda sin embargo la esperanza de un cambio, el advenimiento de
una poltica cientfica fundada sobre el carcter razonable de los deseos de los gobernados y sobre la sabidura de los remedios propuestos por los gobernantes. Tal
verificacin permite a Bobbio interrogarse sobre la compatibilidad entre estas dos
actitudes, una ferozmente pesimista, la otra absolutamente optimista. La respuesta a tal cuestin parece implcita en la teora misma: la conciencia de la paradoja se
traduce en la nocin de frmula poltica cientficamente falsa pero, polticamente necesaria.38 Ripepe parece poner en evidencia el mismo mrito: Mosca habra
marcado con fuerza la gran diferencia entre la afirmacin de un principio en trminos normativos y la presentacin del mismo principio como fruto de la observacin
emprica.39 La clase poltica, desde el punto de vista cientfico, sera ante todo un
instrumento de anlisis y de interpretacin sociolgica40 y esto a pesar de su eficacia explicativa mediante los diferentes contextos polticos. La teora de Mosca es
nueva en el sentido de que se opone a la metafsica, a las utopas.
Lo que seduce es su mtodo, cientfico e histrico. La clase poltica es, en primer lugar, un instrumento conceptual. Aun aceptando tal constatacin, subsiste no
obstante el planteo de una segunda cuestin: se trata de un buen instrumento? A
N. Bobbio, op. cit.
Mosca describe los sistemas metafsicos en trminos de supposizioni non meno strane che gratutite, e quasi mai rispondenti alla realt dei fatti (tg, p. 18). N. Bobbio, op. cit., p. 11, precisa que los sistemas metafsicos a combatir son, a ojos del pensador siciliano, la democracia y el socialismo: I draghi
divoratori di uomini, contro cui si era eretto finalemente, come un liberatore, lo studioso di scienza politica, erano la democrazia e il socialismo, e pi spesso, in una forma che riuniva i mostri per meglio affrontarli, la democrazia sociale.
38
Vase N. Bobbio, op. cit., p. 11.
39
E. Ripepe, op. cit., p. 6.
40
Segn E. Ripepe, ibid., p. 4, si bien Mosca retoma temas que no son nuevos, es el primero en
acometer un esfuerzo de teorizacin: non solo organizz e armonizz motivi prima isolati, ma li elev
ad una superiore dignit teorica.
36
37

61

esta cuestin se han dedicado numerosas reflexiones en ocasin del IV Congreso

de Sociologa en 1959.41 Se trata, dicho de otra manera, de la cuestin del valor de
la hiptesis elitista en general, y de la teora de Mosca en particular. La crtica que
se diriga a esta teora era doble:42 por un lado, se le reprochaba estar atada a afirmaciones metafsicas sobre la naturaleza de la decisin poltica; por otra parte, de
ser incapaz de identificar las lites dirigentes.
Entre el conjunto de estos trabajos, debe evocarse al menos la reflexin de Treves43 la cual, por su criterio analtico, puede constituir un buen punto de partida
para la comprensin del debate. El socilogo italiano plantea tres cuestiones: la
expresin lites polticas sirve para indicar alguna cosa realmente existente?
Es utilizada para designar una hiptesis de trabajo? Es una asercin injustificada o metafsica sobre la naturaleza de la formacin de las decisiones polticas?
Una primera respuesta se funda sobre una constatacin puramente epistemolgica: las definiciones cientficas no son jams definiciones reales determinantes de
la esencia de la cosa definida; son convencionales y determinan las reglas de uso
de ciertas expresiones lingsticas. En consecuencia, para Treves, la expresin
lites polticas cuyo significado puede ser bien controvertido, y sobre la cual hay
que intentar llegar a un acuerdo es til; pero no aspira a describir una realidad.
Hay que admitir que es muy difcil, incluso imposible, determinar para cada sociedad poltica, a cada momento, la composicin de la clase poltica, de la lite. Se
trata de una dificultad prctica, contingente, y no conceptual.44
No es de poca importancia recordar que las crticas dirigidas al modelo de Mosca tenan a menudo por blanco su ideologa antidemocrtica. Algunos autores no
han dudado, sin embargo, utilizar la teora de Mosca en el cuadro de un pensamiento democrtico. Tal desviacin democrtica de la teora, seala Bobbio,45
muestra que la teora de Mosca ha sido percibida como una verdadera teora cientfica, compatible con una ideologa a la que Mosca no habra adherido.
Sobre este Congreso, vase C. Mongardini, Il problema delle Elites al IV Congresso di sociologia. Il Contributo italiano, en Rassegna politica e storica, 94-95, 1962, pp. 3 ss. Mongardini hace un
punto sobre las contribuciones italianas de septiembre de 1959 publicadas en Atti del IV Congresso di
sociologia. Le elites politiche, Bari, Laterza, 1961.
42
Los partidarios de este punto de vista siguieron los pasos de R. A. Dahl, A critique of the Ruling
Elite Model, en American Political Science Rewiew, LII, 1958, pp. 463-470.
43
R. Treves, Intervento, en Atti del IV Congresso di sociologia... pp. 137-139. Sobre esta reflexin,
vase C. Mongardini, Il problema delles Elites, en op. cit., pp. 4 ss.
44
Este punto es retomado por Giovanni Sartori, quien segn el fracaso de una investigacin emprica no implica la inexistencia del problema que la justific (citado en C. Mongardini, Il problema delle
Elites, en op. cit., pp. 5-6).
45
N. Bobbio, Democrazia e lites (1969), en id., Saggi sulla scienza politica in Italia, Bari, Laterza, 2001, pp. 221 ss.
41

62

El componente cientfico de la teora no habra sabido ocultar, sin embargo, sus

alcances polticos, especialmente su carcter antidemocrtico.

2.2. Teora de la clase poltica y democracia

La posicin de Mosca sobre la democracia depende sobre todo de las definiciones que de ella se adopten. La democracia que se perfila a comienzos del siglo xx
es una democracia social. A esta democracia se le puede oponer una democracia
liberal. Adems, la democracia se inscribe en un rgimen parlamentario. En consecuencia, la crtica de una, rebota sobre la crtica de la otra. Sera muy largo desarrollar aqu un anlisis preciso de este punto. Debemos limitarnos a algunos momentos muy lcidos del anlisis de Mosca: la distincin entre teora y prctica de la
democracia (2.2.1), y la constatacin del efecto positivo, desde el punto de vista de
la defensa jurdica, del debate democrtico (2.2.2).

2.2.1. La teora de la clase poltica como crtica del rgimen parlamentario

La profesin de fe de Mosca se dirige no contra la democracia ella misma, sino
contra la ideologa segn la cual las sociedades polticas donde gobierna la mayora son las mejores. Estar en contra de la teora de la democracia no significa estar
en contra de la democracia como prctica. En una conversacin con el jurista Mario Calderoni, en 1904, Mosca afirma que el hecho de que la teora abstracta de la
democracia sea errnea, no significa que la prctica de la democracia sea en un
todo condenable.46
Entonces, la democracia puede ser concebida como un mtodo de seleccin
de la clase poltica o como un mtodo para su renovacin. Ahora bien, si por democracia se entiende la tendencia que apunta a la renovacin de la clase dirigente, es posible sostener que, en el perodo de mayor madurez de su pensamiento,
Mosca era ms bien favorable.47
M. Calderoni, en op. cit., p. 334 (traduccin del autor).
Para una interpretacin de este tipo, vase M. Passerin DEntreves, Gaetano Mosca e la libert,
Turn, Universit di Torino, 1959. Para una opinin ms escptica, vase N. DellErba, Gaetano Mosca.
Socialismo e classe politica, Miln, Franco Angeli, 1991, p. 9, para quien la imagen de un Mosca orientado hacia una nueva concepcin, democrtica, de la libertad es insostenible, a pesar de que la utilizacin democrtica de su teora no deba excluirse. Independientemente de la opinin que se pueda tener,
no hay que olvidar que Mosca critic la ampliacin del sufragio en 1882, y en 1912 como diputado (vase G. Mosca, Sulla riforma elettorale politica, en id., Ci che la storia potrebbe insegnare, Miln, 1958,
46
47

63

En este sentido, es significativa la posicin de Gobetti, intrprete de Mosca y,

en general, de la teora de las lites.48 Mientras que critica a Pareto entre otras cosas a causa del filo-fascismo declarado de sus ltimos aos este autor considera
la teora de la clase poltica como un canon vlido de interpretacin histrica. Sin
embargo precisa Gobetti, hay que situar esta teora, con Sorel, en el contexto de
la lucha de clases.49 Gobetti predica, pues, una interpretacin democrtica y liberal: hay que conciliar los conceptos de lite y de lucha poltica.50 La argumentacin
que permite efectuar esta conciliacin no deja de tener inters: el proceso de gnesis de la lite es netamente democrtico: el pueblo, o sea las diferentes clases,
ofrecen la medida de su fuerza y de su originalidad en las aristocracias que las representan.51 Explica as que el concepto de lite debe concebirse como un proceso histrico por el cual se revelan los mejores. No corresponde a las elecciones
proporcionarnos las lites, sino a una especie de proceso psicolgico: no hay aristocracia donde la democracia es excluida.52
Tal reconstruccin puede parecer incompatible con una de las ideas centrales
de Mosca, a saber que todo es aristocracia. Para este ltimo, en efecto, la democracia no es una forma de gobierno como lo pensaba Aristteles; es simplemente
una forma de seleccionar la clase poltica; y no es mala.53
Algunos autores, sin embargo, son escpticos ante una interpretacin democrtica de la teora de la clase poltica. Lombardo, por ejemplo, despus de reconstruir
las conclusiones cientficas de las teoras elitistas alrededor de tres proposiciones
[a) la democracia en el sentido rousseauniano es imposible; b) la democracia en
el sentido del liberalismo, es decir de constitucionalismo (gobierno representativo =
democracia liberal), es posible, y preferirla al totalitarismo es una eleccin subjetiva, y como tal ideolgica; c) el socialismo en la acepcin leninista es imposible],54
concluye que el elitismo cientfico excluye la democracia y el socialismo.55

pp. 353-367). Sobre el elitismo democrtico, vase P. Bagnoli, Llitismo dmocratico in Italia: GobettiDorso-Burzio-Rosselli, en E. A. Albertoni y P. Bagnoli a cura di, op. cit.
48
Segn P. Gobetti, Scritti politici (1924), Turn, Einaudi, 1969, p. 471, Mosca es el padre de la teora de las lites: Pareto y Sorel no han hecho ms que repensar el concepto.
49
Ibid., p. 1022 (traduccin del autor).
50
Ibid., p. 656 (traduccin del autor).
51
Ibid., p. 955 (traduccin del autor).
52
Ibid., p. 657 (traduccin del autor).
53
M. Calderoni, en op. cit., p. 334.
54
Ibid., pp. 20-21
55
A. Lombardo, La scienza politica in Italia: linterpretazione di Norberto Bobbio (1970), en id.,
Teorie del potere politico. Mosca e Pareto, Bolonia, Boni, 1976, p. 22.

64

Ahora bien, independientemente de la compatibilidad terica de la teora de la

clase poltica y de la democracia, se debe constatar que Mosca, tal vez a pesar de
s mismo, reconoce cada vez ms abiertamente y esto proporcionalmente a la
desviacin totalitaria del rgimen poltico italiano los mritos de la democracia.

2.2.2. La teora de la clase poltica como garanta de las libertades

fundamentales
Segn Mosca, se debe a la democracia, al menos en parte, el rgimen de discusin en el cual vivimos, las libertades principales, de pensamiento, de asociacin. Slo el rgimen de la libre discusin permite renovarse a la clase poltica,
refrenarla, eliminarla casi automticamente cuando ya no corresponde con los intereses del pas.56
Mosca insiste sobre la necesidad de no fusionar la teora democrtica y la teora liberal: Yo puedo declararme antidemocrtico pero no soy anti-liberal; estoy en
contra de la democracia pura, porque soy un liberal [...]. El jacobinismo democrtico es una doctrina antiliberal, en la medida en que todo est sometido a una sola
fuerza, la fuerza de la autodenominada mayora que no conoce lmites.57
Tales reflexiones reaparecen en la tercera edicin de los Elementi, fechada en
1939. Mosca est enriquecido con su experiencia como senador, por lo que conoce
bien los engranajes del rgimen parlamentario. No reniega ninguna de las ideas de
la Teorica, su volume giovanile, pero echa una mirada menos desdeosa sobre
las virtudes del rgimen parlamentario y de la democracia representativa. En efecto, la experiencia del rgimen de Mussolini lo empuja a aorar la poca del rgimen
poltico liberal, herencia del siglo xix. Llega incluso a desear su restauracin.58 Si el
rgimen parlamentario esconde en su seno autnticas mentiras, su abandono es
portador de un peligro mucho ms grave que la simple mentira: el totalitarismo.

M. Calderoni, en op. cit., p. 334 (traduccin del autor).

Ibid., p. 335 (traduccin del autor).
58
esp, III ed. (1939), en id., Scritti politici, pp. 1113-1114: Ed per queste ragioni [los peligros del
abandono del rgimen parlamentario versin del traductor] che pur avendo pi di mezzo secolo fa iniziato la nostra carriera di scrittore con un volume giovanile, che per non rinneghiamo, nel quale abbiamo cercato di mettere a nudo le menzogne contenute nei presupposti del regime rapprensentativo e le
magagne del parlamentarismo, oggi che let avanzata ha reso pi cauti e oseremmo dire pi ponderati
i giudizi e pi meditate le conclusioni, considerando attentamente e spassionatamente le condizioni di
molti popoli europei, ci sentiamo costretti a raccomandare alla generazione novella la restaurazione almeno parziale di quel regime politico che essa ha ereditato dai suoi padri.
56
57

65

Esta especie de resignacin est perfectamente ilustrada por sus palabras

acerca del sufragio. En efecto, en el contexto de una reflexin sobre los medios
ms eficaces para asegurar la duracin del rgimen representativo, Mosca casi se
excusa por no haber invocado la restriccin del sufragio. Segn el pensador siciliano, si la introduccin del sufragio universal ha sido un ligero error, se debe constatar que forma parte de esos errores cuya correccin es a la vez difcil y peligrosa.59
Frente a los peligros del totalitarismo, la democracia, la libre discusin en el
seno del Parlamento, puede constituir la ltima muralla. Sobre esta cuestin, algunas pginas de Mosca son muy interesantes, pues tocan los elementos clave de la
reflexin poltica: la garanta de los derechos de los ciudadanos, la expresin de la
voluntad popular por la va del referndum, y el peligro del cesarismo.
Mosca no duda en alabar la discusin pblica que tiene lugar en el seno de las
asambleas. Esta discusin constituye una garanta moral en la medida en que
permite la expresin de las minoras independientes. El papel de estas minoras
independientes, en el seno de la minora gobernante, es el de controlar y limitar la
omnipotencia de la mquina burocrtica. Aunque insistiendo sobre la necesidad de
la discusin en el seno de las asambleas, el pensador siciliano es bien consciente del hecho de que, frecuentemente, la mayora parlamentaria tiende a monopolizar la discusin y a asfixiar toda forma de oposicin.60 Esto ocurre particularmente
cuando el Parlamento es el nico depositario de la soberana nacional. Incluso si
no utiliza el vocabulario, es cierto que Mosca piensa en los regmenes de asamblea, como los que conoci Francia bajo la 3 Repblica.
A fin de mejorar el control, de evitar los abusos de asambleas muy poderosas,
el senador del Reino de Italia no duda en evocar el referndum.61 Es interesante
constatar que l insiste sobre este mecanismo de democracia directa en un captu-

59
Ibid., p. 1115 nota: Qualcuno forse rilever che fra i mezzi pi adatti per assicurare la durata del
regime rapprensentativo, non abbiamo accennato ad una restrizione del suffragio politico. Rispondiamo
che la concessione del suffragio universale fu uno di quegli errori che si commettono con leggerezza e
obbedendo alle suggestioni della logica e che poi difficile e pericoloso correggere.
60
Ibid., p. 714: ma la vera garanzia morale dei governi rappresentativi sta nella discussione pubblica, che ha luogo in seno alle assemblee. Dentro queste possono penetrare forze ed elementi politici disparatissimi e basta una piccola minoranza indipendente per controllare loperato di una grande maggioranza e soprattutto per limitare lonnipotenza dellorganizzazione burocratica. Ma quando le assemblee
[] diventano, come accade nei governi parlamentari, il corpo politico che riassume in s tutto il prestigio e tutto il potere dellautorit legittima, allora [] si pu avere [] uno dei peggiori tipi di organizzazione politica che la maggioranza reale di una societ moderna possa tollerare.
61
Sobre Gaetano Mosca y el referndum, vase S. Basile, Classe politica e referendum in una dimenticata pagina degli Elementi di Gaetano Mosca, in G. Bettin a cura di, Politica e societ. Studi in
onore di Luciano Cavalli, Padua, Cedam, 1997, pp. 265-293.

66

lo en el cual se trata la crtica a la democracia. Se puede deducir que el referndum

es disociable de la democracia.
Una disociacin as es ilustrada por el rol que se trata de atribuir al referndum.
Este mecanismo permite reaccionar contra la accin y la iniciativa de la minora
gobernante;62 el referndum no debe ser un medio para gobernar, para dirigir un
pas. El pueblo tal como lo concibe Mosca es, por supuesto, incapaz de gobernar. No slo incapaz: la ignorancia del pueblo podra ser un obstculo a toda mejora de la poltica.63 Para apreciar el alcance del pensamiento de Mosca sobre el
tema, se deben combinar los dos elementos reconstruidos aqu arriba: las virtudes de la discusin poltica y el inters de la reaccin popular. Por un lado, en el
seno de la minora que gobierna, se puede identificar una minora que, si bien forma parte de la clase poltica, no gobierna. Ella se opone al gobierno y lo controla.
Ahora bien, si la minora gobernante es la expresin que usa el autor cuando
evoca el rol del referndum64 abusa de su poder, hace callar a la oposicin en
breve, se comporta como tirana, no se debe excluir que la opinin pblica pueda
asociarse a la oposicin a fin de que puedan expresarse las necesidades reales de
la sociedad civil. La realidad institucional italiana de la posguerra parece patentizar
esta asociacin en la medida en que el referndum abrogativo es frecuentemente
organizado por los partidos de la oposicin.
Los desarrollos del derecho italiano pueden contribuir a descubrir el lazo profundo existente entre la defensa jurdica asegurada por los jueces, y la voz que
Mosca desea darle a la sociedad civil, y esto fuera de toda demagogia democrtica que predique una intervencin directa del pueblo en el gobierno, en la direccin
del pas. Italia instituy la excepcin de inconstitucionalidad. Se trata de un mecanismo que puede ser accionado por cualquier ciudadano que se considera lesionado por la aplicacin de una ley que no se halla conforme a la Constitucin una
inconformidad que emana generalmente del no respeto de los derechos y libertades
fundamentales. La ley es adoptada por la mayora gobernante. Esta ley es controlada por el juez constitucional. Entonces, de la misma forma que el referndum
permite dar una voz a la sociedad civil contra los abusos de las asambleas, la excepcin de inconstitucionalidad permite a los jueces, bajo demanda de la sociedad
civil, censurar la accin de la minora gobernante con el objeto de asegurar la defensa jurdica.
62

esp, II ed., en op. cit., p. 715.

63

El referndum puede ostacolar tutti i miglioramenti dellorganismo politico; i quali saranno pi facilmente apprezzati dalla classe governante, per quanto possa essere interessata e corrotta, che dalla
maggioranza dei governati (ibid., p. 715). En el mismo sentido, vase G. Mosca, Studi ausiliari di diritto
costituzionale (1886), en id., Ci che la storia potrebbe insegnare, p. 604.
64
Para esta observacin, vase S. Basile, en op. cit., p. 269.

67

Los jueces constitucionales pertenecen sin dudas a lo que se puede denominar una lite. Es tentador considerar la teora antidemocrtica de la clase poltica
como fundamento de lo que los juristas y politlogos deploran bajo el epteto de
gobierno de los jueces. Los jueces, dicen sus detractores, no tienen ninguna legitimidad, pues no son elegidos por el pueblo. Es plausible pensar que a los ojos de
un ferviente liberal, poco inclinado a abrirlos bien grandes ante las lentejuelas de la
democracia, el hecho de no ser elegido constituye ms una garanta que un defecto de legitimidad.
El rol interpretado por los jueces como defensores jurdicos de las libertades
fundamentales constituye por otro lado la nica defensa contra las desviaciones
que ha conocido la democracia, especialmente en Francia: el cesarismo. Mosca
dedica al cesarismo algunas pginas bellas de la tercera edicin de los Elementi,
pginas escritas mientras el parlamentarismo europeo conoca una crisis sin precedentes, principalmente en Italia. Sin embargo, una definicin radical de esta forma de gobierno ya se encuentra en un texto publicado en 1897: el cesarismo es
definido como una forma social inferior, cuya esencia es el empobrecimiento sistemtico de una plebe agrcola a fin de mantener una brillante oligarqua de parsitos que se renen alrededor del poder.65 Mosca vuelve a las reflexiones sobre el
cesarismo en el momento de considerar las posibles respuestas frente a las crisis
del rgimen parlamentario, debido particularmente a los esfuerzos de la guerra.66
Considera tres hiptesis: la dictadura del proletariado, como en Rusia; el antiguo
absolutismo burocrtico; y el sindicalismo.
Despus de haber expuesto las razones por las cuales el comunismo le parece impracticable en Europa (especialmente por la ausencia de una pequea burguesa cultivada y solidaria, como era el caso de Rusia y sus minoras perseguidas
bajo los zares y transformadas en parte activa del nuevo rgimen), afirma que toda
forma de socialismo preparara sin dudas la transformacin del rgimen poltico y
econmico actual en una dictadura burocrtica y militar.67
En una nota de pie de pgina, Mosca compara esta forma de gobierno al cesarismo del Primer Imperio y, si bien con algunos matices, con el del Segundo Imperio, hasta 1868. La nueva forma de cesarismo buscaba sin dudas legitimarse por el
recurso al referndum popular, es decir los plebiscitos, como los practicados por
el cesarismo napolenico.68
G. Mosca, Il fenomeno Ferrero, en Riforma sociale, IV, vol. vii, 1897, p. 1143 (traduccin del autor).
esp, III ed., en op. cit., p. 1105.
67
Ibid., p. 1109 (traduccin del autor).
68
Ibid., p. 1109, nota: Forse anche il novello cesarismo cercherebbe di costituirsi una base legale
merc il referendum popolare, ossia i plebisciti, come appunto fecero i cesarismi napoleonici.
65
66

68

La primera consecuencia de un retorno al cesarismo tiene que vase con la

proteccin de las libertades: las protecciones contra el arbitrio de los funcionarios
no estaran suficientemente garantizadas. Se tratara de un retorno al Antiguo Rgimen.69 La nica diferencia con relacin a la antigua forma del absolutismo se traducira por un peligro aun ms grande. En efecto, la mquina estatal est desde
entonces bien probada, su funcionamiento es casi perfecto; podra enfrentar cualquier resistencia, pues es capaz de agotar el cuerpo social entero absorbiendo todas las fuerzas vitales.70
Como lo recuerda Mongardini, la lucha contra el cesarismo une las actitudes
polticas del historiador Guglielmo Ferrero y de Gaetano Mosca.71 Que se nos permita terminar este estudio por la trascripcin literal de un intercambio epistolar entre los dos autores. Un intercambio en donde los dos grandes temas mosquianos
parecen darse cita: la nocin de frmula poltica, la hipocresa de la democracia,
y el lazo indisoluble entre historia, economa y poltica.72
En una carta del 31 de enero de 1920, Ferrero desarrolla el siguiente razonamiento:
En la Revolucin Francesa, hay una contradiccin entre las frmulas, los programas,
las doctrinas y los resultados; una contradiccin que, enmascarada durante el siglo
19 y hasta la Primera Guerra Mundial por numerosas remodelaciones y conciliaciones, ahora ha estallado de manera irrefrenable. Las doctrinas prometan libertad,
igualdad y fraternidad a los hombres; los hechos, por el contrario, procuraron una
disciplina mucho ms exigente, pesada, opresora que la del estado anterior, gobiernos ms violentos y ms duros, ms fuertes y menos carismticos, y que hoy todos
69
Ibid., p. 1110. En una burocracia as, tutte le guarentigie concesse ai cittadini contro gli arbitri dei
pubblici funzionari, sarebbero insufficientemente tutelate una volta che lelemento elettivo venisse a pesare poco o nulla nella bilancia dei pubblici poteri. [] si ritornerebbe in altre parole a quel regime assoluto, probabilmente mascherato da una larva di sovranit popolare, per distruggere il quale i nostri padri
strenuamente lottarono, che la giovane generazione non ha visto e che generalmente non sa neppure
come fosse fatto.
70
Idem (traduccin del autor): oggi, data lattuale perfezione e il grande sviluppo preso dalla macchina statale, una burocrzia il cui potere non fosse limitato e controllato, facilmente potrebbe spezzare
qualunque resistenza individuale e collettiva, sopprimere ogni iniziativa di elementi estranei ad essa ed
esaurire lintiero corpo sociale succhiandone tutte le forze vitali.
71
Es a Carlo Mongardini que se le debe la edicin de una Correspondencia cuya riqueza es inestimable: C. Mongardini a cura di, Gaetano Mosca-Guglielmo Ferraro, Carteggio (1896-1934), Miln,
Giuffr, 1980. Vase especialmente la introduccin de C. Mongardini, Mosca e Ferrero: storia di
unamicizia, p. 55.
72
Algunos autores, por otro lado, no han dudado en establecer una conexin entre las concepciones de Mosca y Weber. S. Segre, Mosca e Weber, Gnova, ecig, 1984, recuerda que Weber haba ledo
a Mosca, pero no piensa poder detectar traza alguna de influencia en l.

69

ellos estn en proceso de convertirse en tiranas fundadas en el dinero y la fuerza. Y

esto lleg porque la Revolucin Francesa vaci todos los principios de autoridad [...]
de los antiguos regmenes; y los substituy por un nuevo principio la voluntad o soberana popular que no tiene asidero, porque reposa sobre una ficcin y no puede
hacer lugar ms que mquinas electorales. 73

Mosca le responde en una carta del 25 de julio de 1921:

En efecto, una vez desaparecido el derecho histrico, o si se quiere, el antiguo derecho divino de las monarquas, no queda ms que el sufragio universal, a tu criterio completamente insuficiente. Y tienes razn de juzgarlo as, porque en el fondo es
una mentira, la cual podra tal vez seguir rindiendo servicios si sus debilidades no
fueran tan evidentes.
[...] Ahora bien, la igualdad poltica, sin la igualdad econmica, es una mentira demasiado evidente. 74

73
Carta 132, en C. Mongardini a cura di, Gaetano Mosca- Guglielmo Ferraro, Carteggio (18961934), pp. 295-296 (traduccin del autor).
74
Carta 138, Ibid., pp. 307-308 (traduccin del autor).

70

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73

74

-IIIHostes humani generis. Los piratas vistos por el

derecho*
Svane Garibian

Todo hombre que no mantenga sus armas listas para usar

o que descuide su puesto
ser privado de su parte y sufrir el castigo
que el capitn juzgue conveniente
Extracto del reglamento del navo pirata Revenge

La piratera puede ser una mancha sobre la civilizacin y sus ejecutores unos
criminales a quienes se debe hacer desaparecer. Sin embargo, siempre se ver
vibrar con simpata el corazn humano al llamado del aventurero que tiene la audacia de ir a los rincones ms alejados y peligrosos, y arrogarse pleno coraje, desafiando toda respetabilidad organizada, para hacer su propia fortuna. Estas palabras concluyen la Historia de la piratera del historiador ingls Philip Gosse. Pero a
mil leguas de la imagen fantasiosa y romntica del aventurero intrpido, anticonfor-

* Traduccin de Eduardo Karsadian. Este texto fue publicado anteriormente en la revista Critique,
nms. 733-734, junio-julio 2008 (nmero especial consagrado alos piratas).
1
Reproducido en G. Lapouge, Pirates, boucaniers, flibustiers, Pars, Chne, 2002, p. 164.
2
P. Gosse, Histoire de la piraterie (trad. P. Teillac), Pars, Payot, 1952, p. 360.

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mista, del desesperado o rebelde apasionado por la libertad y cazador de tesoros

perdidos, la imagen del pirata transmitida por el derecho es aterrorizante.
Si sus orgenes son tan antiguos como los son los de la navegacin, los actos
de piratera martima invaden el canal de la Mancha y la cuenca del Mediterrneo
en el siglo vii. No obstante, conocen un auge a partir del siglo xv, con los progresos
tcnicos (rapidez y maniobrabilidad de los navos), la particin del mundo por el
papa Alejandro VI el 4 de mayo de 1493, y el descubrimiento de Amrica por Cristbal Coln, que extiende considerablemente el campo de la actividad comercial:
una espectacular renovacin de una piratera no ya de suburbio, geogrficamente limitada, sino ampliada hacia las nuevas rutas y espacios desconocidos que se
brindan a las pretensiones y a la rapacidad de los piratas; el centro del mundo
cambia de lugar y los mares ya no tienen costas. A partir del siglo xvi, los piratas,
ladrones, bandidos y corsarios de los mares temidos por el conjunto de las naciones, se vuelven objeto de dispersas disposiciones nacionales y suscitan a ojos
de la ley tanto miedo como desprecio. Se distinguen de los corsarios, filibusteros o
bucaneros originados en la piratera por actos, se dice, de una violencia temible
cometidos en tiempo de guerra o de paz, sin autorizacin, y con fines estrictamente
personales, motivados por una sed muy particular de lucro.
1. La piratera tradicional: el espritu de lucro
En efecto, desde un punto de vista jurdico, el elemento determinante del acto
de piratera hasta principios del siglo xx sigue siendo el animus furandi (el espritu de
lucro). La piratera es percibida como el prototipo de crimen contra las personas y
la propiedad en un lugar, el mar, que no responde a ningn soberano: consiste en
cometer, en un espritu de lucro y por su propia cuenta, actos de violencia contra
las personas y depredacin contra los bienes, en lugares que no responden a la
soberana de ningn Estado determinado, comprometiendo as en esos lugares
la seguridad de la circulacin. Es precisamente la razn por la que tanto la doctrina internacional como la prctica rehusaron durante largo tiempo la calificacin
pesada en connotaciones de piratas a los amotinados (como los marineros reC. Touret, La piraterie au vingtime sicle. Piraterie maritime et arienne, Pars, lgdj, 1992, p. 5.
G. Lapouge, op. cit., p. 44.

Francia se dota de una serie de textos dispares relativos a los armamentos en corso y a las capturas martimas (ordenanza de 1584, declaracin de 1630, ordenanza de 1718, decreto de 1806), hasta la
adopcin de la Ley de Seguridad y de Comercio Martimo del 10 de abril de 1825.

V. Pella, La piraterie, en Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye, 1926,
pp. 211 ss. Para una distincin histrica de los diferentes calificativos, vase P. Gosse, op. cit.

V. Pella, Ibid., p. 170.


76

beldes del navo de guerra ruso Potemkin en 1905), y a los insurgentes que capturaban a los navos de su propio Estado en el marco de un acto revolucionario
(como, por ejemplo, los insurgentes cubanos que invadieron el Moctezuma en
1876 a fin de atacar otras naves espaolas en el Caribe); al igual que a los prisioneros de guerra y a los esclavos que se apoderaban de las naves que los transportaban, a fin de huir o retornar a su pas. Criminales sin fronteras caracterizados
por el afn de ganancia y la crueldad, los piratas son, sobre la inmensidad de los
mares, lo que sobre tierra son los ladrones y bandoleros de caminos.
Los hroes de la literatura y del cine parecen bastante lejanos, sobre todo cuando se sabe que la piratera es el origen de la primera infraccin internacional consuetudinaria (que se hace remontar al 1600),10 engendrando una responsabilidad
internacional de personas privadas: la piratera martima, primera piedra en el edificio de una represin universal que designa, hoy, al tratamiento reservado a los crmenes ms graves.11 Es el ms antiguo crimen de derecho de gentes cometido
fuera del contexto de la guerra, y el nico crimen cuyos autores pueden ser capturados por las autoridades de cualquier nacin y juzgados por los tribunales de esta
nacin.12 Desafiando el principio de territorialidad, corolario del principio de la soberana de los Estados, la doctrina y la prctica atribuyen este rgimen particular a
los bandidos martimos despus de la Edad Media, presuponiendo que las naves
de los piratas no pertenecen a ninguna nacin. De este supuesto derivan varias
consecuencias. En primer lugar, los piratas no pueden demandar la proteccin de
ningn pabelln; luego, son considerados como hostis humani generis (enemigos
del gnero humano); en fin, las naves de todos los pases tienen un derecho de
captura que se corresponde, por los tribunales de todos los Estados, con una competencia universal, es decir, un derecho de juzgar sea cual fuere el lugar en donde los piratas hayan sido arrestados. stos, enemigos comunes a todas las na-

Ibid., p. 214. Sobre la evolucin del derecho en la materia que, a trmino, tiende a la asimilacin
de los insurgentes con los piratas: H. Lauterpacht, Insurrection et piraterie, en Revue gnrale de droit
international public (rgdip), 1939, pp. 513-549.

V. Pella, en op. cit., pp. 213 ss., donde el autor recuerda que los esclavos mismos son habitualmente, hasta la abolicin de la esclavitud, el objeto de actos de piratera en tanto propiedad de los dueos de las naves atacadas. Vase infra.
10
C. Bassiouni, Introduction au droit pnal international, Bruselas, Bruylant, 2002, p. 131.
11
Como ya lo ilustra el evocador ttulo de un texto escrito en 1950 por el clebre jurista Henri Donnedieu de Vabres (juez que represent a Francia en Nuremberg), tras la experiencia del primer Tribunal
militar internacional, y de la creacin del concepto de genocidio por Raphael Lemkin: H. Donnedieu de
Vabres, De la piraterie au gnocide les nouvelles modalits de la rpression universelle, in Mlanges Georges Ripert, Pars, lgdj, 1950, pp. 226-254.
12
J. Jeannels, La piraterie, Pars, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1903, p. 1.


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ciones porque son criminales contra la ley de las naciones, son de esta manera
justiciables por todas las naciones civilizadas.13
Entonces, en esta idea de un crimen contra la ley de las naciones se encuentran las premisas de la expresin posterior crimen contra las leyes de la humanidad, utilizada en Pars durante la Conferencia de Paz de 1919 para designar a
las masacres y deportaciones cometidas en esa poca por el Imperio otomano
contra su poblacin armenia14 misma que se encuentra en el origen de la expresin de crimen contra la humanidad consagrada en el derecho de Nuremberg en
1945. Se trata en todos los casos de tomar en cuenta las acciones juzgadas graves, distintas de las ofensas a las leyes y costumbres de la guerra, que afectan al
conjunto de las naciones llamadas civilizadas y que demandan una reaccin internacional.
Este lazo es tan interesante que la segunda infraccin internacional reconocida
como tal no es otra que la trata de esclavos. Ahora bien, la trata est asociada a la
piratera por el hecho de que, desde la Antigedad, ella fue uno de sus principales
objetivos,15 antes incluso de ser definida como un crimen contra la humanidad. En
efecto, la trata de esclavos suscita a partir del siglo xix una serie de Declaraciones,
Conferencias y Convenciones que condenan la prctica de un comercio calificado
de contrario a los principios de humanidad y de moral internacional: el comercio
conocido bajo el nombre de trata de negros de frica ha sido considerado por los
hombres justos y esclarecidos de todos los tiempos como repugnante a los principios de humanidad y de moral universal, se lee en la Declaracin del Congreso de
Viena del 8 de febrero de 1815,16 firmada por las grandes potencias europeas que
poco despus, el 26 de septiembre de 1815, formaron la Santa Alianza. Por primera vez, las potencias proclaman en nombre de sus soberanos, la voluntad de poner un trmino a un flagelo que ha asolado ampliamente a frica, degradado a Europa, y afligido a la humanidad.17 Mas no se prohbe especficamente la esclavitud
Ibid., p. 3 ss.
Esto, despus de la primera aparicin oficial del concepto de crimen contra la humanidad a escala internacional, en una Declaracin conjunta de los Aliados fechada el 24 de mayo de 1915: S. Garibian, Gnocide armnien et conceptualisation du crime contre lhumanit. De lintervention pour cause
dhumanit lintervention pour violation des lois de lhumanit, en Revue dHistoire de la Shoah, nm.
177-178, 2003, pp. 274-294.
15
Cf. J. Jeannels, op. cit., pp. 97 ss. En derecho internacional contemporneo, la Convencin de
las Naciones Unidas sobre derecho del mar adoptada en Montego Bay en 1982 prev la obligacin para
todos los Estados de prevenir y reprimir el transporte de esclavos por los navos autorizados a batir su
pabelln.
16
G. F. de Martens, Nouveau Recueil de Traits, Gotinga, Librairie Dieterich, 1818, t. II, p. 432.
17
Ibid., pp. 432-433.
13
14

78

sino setenta aos ms tarde, en el Acta de Berln del 26 de febrero de 1885 por
otro lado, presentada a menudo como la consagracin del reparto de frica en
manos de los colonizadores. La trata de esclavos, que algunos tildaban ya a principios del siglo xx como crimen de lesa humanidad,18 figurar en definitiva en el
activo de los actos inhumanos calificados de crmenes contra la humanidad en
el derecho internacional (bajo los trminos de reduccin a la esclavitud)19 y en el
derecho francs.20
Si bien las pasarelas existentes entre las infracciones internacionales de piratera, de trata de esclavos, y de crimen contra la humanidad son bien reales, no permiten sin embargo concluir en una relacin de identidad entre todos estos actos
ms bien una similitud sobre algunas caractersticas, un aire de familia como dira
Wittgenstein. La asimilacin de los actos de piratera a los crmenes contra la humanidad, en particular, encuentra uno de sus mayores lmites en la ausencia prima
facie de finalidad poltica y colectiva en el cometido de los primeros. No obstante,
esta dicotoma es algo atenuada en la concepcin moderna de la piratera.

2. La piratera moderna, variante del terrorismo con fines polticos

La piratera martima tradicional no es objeto hoy en da de ninguna Convencin
especial en derecho internacional, pero se halla codificada en los instrumentos relativos al derecho del mar (la Convencin de Ginebra del 29 de abril de 1958 y la
Convencin de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1982). Por otro lado,
algunos aspectos de la piratera, cuando se comete en tiempos de guerra, entran
en el mbito de regulacin de los conflictos armados, y constituyen crmenes de
guerra. Los textos convencionales contemporneos retoman las antiguas reglas
consuetudinarias, abandonando la exigencia de intencin de lucro, y describen el
acto de piratera como un acto de violencia cometido a partir de un navo privado
en alta mar, o en otro lugar que no releva de la jurisdiccin de ningn Estado, con
fines personales, contra personas o bienes que se encuentran sobre un navo diferente del que se emprende la accin.21 Todo acto de este tipo persiste como un
Por ejemplo, J. Jeannels, op. cit., p. 98.
Artculo 6 del Estatuto de Nuremberg (1945), artculos 5 y 3 de los Estatutos respectivos de los
Tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia (1993) y para Ruanda (1994), artculo 7 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998).
20
Artculo 212-1 del nuevo Cdigo Penal y ley nm. 2001-434 del 21 mayo de 2001. Sealemos
que la abolicin definitiva de la esclavitud en Francia data del 27 de abril de 1848.
21
D. Momtaz, La piraterie en haute mer, en H. Ascensio, E. Decaux y A. Pellet (dir.), Droit international pnal, Pars, Pedone, 2000, p. 505.
18
19

79

crimen justiciable de la competencia universal permitiendo su represin por todos

los Estados, a ttulo de excepcin al principio general segn el cual, en alta mar,
la nave no se halla sometida sino a la autoridad del Estado cuyo pabelln enarbola. En fin, las Convenciones de 1958 y 1982 extienden la calificacin de piratera al
desvo de un avin, fenmeno que paralelamente se vuelve objeto de un desarrollo normativo creciente y que da lugar a la adopcin de tratados especficos, especialmente en el marco de la Organizacin de la Aviacin Civil Internacional, para la
prevencin y la represin de las acciones realizadas por los piratas del aire.22
Ciertamente, la piratera martima en sentido clsico caracterizada principalmente por las motivaciones privadas de sus protagonistas, aun se practica en
ciertas regiones del mundo, por ejemplo en el Sudeste asitico. Pero es su extensin al universo areo lo que fuerza finalmente a los Estados a tomar en consideracin la dimensin poltica hasta entonces sistemticamente excluida de toda
calificacin inherente a la concepcin moderna de la piratera. La cuestin, sin
embargo, no es nueva, lejos de ello. El Acuerdo de Nyon del 14 de septiembre de
1937 (realizado como reaccin al torpedeo de barcos privados en el curso de la
Guerra civil espaola) hace de la piratera entendida en el sentido amplio del trmino un acto de terrorismo;23 mas la Comisin de Derecho Internacional rehsa
vase en esta calificacin la consagracin de un nuevo derecho en vas de formacin.24 Enseguida se suceden varias tentativas estatales en vano, apuntando a
la asimilacin a la piratera de los actos de violencia motivados por fines polticos,
cuando son cometidos fuera del contexto del derecho de guerra: por ejemplo, una
tentativa de Portugal luego de la captura del paquebote Santa Mara el 21 de enero
de 1961 por un grupo de opositores al rgimen de Salazar; o la de Italia tras el desvo del Achille Lauro, el 7 de octubre de 1985 por un comando palestino.25 Se trata para estos Estados de remediar un vaco jurdico en la materia, y extender as el
campo del derecho del mar a fin de responder a un caso hasta entonces no previsto por el derecho internacional.
Es, en suma, por un efecto de analoga inversa que la dimensin poltica de la
piratera martima es entendida por el derecho con la adopcin de la Convencin
del 10 de marzo de 1988, redactada sobre el modelo de los nicos instrumentos
que traducen en ese entonces las preocupaciones acerca de las formas modernas de la piratera, como variante del terrorismo internacional: las Convenciones

Cf. G. Guillaume, Linterfrence illicite dans laviation civile internationale, en ibid., pp. 527-535.
C. Bassiouni, op. cit., p. 131.
24
D. Momtaz, en op. cit., p. 508.
25
Idem.
22
23

80

preexistentes del derecho areo.26 El prembulo de la nueva Convencin para la

Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Navegacin Martima de 1988
dispone, sin lugar a equvoco, que este texto responde a la escalada, en el mundo
entero, de los actos de terrorismo, bajo todas sus formas, actos que ponen en peligro o aniquilan las vidas humanas, comprometiendo las libertades fundamentales
y provocando grave dao a la dignidad de las personas; precisando que tales daos preocupan gravemente a la comunidad internacional en su conjunto.
As se constituye el corpus de disposiciones jurdicas que integran los actos
de piratera area, y tambin martima, cometidos con fines polticos: como una
variante del terrorismo internacional. Paralelamente, el derecho francs consagra
esta semejanza, en un principio mediante la ley del 9 de septiembre de 1986 relativa a la lucha contra el terrorismo y los ataques a la seguridad del Estado (que establece una similitud entre las infracciones contra una aeronave en vuelo, un navo en el mar o todo otro medio de transporte colectivo); luego en el nuevo Cdigo
Penal, en los artculos 224-6 (que castiga la piratera martima y area con veinte
aos de reclusin criminal), y el 421-1 (que asocia estos mismos actos al terrorismo).27
De este modo sera posible afirmar que la piratera moderna, en ciertos aspectos, es desde el punto de vista del derecho una forma de terrorismo internacional
concepto que a su turno est rodeado28 por una multitud de similitudes divergentes, y desprovisto de definicin universal. De la misma manera, no es sorprendente
constatar que el sentido dado al terrorismo desde la poca de los nihilistas rusos y
los anarquistas del siglo xix29 es muy prximo al otorgado a la piratera. La imagen
estigmatizada de los hostis humanis generis de la primera poca no es sino de actualidad: la asociacin piratas (del aire) / terroristas / enemigos de la humanidad
es como mnimo reactivada por el shock de los atentados del 11 de septiembre
de 2001,30 y por la adopcin de la resolucin 1373 (28 de septiembre de 2001) del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que califica el terrorismo de ame-

Cf. C. Touret, op. cit., p. 70 ss.

Vase asimismo, sobre la asimilacin de los actos que relevan de la piratera y del terrorismo en
derecho de seguro martimo, Y. Tassel, Terrorisme, piraterie et guerre sous le rapport de lassurance
maritime, en Annuaire de droit maritime et ocanique, 2005, p. 86 ss.
28
J.-M. Sorel, Existe-t-il une dfinition universelle du terrorisme ?, en K. Bannelier, T. Christakis,
O. Corten y B. Delcourt (dirs.), Le droit international face au terrorisme, Pars, Pedone, 2002, p. 41.
29
Ibid., p. 37 ss.
30
Recordemos, por otro lado, la polmica alrededor del lazo operado por Andr Glucksmann entre
los atentados y el nihilismo (A. Glucksmann, Dostoevski Manhattan, Pars, Laffont, 2002).
26
27

81

naza contra la paz y la seguridad internacionales,31 al mismo ttulo que las violaciones ms graves del derecho internacional humanitario, del cual el crimen contra
la humanidad forma parte.
Se comprende mejor la intensidad de la controversia suscitada, desde entonces, por la cuestin de saber si tales actos pueden y deben ser calificados como
crmenes contra la humanidad.32 Los jueces de la Sala de Apelaciones de los Tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda no evocaban,
ya en 1999, la posibilidad de calificar de tal forma la violencia arbitraria y ciega
que buscaba sembrar el terror en el seno de una poblacin civil?33 La Comisin de
Derecho Internacional haba planteado igualmente esta hiptesis desde los aos
ochenta antes de abandonarla, en sus trabajos relativos al proyecto de Cdigo
de los Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Es asimismo til
recordar que el terrorismo no aparece en ninguna parte del Estatuto de 1998 de la
Corte Penal Internacional, competente para juzgar, entre otras cosas, los crmenes
contra la humanidad: en efecto, fue voluntariamente excluido del rea de su competencia material por el hecho de la dificultad en distinguir el terrorismo criminal de
las formas de resistencia a la ocupacin forzada.34 De ciertos piratas a los criminales contra la humanidad, tal vez, no habra ms que un paso; hay que preguntarse si es deseable darlo.

31
Acerca de esta resolucin, vase el anlisis de S. Szurek, La lutte internationale contre le terrorisme sous lempire du Chapitre vii: un laboratoire normatif, en rgdip, nm. 1, 2005, pp. 5-49.
32
Vase, por ejemplo, Y. Jurovics, Les controverses sur la question de la qualification du terrorisme: crime de droit commun, crime de guerre ou crime contre lhumanit ?, en K. Bannelier, T. Christakis, O. Corten y B. Delcourt (dirs.), op. cit., pp. 95-104. Para una opinin favorable: M. Delmas-Marty,
Le paradigme de la guerre contre le crime: lgitimer linhumain ?, en Revue de science criminelle et de
droit pnal compar, nm. 3, 2007, pp. 461-472 (texto redactado a partir de su leccin pronunciada en
el Collge de France el 12 de febrero de 2007). Para una opinin contraria: H. Ascensio, Terrorisme et
juridictions internationales, en Les nouvelles menaces contre la paix et la scurit internationales, Pars, Pedone, 2004, pp. 271-285.
33
Fallo del 15 de julio de 1999 en el caso Dusko Tadic ( 285).
34
P. Robinson, The Missing Crimes, en A. Cassese, P. Gaeta y J. R. W. D. Jones (eds.), The
Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford, Oxford University Press, 2002,
pp. 497-525.

82

Bibliografa

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lgdj, 1992.

84

-IVLa vulneracin de los derechos del extranjero

enemigo: un elemento constitutivo del Estado y de
la comunidad internacional?*
Alberto Puppo

Los cuestionamientos alrededor de la identidad e, indirectamente, del lazo que

une u opone a un individuo con la comunidad a la que pertenece, han generado
a menudo en Francia, por ejemplo una tendencia que enfatiza el espectro de
la desviacin comunitarista. El espritu republicano parece permitir tomar a cargo ciertos intereses culturales sin reconocer, sin embargo, los derechos de las comunidades. Cuando se profundizan las concepciones del individuo y del Estado
propias a las filosofas centradas en la idea de universalismo y de derechos humanos, uno se enfrenta rpidamente a cierta apora, o fragilidad, que puede intentarse comprender lanzando una mirada sobre su gnesis. Un momento clave en la
* Traduccin de Eduardo Karsadian.

Para un esbozo, vase D. Bell, Communaitarianism and Its Critics, Oxford, Clarendon Press,
1993.

Vase especialmente el estudio de P.-A. Taguieff, La Rpublique enlise: pluralisme, communautarisme et citoyennet, Pars, Editions des Syrtes, 2005; pero tambin J. Landfied, Contre le communautarisme, Pars, Armand Colin, 2007, obra que nos parece interesante, a pesar de que no compartimos los presupuestos ideolgicos, en la medida en que reconstruye el reciente debate sobre las leyes
llamadas memoriales (sobre todo pp. 65 ss.). Para una lectura, ms prxima de la nuestra, que relativiza el espectro, vase L. Levy, Le spectre du communautarisme, Pars, Editions Amsterdam, 2005.

En un trabajo de investigacin donde se reconstruye el debate entre comunitaristas y liberales (A.
Puppo, I fondamenti del comunitarismo, Tesis, Universit di Genova, 1996), habamos intentado aclarar
el sentido de las tesis comunitaristas, o ms precisamente, de las tesis calificadas de comunitaristas

85

edificacin de esta filosofa fue la Revolucin francesa, en lo relativo a la concepcin del individuo y de la nacin consagrada por la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. Tal consagracin, segn ciertos autores
entre ellos Tzvetan Todorov, engendr una dificultad mayor, tanto de orden
conceptual como prctico: la imposibilidad de pensar la diferencia de otra forma
que no sea una amenaza para la comunidad poltica; la nocin de comunidad poltica debiendo ser entendida en el sentido de comunidad compuesta de individuos
sin historia(s), o con una sola historia (la oficial, de la nacin), cuyo lazo social no
est asegurado ms que por la solidaridad nacional (mediante las instituciones).
En tal contexto, todas las polticas de asimilacin que prometen a los individuos el
beneficio de cierto nmero de bienes (principalmente derechos sociales), a condicin de renunciar a sus propias creencias, a su(s) historia(s), han encontrado una
justificacin racional.
Esta misma problemtica se halla en el centro de un aspecto cada vez ms
importante del derecho internacional, convertido en instrumento privilegiado de
la proteccin de los derechos fundamentales; desde este punto de vista, ste se
arriesga a ser poco eficaz, en la medida en que se expresa a travs de un lenguaje internacionalizado, cuyos conceptos resultan tan intuitivos y traducibles que no
designan ninguna realidad que tenga sentido para las personas hacia quienes se
supone se debiera aplicar.
En particular, la lucha internacional contra el terrorismo debilita los derechos de
todos aquellos que, a pesar de su nacionalidad, presentan ciertas caractersticas
(especialmente un patronmico) que permite considerar un vnculo con las redes
terroristas. Un vnculo tal despus del 11 de septiembre tiende a significar por
por sus opositores liberales; se trata especialmente de las tesis de Michael J. Sandel dirigidas principalmente contra la concepcin del yo desencarnado, central en la teora de la justicia de John Rawls
(Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 1989); de Alasdair MacIntyre, que hace revivir la teora aristotlica de las virtudes (After Virtue: a Study in Moral Theory, Londres, Duckworth, 1981), e insiste sobre el carcter situado de todo modelo de racionalidad y de justicia (Whose Justice ? Which Rationality?, Londres, Duckworth, 1988; Three Rival Versions of Moral
Enquiry: Encyclopaedia, Genealogy, and Tradition, Londres, Duckworth, 1990); de Charles Taylor, que
profundiza la cuestin del multiculturalismo y de los derechos culturales (Sources of the Self: the Making
of the Modern Identity, Cambridge, Cambridge University Press, 1989; Multiculturalism and the Politics
of Recognition, Princeton, Princeton University Press, 1992); y, en fin, de Michael Walzer, que subraya
las debilidades de cierta forma ingenua de pluralismo liberal (Spheres of Justice: a Defence of Pluralism
and Equality, Oxford, Blackwell, 1993).

T. Todorov, Nous et les autres: la rflexion franaise sur la diversit humaine, Pars, Seuil, 1992.

A. MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?

A. Puppo, Les langues, entre traditions et droit: de la traduction radicale au verbalisme interculturel, en Droit et Cultures, 44, 2, 2002, pp. 21-31.

86

un lado lazo con una red islamista, y por otro lado, en el imaginario colectivo, tiende a incluir a toda persona que exhibe (o no oculta) signos ostensibles (o no) de su
pertenencia.
Las cuestiones ligadas a la integracin y a las acciones polticas que la promueven lo mismo que al pleno reconocimiento de la dignidad de las personas que
no hayan tenido la delicadeza laica de renunciar a sus creencias (1), desembocan inexorablemente en la preocupacin esencial de la comunidad internacional:
protegerse por todos los medios del riesgo terrorista, del nuevo enemigo pblico
global (2).
Ahora bien, un vistazo a la gnesis de las ideas universalistas base de la filosofa de los derechos del hombre sugiere que la exclusin es ms que una contingencia histrica o un malestar social. La exclusin, al igual que el enemigo que se
trata de excluir incluso combatir, es un concepto clave para comprender el funcionamiento falsamente universalista del Estado laico liberal y de las relaciones
internacionales.
1. La gestin del otro: el principio de inhospitalidad en el corazn de las
polticas europeas
La construccin europea se inscribe en un movimiento que tiende a la limitacin de la soberana de los Estados. Este fenmeno es saludado a veces como un
progreso que conduce a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, especialmente de las minoras. Una mirada lcida muestra, sin embargo, que el nico efecto remarcable de una evolucin tal es la crisis del Estado-nacin, incapaz
de ahora en ms de asegurar una proteccin adecuada a sus ciudadanos frente a
la ingerencia de la comunidad internacional (1.1). Por otro lado, las polticas europeas, en lugar de realizar un ideal de justicia universal, parecen reproducir un
modelo social fundado en la inhospitalidad, herencia de una visin eurocntrica de
los derechos del hombre (1.2).
1.1. Inmigracin y terrorismo, entre crisis del Estado-nacin y auge de la
cooperacin internacional
No es intil recordar que una de las reflexiones ms pertinentes sobre el Estado-nacin y sus paradojas, la de Hannah Arendt, no renuncia al postulado de la soberana republicana en ningn momento, como lo subraya Sheila Benhabib en un
S. Benhabib, The Rights of Others: Aliens, Residents, and Citizens, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 66. Segn la autora, para Arendt por otro lado al igual que para Kant, exclu

87

estudio reciente: la misma se considera como un presupuesto conceptual inquebrantable.

Segn un modelo poltico clsico, las instituciones del Estado tienen el deber
de asegurar la paz social y realizar el Estado de derecho, a fin de permitir a los individuos ligados por el pacto social el ejercicio de sus libertades en el respeto de
las libertades de los dems. Estas mismas instituciones tienden a intervenir, en las
democracias llamadas sociales, ms y ms en las esferas confiadas antao a la
libre determinacin de los individuos. Entonces, toda cuestin es susceptible de
convertirse en una cuestin poltica y provocar la creacin de instituciones especializadas. En consecuencia, la vida en sociedad se burocratiza. Segn Arendt,
el modelo de administracin burocrtica encuentra su pleno desarrollo en las colonias, especialmente en frica. El concepto de raza ocup el lugar del concepto de
nacin, y el concepto de burocracia reemplaz al de gobierno. Los conceptos
de raza y de administracin burocrtica parecen entonces ntimamente enlazados. Es en este contexto que Arendt ofrece dos referencias muy evocadoras. En
una, recuerda el pasaje de la novela de Joseph Conrad El corazn de las tinieblas,
donde se formula el imperativo Exterminad todos estos brutos!; en el otro, ella cita
un anlisis de Al Carthill en el cual las prcticas burocrticas coloniales se describen en trminos de masacres administrativas.
Los recientes adelantos de las relaciones internacionales han concretado este
encuentro entre la fragilidad de los derechos de ciertos extranjeros anotados por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre listas de personas sospechosas de mantener relaciones con redes terroristas10 y la fragilizacin del Estado que sufre la ingerencia europea en materia de terrorismo. Independientemente
de tales desviaciones flagrantes, varios autores ya haban subrayado que las polticas concernientes a los extranjeros en particular las polticas que apuntan al control de la inmigracin sirven en cierto modo de sustituto o pantalla de humo para
la prdida de soberana de los Estados-naciones.11
sionary territorial control is an unchecked sovereign privilege which cannot be limited or trumped by others norms and institutions.

H. Arendt, Les origines du totalitarisme. Limprialisme (1967) (trad.) fr., Pars, Seuil, 2006, p. 120.

The Lost Dominion, 3a ed., Edimburgo, 1924, citado por H. Arendt, op. cit., p. 121.
10
Sobre el fenmeno de las listas negras, remitimos a nuestro artculo, A. Puppo, Lutte internationale contre le terrorisme, scurit internationale et droits fondamentaux: les pirouettes des juges europens entre cration de hirarchies normatives improbables et sacrifice des garanties juridictionnelles
les plus lmentaires, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, ix, 2009, pp. 279-321, y, en este
volumen, al captulo 8.
11
J. Streiff-Fenart, A propos d assimilation et de multiculturalisme: quelques rflexions sur les
catgorisations de laltrit dans les socits de limmigration, en I. Simon-Barouh y V. de Rudder

88

Paradjicamente, el Estado-nacin se revela desfalleciente en el momento en

que el extranjero nacional (a saber, el ciudadano Otro por sus supuestas pertenencias) tiene necesidad de su proteccin.12 El Estado no es ms un gendarme
ni amo en su casa. Las organizaciones internacionales, por intermedio de las instituciones europeas, parecen decidir de ahora en ms quin es buen ciudadano
y quin no. El Estado ya no gobierna, ahora administra. Expide: las entradas y las
salidas. El administrador burcrata, segn las palabras de Arendt, rehuye [...] toda
ley general, enfrentando cada situacin una por una, por decretos, pues la estabilidad fundamental de una ley amenazara con establecer una comunidad permanente en la que nadie sabra ser un dios, ya que todos y cada uno deben obedecer
a la ley.13
En el contexto de la construccin europea, la prdida del monopolio de la ley
parece no dejar a los Estados otra eleccin que la de endosar la funcin de administrador obediente. Esta actitud va hasta la tentacin de desentenderse de toda
responsabilidad (en materia de gestin de la inmigracin especialmente)14 invocando lo que parece ser la versin posmoderna de la orden del superior jerrquico:
la primaca del derecho comunitario y las obligaciones que emanan de la cooperacin internacional.
El extranjero ya no es ms un sujeto custodiado por el Estado-nacin; el extranjero escapa al Estado soberano que, de alguna manera, ha definido su esencia.
Los dos parecen estar en peligro. Y, como es el caso a menudo en los momentos
de peligro, el miedo y el conflicto tienden a imponerse como si fueran las actitudes
ms naturales.
Si la ciudadana europea agrega poco al sentimiento de pertenencia de los residentes comunitarios, sta se traduce, sin embargo, por un multiplicador del sentimiento de exclusin para los otros que, hoy, no slo no son franceses o alemanes, sino que adems son extracomunitarios. Como lo seala De Rudder, el
(dirs.), Migrations internationales et relations ethniques. Recherche, politique et socit, Paris, Harmattan, 1999, p. 352.
12
Como lo subraya M. Walzer, De la guerre et du terrorisme (trad.) fr., Pars, Bayard, 2004, p. 225:
La puissance souveraine constitue une forme dautoprotection dont il serait trs dangereux de se passer. En la hiptesis de una sociedad internacional fuertemente descentralizada, que funciona sobre el
principio de la cooperacin, debera contarse sobre une socit globale o tous les groupes nationaux,
ethniques ou religieux en qute de protection se verraient rellement confrer une puissance souveraine. Ahora bien, se debe constatar que la situacin es ms bien inversa, los individuos (o entidades)
sujetos de derecho internacional se arriesgan por el hecho de la cooperacin y de la fragmentacin
de la sociedad internacional, de ser privados de toda proteccin jurdica.
13
H. Arendt, op. cit., p. 169.
14
D. Fassin, A. Morice y C. Quiminal, Pour une politique de lhospitalit, en id., Les lois de linhospitalit. Les politiques de limmigration lpreuve des sans-papiers, Pars, La dcouverte, 1997, p. 274.

89

principio de inhospitalidad es de ahora en ms el fundamento mismo de la poltica

de inmigracin de la Unin Europea que, por otro lado, se reivindica oficialmente del principio de preferencia comunitaria. Los dispositivos comunitarios instauran/restauran una jerarqua tnico-racial del mundo y hasta en el seno mismo del
espacio socio-poltico europeo.15 Los especialistas del derecho comunitario han
sealado, por otra parte, la ambigedad y la torpeza de los redactores del tercer pilar del tratado sobre la Unin Europea, que agrup bajo el mismo ttulo las polticas
de inmigracin y la lucha contra el terrorismo.16
Una jerarquizacin tal no puede dejar indiferentes a aquellos que, a pesar de su
pertenencia poltica aunque sera ms correcto decir formal a uno de los Estados miembros de la Unin, comparten una comunidad de destino y, dicho sea de
paso, trazos fenotpicos con habitantes extranjeros sospechosos.17
Uno se siente tentado de replicar que estos individuos residentes de un Estado
miembro, o al menos en estada regular, se benefician de polticas denominadas
de integracin en la mayor parte de los pases europeos. No habra entonces razn
15
V. de Rudder, Politiques dimmigration en Europe. Du principe dhospitalit la rgle dinhospitalit, vei Enjeux, 125, 2001, p. 32. Para una mirada menos pesimista, que sin embargo pone en
evidencia la pusilanimidad de las polticas de Bruselas, Ph. de Bruycker, Lmergence dune politique
europenne dimmigration, en id. (dir.), Lmergence dune politique europenne dimmigration, Bruselas, Bruylant, 2002. Para una mirada de conjunto sobre los mecanismos de la inhospitalidad, vase los
artculos reunidos por D. Fassin, A. Morice y C. Quiminal (dirs.), op. cit.
16
J.-F. Flauss, Laction de lUnion europenne dans le domaine de la lutte contre le racisme et la
xnophobie, en Revue trimestrielle des droits de lHomme, 2001, 46, p. 495.
17
Sobre el papel jugado por la fisonoma, ms all de la pertenencia nacional, vase C.-V. Marie,
Le traitement de limmigration en France: une police de ltranger au service dune politique dopinion,
en I. Simon-Barouh y V. de Rudder (dirs.), op. cit., p. 16, donde se trata de poner en evidencia el aspecto simblico del concepto de clandestino: Cette insistance sur le thme du clandestin sest traduite
dans limaginaire social par une suspicion grandissante lgard non seulement des trangers (sousentendu, non europens) mais, plus largement, de toutes les populations (non europennes) issues de
limmigration, quelle que soit la nationalit, franaise ou trangre, de leurs membres. Que la pertenencia nacional, puramente formal, no sea el verdadero criterio de inclusin, es subrayado con fuerza por J.
Streiff-Fenart, en op. cit., p. 351, donde el autor no duda en evocar la blancura, como si sta fuera, en el
imaginario colectivo y en las polticas pblicas, la nica garanta de asimilacin. El hecho de que los criterios sean variables nempche en aucune manire de voir lassimilabilit comme une proprit stable
attache comme par essence des populations dfinies, celles qui, une poque et dans un contexte
prcis, sont perues comme les plus proches des dominants; en fin de compte les plus blancs sous
toutes les formes euphmises par la langue, la culture, la religion que peut prendre la reprsentation
de la blancheur. [] Si bien qu travers toutes ces faons variables et constamment ragences de
partitionner la population immigre, on retrouve de faon constante le mme rapport ambigu ltranger, le mme double discours qui consiste la fois reconnatre et denier la possibilit, la dsirabilit
et la lgitimit du vivre ensemble. En el mismo sentido: D. Fassin, A. Morice y C. Quiminal, Pour une
politique de lhospitalit, en op. cit., p. 269.

90

alguna para sentirse excluido. Por el contrario, el Estado nacional y Europa pondran todo su empeo para que ellos se sientan franceses o belgas, etctera.18
Una situacin as podra interpretarse como una contingencia histrica, como
una debilidad del Estado que no sabra hacer frente de manera adecuada a las
mutaciones del mundo moderno, al fenmeno de las migraciones masivas, o segn la expresin a la moda, al aumento de los integrismos.
Sin embargo, nos parece til ir ms lejos. El trasfondo de la cuestin de los extranjeros en Europa se debe buscar en el pasado, especialmente en el trasfondo
filosfico-jurdico en la base de los Estados-nacin que constituyen la Unin Europea, y de los principios que han justificado muchas veces la expansin colonial: los
derechos del hombre.

1.2. El trasfondo histrico y filosfico de la percepcin de los extranjeros:

derechos del hombre y eurocentrismo
El tratamiento de los extranjeros en Francia, como en todo otro Estado que
haya sido una potencia colonial, debe ser reinterpretado a la luz del tratamiento de
la (misma) poblacin durante la colonizacin y la descolonizacin.19 Por ejemplo:
culturizacin forzada y beneficio de un servicio pblico (el caso paradigmtico es el
de Francia)20 versus relativa autonoma cultural y econmica (el caso paradigmtico es el de Gran Bretaa). Por un lado, el deseo de fabricar (buenos) franceses,
por el otro, la ausencia de esta pretensin.21
Si la oposicin entre los dos modelos debe ser matizada,22 no deja de ser cierto que toda tentativa de comprensin de lo existente que haga abstraccin del pa-

18

Que se tome en cuenta la experiencia de los Pases Bajos y de su ley que entr en vigor en
1998, para la integracin cvica de los recin llegados: 600 horas de formacin obligatoria para los
adultos en un pas considerado como una democracia liberal. Acerca de esta ley, H. Entzinger, Les
cours obligatoires dintgrations aux Pays-Bas, en vei Enjeux, 125, 2001, p. 136.
19
En este sentido, vase las observaciones de A. Golub, Le traitement social des questions migratoires. Le fas, exception franaise, ne de lexception algrienne, en I. Simon-Barouh y V. de Rudder
(dirs.), op. cit., p. 255 ss.
20
A. Hajjat, Immigration postcoloniale et mmoire, Pars, LHarmattan, 2005, conduce un lmpido
anlisis de lo que l llama el requerimiento de la integracin.
21
A. Favell, Philosophies of Integration: Immigration and the Idea of Citizenship in France and Britain, Londres, MacMillan, 1998, pp. 3-4.
22
D. Lapeyronnie, Lindividu et les minorits. La France et la Grande-Bretagne face leurs immigrs, Pars, Presses universitaires de France, 1993.

91

sado poltico y filosfico de los Estados europeos est destinada a fracasar.23 Las
diferentes potencias europeas, a pesar de la especificidad de su pasado colonial,
han compartido, sin embargo, un mismo pasado filosfico.24 Los derechos del hombre, que se trata de reconocer a los extranjeros, han sido conceptualizados por los
naturalistas, Grocio y Locke especialmente, con el objeto entre otras cosas de
justificar la dominacin de los europeos sobre las tierras y la poblacin extranjera.25 El fenmeno de la colonizacin constituye una herramienta de comprensin
en s misma, independientemente del lazo existente entre la poblacin colonizada y la que surge como resultado de la inmigracin. El ejemplo de la conquista de
Amrica nos ensea muy poco sobre la poblacin inmigrante de hoy, pero mucho
sobre la buena fe de los colonizadores, una buena fe que jams abandon las conciencias de los promotores de las polticas de integracin.26
Alcanza con recordar el sentido del Requerimiento, sobre el cual Todorov llama
la atencin: una conminacin dirigida a los indios acerca del fundamento jurdico
de la conquista; se deba informar a los indios de este fundamento jurdico. As, se
les lea el texto del Requerimiento (de paso: nadie menciona la presencia de intrpretes...): Si los indios se muestran convencidos tras la lectura, no hay derecho de
tratarlos como esclavos [...]. Sin embargo, si no aceptan esta interpretacin de su
propia historia, sern severamente castigados.27
La justificacin jurdica ltima, elaborada especialmente por Francisco de Vitoria, liberada de toda connotacin religiosa, se funda sobre el derecho natural.28
Los derechos naturales del hombre nacen entonces en tanto que derechos naturales de los Estados soberanos (entre los cuales se destaca el ius ad bellum). Se23
E. Bleich, Des colonies la mtropole. Le poids de lhistoire sur lintgration des immigrs en
Grande-Bretagne et en France, en P. Weil y S. Dufoix (dirs.), Lesclavage, la colonisation, et aprs,
Pars, Presses universitaires de France, 2005, p. 437.
24
L. Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno. Crisi e metamorfosi, en M. Basciu, Crisi e metamorfosi della sovranit, Miln, Giuffr, 1996.
25
La dominacin sobre la poblacin era una especie de mal necesario, pues se trataba de la nica
solucin racional con vistas a la explotacin de las tierras conquistadas.
26
Una buena fe de este tipo, como lo subraya valientemente J. Streiff-Fenart, en op. cit. p. 353,
parece ser, por otro lado, el rasgo distintivo de ciertos investigadores en ciencias sociales, lo que limita radicalmente las chances de penetrar el sentido de ciertos mecanismos de exclusin. El autor pone
de manifiesto las difficults des chercheurs se dprendre (par intimidation ou adhsion) du cadre de
pense impose par la tradition rpublicaine y leur difficult penser le social autrement que dans le
cadre national et les phnomnes migratoires autrement qu travers le paradigme de lintgration.
27
T. Todorov, La conqute de lAmrique (1982), Pars, Seuil, 1991, p. 487.
28
Para una precisa reconstruccin de los argumentos de Francisco de Vitoria, remitimos a L. Ferrajoli, en op. cit., pp. 21 ss., y, sobre todo, a A. Gmez de Robledo, Fundadores del derecho internacional, en Derecho, Obras, vol. 9, Mxico, Colegio Nacional, 2001, pp. 421 ss.

92

gn Ferrajoli, Vitoria sera especialmente el origen de la idea de soberana estatal

externa, identificada con un conjunto de derechos naturales de los pueblos aptos,
por un lado, para ofrecer una nueva legitimacin de la conquista, y por el otro, para
aportar el andamiaje ideolgico del carcter eurocntrico del derecho internacional, de sus actitudes colonizadoras, incluso de sus vocaciones belicosas.29 Vitoria
demuestra la existencia de un gran nmero de derechos naturales y universales,
que de hecho slo los espaoles pueden ejercer.30 Entre estos derechos, alcanzara con citar a ttulo de ejemplo el derecho-deber de correccin fraternal de los brbaros,31 lo que funda en derecho no slo la conquista sino tambin una prctica
como la del Requerimiento.
En Francia, la filosofa de las Luces constituye un trasfondo ineludible. Estudios
sobre los trabajos de la Asamblea Nacional bajo la Convencin demostraron la ambigedad del universalismo, que acarreaba en su seno el germen de la exclusin.32
Esta filosofa se traduce hoy en da, entre otras cosas, por el dogma de la laicidad,
principio cuyo respeto absoluto, en los hechos, desemboca en la estigmatizacin
de cierta parte de la poblacin.33
Segn las conclusiones de un reciente estudio sobre los modelos de integracin, si el pasado colonial influye las polticas en materia de ciudadana e inmigracin, en Francia, las fuentes de inspiracin ms fuertes son las tradiciones revolucionaria y republicana.34
Sin embargo, este fenmeno no es especfico de Francia. Segn un estudio
efectuado sobre Gran Bretaa que se apoya sobre trabajos de socilogos ingleses de fines de los aos sesenta, el problema de la desigualdad de oportunidades, de la discriminacin y del racismo no es un problema de las minoras tnicas,

29
L. Ferrajoli, en op. cit., pp. 29-30. En el mismo sentido, vase M. Becerra Ramrez, Una visin
diferente de las fuentes del derecho internacional, en M. Becerra Ramrez y K. Muler Uhlenbrock
(coords.), La juridificacin de las relaciones internacionales. Un anlisis plural, Mxico, unam, 2008, pp.
116 ss.
30
L. Ferrajoli, en op. cit., p. 31.
31
Correctio fraterna est de iure naturali, sicut et dilectio. Cum ergo omnes illi sint non solum in peccatis, sed extra statum solutis, ergo ad Christianos spectat corrigere et dirigere eos, immo videtur quod
teneantur ad hoc (F. de Vitoria, De Indis recenter inventis relectio prior [1539], en id., De indis et de iure
belli relectiones. Relectiones theologicae XII, edicin debida a los cuidados de E. Nys, Nueva York,
Oceana, 1964, sect. III, 9, p. 262, citado por L. Ferrajoli, en op. cit., p. 31, nota 35).
32
S. Wahnich, Limpossible citoyen: ltranger dans le discours de la Rvolution franaise, Pars,
Albin Michel, 1997. Sobre este aspecto, vase infra 2.1.
33
Acerca del asunto del velo, como ejemplo paradigmtico de esta forma de totalitarismo, para un
punto de vista exterior, S. Benhabib, op. cit.
34
E. Bleich, en op. cit., p. 465.

93

sino de la sociedad britnica y sus valores constitutivos.35 La fisonoma y la religin, ms all del simple formalismo de la pertenencia ciudadana, movilizan a
veces a su pesar a los actores institucionales en el sentido de la exclusin; en
efecto, ms all de la ciudadana, el problema es la propia identidad europea: ella
oculta los valores no-europeos y se estara construyendo exclusivamente alrededor de los valores de la Europa blanca (tradicin greco-romana, herencia cristiana, liberalismo del siglo de las luces, etc.).36
Esto es posible aun cuando el objetivo oficial sigue siendo la integracin o la regeneracin (trmino que, como lo recuerda Benbassa,37 era utilizado por el abad
Grgoire para con los judos a principios del siglo xx). Se constata entonces un
repliegue de la identidad de las personas que, a causa de su diversidad, reciben
constantemente una imagen de ellas mismas en tanto no integradas.
Ahora bien, lejos de ser el mal funcionamiento de un sistema jurdico pensado
en una perspectiva que hara de los derechos del Otro un fin en s mismo, el mecanismo de la exclusin parece ser un engranaje difcilmente eliminable. Las grandes
construcciones jurdicas y polticas que llevan a cabo las ideas universalistas de
inspiracin kantiana parecen llevar en ellas el germen de la exclusin. El potencial
excluido es el enemigo imaginario, a partir del cual la comunidad poltica, nacional o
internacional, ha forjado su identidad.

35

C. Bertossi, Le modle dintgration britannique en question, en M. Pelissier y A. Paecht (dirs.),

Les modles dintgration en questions. Enjeux et perspectives, Pars, Presses universitaires de France, 2004, p. 67.
36
J.-F. Flauss, en op. cit., p. 487. Vase tambin F. J. Penas, Estndar de civilizacin: la historia
de las relaciones internacionales, Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid, 1, 1999, p.
93: en la cosmografa del siglo xvi el prisma a travs del cual se vea al otro, la idea que mediaba entre
nosotros y los otros, era el cristianismo. En la Ilustracin era la ignorancia lo que se interpona entre los
europeos y no europeos; el siglo xix era el tiempo histrico, el tiempo evolutivo, lo que distanciaba a los
europeos de los africanos, los asiticos, etc. La civilizacin era la meta inevitable del desarrollo histrico y civilizados-no civilizados era el criterio de las relaciones que se establecan. B. Melis, Negotiating
Europes Immigration Frontiers, La Haya, Kluwer, 2001, p. 3, despus de haber constatado que desde
1989 los factores raciales se volvieron muy importantes en las polticas de inmigracin, se cuestiona sobre la compatibilidad de la poltica de la Unin Europea con the best European and liberal tradition. Su
tesis, segn la cual las reglas adoptadas son directa o indirectamente racistas o sexistas, se funda sobre la comprobacin de la tendencia, acrecentada en el fin del siglo xx, de construir la fortaleza Europa:
una tendencia a la exclusin, especialmente en las reglas sobre la reunificacin familiar.
37
E. Benbassa, Lintgration la franaise: une approche compar du cas juif et musulman, en M.
Pelissier y A. Paecht (dirs.), op. cit., p. 111.

94

2. La creacin de los enemigos de la humanidad: un corolario de las ideas

universalistas?
Las ideas universalistas han inspirado a la vez el establecimiento, especialmente en Francia, de un Estado republicano fundado en el respeto de los derechos del
hombre (2.1), y de una comunidad internacional cuyo modelo es el Estado cosmopolita de inspiracin kantiana que encarna los valores comunes a toda la humanidad (2.2). En los dos casos, la puesta en prctica del universalismo parece
implicar una especie de criminalizacin del enemigo comn. Los dos niveles se
encuentran particularmente imbricados: la Revolucin francesa ejerci especialmente su influencia sobre las relaciones internacionales que desembocaron en
una preferencia por los argumentos de derecho natural ms que de derecho internacional, en el declino de la diplomacia y en la prctica de una guerra total contra
los enemigos de la libertad.38
2.1. Los fundamentos del Estado republicano y la distincin entre buenos
y malos extranjeros
La distincin entre los buenos y los malos extranjeros e, indirectamente, la idea
de enemigo, parece ser consustancial al espritu republicano.39 En 1793, durante
los debates relativos a la adopcin de los primeros decretos sobre los extranjeros,
se encuentra el tono del Requerimiento. Segn las propias palabras del portavoz
del Comit de Seguridad General, pronunciadas antes de presentar su proyecto
sobre los extranjeros:
Segn los principios eternos de justicia que gobiernan un pueblo libre y humano, habis anunciado al universo que sois los amigos y los aliados de todos los pueblos [...]
hoy, vuestros principios son los mismos [...] nosotros buscaremos nuestra defensa
en los derechos sagrados de la naturaleza; sern legtimos, pues la libertad dirigir
nuestros golpes, y el universo liberado recoger los frutos (...).

La argumentacin termina con una garanta: no se confunde al hombre extraviado que vuelve con el conspirador que se enmascara, o el extranjero pacfico que
D. Armstrong, Revolutions and World Order, Oxford, Clarendon, 2003, pp. 85 ss.
Sobre la gnesis del national rpublicanisme exclusif, V. de Rudder, Politiques dinmigration...
op. cit., pp. 29-30. J. Streiff-Fenart, en op. cit., p. 350, insiste sobre la ineficacia temible del schme
classificatoire rpartissant la population immigre en bons et mauvais. En el mismo sentido, vase, entre otros, C. Quiminal, Familles immigres entre deux espaces, en D. Fassin, A. Morice y C. Quiminal
(dirs.), op. cit., p. 67.
38
39

95

ama nuestras leyes con aquel intrigante e hipcrita que habla con respeto para traicionar con xito.40
Ahora bien, ms de dos siglos despus de la Luces, el contexto ha cambiado
poco; es el mismo que hizo posible el Terror, que result de y aliment el temor
del Otro, y que hoy anima las polticas pblicas. De all la siguiente constatacin:
Dejando que se establezcan estas divisiones internas, de las cuales nacen cotidianamente otras tantas violencias fsicas y simblicas, alentando o justificando
las prcticas discriminatorias en el seno de la administracin, no condenando las
amalgamas entre delincuencia, terrorismo, trabajo en negro e inmigracin, favoreciendo el desarrollo de una sospecha sistemtica respecto de los extranjeros, los
poderes pblicos asumen la pesada responsabilidad de contribuir a disolver el lazo
social all donde es ms frgil, es decir, en los medios populares y en los barrios
desfavorecidos, donde se concentra la mayor parte de los inmigrantes y de sus descendientes.41
Las observaciones que preceden nos imponen ir ms lejos. La cuestin del extranjero no es una simple cuestin social. El concepto jurdico de extranjero no
puede ser pensado sin el de nacional, al que se opone por definicin. Para los Estados-nacin modernos, se ha sostenido por otro lado que la idea de Estado precede histricamente y lgicamente a la idea de nacin. Segn Manuel Castells,42 es
el Estado, y no la nacin [...] que ha creado al Estado nacin en la poca moderna.
Si se admite que ser extranjero significa no pertenecer a la nacin y que la nacin
es, al menos en parte, una creacin del Estado (-nacin), se vuelve plausible sostener que la cuestin del extranjero no es una cuestin fctica de la que el Estado puede/debe ocuparse, sino una condicin misma de la existencia del Estado
(-nacin). Tal reconstruccin conceptual permite comprender mejor a los analistas
de la nocin francesa de extranjero cuando evocan la exclusin como necesidad
de la soberana nacional.43 En la medida en que la era de los Estados-nacin, los
protagonistas de la historia europea durante varios siglos, parece cumplida especialmente desde el punto de vista de la construccin europea, la nocin de extranjero tiende ella tambin a evolucionar. La frontera es cada vez menos la del certificado, formal, de nacionalidad, y pasa a ser la de la pertenencia real, siendo las
comillas de rigor, visto el carcter a menudo inventado de las pertenencias.
La enseanza que se puede lograr de la experiencia revolucionaria francesa y
de la ms reciente europea, es que la nocin de extranjero tiende a recibir un trataCitado por S. Wahnich, op. cit., p. 27 et p. 32.
D. Fassin - A. Morice - C. Quiminal, Pour une politique de lhospitalit, op. cit., p. 270
42
Le pouvoir de lidentit (1997), Paris, Fayard, 1999, p. 326.
43
S. Wahnich, op. cit., p. 11.
40
41

96

miento especfico en un contexto de terror.44 El terror revolucionario ha ofrecido

el contexto ideal para la consagracin de la identidad extranjero = sospechoso. El
terror ligado a los atentados terroristas, sobre todo despus del 11 de septiembre
de 2001, tiende a consagrar la identidad inmigrante musulmn = terrorista en potencia.45
La confirmacin del estatus de extranjero invita en ltimo anlisis a volver sobre
la crtica que Carl Schmitt46 dirige a las ideas universalistas fundamentales en la visin cosmopolita kantiana que inspira hoy la idea de un Estado de derecho internacional: no se estar ms bien viviendo una legitimacin del estado de naturaleza
internacional?47
44
En un estudio sobre el desplazamiento que se opera entre la tentativa de concebir una poltica para la integracin y la puesta en marcha de una polica de los extranjeros, C.-V. Marie, en op. cit.,
p. 17, afirma que les annes 1990 seront celles de la dfiance et de la suspicion. [] llite politique
svertue ancrer dans limaginaire collectif lide quen France limmigration, ou plus prcisment la
prsence musulmane, est une menace pour lintgrit de la Nation. [] Relayant laffaire du foulard
qui a occup la scne politico-mdiatique en 1989, la guerre du Golfe en 1990 ne fera que rajouter ce
fantasme. Sous la forme, cette fois, de la menace dune arme de lintrieur regroupant de facto tous
les Musulmans de France qui, lvidence, ne pouvaient quadhrer de manire aussi massive quirraisonne la cause de Saddam Hussein. El autor evoca un titulo del peridico Libration Saddam
fait recette la Goutte dor, ttulo que subraya el lazo lgico entre Saddam Hussein y el barrio parisino
connotado por su presencia de extranjeros, especialmente musulmanes.
45
Sobre este aspecto, vase el reciente estudio de M. Gonzles, El idealismo estadounidense y la
generacin de la imagen del enemigo, en Z. Zeraqui y F. T. Montiel (coords.), La guerra contra el terror.
Estados Unidos, Afganistn y la lucha contra el terrorismo, Mxico, Instituto Tecnolgico de Monterrey,
Ariete, 2006, dedicndose a reconstruir las contribuciones de los diferentes gobiernos de Estados Unidos para la creacin de la imagen del enemigo: la tesis el mundo es amenazante, una interpretacin
simplista y maniquea, siempre ayuda a legitimar un gobierno (sobre todo en pas de ignorantes) y le
da cohesin nacional, se imaginan un pas sin ella? Por ello [] ha sido necesario crear un enemigo,
construir un alter (existente o no) (p. 55). Pero sobre todo: que mejor amenaza que el terrorismo? Un
enemigo sin fronteras, indefinido, impreciso, encabezado por demonios. Para el idealismo estadounidense, los terroristas no son percibidos como seres humanos, son un enemigo perfecto (p. 94). El concepto del Otro, parece central en la aprehensin del terrorista. Como lo subraya J. M. Portilla Gmez,
Repercusiones del combate al terrorismo en el derecho humanitario y los derechos humanos, en R.
Mndez-Silva (coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurdicos
comparados, t. 2, Mxico, unam, 2008, p. 101, note 2, el terrorista es siempre el otro.
46
No desarrollar un profundo estudio de las tesis del autor alemn. Me limitar a las ideas menos
controvertidas del autor, sobre las cuales la literatura secundaria parece estar de acuerdo, o de manera an ms general, a las ideas que encuentran su inspiracin en la reflexin schmittiana, sin que sea
importante, en el marco de este estudio, afirmar una relacin de paternidad intelectual. Sobre la renovacin de la reflexin schmittiana despus del 11 de septiembre de 2001, vase lo que afirma W. G.
Wouters, From Justus Hostis to Rogue State. The Concept of Enemy in International Legal Thinking,
en International Journal for the Semiotics of Law, 17, 2, 2004, p. 156: The 9/11 attacks and the subsequent war on terror have led to a renewed attention for Carl Schmitts definition of the political in terms of
the determination of the public enemy.
47
G. Preterossi, LOccidente contro se stesso, Bari, Laterza, 2004, p. 43.

97

2.2. El enemigo pblico en las relaciones internacionales: del Estado canalla

al individuo sospechoso.
A fin de evitar una fcil confusin y contestar de una vez a una crtica, se debe
precisar, a ttulo preliminar, que en literatura la expresin enemigo pblico designa un Estado. Las relaciones internacionales han sido concebidas como relaciones entre Estados. Es por ello que los amigos o los enemigos no pueden ser ms
que los Estados.
Las reflexiones de Schmitt sobre el concepto de enemigo pblico se inscriben
en esta tradicin interestatal. Se trata entonces de aplicarlas, mutatis mutandis, a
las nuevas relaciones, propias de la comunidad internacional tal como se perfila
hoy en da.48 Se est lejos de la Europa de Westfalia y de las problemticas de la
guerra justa. En primer lugar, la prohibicin del uso unilateral de la fuerza hace que
ninguna guerra sea justa (excepto los casos de legtima defensa). Slo un rgano,
el Consejo de Seguridad de la onu, decide si estn reunidas las condiciones para el
uso de la fuerza. En segundo lugar, el individuo es hoy sujeto de derecho internacional: sujeto de derechos, destinatario de sanciones y, en consecuencia, potencialmente enemigo (internacional) pblico. Si el individuo existe en tanto sujeto
de derecho internacional, puede ser calificado, al igual que un Estado canalla, de
enemigo pblico.
La historia reciente ilustra las complejas relaciones que enlazan a individuos,
organizaciones polticas no estatales y Estados. En la lucha contra el terrorismo
posterior al 11 de septiembre de 2001, las medidas tomadas por la comunidad internacional, y en particular por la Unin Europea, fueron dirigidas contra entidades
bien diferentes entre s: el Estado afgano, los talibanes, Bin Laden, la red Al-Qaeda, y los individuos y entidades sospechosas de estar asociadas a esta red, o de
financiarla.
Una medida contra un Estado no presenta mayor problema sin contar, por supuesto, con lo bien fundado que est. Las sanciones contra personas privadas han
sido justificadas en la medida que los individuos o las entidades en cuestin actuaban por cuenta de un Estado, o al menos bajo su proteccin benevolente. La situacin, sin embargo, cambi radicalmente una vez que el Estado afgano, tras la
48
Profundizar una investigacin a partir del pensamiento realista schmittiano parece, segn M. C.
Williams, Words, Images, Enemies: Securitization and International Politics, en International Studies
Quarterly, 47, 2003, pp. 528-529, ineluctible: At a time when security is intensifying its hold as a dominant theme in contemporary politics, and increasing the range of its references (from home-lands to
migrants to a war against a terrorist adversary defined in part by its lack of visibility, and thus its relative insusceptibility to traditional terms of strategic and political debate and evaluation), and when appeals to the politics of emergency are ever more prominent.

98

intervencin militar, dej de ser gobernado por los talibanes. Las medidas contra
Bin Laden, su red y los individuos asociados, ya no podan encontrar justificacin,
aunque sea indirecta, en una relacin con un Estado soberano. Frente a la desaparicin de un posible Estado canalla, se debe constatar que la lucha contra el terrorismo se ha dirigido contra individuos o entidades canallas.
Nos parece entonces legtimo proponer una amplia interpretacin del concepto de enemigo pblico, interpretacin que se inscribe en lo que ha sido el punto de
partida de este trabajo, a saber, las aporas de la construccin terica universalista. Dicho de otra manera: la actual situacin de algunos extranjeros golpeados
por sanciones econmicas por el simple hecho de una sospecha que a menudo
se revela infundada, constituye una suerte de defecto de funcionamiento de un
sistema internacional (de una comunidad internacional) fundado sobre la proteccin universal de los derechos del hombre, o bien una manifestacin normal entre
otras de un sistema binario amigo/enemigo? En otros trminos, alrededor de qu
conceptos se articula la vida de la comunidad internacional? A esta pregunta, la
ciencia jurdica internacionalista respondera que el concepto de igualdad soberana entre los Estados da todo su sentido al derecho internacional, y esto a partir de
la elaboracin terica de Vitoria. Se podra ir ms lejos: los Estados miembros
de la onu no son ms canallas. El extranjero sospechoso, terrorista en potencia,
permite entonces retomar la antorcha del enemigo pblico, y ofrece a la comunidad
internacional una ocasin para reafirmar su existencia (sobre todo despus del fin
de la Guerra fra). Esta existencia es afianzada con una connotacin positiva consecuencia de la dialctica amigo/enemigo o, dicho de otra manera, nosotros/los
otros. Como el enemigo representa el mal, entonces, necesariamente aquellos que
los combaten representan el bien.49 La ventaja cierta de la guerra contra el terrorismo internacional, comparada a una guerra contra un Estado soberano, es que potencialmente es una guerra sin fin. Mientras que un Estado soberano puede, como
49
En este sentido, aunque se refiera exclusivamente a Estados Unidos, A. Norris, Us and Them:
the Politics of American Self-assertion After 9/ 11, en Metaphilosophy, 35, 3, 2004, p. 257: the rhetoric of a war against evil does not just condemn ones enemy to the status of the inhuman but [] also
presents the enemy of evil [] as necessarily good. Vase F. Mancuso, Guerra giusta, nemico assoluto. Ordine et conflitto in Kant e Schmitt, en A. Catania y G. Preterossi a cura di, Forme della violenza,
violenza della forma, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2007, p. 47, que subraya la introduccin,
a propsito de la guerra contra el terror, del concepto de guerra virtuosa, un oxmoron segn el autor.
Este mecanismo ya haba demostrado sus dotes. Como lo recuerda J. F. Pena, en op. cit., pp. 108-109,
en el momento de la Conquista, la utilizacin del Requerimiento es una apelacin de los espaoles a s
mismos, que necesitan asegurarse que lo que hacen esta bien. Es ejemplo y tributo al lenguaje moral,
al discurso tico. Es la expresin de la necesidad de entender la realidad en trminos morales, de la justificacin moral de la accin. Es un dialogo con nosotros mismos.

99

ha sido el caso de Afganistn o ms recientemente de Irak, perder la guerra, el

terrorismo es una idea que, por definicin, puede sobrevivir a la desaparicin de
los hombres y de las mujeres que encarnan sus valores y los transforman en actos.50 Otra ventaja de este enemigo pblico es que cada pas puede tener uno en
casa51 y es as ms sensible a la causa internacional.52
A fin de profundizar la alternativa entre universalismo cosmopolita kantiano y
dialctica amigo/enemigo schmittiana, se debe comenzar por una constatacin.
Un concepto central en las relaciones internacionales y del derecho internacional
ha sido el concepto de la guerra justa. La guerra justa tiene lugar entre enemigos
que se reconocen como tales, y que se conceden una especie de respeto.53 Para
ser un enemigo justo, en primer lugar se debe ser un Estado. El enemigo es un
enemigo real, un Estado cuyas pretensiones entran en conflicto con las pretensiones de otro. La guerra, en este caso, es un instrumento para salir del conflicto,
aceptada como legtima por los dos enemigos, que por definicin son enemigos
justos. Se trata de una especie de estado de naturaleza hobbesiano, la guerra de
todos contra todos, que permite asegurar la paz internacional o al menos no tolerar sino las guerras justas. La onu es, en esta perspectiva, el florn de esta dinmica, que presupone la posibilidad de reinstaurar un estado de paz. En la guerra infinita, esta posibilidad de paz parece desaparecer;54 la lucha contra el terrorismo,
en efecto, pondra en riesgo la evolucin universalista y pacifista de las relaciones
50

La realidad de tales enemigos sera entonces no slo elusiva, sino tambin completamente abstracta (M. Hardt y A. Negri, Multitude: War and Democracy in the Age of Empire, Nueva York, Penguin,
2004, pp. 30-31).
51
Otro aspecto que contribuye al xito de la lucha contra el terrorismo lo seala M. Koskenniemi,
International Law and Hegemony: A Reconfiguration, Cambridge Review of International Affairs, 17, 2,
2004, p. 200: The worlds uniform opposition to terrorism is dependent on its open-endedness, the degree to which it allows everyone to fill the category of terrorist with ones preferred adversary.
52
Por supuesto, sera incorrecto descuidar otro elemento motor de la comunidad internacional, la
lucha contra la impunidad de ciertos crmenes internacionales. El enemigo pblico no es entonces exclusivamente el terrorista, sino tambin el autor de crmenes contra la humanidad. Sin embargo, y la historia reciente concerniente a Darfour lo confirma, si el autor de un crimen es un jefe de Estado, la lucha
contra el enemigo pblico suscita enormes dificultades, relacionadas con la soberana, inexistentes en
la lucha contra individuos terroristas. Acerca del conjunto de estas cuestiones, remitimos a S. Garibian,
Le crime contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat moderne. Naissance et conscration dun concept, Schulthess, Gnova, Pars, Bruselas, lgdj, Bruylant, 2009; y particularmente sobre el origen de la cuestin que opone represin y respeto de la soberana de los Estados, id., La intervencin por causa de humanidad, una ingerencia diplomtica fuera del contexto de la guerra, en este
volumen, captulo 1.
53
Hegel habla en este sentido, como lo recuerda F. Mancuso, en op. cit., p. 49, del riconoscimento
reciproco dei contendenti sul piano agonale, resa possibile dal nesso costitutivo tra diritto e politica.
54
Idem.

100

internacionales: la defensa de la paz internacional parece legitimar una reintroduccin unilateral del ius ad omnia hobbesiano propio al estado de naturaleza.55 O
sea: la universalidad de los principios entra en contradiccin con la parcialidad de
su aplicacin.56
La justificacin de la parcialidad en cuestin pasa por una calificacin jurdica:
la aplicacin unilateral y parcial de los principios universalistas es legtima si se trata de combatir al enemigo absoluto, es decir, al enemigo de la comunidad internacional entera, hostis humani generis.57 El problema reside en que la misma
autoridad califica, por un lado, a un sujeto como enemigo absoluto y, por el otro,
aplica sanciones en su contra.58 En lo que se ha dado en llamar el derecho penal
del enemigo,59 se asiste a una confusin de roles: algunas potencias son juez y
parte. La consecuencia paradjica es que una excepcin tal a principios elementales del Estado de derecho tiende a legitimar incluso crear al enemigo. Y, desde el punto de vista puramente jurdico, a fin de que el terrorista exista, alcanza
con calificarlo como tal.60 Otra manera de describir este mecanismo, si se piensa
al terrorista como a una amenaza para la seguridad, es la de concebir la seguridad
como un acto de lenguaje performativo. La amenaza a la seguridad existe desde el
momento en que se profiere un enunciado que afirma su existencia.61

F. Mancuso, en op. cit., p. 46.

Idem.
57
Esta calificacin era reservada antiguamente a los piratas. Sobre este aspecto, vase S. Garibian, Hostes humani generis. Les pirates vus par le droit, en Critique, 733-734, 2008, pp. 470-479, en
este volumen, captulo 3. Para un paralelo entre los antiguos piratas y los actuales terroristas, vase
tambin J. Beasley-Murray, The Common Enemy: Tyrants and Pirates, en The South Atlantic Quarterly, 104, 2, 2005, pp. 224 ss; J. F. Pena, op. cit., pp. 112-113, precisa que la distincin entre Estados civilizados y Estados piratas dio lugar a la distincin entre dos rdenes jurdicos internacionales: el primero,
el que rige las relaciones entre las naciones civilizadas; el segundo, las relaciones entre ellas (la comunidad internacional) y sus enemigos comunes (los piratas de antao, los terroristas de hoy).
58
W. G. Wouters, en op. cit., p. 156, According to Schmitt, it belongs to the realm of politics to decide in a concrete situation upon the public enemy as well as upon the ways to fight this enemy.
59
Esta nocin fue introducida en los aos 1980 por el jurista alemn Gunther Jakobs. Para una reconstruccin de su pensamiento, vase K. Vquez, Derecho penal del enemigo Una quimera dogmtica o un modelo orientado al futuro?, en Poltica Criminal, 3, 2007, pp. 1-18.
60
En este sentido, F. Mancuso, en op. cit., p. 48, evoca un cortocircuito concettuale e politico che,
vedendo il nemico dappertutto (ma giudicandolo come assolutamente altro), lo smarrisce, lo favorisce, indirettamente lo sostiene.
61
O. Wver, Securitization and Desecuritization, en R. Lipschutz (ed.), On Security, Nueva York,
Columbia University Press, 1995, p. 55: What then is security? With the help of language theory, we
can regard security as a speech act. In this usage, security is not of interest as a sign that refers to
something more real; the utterance itself is the act. By saying it, something is done (as in betting, giving
55
56

101

Tal actividad de calificacin unilateral del enemigo proviene de una institucin

el Consejo de Seguridad que es considerada como la concretizacin poltica del
universalismo de los derechos del hombre. La actuacin de esta institucin, cuyo
fundamento jurdico es un texto la Carta de las Naciones Unidas que pretende el
papel de constitucin mundial, apta para asegurar una paz perpetua de inspiracin kantiana, no puede hacer ms que plantear cuestiones. Se trata de una excepcin, de un molesto parntesis, o bien de un elemento intrnseco al universalismo?62
El anlisis del discurso propio de los juristas europeos en bsqueda de argumentos validos que puedan justificar la Conquista y las medidas relativas a los extranjeros tras la Revolucin francesa sugiere una explicacin. Parece que el principio de exclusin, y la lucha contra aquel cuyo comportamiento sera calificado de
amenaza contra los derechos naturales o los valores universales de la repblica
de las Luces el enemigo de la patria o de la civilizacin,63 si bien no es consustancial a la idea universalista, lo es sin duda a la prctica de la comunidad de
los Estados que encarnan los valores universalistas y promueven el derecho internacional. La neutralidad liberal, y su corolario el principio de laicidad, asociado
a la ideologa universalista y al concepto de humanidad, proveen las bases para la
construccin del concepto de enemigo global.64 El enemigo de la humanidad, en
esta perspectiva, no puede contar con el respeto de su propia humanidad, humanidad que perdera a partir del mismo instante en que la amenazara. No se trata de
poner en duda la justificacin del derecho humanitario o del derecho penal internaa promise, naming a ship). By uttering security a state representative moves a particular development
into a specific area, and thereby claims a special right to use whatever means are necessary to block it.
62
Daprs M. Koskenniemi, International Law as Political Theology: How to Read Nomos der
Erde?, en Constellations, 11, 4, 2004, p. 495, Schmitt distingue entre un universalismo falso (que l critica en razn de su efecto discriminatorio) y un universalismo autntico.
63
Para F. Mancuso, en op. cit., pp. 63-64, segn Schmitt, La criminalizzazione del nemico vige in
due soli casi: rispetto al nemico interno (traditore e rebellis); rispetto alle popolazioni extraeuropee,
como titolo della conquista. Los orgenes del derecho internacional y del deber de civilizar, al precio de
una criminalizacin del Otro, parecen encontrarse en la justificacin de la Conquista elaborada por Vitoria (en este sentido: J. F. Pena, en op. cit., p. 113).
64
S. C. Roach, Decisionism and Humanitarian Intervention: Reinterpreting Carl Schmitt and the
Global Political Order, en Alternatives, 30, 2005, p. 444. M. Koskenniemi, en op. cit. p. 493, habla de la
guerra contra el terrorismo como de una morally-inspired and unlimited total war, in which the adversary is not treated as a just enemy; the obsoleteness of traditional rules of warfare and recourse to novel technologies especially air power so as to conduct discriminatory wars against adversaries viewed
as outlaws and enemies of humanity. Vase tambin F. Mancuso, en op. cit., p. 64: Allideologia liberale, aparentemente spoliticizzante, Schmitt imputa la trasfigurazione della guerra in vettore di energia discriminatoria e annichilente, totalmente asimtrica verso un hostis dichiarato unilateralmente injustus.

102

cional; en los dos casos, se trata de perseguir a los autores de crmenes en el marco de un proceso, donde el juez no es parte.65 En el contexto de la lucha contra el
terrorismo, como durante el terror pos-revolucionario, la simple sospecha parece
ser suficiente para privar a un individuo de su humanidad y para legitimar todo tipo
de medidas. Es por ello que los retratos a veces trgicos esbozados por Schmitt
nos parecen ms y ms familiares: La lgica del valor y del no-valor extiende toda
su devastadora consecuencialidad y obliga a la creacin continua de nuevas y ms
intensas discriminaciones, criminalizaciones, y desvalorizaciones, hasta llegar a la
destruccin completa de toda vida indigna de existir.66

65
Hay que subrayar, sin embargo, que son numerosos los que afirman el carcter parcial de ciertos tribunales, instituidos por aquellos que, de hecho, se han impuesto de antemano por las armas. En
este sentido, por ejemplo, D. Zolo, La giustizia dei vincitori. Da Norimberga a Baghdad, Roma-Bari, Laterza, 2006.
66
C. Schmitt, Teora del Partisano (1963), trad. cast. en id., El concepto de lo poltico. Teora del
partisano: notas complementarias al concepto de lo poltico, Mxico, Folios, 1985, p. 188.

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108

V
Crmenes contra la humanidad y legalidad
internacional en la doctrina post-Nuremberg*
Svane Garibian

A primera vista, la cuestin ms frecuentemente analizada respecto del proceso de Nuremberg tratara sobre la determinacin de la naturaleza del juicio. La
doctrina tradicional, en efecto, distingue los diferendos segn su naturaleza jurdica o poltica, y considera que el derecho internacional no se aplica sino a los primeros. Sin embargo, nosotros seguimos el pensamiento del terico del derecho Hans
Kelsen, quien critica vivamente esta opinin calificada de hipcrita y de peligrosa. Efectivamente, segn este autor el diferendo llamado jurdico es en realidad
un diferendo resuelto por la aplicacin de normas jurdicas pertenecientes al derecho positivo preexistente. El diferendo llamado poltico es, a su vez, resuelto por la
aplicacin de principios generales tales como los principios de equidad o de justicia, es decir, por nuevas normas creadas por el juez (internacional) con vistas a la
solucin del conflicto.
* Traduccion de Eduardo Karsadian. Texto publicado anteriormente en S. Garibian, Le crime contre lhumanit au regard des principes fundateurs de letat moderne. Naisance et conscration dun concept, Bruselas, Gnova, Pars, Schulthess, lgdj, Bruylant, 2000.

Kelsen explica que esta desgraciada distincin tiene un objetivo ideolgico, el de apartar las soluciones jurisdiccionales de un cierto nmero de conflictos entre Estados. Segn l, se trata entonces
de una doctrina poltica cuya funcin es la de justificar la exclusin de la aplicacin del derecho internacional (H. Kelsen, Science and Politics, en The American Political Science Review, vol. xlv, nm. 3,
1951, pp. 659-661).

H. Kelsen, Peace Through Law, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1944, pp. 28
ss., y Thorie du droit international public, en Recueil des cours de lAcadmie de droit international de
La Haye (rcadi), 1953, pp. 175 ss.

109

Para Kelsen, todo diferendo es justiciable, o sea jurdico, y el derecho internacional se aplica siempre y en todos los casos: o bien el derecho internacional en vigor prohbe y sanciona tal o cual comportamiento en juego en el conflicto, y del que
emanar entonces la condena adecuada por parte del juez; o el derecho internacional en vigor no dice nada sobre el tema del comportamiento en juego, y el juez
no podr pronunciar ninguna condena, segn el principio todo aquello que no est
prohibido est permitido. Ocurre sin embargo que la aplicacin del derecho internacional existente, si bien es siempre posible desde un punto de vista lgico, resulta poltica o moralmente insatisfactorio. La resolucin del diferendo por la va de la
creacin jurisdiccional de nuevas normas generales pertenece a este supuesto.
Esta crtica conduce a desplazar la cuestin: el carcter jurdico o poltico no
depende de la naturaleza del diferendo y del juicio, sino de la naturaleza de las
normas utilizadas para resolver el conflicto. Asimismo, la pregunta terica que se
plantea en el caso del juicio de Nuremberg no sera la de cul es la naturaleza
del juicio?, en sino cul es la naturaleza de las normas utilizadas por el Tribunal
Militar Internacional (tmi)?.
El inters de la cuestin de la naturaleza de las normas contenidas en el Estatuto del tmi es que nos remite tanto a la principal dificultad de fondo con la cual fueron
confrontados los actores de Nuremberg, como a la mayor crtica formulada por los
adversarios del tmi, en particular los abogados de la defensa: la incompatibilidad
del derecho de Nuremberg sobre todo el artculo 6 (c) que define el crimen contra
la humanidad con el principio de legalidad penal y su corolario, el principio de noretroactividad.
En efecto, se trata del argumento principal al cual la doctrina de los aos 19451950 se esfuerza en responder. El principio de no-retroactividad (que emana del
principio de legalidad) fue invocado por la defensa de Nuremberg, recordmoslo,
en nombre del positivismo clsico en tanto que lmite lgico al poder del Tribunal
para aplicar el Estatuto. Este principio fue considerado por los abogados como un

H. Kelsen, The Legal Process and International Order, en The New Commonwealth Research
Bureau Publications, 1934, p. 20, y Science and Politics, en op. cit., p. 661.

Esto correspondera evidentemente a un juicio de valor de carcter subjetivo, que hace referencia
a un valor diferente al jurdico (H. Kelsen, Science and Politics, en op. cit.).

H. Kelsen, Thorie du droit international public, en op. cit., p. 180.

As fue tambin despus de la experiencia de Nuremberg, durante los procesos intentados por
los tribunales aliados sobre el fundamento de la ley nm. 10 del Consejo de Control Aliado del 20 de diciembre de 1945. Para una sntesis sobre el pricipio de legalidad en estos juicios, remitimos a M. Boot,
Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes. Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter
Jurisdiction of the International Criminal Court, Oxford, Nueva York, Intersentia, Antwerpen, 2002, pp.
206 ss.

110

corolario de la doctrina austiniana de mando, y la teora positivista clsica utilizada

como una justificacin implcita en el discurso de la defensa. Sin embargo, el positivismo jurdico clsico estilo Austin es tanto menos aplicable en Nuremberg que
no reconoce la existencia del derecho internacional en tanto derecho.
El estudio de la literatura anglosajona y europea10 inmediatamente posterior a
Nuremberg, nos permite revelar dos estrategias diferentes que apuntan a la refutacin del argumento segn el cual el Estatuto del Tribunal choca con el principio
de legalidad: o bien los autores admiten, hacindose eco del razonamiento de los
jueces, la ficcin11 segn la cual el Estatuto es la expresin de normas preexistentes del derecho internacional, y por lo tanto el derecho de Nuremberg es conforme
al principio de legalidad silenciando, llegado el caso, la cuestin de la nueva incriminacin de crimen contra la humanidad; o entonces reconocen que el Estatuto
es creador de un nuevo derecho retroactivo con respeto particularmente al artculo
6 (c) relativo al crimen contra la humanidad, y en consecuencia que el derecho de
Nuremberg no es a priori conforme (o lo es parcialmente) al principio de legalidad,
y justifican, en un segundo momento, esta limitacin al principio.
Sea cual sea la estrategia adoptada por la doctrina la negacin o la justificacin, la misma busca demostrar que el problema de compatibilidad del derecho
de Nuremberg con las exigencias legalistas es un problema falso. En los dos supuestos, esto remite a la difcil cuestin del estndar de legalidad en el orden jurdico internacional, al cual no responden en verdad ni los redactores del Estatuto en

Sobre este punto, vase J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge, Cambridge University Press, 1995 (1832), pp. 18 ss.

Remitimos sobre este tema el detallado estudio de S. L. Paulson, Classical Legal Positivism at
Nuremberg, en Philosophy & Public Affairs, vol. 4, nm. 2, 1975, pp. 132-158.

John Austin califica el derecho internacional de derecho impropiamente dicho. Cherif Bassiouni,
sin embargo, nota que si el Estatuto de Nuremberg es percibido generalmente como una victoria sobre
el positivismo jurdico clsico (confirmada especialmente por la exclusin de la justificacin tradicional
del orden superior del artculo 8 del Estatuto del tmi), algunos, por el contrario, podran vase en este
Estatuto la expresin misma de la doctrina austiniana de mando, siendo sta la victoria de la fuerza sobre el derecho: The Law of the Charter can, however, also be described as the embodiment of might
makes right because it enacted a new law based on the power derived from victory (C. Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, La Haya, London, Boston, Kluwer Law International, 2 ed. 1999, p. 114).
10
Cf. tambin, S. Garibian, Crimes Against Humanity and International Legality in Legal Theory
After Nuremberg, en Journal of Genocide Research, 2007, pp. 93-111.
11
Vase, sobre este punto, la opinin de Hans Kelsen, quien estima que el hecho de considerar al
Estatuto de Nuremberg como resultado de la expresin de normas preexistentes del derecho internacional es una typical fiction of the problematical doctrine whose purpose is to veil the arbitrary character
of the acts of a sovereign law-maker (H. Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a
Precedent in International Law ?, en International Law Quarterly, 1947, pp. 161-162).

111

Londres, ni los jueces internacionales en Nuremberg12: esta cuestin presupone

pronunciarse, por un lado sobre la naturaleza y la especificidad del derecho internacional (1), y por otro lado sobre el alcance del principio de legalidad en el orden
jurdico (2).
Debe precisarse que, por razones evidentes, nuestro anlisis no toma en cuenta a los comentadores para quienes no se plantea la cuestin de las exigencias de
legalidad en derecho internacional. Se trata de tres categoras de autores: en la primera, estn aquellos que aun concibiendo (algunos de ellos) que el derecho de Nuremberg puede ser criticable desde un punto de vista estrictamente legalista, perciben principalmente al Estatuto del tmi como la encarnacin de un derecho natural
superior, en la tradicin grociana;13 en la segunda, estn los que bajo la influencia
del positivismo clsico, no consideran al derecho de Nuremberg como derecho,
sino como poltica;14 en la tercera, estn los autores que plantean de entrada el
postulado segn el cual el principio de legalidad principio del derecho interno,
no se aplica en el orden jurdico internacional (contrariamente a lo que admiten, al
menos implcitamente, los actores de Nuremberg redactores del Estatuto, acusacin, defensa y jueces).15
12
Cf. C. Bassiouni, Crimes Against Humanity, p. 122: The end seemed to justify the means, and
if the sacrifice to be made was legal consistency and coherence, it was probably felt to be a minor one in
exchange for the larger gains of advancing the international rule of law. Segn Bassiouni, es cierto que
los redactores del Estatuto del tmi estaban plenamente conscientes de la debilidad de su iniciativa sobre
este punto (ibid., p. 137).
13
Estos autores validan la gestin de tipo iusnaturalista de los jueces de Nuremberg cuando expresan la idea de una suerte de supralegalidad internacional fundadora del Estatuto del tmi. Vase especialmente: S. E. Jaffe, Natural Law and the Nurenberg Trials, en Nebraska Law Review, 1946, pp. 9095; P. Reuter, Le jugement du Tribunal militaire international de Nuremberg, Dalloz, 1946, pp. 77-80;
W. Smith, The Nuremberg Trials, en American Bar Association Journal, 1946, pp. 390-396; M. Teitgen,
Le jugement de Nuremberg, en Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques
(rdi), 1946, pp. 161-173; R. A. W. Wright, War Crimes under International Law, en The Law Quarterly
Review, 1946, pp. 40-52; H. L. Stimson, The Nuremberg Trial: Landmark in Law, en Foreign Affairs,
1947, pp. 179-189.
14
Por ejemplo, N. April, An Inquiry into the Juridical Basis for the Nurenberg War Crimes Trial, en
Minnesota Law Review, vol. 30, nm. 5, 1946, pp. 315-331; F. Neumann, The Nuremberg Confusion,
en Fortune Magazine, december 1946, pp. 120-121, 256 y 259-264; F. B. Schick, The Nuremberg Trial and the Development of an International Criminal Law, en Juridical Review, 1947, pp. 192-207 y
The Nuremberg Trial and the International Law of the Future, en American Journal of International Law
(ajil), 1947, pp. 770-794; I. Lutem, Some Controversial Aspects of War Crimes, en Annales de la Facult de Droit dIstanbul, 1953, pp. 146-169.
15
Como por ejemplo, J. Graven, De la justice internationale la paix. Les enseignements de Nuremberg (suite), en rdi, 1947: Il est vident que nous ne rejetons pas la maxime pas dincrimination ni
de peine sans loi !. () Mais il ny a aucune raison et il est erron dappliquer la maxime une matire
pour laquelle elle na pas t institue (p. 13); Plutt que de shypnotiser sur un principe qui ntait nul-

112

1. La naturaleza y la especificidad del derecho internacional

Sea que los exgetas del Estatuto de Nuremberg consideren este texto como
la expresin del derecho internacional preexistente o como la creacin de un derecho nuevo retroactivo, se ponen de acuerdo, en cambio en un primer momento al
menos, sobre la naturaleza primitiva y la estructura descentralizada del derecho
internacional (1.1), de donde emana su carcter consuetudinario (1.2). Sin embargo, aparecen divergencias de puntos de vista, cuando se trata de sacar, a continuacin, las conclusiones en cuanto a la naturaleza de las normas contenidas en
el Estatuto del tmi, segn que los autores se pronuncien o no sobre el alcance del
principio de legalidad en el orden jurdico internacional previamente definido.

1.1. El derecho internacional, un orden jurdico primitivo y descentralizado

El derecho internacional es, para todos los autores estudiados, un orden jurdico calificado de primitivo en el sentido que se sita en un proceso de desarrollo
a posteriori: las normas de derecho internacional siguen, ms que anticipan, a las
necesidades. Sera en cierta forma el estadio mismo en donde el orden jurdico
interno se encontraba en el inicio de su evolucin.16 La analoga con la lenta formacin de los rdenes jurdicos internos es utilizada a menudo para ilustrar la im-

lement fait pour les circonstances et pour le domaine o lon a voulu lappliquer par un vritable daltonisme juridique, et plutt que de paralyser par l une rpression indiscutablement justifie par les exigences du droit mme, mieux valait donc se proccuper de satisfaire la conscience universelle et lquit,
en crant hardiment, sil y avait lieu de crer, la juridiction et les dispositions qui assureraient un tel rsultat. Ce qui mrite chtiment, ont fait observer certains juristes bien avant les discussions actuelles
propos du procs de Nuremberg, cest moins la violation dun texte lgislatif que latteinte porte aux
droits de la communaut, la lsion du droit dautrui; ds lors quune atteinte de cette nature se produit,
il y a dlit innomm, mais qui nen doit pas moins tre rprim (p. 15). Notemos que este autor volver
ms tarde sobre su posicin. Considerar, en un texto de 1950, que la legalidad debe necesariamente
ponerse de acuerdo con el derecho internacional, estimando que la exigencia del respecto del principio
de legalidad, afirmado durante el 1 Congreso Internacional de Derecho Penal en Bruselas (en 1926),
es igualmente vlido en derecho internacional (Les crimes contre lhumanit, en rcadi, 1950, pp. 540
ss). Vase asimismo su proyecto de cdigo de represin de los crmenes contra la paz y la seguridad de
la humanidad en rdi, 1950, pp. 173-204. Cf. igualmente B. D. Meltzer, A Note on Some Aspects of the
Nuremberg Debate, en University of Chicago Law Review, 1946-47, pp. 456 ss.
16
H. Kelsen, La technique du droit international et lorganisation de la paix, en Revue de droit international et de lgislation compare, 1934, p. 9. Cf. tambin H. Kelsen, Thorie gnrale du Droit et de
lEtat (trad. Batrice Laroche), Pars, Bruselas, lgdj, Bruylant, 1997 (1945), pp. 386 ss.

113

perfeccin tcnica y el carcter dinmico (en el sentido de evolutivo) de un orden

jurdico internacional en pleno crecimiento.17
Por otro lado, y por el hecho mismo de su carcter primitivo, el derecho internacional tiene por particularidad el ser descentralizado: no existen como en un orden jurdico tcnicamente desarrollado rganos centrales, especializados para la
formacin y la ejecucin del derecho.18 En efecto, el orden jurdico internacional
se halla desprovisto, en 1945, de rganos legislativos y judiciales permanentes,
incluso si la creacin de la Sociedad de las Naciones y de la Organizacin de las
Naciones Unidas luego constituye un progreso innegable en el proceso de centralizacin.19 Es esencialmente esto lo que le hace decir a Hans Kelsen ya desde 1934
que es ilusorio pensar (como lo hace la doctrina tradicional voluntarista) que el derecho internacional puede estar basado exclusivamente sobre la buena voluntad
de los Estados y de la opinin pblica de los pueblos lo que conducira a una verdadera anarqua inter-estatal: mientras que los derechos nacionales son el resultado de la voluntad de los Estados soberanos, el derecho internacional sera por su
lado el producto de la voluntad de la comunidad internacional.20
La soberana estatal, en consecuencia, debe ser entendida en el sentido relativo de igualdad soberana. Se trata de un principio esencial del derecho internacional pblico que afirma la independencia y no la omnipotencia de los Estados,
positivada en el artculo 2, 1, de la Carta de la onu21 y reconocida como tal por los
17

Por ejemplo R. B. Walkinshaw, The Nuremberg and Tokyo Trials: Another Step Toward International Justice, en American Bar Association Journal, 1949, p. 363: International criminal law, in comparison with national criminal law, is still in its early stages. As the idea of civil wrongs and remedies
came early into the national consciousness and the idea of crimes and punishments much later, so have
these ideas come into the international consciousness.
18
H. Kelsen, La technique du droit international et lorganisation de la paix, en op. cit., p. 10. Sobre
las nociones de centralizacin/descentralizacin, vase tambin H. Kelsen, Thorie gnrale du Droit et
de lEtat, pp. 373 ss. y Thorie du droit international public, en op. cit., pp. 18-19.
19
Cf. en particular, sobre este punto: H. Kelsen, La technique du droit international et lorganisation
de la paix, en op. cit., pp. 5-24.
20
Vase particularmente H. Kelsen, The Legal Process and International Order, en op. cit., p. 18,
y R. A. W. Wright, War Crimes under International Law, en op. cit., p. 40. Sobre la importancia del concepto de comunidad internacional (o comunidad de las naciones), en el marco del estudio del derecho
de Nuremberg, cf. R. A. W. Wright, ibid., pp. 41 y 48: International Law represents the imperfect endeavour to develop a body of rules and principles which will go towards establishing a rule of law among
the nations, not dissimilar in character from the rule of law which is established in greater or lesser degree inside each separate sovereign nation (p. 41); [The concept of community of nations] is, it is true,
an ideal, but, though it may seem to have merely an inchoate and imperfect realization, the concept itself
is vital and has a definite reality (p. 48).
21
Artculo 2, 1, de la Carta de las Naciones Unidas: La Organizacin est fundada sobre el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. El principio de la igualdad soberana est expli-

114

jueces de Nuremberg, lo mismo que por la doctrina relativa al tmi:22 todo Estado es
soberano en la medida en que est sometido, directa o indirectamente, slo al derecho internacional, y no al derecho interno de otro Estado. Tratndose de la cuestin particular del estatus de Alemania tras la Segunda Guerra Mundial, la doctrina
mayoritaria recuerda que este pas haba dejado de existir en tanto Estado soberano desde la Declaracin de Berln del 5 de junio de 1945. En efecto, la capitulacin
consagraba la desaparicin del Estado alemn, el poder soberano de ahora en
adelante sera ejercido por las cuatro potencias que sucedan al Reich, y el Acuerdo de Londres se impona a Alemania, a pesar de no ser firmante del Tratado.23
En fin, como en los procesos de desarrollo de los rdenes jurdicos internos (citados como modelo para los autores), la evolucin tcnica del orden jurdico internacional pasaba en principio por el proceso judicial, antes mismo que el establecicado en la Dclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la
coopration des Etats resolucin 2625.XXV de la Asamblea General de la onu (D. Nguyen Quoc, P.
Daillier y A. Pellet, Droit International Public, 7 ed., Pars, lgdj, 2002, p. 428) y, segn algunos, encuentra su origen en la Declaracin de Mosc de 1943 (por ejemplo H. Kelsen, Peace Through Law, pp. 35
ss., y, ms tarde C. Chaumont, Recherche du contenu irrductible du concept de souverainet internationale de lEtat, en Mlanges Basdevant, Pars, Pedone, 1960, pp. 115 ss.), la que no contiene, sin
embargo, mencin expresa alguna de un principio tal. Sealemos que en 1945, la jurisprudencia internacional ya haba asimilado sistemticamente la soberana a la independencia: cf. cpji, 17 agosto1923,
Vapeur Wimbledon (primer fallo de la Corte, en la que recuerda la relacin entre la soberana y la capacidad normativa en el orden jurdico internacional, es decir, la facult de contracter des engagements
internationaux); cpji, 7 septiembre 1927, Lotus (Le droit international rgit les rapports entre des Etats
indpendants); cpa, Sentencia arbitral, Max Huber, 4 abril 1928, Iles de Palmes (La souverainet, dans
les relations entre Etats, signifie lindpendance).
22
A excepcin de los autores que, tras la Segunda Guerra Mundial, adoptan an el positivismo clsico como presupuesto terico. Para stos, el concepto de soberana estatal es entendido de manera
absoluta, lo que los vuelve muy crticos sobre los fundamentos mismos del Acuerdo de Londres del 8 de
agosto de 1945, al que consideran como un acto unilateral de las potencias Victoriosas. En consecuencia, Alemania no podra, segn ellos, estar atada de manera alguna por este Acuerdo que instituye el
Estatuto de Nuremberg. Cf. especialmente N. April, An Inquiry into the Juridical Basis for the Nurenberg
War Crimes Trial, en op. cit., pp. 316 ss.; F. B. Schick, The Nuremberg Trial and the Development of
an International Criminal Law, en op. cit., pp. 203 ss. y The Nuremberg Trial and the International Law
of the Future, op. cit., pp. 778 ss.; I. Lutem, Some Controversial Aspects of War Crimes, en op. cit.,
pp. 151 ss.
23
Vase H. Kelsen, The Legal Status of Germany according to the Declaration of Berlin, en
ajil, 1945, pp. 518-526; J. Descheemaeker, Le Tribunal militaire international des grands criminels
de guerre, en Revue gnrale de droit international public (rgdip), 1946, p. 222; A. V. Freeman, War
Crimes by Enemy Nationals Administering Justice in Occupied Territory, en ajil, 1947, pp. 579-610; G.
Schwarzenberger, The Judgment of Nuremberg, en Tulane Law Review, 1947, p. 339; Q. Wright,
The Law of the Nuremberg Trial, ajil, 1947, pp. 47 ss.; J. T. Brand, Crimes Against Humanity and the
Nurenberg Trials, en Oregon Law Review, 1949, pp. 95 ss.

115

miento de un rgano legislativo central o de una codificacin (necesaria a trmino)

del derecho internacional: a este estado de descentralizacin total del que hablamos ms arriba, le sucede la aparicin de los primeros rganos centrales, que no
son rganos de legislacin como se podra estar tentado de pensar, sino rganos
de jurisdiccin.24

1.2. El derecho internacional, un orden jurdico de carcter consuetudinario

El derecho internacional, primitivo y descentralizado, es antes que nada un derecho consuetudinario. A menudo los autores anglosajones operan un paralelo con
el sistema de common law a fin de ilustrar la importancia, en el orden jurdico internacional, de aquello que exige la razn ms que aquello que ordena la autoridad
soberana.25 El derecho internacional no encuentra su fuente en las actas de una
autoridad legislativa; es el producto imperfecto del instinto de justicia y de humanidad en tanto que heredero comn de todas las naciones civilizadas.26
Ms precisamente, se observa que la mayora de los autores cita el artculo 38,
1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia cuando trata de enumerar
las fuentes formales del derecho internacional pblico,27 a saber: las convenciones
24
H. Kelsen, La technique du droit international et lorganisation de la paix, en op. cit., p. 12. Para
desarrollos ms completos sobre este punto, vase en particular: H. Kelsen, The Legal Process and International Order, en op. cit., pp. 15 ss., y Peace Through Law, pp. 19 ss., lo mismo que Thorie gnrale du Droit et de lEtat, pp. 373 ss.
25
Tambin el juez Robert Jackson public un artculo en 1949 en donde opone las concepciones
continentales y anglosajonas (continental concept of criminal Trial versus common law concept) para
apoyar el hecho de que el derecho muy particularmente el derecho internacional no se funda solamente sobre textos escritos: The fallacy of the idea that law is found only in [law embraced in a sovereign command] appears from the fact that crimes were punished by courts under our common law philosophy long before there were legislatures. [...] The common law judge is less text-bound. Common
law depends less on what is commanded by authority and more on what is indicated by reason. [...] [The
judge] applies what has sometimes been called a natural law that binds each man to refrain from acts
so inherently wrong and injurious to others that he must know they will be treated as criminal. Unless International law is to be deprived of this common law method of birth and growth, and confined wholly to
progression by authoritarian command, then the judges at Nuremberg were fully warranted in reaching
a judicial judgment of criminal guilt (R. H. Jackson, Nuremberg in Retrospect: Legal Answer to International Lawlessness, en American Bar Association Journal, nm. 35, 1949, p. 885). Cf. igualmente J. T.
Brand, Crimes Against Humanity and the Nurnberg Trials, en op. cit., p. 108; R. B. Walkinshaw, The
Nuremberg and Tokyo Trials: Another Step Toward International Justice, en op. cit., pp. 299 ss.
26
R. A. W. Wright, War Crimes under International Law, en op. cit., p. 40 (traduccin propia).
27
Si es cierto que el artculo 38 1 del Estatuto de la cij no enumera sino las fuentes sobre las que
se apoya la Corte Internacional de Justicia, se admite sin embargo que las mismas, expresando un
consenso universal, son tambin las fuentes del derecho internacional general (cf. B. Simma y A. Pau-

116

internacionales generales o especiales (38, 1, (a)); la costumbre internacional

como prueba de una prctica general, aceptada como si fuera derecho ( 1, (b));
los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas ( 1
(c)); lo mismo que las decisiones judiciales y la doctrina como medios auxiliares de
determinacin de la regla de derecho ( 1 (d)).28
Sin embargo, algunos exgetas (en su mayor parte anglosajones) retoman el
razonamiento de los jueces y consideran que el Estatuto de Nuremberg es la expresin de normas preexistentes de derecho internacional. De esta manera, el derecho de Nuremberg estara en conformidad con las exigencias de la legalidad. A
fin de contrarrestar las crticas legalistas, presentan el Estatuto del tmi como resultado de la codificacin de un derecho internacional consuetudinario, cuyo fundamento ltimo sera la conciencia de la comunidad internacional, pues ella sola
permitira conocer lo que est prohibido o permitido.29 As, el Estatuto de Nuremberg reagrupara normas preexistentes hasta entonces dispersas, pero que permiten considerar a los actos nazis como criminales en el momento de su consumacin.30
Las normas preexistentes de las que se trata son enumeradas por diferentes
autores de doctrina: los tratados (en particular las Convenciones de La Haya de
1899 y 1907, el Tratado de Versalles y el Pacto de la sdn de 1919, el Pacto de Pars
de 1928 y la Declaracin de Mosc de 1943), lo mismo que, de manera ms vaga,
las costumbres y principios generales de derecho, sin que estos ltimos hayan jams definidos ni precisados. Sealemos que las declaraciones y condenas polticas de los Aliados, a partir de 1941, son citados como elemento de ilustracin de la
prctica de los Estados que constituyen la costumbre internacional, o como la expresin de principios generales sobre los que las naciones civilizadas se ponen de

lus, Le rle relatif des diffrentes sources du droit international pnal (dont les principes gnraux de
droit), en en H. Ascensio, E. Decaux y A. Pellet (dirs.), Droit international pnal, Pars, Pedone, 2000,
pp. 55 ss.). Recordemos por otro lado que no existe jerarqua general entre las fuentes del derecho internacional (idem).
28
Especialmente: Q. Wright, The Law of the Nuremberg Trial, en op. cit., pp. 58-59; J. T. Brand,
Crimes Against Humanity and the Nurenberg Trials, en op. cit., p. 114; E. F. Carter, The Nurenberg
Trials: a Turning Point in the Enforcement of International Law, en Nebraska Law Review, 1949, p. 37.
29
Glaser, Le principe de lgalit des dlits et des peines et les procs de criminels de guerre, Revue de droit pnal et de criminologie (rdp crim.), 1947-1948, p. 232.
30
Por ejemplo, M. A. Caloyanni, Le procs de Nuremberg et lavenir de la justice pnale internationale, rdi, 1946, p. 177; R. A. W. Wright, War Crimes under International Law, en op. cit., p. 41; W. E.
Jackson, Putting the Nuremberg Law to Work, en Foreign Affairs, 1947, p. 556; F. E. Allen, Nuremberg Trial Implements World Law, en Women Lawyers Journal, 1948, p. 26; R. H. Jackson, Nuremberg
in Retrospect: Legal Answer to International Lawlessness, en op. cit., p. 886.

117

acuerdo.31 Todos estos elementos segn estos autores eran medios suficientes
para que los nazis supieran, en el momento de la consumacin de los hechos, que
sus actos eran criminales;32 tanto que, segn algunos de ellos, los actos incriminados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg ya constituan crmenes segn los
cdigos penales de las cuatro potencias y de todos los Estados civilizados.33
Para cierto nmero de exgetas, el juicio de Nuremberg no estaba, pues, basado sobre un derecho nuevo retroactivo, y el Estatuto del tmi constituye el depsito
de la conciencia cristalizada de la humanidad.34 Slo algunos raros autores mencionan furtivamente las crticas especficas relativas al artculo 6 (c) del Estatuto,
para contradecirlos sin largos tratamientos;35 los otros no se pronuncian sobre la
cuestin de la legalidad de la incriminacin nueva de crmenes contra la humanidad, ausente de la mayor parte de los comentarios. Adems, el silencio est al orden del da entre estos autores cuando se trata de la significacin y el alcance del
principio de legalidad en el derecho internacional. Cuando se menciona este principio, es para afirmar que no hay que acordarle demasiada importancia en el orden

31
Vase especialmente M. A. Caloyanni, ibid., pp. 174 ss.; Q. Wright, The Law of the Nuremberg
Trial, en op. cit., p. 54; F. E. Allen, ibid., p. 26; R. H. Jackson, ibid., p. 814.
32
M. C. Bernays, Legal Basis of the Nuremberg Trials, en Survey Graphic, enero 1946, pp. 5-9; M.
A. Caloyanni, ibid., p. 175; R. H. Jackson, ibid., p. 886. Sealamos la definicin del crimen internacional
propuesta por Quincy Wright: A crime against international law is an act committed with intent to violate
a fundamental interest protected by international law or with knowledge that the act will probably violate
such an interest, and which may not be adequately punished by the exercise of the normal criminal jurisdiction of any state (Q. Wright, ibid., p. 56).
33
R. G. Storey, The Nuremberg Trials, en Tennesse Law Review, 1946, pp. 523-524; E. von Hofmannsthal, War Crimes not Tried under Retroactive Law, en New York University Law Quarterly Review, 1947, pp. 94 ss.; S. Glaser, Le principe de lgalit des dlits et des peines et les procs de criminels de guerre, en op. cit., p. 236.
34
W. E. Jackson, Putting the Nuremberg Law to Work, en op. cit., p. 564: That document is the
repository of the crystallized conscience of mankind.
35
R. A. W. Wright, War Crimes under International Law, en op. cit., p. 49: I cannot agree that
crimes against humanity are too vague to be the subject of penal action. International Law does not deal
with border-line cases or with subtle distinctions. What is meant in this context by crime against humanity
is sufficiently clear; Q. Wright, The Nuremberg Trial, en The Annals of the American Academy, 1946,
p. 79: The novelty is not in the crimes but in the setting up of a new jurisdiction to try them, lo mismo
que The Law of the Nuremberg Trial, en op. cit., p. 62: The Tribunal had no difficulty in assuming that
war crimes and crimes against humanity in the narrow sense of the Charter were crimes under customary international at the time the acts were committed and felt it unnecessary to give to this question the
elaborate discussion which it devoted to the crimes against peace; W. E. Jackson, ibid., p. 556: the
Charter of London was in itself a codification of the treaties, rules and customs of international law previously existing on crimes against peace, war crimes and crimes against humanity.

118

jurdico internacional,36 o aun que de todas maneras no es obligatorio en el caso de

los crmenes de guerra.37
De manera general, la idea concluyente expresada por esta parte de la doctrina es
que el derecho de Nuremberg, incluso imperfecto o por momentos impreciso, no es un
derecho nuevo retroactivo, y es suficientemente completo para ser un modelo para el
futuro.38 Una pregunta queda, sin embargo, sin respuesta: qu grado de precisin de
las normas penales internacionales exige el principio de legalidad?

2. El alcance del principio de legalidad en derecho penal internacional

La cuestin del significado de la legalidad es particularmente interesante y delicada en derecho penal internacional; jams se haba planteado antes de Nuremberg.39 En efecto, en 1945 la situacin es particular: si las prescripciones de
derecho internacional son generalmente aplicadas por las jurisdicciones nacionales, segn los principios definidos en los rdenes jurdicos internos, aqu se trata
de normas internacionales aplicadas directamente a individuos que se considera
penalmente responsables en el plano internacional, independientemente de los derechos nacionales. La cuestin de la legalidad, pues, debe ser entendida en este
caso en particular en el sentido del derecho penal internacional directamente apliL. C. Bial, The Nurnberg Judgment and International Law, en Brooklyn Law Review, 1947, p. 38:
the Judgment is not based on ex post facto law, and the dictum that ex post facto law might have been
applied should not be given too much weight.
37
S. Glaser, Le principe de lgalit des dlits et des peines et les procs de criminels de guerre,
en op. cit., pp. 234 ss.
38
M. A. Caloyanni, Le procs de Nuremberg et lavenir de la justice pnale internationale, en op.
cit., p. 174; L. C. Bial, The Nurnberg Judgment and International Law, en op. cit., p. 49; W. E. Jackson,
Putting the Nuremberg Law to Work,en op. cit., p. 558.
39
La cuestin de la legalidad fue planteada en derecho internacional una sola vez antes de Nuremberg, por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en 1935 (cpji, AC, 4 deciembre 1935, Compatibilit de certains dcrets-lois dantzikois avec la constitution de la Ville libre). Mas en este asunto, la Corte reconoca la importancia del principio de legalidad en ciertos sistemas jurdicos, sin pronunciarse sin
embargo sobre su alcance en derecho internacional. Para mayores detalles, cf. C. Bassiouni, Crimes
Against Humanity, pp. 138-140. Dicho esto, se encuentra una indicacin interesante relativa a lo que
se da en llamar en derecho internacional principio de contemporaneidad, en el caso Ile de Palmas de
1928: un acte juridique doit tre apprci la lumire du droit de lpoque, et non celle du droit en vigueur au moment o slve ou doit tre rgl un diffrend relatif cet acte (sentencia de Max Huber, 4
abril 1928). Este principio reposa sobre la misma idea que la expresada por el principio de no-retroactividad en materia penal: un individu ne doit pas tre puni pour un acte dont il ne pouvait savoir quil tait
interdit au moment o il le commettait (B. Stern, De lutilisation du temps en droit international pnal,
en Le droit international et le temps, Pars, Pedone, 2001, p. 254).
36

119

cado a los acusados.40 Ahora bien, en la poca no exista ningn texto internacional relativo a este principio.
Adems, el carcter multidisciplinario (conjuncin de derecho penal comparado
y de derecho internacional pblico) y consuetudinario del derecho penal internacional no deja de complicar la tarea, cuando se trata de determinar el estndar de legalidad. En fin, incluso si el principio mismo de legalidad es, desde el Siglo de las
Luces, un principio fundamental en la mayora de los rdenes jurdicos nacionales,
su significado vara segn la teora jurdica presupuesta. Dicho esto, se constata
que el derecho penal de la mayora de los Estados se construye alrededor de tres
grandes ejes comunes: la prohibicin (absoluta o relativa) de la retroactividad de la
ley penal; el principio de legalidad de los delitos; y el principio de legalidad de las
penas, con una aplicacin ms o menos tolerada del razonamiento por analoga.41
Como se ha visto, ni los actores de Nuremberg (o redactores del Estatuto)42 ni
los autores de doctrina para quienes el Estatuto del tmi es la expresin de normas
preexistentes de derecho internacional, se manifestaron claramente sobre el sentido y las exigencias de la legalidad internacional. Por el contrario, se encuentran
ciertas pistas en los escritos de aquellos, ms crticos, que constatan en principio
la existencia de derecho nuevo retroactivo en el Estatuto,43 para justificar enseguida este hecho por la elasticidad (2.1) y los lmites (2.2) del principio de legalidad.
Tras la integracin del concepto de crimen contra la humanidad en el Estatuto
de Nuremberg, sin un real debate de fondo, parecera que esta parte de la doctrina
Sobre este punto, vase los comentarios de C. Bassiouni, Crimes Against Humanity, p. 126.
Ibid., p. 137.
42
Como lo destaca Cherif Bassiouni, la dificultad de los redactores residi especialmente en solucionar el siguiente dilema: extender la responsabilidad penal internacional a los crmenes contra la humanidad lleva a violar el estricto respeto del principio de legalidad, mientras que no hacerlo lleva a dejar
impunes actos que entran en el campo de aplicacin de la nueva incriminacin (C. Bassiouni, ibid., p.
108). En definitiva, evitaron entrar en tales consideraciones adoptando un compromiso pragmtico, seguido y por otro lado reforzado por los juicios de Nuremberg.
43
Vase por ejemplo, J. Descheemaeker, Le Tribunal militaire international des grands criminels de
guerre, rgdip, 1946, p. 226; A. L. Goodhart, The Legality of the Nuremberg Trials, en Juridical Review,
1946, pp. 16-17; H. Donnedieu de Vabres, Le jugement de Nuremberg et le principe de lgalit des dlits et des peines, en rdp crim., 1946-47, p. 813; G. A. Finch, The Nuremberg Trial and International
Law, en ajil, 1947, p. 23; H. Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent
in International Law?, en International Law Quarterly, 1947, p. 154 y Principles of International Law,
2 ed., Nueva York, Chicago, San Francisco, Toronto, Londres, 1966 (1952), Holt, Rinehart and Winston, Inc., p. 216; J. C. Genton, Le Tribunal militaire international, en rdp crim., 1947-48, p. 503; H.
Ehard, The Nuremberg Trial Against the Major War Criminals and International Law, en ajil, 1949, p.
230; M. Merle, Le procs de Nuremberg et le chtiment des criminels de guerre, Pars, Pedone, 1949,
p. 81.
40
41

120

intenta apoyar el valor jurdico del Estatuto y / o la legitimidad del juicio de Nuremberg en un proceso de justificacin a posteriori: de alguna manera, los autores en
cuestin se preguntan entonces cul es la cantidad suficiente de derecho positivo que permite aceptar como vlida una norma en derecho penal internacional.44

2.1. Una legalidad elstica45 en derecho internacional

Mientras que las crticas legalistas expresadas en contra del derecho de Nuremberg presuponen que la legalidad tiene siempre el mismo significado en los rdenes jurdicos nacionales y el orden jurdico internacional, los autores estudiados
aqu comienzan generalmente por matizar este punto.
Ciertamente, el principio de legalidad, y su corolario, el principio de no-retroactividad de la ley penal, son reconocidos segn la mayora de los exgetas por
el derecho interno del conjunto de las naciones llamadas civilizadas. Se citan especialmente a ttulo de ilustracin los artculos 5 a 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (ddhc) de 1789, el artculo 4 del Cdigo Penal
francs de 1810,46 la Seccin 2 del Cdigo Penal alemn de 1871 y el artculo 116
de la Constitucin de Weimar,47 lo mismo que, de manera muy general, la interdiccin de reglas retroactivas en derecho anglosajn (ex post facto o, en el sentido de

44
G. Ginsburgs, The Nuremberg Trial: Background, en G. Ginsburgs y V. N. Kudriavtsev (eds.),
The Nuremberg Trial and International Law, The Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 1990, p. 32.
45
Tomamos prestado este trmino de H. Donnedieu de Vabres, Le procs de Nuremberg devant
les principes modernes du droit pnal international, rcadi, 1947, p. 512.
46
Recordemos que el principio de legalidad estaba igualmente afirmado en las constituciones francesas del 3 de septiembre de 1791 (artculos 8 y 10), 24 de junio de 1793 (artculo 14) y del 22 de agosto de 1795 (artculo 14). Por el contrario, no figura en la Constitucin del 27 de octubre de 1946 (mientras que s apareca en el artculo 10 del proyecto de la Constitucin de abril de 1946, rechazada por
referndum).
47
Se debe precisar que el III Reich modifica la Seccin 2 del Cdigo Penal de 1871 por una ley del
28 de junio de 1935 (la que entra en vigor el 1 de septiembre de 1935), reemplazando as la garanta
del principio de legalidad por el desarrollo del razonamiento por analoga (que permite incriminar actos
que no estn expresamente previstos por una ley anterior). El artculo 116 de la Constitucin de Weimar
fue igualmente derogado. Por otra parte, numerosas leyes retroactivas fueron adoptadas por el rgimen
nazi, como por ejemplo la ley del 29 de marzo de 1933 sobre la pena de muerte, o la ley del 22 de junio
de 1936 sobre el secuestro (H. Kelsen, The Rule Against Ex post Facto Laws and the Prosecution of
the Axis War Criminals, en0 The Judge Advocate Journal, vol. II, nm. 3, fall-winter 1945, p. 12). Todas
las leyes nazis fueron a su turno abolidas por decreto por el Consejo de Control en 1945, que reinstaur
as el derecho alemn anterior a 1935 (vase sobre este punto C. Bassiouni, Crimes Against Humanity, op. cit., pp. 107 ss.).

121

la Constitucin estadounidense, retroactive law).48 Sin embargo, esto no significa

ni que este principio sea absoluto ni que es interpretado exactamente de la misma manera en derecho romano-germnico y en derecho anglosajn ni, en fin, que
pueda ser aplicado tal cual en el orden jurdico internacional.
Hans Kelsen, por ejemplo, vuelve sobre los dos primeros puntos, recordando
en primer lugar que el principio de legalidad sufre varias excepciones: slo se aplica en el marco de la ley penal, y no se aplica en el caso de la ley penal retroactiva
ms benigna.49 A continuacin seala que en ciertos sistemas, como el sistema
de common law, este principio jams ha sido interpretado como una limitacin del
poder legislativo soberano.50 Agrega en fin que la no-retroactividad, en particular,
slo es vlida para la ley con exclusin de la creacin consuetudinaria o judicial del
derecho, retroactiva por definicin.51
Tratndose del tercer punto la aplicacin del principio de legalidad en el orden
jurdico internacional Kelsen es formal: ninguna norma general del derecho internacional de la poca garantiza el principio de legalidad o prohbe la conclusin de
tratados que establecen normas retroactivas.52 Entonces, decir que la retroactividad est prohibida en el orden jurdico internacional presupone de dos condiciones, las que Kelsen duda que se cumplan: que los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (artculo 38, 1, (c) del Estatuto de la
cij) constituyan derecho positivo; y que el principio de no-retroactividad forme par-

48
Cf. especialmente H. Kelsen, ibid., pp. 8 y 12; J. Descheemaeker, Le Tribunal militaire international des grands criminels de guerre, en op. cit., p. 224; M. Merle, Le procs de Nuremberg, pp. 81 ss.
Hans Kelsen cita en su artculo las palabras de Blackstone: All laws should be, therefore, made to commence in futuro and be notified before their commencement, which is implied in the term prescribed
(H. Kelsen, ibid., p. 8).
49
H. Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial..., en op. cit., p. 165.
50
The opinion prevails that the Parliament always can pass a retroactive statute (H. Kelsen, The
Rule Against Ex post Facto Laws., en op. cit., p. 8).
51
The doctrine that custom is not a creation of law but merely evidence of a pre-existing law is the
same fiction as the doctrine that tries to hide the retroactive character of a precedent by presenting the
judicial decision as an interpretation rather than a creation of law (H. Kelsen, ibid., p. 9). Igualmente H.
Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial..., en op. cit., p. 165. Por el contrario, el autor precisar ms tarde que una norma individual que figura en una decisin judicial no puede ser considerada
como retroactiva dado que ella es resultado de la aplicacin de una norma general vlida en el momento en que el comportamiento juzgado tuvo lugar. Se habla de retroactividad, dice, cuando el comportamiento al que la decisin judicial hace referencia an no se halla, en el momento de los hechos, incriminado en derecho positivo (H. Kelsen, Thorie gnrale des normes [trad. Olivier Beaud et Fabrice
Malkani], Pars, puf, 1996 [1979], p. 193).
52
H. Kelsen, The Rule Against Ex post Facto Laws., en Ibid., p. 10 y Principles of International
Law, p. 216.

122

te de estos principios generales.53 Admitir que estos principios relevan del derecho
positivo internacional sera, segn el autor, como abandonar la teora positiva.54
Sobre este mismo punto, los dems autores son un poco ms moderados, y
prefieren manifiestamente centrar su justificacin sobre la relatividad del principio
de legalidad en derecho internacional, por el hecho de la naturaleza consuetudinaria y evolutiva de este ltimo: el principio, nos dicen ellos, debe necesariamente ser
de aplicacin suave y elstica en derecho penal internacional, conforme al carcter no codificado y dinmico de este orden jurdico.55 Henri Donnedieu de Vabres
recuerda, por otra parte, que segn los jueces de Nuremberg la mxima no hay
crimen sin ley no limita la soberana de los Estados: la misma slo formula una regla generalmente seguida.56
Independientemente de su relatividad en derecho internacional, el principio de
legalidad en su conjunto debera ser interpretado lo ms restrictivamente posible.
Que sea o no reconocido en el orden jurdico internacional, este principio no se
aplicara de todas maneras al Acuerdo de Londres. Para llegar a esta conclusin,
la doctrina estudiada usa argumentos basados en el postulado segn el cual el
principio de legalidad es, ante todo, un principio de justicia procedente de la teora

H. Kelsen, The Rule Against Ex post Facto Laws., en op. cit., p. 10.
Hans Kelsen no profundizar este razonamiento sino ms tarde en su Thorie gnrale des normes (1979), donde se pronunciar ms claramente sobre las razones de sus dudas en lo referente a la
validez de los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas en derecho positivo internacional general. Si estos principios generales constituyen una fuente de derecho internacional puesto que son citados en el artculo 38 del Estatuto de la cij que precisa que la Corte decide los
litigios segn el derecho internacional, de qu derecho internacional se trata exactamente? Segn
Kelsen, los principios generales de derecho provienen del derecho internacional vlido tras la promulgacin del artculo 38 antes citado, y en el marco exclusivo de la aplicacin por la cij: Le fait quils sont
expressment cits ct des conventions internationales (lit. a) et du droit international coutumier (lit.
b) confirme dans lide quil sagit de normes qui deviennent du droit international appliqu par la Cour
de justice, par le fait que larticle 38 de la Cour de justice habilite les appliquer (H. Kelsen, Thorie gnrale des normes, p. 160).
55
Especialmente J. Descheemaeker, Le Tribunal militaire international des grands criminels de
guerre, en op. cit., pp. 224 ss.; H. Donnedieu de Vabres, Le jugement de Nuremberg et le principe de
lgalit des dlits et des peines, en op. cit., pp. 815-816 y Le procs de Nuremberg devant les principes modernes du droit pnal international, en op. cit., p. 512; J. T. Brand, Crimes Against Humanity
and the Nurenberg Trials, en Oregon Law Review, 1949, p. 115.
56
H. Donnedieu de Vabres, Le jugement de Nuremberg et le principe de lgalit des dlits et des
peines, en op. cit., p. 816.
53
54

123

iusnaturalista;57 y esto, contrariamente al postulado adoptado por los detractores

de Nuremberg en nombre del positivismo clsico.58

2.2. Una legalidad limitada por principios superiores de moralidad

El inters del postulado segn el cual el principio de legalidad sera un principio
de justicia es que permite, en particular a Hans Kelsen (el autor ms preciso sobre la cuestin), construir un razonamiento que escapa a la forma del dilema entre
el derecho y la moral dilema al que fueron confrontados los jueces del tmi, y antes que ellos, los redactores del Estatuto de Nuremberg y que evita toda forma de
compromiso (terico o jurdico). Resuelve la cuestin de la legalidad del derecho
de Nuremberg colocndose en el terreno del conflicto entre dos principios de justicia.59
57
Sobre la relacin entre el principio de legalidad y el iusnaturalismo: H. Kelsen, The Rule Against
Ex post Facto Laws., en op. cit., pp. 8-9, donde el autor explica adems que el positivismo jurdico,
tras su definicin de la regla de derecho, comprende este principio de manera totalmente relativa (aceptando por ejemplo ciertas formas de retroactividad), y le atribuye una esfera restringida de validez. De
manera ms general, sobre el principio de legalidad como principio de justicia: A. L. Goodhart, The Legality of the Nuremberg Trials, en op. cit., p. 7 y Questions and Answers concerning the Nuremberg
Trials, en International Law Quarterly, 1947, pp. 528-529; H. Donnedieu de Vabres, Le jugement de
Nuremberg et le principe de lgalit des dlits et des peines, en op. cit., pp. 819 y 824; J. T. Brand,
Crimes Against Humanity and the Nurenberg Trials, en op. cit., pp. 115-116; al igual que, ms tarde,
R. K. Woetzel, The Nuremberg Trials in International Law, Londres, New York, Stevens & Sons Limited,
Frederick A. Praeger, Inc., 1960, pp. 111 ss.
58
Cf. sobre este tema S. L. Paulson, Classical Legal Positivism at Nuremberg, en Philosophy &
Public Affairs, vol. 4, nm. 2, 1975, pp. 132-158. Paulson tambin considera que el principio de legalidad expresa los ideales morales del derecho, es decir que en realidad no es conciliable con el positivismo clsico. Sin embargo, en Nuremberg la defensa invoc este principio en nombre de esta misma teora. El autor explica esto por el hecho de que el principio de legalidad habra sido invocado en este caso
no como coaccin moral, sino como lmite lgico al poder del Tribunal, dicho de otra manera, como un
corolario de la doctrina austiniana del mando.
59
En el caso contrario, es decir si no hubiera considerado el principio de legalidad como un principio
de justicia emanado del derecho natural, su razonamiento entonces habra sido el siguiente: 1. el principio de legalidad releva del derecho positivo; 2. el Tribunal de Nuremberg se encontr frente a un caso
de conflicto entre dos principios de orden diferentes (principio de legalidad que releva del derecho positivo internacional / principio de justicia o de moralidad que releva del derecho natural); 3. y dado que
desde el punto de vista del derecho positivo la moralidad no existe, o ms exactamente, no cuenta en
un sistema de normas vlidas, los jueces del tmi no habran tenido otra eleccin que no condenar a los
inculpados en nombre del respeto de la legalidad. Sobre este tema, Hans Kelsen ilustra la cuestin del
conflicto de normas de orden diferentes, en el marco del enfoque positivista, citando el ejemplo de un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos (caso The Antelope de 1825: cf. International Criminal Law.

124

En efecto, en el caso de conflicto entre dos principios de justicia, prevalece el

principio superior.60 En Nuremberg, aade Kelsen, el Tribunal, a justo ttulo, conden a los nazis inculpados por actos manifiestamente inmorales, incluso si estos actos no eran punibles en el sentido del derecho positivo internacional en el momento
de los hechos. El principio de legalidad no se aplicara en este caso, habida cuenta que la retroactividad de las nuevas normas creadas por el Acuerdo de Londres
est plenamente justificada por un principio de justicia superior generalmente reconocido por los pueblos civilizados:61 segn el autor, la condena de las personas
moralmente responsables de los crmenes internacionales de la Segunda Guerra
Mundial puede ser considerada sin dudas como mucho ms importante que el estricto respeto del principio completamente relativo de no-retroactividad.62
Es necesario, recuerda Kelsen, distinguir una norma retroactiva que vuelve punible un acto indiferente o inocente en el momento de su ejecucin (la retroactividad sera, llegado el caso, injustificable) de una norma retroactiva que vuelve
punible un acto manifiestamente inmoral o en conflicto con una norma superior
en el momento de los hechos, lo que seguramente es el caso de los actos come-

Cases and Materials, 2 ed., Durham, Carolina Academic Press, 2000, pp. 977 ss.) en el que los jueces,
en ausencia de normas jurdicas adecuadas, haban declarado al trfico de esclavos conforme al derecho internacional aunque manifiestamente contrario a las leyes de la naturaleza (H. Kelsen, Principles
of International Law, pp. 443 y 570). Tericamente, segn Kelsen, habra podido ser tomada en cuenta
otra solucin; de manera general, l admite para los jueces la posibilidad de crear nuevas normas generales en el caso de que stos estimen que la solucin aportada por el derecho positivo existente en el
momento de los hechos es poltica o moralmente insatisfactoria. Pero en este caso, nos dice, los jueces
no crean sino normas individuales de derecho internacional aplicando el Estatuto del tmi, lo que lo lleva
por otro lado a afirmar que el juicio de Nuremberg no es, hablando propiamente, un precedente (H. Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial..., en op. cit., p. 154.
60
In case two postulates of justice are in conflict with each other, the higher one prevails (H. Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial..., en ibid., p. 165).
61
H. Kelsen, The Rule Against Ex post Facto Laws., en op. cit., pp. 10-11.
62
Ibid., p. 11: in all cases where the rule against ex post facto laws comes into consideration in the
prosecution of war criminals, we must bear in mind that this rule is to be respected as a principle of justice and that, as pointed out, this principle is frequently in competition with another principle of justice, so
that the one must be restricted by the other. It stands to reason that the principle which is less important
has to give way to the principle which is more important. There can be little doubt that, according to the
public opinion of the civilized world, it is more important to bring the war criminals to justice than to respect, in their trial, the rule against ex post facto law, which has merely a relative value and consequently, was never unrestrictedly recognized; al igual que H. Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg
Trial..., en op. cit., p. 165: [] and to punish those who where morally responsible for the international
crime of the second world war may certainly be considered as more important than to comply with the
rather relative rule against ex post facto laws, open to so many exceptions.

125

tidos por los inculpados nazis.63 As, la retroactividad sera efectivamente justificable, dado que las conductas que se han vuelto punibles por el Estatuto de Nuremberg constituan en la poca violaciones indiscutibles a los principios superiores
de moralidad.64 El Estatuto de 1945 no hara entonces ms que transformar una
responsabilidad moral evidente en responsabilidad jurdica.65
Sin ser tan precisos, otros autores como Goodhart, Donnedieu de Vabres, Genton, Ehard o Merle llegan a la misma conclusin. Admiten que el principio de legalidad puede ser en este caso limitado por principios generales superiores como
la justicia o la equidad.66 La idea sobre la cual todos se ponen de acuerdo es la
siguiente: en ciertos casos lmite cuando una solucin aportada por el derecho
positivo en vigor en el momento de los hechos no es moralmente satisfactoria,
63
Por otro lado, estos mismos actos no eran ilegales desde el punto de vista del derecho nazi. Para
un anlisis del Estado de derecho nazi, vase J. T. Brand, Crimes Against Humanity and the Nurenberg
Trials, en op. cit., pp. 103 ss.
64
Kelsen se refiere a Blackstone segn quien, para que sea aplicable el principio de no-retroactividad, se necesitan dos condiciones acumulativas: por un lado, es necesario que los actos en cuestin
sean inocentes o indiferentes en el momento de su ejecucin; y por el otro, que su carcter sea absolutamente imprevisible (H. Kelsen, The Rule Against Ex post Facto Laws., en op. cit., pp. 9-10).
Sobre este punto, vase igualmente J. Descheemaeker, Le Tribunal militaire international des grands
criminels de guerre, en op. cit., p. 232. Precisemos que si la crtica positivista rehsa toda tentativa de
justificacin de un juicio judicial por referencia a un criterio exterior al derecho positivo, la proposicin
segn la cual la prise en considration du caractre immoral des actes nazis est un moyen appropri
de les condamner juridiquement preserva su carcter cientfico a partir del momento en que su significado es si la condamnation juridique des actes nazis est prsuppose en tant que fin, alors la prise en
considration de leur caractre immoral est un moyen appropri. Sobre el tema: H. Kelsen, Science
and Politics, en op. cit., p. 643 (donde el autor explica en qu situaciones es posible considerar un juicio
de valor como si fuera un juicio de realidad). Vase igualmente C. Bassiouni, Crimes Against Humanity, p. 113: the naturalists arguing morality as an end, and the strict positivists advancing morality as
a means.
65
Notemos por otro lado que Hans Kelsen retoma enseguida, accesoriamente, el argumento de
los procuradores generales de Nuremberg, segn el cual nadie tiene el derecho de beneficiarse de un
principio de justicia que l mismo no ha respetado. Reconoce que existe una seria objecin a este argumento: se desaconseja, escribe, justificar la no aplicacin del principio de legalidad por un principio de
derecho nazi, tanto ms que este procedimiento no es necesario porque mejores justificaciones son posibles (cf. tambin M. Merle, Le procs de Nuremberg, p. 83). Sin embargo, el autor estima que no es
superfluo recordar, como suplemento, un argumento tal: The non-application of the rule against ex post
facto laws is a just sanction inflicted upon those who have violated this rule and hence forfeited the privilege to be protected by it (H. Kelsen, The Rule Against Ex post Facto Laws., en op. cit., p. 46).
66
A. L. Goodhart, The Legality of the Nuremberg Trials, en op. cit., p. 17; H. Donnedieu de Vabres,
Le jugement de Nuremberg et le principe de lgalit des dlits et des peines, op. cit., pp. 818-819; J. C.
Genton, Le Tribunal militaire international, en op. cit., p. 517; H. Ehard, The Nuremberg trial against
the major war criminals and international law, en op. cit., p. 241; M. Merle, Le procs de Nurenberg...,
p. 85.

126

es posible escoger entre el menor entre dos males; dicho de otra manera, asumir
la creacin de normas retroactivas antes que no condenar actos inmorales y recriminables.
Por otro lado, esta misma idea ser el objeto de un debate ulterior en 1958, relativo a la condena de los chivatos alemanes bajo el rgimen nazi,67 y luego, mucho ms recientemente, acerca de los juicios de los crmenes de guerra de Alemania Oriental tras la reunificacin alemana68 al igual que estar en el origen de la
elaboracin del artculo 7, 2, de la cepdh (Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), que prev
67

La cuestin de fondo en la materia ser: Devons-nous punir ceux qui ont commis des actes rprhensibles au moment o ils taient permis par les lois nazies alors en vigueur ? Remitimos al
respecto a G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Ubergesetzliches Recht, 1946, republicado en id.,
Rechtsphilosophie, Stuttgart, K.F. Koehler, 1973, pp. 339-350, lo mismo que la famosa controversia entre H. L. A. Hart, Positivism and the separation of Law and Morals, en Harvard Law Review (hlr), vol.
71, nm. 4, 1958, pp. 593-629 y L. L. Fuller, Positivism and fidelity to Law. A reply to Professor Hart,
hlr, vol. 71, nm. 4, 1958, pp. 630-672. Si, segn la tesis de Radbruch, el derecho nazi en vigor en el
momento de los hechos debe ser considerado como nulo e invlido porque una ley inmoral no puede
en ningn caso ser de derecho, Hart y Fuller prefieren asumir la creacin de leyes francamente retroactivas que permitan condenar estos mismos actos, pero sobre el fundamento de presupuestos tericos y razonables opuestos (distincin entre el derecho y la moral para Hart; confusin entre el derecho y la moral para Fuller). Vase igualmente H. L. A. Hart, Le concept de droit (trad. Michel van de
Kerchove), Bruselas, Publications des facults universitaires Saint-Louis, 1976 (1961), pp. 246-252, al
igual que la evocacin de esta controversia por R. Dworkin, La thorie du droit comme interprtation,
en Droit et Socit, nm. 1, 1985, pp. 81-92. Para una reconstruccin del debate: R. Alexy, On Necessary Relations Between Law and Morality, en Ratio Juris, nm. 2, 1989, pp. 167-183 y A Defence of
Radbruchs Formula, en D. Dyzenhaus (ed.), Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order,
Oxford, Portland Oregon, Hart Publishing, 1999, pp. 15-39. Cf. tambin: J.-M. Denquin, Le droit antismite est-il un droit ?, en Frontires du droit, critique des droits. Billets dhumeur en lhonneur de Danile
Lochak, Pars, lgdj, 2007, pp. 55-59, y M. Troper, Le positivisme et les droits de lhomme, en ibid., pp.
359 ss. Sobre la cuestin anloga doit-on considrer que lon est en prsence dun Etat seulement
lorsquil sagit dun Etat de droit au sens dun Etat libral ?: M. Troper, Pour une thorie juridique de
lEtat, Pars, puf, 1994, pp. 177-182.
68
Vase especialmente el caso Egon Krenz, ltimo jefe de estado de Alemania oriental, condenado por un tribunal de la Alemania reunificada por haber ordenado disparar a los fugitivos en la frontera
antes de la cada del Muro (cuando estos mismos actos no eran ilcitos respecto del derecho este-alemn de la poca). Despus de un recurso fundamentado sobre la denuncia de la aplicacin retroactiva
de la legislacin penal oeste-alemana, la Corte constitucional de Karlsruhe declarar que no haba habido violacin del principio de no-retroactividad por el motivo de que una legislacin que no estaba en
vigor en el momento de los hechos puede, a pesar de todo, ser aplicada lorsque les pratiques dun Etat
ont viol massivement la conception gnralement admise des droits de lhomme, en encourageant les
plus graves injustices criminelles. Sobre el tema: P. Tavernier, Laffaire du Mur de Berlin devant la
Cour europenne. La transition vers la dmocratie et la non rtroactivit en matire pnale, en Revue
trimestrielle des droits de lhomme, 2001, pp. 1109-1181 (comentario de los fallos de la Corte Europea
de derechos humanos del 22 de marzo de 2001, Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne y K.-H. W. c.
Allemagne).

127

una excepcin al estricto respeto de la legalidad de los delitos y de las penas en

nombre de los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.69
De manera general, surge de la doctrina estudiada que aquello que bajo ciertas condiciones es determinante no es tanto el conocimiento concreto, actual, de la
ley por el sujeto, sino ms bien la posibilidad de conocimiento por el agente del
carcter censurable de estos actos.70 Adems, tratndose del estndar de legalidad en derecho internacional, parecera vista la naturaleza y la especificidad de
este orden jurdico que una definicin rigurosa de la infraccin (o una enunciacin
precisa de las penas incurridas) no sean en modo alguno necesarias.71
Los anlisis doctrinales que apuntan a demostrar que el problema de la legalidad del Estatuto de Nuremberg es un falso problema, revelan en realidad la amenaza ms importante que pesa sobre el Tribunal. En efecto, si se admite con estos
autores que desde el punto de vista del respeto del principio de legalidad la aplicacin de un derecho nuevo retroactivo puede justificarse en ciertos casos, entonces el
problema real ser menos que el de la seguridad jurdica de los individuos, que el
del sacro-santo72 principio de la soberana estatal73 que supone la no-ingerencia
69
Igualmente, vase el artculo 15, 2 del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y polticos de 1966 (relativo a los principios generales de derecho reconocidos por el conjunto de las naciones).
70
H. Donnedieu de Vabres, Le procs de Nuremberg devant les principes modernes du droit pnal
international, en op. cit., p. 574; J. T. Brand, Crimes Against Humanity and the Nurenberg Trials, en
op. cit., p. 116.
71
Cf. por ejemplo, H. Donnedieu de Vabres, idem y H. Ehard, The Nuremberg trial against the major war criminals and international law, en op. cit., p. 236. Se encontrarn opiniones similares en los escritos ms tardos sobre la cuestin. El clebre profesor Claude Lombois, por ejemplo, volver a hablar
particularmente sobre la singularidad de la legalidad internacional partiendo de la experiencia de Nuremberg. La definir como lexistence dun texte, mais qui nest pas vraiment une loi, entendindose
que en derecho internacional, le texte nest que formule, mise en forme dune volont qui lui est extrieure et, le plus souvent, antcdente (vase C. Lombois, Droit pnal international, Pars, Dalloz, 2
ed. 1979, pp. 51 ss.). Otros autores, como Cherif Bassiouni, expondrn ulteriormente la misma idea al
considerar que mientras el derecho internacional no sea codificado, le estndar de legalidad en la materia no exigir sino el respeto del principio de legalidad de los delitos. Este principio, expresado en los
rdenes jurdicos internos a travs de la mxima nullum crimen sine lege, se transformar en el orden
jurdico internacional en la mxima nullum crimen sine iure (cf. C. Bassiouni, Crimes Against Humanity, p. 144). Vase igualmente Y. Jurovics, Le procs international pnal face au temps, en Revue de
la science criminelle et de droit pnal compar (rsc), 2001, pp. 787 ss.
72
G. Schwarzenberger, The Judgment of Nuremberg, en Tulane Law Review, 1947, p. 360 (traduccin propia).
73
En el mismo sentido, y ms recientemente: C. Grynfogel, Un concept juridique en qute didentit: le crime contre lhumanit, en Revue internationale de droit pnal, 1992, p. 1036 y Le concept de
crime contre lhumanit. Hier, aujourdhui et demain, en rdp crim., 1994, p. 21.

128

aunque sea la de una jurisdiccin internacional en los asuntos internos de un Estado.74 Entonces, mediante la adopcin de un trmite legalista, se tratara de proteger a los Estados de todo precedente susceptible de volverse contra ellos en el
futuro; dicho de otra manera, se tratara de asegurarlos en su soberana.
En efecto, si bien la intervencin judicial es aceptada en el marco de la represin de los crmenes de guerra, todava en 1945 es una fuente de malestar y de
estorbo cuando se trata de interferir en la represin de los crmenes cometidos en
tiempos de paz, como los crmenes nazis contra la humanidad anteriores a 1939.
Nuremberg deja la cuestin de los crmenes contra la humanidad stricto sensu sin
solucin,75 persistiendo en unirlos con los crmenes de guerra por va de la exigencia de conexin.76 Para Elizabeth Zoller, la explicacin es simple: el concepto de
74
En la misma poca, diferentes trabajos sealan la difcil compatibilidad del principio de soberana
estatal con la proteccin internacional de los derechos del hombre en la que tambin se inscribira la
represin de los crmenes contra la humanidad en sentido estricto. Especialmente Marcel Merle se pregunta cmo un sistema eficaz de proteccin internacional de los derechos del hombre puede conciliarse con el artculo 2, 7, de la Carta de la onu (el que se aplica a todas las disposiciones de la Carta, excepto aquellas que conciernen la accin del Consejo de Seguridad en caso de amenaza contra la paz):
Une telle clause tmoigne de lincohrence des principes sur lesquels repose la Charte des Nations
Unies, et risque de tenir en chec tous les efforts dploys en vue dassurer la protection internationale
des droits de lhomme (M. Merle, Le procs de Nuremberg, p. 163). Subraya lo que denomina la bataille dcisive entre las pretensiones de la soberana estatal y las exigencias del orden internacional. La
calificacin y la represin eficaz de los crmenes contra la humanidad exigiran por consiguiente la promulgacin de una Declaracin Internacional de los Derechos del Hombre que obligara a todos los Estados a garantizar a sus miembros un mnimo de derechos civiles y polticos, asegurndose el control
de estas obligaciones mediante rganos polticos y judiciales de la comunidad internacional (M. Merle,
Ibid., p. 167, o tambin J. C. Genton, Le Tribunal militaire international, en op. cit., pp. 517 ss). Sobre
este tema, Eugne Aroneanu estableci, ya en 1947, una teora de los derechos del hombre basada en
la teora de los derechos humanos del precursor Antoine Rougier (cf. supra, en este volumen captulo 1), como el fundamento de la represin de los crmenes contra la humanidad. Slo los derechos
del hombre permitiran, segn el autor, limitar realmente la soberana de los Estados (E. Aroneanu,
Les droits de lhomme et le crime contre lhumanit, en rdi, 1947, pp. 187-196 as como Responsabilits pnales pour crimes contre lhumanit, en rdi, 1948, pp. 144-181 y Les Nations Unies et le crime
contre lhumanit, en rdi, 1948, pp. 285-287, o en fin Le crime contre lhumanit, Pars, Dalloz, 1961,
pp. 15 ss).
75
M. Merle, Le procs de Nuremberg, p. 155.
76
Los autores estiman que la creacin de derecho nuevo retroactivo por el Estatuto del 8 de agosto de 1945 est justificado por la elasticidad y los lmites del principio de legalidad en el orden jurdico
internacional, relevando asimismo el carcter engaoso del juicio de Nuremberg. La interpretacin restrictiva del concepto de crimen contra la humanidad, hecha por los jueces, es denunciada como deplorable (H. Donnedieu de Vabres, Le jugement de Nuremberg et le principe de lgalit des dlits et des
peines, en op. cit., pp. 824 ss, lo mismo que Le procs de Nuremberg devant les principes modernes
du droit pnal international, en op. cit., pp. 525 ss y Le procs de Nuremberg, en rsc, 1947, p. 182;
G. A. Finch, The Nuremberg Trial and International Law, en op, cit., p. 23; H. Ehard, The Nuremberg

129

crimen contra la humanidad y el rgimen jurdico que emana de l son virtualmente destructores del orden jurdico internacional y de la soberana que lo funda.77
Si todo el mundo se pone de acuerdo en decir que el derecho de Nuremberg
no constituye ms que una etapa se tratara de un derecho ad hoc78 e imperfecto79 tiene sin embargo la ventaja, segn algunos, de consagrar el nacimiento de
la Sociedad Internacional como Comunidad Jurdica;80 pero nos parece, sobre
todo, que tambin tiene la ventaja de exponer las insuficiencias del derecho penal
internacional en formacin. Especficamente, la indita experiencia de Nuremberg
ofrece la primera gran ocasin, para la doctrina, de interrogarse sobre el sentido
mismo de la legalidad penal en derecho internacional, sobre su alcance y sus lmites. Una enorme mayora de autores entre los que se hallan tambin los defensores del positivismo jurdico est dispuesta a relativizar el principio de legalidad y limitarlo por principios superiores de moralidad, a fin de justificar el carcter nuevo y
retroactivo del derecho de Nuremberg.

Trial Against the Major War Criminals and International Law, en op. cit., p. 243; M. Merle, Le procs de
Nurenberg..., p. 155), fragile e illogique (J. C. Genton, Le Tribunal militaire international, op. cit.,
pp. 503 ss). Acerca de estas palabras, Eugne Aroneanu que denuncia igualmente esta situacin en
referencia a la represin abortada de los crmenes contra la humanidad del Imperio otomano contra
su poblacin armenia, escribir ms tarde que el veredicto de Nuremberg a t, juridiquement, un
tour dacrobatie, politiquement, une hypocrisie, et humainement, une forfaiture (E. Aroneanu, Le crime
contre lhumanit, p. 269). Claude Lombois describir la situacin en estos trminos: Ainsi tait sauv
le principe de non-ingrence, la connexit justifiant la socit internationale dembrasser, dun mme regard, les actes soumis normalement sa comptence (crimes de guerre ou contre la paix) et ceux qui
leur sont intimement lis. A cette prudence du Statut, allait rpondre, sur ce point, la timidit du Tribunal
(C. Lombois, Droit pnal international, p. 159). Un autor hablar incluso de dni de justice por el Tribunal de Nuremberg tratndose de los crmenes contra la humanidad (J.-F. Roulot, Le crime contre lhumanit, Pars, LHarmattan, 2002, p. 319).
77
E. Zoller, La dfinition des crimes contre lhumanit, en Journal du droit international, 1993, p.
558.
78
Sobre el carcter ad hoc del derecho de Nuremberg, vase en particular G. Schwarzenberger,
The Judgment of Nuremberg, en op. cit., pp. 337 ss.
79
H. Donnedieu de Vabres, Le procs de Nuremberg, op. cit., pp. 171 ss.
80
M. Merle, Le procs de Nuremberg, p. 170.

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136

VI
La sumisin de los jueces a las normas ltimas:
acerca de la aceptacin de reglas de reconocimiento
y normas fundamentales*
Alberto Puppo

El concepto de aceptacin, muy importante para captar la relacin que se instaura en el seno de un grupo social entre las normas y sus destinatarios, es utilizado por Hart para explicar la existencia de la regla de reconocimiento, regla que
permite identificar las normas del orden jurdico. Esta definicin provisoria, bastante simple, parece no agotar la identidad y la naturaleza de la regla de reconocimiento, lo que conduce a plantearse una serie de cuestiones que han generado
* Traduccin de Eduardo Karsadian. Este texto reutiliza algunas partes de los caps. IV, VI y VIII de
A. Puppo, Acceptation et normativit: la force du devoir dans le discours juridique, Roma, Aracne (prxima publicacin) (versin francesa y actualizada de mi tesis doctoral, Universidad de Miln, 2000).

H. L. A. Hart, The Concept of Law, Londres, Oxford University Press, 1961 (de aqu en adelante, cl).

Hart utiliza la expresin sistema jurdico para referirse a lo que nosotros llamaramos un orden jurdico. Respetando el vocabulario de Hart, se deber retener que, en este contexto, un sistema jurdico
no es un conjunto ordenado, coherente y completo de proposiciones jurdicas (conforme a la definicin
propuesta por C. Alchourron y E. Bulygin, Normative System, Viena, Springer Verlag, 1971). Sobre la
distincin entre conjunto y conjunto ordenado, vase M. Barberis, Levoluzione del diritto, Turn, Giappichelli, 1998, pp. 219-220, y A. Puppo, Les fondements des systmes juridiques, en G. Koubi y I.
Muller-Quoi (dirs.), Sur les fondements du droit public, Bruselas, Bruylant, 2003, pp. 37-61. En las pginas que siguen, se utilizaran indistintamente las expresiones orden jurdico y sistema jurdico.

137

una literatura importante. Dado que es imposible rendir cuentas de manera exhaustiva, debemos limitarnos a introducir brevemente las tesis que dominaron el
debate, al igual que las cuestiones que quedaron sin respuesta (1). Se analizar
especialmente el alcance de la tesis hartiana, que consiste en considerar la norma fundamental de Kelsen como si fuera un intil duplicado de la Constitucin (2).
Tal reflexin nos permitir subrayar la exigencia de distinguir el momento en el que
se utiliza la regla de reconocimiento (una definicin o una norma) del momento en
que se interroga sobre su existencia (3). Este recorrido nos conducir a adelantar
la siguiente propuesta terica: la existencia de la regla de reconocimiento en tanto
que norma de conducta (fundamental) que impone a los jueces la aplicacin de la
Constitucin, texto cuya interpretacin permite (re)construir los criterios de validez
del orden jurdico (es decir, la regla de reconocimiento en tanto definicin de la validez) puede ser explicado utilizando los conceptos de aceptacin en un contexto de
una proposicin y de interiorizacin de un modelo de conducta (4). Tal explicacin
parece incluso responder a los ataques escpticos del realismo jurdico sin dejar
de renunciar a la tesis positivista de la separacin entre el derecho y la moral (5).

1. Introduccin al concepto de regla de reconocimiento: norma o

definicin?
Una parte importante de los debates alrededor de la regla de reconocimiento se
ha referido a la naturaleza de la regla. Independientemente de la respuesta dada a
esta cuestin, Hart insiste sobre la posibilidad de observar empricamente la existencia de tal regla.
Aqu se impone una observacin preliminar: la naturaleza de la regla de reconocimiento depende en gran parte de la funcin que se le atribuye. Esto significa
que la solucin del problema de la naturaleza de esta regla slo puede insertarse
en el contexto de una teora ms general de la regla de reconocimiento. Sobre este
asunto, deben recordarse de aqu en adelante las tres posibles funciones de la regla de reconocimiento: puede ser utilizada como macro-criterio de validez, como


Para una bibliografa bastante completa y un resumen sinttico de esta literatura, vase M. Atienza y J. Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996,
pp. 150 ss. Para el debate sobre la interpretacin convencionalista, ms reciente, vase entre otros, J.
M. Vilajosana, El positivismo jurdico convencionalista, en J. A. Ramos Pascua (coord.), El positivismo
jurdico a examen. Estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto, Salamanca, Ediciones Universidad de
Salamanca, 2006, pp. 521-536; J. Dickson, Is the Rule of Recognition Really a Conventional Rule?, en
Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, 3, 2007, pp. 373-402.

138

norma sobre la produccin jurdica, o bien como meta-norma que impone obedecer a las normas vlidas.
Los intrpretes de Hart han sostenido dos concepciones: la regla de reconocimiento ha sido concebida como regla conceptual, como definicin, o bien como regla de conducta, como verdadera prescripcin. Segn la primera hiptesis, la regla
de reconocimiento es el criterio de identificacin de un orden jurdico. Sera entonces una regla conceptual sin contenido normativo. Esta regla se limitara a definir
el concepto de derecho vlido. Ms concretamente, esta regla no impondra a los
jueces ningn deber de aplicar las normas vlidas as identificadas.
A esta versin conceptual de la regla de reconocimiento se opone un segundo
grupo de teoras, las que pretenden constituir una interpretacin ms fiel de la teora de Hart. En efecto, parecera que para Hart la regla de reconocimiento representa una verdadera norma de conducta que orienta a los jueces a utilizar ciertos
criterios de validez. En lo que concierne la naturaleza de esta norma de conducta,
se ha privilegiado a menudo la solucin de la naturaleza social, pues si se sostiene
que esta regla es una verdadera regla jurdica, se cae inevitablemente en un crculo vicioso.
Vase R. Guastini, Distinguendo, Turn, Giappichelli, 1996, p. 333, en donde el jurista genovs,
en el marco del anlisis del concepto de principio fundamental, elaborado por U. Scarpelli, Che cos il
positivismo giuridico, Miln, Comunit, 1965, y muy prximo de aqul de la regla de reconocimiento, subraya los riesgos de confusin.

Hart (cl, p. 108), parece insistir a veces sobre el carcter conceptual de la regla: The case for calling the rule of recognition law is that the rule providing criteria for the identification of other rules of the
system may well be thought a defining feature of the legal system, and so itself worth calling law. Desde este punto de vista, de acuerdo con E. Bulygin, Sobre la Regla de Reconocimiento (1976), en C. E.
Alchourron y E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991,
pp. 383-392, es absolutamente sensato afirmar que la regla de reconocimiento puede ser utilizada correctamente (o no), como toda regla que define un concepto. La tesis segn la cual una regla conceptual no puede ser, al mismo tiempo, normativa parece no ser compartida por J. L. Coleman y B. Leiter,
Determinacy, Objectivity, and Authority (1993), en A. Marmor (ed.), Law and Interpretation. Essays in
Legal Philosophy, Oxford, Clarendon, 1995, p. 208.

Algunos pasajes parecen confirmar esta interpretacin, especialmente cuando Hart afirma que
los criterios de validez are to be used in identifying the law (cl, p. 246, nota a la pgina 100, subrayado nuestro). En este sentido, J. Raz, Legal Validity (1977), en id., The Authority of Law. Essays on
Law and Morality, Oxford, Clarendon, 1979, cap. 8, pp. 146-159; P. M. S. Hacker, Harts Philosophy of
Law, en P. M. S. Hacker y J. Raz (eds.), Law, Morality and Society. Essays in Honour of H. L. A. Hart,
Oxford, Clarendon, 1977, pp. 1-21; N. MacCormick, H. L. A. Hart, Stanford, Stanford University Press,
1981.

Una versin de esta tesis es defendida por N. MacCormick, ibid., y criticada por J. Ruiz Manero,
Jurisdiccin y normas. Dos estudios sobre funcin jurisdiccional y teora del derecho, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1990, y E. Bulygin, Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos,
Doxa, 9, 1991, pp. 257-279. Hart (cl, pp. 148-150), se da cuenta de la posible paradoja (atribuida, pp.


139

Aunque estamos en la imposibilidad de zanjar el conflicto de interpretacin, es

fcil delinear los contornos del problema: segn cul sea el punto de vista adoptado, la regla de reconocimiento puede manifestarse bajo la forma de una regla conceptual, o bien bajo la forma de una regla de conducta de un tipo particular. En este
segundo caso, se hablar tal vez segn el vocabulario que se prefiera, de prctica social o de norma consuetudinaria. Buscando simplificar an ms, sera posible reducir la oposicin entre una definicin (lingstica) y una costumbre (jurdica).
Si respecto del rol principal de la regla de reconocimiento parece existir un conjunto de elementos y de afirmaciones que ponen de relieve la funcin consistente
en identificar el derecho vlido, Hart no es suficientemente claro acerca del procedimiento necesario para comprender la existencia de dicha regla. La mirada a una
nota, tal vez de capital importancia, muestra el camino a seguir. Hart, al establecer
un paralelo entre su concepcin y la de Kelsen,10 confirma que la cuestin relativa
a la existencia de la regla de reconocimiento es de naturaleza emprica, una cuestin fctica. El hecho de su existencia no es mencionado, sin embargo, cuando un
sujeto identifica las normas vlidas: el hecho de que una regla exista como regla
unnimemente aceptada para la identificacin del sistema jurdico es tcitamente
presupuesto.
Si en un momento dado se deseara verificar la existencia efectiva de esta regla, o bien su aceptacin efectiva, sera suficiente, segn Hart, buscar las pruebas
en la prctica, de los tribunales y funcionarios del sistema, que consiste en identificar el derecho que ellos aplican.11 La regla de reconocimiento tiene, entonces, una
existencia emprica, misma que puede ser comprobada examinando la manera en
que los tribunales y los funcionarios la utilizan para identificar y aplicar el derecho.
La fuente de produccin de esta regla no es otra regla, sino una prctica social. A
fin de que esta existencia pueda ser afirmada, se deben presuponer, sin embargo,
una serie de hechos complejos.12
132-134, a los realistas) y ofrece una solucin, tal vez mejor que aquella ofrecida por sus crticos, sobre
la que volveremos infra, 2.1

Esta interpretacin parece haber sido confirmada por H. L. A. Hart, Postscript, en id., The Concept of Law, II (ed.), Oxford, Clarendon, 1994, p. 256, en donde l considera a la regla de reconocimiento como poseyendo la forma de una judicial customary rule.

Vase cl, pp. 246-247, nota a la pgina 100. Para desarrollos en el texto, vase pp. 105 ss.
10
Para una comparacin interesante entre las concepciones de Hart y Kelsen, adornada con un
cuadro recapitulativo, vase J. R. Pramo Argelles, H. L. A. Hart y la teora analtica del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 252 ss.
11
cl, p. 245, nota a la pgina 97: If challenged, what is thus presupposed but left unstated could be
established by appeal to the facts, i.e. to the actual practice of the courts and officials of the system when
identifying the law which they are to apply.
12
Debera hablarse ms bien, siguiendo en esto a F. Schauer, The Limited Domain of the Law, en
Virginia Law Review, 90, 2004, p. 1933, de una coleccin de prcticas, expresin que mejor captura the
amorphous and shifting nature of what is an acceptable legal source.

140

Entonces es importante tomar en consideracin, y analizar, lo que, segn Hart,

constituye el objeto de tal hiptesis indispensable, background esencial para la
formulacin de enunciados internos, y especialmente para la produccin de juicios
de validez.13 En primer lugar, hay que suponer que el sistema jurdico es efectivo
en su conjunto.14 En segundo lugar, aquel que afirma la validez de una norma debe
utilizar una regla de reconocimiento que l mismo acepta como propia para la identificacin del derecho. En ltimo lugar, se debe presuponer que una regla as sea
aceptada y utilizada durante las operaciones cotidianas de identificacin.
Respecto de las presuposiciones, es til dar un paso hacia atrs y reconsiderar
un razonamiento que, por un lado, informa sobre la identidad de los destinatarios
de la regla de reconocimiento, y por otro, expone la existencia de otro presupuesto, capital, implcito tal vez en la efectividad o deducible a partir de la combinacin
de los tres presupuestos. Se trata del deber de aplicar el derecho vlido, o al menos de un deber ms indeterminado de obedecer al derecho. Ahora bien, la regla
de reconocimiento parece tener a veces el aspecto de un mandamiento, dirigido a
las autoridades, y especialmente a los jueces, cuando Hart afirma que los criterios
de validez deben ser usados (are to be used) en la identificacin del derecho. En
la medida en que se considera un deber, este deber se dirige en prioridad a aquellos que, institucionalmente, deben motivar jurdicamente sus decisiones. En este
momento interviene el papel de la Constitucin: para Hart es la Constitucin la que
especifica los criterios de identificacin; una regla que ordena obedecer a la Constitucin sera entonces un intil duplicado de la regla que impone utilizar un cierto
conjunto de criterios para identificar el derecho vlido.15 Se debera concluir entonces que la utilizacin de los criterios de identificacin se traduce en la obediencia a la Constitucin? Debe temerse que un juez pueda utilizar correctamente los
criterios para identificar el derecho vlido y, al mismo tiempo, desobedecer a la
Constitucin. Pero, exactamente, qu significa la obediencia a la Constitucin?
13
cl, p. 105: What is thus left unstated forms the normal background or context of statements of legal validity and is thus said to be presupposed by them. But it is important to see precisely what these
presupposed matters are, and not to obscure their character.
14
Como lo subraya Hart (cl, p. 100), en presencia de una desobediencia generalizada a las normas
del sistema (de un sistema que jams ha obtenido, o que ha perdido, el estatus de sistema jurdico de
una comunidad dada), the normal context or background for making any internal statements in terms of
the rules of the system is absent.
15 Vase cl, p. 246, nota a la pgina 100. Hart precisa que el efecto duplicado sera evidente en una
situacin como la del Reino Unido, donde no existe ninguna Constitucin escrita. Dado que no ofrece
argumentos a fin de matizar su afirmacin acerca de las constituciones escritas, se vuelve legtimo generalizarla: here there seems no place for the rule that the constitution is to be obeyed in addition to
the rule that certain criteria of validity [] are to be used in identifying the law. Nosotros estimamos, sin
embargo, que la aplicacin a la teora de Hart de la distincin entre constitucin en el sentido formal y
constitucin en el sentido material resolvera (al menos) algunas dificultades.

141

Reconocer las incertidumbres de la teora de Hart no significa desconocer su riqueza, y los avances tericos que ella ha permitido. Sea que se trate del concepto de Constitucin, de la teora de la norma fundamental elaborada por Kelsen, de
la normatividad de la ciencia del derecho o aun del concepto de prctica social, es
innegable que la obra de Hart ha abierto nuevas y frtiles vas. Estos nuevos caminos encuentran su origen y conducen, ms o menos directamente, al mismo lugar.
Este lugar, centro de la investigacin jurdica, es la norma suprema, la Constitucin, e indirectamente los rganos que la aplican.
Poco importa la terminologa utilizada; sea que se trate de norma fundamental
o de regla de reconocimiento, la naturaleza y la calidad de las soluciones tericas
depende del punto de vista adoptado. Se trata de normas o de definiciones? Se
trata de normas o de proposiciones? Se trata de normas o de prcticas sociales?
Se trata, todava, de derecho? Cules son las condiciones de su existencia? Si
la norma fundamental, a pesar de su complejidad si seguimos a Kelsen16, parece existir slo desde el punto de vista de la ciencia del derecho, y de la teora pura
en la medida en que sta es una teora de la ciencia del derecho,17 el carcter de la
regla de reconocimiento parece portar en su seno una ambigedad invencible: ella
existe, a la vez, en tanto hecho, en tanto norma y en tanto definicin.18

H. Kelsen, General Theory of Law and State, Nueva York, Russell & Russell, 1945, pp. 120 ss.;
id., Teora pura del derecho (1960), trad. cast., Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, unam,
1982, captulos v y viii; id., Teora general de las normas (1979), trad. cast., Mxico, Trillas, 1994, captulos 58 y 59. Los estudios sobre la teora de Kelsen son muy numerosos para citarlos todos. Nos limitaremos a remitir a nuestra obra A. Puppo, Lacceptation dans le droit. lments pour une thorie gnrale, Roma, Aracne, 2010 (de prxima publicacin), 2.3.4., lo mismo que a la literatura citada en las
notas siguientes.
17
Vase J. W. Harris, Law and Legal Science. An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal
System, Oxford, Clarendon, 1979, p. 35, y R. Vernengo, Kelsens Rechtsstze as Detached Statements, en R. Tur y W. Twining (eds.), Essays on Kelsen, Oxford, Clarendon, 1986, p. 108. En el mismo
sentido, vase O. Pfersmann, Le statut de la volont dans la dfinition positiviste de la norme juridique,
en Droits, 28, 1999, p. 87: la thorie pure [] est principalement une thorie des Rechtsstze, une mtathorie de la doctrine en tant que phnomne descriptif ayant des normes pour objet. Vase tambin
C. M. Herrera, Thorie juridique et politique chez Kelsen, Pars, Editions Kim, 1997, pp. 26-27, quien,
despus de haber distinguido, en Kelsen, la pureza epistemolgica de la pureza ideolgica, precisa
que en la teora pura, del primer punto de vista, le droit apparat comme le droit de la science du droit.
Vase tambin P. Comanducci, Assaggi di metaetica II, Turn, Giappichelli, 1998, p. 150, donde el autor
comenta la teora segn la cual, para Kelsen, Le norme esistono solo nel modello teorico, come oggetti della conoscenza che rendono vere le proposizioni normative.
18
Sobre esta ambigedad, la literatura es inmensa. Una vez ms, remitimos a A. Puppo,
Lacceptation dans le droit, 2.1.2., y a las obras citadas en las notas siguientes.
16

142

2. Regla de reconocimiento, norma fundamental y Constitucin

La interpretacin hartiana de la teora de la norma fundamental elaborada por
Kelsen presenta un inters mayor y suscita dificultades importantes. Aqu no se trata de reconstruir el concepto kelseniano; ms modestamente, nuestra reflexin
tratar sobre uno de los aspectos controvertidos de esta norma, aspecto criticado
por Hart. La norma fundamental parece imponer el deber de obedecer a la Constitucin, o a la primera Constitucin poco importa en este contexto. Respecto a este
tema, Hart afirma que una norma as constituira un intil duplicado de la constitucin.19 Esta idea de Hart resulta ms fcilmente comprensible si se recuerda que,
en el espritu del jurista ingls, la constitucin no es un texto sino la aplicacin
que se hace de ello, y que en la medida en que no hay texto, la constitucin se reduce a una prctica constitucional. Si la norma constitucional existe en la medida
en que es aplicada, es efectivamente intil prescribir su obediencia. Sin embargo,
Hart parece olvidar que una constitucin formal, es decir, un conjunto de normas
jurdicas de valor constitucional, podra no ser aplicada y, por consiguiente, la prctica constitucional (la constitucin en sentido material), la regla de reconocimiento
hartiana, podra mantenerse indescifrable. Si la norma fundamental no es necesariamente un duplicado intil (2.1), entonces hay que encontrarle un espacio en la
misma teora de Hart, lo que sugiere distinguir entre las dos caras que la regla de
reconocimiento puede ofrecer al observador (2.2).

2.1. La norma fundamental no es un duplicado intil

Un primer comentario debe subrayar una verdad incuestionable: es intil imponer a alguien que realice aquello que est en proceso de realizar. A fin de captar el punto de vista de Hart, se pueden recorrer dos vas: el primer camino conduce a pensar que Hart descuid la posibilidad de que exista una constitucin formal
(lo que podra, llegado el caso, ser explicado por la historia constitucional inglesa);
el segundo camino lleva a asumir que Hart muestra una confianza desmedida en el
sentido del deber de los rganos constitucionales, lo que volvera superfluo imponerles un deber de obediencia. Si, a pesar de ello, estas soluciones son juzgadas
inaceptables, persiste entonces la exigencia de explicar la existencia de una prctica constitucional uniforme, o al menos bastante uniforme para ser cristalizada en
regla de reconocimiento.

19

Vase cl, p. 246, nota a la pgina 100.

143

Sobre el tema en cuestin se debe recordar que Hart rehusa la solucin realista, que hace de los jueces los nicos creadores de la regla de reconocimiento. No
renuncia a la idea, clsica, segn la cual los jueces se limitan a aplicar algo que
existe antes e independientemente de su actividad. Es cierto que Hart propone
una solucin, sin desarrollarla tal vez todo lo que hubiera sido necesario, una va
de escape que permita salir del crculo vicioso que caracteriza la relacin entre la
identificacin de los jueces y la identificacin del derecho vlido que ellos operan.20
El momento central de su argumento puede ser resumido as. Los jueces, como resultado de su comportamiento ritualmente respetuoso del derecho, reciben a posteriori la autoridad de decir lo que es el derecho. La sociedad percibe a un juez
como alguien fiel al derecho;21 es representado como la boca de la ley; los ciudadanos le confieren autoridad de decir, de establecer los criterios de identificacin
del derecho vlido, sin por ello, dada su humildad y su acatamiento a la ley, que l
mismo se transforme en fuente suprema y exclusiva del derecho.22 Segn Hart, el
derecho existe antes, e independientemente, de la actividad de identificacin de
los jueces. Estos ltimos, en el marco de la prctica social que consiste en identificar el derecho vlido, demuestran atenerse a lo que el derecho es. De esta manera
los otros sujetos, que no se dedican por diversas razones a la identificacin del derecho, delegan este poder a los jueces.23 Es por ello que a fin de descubrir cul
de las reglas de reconocimiento es efectivamente aceptada, debe dirigirse la mirada hacia las decisiones de los jueces.
El argumento presentado por Hart, a pesar de su plausibilidad, solo puede
constituir una explicacin causal, de naturaleza sociolgica, de la autoridad de la
Ibid., pp. 148-150.
Como lo sintetiza S. Shapiro, On Harts Way Out, en J. L. Coleman (ed.), Harts Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 155: It is power
over themselves, rather than over others, that grounds their authority.
22
Vase cl, p. 150: Here power acquires authority ex post facto from success. La misma idea es
retomada, con una gran precisin, por S. Shapiro, ibid., p. 156: Once we have determined that certain
bodies have created and sustained the secondary rules of a legal system, we can claim that those bodies are the courts of that system, for courts belong to a certain legal system when they have been successful in creating and sustaining its normative infrastructure. C. S. Nino, Introduccin terica al anlisis
del derecho, II ed., Buenos Aires, Astrea, 1980, pp. 128 ss., propuso un mtodo que permite identificar
a los jueces sobre bases empricas: son jueces aquellos que pueden (en los hechos) ejercer el monopolio de la fuerza. Para una crtica de esta tesis, cf. J. Ruiz Manero, op. cit., pp. 124 ss. Vase tambin,
para otra manera de salir del crculo vicioso, M. Bayles, Harts Legal Philosophy, Dordrecht, Kluwer,
1992, p. 83.
23
Para una explicacin semejante de la autoridad de la que gozan los jueces, vase J. E. Penner,
Legal Reasoning and Authority of Law, en L. H. Meyer, S. P. Paulson y T. W. Pogge (eds.), Rights Culture and the Law: Themes from the Legal and Political Philosophy of Joseph Raz, Oxford, Clarendon
Press, 2003, pp. 71-97.
20
21

144

que gozan los jueces. La tesis de Hart parece una tesis de psicologa social. En el
marco de tal tesis, sera posible imaginar un proceso de creacin de compromiso
poltico y moral con un sistema jurdico. Los jueces, vctimas inconscientes de este
proceso, se encontraran entonces en la situacin tpica del punto de vista interno, la situacin de aquellos que aceptan y se comprometen para el mantenimiento del sistema, sin que una situacin as, dado su estado de inconsciencia, pueda
ser descrita como el resultado de una eleccin de tipo moral. Todo esto podra ser
plausible e incluso original, mas desafortunadamente, no es ms que una conjetura.24
Siguiendo el razonamiento de Hart, es posible sostener que los criterios de
identificacin del derecho vlido son solamente aplicados y no creados por los
jueces. Sin embargo, es absolutamente considerable, a nuestro criterio, la existencia de una norma cuya fuente es el comportamiento de los jueces, y ms en general, de los rganos constitucionales. Esta norma existe si, y en la medida que, es
aceptada por los jueces; se trata, simplemente, de la norma que impone a los jueces obedecer a la constitucin formal, es decir aplicar las disposiciones que ella
contiene.25 Si se desea designar esta norma por la expresin norma fundamental,
se notar que no constituye un duplicado intil de la constitucin en sentido material, ni de la constitucin en sentido formal. Esta norma es fundamental en la medida en que ella permite que la constitucin material quede ntimamente ligada a la
formal. El objeto de esta norma es el de garantizar que los rganos constitucionales, y especialmente los jueces, aseguren la aplicacin de la constitucin formal,
aplicacin que da lugar a una prctica que se traduce por la identificacin de una
constitucin material (una regla de reconocimiento).
Si esta norma no existiera, la crtica realista sera inapelable, y se debera admitir que el derecho, y por ende la constitucin, no es otra cosa que aquello que los
jueces dicen que es. La norma fundamental, as concebida, no podr ser de naturaleza consuetudinaria, y en tanto tal, presentar un carcter circular.26 Los partici24
Conjetura, se debe reconocer, que se halla en la base de las teoras convencionalistas. Acerca
del xito probable de una empresa social creadora de un compromiso, vase J. L. Beauvois y R.-V. Joule, La soumission librement consentie. Comment amener les gens faire ce quils doivent faire?, Pars,
Presses universitaires de France, 1998, donde igualmente se proponen experiencias que apoyan esta
posibilidad.
25
Vase S. Shapiro, en op. cit., p. 155, nota 13.
26
Si, como lo afirma B. Celano, Consuetudini, convenzioni, en Analisi e diritto (ad), 1995, pp. 54
ss., la costumbre es un crculo vicioso, entonces, si se admite el carcter consuetudinario de la regla de
reconocimiento/norma fundamental, el problema del crculo vicioso desaparece. Vase tambin, sobre
la posibilidad de una validacin circular, B. Celano, La teoria del diritto di Hans Kelsen, Bolonia, Il Mulino, 1999, pp. 323-324.

145

pantes de la prctica que genera la norma fundamental son los mismos sujetos, los
rganos constitucionales, destinatarios de esta norma.27 Una parte de la prctica
consistir a actuar, tal vez, como si esta norma no existiera, como si ella no fuera
una creacin jurisprudencial.28

2.2. La doble imagen de la regla de reconocimiento

La diferencia ms preciosa en relacin con la imagen clsica, kelseniana, de la
norma fundamental, consiste en que, as considerada, no confiere la validez a ninguna norma. Esta concepcin de la norma fundamental permite resolver algunas
cuestiones espinosas entre las cuales la ms sobresaliente es la de la naturaleza de la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento, en tanto conjunto de
criterios que permiten la identificacin del derecho vlido, puede legtimamente ser
reducida a la definicin del concepto de validez, y en consecuencia, pertenecer a la
categora de reglas conceptuales. Al contrario, la norma fundamental, tal como se
ha reconstruido aqu, es una regla de conducta de naturaleza consuetudinaria.
Adoptando un vocabulario convencionalista, sera posible afirmar, como lo hace
Marmor,29 la existencia de dos tipos de convenciones. La norma fundamental, en
el sentido aqu adoptado, sera una convencin profunda, que permite justificar la
autoridad del derecho, que vuelve concebible el concepto mismo de derecho. El
inters de la regla de reconocimiento en tanto macro-criterio de validez reposara
entonces sobre la existencia de una convencin ms profunda, que justificando la
autoridad del derecho, vuelve necesario identificar su contenido. Dicho de otra manera: la convencin profunda sera constitutiva del juego derecho, la regla de reconocimiento, por su lado, en tanto que convencin superficial, no hara ms que

27
En este sentido G. Postema, Conformity, Custom, and Congruence: Rethinking the Efficacy of
Law, en M. H. Kramer et al. (eds.), The Legacy of H. L. A. Hart. Legal, Political and Moral Philosophy,
Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 47: Practice is what creates [customary law], and practice is
how it is applied.
28
Las observaciones que preceden no significan que la existencia de una norma fundamental sea
una necesidad lgica. Este aspecto ser profundizado infra, 4.
29
A. Marmor, Deep Conventions, en Philosophy & Phenomenological Research, 74, 3, 2007, pp.
586-610, y id., How Law is Like Chess, en Legal Theory, 12, 4, 2006, pp. 363 ss. Para una profundizacin de las teoras de Kelsen y Hart a la luz del concepto de convencin profunda, vase A. Puppo, Reglas ltimas y convenciones profundas: una relectura de Hart y Kelsen, Conferencia presentada en la
Universidad Pompeu Fabra, rea de Filosofa del Derecho, 19 marzo 2009, <www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/Puppodraft190309.pdf>.

146

establecer los criterios para identificar las reglas de un orden jurdico dado.30 La
primera convencin es comn a todo lo que se puede llamar derecho; la segunda
es contingente, propia de cada sistema jurdico y susceptible de cambios relativamente frecuentes. La norma fundamental no determina el contenido del sistema jurdico, pero vuelve pensable y practicable una regla de reconocimiento cuyo objetivo es, justamente, permitir la identificacin de tal contenido.31
La confusin en Hart reside tal vez en que l descuida la distincin entre estas
dos reglas que, si bien se encuentran ntimamente ligadas, presentan una naturaleza, un origen y una finalidad absolutamente distintos. La mxima bien conocida,
segn la cual la existencia de la regla de reconocimiento se reduce a su aceptacin
por las autoridades pblicas32 es verdadera slo si se concibe la regla de reconocimiento como si fuera una practica constitucional. Paralelamente, la imagen de la
regla de reconocimiento como pauta de la validez se adapta mejor a la versin
conceptual de la regla, a la regla concebida como un conjunto de criterios que los
rganos encargados de aplicar el derecho utilizan, sin estar obligados a ello, para
identificar y aplicar el derecho vlido.
En el marco de un orden jurdico no patolgico, es suficiente constatar que es
aceptada una regla de reconocimiento (un conjunto de criterios para identificar las
normas vlidas). Sin embargo, existe el riesgo de hacer del acto de aceptacin una
puerta abierta a las instancias de la moral.33 Otro peligro acecha la solucin hartiana: la disolucin del derecho en la realidad social, el sacrificio total del normativismo a los apetitos del realismo jurdico y de la sociologa. Ahora bien, el punto de
vista de Hart, a pesar de sus aperturas a las instancias y a los mtodos de la sociologa descriptiva,34 queda animado por preocupaciones normativistas. La ciencia
del derecho no se reduce a la previsin de los hechos. El objetivo de Hart es explicar la normatividad del derecho; no se contenta con constatar su eficacia.
30
La oposicin de los trminos deep y surface se halla en la base de una interesante observacin
de N. Stavropoulos, Harts Semantics, en J. Coleman (ed.), Harts Postscript: Essays..., p. 77, quien,
en el fondo, comparte el anlisis de la regla de reconocimiento en tanto relevante de la surface of use
y no de la justificacin profunda.
31
Vase especialmente H. Kelsen, General Theory Essays, p. 117: The basic norm is the answer
to the question: how and that means under what condition are all these juristic statement concerning
legal norms, legal duties, legal rights, and so on, possible?
32
cl, p. 99.
33
Para la tesis de la naturaleza necesariamente moral de la aceptacin de una regla ltima, vase
C. Nino, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985. Para una crtica, vase M. C. Redondo,
La nocin de razn para la accin en el anlisis jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1996, pp. 196 ss, pp. 224 ss., y R. Caracciolo, Largomento della credenza morale, en ad, 1994, pp.
97-110.
34
Vase las palabras introductorias de cl.

147

La distincin entre la normatividad y la efectividad del derecho corresponde a la

distincin entre dos puntos de vista: uno, interno (aunque distanciados) de la ciencia del derecho y el otro, externo, de la sociologa del derecho. Estos puntos de vista se distinguen en razn del alcance cientfico, del objeto observado.35 Desde el
punto de vista de la ciencia del derecho, se observa el funcionamiento de la regla
de reconocimiento, su utilizacin por los actores del sistema jurdico. Desde el punto de vista de la sociologa del derecho, se observa el proceso social que genera la
regla de reconocimiento y, llegado el caso, que la perturba.

3. Uso y existencia de la regla de reconocimiento

Las aproximaciones sociolgica y normativa ofrecen interpretaciones discordantes respecto de la regla de reconocimiento (3.1). Esta discordancia, debida en
parte a variaciones terminolgicas banales, reposa sin embargo sobre razones de
fondo. Las dos aproximaciones no se plantean las mismas cuestiones. La ciencia
del derecho se interroga sobre la identidad de la regla de reconocimiento a fin de
hacer uso de ella, mientras que la sociologa cuestiona la existencia misma de la
regla, la cual jams es presupuesta (3.2).

3.1. Dos puntos de vista para un mismo fenmeno

Sobre la base de la norma fundamental,36 los rganos constitucionales deben
obedecer al derecho y, especialmente, aplicar las disposiciones constitucionales.
De esta aplicacin parecen resultar, de una manera ms o menos mecnica, los
criterios de identificacin de las normas vlidas. Los jueces en particular, sobre el
fundamento de esta norma, tendran la obligacin de considerar las normas expresadas por la constitucin formal, como pauta de validez. Sin embargo, la imagen
de metro-pauta, inmutable e insensible a las mediciones, parece inadaptada a la
35
Vase N. Bobbio, Essere e dover essere nella scienza giuridica (1967), en id., Studi per una
teoria generale del diritto, Turn, Giappichelli, 1970, p. 143, para quien la norma o, ms exactamente,
el sistema jurdico constituye il punto di vista dal quale il giurista, a differenza del sociologo, considera i
comportamenti sociali, onde al giurista la realt sociale appare attraverso lo schermo di una certa struttura normativa.
36
La regla de reconocimiento, como lo hemos demostrado en el prrafo precedente, es tambin
una norma fundamental. En ese prrafo, se utiliza entonces la expresin norma fundamental para designar la regla de reconocimiento en tanto norma de conducta que impone la aplicacin de los criterios
de validez, llegado el caso derivados de los textos constitucionales.

148

regla de reconocimiento, regla cuyo contenido sufre la retroaccin de sus aplicaciones (las mediciones).37
La ciencia del derecho, en tanto ciencia normativa, asume que los jueces utilizan la regla de reconocimiento como si constituyera la pauta de medida de la validez. Dicho de otra manera: supone que los jueces estiman no tener el poder de
modificar la longitud del metro-pauta. Esta presuncin no implica que la ciencia
del derecho ignora que la prctica constitucional muestra, muy a menudo, exactamente lo contrario. Sin embargo, en el estudio cientfico realizado por la ciencia normativa del derecho, los interrogantes sobre el comportamiento efectivo de
los jueces y especialmente sobre sus actitudes respecto de la obligatoriedad de la
Constitucin no encuentran su lugar. La ciencia del derecho se limita entonces a
conducirse como si los jueces no hicieran ms que aplicar un derecho ya existente, despus de haber identificado las normas vlidas sobre la base de un conjunto
de criterios claros y unvocos. En este sentido, los juristas aceptan la norma fundamental (en el sentido kelseniano), pero su postura no es necesariamente comprometida: su punto de vista normativo es distanciado.38 A fin de producir juicios de
validez, que permitan afirmar el carcter jurdicamente obligatorio de ciertos comportamientos, la ciencia jurdica presupone que el derecho es obligatorio, a falta de
lo cual su actividad no tendra sentido. La norma fundamental, o ms correctamente, la teora de la norma fundamental, se limita a responder a la cuestin de la posibilidad de un discurso jurdico normativo sobre derechos y obligaciones jurdicas.
Esta tesis, sin embargo, es controvertida. Celano, por ejemplo, rehusa la posibilidad considerada por Raz de interpretar los enunciados denticos elaborados
Sobre el efecto de la retroaccin de las mediciones, vase L. Wittgenstein, Philosophical Investigations, Oxford, Basil, Blackwell, 1953, 242.
38
J. Raz, op. cit., p. 153: A detached legal statement does not carry the full normative force of an
ordinary normative statement. Its utterance does not commit the speaker to the normative view it expresses. [] There is a special kind of legal statement which, thought it is made by the use of ordinary
normative terms, does not carry the same normative force of an ordinary legal statement. H. L. A. Hart,
Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon, 1983, p. 12, parece compartir esta intuicin: [] lawyers report in normative form the contents of a law from the point of view of those who do
accept its rules without themselves sharing that point of view. Hart agrega, utilizando la terminologa de
Raz, que estos statements of legal obligation or duty are detached; en contrapartida, los que aceptan, profieren enunciados committed (comprometidos). Ms recientemente J. Coleman, Beyond the
Separability Thesis: Moral Semantics and the Methodology of Jurisprudence, en Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, 4, 2007, p. 597, expres la misma idea: When someone asks me what the impact
of some conduct being made illegal is I can say something like, from the laws point of view what has
happened is that one is now morally prohibited from acting. I can remain entirely non-committal about
whether that has in fact occurred. I am reporting what the law takes itself to have done; I am not asserting that what the law is asserting has been done has in fact been done. I am occupying in other words
the detached point of view.
37

149

por los juristas como si fuesen enunciados desde un punto de vista, y por esta razn, distanciados.39 Habida cuenta de estos presupuestos, la conclusin a la que
llega Celano slo puede parecer lmpida: en la teora de Kelsen, los juristas por
medio de los juicios de validez prescriben la obediencia a las normas de las cuales afirman la validez.40 Los enunciados de los juristas son comprometidos; la ciencia del derecho es una ideologa poltica.41
La sociologa, al contrario, no se atormenta, habida cuenta de que no tiene
como objetivo la construccin de un sistema de normas vlidas (sea cual fuere el
precio de esta construccin en lo relativo a la adhesin a la realidad). La norma fundamental no tiene necesidad de ser presupuesta.42 Ella es objeto de una observacin emprica: el comportamiento de los rganos constitucionales se estudia a fin
de esbozar hiptesis que apuntan a la explicacin de la presencia o de la ausencia del sentimiento de obligatoriedad respecto del orden jurdico, especialmente de
su Constitucin. Los socilogos no se interrogan sobre la validez interna o sistmica de las normas; ms bien plantearn la cuestin de la efectividad del conjunto del
orden jurdico o de la eficacia de sus normas.
Si la sociologa observa una patologa, en el sentido hartiano, le alcanzar con
catalogarla y explicarla. En contrapartida, la ciencia jurdica normativa presupone
un orden jurdico sano: no puede ejercer plenamente su papel sino en un medio
de salud jurdica. Una ciencia normativa del derecho sera, por decir as, imposible, en presencia de graves patologas del orden jurdico. Mientras que la ciencia
normativa del derecho observa el fenmeno jurdico a travs de las lentes constituidas por la validez jurdica y la norma fundamental, la sociologa del derecho observa el fenmeno jurdico con los ojos desnudos (en la mejor de las hiptesis), o
bien a travs de las lentes constituidas por una teora sociolgica general.
La distincin entre los puntos de vista a partir de los cuales la realidad jurdica
puede ser aprehendida, sugiere marcar con fuerza la diferencia entre la utilizacin
B. Celano, La teoria del diritto, p. 374.
Ibid., p. 372: Secondo Kelsen [] il giurista (lo scienziato del diritto) formula giudizi di validit:
giudizi della forma La norma N una norma giuridica valida []. I giudizi di validit sono, a loro volta,
espressione delliterazione, o dellaccettazione, di norme (delle norme qualificate come valide): asserire che la norma Si deve fare A valida equivale ad asserire che si deve fare A [validit come de-citazione]. Le norme sono prescrizioni []. Dunque, lo scienziato del diritto itera, o accetta, prescrizioni: i
giudizi di validit esprimono laccettazione, o literazione, di prescrizioni. Hanno, in breve, carattere prescrittivo: lo scienziato del diritto prescrive di obbedire al diritto.
41
Ibid., p. 373. Esta tesis haba sido sostenida con elocuencia por U. Scarpelli, op. cit.
42
H. Kelsen, Teora pura del derecho, V, 34, i, afirma sin ambigedad que, si nos contentamos de
una interpretacin sociolgica del derecho, es absolutamente posible ignorar la teora de la norma fundamental; la interpretacin del derecho propuesta por la teora pura es meramente posible, no es necesaria.
39
40

150

de la regla de reconocimiento y la constatacin de su existencia. Se vuelve entonces indispensable subrayar la no-coincidencia de dos momentos vitales para los
observadores del fenmeno jurdico: el momento cuando la regla de reconocimiento es utilizada no debe ser confundido con el momento en el que se desarrolla una
interrogante sobre su existencia.43

3.2. Uso de una definicin versus constatacin de una prctica

En el primer caso, se trata de utilizar una definicin de derecho vlido. En el
segundo caso, se trata de observar y describir una prctica social. Una descripcin
as subrayar el hecho de que los funcionarios tienen la costumbre de identificar el
derecho sobre la base de ciertos criterios que ellos consideran como vinculantes.
Este segundo momento, cognitivo, es reservado al socilogo, y se distingue fcilmente del momento en que el jurista (normativista), por medio de la utilizacin de
un conjunto de criterios, identifica el contenido del sistema jurdico. El primero describe (o estima describir) hechos, el segundo describe (o estima describir) normas.
Los dos discursos, sin embargo, tratan sobre el derecho. El primero se interesa a
su ser, el segundo a su deber ser. As, el socilogo puede constatar que la utilizacin misma de la definicin del concepto de validez reposa sobre una costumbre,
de la que emana el deber para los funcionarios, y especialmente los jueces, de
identificar el derecho a partir de una definicin dada. Por su carcter radical y esquemtico, la reconstruccin esbozada podra suscitar vivas objeciones; a fin de
prevenirlas, se impone una observacin.
El hecho de que el juez reconozca o no la costumbre en cuestin como obligatoria no es esencial al inters del argumento. Esta cuestin, relativa a la actitud del
juez, puede quedar sin respuesta sin que la consistencia del razonamiento sufra
por ello. Dicho de otra manera: la cuestin de la actitud de un juez respecto de una
norma de la que es el creador junto a otros no es fundamental.44 La cuestin se
43

Hart (cl, p. 108), parece hacer referencia a esta hiptesis cuando, discutiendo la juridicidad de la
regla de reconocimiento, invoca la exigencia de no ser vctima de la dicotoma hecho/norma. Sugiere
entonces aprehender esta regla desde dos puntos de vista: one is expressed in the external statement
of fact that the rule exists in the actual practice of the system; the other is expressed in the internal statements of validity made by those who use it in identifying the law. Sobre este punto vase J. R. Pramo
Argelles, op. cit., p. 100: el uso de la Regla de Reconocimiento como instrumento conceptual depende de su existencia como hecho social.
44
Como lo seala A. Marmor, Deep Conventions, en op. cit., pp. 600 ss., acerca de las convenciones profundas, la existencia de una norma fundamental tal no exige ninguna creencia particular y, sobre
todo, no se reduce a una creencia compartida por los actores de la prctica que la genera.

151

vuelve interesante e inevitable si, y solamente si, la situacin del juez es observada
desde un punto de vista externo. Desde el punto de vista interno, se trata al contrario de una cuestin a no plantear, porque ella afecta a los fundamentos de toda
actividad que se nutre del sistema jurdico.45
La situacin paradjica concerniente a la norma que obliga a aplicar un determinado conjunto de criterios de validez, y en la medida en que estos criterios pueden ser tomados de la Constitucin formal obedecer a la Constitucin, puede ser
reconstruida del siguiente modo. La prctica de los rganos con competencias
constitucionales genera espontneamente, mediante la utilizacin de la regla de
reconocimiento, la norma que le impone hacer lo que ya est haciendo. Estos rganos no son conscientes de la existencia de esta norma, ellos no pueden darse
cuenta sino cuando emerge una patologa y perturba la prctica que, hasta entonces, era ms o menos uniforme.
La ciencia jurdica, en este sentido, es la guardiana de los criterios aplicados
por los rganos constitucionales y especialmente por los jueces. Ella los afina, los
perfecciona, a fin de que los jueces puedan usarlos tan fcilmente como sea posible. Los juristas tal vez se dan cuenta del hecho de que los jueces actan como si
estuvieran sometidos a la norma que les impone obedecer a la Constitucin, y sin
embargo no parecen interesados a la revelacin de las razones que justifican esta
actitud. En efecto, desde el punto de vista interno el de la ciencia normativa del
derecho, tal actitud es absolutamente normal y necesaria para el desarrollo de su
tarea: edificar un sistema de normas vlidas.
Por su parte, un socilogo comprende seguramente que los jueces manifiestan a menudo una especie de actitud deferente respecto del derecho, y al mismo
tiempo que estos ltimos no lo enuncian. Adems, se enterar del hecho de que el
jurista a pesar de que se da cuenta de la importancia de la norma que los jueces
constitucionales han creado para sus constantes comportamientos y actitudes no
piensa en sealar la existencia de dicha norma. El socilogo, sin embargo a diferencia de los funcionarios y los juristas, no tiene necesidad, a fin de trabajar,
Como lo dice muy precisamente O. Beaud, Prface, en C. Schmitt, Thorie de la Constitution,
Pars, Presses universitaires de France, 1993, p. 50: Le droit positif serait donc labri des questions
mta-juridiques. El mismo autor recuerda que esta idea haba sido enunciada por el joven Carl Schmitt en una obra de 1910 (ber Schuld und Schuldarten, eine terminologische Untersuchung, Breslau,
Franck und Weigert), una de las uvres de jeunesse qui sont nes dune rflexion sur la pratique juridique (O. Beaud, Ibid., p. 26), donde Schmitt afirma lo que sigue: Il est donc totalement indiffrent que
lon trouve ou non une justification philosophique pour une telle mergence de ltat: pour le juriste, au
moins le dogmaticien, il doit suffire que ltat prtende cette autorit, par laquelle laffaire est pour lui
(le juriste) rsolue de manire axiomatique (traducido por O. Beaud, Ibid., p. 51, nota, que a justo ttulo
subraya con itlica ausente en el original alemn los trminos claves).
45

152

de presuponer la existencia de una norma as. Al contrario, una de sus tareas ms

importantes es, tal vez, la de estudiar, y describir, las necesidades y mecanismos
sociales que han generado esta norma.46 Su problema es sin embargo que, pese
a enunciar con orgullo los resultados de su investigacin, stos, a ojos de la comunidad jurdica, no suscitaran ningn inters. Todo esto en la medida en que su investigacin trata sobre un fenmeno diferente de aqul donde los protagonistas
son los jueces y los juristas. En efecto, la investigacin del socilogo trata sobre las
prcticas sociales, sobre hechos, y no sobre normas. Como Hart lo seala en varias oportunidades, la existencia de la regla de reconocimiento es un hecho y, por
definicin, la ciencia normativa del derecho no se ocupa de los hechos.
Si la cuestin de la construccin social de la norma fundamental puede ser relegada desde un punto de vista normativista, debe tomarse nota, sin embargo, de las
dificultades halladas por toda tentativa de demostrar la obligatoriedad de los criterios de validez y, en la medida en que stos son tomados de la norma suprema del
orden jurdico, de la Constitucin. La regla que impone obedecer al derecho no es
necesaria para fundar la validez relativa de las normas jurdicas. Tendra ms bien
el objeto de fundar la obligatoriedad del derecho, su validez absoluta.47 Si no se
presupone que el derecho es obligatorio, en primer lugar para los jueces,48 debe
46
Se trata de estudiar las necesidades a las que se supone responde la institucin misma de la autoridad jurdica. Ahora bien, si la necesidad es una necesidad de coordinacin, entonces se podra afirmar que la convencin profunda, en el caso del derecho, es una convencin de coordinacin. Como lo
afirma A. Marmor, How Law is Like Chess, en op. cit., p. 357, no hay ninguna necesidad de negar esta
posibilidad, lo que no significa aceptar que una convencin tal es necesariamente una convencin de
coordinacin.
47
Se debe recordar que, segn ciertos autores, por ejemplo Celano, no se pueden distinguir en Kelsen los dos conceptos de validez: afirmar que una norma pertenece al sistema jurdico es como afirmar
su fuerza vinculante: Una norma valida (c, esiste) se e solo se ha forza vincolante []. Una norma
(con leccezione della norma fondamentale) ha forza vincolante (deve essere osservata) se e solo se
logicamente derivabile []. Linsieme delle norme logicamente derivabili da una norma fondamentale
costituiscono, insieme a questultima, un sistema normativo: fanno parte del sistema, o appartengono
ad esso (B. Celano, La teoria del diritto, pp. 328-329). Sin embargo, el carcter ficticio de la norma
fundamental, que prescribe obedecer al derecho, permite a Kelsen mantenerse sobre posiciones nocognitivistas: Grazie al carattere ipotetico della sua risposta [ la question: pourquoi obir au droit?]
Kelsen pu, senza contraddirsi, da un lato sostenere che la validit di una norma, fattualmente accertabile, si identifica con il suo avere forza vincolante [] e, daltro lato, professarsi non-cognitivista riguardo
al problema della giustizia delle norme giuridiche. No obstante, Celano duda del carcter sensato del
condicional kelseniano se si deve obbedire alle norme giuridiche, si deve farlo perch sono norme giuridiche (B. Celano, Dover essere e intenzionalit. Una critica allultimo Kelsen, Turn, Giappichelli, 1990,
pp. 313 ss., esp. nota 29, p. 314).
48
Un juez podra, en efecto, utilizar correctamente la regla de reconocimiento para identificar las
normas vlidas y, no obstante, violando la norma fundamental que impone aplicar el derecho vlido,

153

hacerse frente a una situacin caracterizada por un sistema de normas vlidas,

correctamente identificadas, que, no obstante, tendran el mismo valor, la misma
fuerza movilizadora que cualquier sistema de normas vlidas, por ejemplo, un sistema jurdico extranjero.49
La interpretacin de la regla de reconocimiento propuesta por Atienza y Ruiz
Manero, en trminos de razones para actuar, traduce esta exigencia de fundar la
obligatoriedad. Segn esta interpretacin, el sistema jurdico constituye un sistema excluyente en el sentido de que exige que, cuando sus normas son aplicables,
se acte y se enjuicie sobre la base de las mismas; en consecuencia, aceptar la
regla de reconocimiento equivale a aceptar esta pretensin excluyente del Derecho. Sobre este aspecto, las reflexiones de Redondo que toma en cuenta la distincin entre la aceptacin de una proposicin en sentido lgico y la aceptacin de
una norma como razn excluyente para actuar son fundamentales; en defensa
del positivismo jurdico, sostiene que [u]na posicin positivista que no confunde
los problemas de identificacin con los de aplicacin puede consentir perfectamente que la tesis excluyente en la identificacin no significa sostener una tesis segn
la cual las normas deban aplicarse excluyendo razones en el razonamiento prctico psicolgico del individuo.50
Los conceptos de interiorizacin de una razn para actuar y de aceptacin de
una proposicin en un contexto parecen entonces permitir formular mejor la cuestin de la existencia de la regla de reconocimiento/norma fundamental en tanto
norma de conducta y, en la mejor de las hiptesis, de considerar una respuesta
conforme a las exigencias del positivismo.
juzgar sobre la base de cualquier regla no-vlida. Esto significa que la regla de reconocimiento, en tanto prctica consistente en identificar las normas vlidas, no est en condiciones de obligar a los jueces.
Como lo precisa J. Raz, The Purity of the Pure Theory, en Revue internationale de philosophie, 35,
1981, p. 459, comparando los mritos de las teoras de Hart y de Kelsen, Kelsen is right in pointing out
that these judicial social practices do not confer binding force on the ultimate legal rules and are not generally believed to do so. Una obligacin tal no puede fundarse, segn L. Green, The Concept of Law
Revisited, en Michigan Law Review, 94, 1996, p. 1697, sino sobre consideraciones morales o polticas:
The obligation to play by the rules that is, to follow the law, if there is one must come from moral and
political considerations. The reasons for obeying the law cannot be derived from the norms that determine what the law is.
49
M. Atienza y J. Ruiz Manero, op. cit., p. 157. En el mismo sentido, J. Ruiz Manero, op. cit., pp.
141-142, y J. C. Bayon, La normatividad del derecho. Deber jurdico y razones para la accin, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 37, nota, donde se evoca, sin asumirla, la siguiente posibilidad: aceptar la regla de reconocimiento es aceptar una razn para actuar de conformidad con las reglas que satisfagan aquel conjunto de condiciones con exclusin de cualquier otro criterio.
50
M. C. Redondo, Reglas genuinas y positivismo jurdico, en ad, 1998, pp. 243-276. La cita est
en la pgina 273.

154

4. Jueces constitucionales y obligatoriedad del derecho

La regla de reconocimiento hartiana recubre dos realidades parcialmente independientes. Por un lado, corresponde al conjunto de los criterios que definen la
validez; por otro lado, corresponde a la norma que impone aplicar estos criterios.
Si los criterios de validez son elaborados a partir de disposiciones constitucionales, el deber de aplicarlas se traduce, en ltima instancia, en el deber de aplicar la
Constitucin. El trmino Constitucin, con la c mayscula, designa aqu el (los)
texto(s) constitucional(es). El mismo trmino, sin mayscula, designar por el contrario la constitucin aplicable, el conjunto de las normas constitucionales que resultan de la interpretacin de las fuentes constitucionales (o de la imaginacin de
jueces constitucionales). Es por ello que se puede considerar, sin producir un sin
sentido o una tautologa, un deber de aplicar la Constitucin. Por el contrario sera ms discutible, en la medida en que la constitucin es el resultado de la actividad consistente en interpretar y aplicar la Constitucin, afirmar un deber de aplicar
la constitucin.
Considerar la existencia de un deber de aplicar la Constitucin, norma ltima
cuya interpretacin permite identificar los criterios de validez, conduce a plantear el
problema de la normatividad del derecho, de manera muy concreta: en qu medida el juez est obligado? En qu medida un juez, cuyas decisiones constituyen
interpretaciones autnticas de la Constitucin, y definen por lo tanto los criterios
de validez de un sistema jurdico, puede ser considerado como sometido al derecho? La respuesta puede oscilar entre dos extremos: se puede negar toda sumisin, y se suscribe al realismo jurdico radical, o bien se afirma una sumisin que
no puede sino tener una connotacin moral, y as se sale del positivismo.
La teora del derecho contemporneo ha buscado una tercera va, fundndose
sobre la naturaleza puramente convencional de tal deber. El compromiso ante el
sistema jurdico no vendra a ser una norma moral sino una prctica social de tipo
convencional (4.1). La interpretacin convencionalista es tentadora, mas nosotros
preferimos aunque no sea sino en razn de su simplicidad una interpretacin
fundada sobre el concepto de aceptacin (4.2). En ambos casos, se trata de proponer una teora de la sumisin de los jueces supremos al derecho que sea compatible con el positivismo jurdico, y especialmente con la tesis de la separacin entre el derecho y la moral.

155

4.1. Jueces participantes y naturaleza convencional de la regla ltima

La prctica social consistente en aceptar la regla de reconocimiento ha sido interpretada como si fuera una convencin. Esto parece implicar la atribucin a los
jueces de un tipo particular de razones para actuar. Los participantes de la prctica
convencional justifican su comportamiento sobre la base del comportamiento de
sus colegas.51 Estos participantes tienen la conciencia de contribuir en cierta manera si no es a la creacin de un sistema jurdico, al menos al mantenimiento de
su unidad y de su continuidad.
Sin embargo, es legtimo preguntarse si los funcionarios deben necesariamente actuar como una institucin. En efecto, podran obedecer como simples ciudadanos cada uno por su lado. Segn Hart, esto no es posible porque si as fuera, si
por ejemplo, cada juez se limitara a obedecer y no se comprometiera a criticar las
decisiones de sus colegas que se han basado en una mala aplicacin de la regla
de reconocimiento, la unidad y la continuidad del sistema jurdico estaran amenazadas.52 En ltimo anlisis, la existencia del sistema jurdico parece fundarse, al
menos, sobre la actitud comprometida de los (altos) funcionarios respecto del sistema y de su supervivencia.53
Es en este sentido que el comportamiento de los jueces parece traducir la existencia de una convencin. Ahora bien, la interpretacin convencional de la regla de
reconocimiento ha conocido un xito cierto, pero igualmente ha sido blanco de f51
G. Postema, Custom in international law: a normative practice account, en A. Perreau-Saussine
y J. B. Murphy (eds.), The Nature of Customary Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, p.
296: the compliance of others with the norm is part of the very point of the norm. Segn una interpretacin menos exigente, no es necesario atribuir razones particulares a los participantes: People may
follow conventional rules for various misconceived reasons or, in fact, for no reason that is apparent to
them at all (A. Marmor, How Law is Like Chess, en op. cit., p. 355).
52
Si as fuera, no se cumplira una de las dos condiciones necesarias y suficientes para la existencia de un sistema jurdico (cl, pp. 113-114). Sobre la torpe utilizacin, por Hart, de la expresin condition ncessaire et suffisante, vase T. Endicott, Herbert Hart and the Semantic Sting, en J. Coleman
(ed.), Harts Postscript: Essays..., p. 46. J. Finnis, On Harts Ways: Law as Reason and as Fact, en
M. H. Kramer et al. op. cit., p. 20, subraya por otro lado un desplazamiento en el pensamiento de Hart,
quien, en un primer momento (en 1961), parece exigir la aceptacin de los jueces, y luego (en los aos
1980) parece contentarse con el hecho de que los jueces se expresen y piensen de cierta manera. Esta
manera traduce probablemente la adopcin del punto de vista interno distanciado, concepto raziano al
que Hart parece otorgar su confianza (vase supra, nota 38).
53
Como lo subraya M. Bratman, Nozick, Free Will, and the Problem of Agential Authority, en id.,
Structures of Agency, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 135, al referirse explcitamente a la
teora de Hart, the basic secondary rules have authority because of the way they are embedded in the
functioning of the legal system, by way of their acceptance by the legal officials. Further, this functioning
involves, inter alia, support for continuity and stability of that system over time.

156

ciles crticas. En primer lugar, no va de suyo que Hart haya concebido la regla de
reconocimiento como si se tratase de una convencin.54 En segundo lugar, si no
se desea renunciar a la idea de que tal regla es una convencin, el precio a pagar
es la adopcin de una nocin de convencin muy dbil, lo que, en consecuencia,
aporta muy poco en trminos de comprensin de la teora de Hart.55
Una concepcin fuerte arriesga con atribuir a los participantes a la convencin,
a la actividad cooperativa compartida que la genera, actitudes morales que, si bien
explican el carcter obligatorio de la convencin, prejuzgan la tesis de la separabilidad. Si se rehsa atribuir a los participantes un compromiso moral que precede la
actividad cooperativa, entonces se renuncia al carcter obligatorio de la regla.56
Si se acepta una versin participativa minimalista, es posible considerar la hiptesis segn la cual cada funcionario adopta esta actitud por razones de tipo instrumental: para el funcionario, la supervivencia del sistema jurdico corresponde a la
supervivencia de su carrera. La crtica desarrollada ante los colegas que no aplican
correctamente la regla de reconocimiento podra estar motivada por razones personales, en todo caso independientes de cualquier forma de actitud moralmente o
polticamente comprometida. La aceptacin comprometida de los funcionarios, y
especialmente de los jueces, constituye tal vez una realidad social, pero no debe
ser erigida en condicin necesaria de la existencia de un sistema jurdico.57 Entonces, un sistema jurdico podra existir incluso si, en un caso extremo, nadie lo acep54
En este sentido: J. Dickson, en op. cit. Expresan igualmente dudas serias: J. Raz, On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries, en L. Alexander (ed.), Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, pp. 161-162; L.
Green, Positivism and Conventionalism, en Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999,
pp. 37-39.
55
B. Celano, La regola di riconoscimento una convenzione?, en Ragion Pratica, 21, 2003, pp.
347-360.
56
Ibid., pp. 356-357, donde el autor critica especialmente la teora convencionalista de J. Coleman,
The Practice of Principles. In Defence of A Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 78 ss.
57
Sobre la diferencia entre una necesidad en el sentido lgico y una hiptesis plausible, E. Lagerspetz, Hart and the Separation Thesis, en Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 75, 2, 1989, p.
246, donde el autor menciona los resultados de ciertas investigaciones empricas y afirma que numerosos tericos, desde Hume hasta Hart, han sostenido que no system can remain stable without some
amount of voluntary, non-forced compliance. Although this is not a logical truth, it is a plausible empirical hypothesis. Vase tambin J. C. Bayon, op. cit., p. 458, quien, basndose sobre la distincin (fundamental acerca de la regla de reconocimiento) entre nacimiento y mantenimiento de una regla, avanza
dos observaciones. En primer lugar dice Bayn, aunque conceptualmente sea posible que una regla
social subsista en esas condiciones [la ausencia de genuinos aceptantes], lo que no me resulta tan claro es que pueda llegar a formarse meramente con ellas. En segundo lugar, aunque su subsistencia en
ausencia total de aceptantes sea conceptualmente posible (en trminos de teora de juegos), empricamente no parece que ese caso sea demasiado frecuente.

157

tara deliberadamente y todo el mundo se limitara a conformar tontamente su comportamiento a las reglas que contiene.58
Si es legtimo dudar que Hart haya concebido la regla de reconocimiento como
si fuera una convencin, es cierto por el contrario que en el Postscript l la califica de judicial customary rule. Lo que no puede ser eliminado es, en efecto, el contexto de una prctica social, es decir, la idea de que los actores cuyos comportamientos contribuyen al establecimiento de la regla de reconocimiento, saben que
no estn solos,59 y que la mencionada regla permite identificar las normas vlidas
de un sistema del que ellos forman parte, de una u otra manera. Nos parece entonces interesante evocar la reflexin de Postema sobre el concepto de costumbre.60
Este concepto es mucho menos exigente, pues cubre ideas que van de los simples
hbitos hasta las convenciones.61
Segn una definicin minimalista, una costumbre es una norma practicada en
una comunidad, que ofrece modelos de comportamiento.62 Lo que vuelve normativa esa prctica es un conjunto de tres elementos: un compromiso recproco, una
nocin de utilizacin correcta, y recursos comunes.63 Es en el momento de explicar el primer elemento constitutivo de la normatividad de una costumbre que Postema vuelve sobre la actitud interna, central en el concepto hartiano de regla, que
deja la puerta abierta a las interpretaciones que consideran el acto de aceptacin
como implicando un compromiso de tipo moral. Incluso si las dos nociones parecen prximas, se las debe distinguir, pues esta forma de compromiso, elemento constitutivo de la costumbre, tiene un carcter intersubjetivo: no es un estado
58
R. Mayes, The Internal Aspect of Law: Rethinking Harts Contribution to Legal Positivism, en
Social Theory and Practice, 15, 2, 1989, p. 239, expresa una perplejidad sobre la actitud crtica de los
funcionarios, y especialmente de los jueces: Why should we propose as a necessary condition that
their criticism be sincere?.
59
Es en este sentido, muy dbil, que H. L. A. Hart, Postscript, en op. cit., p. 267, parece hablar de
convention: Certainly the rule of recognition is treated in my book as resting on a conventional form of
judicial consensus. That it does so rest seems quite clear at least in English and American law for surely
an English judges reason for treating Parliaments legislation (or an American judges reason for treating the Constitution) as a source of law having supremacy over other sources includes the fact that his
judicial colleagues concur in this as their predecessors have done. Para un anlisis del alcance de este
pasaje hartiano, vase J. Dickson, en op. cit., sobre todo pp. 383 ss.
60
G. Postema, Custom in international law, en op. cit.
61
J. B. Murphy, Habit and convention at the foundation of custom, en A. Perreau et al. (eds.), op.
cit., pp. 53-78. Dicho de otra manera, como lo sintetiza G. Postema, Custom in international law, en
op. cit., p. 284: Customs vary in the degrees to which they are habit-like and convention-like.
62
G. Postema, Custom in international law, en op. cit., pp. 285-286. Tal norma es generalmente
seguida, lo que implica que una norma no seguida, si no pierde el carcter de norma, no puede no obstante guardar su cualidad de norma consuetudinaria.
63
Ibid., p. 287: mutual commitment, a notion of correct use, and common resources.

158

intencional de un sujeto frente a las normas. En este contexto, no es tan importante lo que cada participante piensa acerca del modelo de conducta; no se exige de cada participante una actitud activa, actitud que correspondera al acto de
aceptacin concebido como acto intencional individual.64 Sin embargo, si se vaca
de toda racionalidad esta forma de participacin, se corre el riesgo de deslizarse
hacia la obediencia habitual. La diferencia entre una costumbre y un simple hbito
es que lo que aproxima la costumbre a una convencin, o dicho de otra manera, lo
que define el concepto de costumbre-convencin: una costumbre, en este sentido,
se establece por integracin y no por simple repeticin.65 La nocin de integracin
se funda sobre la intersubjetividad, sobre la existencia de una prctica discursiva
que se nutre de las expectativas del prjimo.
Se puede tomar parte en una prctica social capaz de generar obligaciones
sin por ello comprometerse? Se puede explicar la aparicin de la regla de reconocimiento/norma fundamental que impone a los jueces aplicar el derecho, y nada
ms que el derecho, sin que sea necesario atribuirle intenciones que se dirigen a la
creacin de tal norma? A fin de encontrar una respuesta, se debe profundizar el razonamiento prctico susceptible de guiar a los jueces. Ahora bien, si se distingue la
aceptacin de la creencia, se evacua la cuestin de la intencin (ligada a la creencia) para analizar una postura intelectual mucho menos exigente, la de la aceptacin en un contexto de una proposicin.

4.2. La aceptacin de la obligatoriedad del derecho

El concepto de aceptacin elaborado por Bratman66 en el contexto de un anlisis del razonamiento prctico (4.2.1), parece ser exportable al rea jurdica, especialmente para el anlisis del razonamiento de los jueces constitucionales (4.2.2).

Ibid., p. 292; Postema seala expresamente la diferencia con la aceptacin individual de Hart.
Ibid., p. 296.
66
M. Bratman, Practical Reasoning and Acceptance in a Context, en Mind, 101, 1992, pp. 1-15.
Se debe notar que ciertos partidarios del convencionalismo (por ejemplo J. Coleman, The Practice of
Principles, pp. 96 ss y 157 ss.) se inspiraron de las teoras de Bratman (M. Bratman, Shared Cooperative Activity (1992), en id., Faces of Intentions, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, cap. 5).
64
65

159

4.2.1. El concepto de aceptacin en un contexto: la deliberacin prctica

epistmicamente distanciada
Cuando un individuo debe tomar una decisin (concluir un razonamiento prctico por medio de una salida del discurso), su actitud investigadora se apoya sobre un conjunto de proposiciones cuya verdad no est puesta en duda. La eleccin cognitiva de trasfondo depende del contexto prctico, especialmente del tipo
de presiones prcticas que ejercen una influencia sobre el agente. Independientemente del carcter cambiante de los contextos, las proposiciones que constituyen el trasfondo cognitivo no son objeto de un examen: el agente acepta estas
proposiciones sin por ello creerlas verdaderas. Tales proposiciones son consideradas como algo dado que, sean cuales fueren los otros elementos del contexto, contribuye siempre a la deliberacin.67 La caracterstica de estas proposiciones
es que no constituyen el objeto de la deliberacin, y por lo tanto de la decisin; ms
bien constituyen el trasfondo cognitivo.68 La aceptacin de una proposicin no reposa sobre la creencia concerniente a la verdad de la proposicin aceptada.69 El
acto de aceptacin es, por el contrario, el resultado de la accin de un conjunto de
factores que definen el contexto prctico; las razones de la aceptacin son, pues,
de naturaleza prctica y no epistmica. Estas presiones prcticas pueden, segn
el contexto, volver esa decisin ms o menos fcil, y la aceptacin ms o menos
razonable;70 no obstante, esto no prejuzga en absoluto la naturaleza del acto de
aceptacin y su independencia de las creencias del sujeto que acepta. Esta independencia se expresa de dos maneras: por un lado, la aceptacin no reposa sobre
todo lo que el sujeto cree; por otro, la aceptacin no reposa slo sobre lo que el sujeto cree.
67
M. Bratman, Practical Reasoning, en op. cit., p. 2: I take these things for granted in my deliberation; I accept these propositions in the cognitive background of my deliberation.
68
Sobre este punto, vase M. N. Lance, Subjective Probability and Acceptance, en Philosophical
Studies, 77, 1, 1995, pp. 159-160: [] in doing any calculation to determine the rationality of an action,
one works from within a certain framework. This can be thought of metaphorically as ones world view.
This world view involves a vast number of tacit and uncritically accepted claims which define that range
of relevant alternative actions and the range of possible states of affairs worth considering.
69
Sin embargo, se debe recordar que esta tesis est lejos de ser compartida; parece til por lo tanto
reenviar al anlisis de D. S. Clarke, Does Acceptance Entail Belief ?, en American Philosophical Quarterly, 31, 2, 1994, pp. 145-155; el autor, aunque defienda la acceptance-belief entailment thesis, ofrece
una lectura interesante y sustancialmente correcta de las tesis de Bratman.
70
M. Bratman, Practical Reasoning, en op. cit., p. 4: There are various kinds of practical pressures for accepting a given proposition in the background of ones deliberation. These pressures are
context-relative in the sense that they apply in only some of the practical contexts in which this proposition is relevant.

160

La distincin entre aceptacin y creencia es crucial. En primer lugar, se debe

sealar que, contrariamente a lo que sucede con la aceptacin, los contenidos de
las creencias de un sujeto no varan segn los contextos. Si un sujeto S cree p,
esto queda inmutable o, ms exactamente, todo cambio en las creencias depende
de un cambio de los elementos constitutivos de la creencia.71
Bratman esboza de la siguiente manera las caractersticas de la creencia. Es
independiente del contexto; aspira a la verdad de lo que se cree; escapa normalmente del control de la voluntad;72 est sometida a un ideal de coherencia. Paralelamente, la aceptacin de una proposicin en el trasfondo cognitivo de una deliberacin presenta las siguientes caractersticas. Puede variar segn los contextos;
puede ser influenciada por consideraciones de orden prctico que no constituyen
una prueba en apoyo de la verdad de la proposicin aceptada; est sometida al
control del agente; no est sometida a un ideal de coherencia mediante contextos
diferentes.73
La aceptacin en un contexto no supone la creencia y no coincide, sin embargo, ni con la simulacin ni con la simple suposicin. El acto de aceptacin no es
abstracto e independiente de la accin; est estrictamente ligado al comportamiento futuro del agente que acepta, distinguindose as de la simulacin y de la suposicin que son experiencias puramente mentales que no tienen, forzosamente,
consecuencias prcticas.74 Entonces, un acto de aceptacin de esta ndole gua la
accin,75 si bien esto no supone creencia alguna o intencin particular: implica una
71
Si el sujeto S cree que est por llover, su creencia no cambiar con relacin a las actividades a
las que decida dedicarse; su creencia podr, sin embargo, cambiar tras un nuevo examen del cielo.
72
C. Sartwell, Why Knowledge is Merely True Belief, en Journal of Philosophy, 89, 4, 1992, p. 171,
no comparte este criterio: our beliefs are [] under our voluntary control.
73
M. Bratman, Practical Reasoning, en op. cit., p. 9. Vase tambin D. S. Clarke, en op. cit., pp.
146 ss., quien, si bien sosteniendo la tesis de la conexin conceptual entre creencia y aceptacin, resume las razones de las controversias reagrupndolas bajo los siguientes pares de oposicin: la creencia es cuestin de intensidad, es involuntaria y persistente; la aceptacin es todo o nada, es voluntaria
y ocasional. Respecto a la ltima oposicin, la ms fundamental, vase p. 146, donde la aceptacin,
concebida como a dateable psychological act occurring at a specific occasion, se opone a la creencia,
concebida como a state of a person that may persist over an extended period of time. Para un re-examen crtico de estas oposiciones, vase pp. 153-154.
74
M. Bratman, Practical Reasoning, en op. cit., p. 9: Context-relative acceptance is tied more
directly to action than is mere supposition; and it is tied more directly to practical reasoning than is mere
pretence. Haciendo referencia a un concepto de aceptacin de este tipo, D. S. Clarke, en op. cit., p.
147, avanza la hiptesis, acerca del carcter voluntario del acto de aceptacin que lo opondra a la
creencia, haciendo de ste un acto responsable, segn el cual acceptance bears the epistemic portion
of a total responsibility of an action.
75
Este mecanismo funciona como una forma de rule-guidance (S. Shapiro, On Harts Way Out,
en op. cit., esp. pp. 171 ss.), si bien se trata de una proposicin. Sobre la posibilidad de que una propo-

161

relacin dinmica, que se inscribe en el tiempo, entre el uno mismo del presente y
el uno mismo del futuro.76 En este sentido, aceptar implica una actividad de auto-limitacin; no obstante, la limitacin no acta sino en un contexto dado, y deja libre
el sujeto aceptante, en una situacin futura, de cambiar su razonamiento prctico.
De la oposicin entre creencia y aceptacin deriva la importante distincin entre
default cognitive background, constituido por el conjunto de las creencias del agente, y context-relative adjusted cognitive background, integrado por las proposiciones aceptadas, que determina la deliberacin prctica.77 El razonamiento de los
jueces constitucionales parece inscribirse en un contexto particular, dominado por
el deber de limitarse a la aplicacin del derecho. Ahora bien, la verdad de la proposicin que describe la existencia de un tal deber est lejos de ser indiscutible; esta
puede no obstante ser aceptada, en un contexto particular.
Aceptar significa, entonces, explotar una proposicin.78 Las proposiciones
aceptadas son proposiciones que son ficticiamente afirmadas.79 Es entonces legtimo afirmar que el derecho es un juego, un juego fundado sobre una ficcin: los
participantes pretenden que las proposiciones aceptadas (sin haber sido previamente validadas) son sin embargo validadas por la comunicacin, por la produccin de enunciados jurdicos, en suma, por la prctica de los juristas y las autoridades jurdicas.80
sicin pueda funcionar como una norma, vase L. Wittgenstein, On Certainty, Oxford, Basil Blackwell,
1969, donde sugiere la posibilidad de utilizar una asercin, cuya verdad es imposible de demostrar,
como hiptesis explicativa; esta hiptesis debe entonces ser sustrada a la duda y aceptada como una
evidencia; esto, bien entendido, exclusivamente en los lmites de la actividad en relacin con la que esta
proposicin funciona como hiptesis ( 87); aquellos que quisieran buscar verdaderamente una prueba de la verdad de esta proposicin, slo podran constatar que la nica prueba disponible est arraigada en la actividad misma que la utilizacin de la proposicin-hiptesis vuelve inteligible ( 204). En la
peor de las hiptesis, es decir, si la proposicin parece revelarse falsa, de nuestra proposicin (Satz)
podemos hacer una norma (Norm) ( 634).
76
S. Shapiro, The Difference That Rules Make, en B. Bix (ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon, 1998, p. 39.
77
M. Bratman, Practical Reasoning, en op. cit., pp. 10-11.
78
Vase F. Recanati, The Simulation of Belief, en P. Engel (ed.), Believing and Accepting, Dordrecht, Kluwer, 2000, p. 282: Acceptance can be defined as the disposition to exploit a representation.
79
Ibid., p. 287: Reasoning form assumptions is at heart of the natural deduction approach to logic.
In natural deduction, the act of assuming is the act of simulating assertion. Propositions assumed are
propositions which are fictively asserted. Es en este sentido que se debe interpretar la tesis kelseniana
de la naturaleza ficticia de la norma fundamental y lo que afirma H. L. A. Hart, Postscript, en op. cit., p.
242: el jurista puede limitarse a ponerse en el lugar del participante comprometido, sin por ello convertirse en uno. Se trata, para retomar una expresin utilizada por G. Palombella, Conoscere senza accettare, Materiali per una storia della cultura giuridica, 2, 1998, pp. 525 ss., de participar virtualmente, en un
mundo que slo es posible.
80
Vase F. Recanati, The Simulation of Belief, en op. cit., p. 289, incluso si el autor no hace alusin directamente al discurso jurdico.

162

4.2.2. La aceptacin en un contexto de la proposicin que afirma el deber de

aplicar la Constitucin
En los rdenes jurdicos en donde existen varios grados de jurisdiccin, la existencia de este deber de aplicar el derecho implica que una decisin de un juez inferior podra ser anulada si ha sido tomada sobre la base de un error de derecho.
Existen sin embargo jueces cuyas decisiones no son objeto de control alguno. Esto
es cierto para todos los jueces supremos y especialmente para los jueces constitucionales cuyo papel es precisamente apreciar la validez de las normas jurdicas a
la luz de la interpretacin de las disposiciones constitucionales.81
Dado que la realidad es relativa a una relacin entre normas, la decisin del
juez constitucional presupone la interpretacin de los textos involucrados: por una
parte, la ley atacada, de la otra parte, las disposiciones constitucionales cuya violacin se invoca. En la medida en que el juez constitucional interpreta las fuentes
constitucionales, y sobre todo, donde no se ejerce control alguno sobre sus decisiones, es posible afirmar que los jueces constitucionales, si estn sometidos a la
obligacin de aplicar la Constitucin, lo son a condicin de que la constitucin les
convenga.
La Constitucin puede ser obligatoria para los jueces constitucionales, pero se
debe constatar, por un lado, que ninguna sancin podra afectar la violacin de la
constitucin y, sobre todo, que no hay constitucin en el sentido material antes de
la intervencin de los intrpretes. Esto significa que el enunciado de obligatoriedad82 segn el cual la norma N los jueces constitucionales deben aplicar todo el
derecho y nada ms que el derecho emanado de la Constitucin es obligatoria,
expresa una proposicin cuya veracidad est bastante lejos de constituir una evidencia. En efecto, los estudios sobre las actitudes de los jueces constitucionales
han permitido confirmar la libertad intelectual que se reconocen ciertos jueces, y al
mismo tiempo, una especie de complaciente sumisin a la Constitucin.83

Acerca del juez constitucional italiano, vase R. Guastini, Il giudice e la legge, Turn, Giappichelli,
1995, pp. 113-114.
82
Sobre la nocin de enunciado de obligatoriedad, vase A. Puppo, Lacceptation dans le droit,
1.1.6.2.
83
Vase las palabras de un ex miembro del Conseil Constitutionnel, anotadas por J. Meunier, Le
pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai danalyse stratgique, Pars, lgdj, 1994, p. 138: En aucun cas
le serment [prononc lors de lentre en fonction] ne signifie fidlit la Constitution; je continue tre
hostile un certain nombre de dispositions de la Constitution. Sin embargo, les points de dsaccord
avec certains aspects de la Constitution nempchent pas que tout le monde lapplique. Tal actitud traduce, segn Jacques Meunier, lexpression dune limite rsultant des conditions mmes dans lesquel81

163

El concepto de aceptacin de una proposicin en el contexto de un razonamiento prctico presupone la distincin entre lo que se cree y lo que se acepta. Ahora bien, parecera que las creencias de los jueces no permiten afirmar siempre la
veracidad de la proposicin segn la cual los jueces deben limitarse a aplicar el derecho emanado de la Constitucin. Una proposicin as, incluso falsa, puede no
obstante ser aceptada por cada miembro del tribunal constitucional, en el contexto
de una decisin. Tal acto de aceptacin puede fundarse sobre cualquier tipo de razones. Sin embargo, parece que se trata de razones de tipo estratgico.84
Para ilustrar este punto es suficiente con imaginar la siguiente situacin: los
miembros de una jurisdiccin constitucional que acaba de crearse, juristas y expertos tericos, son conscientes de la libertad de la que disponen. Pueden interpretar
la Constitucin a su voluntad, llegado el caso para promover un concepto de la justicia o de la moral, en breve, una ideologa. No obstante, cada juez es consciente
del hecho de que los otros jueces pueden pensar y actuar exactamente como l;
hay un defecto de conocimiento: no se conoce lo suficiente cules seran las tomas
de posicin ideolgicas de los otros miembros. Si las decisiones se toman segn el
principio mayoritario, cada miembro podra temer con encontrarse en la incmoda
situacin de minora.85 Qu hacer? Aceptar, en el contexto de las decisiones colegiadas, la proposicin segn la cual los argumentos utilizables para confirmar o
contestar la constitucionalidad de una ley deben ser de tipo jurdico.86 Se debe sules on fonctionne: la collgialit impose de faire appel des raisons de prfrer certaines solutions qui
ne puissent tre contestes par ceux qui en prfreraient dautres.
84
Ibid.
85
Se debe recordar que, desde el punto de vista terico del anlisis estratgico, se ha sostenido,
por ejemplo, por R. Sartorius, Positivism and the Foundation of Legal Authority, en R. Gavison (ed.),
Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A. Hart, Oxford, Clarendon, 1987, pp.
51-52, que una norma puede existir incluso si ningn funcionario la acepta: Each official might in his or
her heart reject the values that the system embraces and wish for its downfall, but (mistakenly believing that the other officials are all good Nazis) continue to play along by enforcing the systems rules
from basically the same motive which both Hart and MacCormick admit could explain why citizen obey
the very same rules fear. Para otros desarrollos acerca de esta hiptesis, vase J. C. Bayon, op. cit.,
pp. 455 ss., donde se hace referencia a un artculo muy interesante de G. S. Kawka, Rule by Fear, en
Nos, 17, 1983, pp. 601-620. Kawka elabora un criterio de existencia normativa: una norma puede existir si (a) nadie la acepta, (b) todo el mundo sabe que los otros no la aceptan, pero (c) alguien no sabe
que todo el mundo sabe que nadie la acepta.
86
En este sentido, vase lo que afirma F. Schauer, en op. cit., p. 1941, acerca de la tendencia de
los jueces a excluir las consideraciones de orden moral de su razonamiento jurdico: Although moral
principles may be logically available in every case, what is logically available may still be psychologically
and phenomenologically remote, so that in the vast majority of cases neither lawyers in their arguments
nor judges in their decisions even contemplate the possibility of venturing outside the limited domain of
pedigreed legal rules. Esto permite el desarrollo de una prctica discursiva normativa, la produccin de

164

brayar que no se excluye que ciertos miembros crean efectivamente que esta proposicin es verdadera. Tal creencia, simplemente, no es necesaria. Esto significa
que no es necesario que los jueces constitucionales sean participantes comprometidos.87 Pueden aceptar la proposicin por razones prudenciales, especialmente
estratgicas.
Ahora bien, tal aceptacin de la proposicin, llegado el caso falsa segn la
cual los jueces deben limitarse a la aplicacin del derecho, puede engendrar una
prctica bastante regular. Esto es verosmil en la medida en que se publican los argumentos que fundan las decisiones de los jueces. Los nuevos jueces constitucionales saben cules son las reglas del juego. Se trata de dominar y manejar la convencin profunda que vuelve posible el juego sistema jurdico. El conocimiento de
la regla de reconocimiento (convencin superficial y cambiante) puede ser parcial,
incluso ausente: alcanza comenzar a jugar para aprender su contenido.88
Entonces es posible que la prctica consistente en aceptar tal proposicin se
cristalice en modelo de comportamiento. El modelo de comportamiento no es: hay
que aplicar la Constitucin, sino hay que argumentar como si fuera cierto que
hay que aplicar la Constitucin. Un modelo as, a fuerza de ser respetado, puede
ser interiorizado por los miembros, presentes y futuros, de la jurisdiccin constitucional, y paralelamente, por todos aquellos que no juegan a ser escpticos.89
Como ocurre a menudo cuando un modelo de comportamiento es interiorizado,
los agentes bajo la influencia (in the grip of) de este modelo pueden no percibir de
manera precisa la identidad de este comportamiento.90 Esto no constituye de manera alguna un problema, pues lo propio de una norma interiorizada es actuar sin
que se tenga conciencia de su accin. Sin embargo, se debe evitar exagerar este
enunciados de cierto tipo, independientemente de las creencias y de la sinceridad de aquellos que la
producen. Como lo precisa G. Postema, Custom in international law, en op. cit., pp. 288-289, [t]he
scope and the content of the commitment is settled, not by the narrow content of ones mental states, but
rather by properties of the practice in which one takes part how participants oughts to act, what is to be
done, in the practice, not how one thinks or feels one ought to act: it is the performance and its public
significance how it is best understood that is paramount.
87
En este sentido S. Shapiro, Law, Plans, and Practical Reason, en Legal Theory, 8, 2002, p. 412:
To use Kutzs terminology, as an alienated worker, I have a participatory intention to contribute to the
collective project but I dont have the group intention that such a project be successful.
88
A. Marmor, Deep Conventions, en op. cit., p. 601, habla a este propsito de un verdadero savoir
faire: Generally, if N is a norm, then to know what N is, is to know how to go about doing something, or
at least what it takes to do it, or such. Actually following a norm is typically a form of action, manifest in
the way you do things.
89
El escepticismo podra ser considerado como un juego alternativo al juego derecho.
90
Para el concepto de interiorizacin, vase A. Gibbard, Moral Judgements and Acceptance of
Norms, en Ethics, 96, 1, 1985, esp. pp. 14 ss.

165

aspecto: el modelo de comportamiento en cuestin no podra imponerse contra la

voluntad de los jueces. Eso no impide que este modelo, a fin de imponerse, no tenga necesidad de ser el objeto de una intencin, de una voluntad determinada para
producir cierto efecto. Si se desea describir esta situacin en trminos de aceptacin, se debera decir que los jueces aceptan espontneamente la norma que les
impone atenerse a la Constitucin. Si tal norma fuese el objeto de una representacin y, en consecuencia, se volviera susceptible de ser voluntariamente (de manera intencional) aceptada, entonces se debera plantear la cuestin de la naturaleza
de este acto de aceptacin. En este caso, las teoras que interpretan moralmente
esta actitud de los jueces pareceran solidas.

5. Teora de la aceptacin y positivismo: una tercera va entre realismo

escptico y neo-iusnaturalismo
A fin de apreciar la utilidad de la reconstruccin propuesta aqu, se debe volver
una vez ms a las posiciones tericas clsicas; por un lado, se tiende a afirmar que
los jueces constitucionales, en la medida en que interpretan las fuentes constitucionales, crean las normas constitucionales, y en consecuencia, cuando ejercen
el control constitucional, no hacen ms que aplicar su versin del derecho.91 Por
otro lado, independientemente de la paternidad de las normas constitucionales, se
afirma el carcter necesariamente moral de la aceptacin de la regla fundamental
que impone a los jueces la aplicacin de la Constitucin/regla de reconocimiento.
Ahora bien, parecera que no se puede criticar una de estas tesis sin caer bajo la
crtica de la otra.
Si se niega que los jueces tienen una libertad total invocando la existencia de
una norma que los jueces aceptaran que les impone atenerse a la Constitucin, enseguida se vuelve difcil afirmar el carcter no comprometido de un acto de
aceptacin tal y, en consecuencia, se alimentan las acusaciones de iusnaturalismo: en ltimo anlisis, el orden jurdico se funda sobre la adhesin moral a la norma que impone aplicar el derecho. El positivismo se vuelve ideolgico. Los jueces
aceptan voluntariamente, racionalmente, la norma (que no puede ser jurdica) que
91
En efecto, el verdadero desafo consiste en ofrecer una descripcin del derecho positivo que responda a las exigencias de objetividad evocadas por M. Jori, Lultimo Hart e la teoria dionisiaca del diritto: una discussione mancata, en Ragion Pratica, 21, 2003, p. 408, nota 8, sin conceder nada al iusnaturalismo: una descrizione del diritto positivo non pu non avere un fondamento obbiettivo o esterno
nella realt sociale, non pu per esempio ridursi alla analisi di come i funzionari credono che la norma di
riconoscimento sia effettiva, perch in tal caso approderebbe alla sponda del giusrealismo scettico.

166

les impone obedecer al derecho, y haciendo esto, conectan conceptualmente el

derecho y la moral.
Por el contrario, si se niega la conexin conceptual entre el derecho y la moral,
se debe hacer frente a la siguiente objecin: si el derecho no es moralmente obligatorio, entonces no es obligatorio en absoluto. Los jueces son libres de aplicar la
Constitucin o bien de no aplicarla, lo que en ltima instancia vuelve a lo mismo,
pues la constitucin no existe sino despus de su aplicacin, asegurada por los
jueces (y, llegado el caso, por otros rganos constitucionales).
A partir de esta doble constatacin, nos parece que la hiptesis aqu considerada constituye una tercera va esperamos practicable que nos permitir combatir
eficazmente, si no es que poner fuera de juego, tanto la tesis de la naturaleza moral
del acto de aceptacin como la tesis de la naturaleza absolutamente libre de la actividad de los jueces constitucionales. En el origen de la actividad interpretativa del
juez constitucional existe un acto de aceptacin. Este acto de aceptacin se funda
sobre una proposicin jurdica p, simplificndola: Hay que atenerse a la Constitucin. Se trata de una proposicin y no de una norma. Si la norma jurdica correspondiente Hay que atenerse a la Constitucin no existe, entonces la proposicin
p es falsa. Si se utiliza el concepto de aceptacin en un contexto, se debe distinguir
con fuerza entre los contenidos proposicionales que se creen verdaderos y aquellos que se aceptan. En el caso que nos interesa, se trata de la aceptacin de una
proposicin que describe una norma de la que no se sabe si existe o no. Desde el
punto de vista de un juez constitucional confrontado a esta particular actividad que
es el control constitucional, la pregunta sobre la existencia de una norma tal no se
plantea. Puede serlo, mas nada obliga a plantearla.
Entre los jueces, estn tal vez aquellos que creen que una norma as existe, y
en consecuencia, que aceptan p por razones epistmicas: ellos creen que la proposicin p es verdadera. Las razones ltimas que justifican la aceptacin, en este
caso, son tal vez de tipo moral. Pero, para que una proposicin as sea aceptada,
no es absolutamente necesario que al menos algunos jueces la crean verdadera.
Describir un acto de aceptacin como si fuera de naturaleza moral es una posibilidad que no se impone de ninguna manera. Se trata de aceptar una proposicin en el trasfondo de un razonamiento jurdico, sin que la proposicin en cuestin
sea parte del mismo. Incluso si la norma descrita por la proposicin aceptada sea
de naturaleza moral, sera incorrecto inducir de esta circunstancia la existencia de
una creencia moral que compromete la autonoma del razonamiento de los jueces.
Si hay norma moral, se trata de una norma que no es aceptada en tanto norma.
Ms precisamente: la proposicin que la describe constituye el trasfondo necesario
para el buen desarrollo del control de constitucionalidad.

167

Lo que precede responde slo a una parte del problema. En efecto, aun sera
posible sostener la tesis realista de la libertad total del juez, tesis que lo convertira en verdadero creador de la constitucin, y accesoriamente legitimara el temor
de un gobierno de los jueces.92 La segunda parte de nuestro razonamiento trata,
pues, de esta libertad, y del temor que ella suscita. Segn la reconstruccin elaborada hasta aqu, los jueces aceptan una proposicin cuya verdad no es necesariamente objeto de una creencia; tal proceder es especfico a los primeros jueces que
deben definir su papel, y como ya lo hemos evocado, por diversas razones (que
pueden ser puramente estratgicas) aceptan la proposicin que describe la norma
que les impone el deber de atenerse a la Constitucin.
Como todo comportamiento humano, el hecho de aceptar una proposicin puede dar lugar a una prctica, y sobre todo, el modelo de comportamiento correspondiente puede ser interiorizado. Dos cuestiones quedan an sin respuesta: una
prctica de esta ndole engendra una genuina norma? Por qu tal norma, contrariamente a aquella cuya existencia es descrita por la proposicin aceptada, no es
una norma moral?
Se debe responder muy claramente a la primera cuestin: no es una necesidad
lgica que se imponga una prctica as, y que en consecuencia de esta prctica
surja una norma. Esto depende de la realidad de cada orden jurdico: en un orden jurdico que sufre de una patologa, es posible que una tal norma jams llegue
a existir. Sin embargo, en los rdenes jurdicos que no sufren graves patologas, el
surgimiento de tal norma constituye una necesidad, ya no lgica sino pragmtica.
No obstante, es la segunda cuestin la que plantea el verdadero problema. El
comportamiento interiorizado es la aceptacin de una proposicin; la consecuencia prctica de esta aceptacin es un comportamiento que traduce una especie de
sumisin de los jueces a las fuentes constitucionales. Tal sumisin no es, sin embargo, la consecuencia de la aceptacin de una norma. Si se tratara de una consecuencia normativa, entonces se debera reconocer que la premisa que permite obtenerla es de tipo moral. La consecuencia de la aceptacin de una proposicin es
en realidad puramente fctica. La aceptacin (compartida) de una proposicin permite cierto tipo de comportamiento; este comportamiento podra ser interpretado
como la consecuencia normativa de la aceptacin de una norma; esta posibilidad
implica la atribucin a los jueces de un tipo de razn para actuar que no es ms

92
Este temor es el nightmare del que habla H. L. A. Hart, American Jurisprudence Through English
Eyes: The Nightmare and the Noble Dream (1977), en id., Essays in Jurisprudence and Philosophy,
pp. 134-140.

168

justificada que otras.93 El carcter moral de la aceptacin reside en la actitud del

observador (pretendidamente cientfica), no en la realidad observada.
El comportamiento que la aceptacin de la proposicin p vuelve posible es una
discusin fundada exclusivamente sobre fuentes jurdicas. Si un juez no cree que
la proposicin p es verdadera, esto significa que este juez es consciente del hecho de que la discusin normativa podra atender argumentos de tipo no-jurdico.
Si todo el mundo, independientemente de las creencias de cada uno, acepta esta
proposicin, se puede imponer una prctica argumentativa. La repeticin del comportamiento, el elemento objetivo de la costumbre, est aqu representado no por
la obediencia a una regla de conducta, sino por la actividad intelectual consistente
en actuar sobre la base de la aceptacin de una proposicin, llegado el caso falsa.
Tal repeticin se traduce por la creacin de una norma que parece justificar, a posteriori, el comportamiento de los jueces (que la han creado espontneamente). Los
jueces se limitan a utilizar argumentos jurdicos, pues han interiorizado un modelo
de comportamiento (intelectual) que les impone fundamentar sus conclusiones sobre razones jurdicas. Para responder a la crtica realista, alcanzara con recordar
que, cuando se interioriza una norma, se est bajo la influencia de un modelo de
comportamiento, lo cual limita la libertad de manera sustancial.
Si la libertad es limitada por una norma, todava se debe esquivar la primera crtica: se trata de una norma moral? La razn que permite responder por la negativa es muy simple: esta norma trata sobre el razonamiento de los jueces, sobre su
actitud argumentativa. Lo que es impuesto por la norma no es un comportamiento
activo, sino una postura, detrs de la cual todo es posible. La norma interiorizada
impone actuar segn una ficcin. Esta ficcin no es otra cosa que la norma fundamental del ltimo Kelsen,94 con una diferencia, relevante: si en el razonamiento de
los juristas, y en la teora de Kelsen, esta ficcin es un presupuesto necesario a fin
de que sea posible una ciencia normativa del derecho, en el razonamiento de los
93
La atribucin a los jueces de razones para actuar improbables es uno de los defectos de la explicacin convencionalista de la normatividad del derecho (B. Celano, La regola di riconoscimento, en
op. cit.).
94
H. Kelsen, Teora general de las normas, en op. cit., Sect. 59, I; C. M. Herrera, op. cit., p. 70, precisa que si la fonction de la norme fondamentale est toujours de fonder la validit objective dun ordre
juridique positif, elle napparat plus comme une hypothse, mais comme une fiction du comme si,
cest--dire comme un artifice pour fonder la validit de lordre juridique. [...] cette fiction est accompagne par la conscience quelle ne correspond pas la ralit. Aceptar el carcter ficticio, que emana de
la norma fundamental, de la objetividad de las normas, de la normatividad, implica, segn S. Paulson,
Introduction, en H. Kelsen, Thorie gnrale du droit et de lEtat, Pars, lgdj, 1997, pp. 36-37, un sacrificio considerable, a saber: la imposibilidad de afirmar la existencia de obligaciones. Nuestra reconstruccin permite evitar tal sacrificio.

169

jueces, y en la teora de Hart, esta ficcin no hace ms que reproducir una prctica.95 No se trata de un presupuesto epistemolgico, sino de un presupuesto pragmtico.96 Como lo precisa Kelsen, esta ficcin slo explicita lo que para los juristas
es absolutamente evidente, banalmente verdadero aunque raramente enunciado,
cuando hablan del derecho positivo como de un sistema de normas vlidas ms
que como un conjunto de hechos, y especialmente, cuando razonando as no
recurren a la existencia de un derecho natural superior al derecho positivo que le
confiere su validez.97
Si los jueces constitucionales no actan sobre la base de una norma que les
impone razonar como si slo los argumentos jurdicos pudieran gobernar sus discusiones, el control de constitucionalidad de las leyes correra el riesgo de parecer
menos legtimo, y el temor de la institucin de un gobierno de jueces se volvera
fundado.
La norma que limita la libertad de los jueces no es, sin embargo, una norma moral; los jueces, como todo rgano habilitado para interpretar los textos jurdicos,
pueden introducir nuevas normas. La meta-norma que les impone mostrarse sometidos al derecho es, en una perspectiva kelseniana, una norma jurdica, pues
deriva de una costumbre cuyos actores son rganos habilitados. Ahora bien, si se
admite que todas las normas que encuentran su origen en el comportamiento de
95

A pesar de las diferencias en la aproximacin al fenmeno normativo, es indiscutible, segn F.

Schauer, (Re)taking Hart, en Harvard Law Review, vol. 119, 3, 2006, p. 870, que there is a more that
slight structural similarity between Harts notion of the ultimate rule of recognition and Kelsens Grundnorm: the systemic and structural aspects of the two are similar in providing the structural foundation
(factual in Harts case, conceptual in Kelsens) for a normative system. Schauer concluye que Hart
may have been more influenced by Kelsen than he ever acknowledged.
96
Sobre este punto, vase las interesantes reflexiones de G. Luf, On the Transcendental Import of
Kelsens Basic Norm, en S. P. Paulson y B. Litschewski Paulson (eds.), Normativity and Norms. Critical
Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon, 1998, pp. 231-232, acerca de la distincin entre presupuestos (de tipo lgico-trascendental) de la razn terica y presupuestos (de tipo pragmtico)
de la razn prctica: Kelsen seeks to understand the basic norm contrary to the practical system as a
logico-transcendental presupposition from the standpoint of the theoretical reason. Por esto it is impossible to Kelsen to establish normatively a legal Sollen or ought in the context of the greater sphere of
human practices. Ello no impide reconocer, con Luf, que la teora de Kelsen tiene un verdadero alcance pragmtico. La solucin de Kelsen no sera, en ltimo anlisis, ms ficticia que la de los convencionalistas: The Conventionnality Thesis is a conceptual requirement of the possibility of law regardless of
the way we put it. However, if it is conceptual, it is similar to [] Kelsens hypothetical basic norm (I. B.
Flores, In the Dark Side of the Conventionality Thesis?, en E. Villanueva (ed.), Legal and Political Philosophy, Amsterdam, Rodopi, 2002, p. 156).
97
Esto es dicho muy claramente por H. Kelsen, Teora general de las normas, Sect. 59, I, cuando
analiza el problema de la validez de la primera constitucin.

170

los jueces no son por este solo hecho normas morales, entonces sera fcil excluir
el carcter moral de la norma fundamental, norma que, si bien guarda como fuente el ejercicio (o la puesta en escena), ms o menos coordinada, de una postura,
asegura el fundamento de la autoridad del derecho.

171

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178

vii
Sobre la legalidad de las resoluciones del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas: la justificacin
jurdica de la creacin de los Tribunales Penales
Internacionales ad hoc *
Svane Garibian

La creacin de los Tribunales Penales Internacionales (tpi) para la ex Yugoslavia y Ruanda es como mnimo original: se caracteriza por una intervencin del
Consejo de Seguridad de la onu en materia de responsabilidad penal internacional
de los individuos, intervencin que algunos califican de revolucionaria. En efecto,
es la primera vez en la historia de las Naciones Unidas que el Consejo de Seguridad, fundamentndose en el captulo vii de la Carta de 1945, crea rganos judiciales cuya competencia ciertamente limitada se impone a los miembros.
Se plantea entonces desde el principio, y de la misma manera para los dos tpi,
la cuestin de la legalidad de su creacin. En efecto, la creacin de estas jurisdic* Traduccin de Eduardo Karsadian. Este texto es una versin abreviada del publicado anteriormente en S. Garibian, Crime contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat moderne.
Naissance et conscration dun concept, Bruselas, Gnova, Pars, Schulthess, lgdj, Bruylant, 2009.

Vase por ejemplo, K. Lescure, Le Tribunal pnal international pour lEx-Yougoslavie, Pars, Montchrestien, 1994, p. 17.

Notemos que el modo de creacin y la cuestin en nombre de quien? son, segn Herv Ascensio, los dos criterios claves de la internacionalidad de las jurisdicciones, o sea los dos factores de
especificidad con relacin al modelo interno: H. Ascensio, La notion de juridiction internationale en
question, en La juridictionnalisation du droit international, Pars, Pedone, 2003, pp. 179 ss (donde el
autor recuerda tambin que estos dos criterios estn implcitamente ligados por Hans Kelsen para defi-

179

ciones cuya competencia prima sobre las jurisdicciones nacionales sobre el fundamento de un acto unilateral obligatorio del Consejo de Seguridad, debe poder
justificarse jurdicamente: es conforme al derecho internacional en general, al derecho de la Carta de la onu en particular, lo mismo que, bien entendido, al principio
de la igualdad soberana de los Estados, garantizado en el artculo 2, 1, de esta
misma Carta?
Si se encuentran algunos elementos de respuesta a las diferentes etapas del
proceso de creacin de los tpiy y tpir, la cuestin ser definitivamente decidida
por los jueces de los Tribunales Penales Internacionales, cuyo razonamiento analizaremos. Tal situacin supone interrogarse, en primer lugar, sobre la competencia
de la competencia, en otras palabras, sobre la competencia para controlar la legalidad de la creacin de los tpi (1), antes de volcarse, luego, sobre la legalidad misma de esta creacin (2).

1. La cuestin de la legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad

Plantearse la cuestin de saber si los jueces internacionales detentan la competencia para pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones del Consejo de
Seguridad de la onu (1.2), es decir, tratndose de los jueces de los tpi, sobre la legalidad de su propia creacin, presupone que este rgano est sometido al respeto del derecho (1.1).
Como lo escribi el clebre secretario de Estado estadounidense John Foster
Dulles en 1950, interpretando el sentimiento de las potencias mayores, the Security Council is not a body that merely enforces agreed law. It is a law unto itself. La
cuestin del control de la legalidad de sus actos, tema de actualidad con el aumento de su poder por medio de la renovacin excepcional en su actividad al servicio
de la paz, ya se haba planteado durante los debates que animaron la Conferencia de San Francisco. Con la creacin de las dos jurisdicciones penales internanir la jurisdiccin internacional: cf. H. Kelsen, Thorie gnrale du droit international public. Problmes
choisis, en Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye (rcadi), 1932, p. 168).

Citado especialmente en M. Bedjaoui, Du contrle de lgalit des actes du Conseil de scurit,
en Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruselas, Bruylant, 1993, p. 69.

M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit est-il possible ?, en Le
chapitre vii de la Charte des Nations Unies, Pars, Pedone, 1995, p. 258.

Cf. A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit ?, en Le chapitre vii
de la Charte des Nations Unies, p. 224, donde el autor subraya adems que es slo despus del 2 de
agosto de 1990 (fecha de la votacin de la primera resolucin sobre el conflicto del Golfo) que se ve una
aceleracin manifiesta de la produccin normativa del Consejo, debido a varios factores: fin de la gue-

180

cionales ad hoc por el Consejo de Seguridad, esta cuestin recobra toda su importancia y ser acompaado, en fin, de un nuevo enfoque.

1.1. El encuadramiento de los actos del Consejo de Seguridad por el derecho

La eventualidad misma de un control de legalidad de los actos del Consejo implica en principio que esto sea vinculado por una obligacin de respeto del derecho de las Naciones Unidas establecido por la Carta de 1945 (1.1.1) y del derecho
internacional general (1.1.2). Si bien hoy es generalmente admitido, en la lnea de
la interpretacin kelseniana de la Carta de la onu, que ya no existe distincin formal entre el derecho de las Naciones Unidas y el derecho internacional general, la
Carta ocupa sin embargo una posicin privilegiada en el orden jurdico internacional general al punto de ser presentada, a veces, como la Constitucin mundial.
Tambin es til referirse a los dos cuando se trata de interrogarse sobre los lmites
jurdicos que se imponen al poder del Consejo de Seguridad. El mismo se encuentra limitado por los objetivos y principios de las Naciones Unidas de un lado, y por
el respeto de las normas imperativas del derecho internacional, del otro lado, aunque sea dotado de poderes generales que le permiten crear, si necesario, nuevas
normas individuales de derecho internacional que se imponen a los Estados.

rre froide, relative unification idologique du monde, besoin de lgitimation de leur action par les EtatsUnis, dsormais seule super-puissance.

Para Hans Kelsen, el derecho de la Carta de las Naciones Unidas no constituye el derecho particular de una colectividad restringida, sino del derecho internacional general. Kelsen ve en el artculo 2,
6, de la Carta (La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la
seguridad internacionales), la traduccin del carcter general del derecho de las Naciones Unidas (H.
Kelsen, The Law of the United Nations. A Critical Analysis of Its Fundamental Problems, 2 ed., Londres,
Stevens & Sons Limited, 1951, pp. 106 ss.). Sobre la controversia de los aos cincuenta sobre este punto: G. Cahin, Droit de la Charte et coutume internationale, en J.-P. Cot, A. Pellet y M. Forteau (dirs.), La
Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, 3 ed., Pars, Economica, 2005, p. 84.

G. Cahin, Ibid., p. 83, donde el autor observa que este lugar nico ocupado por el derecho de la
Carta est consagrado al artculo 103 que asegura la primaca del derecho de las Naciones Unidas sobre todo otro derecho convencional. Sobre la Carta de la onu como Constitucin mundial, vase S.
Szurek, La Charte des Nations Unies. Constitution mondiale ?, en J.-P. Cot, A. Pellet y M. Forteau,
ibid., pp. 29-68. Para una opinin contraria: P. Weil, Vers une normativit relative en droit international?, en Revue gnrale de droit international public (rgdip), 1982, p. 22. Para un anlisis crtico: P.-M.
Dupuy, Lunit de lordre juridique international, en rcadi, 2002, pp. 215 ss. Algunos prefieren hablar de
la Carta como de un tratado universal (por ejemplo A. Pellet, Propos introductifs, en R. Chemain y A.
Pellet (dirs.), La Charte des Nations Unies, Constitution mondiale?, Pars, Pedone, 2006, p. 175).

181

1.1.1. Los objetivos y principios de las Naciones Unidas (artculo 24 2 de la

Carta de la onu)
El Consejo de Seguridad, uno de los principales rganos de las Naciones Unidas de acuerdo con el artculo 7, 1, de la Carta, se encuentra como todo rgano creado por un tratado tericamente sometido a ste en su misin, sus poderes
y su existencia. Incluso si se supone que represente a los Estados miembros, que
delegan en l el poder de actuar en su nombre para cumplir con sus funciones en el
marco del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales,10 esta delegacin de soberana11 consentida por los Estados no deja de tener sus lmites: por
un lado, en el cumplimiento de sus deberes, el Consejo de Seguridad acta conforme a los objetivos y principios de las Naciones Unidas (artculo 24, 2, primera
frase)12; por otro lado, los poderes especficos que le son acordados son aqullos
definidos en los captulos vi, vii, viii, y xii (artculo 24, 2, segunda frase).


Artculo 7, 1, de la Carta de la onu: Se establecen como rganos principales de las Naciones
Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un Consejo
de Administracin Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretara.

M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit est-il possible ?, en op.
cit., p. 266, lo mismo que A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit ?, en
op. cit., p. 232. Vase igualmente la opinin consultiva de la cij del 28 de mayo de 1948, Conditions de
ladmission dun Etat comme Membre des Nations, o tambin las consideraciones de los jueces de apelacin en el fallo tpi Ap., Dusko Tadic, 2 de octubre de 1995, IT-94-1, 28.
10
Artculo 24, 1, de la Carta: A fin de asegurar accin rpida y eficaz por parte de las Naciones
Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la
paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actu a nombre de ellos
al desempear las funciones que le impone aquella responsabilidad. Relevamos aqu la lectura crtica
de Hans Kelsen (H. Kelsen, The Law of the United Nations, pp. 280-281): l estima que la frmula segn la cual el Consejo de Seguridad acta en nombre de los Estados miembros no slo es jurdicamente irrelevante, sino incorrecta. Para l, el Consejo de Seguridad, como rgano de la Organizacin de las
Naciones Unidas, slo puede actuar en su nombre y no en el de sus miembros, tanto ms cuando no
est constituido sino por una minora de los Estados miembros de la onu. Del mismo modo, no seran
sus miembros, sino ms bien la Carta la que confiere una responsabilidad al Consejo de Seguridad, al
ser el texto fundador un tratado concluido por Estados convertidos en miembros nicamente despus
de la entrada en vigor de este ltimo. En los dos casos, Hans Kelsen ve en estas incorrecciones la expresin del dogma de la soberana estatal.
11
R. Degni-Segui, Article 24. Paragraphes 1 et 2, en J.-P. Cot, A. Pellet y M. Forteau (dirs.), La
Charte des Nations Unies, p. 883.
12
Debe notarse, aqu tambin, una crtica kelseniana relativa al trmino deberes: segn Kelsen,
se trata de un trmino incorrecto siendo entendido que no existe ninguna sancin prevista por la Carta
respecto del Consejo de Seguridad o todo otro rgano, por otro lado en el caso de una falta a estos
deberes. Asimismo, la Carta no impondra ningn deber, desde el punto de vista jurdico, a los rga-

182

Si la segunda frase del artculo 24, 2, de la Carta parece establecer a priori

un lmite al poder del Consejo de Seguridad, no es el caso en la prctica. No slo
los poderes especficos13 del rgano, es decir, aquellos que le son expresamente reconocidos en vista de mantener la paz y la seguridad internacionales sobre la
base de los captulos enumerados, se hallan en verdad muy extendidos,14 sino que
se vieron acrecentados con los poderes generales que resultan del espritu de la
Carta.
Esta frase del prrafo 2 debe beneficiarse efectivamente de una interpretacin
extensiva sobre la base de la teora de los poderes implcitos. Segn tal tradicin,
los rganos de las Naciones Unidas poseen todas las competencias que le son necesarias para dedicarse a sus funciones incluso competencias, o poderes, mucho
ms extendidos que los enumerados en el prrafo en cuestin15 al punto de que
Hans Kelsen ya pona en duda, en 1950, la existencia misma de la segunda frase
del artculo 24, 2,16 Como lo explica un comentador de la Carta de la onu, la tesis
de los poderes generales (general powers) se impuso por varias razones17: reconoce al Consejo de Seguridad poderes a la medida de sus responsabilidades; es
coherente a la vez con los trabajos preparatorios de la Carta y con una declaracin
nos de la onu: le confiere funciones y poderes, como lo indica el ttulo mismo de la rbrica bajo la cual
se encuentra el artculo 24 en cuestin (H. Kelsen, The Law of the United Nations, pp. 154 y 285).
13
Sobre la ambigedad del trmino poderes especficos, cf. H. Kelsen, ibid., pp. 290 ss.
14
El Consejo de Seguridad puede intervenir en el marco del reglamento pacfico de los diferendos
(captulo vi) y en casos de amenaza contra la paz, de ruptura de la paz y de actos de agresin (captulo
vii); como en el marco de acuerdos regionales (captulo viii) y del rgimenternacional de tutela (captulo xii).
15
R. Degni-Segui, en op. cit., p. 893. Vase igualmente A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les
actions du Conseil de scurit ?, en op. cit., p. 233 y K. Zemanek, Is the Security Council the sole
Judge of its own Legality ?, en Liber Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui, La Haya, Londres, Boston,
Kluwer Law International, 1999, pp. 634 ss. y 640 al igual que, de manera ms general, M. Virally, La
notion de fonction dans la thorie de lorganisation internationale, en La communaut internationale.
Mlanges offerts Charles Rousseau, Pars, Pedone, 1974, pp. 277-300. La teora de los poderes implcitos tiene por origen una jurisprudencia antigua de la Corte Suprema de Estados Unidos, elaborada
bajo el impulso del juez Marshall, acerca de la reparticin de las competencias entre el Estado federal y
los estados federados (Mc Culloc v. Maryland, 1819). La teora fue trasladada a las relaciones internacionales por la cpji en su opinin del 23 de julio de 1926, Comptence de loit pour rglementer accessoirement le travail personnel du patron. Enseguida fue desarrollada por la cij en su opinin consultiva
del 11 de abril de 1949, Rparation des dommages subis au service des Nations Unies. Cf. D. Nguyen
Quoc, P. Daillier y A. Pellet, en Droit International Public, 7 ed., Pars, lgdj, 2002, p. 604, donde por otro
lado se precisa que, a partir de esta opinin, la cij hace de la teora de las competencias implcitas una
aplicacin constante.
16
H. Kelsen, The Law of the United Nations, p. 291.
17
R. Degni-Segui, en op. cit., pp. 893-894.

183

del secretario general del 10 de enero de 1947; est consagrada por la opinin
consultiva de la cij del 21 de junio de 1971 relativa a Namibia; est sobreentendida
por la prctica general y concordante de las Naciones Unidas.
El lmite a los poderes generales del Consejo de Seguridad se encuentra en definitiva en la primera frase del artculo 24, 2: las funciones y los poderes del Consejo no pueden ejercerse sino de conformidad con los objetivos y principios de las
Naciones Unidas. Ciertamente el texto no hace ninguna referencia a las disposiciones de la Carta en su particularidad, y algunos consideran que esta formulacin
general y ambigua es por este hecho menos vinculante.18 Esto nos reenva, sin
embargo, tcitamente a los artculos 1 (relativo a los objetivos) y 2 (relativo a los
principios) de la Carta19 con exclusin de toda otra disposicin.20
All tambin, el lmite incluso exclusivo de la conformidad de los actos del
Consejo de Seguridad a los artculos 1 y 2 de la Carta es amplio. Tanto es as que
los redactores de la Carta renunciaron intencionalmente a prever tanto una disposicin expresa relativa al control de la legalidad de los actos de los rganos de la
onu, como una disposicin relativa a su mecanismo de interpretacin.21 Esta configuracin, en la prctica, predispone a una superacin de la Carta,22 una dispersin cierta del poder de interpretacin23 que puede desembocar, en ciertos casos,
en una cuasi revisin24 del tratado fundador. En definitiva, el sistema puesto en
ejecucin permitira a cada rgano disponer del derecho de interpretar el texto de
la Carta concerniente a su accin cotidiana, gozando desde entonces de la competencia de la competencia,25 es decir, de la competencia de pronunciarse sobre
su propia competencia.
Aunque la sumisin de las acciones del Consejo de Seguridad a la Carta de la
onu fuera en teora indiscutible, en la prctica ella es absolutamente relativa. Pero
18
M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit est-il possible ?, en op.
cit., p. 266.
19
En el mismo sentido, vase especialmente H. Kelsen, The Law of the United Nations, p. 287;
A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit ?, en op. cit., p. 232; R. DegniSegui, en op. cit., p. 898.
20
Vase las exposiciones de R. Degni-Segui, ibid.
21
Tengamos en cuenta que con muy pocas excepciones (Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional), los estatutos de las organizaciones internacionales no preven generalmente el control de la
interpretacin de sus disposiciones por los rganos (K. Zemanek, en op. cit., p. 629).
22
M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit est-il possible ?, en op.
cit., p. 264.
23
Ibid., p. 265.
24
L. Di Qual, Les effets des rsolutions des Nations Unies, Pars, lgdj, 1967, p. 240.
25
Volveremos ms adelante sobre el tema del poder discrecional del Consejo de Seguridad en la
materia.

184

la remisin tcita operada por el artculo 24, 2, a los artculos 1 y 2 plantea la

cuestin de saber en qu medida el Consejo est sometido, ms all del derecho
de las Naciones Unidas, al derecho internacional general.

1.1.2. Los principios de la justicia y del derecho internacional (artculo 1, 1, de la

Carta de la onu)
Desde el punto de vista jurdico, el principal lmite a los poderes generales del
Consejo de Seguridad se plantea en el artculo 1, 1, de la Carta, que prev la obligacin de actuar conforme a los principios de la justicia y del derecho internacional. Los trabajos preparatorios no aportan ninguna pista en lo referente al intencin precisa de los redactores detrs de la adopcin de tal frmula, y es probable
que se trate sobre todo de una manera de pensar a glosa de la cual sera imprudente apegarse.26 Queda que la remisin de esta disposicin al derecho internacional es aqu indiscutible; as como lo es la del Prembulo, que dispone que los
pueblos de las Naciones Unidas [estn] resueltos a [...] a crear condiciones bajo
las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas
de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.
A pesar de un arreglo un poco incoherente27 entre el Prembulo y el artculo 1,
que por otro lado traduce el lugar ambiguo acordado al derecho internacional en la
Carta,28 el respeto del derecho se encuentra all bien inscrito. El inters de la cuestin est en realidad en otra parte. No se trata tanto de saber si el Consejo de Seguridad esta sometido al derecho internacional, sino ms exactamente en qu medida lo est. Efectivamente, el Consejo se beneficia de un poder de apreciacin,
desde luego no absoluto, mas discrecional29 lo contrario correspondera a con-

A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit ?, en op. cit., p. 232.
M. Forteau, Le droit international dans la Charte des Nations Unies, en J.-P. Cot, A. Pellet y M.
Forteau (dirs.), op. cit., p. 117: el autor subraya el hecho de que los medios aludidos en el Prembulo se
vuelven enseguida los objetivos en el artculo 1. Este arreglo se presta a confusin y podra hacer creer
que el respeto del derecho es concebido exclusivamente como un modo de realizacin del objetivo del
mantenimiento de la paz. Vase igualmente O. De Frouville, Une conception dmocratique du droit international, en Revue europenne des sciences sociales, nm. 120, 2001, p. 137 (que habla de la relacin de equivalencia entre las nociones de paz y de derecho, contrariamente a lo que hacen pensar los
textos). Cf. tambin H. Kelsen, The Law of the United Nations, pp. 16 ss.
28
M. Forteau, ibid., p. 112.
29
Sobre este punto, cf. G. Cahin, La notion de pouvoir discrtionnaire applique aux organisations
internationales, en rgdip, 2003, pp. 535-600, lo mismo que infra.
26
27

185

denar al rgano a una parlisis ms o menos total.30 Pero, cul es el margen de

esta apreciacin?
Se admite generalmente que en el marco de las situaciones concretas relativas
al mantenimiento de la paz, el Consejo de Seguridad puede descartar la aplicacin
de reglas de derecho internacional preexistentes, convencionales o consuetudinarias.31 Como lo explica Mathias Forteau, la salvaguardia del derecho internacional
no figura sola entre los objetivos fundamentales de las Naciones Unidas, y por consiguiente, debe conciliarse con otros objetivos igualmente esenciales.32
Sobre todo, la formulacin misma del artculo 1, 1, de la Carta, refirindose a
la vez a los principios de la justicia y del derecho internacional,33 incita a la siguiente conclusin: si el derecho internacional general preexistente no aporta una solucin satisfactoria, entonces el consejo de Seguridad puede querer aplicar la solucin que considera ms justa;34 en ese caso, y para retomar el razonamiento de
Hans Kelsen sobre este punto, creara una nueva norma de derecho para el caso
en cuestin.35 En efecto, nos parece til retomar aqu la lectura kelseniana de la relacin entre lo legal y lo poltico.36 Contrariamente a la doctrina tradicional que vera en esta situacin la ilustracin de un poder poltico del Consejo, creador de nor30
A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit ?, en op. cit., p. 235.
Igualmente, Mathias Forteau recuerda que en los trabajos preparatorios de San Francisco, los redactores eran en un inicio mayoritariamente reticentes a un muy grande encuadramiento jurdico de la accin
de los rganos de las Naciones Unidas (M. Forteau, en op. cit., p. 121).
31
Cf. en particular, A. Pellet, ibid., lo mismo que M. Forteau, ibid., pp. 117 ss.
32
M. Forteau, ibid., p. 118.
33
Sobre esta frmula, vase H. Kelsen, The Law of the United Nations, pp. 17-18: If justice is
identical with international law, one of the two terms are superfluous. If, which is more probable, they are
not identical and consequently may be in opposition to each other, the question arises whether, in case
of conflict, the one or the other shall be maintained. Since the Charter gives no answer to this question
and no definition of the concept of justice, the organ of the United Nations which has to apply the provision of the Charter has the choice between justice, that is to say what the organ considers to be justice in
the case at hand, and positive international law.
34
G. Cahin, La notion de pouvoir discrtionnaire applique aux organisations internationales, en
op. cit., p. 568.
35
H. Kelsen, The Law of the United Nations, p. 295: For the Council would be empowered to establish justice if it considered to be just though not in conformity with existing law. The decision enforced
by the Security Council may create new law for the concrete case. Vase asimismo K. Zemanek, en op.
cit., p. 636. Para una crtica de la lectura kelseniena: M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit des actes
du Conseil de scurit est-il possible ?, en op. cit., pp. 269 ss.
36
El terico austriaco retoma aqu un razonamiento previamente desarrollado (cf. en este volumen,
introduccin del captulo v), relativo a la resolucin de controversias internacionales mediante la creacin jurisdiccional de nuevas normas de derecho internacional: vase The legal process and international order, en The New Commonwealth Research Bureau Publications, 1934, p. 20 y Peace through
Law, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1944, pp. 24 ss; razonamiento retomado ense-

186

mas polticas (en el sentido de contrarias al derecho),37 Kelsen considera por su

parte que este rgano est, desde un punto de vista jurdico, en la medida de crear
nuevas normas de derecho que se imponen a los Estados, a fin de operar la buscada conformidad entre diferentes objetivos.
No obstante, no se tratara de una violacin del derecho internacional general
preexistente o del principio de soberana estatal, partiendo de la tesis kelseniana
segn la cual, en cualquier caso, toda aplicacin (y en consecuencia toda interpretacin) del derecho es creacin de nuevo derecho.38 Tampoco se tratara de otorgar al Consejo un poder legislativo o judicial: el poder discrecional del rgano est
limitado a situaciones determinadas, relativas al mantenimiento de la paz, es decir
a situaciones excepcionales39 incluso si es posible plantearse la cuestin de saber si las decisiones obligatorias del Consejo pueden dar lugar, algn da, a la formacin de una costumbre.40 La creacin de los Tribunales Penales Internacionales
ad hoc sobre el fundamento de resoluciones obligatorias del Consejo de Seguridad
es la ilustracin de un tipo de competencia normativa, de tipo legislativo,41 justificada por el mantenimiento o el restablecimiento de la paz.42 En contrapartida, este
procedimiento habra sido difcilmente posible para la creacin de una jurisdiccin
penal internacional permanente.
Recordemos igualmente que, por una parte, las obligaciones dirigidas a los estados miembros en virtud de la Carta (a travs especialmente de la aplicacin de
una resolucin del Consejo), prevalecen sobre las obligaciones derivadas de cualguida especialmente en Science and Politics, en The American Political Science Review, vol. xiv, nm.
3, 1951, pp. 660 ss. y Thorie du droit international public, en rcadi, 1953, pp. 175 ss.
37
Doctrina que, segn Hans Kelsen, en realidad habra tenido una intencin ideolgica: la de justificar una ilegalidad. Sobre este tema, vase especialmente H. Kelsen, Science and Politics, Ibid., p.
659. De manera ms general, para un anlisis crtico de la distincin tradicional de lo poltico y de lo jurdico, y sobre el presupuesto segn el cual existira una oposicin entre la creacin y la aplicacin del
derecho, remitimos particularmente a M. Troper, Le droit, la raison et la politique, en Le Dbat, nm.
64, marzo-abril 1991, pp. 187-192 y Le constitutionnalisme entre droit et politique, en Droit et Politique,
Pars, puf, 1993, pp. 82-94.
38
Vase particularmente H. Kelsen, enPeace through Law, pp. 47 ss.
39
A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit ?, en op. cit., p. 236 y M.
Forteau, en op. cit., pp. 118-119.
40
Cf. M. Sassoli, La premire dcision de la Chambre dappel du Tribunal pnal international pour
lex-Yougoslavie: Tadic (comptence), en rgdip, 1996, p. 112.
41
M. Forteau, en op. cit., p. 120. En el mismo sentido, vase especialmente K. Zemanek, en op. cit.,
p. 631. Para otros ejemplos de tal competencia normativa, como los relativos a las medidas tomadas
respecto de Irak, de la Libia o de Israel: K. Harper, Does the United Nations Security Council have the
Competence to Act as a Court and Legislature?, en New York University Journal of International Law
and Politics, 1994, pp. 107-108 y K. Zemanek, ibid., p. 637.
42
Cf. infra, 2.

187

quier otro convenio internacional de acuerdo con el artculo 103, que prev la primaca del derecho de las Naciones Unidas sobre toda otra norma convencional.43
Y que, por otra parte, ms all del marco planteado por el derecho de la Carta, el
poder discrecional del Consejo de Seguridad queda sometido, al mismo ttulo que
el de los Estados, al respeto de las normas imperativas del derecho internacional
general, o normas de ius cogens.44
Por eso el Consejo, al igual que los otros rganos de las Naciones Unidas y
los Estados mismos, est sometido al respeto del derecho internacional general.
Sin embargo, posee un poder discrecional en la ejecucin de sus funciones, que
le permite crear nuevas normas individuales de derecho internacional que se imponen a los Estados.45 Este poder est encuadrado a la vez por el derecho de la
43
A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler, en op. cit., p. 235 y M. Forteau, op. cit., p. 123. Vase
igualmente, en la prctica jurisprudencial: cij, fallo del 26 de noviembre de 1984, Activits militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (competencia y admisibilidad) y cij, ordenanza del 14 de
abril de 1992, Questions dinterprtation et dapplication de la convention de Montral de 1971 rsultant
de lincident arien de Lockerbie. Para un punto de vista crtico, vase la opinin disidente del juez Bedjaoui en cij, ordenanza del 14 de abril de 1992 ante citada, lo mismo que M. Bedjaoui, Un contrle de la
lgalit des actes du Conseil de scurit est-il possible ?, en op. cit., pp. 269 ss. y, para un punto de vista atenuado, vase P.-M. Dupuy, en Droit international public, 8 ed., Pars, Dalloz, 2006, p. 158.
44
A. Pellet, Ibid., p. 236, donde el autor remite muy particularmente a la opinin individual del juez
ad hoc de Bosnia-Herzegovina, adjunto a la ordenanza de la cij del 13 de septiembre de 1993 en el
asunto Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide. Vase
tambin M. Bedjaoui, ibid., pp. 271-272. Raros son aquellos que an hoy defienden la tesis contraria: vase especialmente G. H. Oosthuizen, Playing the Devils Advocate: the United Nations Security Council is Unbound by Law, en Leiden Journal of International Law, 1999, pp. 549-563. Esto ser
explcitamente confirmado por los jueces de la Sala de apelacin de los tpi en el asunto Tadic (fallo tpi
Ap., Dusko Tadic, 15 de julio de 1999, IT-94-1, 296). Ntese que, desde entonces, el Tribunal de primera instancia de las comunidades europeas se declar facultado para controlar, de modo incidental,
la legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad controvertidas desde el punto de vista del
ius cogens: fallos del 21 de septiembre de 2005 ( 277), Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat International
Foundation c. Conseil de lUnion europenne et Commission des communauts europennes, y Yassin
Abdullah Kadi c. Conseil de lUnion europenne et Commission des communauts europennes. Sobre
estos fallos, vase J.-P. Jacque, Le Tribunal de premire instance face aux rsolutions du Conseil de
scurit des Nations unies: Merci monsieur le Professeur, en LEurope des liberts, 2006, accesible
en el sitio de la revista <leuropedeslibertes.u-strasbg.fr>. Para las consecuencias de esta jurisprudencia, cf. D. Simon y F. Mariatte, Le droit la protection diplomatique: droit fondamental en droit communautaire?, en Europe, 2006, pp. 4-7. Ms generalmente, sobre el derecho comunitario y las resoluciones del Consejo de Seguridad: J.-P. Jacque, Droit constitutionnel national, Droit communautaire,
cedh, Charte des Nations Unies. Linstabilit des rapports de systme entre ordres juridiques, en Revue
franaise de droit constitutionnel, 2007, pp. 31 ss. Vase tambin infra, nota 71, al igual que, en este volumen, el captulo viii.
45
Para un estudio general sobre el poder normativo del Consejo de Seguridad de la onu, remitimos
a C. Denis, Le pouvoir normatif du Conseil de scurit des Nations Unies: porte et limites, Bruselas,
Bruylant, Editions de lUniversit de Bruxelles, 2004.

188

Carta y las normas de ius cogens, imperativas por definicin. Resta saber en qu
medida la legalidad de los actos del Consejo puede ser controlada por un juez internacional, habida cuenta de la herencia a medias-tintas46 de San Francisco sobre este punto.

1.2. La posibilidad de un control jurisdiccional de los actos del Consejo de

Seguridad
La cuestin del control de la legalidad de los actos de los rganos de las Naciones Unidas en general, y del Consejo de Seguridad en particular, no est regulada
por la Carta de la onu, que no prev nada sobre el tema. No obstante el silencio de
la Carta, la prctica de la Corte Internacional de Justicia (cij) revela la posibilidad,
ciertamente limitada y aleatoria,47 de cierto control jurisdiccional (1.2.1). Lo cierto
es que el debate relativo a esta cuestin alcanza toda su amplitud en los aos noventa, tras la Guerra del Golfo luego de la creacin de los dos tpi perodo que corresponde a una intensificacin de la produccin normativa del Consejo de Seguridad.48 Los jueces de apelacin de los Tribunales Penales Internacionales para la
ex Yugoslavia y Ruanda, al atribuirse la competencia de su competencia, aportan
nueva luz sobre el grado de control que es aceptable ejercer respecto de los actos
del Consejo (1.2.2). Ellos marcan as la ausencia de correlacin automtica entre
poder discrecional y control jurisdiccional en derecho internacional:49 no es porque
el Consejo detenta un poder discrecional que los jueces se inhiben de apreciar la
M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit, en op. cit., p. 272.
A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler, en op. cit., p. 226.
48
Es interesante relevar que el comienzo de los aos noventa marca, por otra parte, un cambio de
prctica del Consejo de Seguridad que, hasta entonces, se abstena de indicar la base jurdica de su
competencia (es decir el artculo y el captulo de la Carta en que funda su accin) y de esa manera vuelve la apreciacin de la validez de sus actos tanto ms difcil: M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit des
actes du Conseil de scurit est-il possible ?, en op. cit., p. 268. Sobre el detalle de la aceleracin de la
produccin normativa del Consejo, mediante la adopcin de resoluciones obligatorias desde 1990: A.
Pellet, ibid., p. 224. Vase igualmente, sobre este punto R.-J. Dupuy, Dialectiques du droit international. Souverainet des Etats, Communaut internationale et Droits de lHumanit, Pars, Pedone, 1999,
p. 295. Para una reflexin alrededor de la cuestin de saber si el ejercicio jurisdiccional de un control de
legalidad que permite asegurar la sumisin del Consejo de Seguridad al derecho, contribuira a la aparicin de cierto constitucionalismo internacional: V. Bore Eveno, Le contrle juridictionnel des rsolutions du Conseil de scurit: vers un constitutionnalisme international ?, en rgdip, 2006, pp. 827-860.
49
Contrariamente a lo que se admite generalmente en derecho interno. Vase sobre este punto: G.
Cahin, La notion de pouvoir discrtionnaire applique aux organisations internationales, en op. cit., pp.
581 ss.
46
47

189

discutida validez de las resoluciones que tratan sobre la creacin de sus propios
Tribunales.

1.2.1. La posibilidad limitada y aleatoria de un control jurisdiccional por la Corte

Internacional de Justicia
La herencia bien pobre de los debates que tuvieron lugar en San Francisco no
prejuzga el aporte de la prctica, despus de 1945, sobre la cuestin del control de
legalidad de los actos de los rganos de la onu. En efecto, desde 1947 la Asamblea
General recomend a estos rganos una utilizacin ms frecuente de la competencia consultiva de la cij sobre los puntos de derecho difciles, incluyendo aquellos concernientes a la interpretacin de la Carta.50
Sin embargo, muy rpidamente los debates en el seno del Consejo de Seguridad tradujeron la reticencia de diversas delegaciones en someter los actos de
este rgano a cualquier control de legalidad.51 Las razones principales invocadas
a fin de justificar este posicionamiento son el riesgo de obstruccin de la accin del
Consejo y el temor de encerrarlo en una camisa de fuerza jurdica, o incluso la
preocupacin de no hacer depender la determinacin de su competencia de la voluntad de otro rgano, colocndolo as en un estado de subordinacin.52
No obstante, en la prctica consultiva de la cij se encuentran algunos ejemplos
interesantes de toma de posicin en la materia, sea porque a veces se han encontrado mayoras en el seno de las Naciones Unidas para demandarle un aviso consultivo, sea porque ha tenido ocasiones de pronunciarse, en ciertas circunstancias,
de manera ms o menos incidental sobre el sentido de tal o cual artculo de la Carta o sobre el valor de tal o cual resolucin.53 A pesar de un primer y clebre dictum,
en el que estima que es evidente que la Corte no tiene poderes de control judicial
ni de apelacin en lo que concierne a las decisiones tomadas por los rganos de la
Naciones Unidas de que se trata,54 la cij se pronuncia a veces sobre la validez de
50
Resolucin citada en M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit estil possible ?, en op. cit., p. 266.
51
Karl Zemanek habla de una estrategia de evitamiento de los miembros del Consejo de Seguridad, relativa a la cuestin del control de los poderes discrecionales del rgano (K. Zemanek, en op. cit.,
p. 631).
52
Cf. los desarrollos de M. Bedjaoui sobre este punto, Un contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit est-il possible ?, en op. cit., p. 267.
53
Ibid., p. 273.
54
cij, AC, 21 de junio de 1971, Consquences juridiques pour les Etats de la prsence continue de
lAfrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit. Igualmente: cij, AC, 20 de julio de 1962, Certaines dpenses des Nations Unies. Para explicacio-

190

las resoluciones que es llamada a aplicar55 sin contar las opiniones individuales o
disidentes de ciertos jueces, en verdad minoritarios, pero que afirman sin reservas
la necesidad de tal control.56
Mas la reticencia de la Corte Internacional de Justicia a considerarse como investida del poder de proceder a este control es manifiesta al contencioso.57 La ordenanza de la cij del 14 de abril de 1992 en el asunto relativo al incidente areo de
Lockerbie es testimonio de ello, y relanza el debate doctrinal sobre la cuestin.58 Si
algunos ven en esta ordenanza una confirmacin, por parte de la Corte, de la aspiracin del Consejo de Seguridad de ser el rgano centralizador de la sociedad
internacional,59 otros sin embargo matizan la justificacin, recordando que sta
rehsa examinar la validez de la resolucin del Consejo, en el caso, nicamente
nes sobre este punto, reenviamos a E. Osieke, The Legal Validity of ultra vires Decisions of International Organizations, en American Journal of International Law (ajil), 1983, pp. 239-256.
55
La cij, si bien rehusa efectuar un control por la va de la accin, acepta sin embargo examinar las
resoluciones por va de excepcin cuando es necesario para el ejercicio de su funcin judicial (en el
mismo sentido, vase asimismo el fallo tpi Ap., Dusko Tadic, 2 de octubre de 1995, IT-94-1, 21). Cf.
A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler, en op. cit., p. 225 al igual que G. Cahin, La notion de pouvoir
discrtionnaire applique aux organisations internationales, en op. cit., p. 585. Recientemente, la cij se
pronunci especficamente sobre la validez de los actos de la Asamblea General de la onu (AC, 9 julio
de 2004) y semble mme aller jusqu exercer un contrle de la qualification de lexistence dune menace contre la paix: M. Forteau, en op. cit., p. 124.
56
Cf. M. Bedjaoui, Un contrle de la lgalit, en op. cit., pp. 275-276.
57
A punto tal que un autor escribe: [the International Court of Justice] has treated judicial review
like a contagious disease (G. R. Watson, Constitutionalism, Judicial Review, and the World Court,
en Harvard International Law Journal, 1993, pp. 22 ss.). Vase igualmente L. Condorelli, Jurisdictio et
(ds)ordre judiciaire en droit international: quelques remarques au sujet de larrt du 2 octobre 1995 de
la Chambre dappel du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie dans laffaire Tadic, en Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos. Droit et Justice, Pars, Pedone, 1999, pp. 281 ss.
58
cij, ordenanza del 14 de abril de 1992, Questions dinterprtation et dapplication de la convention
de Montral de 1971 rsultant de lincident arien de Lockerbie. El asunto relanza particularmente el debate en la doctrina anglo sajona, que ve en esta cuestin del control judicial de los actos del Consejo de
Seguridad por la cij una analoga con el clebre caso estadounidense Marbury v. Madison (en donde
los jueces de la Corte Suprema se reconocieron el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes):
cf. especialmente T. M. Franck, The Powers of Appreciation: who is the Ultimate Guardian of un Legality ?, en ajil, 1992, pp. 519-523 y J. E. Alvarez, Judging the Security Council, en ajil, 1996, pp. 1-39.
Vase tambin sobre este tema: G. Cahin, La notion de pouvoir discrtionnaire applique aux organisations internationales, en op. cit., pp. 587 ss.; V. Gowlland-Debbas, The Relationship between the International Court of Justice and the Security Council in the Light of the Lockerbie Case, en ajil, 1994,
pp. 643-677; B. Martenczuk, The Security Council, the International Court and Judicial Review: What
Lessons from Lockerbie?, en European Journal of International Law (ejil), 1999, pp. 517-547.
59
M. Chemillier-Gendreau, Droit international et dmocratie mondiale. Les raisons dun chec, Pars, Textuel, 2002, p. 56.

191

en este estado del procedimiento.60 Sera posible afirmar que existe cierto control
jurisdiccional, si bien muy limitado, por los jueces de la cij.61 Como lo sealan numerosos autores, una constatacin as es difcilmente conciliable con la aspiracin
democrtica de las Naciones Unidas, y de manera ms global, con la idea misma
de una democracia internacional.62
La jurisprudencia de la Sala de apelacin de los Tribunales Penales Internacionales da lugar, desde este punto de vista, a una gran novedad: la apreciacin de la
validez, discutida, de las resoluciones del Consejo de Seguridad acerca de la creacin de los tpi, por los jueces de apelacin que reconocen tal competencia.

1.2.2. La auto-habilitacin de los jueces de apelacin de los Tribunales Penales

Internacionales para el control de su propia competencia
En el momento de la creacin del tpi para la ex Yugoslavia, Alain Pellet escribi que a este Tribunal ciertamente, no podra esconderse si, llegado el caso de
un proceso, un acusado cuestionara la validez de las resoluciones 808 y 827 que
lo instituyen. Y agreg que una conducta as sera conforme a los principios ms
elementales de una buena administracin de la justicia.63 Ya ocurri con el caso
Tadic (primer acusado ante el tpiy), en el marco del cual la defensa plante ya
desde el 23 de junio de 1995 excepciones preliminares relativas a la competencia
del Tribunal. Del caso se derivan dos decisiones, cuyo carcter fundador es sea60

Se trata en este caso del estado de la demanda de medidas cautelares: A. Pellet, Peut-on et doiton contrler, en op. cit., p. 225 y G. Cahin, La notion de pouvoir discrtionnaire applique aux organisations internationales, en op. cit., p. 586, al igual que J.-M. Sorel, Lpilogue des affaires dites de
Lockerbie devant la cij: le temps du soulagement et le temps des regrets, en rgdip, 2003, pp. 940 ss.
61
Para explicaciones sobre el carcter limitado de este control: A. Pellet, ibid., pp. 226 ss. Para una
reflexin sobre las mejoras posibles y deseables del control jurisdiccional de legalidad por la cij: M. Bedjaoui, Nouvel ordre mondial et contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit, Bruselas, Bruylant, 1994, pp. 90 ss y Un contrle de la lgalit des actes du Conseil de scurit est-il possible?, en
op. cit., pp. 277 ss.; vase igualmente el muy completo estudio, sobre el rol de la cij en la materia, de J.
E. Alvarez, Judging the Security Council, en op. cit., pp. 1-39; lo mismo que G. Arangio-Ruiz, The icj
Statute, the Charter and Forms of Legality Review of Security Council Decisions, en Mans Inhumanity
to Man. Essays on International Law in Honour of Antonio Cassese, La Haya, Londres, Nueva York, Kluwer Law International, 2003, pp. 41-64.
62
Vase por ejemplo, M. Bedjaoui, Du contrle de lgalit des actes du Conseil de scurit, en op.
cit., pp. 74-75; y ms recientemente, M. Chemillier-Gendreau, op. cit., pp. 60-61. Para una sntesis de
la doctrina anglosajona sobre este punto, vase el artculo de J. E. Alvarez, ibid., pp. 1 ss. Para una opinin contraria: R.-J. Dupuy, Dialectiques du droit international, p. 299.
63
A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler, en op. cit., p. 227.

192

lado inmediatamente por la doctrina,64 emitidas respectivamente por la Sala de Primera Instancia, el 10 de agosto de 1995,65 y la Sala de apelacin, el 2 de octubre
de 1995.66 Sobre esta cuestin especfica de la competencia del tpiy de controlar
la legalidad de su propia creacin, las Salas se distinguen por sus razonamientos
y sus conclusiones. No deja de ser obvio en los dos casos que, para los jueces, se
trata de legitimar ante todo la decisin del Consejo de Seguridad de establecer su
jurisdiccin, y justificar as su propia existencia.
Sin pronunciarse sobre el control de la legalidad o de la constitucionalidad de
los actos del Consejo en general, la Sala de Primera Instancia rechaz la excepcin prejudicial de incompetencia y rehus efectuar un control de validez de las resoluciones 808 y 827,67 por los siguientes motivos: primero, no se tratara de una
cuestin de competencia propiamente dicha, puesto que el Estatuto de la tpiy no
contiene ninguna norma de habilitacin que permita un control tal;68 segundo, una
cuestin as, de orden estrictamente poltica, no sera de manera alguna susceptible de un recurso judicial.69 A la inversa, la Sala de apelacin70 acepta poner en
64
Cf. especialmente H. Ascensio y A. Pellet, Lactivit du Tribunal Pnal International pour lexYougoslavie (1993-1995), en Annuaire franais de droit international (afdi), 1995, p. 115; P.-M. Martin, La comptence de la comptence ( propos de larrt Tadic, Tribunal pnal international, chambre
dappel, 2 octobre), en Dalloz, 1996, p. 158; M. Sassoli, en op. cit., p. 106. O tambin, en la doctrina anglosajona, cf. por ejemplo, G. H. Aldrich, Jurisdiction of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, en ajil, 1996, pp. 64-69.
65
Decisin tpiy Sala II, Dusko Tadic, 10 de agosto de 1995, IT-94-1 (de aqu en adelante, decisin
de primera instancia Tadic).
66
Fallo tpi Ap., Dusko Tadic, 2 de octubre de 1995, IT-94-1 (de aqu en adelante, fallo de apelacin
Tadic).
67
Recordemos que la resolucin 808 (22 de febrero de 1993) plantea el principio de la creacin de
un tribunal internacional encargado de juzgar las violaciones del derecho humanitario cometidas en la
ex Yugoslavia; y que la resolucin 827 (25 de mayo de 1993) crea el tribunal internacional anunciado en
la resolucin 808.
68
Decisin de primera instancia Tadic, 4 y 8. Ntese que el juez Li de la Sala de apelacin se
pronunciar en el mismo sentido que la Sala de Primera Instancia (cf. fallo de apelacin Tadic, opinin
individual del juez Li, 2). Como lo releva M. Sassoli, en op. cit., p. 108, este juez ser el nico, en el
seno de la Sala de apelacin, en pertenecer a un Estado miembro permanente del Consejo de Seguridad. Para el mismo anlisis en la doctrina, vase especialmente: J. OBrien, The International Tribunal
for Violations of International Humanitarian Law in the Former Yugoslavia, en ajil, 1993, p. 643, en donde el autor opta por una interpretacin estrecha de la competencia; o tambin V. Morris y M. P. Scharf,
The International Criminal Tribunal for Rwanda, Nueva York, Transnational Publishers, Inc., Irvingtonon-Hudson, 1998, vol. 1, p. 93 y K. Zemanek, en op. cit., p. 638.
69
Decisin de primera instancia Tadic, 24. All tambin puede verse, en el mismo sentido, la opinin individual ( 3) del juez Li en el fallo de la Sala de apelacin del 2 de octubre de 1995.
70
Demandada por la defensa, que pretexta un error de derecho, de acuerdo con el artculo 25 del
Estatuto del tpiy.

193

prctica un procedimiento de control por va de excepcin, lo que constituye toda

una novedad, en materia contenciosa, ante una jurisdiccin internacional.71
Para hacer esto, los jueces de la Sala de apelacin adoptaron en principio una
aproximacin amplia del concepto mismo de competencia72 particularmente apropiada, se subraya, en el orden jurdico internacional73 fundndose en la teora de
los poderes implcitos.74 En efecto, estiman que el hecho de que el Estatuto del tpiy
no contenga una habilitacin expresa, no impide en absoluto al Tribunal pronunciarse, apoyndose sobre la especificidad de la funcin judicial de donde emanan,
necesariamente, competencias implcitas (inherent jurisdiction).75 Y de agregar
que uno de los elementos mayores de estas competencias implcitas o inherentes es, precisamente, la competencia de la competencia76 (aqu en el sentido de

71
H. Ascensio y A. Pellet, en op. cit., p. 116: Il sagissait sans aucun doute dune ncessit aux fins
dtablir la lgitimit et lindpendance du Tribunal. Notemos que, ms recientemente, el Tribunal de
Primera Instancia de las Comunidades Europeas tambin se declar habilitado para controlar, de manera incidental y exclusivamente respecto del ius cogens, la legalidad de las resoluciones del Consejo
de Seguridad tomando el cuidado de precisar, en primer lugar, que stas escapan en principio a su
control: fallo del 21 de septiembre de 2005 ( 276-277), Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat International
Foundation c. Conseil de lUnion Europenne et Commission des Communauts Europennes, y Yassin Abdullah Kadi c. Conseil de lUnion Europenne et Commission des Communauts Europennes
(sobre estos fallos, cf. supra, nota 44).
72
Fallo de apelacin Tadic, 10.
73
Ibid., 11. En el mismo sentido, en doctrina: P.-M. Martin, en op. cit., p. 158 y M. Sassoli, en op.
cit., p. 107.
74
Sobre los orgenes y el sentido de esta teora: cf. supra, nota 15.
75
Fallo de apelacin Tadic, 14.
76
Ibid., 18. Sobre este tema, vase especialmente M. Shahabuddeen, The competence of a tribunal to deny its existence, en Y. Sienho y T. Wang (eds.), International Law in the Post-Cold War
World. Essays in memory of Li Haopei, Londres, Nueva York, Routledge, 2001, pp. 473-479; P. Gaeta,
Inherent Powers of International Courts and Tribunals, en Mans Inhumanity to Man. Essays on International Law in Honour of Antonio Cassese, La Haya, Londres, Nueva York, Kluwer Law International,
2003, pp. 353-372 (en particular pp. 362 ss sobre su distincin entre poderes implcitos e inherentes: los
primeros designan generalmente los poderes de organizacin y los segundos los poderes de jurisdiccin); W. Schabas, The UN International Criminal Tribunals. The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 112-116. Para un anlisis crtico, respecto
del carcter ad hoc de las jurisdicciones penales internacionales de las que se trata, vase J. E. Alvarez, Nuremberg Revisited: The Tadic Case, en ejil, 1996, pp. 254-255.

194

la auto-habilitacin)77 que todo tribunal, incluso como rgano subsidiario,78 posee

siempre y por definicin.
En fin, los jueces de apelacin precisan que el poder de las jurisdicciones internacionales de decidir sobre sus propias competencias no puede ser limitado sino
por una disposicin expresa, si esta limitacin no daa el carcter judicial o la independencia del tribunal en cuestin.79 Ahora bien, como el Estatuto del tpi no
incluye ninguna restriccin relativa al poder de los jueces de determinar su propia
competencia, entonces nada obstruye la atribucin de la competencia de la competencia a este Tribunal.80
As, aunque se admita que sin duda alguna, cuanto mayor es el poder discrecional del Consejo de Seguridad en el marco de la Carta de las Naciones Unidas,
ms estrecho es el poder del Tribunal Internacional para reexaminar sus acciones,
incluso en el plano de la competencia subsidiaria,81 los jueces de la Sala de apelacin se adjudican no obstante tal competencia a ttulo pre-judicial (incidental jurisdiction) y no a ttulo principal (primary jurisdiction).82 Ellos se auto-habilitan para
pronunciarse sobre su propia competencia, mediante la aplicacin combinada de
Tomamos prestado el trmino a G. Tusseau, Les normes dhabilitation, T., Tesis, Pars OuestNanterre-La Dfense, 2004, pp. 440 ss., empleado por el autor para designar el fenmeno segn el
cual un actor determina l mismo una habilitacin de la que es destinatario, dotndose as de la norma
de habilitacin deseada para alcanzar ciertos fines. Ntese que la comptence de la comptence en
el sentido de auto-habilitacin es un concepto ms estrecho que el de Kompetenz-Kompetenz en el
sentido de poder discrecional del soberano, proveniente del derecho constitucional alemn.
78
Fallo de apelacin Tadic, 15-16. La Sala de apelacin cita sobre este tema la opinin de la cij
del 13 de julio de 1954 relativa al Tribunal administrativo de la onu. Algunos autores son ms reservados, planteando la cuestin de saber en qu medida es vlido e imparcial el control judicial efectuado
por un rgano subsidiario que debe su propia existencia a un rgano principal, en este caso el Consejo
de Seguridad (cf. por ejemplo, V. Morris y M. P. Scharf, op. cit., p. 93).
79
Fallo de apelacin Tadic, 19. En el mismo sentido: H. Ascensio y A. Pellet, en op. cit., p. 116 y
M. Sassoli, en op. cit., p. 108. Sobre los ilusorios lmites al poder de auto-habilitacin de las jurisdicciones internacionales, cf. G. Tusseau, op. cit., pp. 442 ss.
80
Fallo de apelacin Tadic, 19. Vase asimismo las explicaciones del juez Sidhwa, en los 3236 de su opinin individual anexada a su fallo de apelacin.
81
Ibid., 21
82
Los jueces de apelacin rechazan entonces un argumento de la Sala de Primera Instancia, fundado sobre el clebre aviso consultivo de 1971 de la cij, en el cual la Corte rehsa arrogarse el poder
de controlar la legalidad de los actos de los rganos de la onu (cij, AC, 21 de junio de 1971, Consquences juridiques pour les Etats de la prsence continue de lAfrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit). En efecto, demuestran a justo ttulo
que si la cij rehsa proceder a un control por va de accin a ttulo de competencia principal, acepta en
contrapartida efectuarlo por va de excepcin, a ttulo de competencia subsidiaria, cuando esto es necesario para el ejercicio de su funcin judicial (fallo de apelacin Tadic, 21). En el mismo sentido: H.
Ascensio y A. Pellet, en op. cit., p. 117. Para una crtica del uso de la distincin entre competencia prin77

195

la teora de los poderes implcitos y del concepto de competencia de la competencia, y extienden por consiguiente el rea de control jurisdiccional de la legalidad de
los actos del Consejo de Seguridad, que los instituy discrecionalmente.
Para terminar, tratndose del argumento de la Sala de Primera Instancia para
el que la legalidad del tpiy sera una cuestin de orden estrictamente poltico, los
jueces de apelacin lo descartan, apoyndose en la jurisprudencia de la cij que lo
ha rechazado constantemente estimando que no est fundado en derecho.83 La
Sala de apelacin denuncia adems este argumento como si fuera una reliquia de
las reservas relativas a la soberana, al honor nacional, etc., en los antiguos tratados de arbitraje84 dicho de otra manera, una reliquia de la doctrina tradicional
que aspira justificar la exclusin de la aplicacin del derecho internacional.85
Esta jurisprudencia es fundamental por varios aspectos: en primer lugar, va
ms lejos que la jurisprudencia de la cij (principal rgano judicial de las Naciones
Unidas),86 lo que podra explicarse por el hecho de que, al tener los tpi por misin el
procesamiento penal de individuos, las exigencias de legalidad en este marco son
tanto ms importantes; luego, la misma traduce la indita eleccin87 de excluir implcitamente la posibilidad de demandar un aviso consultivo a la cij, expresando
as cierta independencia judicial;88 en fin, constituye un precedente que ejercer
cipal y subsidiaria, como prueba de la existencia de la competencia para zanjar ciertas cuestiones a
ttulo pre-judicial: M. Sassoli, en op. cit., pp. 108-109.
83
Fallo de apelacin Tadic, 24. Los jueces se refieren luego a un extracto de la opinin de la cij del
20 de julio de 1962, Certaines dpenses des Nations Unies. Para una crtica: M. Sassoli, ibid., p. 109.
84
Fallo de apelacin Tadic, 24.
85
Vase sobre este tema la crtica kelseniana relativa a la distincin operada por la doctrina tradicional entre las controversias llamadas jurdicas y las polticas: supra, nota 36. Vase tambin, de manera ms general, H. Lauterpacht, La thorie des diffrends non justiciables en droit international, en
rcadi, 1930, pp. 493-654.
86
Sobre la cuestin, un autor no deja de subrayar que: Given recent scholarly debates about the
power of the icj to engage in judicial review over the actions of the post-Cold War Security Council, it
is ironic that the first international judicial body actually to do so, in a binding context, is an ad hoc war
crimes tribunal established by the Council itself (J. E. Alvarez, Nuremberg Revisited, en op. cit., p.
249). Otros, como Luigi Condorelli, subrayan el coraje de la Sala de apelacin (L. Condorelli, Jurisdictio et (ds)ordre judiciaire en droit international, en op. cit., p. 282). Cf. igualmente M. Kamto, Les
interactions des jurisprudences internationales et des jurisprudences nationales, en La juridictionnalisation du droit international, Pars, Pedone, 2003, pp. 407-408 y, para una opinin ms matizada, S. Karagiannis, La multiplication des juridictions internationales: un systme anarchique ?, en ibid., p. 138.
87
Cf. L. Condorelli y S. Villalpando, Les Nations Unies et les juridictions pnales internationales,
en J.-P. Cot, A. Pellet y M. Forteau (dirs.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article,
3 ed., Pars, Economica, 2005, p. 222.
88
Independencia judicial de alguna manera condenada por la cij en su reciente fallo del 26 de febrero de 2007, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, 403.

196

una clara influencia sobre todas las decisiones futuras de los tpi, pero tal vez tambin de la Corte Penal Internacional.89 Resta a los jueces proceder al control efectivo de la legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad.

2. El control de la legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad por

los Tribunales Penales Internacionales
Las resoluciones 827 (sobre la creacin del tpiy) y 955 (sobre la creacin del
del Consejo de Seguridad hacen referencia expresamente al captulo vii de la
Carta de la onu, como fundamento jurdico de la creacin de estas jurisdicciones.90
El secretario general de la onu ya se haba pronunciado favorablemente en este
sentido en sus informes relativos a la ex Yugoslavia91 y a Ruanda.92 En cuanto a
la Asamblea General, no slo no critic de ninguna manera este procedimiento,93
sino, como lo recuerda la Sala de apelacin de los tpi en el caso Tadic, lo aprob y
lo apoy en varias ocasiones.94
Al fundar la validez jurdica de su accin en el captulo vii (sin mencin de disposiciones especficas), el Consejo de Seguridad procede a una doble interpretacin: primero, estima que las violaciones flagrantes y generalizadas del derecho
internacional humanitario95 cometidas sobre los territorios de la ex Yugoslavia y
de Ruanda del que dan fe las comisiones de expertos son constitutivas de amenaza a la paz y a la seguridad internacionales96 (en el sentido del captulo precitado de la Carta de la onu); segundo, considera que la creacin de tribunales internacionales es una medida especial97 que permite el juicio de las personas que
se presumen responsables de estas graves violaciones contribuyendo as, a la
tpir)

M. Sassoli, en op. cit., p. 106.

En su prrafo 11 comn, lo mismo que en el Prembulo de los Estatutos de los tpi anexos a las
resoluciones respectivas.
91
Rapport tabli conformment au paragraphe 2 de la rsolution 808 (1993) du Conseil de scurit,
UN Doc. S/25704, 3 de mayo de 1993, p. 8.
92
Rapport tabli conformment au paragraphe 5 de la rsolution 955 (1994) du Conseil de scurit,
UN Doc. S/1995/134, 13 de febrero de 1995, p. 2.
93
Cf. J.-F. Roulot, Le crime contre lhumanit, Pars, LHarmattan, 2002, p. 338. No obstante, se
plantea la cuestin de saber si no sera oportuno atribuir este rol a la Asamblea General de la onu como
rgano indudablemente ms representativo de los estados que el Consejo de Seguridad.
94
Fallo de apelacin Tadic, 44.
95
Prrafos 6 de la resolucin 808, 3 de la resolucin 827 y 4 de la resolucin 955.
96
Prrafos 7 de la resolucin 808, 4 de la resolucin 827 y 5 de la resolucin 955.
97
Prrafo 6 de la resolucin 827.
89
90

197

restauracin y al mantenimiento de la paz98 (en el sentido del artculo 39 del captulo vii que remite a los artculos 41 y 42 sobre las medidas).
Lo que se trata de resolver aqu es la cuestin de saber si estas interpretaciones del Consejo de Seguridad son vlidas respecto del derecho constitucional99
de la Carta y del derecho internacional general: ms precisamente, si la creacin de rganos judiciales por la va de las resoluciones obligatorias del Consejo, para la represin de crmenes internacionales cometidos por individuos, es
conforme al captulo vii de la Carta, que sin embargo es silenciosa sobre este punto (2.1), lo mismo que a las exigencias del derecho internacional de los derechos
humanos y al principio de soberana de los Estados (2.2). Este cuestionamiento
iniciado por la defensa en los casos Tadic (tpiy)100 y Kanyabashi (tpir) no parece
haber sido previsto por el Consejo de Seguridad durante los trabajos preparatorios.

2.1. La conformidad de la creacin de los Tribunales Penales Internacionales

al captulo vii de la Carta de la onu
La Carta de 1945 no prev nada en materia de represin de los crmenes internacionales ms graves, y an menos en materia de creacin de jurisdicciones
penales internacionales, para este fin, por un rgano de las Naciones Unidas. Esta
comprobacin no tiene en realidad nada de sorprendente, dado que en la poca de
su elaboracin era universalmente reconocido que la represin de la crimina-lidad
individual formaba parte integrante del ncleo ms ntimo del rea reservada de
los Estados, y lo mismo respecto de los crmenes internacionales,101 sin embargo, por medio de la accin de su Consejo de Seguridad, la onu se convirti en los

98
Prrafos 9 de la resolucin 808, 6 de la resolucin 827 y 7 de la resolucin 955 (donde se precisa adems que la creacin de un tribunal internacional contribuira, asimismo, al proceso de reconciliacin nacional).
99
Sealemos que los jueces de apelacin en el caso Tadic (fallo tpi Ap., Dusko Tadic, 2 de octubre
de 1995, IT-94-1, 26 ss.) al igual que, previamente, ciertos autores de doctrina (especialmente: K.
Lescure, Le Tribunal pnal international pour lEx-Yougoslavie, pp. 59 ss.), hablan por otro lado de control de la legalidad constitucional para designar el examen de la conformidad de la creacin de los tpi al
derecho constitucional de la Carta de la onu. Sin embargo, este trmino no puede ser de los ms apropiados en derecho internacional, como lo subrayan H. Ascensio y A. Pellet, Lactivit du Tribunal Pnal
International pour lex-Yougoslavie (1993-1995), en op. cit., p. 118. Para una crtica, vase tambin G.
Arangio-Ruiz, The Normative Role of the General Assembly of the United Nations and the Declaration
of Principles of Friendly Relations, en rcadi, 1972, pp. 629 ss.
100
Cf. supra, 1.2.2.
101
L. Condorelli y S. Villalpando, en op. cit., p. 201.

198

aos noventa en el mecenas del Renacimiento de las jurisdicciones penales internacionales.102

Un fenmeno as slo ha sido posible mediante una interpretacin progresista
de los poderes del Consejo en el sentido del captulo vii de la Carta, que establece un lazo estrecho entre, por una parte, la implementacin de Tribunales Penales Internacionales ad hoc y, por otra parte, los objetivos de la onu, el primero entre
los cuales es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales por medios pacficos (artculo 1, 1, de la Carta). Mientras que la defensa pone en duda
esta interpretacin en los casos Tadic y Kanyabashi,103 los jueces (de apelacin en
el primer caso,104 y de primera instancia en el segundo105) por el contrario lo validan,
adoptando un razonamiento en dos etapas: la invocacin del captulo vii por el Consejo de Seguridad como fundamento legal de sus resoluciones est justificado por
su calificacin soberana de amenaza contra la paz, exigida en el artculo 39 de la
Carta (2.1.1); la creacin de los tpi como rganos judiciales subsidiarios del Consejo est justificada por la interpretacin teleolgica del artculo 41 de la Carta (2.1.2).

2.1.1. La calificacin soberana de amenaza contra la paz como justificacin de la

invocacin del captulo vii por el Consejo de Seguridad
Contrariamente al argumento de la defensa, en los casos Tadic y luego Kanyabashi, de que no exista una urgencia internacional que justificara la accin del
Consejo de Seguridad,106 los jueces de los tpi estiman que la interpretacin opera102
Ibid., p. 209. Para recordar el papel progresivo de la onu en la promocin de la justicia penal internacional despus de Nuremberg, vase ibid., pp. 202 ss.
103
La legalidad constitucional de la creacin de los tpi ser nuevamente puesta en duda en el
caso Krajisnik: entonces, los jueces remitirn al fallo de apelacin Tadic. Vase la decisin tpiy Sala III,
Momcilo Krajisnik, 4 de agosto de 2000, IT-00-39/40.
104
Fallo tpi Ap., Dusko Tadic, 2 de octubre de 1995, IT-94-1 (de aqu en adelante fallo de apelacin
Tadic).
105
Decisin tpir Sala II, Joseph Kanyabashi, 18 de junio de 1997, ICTR-96-15 (de aqu en adelante
decisin de primera instancia Kanyabashi), donde la cuestin de la legalidad est planteada igualmente por la va de una excepcin pre-judicial de incompetencia. Esta decisin no ser objeto de una apelacin por la defensa.
106
Cf. el fallo de apelacin Tadic, 27 y la decisin de primera instancia Kanyabashi, 19. Se debe
precisar que el fallo de apelacin Tadic tambin se aplica al tpir como un precedente, y esto por dos razones: primera, se trata aqu de la objecin del fundamento jurdico de textos de la misma naturaleza
resoluciones del Consejo de Seguridad; segundo, la Sala de apelacin es comn a los dos tpi. La autoridad del fallo de apelacin Tadic en la materia es recordado, por otro lado, por los jueces de primera
instancia en el caso Kanyabashi (decisin de primera instancia Kanyabashi, 8). No obstante, es posi-

199

da por este ltimo, dicho de otra manera, la calificacin de amenaza contra la paz
para los casos en cuestin, est doblemente justificada por el hecho de que, en
primer lugar, el Consejo es juez nico en la materia y, en segundo lugar, de que la
simple existencia de un conflicto armado incluso interno es suficiente de todas
maneras para constituir una amenaza tal.
Respecto del primer punto, los jueces de los tpi comenzaron por afirmar que
se desprende claramente del [artculo 39 de la Carta de la onu] que el Consejo
de Seguridad juega un rol central y ejerce un muy amplio poder discrecional,107
sin que por ello se trate de un poder absoluto108 confirmando as, a la vez, el carcter discrecional de los poderes del Consejo, y su sometimiento al derecho.109
Seguramente el ms famoso110 de la Carta de las Naciones Unidas, el artculo
39111 otorga efectivamente enormes medios de accin autoritaria o de polica112
al Consejo de Seguridad, cuya primera expresin es un poder de calificacin soberana113 de las situaciones de este tipo (amenaza contra la paz, ruptura de la
ble considerar que, a pesar del precedente Tadic, la objecin de la legalidad del tpir se justifica, al menos en principio, por las diferencias de contexto en la creacin de los dos tpi (F. Megret, Le tribunal pnal international pour le Rwanda, Pars, Pedone, 2002, p. 36). En este caso, lo que es especialmente
argumentado por la defensa en el caso Kanyabashi es el hecho de que la calificacin de amenaza contra la paz y la seguridad internacional sera, aqu, injustificada, dado que, por un lado, no se trata de un
conflicto armado internacional sino interno, y que por otro lado, el conflicto en cuestin no haba tenido
lugar en el momento de la creacin del tpir (cf. la decisin de primera instancia Kanyabashi, 23 y 25).
Es en este sentido, por otro lado, que se pronuncia la Sala de Primera Instancia II del tpir (decisin de
primera instancia Kanyabashi, 6).
107
Fallo de apelacin Tadic, 28. Vase igualmente la decisin de primera instancia Kanyabashi,
20.
108
Idem.
109
P. DArgent, J. DAspremont Lynden, F. Dopagne y R. Van Steenberghe, Article 39, en J.-P.
Cot, A. Pellet y M. Forteau (dirs.), La Charte des Nations Unies, p. 1131.
110
Idem.
111
Artculo 39: El Consejo de Seguridad determinar la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin y har recomendaciones o decidir que medidas sern tomadas de conformidad con los Artculos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Acerca de los artculos 41 y 42, cf. infra, 2.1.2.
112
Contrariamente a la funcin simplemente mediadora del Consejo en el marco del captulo vi de
la Carta, relativo a la solucin pacfica de los diferendos.
113
B. Stern, Lgalit et comptence du Tribunal pnal international pour le Rwanda: laffaire Kanyabashi, en Actualit et Droit International, 1999, accesible en internet <ridi.org/adi/199811s4.html>.
A pesar de la formulacin un poco elptica del texto del artculo 39, ste habilita bien al Consejo de Seguridad para operar una cualificacin, es decir, a unir hechos con conceptos o categoras jurdicas (cf.
P. DArgent, J. DAspremont Lynden, F. Dopagne y R. Van Steenberghe, en op. cit., p. 1133). Sobre la
amenaza contra la paz como concepto poltico, cuya interpretacin no sera competencia de los jueces: fallo de apelacin Tadic, 29; decisin de primera instancia Kanyabashi, 20; como asimismo, en

200

paz, o acto de agresin). Si el Consejo procede indiscutiblemente a tal calificacin

en sus resoluciones relativas a la ex Yugoslavia y a Ruanda,114 no cita sin embargo en ningn momento, expresamente, el artculo 39 sobre el que se funda su
constatacin lo que en contrapartida hacen los jueces.
Al tomar cuidado de subrayar el hecho de que el poder discrecional de interpretacin del Consejo de Seguridad en esta materia no es ilimitado,115 los jueces de
los tpi se otorgan la posibilidad y se trata aqu del segundo punto de verificar no
obstante la existencia de una amenaza contra la paz,116 en la lnea del fallo del 2
de octubre de 1995 de los jueces de apelacin que se auto-habilitan para controlar
su accin, y limitan por consiguiente el campo de la discrecionalidad. En el caso
Tadic, los jueces de apelacin comprueban que la existencia de un conflicto armado, en s misma, es suficiente para aseverar una ruptura de la paz en el caso de
un conflicto armado internacional,117 o de una amenaza contra la paz en el caso
de un conflicto armado no internacional (respecto de una prctica establecida del
Consejo de Seguridad y [de] la interpretacin compartida por los miembros de las
Naciones Unidas en general).118 En cuanto a la segunda Sala de Primera Instancia del tpir, en el caso Kanyabashi, se apoya sobre este fallo de apelacin, precisando que una amenaza tal tambin puede ser creada por la migracin masiva de
refugiados, ms all de las fronteras de un Estado, consecuencia de un conflicto
interno como fue el caso de Ruanda.119
doctrina: K. Harper, Does the United Nations Security Council have the Competence to Act as a Court
and Legislature ?, en New York University Journal of International Law and Politics, 1994, pp. 135 ss., y
P.-M. Martin, en op. cit., p. 159. Notemos, en fin, que el poder de calificacin del Consejo de Seguridad
no es, en s, discutido por la defensa en el caso Tadic, como lo recuerda la Sala de apelacin (fallo de
apelacin Tadic, 30).
114
Supra, 2
115
Para una opinin contraria en doctrina, cf. especialmente: J. Combacau, Le pouvoir de sanction
de lonu. Etude thorique de la coercition non militaire, Pars, Pedone, 1974, p. 100; P.-M. Dupuy, Quelques remarques sur lvolution de la pratique des sanctions dcides par le Conseil de scurit des
Nations Unies dans le cadre du Chapitre vii de la Charte, en V. Gowlland-Debbas (ed.), United Nations Sanctions and International Law, La Haya, Londres, Boston, Kluwer Law International, 2001, p. 47;
G. Cahin, La notion de pouvoir discrtionnaire applique aux organisations internationales, en op. cit.,
pp. 549 y 569; P. DArgent, J. DAspremont Lynden, F. Dopagne y R. Van Steenberghe, en op. cit., pp.
1141 ss.
116
H. Ascensio y A. Pellet, Lactivit du Tribunal Pnal International , en op. cit., p. 118. Para una
opinin crtica: P. DArgent, J. DAspremont Lynden, F. Dopagne y R. Van Steenberghe, ibid., p. 1143.
117
Fallo de apelacin Tadic, 30.
118
Idem. Sin embargo, se debe notar que la Sala de apelacin no se pronuncia expresamente sobre
la naturaleza del conflicto en la ex Yugoslavia (en contrapartida el juez Sidhwa procede, en los 37-57
de su opinin individual anexa al fallo de apelacin, a un anlisis exhaustivo de la situacin).
119
Decisin de primera instancia Kanyabashi, 19.

201

Esta jurisprudencia de los tpi, resultado de un control de la legalidad de los actos del Consejo de Seguridad, consolida en definitiva la prctica de este ltimo en
materia de interpretacin de los conflictos armados no internacionales,120 y de hecho su interpretacin extensiva de la amenaza contra la paz causada por las violaciones flagrantes y generalizadas del derecho internacional humanitario en la
ex Yugoslavia y Ruanda. Sin embargo, se debe notar que los jueces no se refieren
expresamente, en esta etapa de su razonamiento, a las violaciones del derecho
internacional humanitario aunque previamente designadas como tales en varias
ocasiones por el Consejo de Seguridad en sus resoluciones.121 Es posible, no obstante, considerar que ellos lo hacen implcitamente, tales violaciones siendo implicadas por definicin en la misma existencia de conflictos armados largo sensu, segn las Convenciones de Ginebra de 1949 (que trata de las violaciones graves del
derecho internacional humanitario en el marco de conflictos armados internacionales) y del artculo 3 comn de estas mismas Convenciones (en el marco de conflictos armados no interestatales).
Resta vase cmo proceden los jueces para validar la segunda interpretacin
del Consejo por la cual la creacin de rganos judiciales est justificada en tanto
medida especial que permite el enjuiciamiento de las personas que se presumen
responsables de violaciones del derecho internacional humanitario, pues contribuye a la restauracin y al mantenimiento de la paz.

120
Sobre este tema, vase: H. Ascensio y A. Pellet, Lactivit du Tribunal Pnal International, en
op. cit., p. 118 y F. Megret, Le tribunal pnal international pour le Rwanda, p. 39; lo mismo que, para una
opinin crtica: J. E. Alvarez, Nuremberg Revisited, en op. cit., pp. 256-257 (para quien esto no deja
de plantear problemas desde el punto de vista de la soberana estatal). Para una sntesis completa de la
prctica del Consejo de Seguridad en la materia: P. DArgent, J. DAspremont Lynden, F. Dopagne y R.
Van Steenberghe, Article 39, en op. cit., pp. 1155 ss.; y sobre la necesidad de una amplia concepcin
de la nocin de paz internacional en el sentido de la Carta, ibid., pp. 1146 y 1155. En el mismo sentido: H. Kelsen, The Law of the United Nations, p. 19. Sobre las interpretaciones y usos del concepto
de amenaza contra la paz, remitimos al estudio de J.-M. Sorel, Llargissement de la notion de menace contre la paix, en Le chapitre vii de la Charte des Nations Unies, Pars, Pedone, 1995, pp. 3-57.
121
Cf. supra, 2., lo mismo que V. Morris y M. P. Scharf, op. cit., pp. 103 ss.

202

2.1.2. La interpretacin teleolgica122 del artculo 41 como justificacin de la

creacin de rganos judiciales por el Consejo de Seguridad
Mientras que el Consejo de Seguridad fundamenta la creacin de los tpi en el
captulo vii de la Carta de 1945, sin mencin de disposiciones especficas,123 los
jueces justifican la interpretacin de su creacin sobre la base del artculo 39, que
remite a los artculos 41 y 42 relativos a las medidas que el Consejo est habilitado a tomar para restaurar o mantener la paz. Una vez ms comienzan por afirmar
el amplio poder discrecional del que este rgano est dotado para escoger el
tipo de accin apropiada para evaluar el carcter pertinente de las medidas escogidas, aunque precisando que un poder as est limitado a las medidas previstas
por la Carta (artculos 41 y 42).124
Al igual que precedentemente, los jueces controlan luego la legalidad de la
creacin de los tpi sobre el fundamento de estas dos disposiciones, subrayando el
hecho que, como lo releva la defensa, la creacin de un Tribunal Penal Internacional no est mencionado expresamente entre las medidas coercitivas previstas en
el captulo vii y particularmente los artculos 41 y 42.125 Despus de haber excluido rpidamente de su razonamiento al artculo 42 dado que este ltimo se refiere
a las medidas de carcter militar, que implican el uso de la fuerza armada126 los
jueces operan una interpretacin teleolgica del artculo 41,127 oponindose as a
K. Lescure, Le Tribunal pnal international pour lEx-Yougoslavie, p. 76.
Cf. supra, 2. Vase asimismo sobre el tema: E. Lagrange y P. M. Eisemann, Article 41, en J.-P.
Cot, A. Pellet y M. Forteau (dirs.), op. cit., p. 1218.
124
Fallo de apelacin Tadic, 32.
125
Ibid., 33. Vase igualmente la decisin de primera instancia Kanyabashi, 27.
126
Fallo de apelacin Tadic, 33. Basndose sobre este fallo, la Sala de Primera Instancia se refiere directa y exclusivamente al artculo 41 de la Carta en el caso Kanyabashi (decisin de primera
instancia Kanyabashi, 27). El artculo 42 de la Carta de la onu est redactado as: Si el Consejo de
Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artculo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podr ejercer, por medio de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal accin podr comprender
demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales o terrestres de
Miembros de las Naciones Unidas.
127
Artculo 41 de la Carta de la onu: El Consejo de Seguridad podr decidir qu medidas que no
impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podr
instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrn comprender
la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas y de las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas, y otros medios de comunicacin, as como la ruptura de relaciones diplomticas (cursivas nuestras). Para una opinin crtica relativa a este razonamiento
de los jueces, calificado de gimnasia mental: J. Philpot, Le Tribunal pnal international pour le Rwanda. La justice trahie, en Etudes internationales, nm. 4, 1996, p. 829.
122
123

203

la interpretacin restrictiva de la defensa, y por ende justificando la accin del Consejo.

Segn ellos, en efecto, la lista de las medidas enumeradas en este artculo (de
orden econmico o poltico) no es exhaustiva sino ejemplarizadora: no excluye
otros tipos de medidas, por ejemplo las de orden judicial. La nica obligacin que
plantea el artculo 41 es la ausencia del empleo de la fuerza armada obligacin
respetada por la adopcin de una medida que lleva a la creacin de un tribunal internacional.128 El texto del artculo 41 no dice o no sugiere nada respecto a lo que
las medidas deben ser (en este sentido, los jueces hablan de definicin negativa).129
En cuanto al argumento de la defensa en el caso Tadic, segn el cual el Consejo de Seguridad no puede crear un rgano subsidiario provisto de poderes judiciales, estando l mismo desprovisto de tales poderes,130 es juzgado insostenible por los jueces de apelacin: tal argumento resulta, segn ellos, de un error
de comprensin fundamental del marco constitucional de la Carta.131 Despus de
haber confirmado que el Consejo no es, evidentemente, un rgano judicial (si bien
puede realizar subsidiariamente ciertas actividades cuasi-judiciales como emitir
decisiones o conclusiones),132 la Sala de apelacin considera que al crear un Tribunal Penal Internacional no realiza ninguna delegacin ni usurpacin de poderes
de los que no est dotado y que corresponderan a otros rganos de las Naciones Unidas: el Consejo de Seguridad recurri a la creacin de un rgano judicial
[...] como instrumento para el ejercicio de su propia funcin principal de mantenimiento de la paz y de la seguridad.133 La referencia al artculo 29 de la Carta, que
habilita al Consejo a establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios para el desempeo de sus funciones, aunque implcita, aqu nos parece evidente.134
Fallo de apelacin Tadic, 34.
Ibid., 35, lo mismo que decisin de primera instancia Kanyabashi, 27.
130
Esta crtica haba sido previamente expresada por la Repblica federal de Yugoslavia (Serbia y
Montenegro) en una carta fechada el 19 de mayo de 1993, dirigida al secretario general de la onu: sobre
el tema, cf. V. Morris y M. P. Scharf, op. cit., p. 90.
131
Fallo de apelacin Tadic, 37
132
Idem.
133
Ibid., 38 (cursivas nuestras).
134
Los jueces de apelacin, si no se refieren explcitamente al artculo 29 de la Carta (contrariamente al secretario general de la onu, en el 28 de su Rapport tabli conformment au paragraphe 2
de la rsolution 808 (1993) du Conseil de scurit, un Doc. S/25704 del 3 de mayo de 1993), se basan
sin embargo sobre dos precedentes (fallo de apelacin Tadic, 38): la creacin, por la Asamblea General, de la Fuerza de Urgencia de las Naciones Unidas en el Medio Oriente (funu) en 1956; como a la
creacin, por parte de la Asamblea General tambin, del Tribunal Administrativo de las Naciones Uni128

129

204

Hay que exigir adems que la creacin de un rgano judicial sea efectivamente
necesaria para el mantenimiento o la restauracin de la paz y de la seguridad internacionales por el Consejo de Seguridad lo que pone en duda la defensa (caso
Tadic).135 La Sala de apelacin elude la cuestin reafirmando los amplios poderes
discrecionales del Consejo en materia de eleccin de los medios apropiados y de
la evaluacin poltica de situaciones extremadamente complejas y fluctuantes y
rehusa examinar la legalidad de estas medidas ex post facto por el xito o el fracaso en alcanzar sus objetivos.136 Este trmite confirma as la entera libertad atribuida al Consejo en cuanto a la oportunidad de tomar medidas en virtud del artculo
41 y respecto a la eleccin de su contenido.137
Igualmente en el caso Kanyabashi, la Sala de Primera Instancia respondiendo a la pregunta de saber si el Consejo de Seguridad sobrepasaba o no sus competencias al crear un rgano judicial para la represin de las violaciones al derecho
internacional humanitario, estima que la proteccin de los derechos humanos es
una la responsabilidad de todos los rganos de las Naciones Unidas, y como tal del
Consejo, sin limitaciones con respecto al derecho de la Carta.138
Se reconoce as mediante las interpretaciones extensivas de sus propios poderes139 por el Consejo de Seguridad el estrecho lazo entre la aplicacin de una
justicia penal internacional y la responsabilidad, as como los objetivos de la Organizacin de las Naciones Unidas (el mantenimiento y la consolidacin de la paz).
Observaremos que el reconocimiento de tal lazo no es en realidad ms que un eco
de los primeros trabajos doctrinales (Bellot, Pella, Politis, Donnedieu de Vabres,
Caloyanni, Saldana, Descamps) y proyectos de asociaciones (Internacional Law
Association, Union Interparlementaire, o Association Internationale de Droit Pnal)
que desde los aos veinte consideraban (sin aplicacin prctica) la creacin de
una jurisdiccin penal internacional como medio para proteger los derechos hudas, que suscita una opinin de la cij (cij, AC, 13 de julio de 1954, Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnit). Notemos que los precedentes en cuestin no implican
al Consejo de Seguridad por el ttulo del artculo 29 de la Carta (sino nicamente a la Asamblea General
de acuerdo con el artculo 22 que la faculta, de la misma manera, a crear rganos subsidiarios), y no se
expresan sobre la creacin de una jurisdiccin internacional para el juicio de individuos. A decir verdad,
la creacin de los tpi como rganos judiciales subsidiarios por el Consejo no tiene precedentes.
135
Vase igualmente la opinin de K. Zemanek, en op. cit., pp. 638-640 (para quien la creacin del
tpi no constituye una necesidad para el ejercicio de las funciones del Consejo de Seguridad).
136
Fallo de apelacin Tadic, 39.
137
Sobre este punto, cf. P. DArgent, J. DAspremont Lynden, F. Dopagne y R. Van Steenberghe,
en op. cit., p. 1170; o tambin E. Lagrange y P. M. Eisemann, en op. cit., p. 1204.
138
Decisin de primera instancia Kanyabashi, 28.
139
Para una opinin crtica: J. Laughland, Le tribunal pnal international. Gardien du nouvel ordre
mondial, Pars, Combats pour la libert de lesprit, 2003, pp. 66 ss.

205

manos y garantizar la paz.140 Se encuentra igualmente esta idea en los escritos

de los aos treinta de Hans Kelsen, para quien una jurisdiccin internacional (y
as, una juridificacin de las relaciones internacionales) sera el nico medio eficaz
para permitir la paz en el sentido que, no slo dice el derecho, sino aplica sanciones, incluso a los individuos, algo que el Consejo de Seguridad de la onu no est
precisamente habilitado a hacer.141
No obstante, es posible vase en este planteamiento la oculta expresin de un
doble fracaso, hacia atrs: no haber podido garantizar a tiempo el respeto del ius
ad bellum (o derecho preventivo de la guerra) en primer lugar, y del ius in bello (o
derecho que se impone a los beligerantes en tiempos de guerra) ms tarde.142 Por
otro lado, es claro que si la creacin de los tpi se percibe como una medida coercitiva destinada a restablecer la paz, entonces la duracin de estas jurisdicciones ad
hoc est condicionada por la existencia misma de la amenaza o de la ruptura de la
paz lo que no deja de plantear problemas desde el punto de vista de su eficacia
en la persecucin y el enjuiciamiento de los criminales.143
Sea lo que fuere, tal intrusin del Consejo de Seguridad en la esfera de la represin de los actos que implican responsabilidad penal internacional individual,
140
Notemos el enfoque crtico de R.-J. Dupuy, Dialectiques du droit international. Souverainet des
Etats, Communaut internationale et Droits de lHumanit, Pars, Pedone, 1999, pp. 283 ss., quien habla de mythe de la paix par le droit.
141
Vase muy particularmente H. Kelsen, La technique du droit international et lorganisation de la
paix, en Revue de droit international et de lgislation compare, 1934, pp. 17 ss. Dicho esto, no se trata, en el espritu de Kelsen, de crear un rgano judicial subsidiario al Consejo, sobre el fundamento del
derecho de la Carta (que no prev sino una responsabilidad colectiva y no individual); sino un rgano
principal que tendra como auxiliar, por ejemplo al Consejo, sobre el fundamento del derecho penal
internacional (ibid., pp. 23 ss.). Acerca del globalismo judicial kelseniano, remitimos al muy interesante
texto de E. Rigo, De la guerre juste la justice travers la guerre: rflexions sur le rapport entre guerre et droit, en E. Fronza y S. Manacorda (dirs.), La justice pnale internationale dans les dcisions des
tribunaux ad hoc. Etudes des Law Clinics en droit pnal international, Pars, Miln, Dalloz, Giuffr, 2003,
pp. 352 ss. Por otro lado, encontramos un intercambio epistolar entre Albert Einstein y Sigmund Freud
durante el verano de 1932, publicado por primera vez en 1933 bajo el ttulo Pourquoi la guerre ? por el
Instituto Internacional de Cooperacin Intelectual (emanacin de la Sociedad de Naciones, fundado en
1926), donde se encuentra la expresin de esta misma idea, desarrollada paralelamente por Kelsen: A.
Einstein y S. Freud, Pourquoi la guerre ? (trad. Blaise Briod), Pars, Payot & Rivages, 2005 (1933).
142
L. Condorelli y S. Villalpando, en op. cit., p. 219. Cf. igualmente S. Sur, Le droit international pnal entre lEtat et la socit internationale, en M. Henzelin y R. Roth (dirs.), Le droit pnal lpreuve de
linternationalisation, Pars, Gnova, Bruselas, lgdj, Georg, Bruylant, 2002, p. 52.
143
Vase el Rapport tabli conformment au paragraphe 2 de la rsolution 808 (1993) du Conseil
de scurit, UN Doc. S/25704, 3 de mayo de 1993, 28, lo mismo que A. Pellet, Le tribunal criminel international pour lex-Yougoslavie. Poudre aux yeux ou avance dcisive ?, en rgdip, 1994, pp. 31-32 y
M. Sassoli, en op. cit., pp. 110-111.

206

mediante la creacin de rganos judiciales subsidiarios por ella instituidos, puede justificarse jurdicamente por una interpretacin extensiva de los poderes discrecionales del Consejo, previstos por la Carta. De todas maneras, se plantea la
cuestin de saber si tambin se justifica desde el punto de vista del derecho internacional que garantiza, a la vez, el respeto de los derechos civiles y polticos de los
individuos, y la igualdad soberana de los Estados.
2.2. La conformidad de la creacin de los Tribunales Penales Internacionales
con las exigencias de los derechos del hombre y el principio de soberana de
los estados
Una vez reconocida la legalidad de la creacin de los tpi respecto al captulo vii
de la Carta de la onu, se procede luego a verificar su legalidad respecto del derecho internacional, ms all de las disposiciones constitucionales de la Carta relativas a los poderes del Consejo de Seguridad. La defensa,144 en los dos casos
Tadic y Kanyabashi,145 pone doblemente en duda la legalidad internacional de los
tpi. Por un lado, estas jurisdicciones internacionales penales ad hoc no estaran
establecidas por la ley, en el sentido de los diversos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos; por otro lado, seran contrarias al principio
fundamental de la igualdad soberana de los Estados, garantizada en el artculo 2,
1, de la Carta de las Naciones Unidas, en tanto presupuesto fundador del orden
jurdico internacional. Para los jueces, por el contrario, en los dos casos mencionados, es la legalidad constitucional de la creacin de los tpi la que permite garantizar su conformidad a la vez al principio del establecimiento de todo tribunal por la
ley (2.2.1) y al principio de soberana de los Estados (2.2.2).
2.2.1. La legalidad constitucional de la creacin de los Tribunales Penales
Internacionales como garanta de su conformidad al principio internacional del
establecimiento por la ley
A ojos de la defensa,146 los tpi en tanto rganos subsidiarios establecidos por
un rgano poltico, no seran jurisdicciones imparciales e independientes. Ms preAl igual que una doctrina minoritaria: vase por ejemplo, J. Laughland, op. cit., pp. 60 ss.
Vase igualmente el cuestionamiento de la legalidad internacional de la creacin de los tpi en el
caso Krajisnik, donde los jueces remitirn al fallo de apelacin Tadic: cf. decisin tpiy Sala III, Momcilo
Krajisnik, 4 de agosto de 2000, IT-00-39/40.
146
Cf. fallo de apelacin Tadic, 41 y decisin de primera instancia Kanyabashi, 37. Vase tambin G. McIntyre, Defining Human Rights in the Arena of International Humanitarian Law: Human
144
145

207

cisamente, tales jurisdicciones seran contrarias a los principios formulados en los

artculos 6, 1, de la cepdh de 1950 y 14, 1, del Pacto Internacional relativo a los
Derechos Civiles y Polticos de 1966, lo mismo que a los artculos 8, 1, de la Convencin Americana de los Derechos Humanos de 1969 (caso Tadic) o aun 7, 1,
de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 (caso
Kanyabashi), que plantean la exigencia de que todo tribunal sea establecido por
la ley. En el caso Tadic, la defensa precisa que tal exigencia es tanto o ms importante que, condicin mnima en derecho internacional para la administracin de la
justicia penal forma parte de los principios generales del [sic] derecho reconocidos por las naciones civilizadas, una de las fuentes del derecho internacional mencionadas en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.147
La interpretacin de la expresin establecida por la ley es desde entonces objeto de largas explicaciones en los fallos de las Salas de apelacin, para llegar a
la siguiente conclusin: el principio segn el cual un tribunal debe ser establecido
por la ley [] es un principio general del derecho que impone una obligacin internacional, pero el mismo no se aplica sino a la administracin de la justicia penal
en un marco nacional.148 Los jueces de apelacin atribuyen luego su significacin
internacional al principio: lo que es determinante, tratndose de una jurisdiccin
penal internacional, es que sta encuentre races en las reglas jurdicas y ofrezca todas las garantas que figuran en los instrumentos internacionales pertinentes.149 Ms tarde, en el caso Kanyabashi, los jueces de primera instancia remiten
a la misma interpretacin del principio del establecimiento por la ley aplicado a los
tribunales internacionales.150
Es interesante sealar las tres interpretaciones del principio general segn el
cual todo tribunal debe ser establecido por la ley (de aqu en adelante el principio), actualizadas por la Sala de apelacin en su fallo del 2 de octubre de 1995.151
stas dan lugar a tres acepciones diferentes del principio, slo la ltima retenida
por los jueces como la ms razonable y ms probable152 en el marco internacional.

Rights in the Jurisprudence of the ICTY, en G. Boas y W. A. Schabas, International Criminal Law Developments in the Case Law of the ICTY, The Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 2003, pp. 195 ss.
147
Vase el fallo de apelacin Tadic, 41.
148
Ibid., 42 (cursivas nuestras).
149
Idem.
150
Decisin de primera instancia Kanyabashi, 43.
151
Para una crtica: J. E. Alvarez, Nuremberg Revisited, en op. cit., pp. 257-258, quien juzga estas interpretaciones inconsistentes.
152
Fallo de apelacin Tadic, 45.

208

En su primera acepcin, el principio significara que todo tribunal debe ser establecido por un rgano legislativo.153 Se trata, precisa la Sala de apelacin, de la
interpretacin favorecida por la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos y los informes de sus Comisiones: presupone la existencia de una separacin de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ahora bien, tal separacin
de poderes, si es ampliamente retenida en la mayor parte de los sistemas nacionales, no se aplica al marco internacional, ni ms especficamente al marco de
una organizacin internacional como las Naciones Unidas, dado que no existe rgano oficialmente habilitado para promulgar leyes que tengan un efecto obligatorio
directo sobre sujetos jurdicos internacionales.154
En su segunda acepcin, el principio significara que todo tribunal debe ser establecido por un rgano dotado de un poder limitado para tomar decisiones obligatorias155 lo que nosotros llamaremos un rgano cuasi-legislativo como es aqu el
caso: el tpi fue creado por el Consejo de Seguridad, rgano habilitado en virtud del
artculo 25 de la Carta de la onu para tomar decisiones obligatorias, y si llegara a
ser necesario para la ejecucin de su funcin de mantenimiento o restablecimiento de la paz y de la seguridad internacionales a crear nuevas normas de derecho
para el caso.156 Mientras que una interpretacin as habra respondido de manera
apropiada y suficiente a la objecin de la defensa,157 la Sala de apelacin no la retuvo, recordando por otro lado que, efectivamente, el hecho de que las Naciones
Unidas no estn dotadas de un rgano legislativo no significa que el Consejo de
Seguridad no est habilitado para crear el presente Tribunal Internacional si acta
conforme a los poderes conferidos por su propia Constitucin.158 En particular, los
jueces no se pronuncian expresamente sobre la competencia normativa del Consejo.
En su tercera acepcin, el principio significara que todo tribunal debe ser establecido conforme a una regla jurdica (rule of law), o dicho de otra manera, conforme a las normas internacionales apropiadas:159 por consiguiente, debe ofrecer
todas las garantas de equidad, de justicia y de imparcialidad, en total conformidad
con los instrumentos internacionalmente reconocidos relativos a los derechos hu-

Ibid., 43.
Idem.
155
Ibid., 44.
156
Cf. supra, 1.1.2
157
En el mismo sentido: H. Ascensio y A. Pellet, Lactivit du Tribunal Pnal International, en op.
cit., p. 122 (quienes proponen calificar esta interpretacin de formalista).
158
Fallo de apelacin Tadic, 44.
159
Ibid., 45.
153
154

209

manos.160 Sigue un anlisis (expeditivo en el caso de la apelacin Tadic, ms elaborado en la decisin de primera instancia Kanyabashi) del Estatuto de los tpi y de
su Reglamento de procedimiento y de prueba respectivamente adoptadas por el
Consejo de Seguridad y los jueces para llegar a la conclusin de que estos textos
responden plenamente a las exigencias de independencia y de imparcialidad.161
Mientras que las dos acepciones precedentes se apoyan sobre la calidad del rgano (legislativo o cuasi-legislativo) que establece el tribunal, el inters de la ltima
es que se apoya sobre la naturaleza de las normas que fundan el establecimiento
del tribunal, tomando as en cuenta la especificidad del orden jurdico internacional
y de sus fuentes, lo mismo que, consecuentemente, la elasticidad de la legalidad
internacional.162 Se debe cotejar esta interpretacin de los jueces de los tpi con
la interpretacin originada en los debates doctrinales post-Nuremberg, relativos al
alcance del principio de legalidad en derecho penal internacional.163 Y esto tanto
ms que la Sala de apelacin se refiere, a la vez a los precedentes de Nuremberg
y de Tokio, y a los trabajos preparativos del Pacto Internacional de 1966164 (como,
antes de ella, la Sala de Primera Instancia del tpiy en el mismo caso Tadic),165 para
resaltar que establecido por la ley no significa preestablecido por la ley lo que
habra impedido, llegado el caso, la creacin de jurisdicciones ad hoc.
La legalidad constitucional de la creacin de los tpi es igualmente tomada en
cuenta en el examen de su conformidad al principio internacional de soberana estatal.

2.2.2. La legalidad Constitucional de la creacin de los Tribunales Penales

Internacionales como garanta de su conformidad al principio internacional de
soberana de los Estados
La cuestin de la conformidad de la creacin de los tpi al principio fundamental
de soberana estatal se plantea desde varios puntos de vista: el del modo de creacin de las jurisdicciones, es decir, de la naturaleza de los textos que las instituyen
Idem.
Ibid., 46 y decisin de primera instancia Kanyabashi, 40 ss.
162
Es tambin lo que parecen pensar Herv Ascensio y Alain Pellet (Lactivit du Tribunal Pnal International, en op. cit., p. 122).
163
Vase, en este volumen, el captulo v.
164
Quienes revelan que en el momento de la redaccin del artculo 14 del Pacto, se haban presentado dos proposiciones idnticas (de los representantes del Lbano y de Chile) sin xito, que buscaban
exigir que los tribunales fueran pre-establecidos por la ley (cf. fallo de apelacin Tadic, 45).
165
Decisin tpiy Sala II, Dusko Tadic, 10 de agosto de 1995, IT-94-1, 34.
160
161

210

(resoluciones) y de su rgano creador (Consejo de Seguridad); el del objeto de las

resoluciones, las que, al crear los tpi, prevn una responsabilidad penal individual
para las graves violaciones del derecho internacional humanitario; finalmente, lo de
la primaca de la competencia de estos Tribunales sobre las jurisdicciones nacionales. Todos ataques, segn la defensa, a la soberana de los Estados afectados,
por lo tanto, a su competencia nacional y al principio ius de non evocando.
Una cuestin as presupone que un individuo pueda hacer valer una violacin
al principio de soberana de los Estados. En el caso Tadic, se subrayar la diferencia de actitud sobre este punto entre los jueces de primera instancia y los jueces
de apelacin (seguidos por los jueces de primera instancia en el caso Kanyabashi): mientras que los primeros, apoyndose sobre la doctrina clsica de la soberana, estiman que slo un Estado tiene el derecho de invocar su violacin o de renunciar a ella y que el acusado no puede sustituirse al Estado,166 los segundos
adoptan un criterio diferente, basado sobre la relatividad del principio de soberana. En particular, recuerdan que en otra poca la soberana era un atributo sacrosanto e inatacable del Estado, pero que este concepto ha sufrido recientemente
de una progresiva erosin bajo la influencia de las fuerzas liberales ms activas en
las sociedades democrticas, en particular en el rea de los derechos humanos. Y
concluyen que la doctrina internacional, confirmada y retenida por la Sala de Primera Instancia, no puede conciliarse, ante el presente Tribunal Internacional, con
la opinin de que un acusado, que tiene derecho a una defensa total, no puede ser
privado [de este] medio de defensa fundado sobre la violacin de la soberana del
Estado.167
Ms especficamente, tratndose del modo de creacin de los tpi, se puede
considerar (como lo hace la defensa en el caso Kanyabashi)168 que las resoluciones del Consejo de Seguridad en tanto actos unilaterales, obligatorios, de un rgano no representativo del conjunto de los Estados miembros de la onu vulnera el
principio de soberana estatal? En primer lugar, si es cierto que la eleccin de un
texto convencional (y no institucional) como fundamento de los tpi habra tenido la
ventaja de encontrarse en conformidad con un voluntarismo estatal directo e inte166
Ibid., 41. La Sala de Primera Instancia se apoya sobre el juicio del Tribunal de Distrito de Jerusaln en el caso Israel c/ Eichmann, lo mismo que sobre la decisin estadounidense Estados Unidos c/
Noriega. Vase igualmente la opinin individual del juez Sidhwa ( 88) anexa al fallo de apelacin Tadic, quien comparte en este punto la opinin de los jueces de la Sala de Primera Instancia.
167
Fallo de apelacin Tadic, 55, citado, por otro lado, por los jueces del tpir en su decisin de primera instancia Kanyabashi, 12. La Sala de Primera Instancia del tpiy confirmar ulteriormente la posibilidad para un individuo de valerse de las violaciones a la soberana, citando el fallo de apelacin Tadic,
en el caso Nikolic: cf. decisin Dragan Nikolic, 9 de octubre de 2002, IT-94-2, 97.
168
Cf. la decisin de primera instancia Kanyabashi, 9.

211

gral,169 en contrapartida, las resoluciones permiten una rapidez de accin y una

eficacia que por otro lado han sido determinantes en la eleccin del procedimiento.170 Segundo, los actos de la Asamblea General, nico rgano que refleja plenamente la universalidad de las Naciones Unidas,171 permitiran un mejor respeto
del principio de la igualdad soberana de los Estados miembros de la onu172 sobre el
cual se funda la organizacin (artculo 2, 1, de la Carta).173 Dicho esto, el Consejo
de Seguridad compuesto de quince Estados miembros (cinco de ellos permanentes)174 est habilitado a actuar en nombre de todos los miembros de las Naciones
Unidas, en el ejercicio de su responsabilidad principal de mantenimiento de la paz
y de la seguridad internacionales y a fin de asegurar la accin rpida y eficaz de
la Organizacin (artculo 24, 1, de la Carta).175 Por aadidura es el nico rgano
cuyas decisiones pueden obligar a los Estados miembros, los que al ser partes en
la Carta y confiando tal poder al Consejo (artculo 25 de la Carta), no limitan su soberana sino que la ejercen.176
169
M. Chemillier-Gendreau, op. cit., p. 53 (denunciando los efectos de centralizacin internacional
producidos por la concepcin extensiva de los poderes del Consejo de Seguridad).
170
Como lo recuerdan los jueces en la decisin de primera instancia Kanyabashi ( 10), y un buen
nmero de autores de doctrina, por ejemplo: K. Lescure, op. cit., p. 82; A. Pellet, Le tribunal criminel international pour lex-Yougoslavie. Poudre aux yeux ou avance dcisive ?, en op. cit., pp. 25 ss.; M.
Mubiala, Le tribunal international pour le Rwanda: vraie ou fausse copie du tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie ?, en rgdip, 1995, p. 940; P.-M. Martin, en op. cit., p. 159; V. Morris y M. P.
Scharf, op. cit., p. 82; o tambin F. Megret, Le tribunal pnal international pour le Rwanda, p. 26.
171
A. Lewin, Article 9, en J.-P. Cot, A. Pellet y M. Forteau (dirs.), op. cit., p. 631. Segn el artculo
9 de la Carta de la onu, La Asamblea General estar integrada por todos los Miembros de las Naciones
Unidas.
172
Sobre este punto: H. Kelsen, The Law of the United Nations, p. 155.
173
Algunos Estados, Francia entre ellos, no dejan de sugerir, durante el proceso de creacin de los
tpi, una implicacin ms importante de la Asamblea General, precisamente con motivo de la plena representatividad de la que dispone (para los detalles, cf. V. Morris y M. P. Scharf, op. cit., pp. 80 ss., y
100). En definitiva, los Estatutos de los dos tpi atribuyen un papel importante a la Asamblea General en
la eleccin de los jueces, la aprobacin del presupuesto y el control de los informes anuales (Idem).
174
Cf. el artculo 23 de la Carta relativo a la composicin del Consejo de Seguridad, uno de los plus
controverss dans le systme constitutionnel des Nations Unies (M. Benchikh, Article 23, en J.-P. Cot,
A. Pellet y M. Forteau (dirs.), op. cit., p. 867). Para una crtica virulenta de la composicin del Consejo:
M. Chemillier-Gendreau, op. cit., pp. 57 ss; para una opinin crtica ms moderada: J.-P. Queneudec,
A propos de la composition du Conseil de scurit, en rgdip, 1995, pp. 955-960 y S. Sur, Le droit international pnal entre lEtat et la socit internationale, en op. cit., p. 63.
175
Vase supra al igual que M. Mubiala, en op. cit., p. 941.
176
Cf. V. Morris y M. P. Scharf, op. cit., p. 87, lo mismo que H. Ascensio y R. Maison, Lactivit des
Tribunaux pnaux internationaux pour lex-Yougoslavie (1995-1997) et pour le Rwanda (1994-1997),
en afdi, 1997, p. 370. Vase tambin E. Suy y N. Angelet, Article 25, en J.-P. Cot, A. Pellet y M. Forteau (dirs.), op. cit., p. 909.

212

Sin embargo, es un enfoque sorprendente errado, incluso francamente sorprendente segn algunos177 el que expresa la Sala de Primera Instancia del tpir
cuando responde a la defensa sobre este punto: para empezar, estima que la soberana de Ruanda est limitada por el Consejo de Seguridad, pero que tal limitacin est justificada por el derecho de la Carta (en virtud de los artculos 25 y 41),178
para luego afirmar que Ruanda haba solicitado la creacin del tpir, razn por la
cual la consenta.179 Sea lo que fuere, en definitiva slo se trata de un punto de vista diferente, que desemboca en la misma conclusin. Por consiguiente, es posible
considerar que el modo de creacin de los tpi no plantea problemas respecto de
la soberana estatal, o porque es la expresin del ejercicio mismo de su soberana
por los Estados miembros de la onu; o bien porque la limitacin de la soberana que
la misma supone est prevista por el derecho de la Carta al que los Estados miembros han aceptado someterse, con conocimiento de causa. En todos los casos, retenemos que la conformidad de la creacin de los tpi al principio de soberana de
los Estados est en realidad determinada por la legalidad constitucional (previamente verificada) de esta creacin. La idea principal aqu presupuesta es que todo
Estado es y sigue siendo soberano, en la medida en que no est sometido sino
al derecho internacional (en cuya formacin participa), haciendo del principio de
soberana una expresin tautolgica del principio de legalidad.180 El sometimiento del Estado al derecho internacional es indisociable de su soberana.
De la misma manera, se plantea la cuestin de saber si el objeto de las resoluciones del Consejo de Seguridad es decir, la represin internacional de las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por individuos no constituira un impedimento a la soberana del Estado.181 Tambin aqu, la Sala de
Primera Instancia del tpir rechaza este argumento de la defensa de Kanyabashi
afirmando que la extensin de tal responsabilidad a los individuos en derecho internacional, si bien constituye una importante innovacin, est justificada y se vuelve necesaria por las circunstancias, en particular por la amplitud y gravedad de los
crmenes cometidos182 refirindose as implcitamente a los poderes del Consejo
H. Ascensio y R. Maison, en op. cit..
Decisin de primera instancia Kanyabashi, 13
179
Ibid., 14. Recordemos al respecto que si bien es cierto que Ruanda haba consentido la creacin del tpir, no es menos cierto que el gobierno vot luego contra la resolucin 955, principalmente en
razn de la no inclusin de la pena de muerte en las penas. Igualmente, en el caso Tadic, los jueces de
apelacin recuerdan la aprobacin de la Repblica de Bosnia-Herzegovina relativa a la competencia del
tpiy, como su colaboracin en el proceso de creacin del Tribunal: fallo de apelacin Tadic, 56.
180
H. Kelsen, Peace through Law, pp. 35 ss.
181
Cf. decisin de primera instancia Kanyabashi, 33.
182
Ibid., 35.
177
178

213

en caso de amenaza contra la paz, en el sentido del derecho constitucional de la

Carta de la onu.
Puede parecer sorprendente que los jueces entiendan el principio de la responsabilidad penal de los individuos como si fuera una innovacin. En efecto, resultado del Derecho de Nuremberg, este principio es considerado generalmente como
de valor consuetudinario en derecho internacional desde la resolucin 95.I de la
Asamblea General (resolucin del 11 de diciembre de 1946) que confirma los principios del derecho internacional reconocidos por el Estatuto del tmi.183 No obstante, esta prudencia podra explicarse por el hecho de que, por un lado, las resoluciones de la Asamblea General de la onu estn desprovistas de efecto obligatorio, y
por otro lado, que la Carta de las Naciones Unidas slo prev una responsabilidad
colectiva de los Estados, excluyendo toda responsabilidad individual.184 De todas
maneras, es posible del considerar que el Consejo de Seguridad tiene la facultad
de imponer obligaciones y sanciones contra individuos en el marco captulo vii, en
la medida en que stos, por instancia de los Estados, pueden volverse una amenaza contra la paz.185
En fin, tratndose de la primaca de los tpi sobre las jurisdicciones nacionales,186 la misma es implcitamente puesta en duda, a la vez por Tadic y Kanyabas183
Vase L. Di Qual, Les effets des rsolutions des Nations Unies, pp. 244 ss., donde el autor explica cmo, al adoptar una resolucin as, todos los miembros de las Naciones Unidas hicieron propios los
principios del derecho de Nuremberg del que forma parte el principio de la responsabilidad penal individual para los crmenes internacionales.
184
Este ltimo punto es subrayado por la defensa: cf. decisin de primera instancia Kanyabashi,
33. Sobre este tema, vase especialmente H. Kelsen, The Law of the United Nations, pp. 738 ss.
Hans Kelsen, despus de haber precisado que las normas contenidas en la Carta slo se aplican a los
estados, no a los individuos, considera que es muy difcil vase un principio de derecho internacional
general en el principio de la responsabilidad individual para crmenes internacionales que resulta del
Estatuto de Nuremberg.
185
E. Lagrange y P. M. Eisemann, en op. cit., pp. 1202-1203. Y esto, contrariamente a lo que afirma
la defensa (cf. decisin de primera instancia Kanyabashi, 33), entendiendo ciertamente el concepto
mismo de paz internacional en sentido estricto. Recordemos tambin que existe una abundante prctica en materia de sanciones no penales (cf. por ejemplo, las sanciones financieras del Consejo de Seguridad contra Al Qaeda y asociados, cuya ejecucin es controlada por comits de sanciones, rganos
subsidiarios del Consejo).
186
Previsto en los artculos 9 y siguientes del Estatuto y del Reglamento de procedimiento y de
prueba del tpiy, lo mismo que en los artculos 8 y siguientes del Estatuto y del Reglamento de procedimiento y de prueba del tpir. Sobre la articulacin de las competencias concurrentes entre los tpi y los
tribunales nacionales: K. Lescure, op. cit., pp. 108 ss. (para el tpiy) y F. Megret, Le tribunal pnal international pour le Rwanda, pp. 71 ss. (para el tpir); igual que F. Megret, Larticulation entre tribunaux pnaux internationaux et juridictions nationales: vers un nouveau partage des comptences judiciaires ?,
Tesis, Paris I et Genve, 2005.

214

hi, mediante la invocacin del principio ius de non evocando en tanto corolario del
principio de soberana estatal187: la creacin de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc violara el derecho exclusivo y universalmente aceptado de ser juzgado por sus jurisdicciones internas, conforme a su derecho nacional.188 Los jueces de apelacin (caso Tadic) citados luego por los jueces de primera instancia del
tpir (caso Kanyabashi)189 responden a este argumento presentando tres objeciones principales: primera, el principio ius de non evocando no es ni exclusivo ni universal;190 luego, tiene por objetivo muy especfico de evitar la creacin de jurisdicciones extraordinarias o especiales concebidas para juzgar crmenes polticos
en perodos de malestar social sin las garantas de un proceso justo, lo que no es
el caso en cuestin;191 en fin y sobre todo, como lo haban recordado precedentemente los jueces de primera instancia del tpiy, este principio no se aplica cuando
la cuestin que se plantea concierne al ejercicio, por el Consejo de Seguridad actuando bajo el ttulo de captulo vii de los poderes que les son conferidos por las
Cartas de las Naciones Unidas,192 en virtud de la segunda frase del artculo 2, 7,
de la Carta.193
Una vez ms, es la legalidad constitucional de la creacin de los tpi que la
vuelve compatible con el principio de la soberana estatal, desprovista de todo carcter absoluto. La restriccin hecha a la competencia nacional de los Estados en
el marco del captulo vii, previsto en el 7 del artculo 2 precitado, es calificada de
imperativa por los jueces de apelacin.194 Estos ltimos subrayan, en el mismo
sentido, la especificidad de la naturaleza de los crmenes que se deben juzgar.195

187
Para explicaciones sobre la cuestin del ejercicio abusivo de la primaca de los tpi sobre las jurisdicciones nacionales competentes, remitimos a G. Della Morte, Le champ des conflits: rflexions autour de la comptence ratione loci des tribunaux pnaux internationaux, en E. Fronza y S. Manacorda
(dirs.), op. cit., pp. 213-223.
188
Cf. fallo de apelacin Tadic, 61 y decisin de primera instancia Kanyabashi, 30.
189
Decisin de primera instancia Kanyabashi, 32.
190
Fallo de apelacin Tadic, 61
191
Ibid., 62.
192
Decisin tpiy Sala II, Dusko Tadic, 10 de agosto de 1995, IT-94-1, 37, citada en el fallo de apelacin Tadic, 63.
193
Artculo 2 7 de la Carta de la onu: Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones
Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni
obligar; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente
Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo vii (cursivas nuestras).
194
Fallo de apelacin Tadic, 56.
195
Ibid., 58.

215

Esta naturaleza particular de los crmenes que entran en la competencia de

los tpi (que aqu consisten en violaciones graves del derecho internacional humanitario), cuya amplitud y gravedad inducen la calificacin de amenaza contra la paz
por el Consejo de Seguridad, pues la invocacin del captulo vii (como justifican, en
el derecho francs, el rgimen derogatorio de los crmenes contra la humanidad),
es caracterizada por el perjuicio causado: una agresin a los derechos humanos
o derechos fundamentales de la persona humana fuera del contexto de guerra internacional; dicho de otra manera, un ataque al orden pblico internacional, y por
consiguiente a la comunidad internacional cuyos derechos tienen primaca sobre
los derechos de los Estados soberanos.196 Ahora bien, vestigios de tal aproximacin, de lejanos orgenes,197 ya se encuentran en la obra de la Sociedad de Naciones durante el perodo de entre guerras, y luego en Nuremberg (cuyos defectos
demostraron con fuerza las interdependencias entre los conceptos de crimen contra la humanidad, derechos humanos, y paz).
En definitiva, si la auto-habilitacin de los jueces de apelacin de los tpi para
controlar la legalidad de su propia creacin es una novedad en derecho penal internacional, se percibe aqu que no se trata en realidad sino de un procedimiento de
legitimacin198 o de validacin de una interpretacin evolutiva y progresista de
conceptos y principios, a la vez del derecho de la Carta relativo a la salvaguardia
de la paz,199 y del derecho internacional general, tales como: los amplios poderes
discrecionales (sin ser arbitrarios, pues se encuentran enmarcados por el derecho)
del Consejo de Seguridad;200 los conceptos de amenaza contra la paz, de paz in196
Vase igualmente la decisin tpiy Sala II, Dusko Tadic, 10 de agosto de 1995, IT-94-1, 42, citada en el fallo de apelacin Tadic, 59.
197
Supra, en este volumen, captulo i.
198
El control jurisdiccional operado por los jueces de los tpi no implica ningn reto real. En particular, queda sin respuesta la cuestin de saber cules seran las consecuencias jurdicas de una decisin
de los jueces si concluyeran en la ilegalidad de los actos del Consejo de Seguridad: sobre este punto
vase el 36 de la opinin individual del juez Sidhwa anexa al fallo de apelacin Tadic, lo mismo que J.
E. Alvarez, Nuremberg Revisited, en op. cit., pp. 262 ss., y K. Zemanek, en op. cit., p. 642. La posibilidad del control no prejuzga su intensidad, y efectivamente, aqu los jueces rehusan categricamente inmiscuirse en el poder de apreciacin del Consejo de Seguridad. En definitiva, se trata de un control
cuasi-nulo, de una intensidad cercana a cero (G. Cahin, La notion de pouvoir discrtionnaire applique aux organisations internationales, en op. cit., pp. 592 ss.; P. DArgent, J. DAspremont Lynden,
F. Dopagne y R. Van Steenberghe, en op. cit., pp. 1144 ss.) cuya funcin es esencialmente una funcin
de justificacin de los poderes del Consejo.
199
Vase L. Condorelli y S. Villalpando, op. cit., pp. 201-202, lo mismo que J. Combacau y S. Sur,
Droit international public, Pars, Montchrestien, 7 ed., 2006, pp. 647 ss. (sobre la idea de una Carta futurista).
200
Sobre la distincin entre poder discrecional y poder arbitrario: G. Cahin, La notion de pouvoir
discrtionnaire applique aux organisations internationales, en op. cit., pp. 567 ss.

216

ternacional y de conflictos armados (cuyo significado se extiende a los conflictos

armados no interestatales); en fin y sobre todo, la relatividad o flexibilidad de los
principios de legalidad y de soberana en derecho internacional en el marco general de la represin de los crmenes concernientes al conjunto de la humanidad,201
es decir, en este caso, graves violaciones del derecho internacional humanitario.

Cf. extracto de la decisin tpiy Sala II, Dusko Tadic, 10 de agosto de 1995, IT-94-1, 42, retomado en el fallo de apelacin Tadic, 59.
201

217

218

Bibliografa

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225

226

-VIIIDerecho europeo y lucha contra el terrorismo:

entre constitucionalizacin del derecho unilateral
de la onu y garantas del pluralismo jurdico*
Alberto Puppo

La tradicin positivista clsica ha defendido a menudo la tesis de la naturaleza puramente moral y poltica de las obligaciones internacionales. Criticando
esta tradicin, Hart construy su concepto de derecho a partir de las nociones de
aceptacin y de actitud crtica reflexiva, relativizando la importancia de la sancin.
Si el derecho internacional ha estado desprovisto durante largo tiempo de sanciones, no se puede negar la existencia de normas consuetudinarias cuya aparicin
reposa sobre la aceptacin, de parte de los Estados (creadores y a la vez destinatarios de estas normas), del carcter obligatorio de ciertos comportamientos. La
violacin de estas normas, si no conlleva siempre una sancin, genera no obstante
unas formas de reprobacin formuladas, por las que el jurista ingls llam enuncia* Traduccin de Eduardo Karadian. Este texto es una versin actualizada y abreviada de A. Puppo,
Lutte internationale contre le terrorisme, scurit internationale et droits fondamentaur: les pirovettes
des juges europens entre creation de hirarchies normatives improbables et sacrifice des garanties juridictionnelles les plus lmentaires, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, IX.2009.

Por ejemplo, J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Cambridge, Cambridge
University Press, 1995.

Sobre todo la reflexin de H. L. A. Hart, The Concept of Law, Londres, Oxford University Press,
1961.

A. Puppo, Acceptation et normativit: la force du devoir dans le discours juridique, Roma, Aracne,
2010, (de prxima publicacin).

227

dos internos, enunciados que expresan la aceptacin de normas y atestiguan as la

existencia de verdaderas obligaciones.
Cuanto ms la regla se aparta del modelo de la regla de conducta que se encuentra en la mayora de las sociedades, ms tiende a coincidir la categora de los
actores de la aceptacin con la categora de los profesionales del derecho, especialmente los jueces. Las jurisdicciones internacionales se multiplican y su papel
se vuelve ms y ms el de re(trazar) las fronteras entre los diferentes rdenes jurdicos (nacionales, regionales e internacionales), incluso de jerarquizarlos. La proteccin internacional de los derechos humanos y la persecucin internacional, por
ejemplo, de los autores (o financistas) de actos terroristas, impone, en efecto, repensar a la vez la relacin entre orden jurdico interno y orden jurdico internacional, y el papel jugado por el juez en la determinacin de tal relacin. Se dibuja un
nuevo paisaje: en este dibujo, una nueva figura, la del individuo, en tanto sujeto
del derecho internacional, parece encontrar sus contornos.
Las recientes evoluciones de la accin del Consejo de Seguridad de la onu, lo
mismo que las tomas de posicin de los jueces europeos Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh), Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (tpice), Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (tjce) en materia
de sanciones econmicas, decididas por la onu, dirigidas en contra de individuos o
entidades privadas imponen cuestionamientos. Cul es el alcance de la proteccin jurdica garantizada a los individuos en un sistema jurdico internacionalizado,
proyectado en una lucha contra un enemigo desterritorializado pero culturalmente connotado, como el terrorismo? Cules son las relaciones entre orden jurdico
internacional y orden jurdico comunitario?

Vase sobre esta cuestin, Socit Franaise de Droit International, Le sujet en droit international,
Pars, Pedone, 2005, especialmente la contribucin de J. L. Florent, Les destinataires non tatiques
des rsolutions du Conseil de scurit, pp. 107-117.

tedh, Sentencia de la Gran Sala del 30 de junio de 2005, Bosphorus Airways c. Irlande; tedh, Gran
Sala, decisin sobre la admisibilidad del 31 de mayo de 2007, Behrami c. France et Saramati c. la France, lAllemagne et la Norvge.

tpice, 21 de septiembre de 2005, asuntos acumulados T-306/01 Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat
International Foundation c./ Conseil de lUnion europnne, y T-315/01, Yassin Abdullah Kadi c./ Conseil
de lUnion europnne. Vase asimismo: tpice, 12 de julio de 2006, asuntos acumulados T-253/02 Chafiq Ayadi Kadi c./ Conseil de lUnion europenne, y T-49/04 Faraj Hassan c./ Conseil de lUnion europenne et Commission des Communauts europennes.

tjce, Sentencia de la Gran Sala del 3 de septiembre de 2008, Yassin Abdullah Kadi y Al Barakaat
International Foundation c./ Conseil de lUnion europnne, asuntos acumulados C-402/05 y C-415/05.

En efecto, como lo seala J. L. Florent, en op. cit., p. 110, acerca de la lucha contra el terrorismo
tal como se implement despus del 11 septiembre de 2001, ce rgime de sanctions [] est dautant
plus remarquable quil est entirement dterritorialis.

228

El caso Yusuf, decidido por el tpice, concierne a un ciudadano sueco cuyo

nombre, tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, result inscrito en una
lista de personas (supuestamente10) ligadas a la red Al Qaeda. La accin combinada de las Naciones Unidas (por la va del Comit de Sanciones),11 de la Unin
Europea (por la adopcin de un Reglamento que transcribe la lista de nombres
establecido por el Comit de Sanciones), y de los Estados (ligados en virtud del
principio de primaca del derecho comunitario)12 desemboc en la aplicacin de
sanciones econmicas muy severas en su contra, privndole de todo medio de recurso efectivo.13
La preocupacin esencial de la comunidad internacional parece ser la de protegerse por todos los medios contra del peligro terrorista, a riesgo de poner entre
parntesis lo que puede ser considerado, se piense lo que se piense de su base
ideolgica, un derecho adquirido de los Estados contemporneos, a saber, la garanta de los derechos fundamentales. Las sentencias Bosphorus y Behrami, pronunciadas por el tedh,14 parecen confirmar el estatus particular de la cooperacin
internacional, especialmente en materia de mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales: en tanto que inters superior que blanquea, por as decir, toda medida que atenta contra los derechos fundamentales garantizados por el
Convenio Europeo de Derechos Fundamentales (cedh). La invocacin de las obligaciones que emanan de la cooperacin internacional, en particular las que emanan de la Carta de la onu, funciona entonces como una clusula de licitud.15


tpice, Yusuf, cit.

10

Sobre el papel del gobierno estadounidense en el establecimiento de estas listas, y ms en general, sobre el funcionamiento del Comit, vase E. Rosand, The Security Councils Efforts to Monitor
the Implementation of Al Qaeda/Taliban Sanctions, en American Journal of International Law (ajil), 98,
2004, p. 744.
11
El Comit de Sanciones en cuestin fue creado por la resolucin 1267 (1999) del Consejo de Seguridad. Le siguieron otras resoluciones con el objeto de precisar los poderes y el funcionamiento del
Comit.
12
Para un anlisis terico de la nocin de primaca y su alcance en las relaciones entre orden jurdico interno y comunitario, vase J. Dickson, How Many Legal Systems?, en Problema, 2, 2008, pp.
11-50.
13
Este aspecto parece ser desde entonces objeto de una comprobacin generalizada. En este sentido, vase el informe de I. Cameron, The European Convention on Human Rights, Due Process and
United Security Council Counter-Terrorism Sanctions, Consejo de Europa, 6 de febrero de 2006; y el
de B. Fassbender, Targeted Sanctions and Due Process, Bureau des affaires juridiques des NationsUnies, 20 de marzo de 2006.
14
Sentencias citadas.
15
Sobre este aspecto del fallo, vase al menos A. Ciampi, LUnion europenne et le respect des
droits de lhomme dans la mise en uvre des sanctions devant la Cour europenne des droits de
lhomme, en Revue gnrale de droit international public (rgdip), 1, 2006, p. 86. Vase asimismo E.

229

Esta comprobacin, alimentada por la reciente jurisprudencia europea en materia de sanciones econmicas individuales, invita entonces a (re)plantear la cuestin
de las relaciones entre el sistema jurdico europeo y el orden jurdico internacional,
cuestin a la que el tpice parece haber dado una curiosa respuesta, corregida enseguida por el tjce. Se debe precisar que si la aplicacin de sanciones econmicas
por la onu tales como medidas de embargo no era una novedad, la institucin de
los Comits de Sanciones marc el comienzo de una nueva era,16 en la que se inscribe el Comit creado para luchar contra la financiacin del terrorismo y especialmente de la red Al-Qaeda. A fin de comprender mejor esta novedad, no se debe olvidar que el terrorismo y su financiacin son objeto de un convenio internacional
que no est aun en vigor. Tradicionalmente, el Consejo de Seguridad se limita a
invitar a los estado a ratificar los Convenios existentes. Ahora bien, la urgencia terrorista cambi esta prctica: como lo precisa un agudo y reciente anlisis de la actividad legisladora del Consejo de Seguridad,17 esto est confirmado por el hecho
de que la resolucin 1373, en su primera mitad, retoma el contenido del Convenio
internacional para la represin de la financiacin del terrorismo de 1999. Esto traduce la voluntad de hacer efectivos los compromisos convencionales sin esperar el
resultado del proceso de ratificacin.
La actividad de este Comit de Sanciones merece una atencin particular por
varias razones: primero, porque, a pesar de que no se trate de un rgano jurisdiccional,18 sus sanciones conciernen a individuos, ya no a estados; luego, porque
Cannizzaro, Sulla responsabilit internazionale per condotte degli Stati membri dellUnione europea: in
margine al caso Bosphorus, en Rivista di diritto internazionale (rdi), 3, 2005, p. 762.
16
Se trata del Comit de Sanciones, creado cuatro das despus de la invasin de Kuwait por Irak,
por la resolucin 661 (1990), 6 de agosto de 1990, adoptada por 13 votos a favor, ninguno en contra y
dos abstenciones (Cuba y Yemen). Para un estudio ms profundo de este Comit, vase M. Koskenniemi, Le comit des sanctions (cr par la rsolution 661 (1990) du Conseil de scurit), en Annuaire
franais de droit international (afdi), 1991, vol. 37, pp. 119-137. Sobre el carcter novedoso de este Comit, vase especialmente, pp. 120 ss., y para un anlisis ms reciente, J. E. Stromseth, An Imperial
Security Council? Implementing Security Council Resolutions 1373 and 1390, en American Society of
International Law, Proceedings of the 97th Annual Meeting (asil), 2003, pp. 41-45, y C. Tomuschat, Human Rights, Between Idealism and Realism, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 90.
17
M. Fremuth y J. Griebel, On the Security Council as a Legislator: A Blessing or a Curse for the International Community?, en Nordic Journal of International Law (njil), 76, 2007, p. 344.
18
Hay que insistir sobre el carcter no jurisdiccional de este rgano, pues es lo que lo distingue de
otros rganos (los Tribunales Penales Internacionales), igualmente creados por el Consejo de Seguridad de la onu en virtud del captulo vii, cuyos poderes son sin duda ms importantes, pero cuyo carcter
jurisdiccional asegura el respeto de los derechos ms elementales de los individuos, tales como el derecho a la defensa. Para un paralelo entre los dos rganos subsidiarios, vase L. M. Hinojosa Martnez,
Las sanciones del Consejo de Seguridad contra Al Qaeda y los talibanes: son realmente inteligentes?, en Revista Espaola de Derecho Internacional (redi), 2006, vol. lviii, 2, p. 754; segn el autor, si

230

sus decisiones han sido transcritas por la Unin Europea segn modalidades
que suscitan numerosas perplejidades; en fin, porque los efectos de estas sanciones replantean con intensidad la cuestin de la proteccin de los derechos fundamentales de algunas personas que, por razones que ellas ignoran, son consideradas como sospechosas (1). Los recursos presentados por los individuos aludidos
por tales sanciones dieron lugar a una jurisprudencia cuya complejidad est ligada,
sin dudas, a la dificultad de conciliar los objetivos de la onu definidos en el captulo
vii de la Carta de las Naciones Unidas con la proteccin de los derechos fundamentales. El conflicto entre derechos y seguridad interacta con el fenmeno de la superposicin de los sistemas jurdicos, lo que se traduce en un trabajo jurisprudencial que desemboca en una elaboracin de jerarquas normativas que ha planteado
numerosos interrogantes (2). La sentencia Kadi pronunciada por el tjce y que anula tanto la decisin del tpice (fundada sobre una visin discutible de las relaciones
entre derecho de la onu y derecho comunitario) como el Reglamento comunitario
(que copiaba la lista negra confeccionada por el Comit de Sanciones),19 parece
privilegiar una visin pluralista del orden jurdico internacional que permite satisfacer a las exigencias garantistas propias de un Estado de derecho (3).

1. El fenmeno de las listas negras o del efecto temible de la cooperacin

internacional
Antes, incluso de profundizar la cuestin sobre el plano estrictamente jurdico,
hay que proceder a una constatacin. Entre los numerosos defectos de la lista negra, y entre las razones de las reticencias de los Estados miembros a transmitir
nombres,20 se puso el acento sobre el descrdito que la afirmacin de un lazo con

en los dos casos se trata de individuos (y sa es la novedad), la aplicacin de criterios tan flexibles por
parte del Comit 1267 genera importantes objeciones. Tal paralelo permite a P. Weckel, Note sous
tpice, 21 septembre 2005, en rgdip, 2005, 3, p. 967, insistir sobre la exigencia de prever una va de recurso, exigencia que se impone incluso en el caso del silencio de los textos.
19
El Reglamento es anulado exclusivamente en la parte concerniente al nombre del demandante.
La sentencia Yusuf no fue anulada por la simple razn de que entre tiempo el demandante fue radiado
de la lista. Para nuestro propsito, esto no tiene consecuencias: las cuestiones jurdicas planteadas por
los casos Yusuf y Kadi eran idnticas.
20
E. Rosand, en op. cit., p. 751. En el mismo sentido, L. M. Hinojosa Martnez, en op. cit., p. 762,
para quien el dficit en trminos de credibilidad del que sufre el Comit puede inducir al Estado a hacer
la vista gorda, dicho de otra manera, a cerrar los ojos; lo que, evidentemente, compromete la eficacia
del sistema.

231

Bin Laden provoca sobre la persona y su familia.21 En efecto, se trata de una fuente
suplementaria de estigmatizacin de cierta poblacin.22 La insercin en la lista no
est acompaada de ningn estudio profundizado sobre la pertinencia del lazo establecido entre el individuo o la entidad y las redes terroristas.23 A las personas que
figuran en la lista se les aplican sanciones econmicas, especialmente el congelamiento de fondos. Tales sanciones no son, estrictamente hablando, sanciones penales, lo que parece excluir la exigencia del contradictorio.24 Sin embargo, tienen

21
Algunos autores, por ejemplo E. Nalin, Misure europee anti-terrorismo e diritti umani, en La Comunit internazionale, lix, 2, 2004, p. 303, hablan al respecto de un verdadero dao alla vita di relazione, componente del dao biolgico.
22
Vase en este sentido, M. Gonzles, El idealismo estadounidense y la generacin de la imagen
del enemigo, en Z. Zeraqui y F. T. Montiel (coords.), La guerra contra el terror. Estados Unidos, Afganistn y la lucha contra el terrorismo, Mxico, Instituto Tecnolgico de Monterrey, Ariete, 2006, p. 91,
donde el autor subraya cmo la actitud de los medios de comunicacin en Estados Unidos ha generado
una xenofobia contra los rabes y la religin musulmana. Sobre este aspecto, en relacin con la situacin francesa, vase, en este volumen, captulo iv. Para el contexto britnico, y especialmente sobre
los efectos de la nueva poltica en materia de (retiro de la) nacionalidad, vase C. Walker, The Treatement of Foreign Terror Suspects, en The Modern Law Review, 70, 3, 2007, pp. 427-457, donde, p. 439,
el autor subraya que las nuevas medidas will inevitably discriminate against persons of minority racial
or ethnic origins who have settled in the United Kingdom and have assumed dual nationality. Sobre
este tema, se puede hablar de un sndrome de las listas negras Para un estudio profundo del sistema norteamericano de blacklisting, vase M. J. Peed, Blacklisting as foreign policy: the Politics and
Law of Listing Terror States, en Duke Law Review, 54, 2005, pp. 1296-1354.
23
E. Rosand, en op. cit., p. 748: in practice, submission of names [] often contained minimal personal information and did not generally include explanation of the connection the individual or entity
and Osama bin Laden, or members of Al Qaeda and the Taliban. De hecho, como lo recuerda M. Koskenniemi, en op. cit., p. 137, le comit a t tributaire des renseignements fournis par les participants
laction dune manire qui ne rehausse pas sa crdibilit. T. Andersson, I. Cameron y K. Nordback,
EU Blacklisting: the Renaissance of Imperial Power, but on a Global Scale, en European Business
Law Review, 2003, 14, 2, p. 111, insisten sobre el carcter simplemente conjetural de las conexiones, a
menudo muy indirectas, que se reconstruyen entre el individuo inscrito en la lista y la red terrorista.
Vase tambn I. Couzigou, La lutte du Conseil de scurit contre le terrorisme international et les droits
de lhomme, en rgdip, 2008, 1, pp. 54-55, donde se subraya que el Comit a jusqu prsent facilement
accept les demandes dinscription sur la liste rcapitulative, y que la phobie lencontre du terrorisme international y est sans doute pour beaucoup. Se lamentar sin embargo que la autora, en el curso
de su anlisis, tiende a identificar las nociones de terrorista y de persona ligada a una red terrorista.
Tal identificacin es lamentable en la medida en que el artculo se interesa a los menoscabos infligidos
a los derechos humanos: ahora bien, si parece considerable poder afectar los derechos humanos de un
individuo sospechoso de haber cometido, o preparado, actos terroristas, lo es mucho menos cuando se
trata de personas solamente sospechosas de haber tenido una relacin, a la vez indirecta y puramente
financiera, con el terrorismo.
24
P. Weckel, en op. cit., p. 964.

232

efectos similares a una condena penal.25 Como estas sanciones son aplicadas
por los Estados, es importante reconstruir el proceso que va de la propuesta de
nombres por los Estados a la ejecucin de las sanciones. Este proceso puede ser
reconstruido a partir del caso Yusuf.
El nombre de Yusuf fue propuesto, junto al de varios ciudadanos suecos, por
Estados Unidos.26 El Comit de Sanciones de la onu lo inscribi automticamente27 en su lista.28 En efecto, la inscripcin es casi tcita: si en un lapso de 48 horas, ningn miembro del Consejo de Seguridad se opone a la inscripcin, la misma se vuelve efectiva. Una vez inscrito en la lista, no es posible retirarlo sino con
el acuerdo de todos los miembros del Consejo de Seguridad.29 La Unin Europea
se encarg de centralizar la ejecucin, en escala europea, de las resoluciones del
Consejo de Seguridad. Esto se tradujo en la adopcin, entre otras cosas, de un
Reglamento comunitario,30 que no era sino la reproduccin de la mencionada lista.
Frente a la adopcin de este Reglamento, los Estados miembros de la Unin Euro25
F. Voeffray, Le Conseil de scurit de lonu: gouvernement mondial, lgislateur ou juge?
Quelques rflexions sur les dangers de drives, en M. G. Kohen (ed.), Promoting Justice, Human
Rights and Conflict Resolution through International Law/La promotion de la justice, des droits de
lhomme et du rglement des conflits par le droit international: liber amicorum Lucius Caflisch, Leiden,
Nijhoff, 2007, p. 1205. En este sentido, vase tambin L. M. Hinojosa Martnez, en op. cit., p. 761 el
paso del tiempo puede convertir una medida cautelar en una sancin penal; e I. Couzigou, en op. cit.,
p. 59, donde se recuerda la jurisprudencia del tedh.
26
E. Rosand, en op. cit., p. 749, recuerda que, durante las semanas que siguieron al 11 de septiembre 2001, todo el mundo se apresur a prestar su confianza a la lista de nombres propuesta por Estados
Unidos, que era la misma de la Executive Order no. 13.224 de Estados Unidos (66 Fed. Reg. 49,077 del
25 de septiembre de 2001). Sobre el hecho de que es, sobre todo, Estados Unidos que transmite los
nombres, vase tambin F. Voeffray, en op. cit., p. 1206. Para una reconstruccin precisa de los elementos que justifican (o se considera que justifican) la inscripcin en la lista de M. Yusuf, remitimos a E.
Miller, The Use of Targeted Sanctions in the Fight Against International TerrorismWhat About Human
Rights?, en asil, 2003, pp. 48 ss.
27
Es decir: sans se donner les moyens ncessaires pour vrifier de manire fiable la responsabilit
des personnes vises (F. Voeffray, en op. cit., p. 1204).
28
El 19 de octubre de 2001, el Comit de Sanciones public un nuevo anexo a su lista, incluyendo, entre otros, el nombre de Yusuf. I. Couzigou, en op. cit., pp. 55-57, llama la atencin sobre algunas
mejoras aportadas al procedimiento: as, se puede presentar directamente la demanda de radiacin al
punto focal, ante el servicio del Secretariado de los rganos subsidiarios del Consejo de Seguridad.
No deja de ser importante que el silencio no significa la aceptacin de la demanda de radiacin, lo que
por consiguiente deja perdurar el derecho de veto de los miembros del Consejo de Seguridad.
29
F. Voeffray, en op. cit., p. 1206.
30
Se trata del Reglamento (CE) n 2062/2001 de la Comisin, del 19 de octubre de 2001, que modifica, por tercera vez, el Reglamento n 467/2001 (JO L 277, p. 25). Es el anexo I de este Reglamento
que contiene la lista de las personas, entidades y organismos involucrados por el congelamiento de los
fondos. Segn los trminos del artculo 10, prrafo 1 del mismo Reglamento, la Comisin est habilita-

233

pea se vieron en la obligacin de darle plena ejecucin. Procedieron as al congelamiento de los fondos de Yusuf. ste, estimando injustificada la inscripcin de su
nombre, y por ende injustificada la sancin, present un recurso de anulacin ante
el juez comunitario. Formalmente, el acto jurdico aplicado por los Estados miembros, el acto fundador de la validez de la sancin, es el Reglamento comunitario.
Sin embargo, tomando en cuenta el hecho de que las instituciones comunitarias,
especialmente el Consejo, no ejercieron ningn poder de apreciacin, el juez comunitario estim que no posea ninguna competencia para juzgar sobre la pertinencia de la inclusin del nombre de Yusuf (1.1). Tal decisin priv al demandante
de todo recurso efectivo (1.2).

1.1. La incompetencia del Tribunal y el efecto de licitud: la interpretacin de

los artculos 103 de la carta y 307 del tce
El Tribunal de Primera Instancia insisti sobre el deber de lealtad de la Unin
Europea respecto de los compromisos que los Estados miembros asumieron al firmar la Carta de las Naciones Unidas. En efecto, es la Carta que da el poder al Consejo de Seguridad para tomar las medidas necesarias para el mantenimiento de la
paz y de la seguridad internacionales.
El Tribunal comparte la tesis defendida por las instituciones cuyo punto de vista
se resume as:31
El Consejo y la Comisin afirman as que el Consejo de Seguridad, que acta
en nombre de los miembros de la onu, tiene por responsabilidad primordial mantener la paz y la seguridad internacionales. Ponen de relieve que las resoluciones
adoptadas por el Consejo de Seguridad en virtud del captulo vii de dicha Carta son
de aplicacin universal y vinculantes, en su totalidad y sin reservas, para los miembros de las Naciones Unidas, que estn obligados a reconocer su primaca frente
a cualquier otro compromiso internacional. El artculo 103 de la Carta permite as
descartar cualquier otra disposicin de Derecho internacional convencional o consuetudinario a efectos de cumplir las resoluciones del Consejo de Seguridad, produciendo de este modo un efecto de legitimacin.
da para modificar o completar el mencionado anexo I sobre la base de las decisiones del Consejo de
Seguridad o del Comit de Sanciones.
31
Sentencia Yusuf, citada, 207. Sobre la interpretacin del artculo 103, y sobre lo que la primaca as instituida podra legitimar en materia de proteccin de los derechos humanos, vase P. Palchetti,
Azioni di forze istituite o autorizzate delle Nazioni Unite davanti alla Corte europea dei diritti delluomo: i
casi Behrami e Seramati, en rdi, vol. 90, 3, 2007, pp. 681-704, especialmente p. 696, e infra, donde se
tratar de analizar las jerarquas normativas que parecen emanar de la decisin del Tribunal.

234

Vale la pena detenerse en este punto del fallo, pues la existencia de una primaca tal no va de suyo. Para empezar, se deben distinguir dos formas de primaca:
por un lado, se puede estimar que el derecho de la Carta prima sobre el derecho
comunitario; por otro lado, se puede ir ms lejos, y afirmar que toda norma jurdica
expresada por una resolucin del Consejo de Seguridad se impone a la Comunidad y prima sobre el derecho comunitario, primario y derivado.32
A fin de precisar estos aspectos, conviene analizar la disposicin del Tratado33
de la cual se desprende la primaca. La cuestin, en efecto, no es tanto la de la primaca del derecho de la onu, que se funda sobre el artculo 103 de la Carta y que
se dirige a los Estados. El verdadero problema es el de la sumisin del derecho
comunitario, no tanto a la Carta, sino a las resoluciones que nos interesan; ahora
bien, tal sumisin es difcilmente defendible.
Precisemos que la sumisin de la Comunidad a la Carta, en tanto tal, puede
igualmente plantear un problema,34 mas la cuestin es sin dudas ms compleja.
Nos parece ms til insistir sobre una tesis humilde, y discutir la sumisin de la Comunidad al derecho expresado por las resoluciones del Consejo de Seguridad.35
Tomemos como punto de partida uno de los raros estudios que afirman que el
anlisis del Tribunal va en la direccin correcta.36 En efecto, segn ciertos comentadores del fallo Yusuf, sera impensable vase a los Estados miembros de
la Unin Europea escapar a sus obligaciones en virtud de la Carta de las Nacio32

La tesis de la primaca del derecho expresado por las resoluciones del Consejo de Seguridad parece generalmente admitida, mas no se aplica forzosamente de manera automtica a la Unin Europea.
Esta posicin, como lo nota P. Lagrange, Responsabilit des Etats pour actes accomplis en application
du Chapitre vii de la Charte des Nations Unies, en rgdip, 1, 2008, p. 105, fue adoptada por el tedh en el
fallo Behrami, citado. Volveremos infra, 2.1. y 2.2., sobre este fallo, especialmente sobre la justificacin
(y los lmites, que el autor no parece revelar) de tal primaca en el razonamiento del tedh.
33
Tratado de Roma de 1957 que instituye la Comunidad Econmica Europea. La palabra Tratado,
sin otras precisiones, se refiere, de aqu en adelante, a este tratado.
34
H. Labayle, Architecte ou spectatrice? La Cour de Justice de lUnion dans un espace de libert,
scurit et justice, en Revue trimestrielle de droit europen (rtde), vol. 42, 2006, p. 40, constata irnicamente: dans une vision irnique de la succession de la Communaut aux Etats membres, le Tribunal
consacre donc la primaut dun droit dont elle nest ni actrice ni destinataire
35
Debe suponerse en efecto, que se adopta una visin monista con primaca del derecho internacional, como lo seala J. Roldn Barbero, La interaccin entre las normas internas e internacionales
en el acervo jurdico europeo, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 6, 13, 2002, p. 701, la
opcin monista no es observada en relacin con los actos unilaterales adoptados por otras organizaciones internacionales; el hecho de que la Unin Europea no sea miembro de la onu constituye, segn el
autor, una dificultad suplementaria.
36
P. Stangos y G. Gryllos, Le droit communautaire lpreuve des ralits du droit international:
leons tires de la jurisprudence rcente relevant de la lutte contre le terrorisme international, en Cahiers de droit europen, 3-4, 2006, p. 466.

235

nes Unidas por la va de su participacin en un organismo internacional regional.37

Esta afirmacin reposa sobre un presupuesto: las resoluciones en cuestin expresaran obligaciones derivadas de la Carta.38 La cuestin parece ser la del significado del la palabra derivar, o ms exactamente, la de la calificacin de la va que
permite pasar de la Carta a las resoluciones del Consejo de Seguridad. La eleccin
del verbo derivar parece privilegiar una tesis fuerte: el derecho que resulta de las
resoluciones de la onu estara de alguna manera implcito en los principios de la
Carta, y derivara de l como una consecuencia (casi) lgica. En efecto, en este
caso, la primaca de la Carta se extendera automticamente al conjunto de las
normas expresadas por las resoluciones. No obstante, es legtimo dudar que las
resoluciones cuyo contenido puede ser de lo ms variado y que, sobre todo, son
adoptadas por una minora de Estados en situaciones caracterizadas a veces por
la urgencia puedan derivar de la Carta. Para utilizar un vocabulario kelseniano,
la validez de las resoluciones est fundada dinmicamente, y no estticamente,
sobre el derecho de la Carta.39 Como lo recuerda Robert Kolb en un estudio reciente,40 el Consejo de Seguridad acta en virtud de una habilitacin, expresada en los
artculos 41 y 42. En la hiptesis (analizada por el autor) de un conflicto entre una
resolucin y, por ejemplo, la prohibicin de genocidio, el conflicto intervendra entre la resolucin y el ius cogens, y no entre la Carta (sobre la que se funda la resolucin) y el ius cogens: esta ltima solucin, en efecto, no rendira cuenta del gran
grado de latitud que el captulo vii deja a la decisin del Consejo.41 El lazo entre las
resoluciones del Consejo de Seguridad y la Carta es, pues, puramente dinmico.
Si las normas expresadas por las resoluciones derivan de la Carta, entonces se
debera afirmar en la hiptesis evocada por Robert Kolb que de la Carta deriva,
entre otras cosas, una norma incompatible con la prohibicin del genocidio. Esto, a
pesar del hecho de que uno pueda esforzarse en demostrar su plausibilidad, parece como mnimo contra-intuitivo.
Nos parece entonces posible dudar de la automaticidad de la primaca de las
normas expresadas por las resoluciones. Ahora, aunque admitiendo tal primaca,
no se debe olvidar que la misma se aplicara lgicamente a los Estados miembros,
mas no a la Comunidad europea. Es entonces necesario franquear otro paso, or-

Idem.
Ibid., p. 465.
39
Sobre este aspecto de la interpretacin kelseniana de los poderes conferidos por la Carta al Consejo de Seguridad, vase, en este volumen, captulo vii.
40
R. Kolb, Conflits entre normes de jus cogens, en Droit du pouvoir, pouvoir du droit: mlanges
offerts Jean Salmon, Bruselas, Bruylant, 2007, p. 499.
41
Idem.
37
38

236

denado por el artculo 307 del Tratado que instituye, las comunidades europeas.
Segn el Tribunal:
Por lo que respecta ms concretamente a las relaciones entre las obligaciones que
la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados miembros de la Comunidad
y las obligaciones que les impone el Derecho comunitario, procede aadir que el artculo 307 CE, prrafo primero, establece que las disposiciones del presente Tratado no afectarn a los derechos y obligaciones que resulten de convenios celebrados,
con anterioridad al 1 de enero de 1958 o, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesin, entre uno o varios Estados miembros,
por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra.
[] Segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este artculo pretende
precisar, conforme a los principios del Derecho internacional, que la aplicacin del
Tratado CE no afecta al compromiso asumido por un determinado Estado miembro
de respetar los derechos de pases terceros derivados de un convenio anterior y de
cumplir sus correspondientes obligaciones.42

Una vez ms, la cuestin es la de saber cules son exactamente las obligaciones que corresponden a los compromisos de los Estados miembros.
Se debe proceder a una primera distincin. Por un lado, existen normas conocidas, es decir, expresadas por disposiciones de convencios internacionales publicadas antes de la entrada en vigor del Tratado; en este caso, la cuestin no se
plantea: tales obligaciones convencionales por decir as son aceptadas por la
Comunidad. Dicho esto, los Estados miembros, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 307, en la medida en que tales convenios sean incompatibles con el
presente Tratado, [...] recurrirn a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que hayan observado. Lo que significa que este artculo no proclama la primaca de toda obligacin convencional anteriormente suscrita; se limita
a aceptar un estado de hecho, precisando que los Estados pondrn todo su empeo para poner fin a la incompatibilidad, por ejemplo, renegociando un tratado o denuncindolo. Se debe evocar, por otro lado, la hiptesis de un tratado que violara
normas imperativas: en este caso, en virtud del Convenio de Viena, las obligaciones convencionales en cuestin cesaran de obligar a los Estados. Es intil ir ms
lejos en esta va, pues las normas de las que se trata en el caso Yusuf no son normas convencionales.
Por otro lado, adems de tales normas convencionales conocidas, se deben
considerar normas que seran el producto de rganos, habilitados para introducir
nuevas normas, creados por convenios y as desconocidos en el momento de
42

Fallo Yusuf, citado, 235 y 236.

237

adhesin a la Comunidad. Es de toda evidencia el caso de las normas expresadas

por las resoluciones del Consejo de Seguridad.
A estas alturas se debe proceder a otra distincin, que trata del objeto de los
convenios: se deben distinguir los que regulan las relaciones jurdicas entre Estados, de los que instituyen las organizaciones internacionales. En este sentido, la
onu y la Comunidad europea deben ser tratadas de la misma manera. Si el derecho comunitario ha sido concebido, desde sus inicios, como un orden dinmico en
el cual las normas de derecho derivado se imponen directamente en virtud de un
Tratado, no se puede decir lo mismo del sistema jurdico de la onu.
No se puede deducir, de la eventual primaca de la Carta, la primaca de todas
las normas expresadas por las resoluciones del Consejo de Seguridad, sabiendo
que este rgano no est concebido como legislador y, sobre todo, que aun suponiendo que sea as, no existe ningn medio de controlar la conformidad de estas
normas a los principios de la Carta.43 O sea: si los Estados miembros de la Unin
Europea estn sometidos al derecho derivado, es porque se supone que el derecho derivado es conforme a los principios expresados por los tratados (y a los
principios proclamados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos). En caso
contrario, alcanza con presentar un recurso de anulacin. Si este recurso no se
presenta o si el juez comunitario comprueba la legalidad del acto, los Estados deben someterse. Pero, suponiendo que las resoluciones expresan normas, cual es
la situacin de los Estados sometidos a esas normas respecto a la posibilidad de
solicitar un control de legalidad?
Estos argumentos, en nuestra opinin, hacen dudar del hecho de que el artculo 307 del Tratado pueda ser interpretado como si otorgara prioridad a cualquier resolucin de la onu. Pero admitamos que tal prioridad sea pensable: habida cuenta
del poder discrecional del Consejo de Seguridad, sera imposible saber cul ser
el derecho a aplicar. Esto significara que el artculo 307 permitira introducir normas jurdicas cuyo contenido sera indeterminable, con la sola condicin de que
sean expresadas por resoluciones del Consejo de Seguridad adoptadas en virtud
del captulo vii de la Carta. Es importante entonces insistir sobre el inevitable menoscabo al principio de seguridad jurdica: atribuir al Consejo de Seguridad un poder creador de derecho, y otorgarle a las normas as creadas un estatuto privilegiado, volvindolas obligatorias para todos, significara introducir entre las fuentes
supremas del derecho internacional, comunitario y nacional un elemento absolutamente arbitrario y imprevisible.
Independientemente de tal observacin, una interpretacin del artculo 307 que
t. en cuenta el contexto de su elaboracin, permite relativizar la primaca de las
43

238

Vase E. Miller, en op. cit., p. 50.

mencionadas resoluciones. Es el Tribunal mismo que muestra el camino cuando,

para apoyar la tesis de la primaca, evoca el artculo 297 del Tratado, que fue introducido, segn los jueces,44 a fin de respetar la regla de primaca. En virtud de este
artculo, los Estados miembros se consultarn a fin de adoptar de comn acuerdo
las disposiciones necesarias para evitar que el funcionamiento del mercado comn
resulte afectado por las medidas que un Estado miembro pueda verse obligado a
adoptar [...] para hacer frente a las obligaciones contradas por l mismo para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Se comprende fcilmente la utilidad de tal artculo en el razonamiento del Tribunal: la referencia a la paz y a la seguridad internacional parece reforzar la tesis de
la primaca. Sin embargo, no se debe silenciar el hecho de que este artculo tiene
por objeto el mercado comn. O sea, no se trata de violaciones de derechos fundamentales, sino simplemente de perturbacin del funcionamiento del mercado comn. Ahora bien, si nos situamos en el momento en el que fueron redactados los
artculos citados por el Tribunal, se debe constatar que los compromisos a los que
se hace referencia en los artculos 307 y 297, no son evocados sino en la medida
en que pueden afectar a la comunidad econmica, las relaciones comerciales. En
consecuencia, aunque se admitiera el carcter constitucional del artculo 307, se
debera plantear la siguiente pregunta: este artculo, es jerrquicamente superior
a los dems, y especialmente a los que proclaman el respeto de los derechos fundamentales? Una interpretacin discutible ms razonable habra podido, al menos,
ponderar los intereses en conflicto. Sera sin embargo callar el hecho de que el artculo 307 aspira al mantenimiento de las relaciones comerciales con pases terceros, dado que no lo olvidemos inicialmente el objeto del derecho comunitario era
econmico. Si este artculo hubiese sido redactado al mismo tiempo que el artculo 6 del Tratado de la Unin Europea (tue), entonces se hubiera tenido el cuidado
de introducir una clusula de salvaguardia. Probablemente, el tpice, al invocar el
ius cogens, intenta introducir este tipo de clusula. Es como si el Tribunal dijera: el
artculo 307 atribuye una primaca al derecho de la onu, pero se debe interpretar a
la luz del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, precisndose que
las normas de un tratado no son vlidas si contradicen al ius cogens. Volveremos
sobre este aspecto original del fallo; por el momento, nos alcanza con constatar
que el efecto de este tortuoso razonamiento es una especie de inmunidad jurisdiccional de la que se benefician las resoluciones del Consejo de Seguridad. A partir
de la comprobacin de tal efecto de licitud, el nico recurso posible parece ser
entonces un recurso ante el propio Consejo de Seguridad.

44

Fallo Yusuf, citado, 238.

239

1.2. La intervencin pasiva de la Unin Europea en el ejercicio de las

resoluciones de la onu, o cmo privar a los individuos (y a los estados) de
todo recurso efectivo
La situacin puede parecer perniciosa en la medida en que la Unin Europea
interviene en un estadio intermedio, a saber, entre la adopcin de las resoluciones
de la onu y la ejecucin estatal de las sanciones. En efecto, si la Unin Europea no
hubiese intervenido, la situacin habra sido muy diferente. Nos parece pertinente
pensar que en caso de un acto internacional que plantea dudas relativas al respeto
de los de sealarlas, y llegado el caso oponerse a la adopcin de los instrumentos
de recepcin.45 Es por esta razn que ciertos autores han insistido sobre el efecto
benfico de una aplicacin nacional de las sanciones en cuestin.46
Dicho de otra manera: el artculo 103 de la Carta, puede ser realmente interpretado en el sentido de que obligara a un Estado a trazar una raya sobre todas
las obligaciones que ha contrado a partir de instrumentos internacionales, ellos
mismos fundados sobre la Carta, o que derivan directamente de sus constituciones?47
45
Sobre este punto, vase R. Brown, Kadi v. Council of the European Union and the Commission of the European Communities: Executive Power and Judicial Supervision at European Level, en
European Human Rights Law Review, 4, 2006, pp. 456-469. Segn el autor, si se puede admitir que,
from an international law standpoint, the UN Charter has primacy over domestic rules, esto no excluye
sin embargo the possibility that a Member State may assert the primacy of its own sovereignty over a
resolution of the Security Council (p. 462); ms precisamente: a domestic court may assert that Security Council resolutions have no effect in internal law (p. 466). En el mismo sentido, A. Vandepoorter,
Lapplication communautaire des dcisions du conseil de scurit, en afdi, 1, 2006, p. 128: rien ne
soppose ce quun juge, quel quil soit, puisse contrler une rsolution, une fois admis quil sagit bien
dun acte juridique. Et, lvidence, cest le cas.
46
T. Andersson, I. Cameron y K. Nordback, en op. cit., p. 121: It would also allow them to have a
proper system of national judicial control of such measures. Furthermore, UN sanctions would be made
subject to domestic constitutional requirement and the government would have to assume the political
responsibility for implementation. Tal punto de vista parece confirmado por una decisin reciente de
una jurisdiccin turca, libre de toda sumisin al derecho comunitario. En efecto, el Consejo de Estado
turco en una decisin del 4 de julio de 2006, anul la decisin de congelamiento de fondos tomada por
el estado turco contra una persona listada por el Comit de Sanciones, por falta de pruebas, por el hecho de que nadie pudo poner a su disposicin los elementos tendientes a establecer el lazo con la red
Al Qaeda (DOC. S/2006/750, 20 de septiembre de 2006, anexo III, p. 54, citado por L. M. Hinijosa Martnez, en op. cit., p. 753). El tjce, en su fallo Kadi, citado, 298, parece haber sugerido la posibilidad de
una libre transposicin por los Estados miembros de las resoluciones del Consejo de Seguridad, dejando suponer que esto debera hacerse en el respeto del derecho comunitario.
47
En este sentido, vase E. Miller, en op. cit., p. 50: it would seem more than legalistic to assume
that Article 103 can absolve the organisation or its member states of their human rights obligations.

240

Si se puede responder por la negativa, se debe reconocer que la intervencin

puramente formal de la Unin Europea, que se limita a reproducir las listas de los
nombres preparados por el Comit de Sanciones, tiene por efecto poner a los Estados ante un acto comunitario que, en virtud del principio de primaca, se impone
directamente. Un Estado que no aplicase las sanciones econmicas a Yusuf violara el derecho comunitario, y sera as susceptible de ser objeto de un recurso por
incumplimiento. Mientras que un Estado que no se conformase con una resolucin
de la onu (fenmeno, de hecho, relativamente frecuente) slo debera temer a represalias polticas. Algunos autores afirman sin ambages que los Estados pueden siempre rehusar la aplicacin de las resoluciones del Consejo de Seguridad
que juzgan ilegales.48 En efecto, desde un punto de vista ms general, no hay que
descuidar el principio cardinal del derecho internacional, a saber, el consentimiento de los Estados. stos han consentido en verdad al respecto de la Carta, pero,
han consentido que el Consejo de Seguridad se comporte como un legislador universal?49 Aunque la respuesta sea, o debera ser, negativa, se debe reconocer que
la realidad es otra: tal poder es ejercido y contribuye a la aparicin de lo que algunos autores han podido denominar una verdadera hegemona jurdica.50
La situacin que deriva de esta configuracin jurdica no puede ser ms paradjica: la Unin Europea no juega ningn papel en la evaluacin del lazo existente
entre una persona y la red Al Qaeda, y sin embargo su intervencin pasiva vuelve
indiscutibles, de esta manera, las evaluaciones (a veces ausentes) del Comit de
Sanciones. En caso de discusin, la voluntad de un solo Estado, por ejemplo, Estados Unidos, en virtud del derecho de veto del que disponen los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, alcanzara para archivar la cuestin.51
48
V. Bore Eveno, Le contrle juridictionnel des rsolutions du Conseil de scurit: vers un constitutionnalisme international?, en rgdip, 4, 2006, p. 858.
49
Sobre este punto, vase el anlisis muy convincente de M. Fremuth y J. Griebel, en op. cit., pp.
354-355: Apart from the fact that the SC accordingly does not enjoy a competence to legislate, such a
power would also be highly problematic with respect to the principle of consent in international law. Deriving from the principle of sovereign equality enshrined in Article 2(1) of the UN-Charter, a State is only
bound by rules it has consented to. [...] there are many fields of law where breaches can give rise to
threats to international peace and security, the SC would enjoy a wide competence in lawmaking and
could feel inclined to enact more and more legal acts.
50
Ibid., p. 355: The emergence and development of public international law would the mostly depend on the five permanent members of the SC that possess a veto-power, risking the development of a
legal hegemony.
51
La cuestin que se plantea entonces, es la de saber cules son los lmites para el ejercicio del
derecho de veto. En este sentido vase A. L. Paulus, Jus Cogens in a Time of Egemony and Fragmentation. An attempt at a Re-appraisal, en njil, 74, 2005, p. 325: it remains unclear wheter superpower
status or permanent membership in the Security Council may confer a veto regarding the emergence of
new jus cogens, too.

241

Est incorporado a la doctrina que la Corte Internacional de Justicia (cij), juez

instituido por la Carta, no se otorga competencias para controlar la legalidad de
las resoluciones del Consejo de Seguridad.52 El nico recurso posible es entonces una especie de recurso de reposicin ante el Comit de Sanciones. En efecto,
el mismo est encargado de actualizar las listas, y en cumplimiento de esta tarea,
tambin la de borrar nombres. Entonces s parecera existir un medio de accin.
Sin embargo, las personas cuyos nombres estn en la lista no tienen acceso directo al Comit.53 No pueden ms que solicitar a sus Estados (de residencia o de nacionalidad) a fin de que stos, a su turno, soliciten el reexamen de cada caso individual.54
Estas incertidumbres han dado lugar a una verdadera reflexin en el seno mismo de la onu55 y a una jurisprudencia ms matizada de la parte del juez comunita52
Sobre la cuestin del control de la legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad, vase
M. Bedjaoui, Du contrle de lgalit des actes du Conseil de scurit, en Nouveaux itinraires en droit.
Hommage Franois Rigaux, Bruselas, Bruylant, 1993, p. 69; id., Un contrle de la lgalit des actes
du Conseil de scurit est-il possible?, en Le chapitre vii de la Charte des Nations Unies, Pars, Pedone, 1995, p. 258; A. Pellet, Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit?, en Le chapitre vii de la Charte des Nations Unies, p. 224. Este ltimo autor parece admitir implcitamente (p. 227)
la posibilidad de un control da la validez de las resoluciones del Consejo de Seguridad por cualquier
juez que aplique el derecho internacional: Les rsolutions du Conseil de scurit font partie du droit international et les obligations en dcoulant ont, dans la sphre du droit international lui-mme, une valeur suprieure en vertu des dispositions de larticle 103 de la Charte. Encore faut-il que ces obligations
dcoulent de rsolutions juridiquement valides. Les tribunaux nationaux peuvent sen assurer et en ont
mme le devoir, faute de quoi ce nest pas le droit international quils mettraient en uvre. Vase, en
fin, las explicaciones de los jueces de apelacion del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
en el caso Tadic, segn quienes ni la lettre ni lesprit de la Charte ne conoivent le Conseil de scurit comme legibus solutus (chappant la loi) (caso Dusko Tadic, 2 de octubre de 1995, IT-94-1, 28).
Para un anlisis profundo del control que sobre este fundamento los jueces penales parecen haber ejercido sobre la accin del Consejo de Seguridad, vase S. Garibian, en este volumen, captulo vii.
53
Sin embargo, se debe precisar que la Resolucin 1730 del 19 de diciembre de 2006 reconoci la
posibilidad de introducir directamente una demanda de radiacin <http://www.un.org/french/sc/committees/dfp.shtml>.
54
Como lo constata E. Rosand, en op. cit., p. 750: without legal recourse to challenge their inclusion on the UN list or the asset freeze, the Somali Swedes were sensed to have been convicted of and
punished for a crime without due process. En el mismo sentido, E. Miller, en op. cit., p. 49; el autor pone
de relieve, (p. 48), el contexto inverosmil de un eventual recurso: cmo probar la inocencia de personas inscritas cuando se ignoran las razones que justifican su inscripcin? Como lo recuerda J.-L. Florent, en op. cit., p. 114, tal realidad es tanto ms kafkiana que no es raro estar en las listas por una simple cuestin de homonimia.
55
P. Weckel, en op. cit., p. 965, evoca el trabajo del equipo de vigilancia del Comit de Sanciones
que lleg a conclusiones que pregonaban la automaticidad de la transmisin de la demanda de radiacin (el autor cita a este propsito la carta del presidente del Comit al Consejo de Seguridad del 15
de febrero de 2005, S/2005/83, especialmente el anexo ii. Par. 56). Sobre la toma en cuenta por el se-

242

rio.56 En efecto, el tpice tuvo la ocasin de volver sobre la cuestin de las sanciones
econmicas individuales. Una primera vez en un contexto casi idntico al del caso
Yusuf, una segunda vez en casos en donde se trataba de controlar la legalidad de
sanciones pronunciadas sobre el fundamento de un acto comunitario que expresaba el ejercicio, por parte de las instituciones comunitarias, de un poder de valoracin. Los jueces de Luxemburgo han podido reconocer as, en el caso Ayadi del 12
de julio de 2006,57 la insuficiencia de las vas de recurso ante la onu y considerar,
en consecuencia, el derecho subjetivo, para las personas que figuran en las listas,
de exigir que el Estado (de residencia o de pertenencia, queda poco claro) acte
ante el Comit de Sanciones, a fin de obtener la radiacin.58
Los jueces comunitarios, igualmente, han anulado el acto comunitario en el
caso OMPI del 12 de diciembre de 200659 en la parte concerniente a los demancretario general de la onu de las exigencias que aspiran a un mejoramiento de los procedimientos, y la
aplicacin de las garantas mnimas, vase F. Voeffray, en op. cit., p. 1208, nota 21; vase tambin, recientemente, I. Couzigou, en op. cit., pp. 54 ss., y, sobre todo, V. Gallo Cobian, J. Gauche Marchetti y
M. J. Huerta Jimenez, Las sanciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y los derechos
humanos. Relaciones peligrosas, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional (amdi), viii, 2008, pp.
143-186.
56
Para un estudio sinttico del conjunto de esta jurisprudencia vase H. P. Aust, Between Self-Assertion and Deference: European Courts and their Assessment of UN Security Council Resolutions, en
amdi, VIII, 2008, pp. 64 ss. (caso Ayadi) y 67 ss. (caso ompi).
57
Fallo Ayadi, citado. El Tribunal comunitario parece haber encontrado su inspiracin en una decisin belga emitida por el Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, el 18 de febrero de 2005, en el caso
Nabil Sayadi et Patricia Vinck c. Etat Belge. Los jueces belgas distinguen tres puntos esenciales, que
van en el mismo sentido que la jurisprudencia comunitaria: il ne peut tre contest que le Tribunal est
sans juridiction pour censurer ou simmiscer dans les dcisions dune organisation internationale. [...] Il
appartient au dit Comit des sanctions, et lui seul, dinscrire ou non [...]. Il ne peut pas non plus tre fait
grief aux autorits [...] belges davoir tir les consquences de cette dcision. Sin embargo, a partir de
esta triple comprobacin, los jueces condenan al Estado belga a demandar al Comit la radiacin de la
lista. Es til precisar que tal demanda del Estado belga qued sin consecuencias. Sobre esta decisin,
vase M. Arcari, Sviluppi in tema di tutela dei diritti di individui iscritti nelle liste di comitati delle sanzioni
del Consiglio di sicurezza, en rdi, 2007, 3, pp. 674 ss.
58
Sobre la naturaleza de tal recurso, a medio camino entre un recurso de reposicin y una nueva
forma de proteccin diplomtica, vase D. Symon y F. Mariatte, Le droit la protection diplomatique:
droit fondamental en droit communautaire?, en Europe, 2006, p. 7; los autores subrayan la novedad de
la decisin del tpice sin olvidar, sin embargo, su fragilidad desde el punto de vista del derecho internacional vigente. Otros autores no han dudado en considerar una obligacin para la Comunidad misma de
asegurar esta proteccin (P. Stangos y G. Gryllos, en op. cit., p. 472 ss.). Para profundizar el concepto
mismo de proteccin diplomtica, vase S. Garibian, Vers lmergence dun droit individuel la protection diplomatique?, en afdi, vol. LIV, 2008, pp. 119-141.
59
tpice, asunto T-228/02, Organisation des Modjahedines du peuple dIran / Conseil de lUnion
europenne. Se debe subrayar que, frente a una especie de reincidencia de la parte del Consejo, el Tribunal fue invitado a reafirmar su jurisprudencia, en dos oportunidades, el 23 de octubre de 2008, asunto
T-256/07, y el 4 de diciembre de 2008, asunto T-284/08.

243

dantes, entre otras cosas por la ausencia de motivacin suficiente respecto al lazo
entre las entidades aludidas y las redes terroristas.60
Aunque sean alentadoras, ninguna de estas decisiones pone en duda el razonamiento desarrollado por el Tribunal en el caso Yusuf, y las improbables jerarquas normativas que parece establecer.

2. Bosphorus, Yusuf, Berhami: el captulo vii de la Carta de la onu en la

cspide de la jerarqua de las normas
La frmula blanqueadora mgica parece ser la invocacin de las exigencias
de la cooperacin internacional; en efecto, es apoyndose sobre los deberes derivados de tal cooperacin que los jueces de Estrasburgo y de Luxemburgo establecen y justifican el rgimen de lo que parece ser una verdadera inmunidad jurisdiccional de la que se benefician las resoluciones del Consejo de Seguridad.
La mayora de los comentadores ya han puesto de relieve y profundizado los
aspectos ms importantes de las jurisprudencias Bosphorus61 y Yusuf62. Nos limitaremos entonces a insistir sobre esta suerte de nuevo sistema jurdico internacional que parece dibujarse y sobre la evolucin jurisprudencial, en particular sobre el

60

En el mismo espritu, el abogado General del tjce, en el contexto de un recurso de casacin dirigido contra la sentencia Kadi (asunto acumulado al de Yusuf), desarroll en sus conclusiones (presentadas el 16 de enero de 2008, asunto C-402/05) una argumentacin que va en el sentido de la anulacin
del Reglamento comunitario que reproduce la lista levantada por el Comit de Sanciones. Volveremos
sobre estas conclusiones y sobre el fallo del tjce, infra, 3.
61
F. Benoit-Rohmer, A propos de larrt Bosphorus Air Lines: ladhsion contrainte de lUnion
la Convention, en Revue trimestrielle des droits de lhomme (rtdh), 64, 2005, pp. 827-853; A. Ciampi,
en op. cit.; E. Cannizzaro, en op. cit., p. 762; J.- P. Jacque, Droit communautaire et convention europenne des droits de lhomme: larrt Bosphorus, une jurisprudence Solange II de la Cour europenne
des droits de lhomme, en rtde, 41, 3, 2005, pp. 756-767; F. Hoffmeister, Bosphorus Hava Yollary Turizm et al. V. Ireland. echr review of national measure enforcing ec regulation implementing UN Security
Council decision, en ajil, 2006, 100, 2, pp. 442-449.
62
J.-P. Jacque, Le Tribunal de premire instance face aux rsolutions du Conseil de scurit des
Nations unies: Merci monsieur le Professeur, en LEurope des liberts, 19, 2006, <www.leuropedeslibertes.u-strasbg.fr>; D. Symon y F. Mariatte, en op. cit., pp. 4-7; B. Conforti, Decisioni del consiglio di
sicurezza e diritti fondamentali in una bizzarra sentenza del Tribunale comunitario di primo grado, en
Il diritto dellUnione europea, 2, 2006, p. 333; A. Atteritano, Il congelamento dei beni quale strumento di lotta al terrorismo: il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale e il rispetto dei diritti
delluomo nellottica del Tribunale di I grado ce, tra jus cogens, risoluzioni vincolanti del Consiglio di Sicurezza e principi comunitari fondamentali, en Giurisprudenza costituzionale, 2, 2006, pp. 1699-1731;
R. Brown, en op. cit.

244

caso Berhami juzgado por el tedh,63 que indirectamente lo ha confirmado. El juez

comunitario erigi una doble jerarqua, primero sometiendo el derecho comunitario
al derecho de la onu, luego controlando la validez de las normas de la onu a la luz
del ius cogens (2.1). Esta construccin argumentativa parece ser el resultado de
la tentativa de conciliar exigencias polticas con imperativos morales (2.2). La impresin final, si se analizan conjuntamente las jurisprudencias de las jurisdicciones
europeas, es la de un sacrificio de la proteccin de los derechos fundamentales, en
beneficio del mantenimiento de la seguridad internacional (2.3).

2.1. El nuevo orden jurdico internacional: el juez comunitario inventor de

jerarquas normativas
La primera constatacin es la de la existencia de una jerarqua.64 Ms exactamente, se debera hablar de la existencia de dos jerarquas, una concerniente
a los actos normativos, la otra a las normas (o valores?) jurdicas. La accin del
Consejo de Seguridad es tanto ms libre que ha sido objeto de un control, aunque
no sea sino de manera incidental, por una jurisdiccin que, a pesar de una competencia que parece haber suscitado algunas dudas ante la doctrina, erige de hecho
una jerarqua de normas en la cumbre de las cuales figuran las normas llamadas
de ius cogens.65
63
tedh, Gran Sala, citado. Para un comentario ms profundo de la decisin, vase P. Palchetti, en
op. cit., y P. Lagrange, en op. cit.
64
Como lo recuerda J.-P. Jacque, Droit constitutionnel, Droit communautaire, en op. cit., p. 31:
La hirarchie des normes est au cur de la solution retenue par le Tribunal. En el mismo sentido, P.
Weckel, en op. cit., p. 957, donde opera la siguiente comprobacin: une juridiction internationale spcialise de plus, et non une des moindres, affirme sans ambiguts la hirarchisation du droit international. Tal posicin parece confirmar la tendencia monista a la constitucionalizacin del orden jurdico
internacional: The strongest versions of constitutionalism propose an agreed hierarchy amongst such
rules to resolve conflicts of authority between levels and sites (G. De Burca, The European Court of
Justice and the International Legal Order after Kadi, en Jean Monnet Working Paper 01/09 <www.jeanmonnetprogram.org/papers/09/090101.pdf>, p. 51.
65
Sobre la nocin de ius cogens la literatura es inmensa. Nos limitaremos a remitir a un trabajo que
tiene el mrito de demostrar, a partir del anlisis de la jurisprudencia ms reciente, la naturaleza huidiza y las variables funciones del ius cogens: C. Focarelli, I limiti dello jus cogens nella giurisprudenza pi
recente, en rdi, 2007, 3, pp. 637-656. Para un estudio profundizado del concepto, vase R. Kolb, Thorie du Ius Cogens international. Essai de relecture du concept, Pars, Presses universitaires de France,
2001; R. Rivier, Droit impratif et juridiction internationale, T., Droit, Pars 2, 2001. Vase tambin, un
trabajo menos reciente pero igualmente interesante, Gmez Robledo, El Ius Cogens internacional (Estudio histrico-crtico), Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (unam), 1982. Para un anlisis de la relacin entre este concepto y el de jerarqua de normas en derecho internacional, D. Shelton,

245

Se trata exactamente de dos jerarquas.66 La primera hace primar los actos del
Consejo de Seguridad sobre los actos de las instituciones comunitarias. Se trata
de la jerarquizacin de los poderes respectivos de dos organizaciones internacionales. Los poderes del Consejo de Seguridad son, en efecto, calificados de imperativos por el tedh en su fallo Berhami. Tal carcter imperativo parece excluir toda
posibilidad de control jurisdiccional. Pero a fin de limitar el carcter abdicativo de
la afirmacin de tal jerarqua, los jueces comunitarios inventan otra jerarqua, igualmente fantasiosa,67 que pone el ius cogens por encima de todo, y especialmente
por encima de las resoluciones del Consejo de Seguridad.68
Es importante precisar que el Tribunal, aunque afirme este deber de respetar
el ius cogens, insiste sobre el carcter improbable de una violacin: el derecho internacional permite considerar, pues, que existe un lmite al principio de la obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad: tales resoluciones deben
respetar las normas perentorias fundamentales del ius cogens. En caso contrario,
por improbable que sea dicho supuesto, no vincularan a los Estados miembros de
la onu ni, por lo tanto, a la Comunidad.69 Se trata de una actitud relativamente clsica, ya expresada por el juez ad hoc Lauterpacht:70 no hay posibilidad de considerar que el Consejo de Seguridad adopte jams deliberadamente una resolucin
Normative Hierarchy in International Law, en ajil, 100, 2, 2006, pp. 291-323. Vase, en fin, para las implicaciones tericas de la invocacin de normas de ius cogens, S. Garibian y A. Puppo, Ius cogens internacional y enunciados sobre la existencia de normas desde una perspectiva analtica y positivista,
en E. Garca Flores (coord.), El derecho internacional y la globalizacin a principios del siglo xxi, Mxico,
Porra, 2010 (de prxima aparicin).
66
Si bien est dedicado al anlisis del derecho constitucional, el estudio de L. Depussay, De la
hirarchie des normes la hirarchie des pouvoirs, en Droit Prospectif. Revue de la Recherche Juridique, 3, 2007, pp. 1177-1193, es muy clarificador, sobre todo en la medida en que el autor constata que
lagencement des pouvoirs se dsolidarise de la thorie traditionnelle de la hirarchie des normes (p.
1186).
67
Segn H. Labayle, en op. cit., p. 38: la hirarchie dessine ce propos laisse [] lobservateur
dubitatif. J.-P. Jacque, Droit constitutionnel, Droit communautaire, en op. cit., p. 33, habla entonces
de primaut sous rserve. Si tal primaca del derecho de la onu parece privilegiar la tesis de una visin
monista profesada por el Tribunal, otros puntos del fallo parecen desaprobar esta hiptesis. En este entido, A. Atteritano, en op. cit., p. 1714.
68
Segn P. Weckel, op. cit., p. 965, le jus cogens est vraisemblablement indispensable la coexistence du droit international et du droit communautaire, parce quil permet ce dernier de plier devant la
primaut du droit international sans trahir lessence de la Communaut europenne en tant qutat de
droit.
69
Fallo Yusuf, citado, 281, (cursivas nuestras).
70
Opinin individual, cij, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de
gnocide, ordenanza del 13 de septiembre de 1993 (nuevas demandas indicando las medidas conservadoras), I. C. J Reports 1993, pp. 440-441, 102.

246

que desafe abierta y directamente una regla del ius cogens o que prescriba una
violacin de los derechos humanos. Pero no se debera excluir la posibilidad de
que, por inadvertencia o imprevisiblemente, el Consejo de Seguridad adopte una
resolucin que pudiera desembocar en tal situacin. Cuando se plantea la cuestin de la legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad, es ms a menudo para confirmarla con rapidez71 que para conducir un anlisis jurdico serio; o
sea, se tratara de lo que se llama una cuestin retrica.
Sea lo que fuere del carcter ms o menos serio del control ejercido por el Tribunal, un comentador72 pudo sealar que la definicin de lo que es protegido por
el ius cogens en materia de propiedad (uno de los derechos ms afectados en los
casos de las sanciones econmicas individuales), o de sustancia incompresible
de este derecho, es elaborado, aunque de manera implcita, tomando en cuenta intereses concurrentes, especialmente la lucha contra el terrorismo.73 Parece derivar
de ello, independientemente del carcter criticable de los argumentos del Tribunal,
que no hay necesariamente contradiccin entre el hecho de afirmar el carcter absoluto de ciertos derechos, y el hecho de recurrir a la ponderacin para definir su
alcance. Se trata de dos etapas del mismo iter argumentativo.74 Se tratara entonces de lo que se ha podido designar como una jerarqua axiolgica mvil75 la que
se agregara (o conducira) a la otra, poco defendible, de orden formal76 en la cual
el principio preferido no lo es sino en un caso concreto, a partir de una operacin
de arbitraje entre los valores en conflicto.77 Pero el arbitraje no es explcito: queda
celado por las operaciones de calificacin jurdica, especialmente del menoscabo
71
Como lo subraya J. Verhoeven, Les nullits en droit des gens, Cours et travaux de lIEHI, Pars,
Pedone, 1981, p. 13, cuando la Corte Internacional de Justicia parece controlar las resoluciones del
Consejo de Seguridad, se dedica sobre todo a asseoir dans la mesure du possible la validit des dcisions de lOrganisation des Nations Unies, ft-ce par prtrition.
72
A. Tancredi, Lemersione dei diritti fondamentali assoluti nella giurisprudenza comunitaria, en
rdi, 3, 2006, 3, pp. 644-692.
73
Ibid., p. 691.
74
Ibid., p. 692.
75
Sobre la nocin de ponderacin y de jerarqua axiolgica mvil, vase R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Miln, Giuffr, 1998, pp. 302-304; P. Comanducci, Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales, en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica
de Santiago de Guayaquil, 17, 2004, pp. 355-371. Sobre la utilizacin del ius cogens en la construccin
de este tipo de jerarqua, vase S. Garibian y A. Puppo, en op. cit.
76
En efecto, segn A. Tancredi, en op. cit., p. 678, los intereses protegidos por el ius cogens son
protetti da norme collocate al vertice di gerarchie formali o assiologiche.
77
Como ya lo subraya G. Vedel, La place de la Dclaration de 1789 dans le bloc de constitutionnalit, en La dclaration des droits de lhomme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, Presses universitaires de France, 1989, p. 59, le juge opre une pese [] entre les valeurs en prsence. Il concdera
plus ou moins lune ou lautre des normes en conflit en prenant des critres trs varis.

247

a los derechos fundamentales que tratamos.78 Dicho de otra manera: el permetro

de la inviolabilidad puede difcilmente ser medido a priori.79
Es intil insistir sobre las jerarquas esbozadas por los jueces de primera instancia, pues nadie en doctrina parece haber tomado en serio la tentativa del tipce de
controlar al Consejo de Seguridad.80 Dado que la doctrina ya tuvo el placer de estigmatizar los errores jurdicos del Tribunal,81 hay que limitarse a lo esencial. Por
qu el juez comunitario habra ejercido tal control, aunque sea por las apariencias,
despus de haber negado tener el poder para hacerlo? La nica explicacin racional parece derivar directamente de la jurisprudencia sobre la proteccin equivalente. Para no desmentir la confianza que el juez de Estrasburgo parece acordar al
juez comunitario, se deba demostrar que, al igual que en el caso Bosphorus juzgado en junio de 2005 por el tedh, los imperativos de la cooperacin internacional

78
A. Tancredi, en op. cit., p. 689: Lattivit di qualificazione pu, dunque, mascherare unoperazione di secondo livello, unoperazione di arbitraggio.
79
Ibid., p. 683. Como lo subraya A. L. Paulus, en op. cit., p. 329, acerca de la dificultad de identificar
las normas que tienen la calidad de ius cogens: The problem, however, lies in the interpretation of facts
pointing to their violation. In some cases, in particular in the case of aggression after the beginning of the
global war on terror, the situation has become muddier rather than clearer.
80
Sobre el carcter puramente irreal de tal control, cuya efectividad por otro lado afectara al multilateralismo sobre el que se funda la cooperacin internacional y especialmente la accin de la onu: J.-P.
Jacque, Droit constitutionnel, Droit communautaire, en op. cit., pp. 32-33. El escepticismo en cuanto a la existencia de jerarquas no tiene lugar si se distingue como lo hace V. Bore Eveno, en op. cit., p.
837, entre jerarqua y jerarqua efectiva.
81
Vase en particular J.-P. Jacque, Le Tribunal de premire instance, en op. cit., pp. 6 ss;
pero sobre todo H. Labayle, en op. cit., quien habla, p. 37, de une jurisprudence discutable, frappe
dinsuffisance manifeste dans la matrise des concepts fondamentaux du droit international et peu convaincante pour le maintien niveau des droits fondamentaux. En lo que concierne a la Convencin de
Viena, de la cual todos los Estados miembros no son parte, vase M. J. Glennon, De labsurdit du droit
impratif (jus cogens), en rgdip, 3, 2006, pp. 529 ss.; y, en particular, p. 533, sobre la interpretacin ligera del Tribunal (caso Yusuf, 278), que no se interroga sobre la aplicabilidad de la Convencin de
Viena (no retroactiva) a la Carta de las Naciones Unidas (que la ha precedido). Acerca del ius cogens
(que el Tribunal de Primera Instancia parece encontrar donde nadie, antes de l, haba credo verlo), es
sin embargo interesante evocar el comentario de A. Vandepoorter, en op. cit., p. 134: Parce quil nest
pas dorgane charg de dire objectivement sil est ou non un ordre public international, il est clair que ce
que dit le Tribunal nest pas ncessairement vrai. Mais ce nest pas ncessairement faux non plus. P.
Weckel, en op. cit., p. 963, saluda en estos trminos la visin futurista del Tribunal: Les jugements du
21 septembre 2005 annoncent donc le commencement dune nouvelle re dans lapplication du jus cogens qui nest plus celle de la jurisprudence Furundzija. Le jus cogens enfle dans des proportions impressionnantes et une vitesse exponentielle.

248

deban inscribirse, en el caso Yusuf, en el respeto de lo que se denomina el orden

pblico europeo.82
Se tratara entonces de una forma particular de interaccin estratgica entre
jueces, quienes, cada uno en el seno de su propio sistema jurdico cuya autonoma no es ni afirmada ni negada de manera explcita se esfuerzan en tomar en
consideracin, por razones a veces puramente instrumentales, las posibles reacciones de los colegas que actan dentro de sistemas jurdicos concurrentes.83 Esto
conduce al Tribunal a afirmar que, mientras que la accin del Consejo de Seguridad no se vea obstaculizada, debera inscribirse en los poderes (imperativos) que
le atribuye la Carta, y respetar el ius cogens.

2.2. El control de la accin del Consejo de Seguridad: los tortuosos caminos

entre imperativos morales y razones de Estados
Dos formas distintas de control84 parecen emerger de las jurisprudencias Yusuf
y Berhami. Si el tpice afirma sin ambages el deber de respetar el ius cogens, el tedh
por su lado, parece dejar la puerta abierta a un control que se efectuara, no a la luz
del ius cogens, sino a la luz de la misma Carta. Si el Consejo de Seguridad detenta
poderes imperativos es porque acta para conservar la paz. Segn el tedh, conJ.-P. Jacque, Droit constitutionnel, Droit communautaire, en op. cit., p. 33, subraya que le
souci du Tribunal est de montrer quil existe des limites infranchissables en matire de protection des
droits fondamentaux.
83
Tal mecanismo parece corresponder a lo que A.-M. Slaughter, A New World Order, Princeton,
Princeton University Press, 2004, ha denominado positive comity, nocin sobre la que llama la atencin W. Burke-White, International Legal Pluralism, en Michigan Journal of International Law, 25, 2005,
p. 963. Segn la reconstruccin de G. De Burca, en op. cit., p. 54, nota 207, esto would require judges
to develop a set of shared understandings and principles regarding when to defer to the adjudicatory
mechanisms of other states and institutions. Esta interaccin, cuyo objeto es limitar las consecuencias
extremas del pluralismo, est regida por cuatro principios: first, the recognition of a common body of
applicable law, secondly robust interjudicial dialogue, thirdly a blending of national legal traditions, and
fourthly, the development of hybrid tribunals which bring together national and international law, judges
and procedures. Este punto de vista pluralista corregido parece acercarse a los puntos de vista constitucionalistas soft, los cuales do not insist on a clear hierarchy of rules, but rather on commonly negotiated and shared principles for addressing conflict.
84
Varios autores han subrayado la existencia de un doble estndar para controlar la legalidad de las
resoluciones del Consejo de Seguridad: I. Canor, Can Two Walk Together, Except They Be Agreed?
The Relationship Between International Law and European Law: The Incorporation of United Nations
Sanctions Against Yugoslavia Into European Community Law Through the Perspective of the European
Court of Justice, en Common Market Law Review, 35, 1, 1998, p. 161, note 84; A. Atteritano, en op. cit.,
p. 1717.
82

249

viene acordar an ms peso al carcter imperativo del objetivo primario de la onu y,

en consecuencia, acordar poderes al Consejo de Seguridad en virtud del captulo
vii a fin de alcanzar este objetivo.85 Luego los jueces deducen, de este carcter imperativo, que el Convenio no puede interpretarse de manera a exonerar del control
del Tribunal las acciones y omisiones de las partes contratantes cubiertas por resoluciones del Consejo de Seguridad, y cometidas antes o durante tales misiones;
lo que significa afirmar que los actos de los Estados, suponiendo que hayan podido
violar derechos protegidos por el Convenio, son primordiales para el cumplimiento
efectivo por el Consejo de Seguridad del mandato que le es conferido por el captulo vii, y en consecuencia para la realizacin por la onu del objetivo imperativo de
mantenimiento de la paz y de la seguridad que se le ha asignado.86
Segn esta reconstruccin, si se demuestra que la accin del Consejo no se
inscribe entre los objetivos de la Carta, entonces esta accin perdera toda legitimidad:
Si el captulo vii constituye el fundamento de la delegacin de los poderes de seguridad del Consejo de Seguridad, similar delegacin debe ser suficientemente limitada
para permanecer compatible con el grado de centralizacin de la seguridad colectiva asegurada por el Consejo de Seguridad que es constitucionalmente necesaria en
virtud de la Carta y, ms concretamente, para que los actos de la entidad delegada
sean atribuibles a la onu.87

Se tratara entonces de distinguir entre poder discrecional y poder arbitrario del

Consejo de Seguridad, y entonces de verificar que no se ha ido ms all de este
poder que se le ha atribuido.88 Si los actos no son atribuibles a la onu, se podra
hablar entonces de una suerte de va de hecho internacional, y en este caso, la inmunidad jurisdiccional caera.
La existencia de dos jerarquas no hace ms que replantear una cuestin clsica que ha animado la teora del derecho de orientacin positivista: cul es la
naturaleza del derecho internacional? Es realmente derecho? La jerarqua que
se funda sobre los poderes imperativos del Consejo de Seguridad se explica fcilmente si se concibe al orden internacional como si fuera una red de poderes, con
85

tedh, Berhami, 148.

Ibid., 149.
Ibid., 132. Segn P. Palchetti, en op. cit., p. 691, la Corte parece reservarse el derecho de verificar la compatibilidad de la autorizacin en virtud de la cual los estados actan en nombre de la onu
con el sistema de las Naciones Unidas. O sea: el autor releva che la Corte sembra riconoscere una propria competenza a giudicare la legittimit delle misure adottate dal Consiglio di sicurezza (nota 24). Dicho esto, el autor constata que ninguna indicacin se ha dado para saber a partir de qu criterios podra
efectuarse tal apreciacin.
88
A. Vandepoorter, en op. cit., p. 131.
86
87

250

una dimensin puramente poltica.89 Si por el contrario se admite que el orden internacional es un derecho, entonces se debe imaginar que incluso el Consejo de
Seguridad est sometido al respeto de ciertas normas superiores, no slo las de la
Carta sino tambin aquellas, tan oscuros como sean su fundamento y sus contenidos, del ius cogens.
En ltimo anlisis, en la medida en que el ius cogens, en tanto derecho imperativo, parece acercarse a un cuerpo de normas morales,90 que se imponen tanto
a los estados como a los individuos y organizaciones internacionales, entonces la
89
En este caso, como lo precisa V. Bore Eveno, en op. cit., p. 829, lorsque les actes du Conseil
de scurit sont contests, il est difficile de ne pas y voir la manifestation dun dsaccord politique, plus
que le souci de voir assur le respect dun principe de lgalit. Esto se comprende si se piensa, como
J.-M. Sorel, Le caractre discrtionnaire des pouvoirs du Conseil de scurit: remarques sur quelques
incertitudes partielles, en Revue belge de droit international, 2004, 2, p. 472, que el captulo vii instituye una forme de lgalit ventuellement illgale au regard de la Charte et/ou du droit international. Dicho de otra manera, retomando las palabras utilizadas por J. Gutirrez Baylon, Las acciones ultra vires
del Consejo de Seguridad y su responsabilidad derivada de la aquiescencia, en amdi, 4, 2004, p. 400,
acerca de las acciones ultra vires del Consejo de Seguridad: Hasta hoy la ideologa determina la legalidad. La interpretacin poltica de las relaciones entre rdenes jurdicos parece corresponder a malas
visiones pluralistas del derecho internacional: Understanding the international order in pluralist terms
presents the relationships between different systems as being governed by politics rather than by law,
with different actors and rules competing for authority through politics rather than legal argument (G. De
Burca, en op. cit., p. 171).
90
En este sentido, vase la afirmacin muy evocadora del Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia acerca de la humanizacin del derecho internacional: Cette tendance inscrit dans les normes juridiques le concept dimpratif catgorique, formul par Kant dans le domaine de la morale. []
la plupart des normes du droit international humanitaire, notamment celles qui prohibent les crimes de
guerre, les crimes contre lhumanit et le gnocide, sont des normes impratives du droit international ou jus cogens, cest--dire quelles sont imprieuses et quon ne saurait y droger (Fallo tpiy Sala
II, Mirjan Kupreskic et al., 14 de enero de 2000, IT-95-16, 518 ss). Segn S. Garibian, Le crime
contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat moderne. Naissance et conscration dun
concept, Schulthess, lgdj, Gnova, Pars, Bruselas, Bruylant, 2009, p. 268: Il nen reste pas moins que
la rfrence expresse au jus cogens [] traduit le choix des juges de positiver les principes moraux
invoqus en 1945: le droit applicable est fond sur des normes dont la valeur imprative ne serait pas
issue de principes naturels, mais de la volont suppose des Etats souverains membres de la communaut internationale. En ltima instancia, se trata, como lo resume con agudeza P.-M. Dupuy, La communaut internationale. Une fiction?, en Droit du pouvoir, pouvoir du droit, p. 386, de dos opiniones
tericas: la de la ficcin (la voluntad supuesta de la comunidad internacional) y la del imperativo (moral)
kantiano. Sobre las dificultades planteadas por la invocacin del ius cogens, suponiendo que se adopte un punto de vista positivista, vase S. Garibian y A. Puppo, en op. cit., y M. J. Glennon, en op. cit., p.
531; este autor, despus de haber recordado algunas evidencias, a saber que le systme juridique international napplique pas de rgles morales aux Etats y que les principes moraux ne sont pertinents
que dans la mesure o on leur donne une expression suffisante sous forme juridique, en concluye que
tal grundnorm positiviste reprsente une vrit encombrante pour les tenants du jus cogens: la ralit

251

comprobacin es bastante paradjica. La proliferacin de las jurisdicciones internacionales supuestamente encargadas de aplicar normas jurdicas parece mostrar
que lo jurdico ocupa un lugar muy reducido.91 La nocin de orden pblico parece
dar testimonio de tal ambigedad, resultado de la difcil conciliacin entre la razn
de Estado (o la razn de los Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad) y los derechos humanos.92 Las expresiones orden pblico europeo,93 u
orden pblico internacional,94 parecen confirmar tal confusin semntica. En el
lenguaje jurdico ordinario, se asocia la nocin de orden pblico a la nocin de
polica, la segunda sera especialmente encargada para preservar al primero. En
este sentido, el Consejo de Seguridad es un actor de primer plano, en tanto gendarme o bombero internacional.95 Pero en los fallos del tedh, el orden pblico se
define como proteccin de los derechos fundamentales. Ahora bien, en esta configuracin, es el orden pblico (en el sentido tradicional) el que justifica las ofensas
al orden pblico (en el sentido del tedh).96 No es sorprendente que cada rama del
est que le jus cogens ne peut tre rconcili avec les fondements dun ordre juridique international positiviste (p. 532).
91
La invocacin del ius cogens como fuente de obligatoriedad podra tener como efecto paradjico
el de desclasificar las otras normas jurdicas, no imperativas. En este sentido, vase A. L. Paulus, en
op. cit., p. 322: The introduction of a higher category of international law may well be used to downgrade ordinary rules, to the point when only jus cogens rules appear to be binding on States, both internationally and domestically.
92
En este sentido, vase E. Cannizzaro, A Machiavellian Moment? The un Security Council and
the Rule of Law, en International Organisation Law Review, 2, 2006, p. 200, note 24. Como lo recuerda
P.-M. Dupuy, en op. cit., p. 375, retomando las palabras de Charles Peguy, tout commence par la mystique et tout fini par de la politique.
93
tedh, Bosphorus, 156; segn el juez, la Convention en tant quinstrument constitutionnel de
lordre public europen dans le domaine des droits de lhomme lemporterait sur lintrt de la coopration internationale. El condicional es de rigor, visto que la condicin, en este caso, sera la de la insuficiencia manifiesta de proteccin de los derechos fundamentales. La nocin es evocada en el fallo Berhami, 145, donde se retoma textualmente el extracto citado aqu.
94
El tpice, en el caso Yusuf, introduce la nocin de orden pblico internacional para afirmar ( 277)
que no obstante, el Tribunal de Primera Instancia est facultado para controlar, de modo incidental, la
legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad controvertidas desde el punto de vista del ius
cogens, entendido como un orden pblico internacional que se impone a todos los sujetos del Derecho
internacional, incluidos los rganos de la onu, y que no tolera excepcin alguna.
95
Algunos autores han podido insistir sobre este punto, subrayando la desviacin que tiende a hacer del Consejo de Seguridad una especie de legislador universal, incluso de juez universal. Por ejemplo, F. Voeffray, en op. cit., sobre todo p. 1200, donde el autor estima que el Consejo de Seguridad
debera limitarse a su rol institucional de gendarme charg du maintien de lordre, ou [] pompier uvrant la prvention et lextinction des incendies.
96
Como lo recuerda el gobierno britnico (tedh, Berhami, 115): La requte soulve des questions fondamentales concernant la relation entre la Convention (trait rgional et instrument constitutio-

252

derecho97 redefina a su antojo esta nocin; la pasarela, virtualmente, es proporcionada por la nocin de dignidad,98 a la vez mnimo incompresible,99 absoluto
y trascendente a los otros derechos,100 y componente del orden pblico.101 Una
imbricacin as se vuelve patente en derecho penal internacional, donde se invoca la nocin de orden pblico internacional, a la vez para justificar la creacin de
un orden represivo internacional, y para referirse a la proteccin de los derechos
de la persona humana.102 Ahora bien, si se habla desde hace tiempo de normas junnel de lordre public europen) et le systme universel de maintien de la paix internationale, dans lequel le Conseil de lEurope joue un rle important. Par principe, il ne conviendrait pas de superposer cette structure rgionale en matire de droits de lhomme une force de maintien de la paix tablie par une
organisation universelle. Cela irait lencontre de lordre public auquel la Cour se rfre frquemment,
et risquerait en outre de causer de graves difficults aux Etats contractants lorsquils participent des
oprations de maintien de la paix de lonu ou dautres oprations multinationales en dehors de leurs territoires (cursivas nuestras).
97
A ttulo de ejemplo, en el seno mismo del derecho de la Unin Europea, el tjce tuvo que precisar
que esta nocin no tiene el mismo sentido segn dnde se site, en el derecho comunitario clsico o
en el derecho comunitarizado de Schengen. La solucin del Tribunal ha privilegiado la interpretacin
ms favorable a las libertades fundamentales, y obliga en consecuencia a los Estados a interpretar restrictivamente los poderes de polica que tienen en virtud de los Acuerdos de Schengen (tjce, Gran Sala,
31 de enero de 2006, Commission c. / Espagne, asunto C 503/03).
98 La doctrina ha analizado brillantemente el concepto de dignidad. Vase L. Favoreu, Note sous
Conseil Constitutionnel n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, en Revue franaise de droit constitutionnel, 20, 1994, pp. 799-811; B. Mathieu, Note sous Conseil Constitutionnel n 94-359 DC del 19 de enero de 1995, en Les petites affiches, 7 de junio de 1995, n. 68; id La dignit de la personne humaine:
quel droit? quel titulaire?, en Dalloz, 1996, pp. 282-286.
99
La expresin es de J. Rivero, Lentreprise et les liberts publiques, en Droit social, 1982, 4, p.
423.
100
B. Mathieu, La dignit de la personne humaine: quel droit? quel titulaire?, en op. cit., p. 285.
101
Conseil dEtat, Assemble, 27 de octubre de 1995, Cne de Morsang-sur-Orge y Ville dAix-enProvence: Rec., p. 372. Para un anlisis de la nocin de dignidad, de sus relaciones con el orden pblico, y del carcter discutible de la decisin del Consejo de Estado, vase G. Lebreton, Ordre public et
dignit de la personne humaine: un problme de frontire, en M.-J. Redor (dir.), Lordre public: Ordre
public ou ordres publics? Ordre public et droits fondamentaux, Bruselas, Bruylant, 2001, pp. 353-367; M.
Levinet, Dignit contre dignit. Lpilogue de laffaire du lancer de nains devant le Comit des Droits
de lHomme des Nations Unies, en rtdh, 2003, pp. 1017-1042. Para un estudio de derecho comparado,
que insiste sobre lo absurdo de una dignidad objetiva que sera subjetivamente determinada por los jueces, y sobre la confusin operada por el Consejo de Estado francs entre orden pblico y orden moral,
vase G. Resta, La disponibilit dei diritti fondamentali e i limiti della dignit (note a margine della carta
dei diritti), en Rivista di diritto civile, 2002, p. 801 y, especialmente para el caso de Francia, pp. 837 ss.
102
Sobre esta interferencia entre represin y proteccin, y ms precisamente, sobre el lazo estrecho entre la nocin de dignidad, el ius cogens y la aparicin de un orden pblico internacional, vase S.
Garibian, Le crime contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat moderne. Naissance
et conscration dun concept, Schulthess, lgdj, Gnova, Pars, Bruselas, Bruylant, 2009, especialmente

253

rdicas en red, de internormatividad, aqu se va an ms lejos. El derecho, inscribindose en la cooperacin internacional, se vuelve puramente circular, y en este
crculo que tiene muy poco de virtuoso las jurisdicciones europeas no pueden
hacer ms que piruetas improbables. El problema, ms all del respeto puntual de
los derechos individuales, se vuelve entonces el problema de la credibilidad misma
de Europa en tanto vitrina de los derechos humanos.103 Cmo continuar promoviendo los derechos humanos mientras que, en el corazn mismo de Europa, las
jurisdicciones ms comprometidas en la proteccin de los derechos fundamentales no dudan en plegarse a las exigencias de la cooperacin internacional?

2.3. El sacrificio de los derechos humanos frente a las exigencias del

mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales
La accin del Consejo de Seguridad parece no encontrar ningn obstculo y,
por el contrario, haber encontrado un vasallo104 en las instituciones europeas, cuya
buena reputacin en materia de derechos fundamentales parece incluso realizar
mejor los objetivos propios del captulo vii de la Carta de la onu.
Sin embargo, algunos autores, a pesar de criticar la decisin del Tribunal en el
caso Yusuf, estn ms bien inclinados a admitir una supremaca del mantenimiento de la paz: en consecuencia, aceptan que, dadas las circunstancias, el Consejo de Seguridad puede suspender la aplicacin de ciertos derechos fundamentales.105 El verdadero problema sera entonces el de los lmites al poder discrecional
que permite tal suspensin, pues la primaca del objetivo Paz puede oponerse a

pp. 169 ss. (sobre el lazo indisoluble entre represin internacional, salvaguarda de los derechos humanos y mantenimiento de la paz internacional), y pp. 355 ss. (sobre el lazo entre dignidad, orden pblico
internacional y ius cogens). Remitimos igualmente a la nota 1443, p. 356, para importantes referencias
doctrinales.
103
En efecto, como lo subraya D. Shelton, en op. cit., p. 311, la conclusin a la que llega el juez comunitario call into question the entire framework of human rights guarantees established in Europe since the end of World War II.
104
En este sentido, vase P. Eechkout, Does Europes Constitution Stop at the Waters Edge?, 5th
Walter van Gerven Lecture, Leuven Centre for a Common Law of Europe, 2005, p. 26: Community order is a mere vassal of the UN Security Council. It is being commandeered by th UN and by the cfsp, and
become an instrument for turning UN resolution into supreme law, a supreme law offering virtually no
guarantees of judicial review, at any level.
105
L. M. Hinojosa Martnez, en op. cit., p. 756: no puede descartarse que, en el caso de que las circunstancias as lo exijan, el Consejo de Seguridad suspenda la aplicacin de determinados derechos
fundamentales.

254

veces al objetivo Derecho y abrir la puerta a cierta arbitrariedad.106 Admitiendo

que esto sea aceptable, al menos en principio, se debe insistir, no obstante, sobre
la necesidad de que esta suspensin sea excepcional y temporaria; tal necesitad
no ha sido satisfecha en el caso Yusuf.107 O sea: no es aceptable seguir este tipo
de razonamiento hasta el punto de dar carta blanca para violar los derechos fundamentales.108
En efecto, a pesar de que se admitira que el respeto de los derechos fundamentales permanece como una obligacin para los Estados miembros sin que por
ello parezca susceptible obstaculizar la buena ejecucin de sus compromisos en
virtud de la Carta de las Naciones Unidas,109 y que entonces los primeros deben
ser ponderados tomando en cuenta los imperativos que derivan de la seguridad internacional, en el caso de una inscripcin en la lista del Comit fundada sobre elementos falsos o inadecuados, la ponderacin entre el objetivo de la lucha contra el
terrorismo internacional y las consecuencias a las que las personas inscritas sobre
la mencionada lista se ven expuestas, est desprovista de toda pertinencia.110 En
otros trminos, el congelamiento de fondos de una persona que no presenta ninguna relacin con el terrorismo internacional no est en relacin con esta lucha,111
y por consiguiente no puede ser tolerado en ningn caso.
Otra interpretacin de la misma configuracin jurdica sera no la de la suspensin, sino simplemente la de la derogacin: el Tribunal nos enseara que no existen
derechos inderogables. No habra entonces ninguna suspensin, menos an violacin: se tratara simplemente de hacer primar el inters general que representa la
seguridad internacional.112 Sin embargo, resta explicar la invocacin del ius cogens

106
V. Bore Eveno, en op. cit., p. 845. En este sentido, los pluralistas insisten sobre la peligrosidad
de un enfoque monista: pluralist approaches to the international realm have been consciously advocated as a corrective to or in opposition to constitutional monist or sovereign approaches, which are
presented as being navely, misleadingly and even dangerously focused on unity, universalism and consensus (G. De Burca, en op. cit., p. 48).
107
L. M. Hinojosa Martnez, en op. cit., p. 761.
108
I. Canor, op. cit., p. 162.
109
P. Stangos y G. Gryllos, en op. cit., p. 472.
110
Ibid., p. 475.
111
Idem.
112
Segn A. Atteritano, en op. cit., p. 1719, es el Consejo de Seguridad mismo que opera la ponderacin entre los derechos fundamentales y la paz internacional: il fatto che la risoluzione in oggetto abbia avuto il consenso della Comunit internazionale, e che in sede di esecuzione in ambito UE nessuno
degli Stati europei abbia svolto considerazioni critiche al riguardo, fa presumere che il c.d. balance compiuto dal CdS sia stato adeguato.

255

por el mismo juez que afirma, al menos implcitamente, el carcter derogable de

todo derecho fundamental.113
Tal invocacin podra ser interpretada como la simple manifestacin de un deseo:114 frente a la comprobacin de la primaca de los valores de seguridad, el juez
no se resignara al silencio, y ejerciendo un control improbable de las resoluciones
del Consejo de Seguridad, enviara un mensaje a la comunidad internacional. Es
til recordar que esto se inscribe en una tendencia: el ius cogens es utilizado progresivamente en reas donde no se est seguro que tengan necesidad de l.115
No se tiene verdadera necesidad de l como norma jurdica,116 es por ello que,
configurado como principio de jerarqua material, el ius cogens resulta diluido.117
Pero, de hecho, en el caso Yusuf es invocado para subrayar la importancia de una
regla [y] ya no aparece ms que como un argumento de autoridad, que coquetea
con la retrica.118 Ahora bien, toda empresa retrica supone un auditorio.119 En
este caso, el destinatario del discurso es el tedh; esto en razn de la buena reputacin de la que gozan las instituciones europeas, y especialmente el tjce tal como
lo confirma la jurisprudencia Bosphorus, en la que los jueces de Estrasburgo comprueban que el sistema comunitario asegura una proteccin equivalente a la proteccin asegurada por el Convenio.
En el caso Bosphorus, se trata al igual que en el caso Yusuf de medidas que
afectan el derecho de propiedad, medidas tomadas sobre la base de actos comunitarios que implementan resoluciones del Consejo de Seguridad. Al haber sido el
113
En este sentido, vase el anlisis de V. Gallo Cobian, J. Gauche Marchetti y M. J. Huerta Jimenez, en op. cit., p. 185.
114
Es en este sentido que C. Focarelli, en op. cit., pp. 648-649, habla de una funcin promocional
de la invocacin del ius cogens. Segn el brillante anlisis del autor: Quando si invoca lo jus cogens
[] si sta sostenendo che necessario che si formi una norma consuetudinaria conforme in futuro, evidentemente sul presupposto che attualmente la norma non esista ancora. [] Cos inteso, lo jus cogens, lungi dallessere superiore al diritto ordinario, non neanche diritto ordinario, ma rappresenta
una spinta [] in nome di valori di giustizia, questi s sentiti come superiori, ai fini della formazione di
nuove norme consuetudinarie corrispondenti.
115
R. Rivier, op. cit., p. 52.
116
En este sentido, D. Shelton, en op. cit., p. 305, in reality [] those norms most often identified as
jus cogens are clearly accepted as customary international law and there are no persistent objectors;
de all la pregunta del autor: qu se agrega realmente diciendo que una norma forma parte del ius cogens?
117
R. Rivier, op. cit., p. 53.
118
Idem.
119
Se trata de una verdadera forma de persuasin recproca que, segn N. Krisch, The Open Architecture of European Human Rights Law, en Modern Law Review, 71, 2, 2008, pp. 183-216, concilia
en el contexto europeo, una pretensin a la autonoma con una tendencia a la constitucionalizacin.
Esto desemboca en lo que el autor llama un soft pluralism.

256

juez comunitario previamente solicitado por el juez irlands de una cuestin prejudicial, el Tribunal de Estrasburgo estim intil proceder a un examen de fondo de la
cuestin. En el caso de que una violacin hubiese sido injustificada o no proporcional a los objetivos perseguidos (siempre los del captulo vii de la onu), el juez comunitario habra estado en medida de comprobarla y de hacer todo lo necesario para
ponerle un fin. El sistema de vas de recurso organizado por el derecho comunitario ofrece, entonces, una proteccin equivalente. ste es el gran aporte de la jurisprudencia Bosphorus. Proteccin equivalente que tiende a significar abdicacin de
los jueces de Estrasburgo.120 Ciertamente, sera injusto callar que el tedh prev excepciones: tal principio de equivalencia cesa de operar en caso de que los jueces
constaten una insuficiencia manifiesta en la proteccin de los derechos fundamentales.121
Desde otro punto de vista, se debe reconocer que esta cooperacin internacional en el marco de la lucha contra el terrorismo, parece consagrar una especie
de ius ad bellum posmoderno. Ya no es ms la guerra de antao (entre Estados
soberanos), sino la guerra dirigida por la comunidad internacional122 contra individuos que encarnan el papel antiguamente atribuido a los piratas, hostes humani
generis, en tanto enemigos desterritorializados de la humanidad.123
120
Segn ciertos autores, el fenmeno de la abdicacin jurisdiccional parece tributario de la fragmentacin del derecho internacional, y especialmente de la multiplicacin de las jurisdicciones internacionales. Para una reflexin general sobre la cuestin, vase B. Conforti, Unit et fragmentation du
droit international: Glissez, mortels, nappuyez pas!, en rgdip, 111, 2007, 1, pp. 5-18, quien minimiza
el carcter dramtico. En efecto, all donde algunos estigmatizan el riesgo del conflicto de interpretaciones, el autor pone en evidencia un signe de vitalit du droit international (p. 18). Para una sntesis de la
doctrina sobre la cuestin, remitimos a la nota 2, p. 5, de este notable trabajo. Para el anlisis de un reciente ejemplo de abdicacin, vase A. Humber, Lattrait trompeur de la pluralit des juges internationaux: libres rflexions partir de laffaire du Liechtenstein devant le c.e.d.h. et la c.i.j., en Revue de droit
international et de droit compar, 84, 2007, 3, pp. 313-351.
121
Como lo precisa I. Cabral Barreto, La Cour europenne des droits de lhomme et le droit communautaire: (quelques rflexions propos de larrt Bosphorus), en M. G. Kohen (ed.), op. cit., p. 77: il
ny a pas de certitudes permanentes parce quil ny a pas de prsomption irrfragables. H. Labayle, en
op. cit., p. 40, al intentar encontrar un aspecto alentador en la decisin del Tribunal comunitario, pudo
afirmar, con un toque de irona, que ce constat dinapplicabilit de la Convention edh, en parfaite mconnaissance de la jurisprudence de sa Cour, a au moins un mrite: elle permettra effectivement de
trancher la dernire question quavait lude la Cour edh dans sa jurisprudence Bosphorus.
122
Pero como lo subraya F. Voeffray, en op. cit., p. 1202: De quelle lgitimit un organe composition restreinte, o certains pays disposent dun droit de veto, peut-il se prvaloir pour prtendre lgifrer
au nom de lensemble de la communaut internationale?.
123
Sobre el carcter hbrido de tal comunidad, que le permite eludir toda responsabilidad, vase P.
Weil, Cour gnral de droit international public, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit international,
1992, vi, t. 237, p. 311.

257

Tal configuracin cuestiona sobre las relaciones clsicas entre individuo y Estado, entre Estado y comunidades supra-estatales (regionales e internacionales)
y, en ultimo anlisis, sobre el sentido actual de la proteccin internacional de los
derechos humanos, a los cuales la civilizacin occidental dio tanta importancia, y
que esta misma civilizacin, de hecho, parece querer poner entre parntesis. Cabe
constatar que la reciente jurisprudencia, incluso la invocacin retrica del ius cogens, contribuy a hacer caer la mscara con la cual, con orgullo, se engalana la
comunidad internacional. Como lo afirma con desencanto Raphaelle Rivier, el ius
cogens cumple entonces una funcin legitimadora e integradora a travs de la produccin de representaciones unificadoras destinadas a alimentar el mito de una
sociedad internacional con la cual no suea ninguno de los principales actores de
esta escena internacional.124
En efecto, los intereses polticos ligados a la represin del terrorismo son susceptibles de poner en evidencia las insuficiencias del Estado, cuyos deberes segn la doctrina internacionalista125 hoy incluyen los de proteger a los individuos.
La intervencin de la Unin Europea en materia de sanciones econmicas individuales y la jurisprudencia que le sigui parecen comprometer seriamente los valores sobre los cuales la Europa de los derechos fundara su legitimidad. Ahora bien,
es para preservar esta buena reputacin que se asiste a un sobresalto del Estado de derecho, concretizado por las advertencias del Consejo de Europa y, sobre
todo, por la sentencia del tjce del 3 de septiembre de 2008 que anula el fallo del
tpice, lo mismo que el Reglamento comunitario, origen de las sanciones econmicas individuales.

3. La visin pluralista del tjce al servicio de un retorno al Estado de derecho

No es intil citar integramente el prrafo concluyente del Informe de la Comisin
de las cuestiones jurdicas y de los derechos humanos del Consejo de Europa:
Una lucha contra el terrorismo y la criminalidad en general, rigurosa pero correcta,
no puede sino reforzar la credibilidad de las instituciones democrticas y debilitar
as como desacreditar a sus enemigos. Cmo es posible justificar la lucha contra el
124
Vase, sobre la nocin de hostes humani generis, S. Garibian, Hostes humani generis. Les pirates vus par le droit, en Critique, 733-734, 2008, pp. 470-479, en este volumen, captulo iii. Para la imagen del terrorista en tanto enemigo de la comunidad internacional, vase, en este volumen, captulo iv.
125
R. Rivier, op. cit., p. 53. Un poco menos cnica es la reflexin, no menos lcida, de P.-M. Dupuy,
en op. cit., p. 376, acerca de la comunidad internacional, fuente de ius cogens: une communaut dont
chacun doute de la ralit mais ressent galement le besoin.

258

terrorismo cuando se mantiene desde ms de seis aos en la lista negra y privndolo as de sus derechos fundamentales, despus de haber destruido la obra de su
vida a una persona de 78 aos, aun cuando las autoridades penales de dos pases diferentes no descubrieron absolutamente nada reprensible a su contra? Todo
eso en nombre de una decisin tomada por la organizacin que declara su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y que se compromete a crear condiciones en las cuales puedan mantenerse
la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes
del derecho internacional; una decisin aplicada sin protestar por Estados que nunca faltan una ocasin para afirmar su apego incondicional a los valores del Consejo
de Europa.126

A pesar de esta toma de conciencia y de los deseos as expresados, la cuestin

inicial queda sin respuesta. Los individuos que por su patronmico o su prctica religiosa provocan la sospecha internacional de un lazo con las redes terroristas,
acaso disponen en la actualidad, en los Estados que inventaron los derechos humanos, de una proteccin efectiva?No se estara inmolando el Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el altar de la lucha internacional contra el terrorismo?.
Paradjicamente, la lucha contra el terrorismo, tal como se ha puesto en prctica, podra ser interpretada como un xito inesperado por los terroristas. El Consejo de Seguridad, bajo el impulso de Estados Unidos y con la cmplice cooperacin
de Europa, logr desacreditar a las democracias occidentales construidas alrededor del mito de los derechos humanos.127 No es sin pertinencia que algunos auto-

126
La actualidad de la cuestin es testimoniada por el tema del 41 Coloquio Anual de la Socit
Franaise pour le Droit International, dedicada a La responsabilit de protger (Nanterre, 7-9 juin 2007).
Sobre las cuestiones, muy tcnicas, relativas a los tipos de protecciones de que parecen beneficiar los
individuos (nacionales o extranjeros) vctimas de violaciones de sus derechos fundamentales, remitimos a un estudio reciente que tiene el mrito de plantear la cuestin, igualmente, respecto a individuos
vctimas de sanciones individuales pronunciadas por el Comit de Sanciones de la onu: S. Forlati, Protection diplomatique, droits de lhomme et rclamations directes devant la Cour internationale de justice. Quelques rflexions en marge de larrt Congo/Uganda, en rgdip, 1, 2007, pp. 89-116; sobre las
sanciones que nos interesan, vase especialmente p. 103. Para una reflexin ms amplia sobre la nueva concepcin de la soberana sobrentendida por la idea de responsabilidad de proteger, vase E. Lpez-Jacoiste Daz, La responsabilidad de proteger: reflexiones sobre su fundamento y articulacin, en
Anuario de Derecho Internacional, 22, 2006, pp. 285-315. Este anlisis (pp. 310 ss.) muestra bien la fragilidad de la idea de la obligacin de proteger para la comunidad internacional, mientras los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad sigan disponiendo de un veto que podra bloquear una intervencin protectora.
127
Informe de Dick Marty, del 16 de noviembre de 2007, doc. 11454 (traduccin del autor).

259

res hayan denunciado el retorno a un mtodo legislativo primitivo que amenaza el

Reichstaat.128
Tales constataciones sombras pueden, al menos en lo que concierne a Europa, dejar su lugar a una visin ms serena, alumbrada por el retorno al Estado de
derecho. En efecto, el abogado general ante el tjce emiti conclusiones alentadoras sobre el caso Kadi, juzgado por el tpice el 21 de septiembre de 2005, conjuntamente al caso Yusuf (con el cual comparte las ). El abogado general Poiares Maduro cita a ciencia cierta a Aharn Barak, ex presidente de la Corte Suprema del
Estado de Israel.129
Cuando truenan los caones es cuando ms necesarias son las leyes []. Todo
combate del Estado contra el terrorismo o contra cualquier otro enemigo se desarrolla con sujecin a las normas y al Derecho. Siempre existe un Derecho que el Estado debe respetar. No existen agujeros negros []. La razn que subyace a este
enfoque no es nicamente la consecuencia prctica de la realidad poltica y normativa. Sus races son mucho ms profundas. Constituye la expresin de la diferencia
entre un Estado democrtico que combate por su supervivencia y la lucha de los terroristas que se levantan contra l. El Estado combate en nombre del Derecho y de
su observancia. Los terroristas luchan contra el Derecho y lo conculcan. La guerra
contra el terrorismo es tambin la guerra del Derecho contra aquellos que se levantan contra l.

Con tal enseanza presente, el abogado general no slo propuso a su Tribunal

anular el fallo del tpice al igual que los Reglamentos comunitarios que reproducen
la lista negra (la misma lista en la cual figura Yusuf), en la medida en que sta con128
Sobre este punto, el acento lo pone K. Bennoune, To Respect and to Ensure: Reconciling International Human Rights Obligations in a Time of Terror, en ASIL, 2003, pp. 23-24: Terrorism has won
a great victory [] because some of the worlds leading democracies have shown themselves willing to
undermine the rule of law, both domestically and internationally, something which the despicable international terrorists could never have achieved by themselves. Se trata, segn R. Mndez Silva, Derivaciones del 11 de septiembre para el derecho internacional, en id. (coord.), Derecho y seguridad internacional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, p. 109, de un ejemplo de crculo vicioso de los fundamentalismos.
129
T. Andersson, I. Cameron y K. Nordback, en op. cit., p. 125: Blacklisting is, quite simply a primitive legislative method. [] when blacklisting is used against individuals, the Rechstaat requires a constitutional standard of legal security. Vase tambin lo que constata, en un estudio sobre la nocin de
seguridad nacional, en T. Christakis, Ltat avant le droit? Lexception de scurit nationale en droit
international, en rgdip, 1, 2008, p. 7: Cest souvent la lutte contre le terrorisme qui est prsente comme une proccupation majeure de scurit nationale devant lgitimer des drogations et des exceptions en tout genre lEtat de droit.

260

cierne a Kadi, sino que record asimismo con insistencia el apego de la Comunidad Europea al respeto de los derechos humanos. Segn l, el Tribunal de Primera Instancia incurri en error de Derecho al declarar que careca de competencia
para examinar el controvertido Reglamento a la luz de los derechos fundamentales
que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario.130 Por otro
lado, Poiares Maduro vuelve sobre las relaciones entre Comunidad Europea y onu:
el Tribunal de Justicia no puede [] dar la espalda a los valores fundamentales en
los que se sustenta el ordenamiento jurdico comunitario y cuya proteccin debe garantizar. El respeto a otras instituciones tan slo tendr sentido si puede edificarse
basndose en un entendimiento comn de los referidos valores y en el mutuo compromiso de protegerlos. En consecuencia, en aquellas situaciones en las que los valores fundamentales de la Comunidad estn en juego, puede ocurrir que el Tribunal
de Justicia se vea obligado a examinar y posiblemente a anular determinadas medidas adoptadas por las instituciones comunitarias aun cuando tales medidas sean
el reflejo de los deseos del Consejo de Seguridad.131

La tjce confirm el anlisis de su abogado general precisando, de una manera

que no se puede ms explcita, la ausencia de una jerarqua formal en la cumbre
de la cual se encontrara el derecho de la onu eleccin que le permite ignorar el
ius cogens. En efecto, suponiendo que a las resoluciones del Consejo de Seguridad se les pueda reconocer un valor superior al del derecho comunitario derivado,
estas normas no podran prevalecer sobre el derecho primario, y en particular sobre los principios generales del derecho comunitario que garantizan el respeto de
los derechos fundamentales.132
El argumento de la seguridad no puede entonces funcionar como una firma en
blanco, pues el proceso poltico corre el riesgo de hacerse eco inmediato de las inquietudes populares, impulsando a las autoridades a calmar los temores de la mayora de la poblacin a expensas de los derechos de unos pocos.133 Aun cuando
Corte Suprema del Estado de Israel, hcj 769/02 (2006), Le Comit public contre la torture en Isral e.a. / Gouvernement de ltat dIsral, puntos 61 y 62, citados en las Conclusiones del Abogado
General, citadas, 45.
131
Ibid., 40.
132
Ibid., 44.
133
tjce, Kadi, sentencia citada, 304 y ss.: En efecto, el artculo 307 ce no podra permitir en ningn caso que se pusieran en entredicho los principios que constituyen las propias bases del ordenamiento jurdico comunitario, y entre ellos el de proteccin de los derechos fundamentales, que comprende el control de legalidad de los actos comunitarios por parte del juez comunitario en lo que respecta a
su conformidad con los derechos fundamentales. 305. La tesis de la inmunidad de jurisdiccin del Reglamento controvertido en lo que respecta al control de su compatibilidad con los derechos fundamentales, inmunidad resultante de la pretendida primaca absoluta de las resoluciones del Consejo de Seguridad que dicho Reglamento est destinado a aplicar, tampoco puede basarse en el supuesto que
130

261

el propio juez comunitario no disponga de los elementos necesarios para juzgar el

carcter injustificado o desproporcionado de las sanciones en cuestin, la mera
existencia de tal posibilidad es anatema en una sociedad que se rige por el Estado
de Derecho.134
No podemos ms que regocijarnos de este sobresalto que parece poner de
relieve las exigencias ms elementales de un Estado de derecho.135 La Corte se
aparta as de una tendencia dominante entre los internacionalistas y adoptada
implcitamente tanto por el tpice como por el tedh, articulada alrededor de la idea
de cooperacin internacional y de integracin entre rdenes jurdicos. A esta forma de constitucionalismo internacional,136 el tjce prefiere una visin pluralista (ms
que clsicamente dualista)137 que reafirma la autonoma del orden jurdico comunitario.138 O sea: lo que es vlido en derecho internacional, no es ipso facto vlido en
derecho comunitario, y no obliga forzosamente a las instituciones comunitarias. Y
si los Estados miembros de la Unin Europea, por este hecho, se encuentran sometidos a obligaciones polticas inconciliables, corresponde a las autoridades de
cada Estado tomar decisiones polticas de las que ser el responsable, tanto en la
escena internacional como ante sus propios ciudadanos.
las obligaciones derivadas de la Carta de las Naciones Unidas ocuparan en la jerarqua normativa del
ordenamiento jurdico comunitario, si tales obligaciones se clasificaran en esa jerarqua. 306. En efecto, el artculo 300 ce, apartado 7, dispone que los acuerdos celebrados en las condiciones mencionadas
en dicho artculo sern vinculantes para las instituciones de la Comunidad, as como para los Estados
miembros. 307. As pues, en virtud de dicha disposicin, si fuera aplicable a la Carta de las Naciones
Unidas, esta ltima disfrutara de primaca sobre los actos de Derecho comunitario derivado []. 308.
Sin embargo, esta primaca en el mbito del Derecho comunitario no se extendera al Derecho primario
ni, en particular, a sus principios generales, entre los que figura el respeto de los derechos fundamentales.
134
Conclusiones del Abogado General, citadas, 45.
135
Ibid., 53.
136
Este sobresalto ya haba sido enunciado por una reciente decisin de la Corte de Casacin italiana (Corte suprema di cassazione, I sez. penale, 11 de octubre de 2006, n. 1072, Asnar Al Islam): nella lotta al terrorismo internazionale, lopzione dellordinamento italiano stata quella del rispetto delle
garanzie, di tipo sostanziale e processuale, essenziali ai principi della Carta costituzionale, e del ripudio
di interventi repressivi attuati attraverso forme di vera e propria de-giurisdizionalizzazione, che finiscono
col negare le basi costitutive e la funzione del processo quale strumento insostituibile di civilt risultante
dalla tradizione liberaldemocratica.
137
Entre los defensores de ese constitucionalismo internacional, se puede citar, a ttulo de ejemplo,
E. De Wet, The International Constitutional Order, en International and Comparative Law Quarterly,
2006, 55, pp. 51-76.
138
El dualismo describe ms bien una relacin posible entre orden interno y orden internacional, y
se adapta mal a las relaciones entre rdenes jurdicos internacionales: Pluralist approaches share with
dualism the emphasis on separate and distinct legal orders, but while pluralism emphasizes the plurality
of diverse normative systems, the traditional focus of dualism has been only on the relationship between
national and international law (G. De Burca, en op. cit., p. 45).

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Weil, P., Cour gnral de droit international public, Recueil des Cours de
lAcadmie de Droit international, 1992, vi, t. 237.

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ndice

Presentacin..................................................................................................

I
La intervencin por causa de humanidad, una ingerencia
diplomtica fuera del contexto de la guerra
1. La nocin de intervencin por causa de humanidad y la prctica de los
Estados....................................................................................................
1.1. La Cuestin de Oriente y la afirmacin de la intervencin europea

por causa de humanidad..................................................................
1.2. La Cuestin Armenia y el fracaso de la intervencin europea por

causa de humanidad........................................................................
2. La nocin de intervencin de humanidad y la doctrina clsica del
derecho internacional de pre-guerra........................................................
2.1. La aparicin de la idea de intervencin de humanidad en la teora

tradicional iusnaturalista: el Estado soberano sometido al derecho

natural..............................................................................................
2.2. La cuestin de la existencia de un derecho de intervencin por

causa de humanidad en la doctrina positivista clsica.....................

2.2.1. La teora de la independencia de los Estados........................

2.2.2. La teora de los derechos humanos.......................................

2.2.3. El anlisis crtico de Antoine Rougier.....................................
Bibliografa.....................................................................................................

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II
Democracia, jueces y proteccin de las libertades
fundamentales: Gaetano Mosca y la teora
de la clase poltica
1. Introduccin a la teora de la clase poltica...............................................
1.1. Nota bibliogrfica y gnesis ideolgica de la primera formulacin

de la teora.......................................................................................

1.1.1. Gaetano Mosca, analista de la mafia.....................................

1.1.2.La cultura italiana propia del Risorgimento..............................
1.2. Los elementos constitutivos de la teora: clase poltica, frmula

poltica y defensa jurdica.................................................................

1.2.1. La nocin de clase poltica.....................................................

1.2.2. La nocin de frmula poltica.................................................

1.2.3. Clase poltica y clase dirigente..............................................

1.2.4. La nocin de defensa jurdica................................................
2. Alcance cientfico e ideolgico de la teora de la clase poltica.................
2.1. El estatus cientfico de la teora de la clase poltica..........................
2.2. Teora de la clase poltica y democracia...........................................

2.2.1. La teora de la clase poltica como crtica del rgimen

parlamentario........................................................................

2.2.2. La teora de la clase poltica como garanta de las libertades

fundamentales.......................................................................
Bibliografa.....................................................................................................

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III
Hostes humani generis. Los piratas vistos por el derecho
1. La piratera tradicional: el espritu de lucro............................................
76
2. La piratera moderna, variante del terrorismo con fines polticos..............
79
Bibliografa..................................................................................................... 83

272

IV
La vulneracin de los derechos del extranjero enemigo:
un elemento constitutivo del Estado y de la comunidad
internacional?
1. La gestin del otro: el principio de inhospitalidad en el corazn de las
polticas europeas.................................................................................... 87
1.1. Inmigracin y terrorismo, entre crisis del Estado-nacin y auge

de la cooperacin internacional........................................................ 87
1.2. El trasfondo histrico y filosfico de la percepcin de los

extranjeros: derechos del hombre y eurocentrismo.......................... 81
2. La creacin de los enemigos de la humanidad: un corolario de las
ideas universalistas?................................................................................
95
2.1. Los fundamentos del Estado republicano y la distincin entre

buenos y malos extranjeros........................................................
95
2.2. El enemigo pblico en las relaciones internacionales: del Estado

canalla al individuo sospechoso.......................................................
98
Bibliografa..................................................................................................... 105

V
Crmenes contra la humanidad y legalidad internacional
en la doctrina post-Nuremberg
1. La naturaleza y la especificidad del derecho internacional.......................
1.1. El derecho internacional, un orden jurdico primitivo y

descentralizado................................................................................
1.2. El derecho internacional, un orden jurdico de carcter

consuetudinario...............................................................................
2. El alcance del principio de legalidad en derecho penal internacional.......
2.1. Una legalidad elstica en derecho internacional............................
2.2. Una legalidad limitada por principios superiores de moralidad.........
Bibliografa.....................................................................................................

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273

VI
La sumisin de los jueces a las normas ltimas:
acerca de la aceptacin de reglas de reconocimiento
y normas fundamentales
1. Introduccin al concepto de regla de reconocimiento: norma o
definicin?................................................................................................
2. Regla de reconocimiento, norma fundamental y Constitucin..................
2.1. La norma fundamental no es un duplicado intil...............................
2.2. La doble imagen de la regla de reconocimiento...............................
3. Uso y existencia de la regla de reconocimiento........................................
3.1. Dos puntos de vista para un mismo fenmeno.................................
3.2. Uso de una definicin versus constatacin de una prctica.............
4. Jueces constitucionales y obligatoriedad del derecho..............................
4.1. Jueces participantes y naturaleza convencional de la regla ltima...
4.2. La aceptacin de la obligatoriedad del derecho...............................

4.2.1. El concepto de aceptacin en un contexto: la deliberacin

prctica epistmicamente distanciada...................................

4.2.2. La aceptacin en un contexto de la proposicin que afirma

el deber de aplicar la Constitucin.........................................
5. Teora de la aceptacin y positivismo: una tercera va entre realismo
escptico y neo-iusnaturalismo................................................................
Bibliografa.....................................................................................................

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VII
Sobre la legalidad de las resoluciones del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas: la justificacin jurdica
de la creacin de los Tribunales Penales
Internacionales ad hoc
1. La cuestin de la legalidad de las resoluciones del Consejo de
Seguridad.................................................................................................
1.1. El encuadramiento de los actos del Consejo de Seguridad por

el derecho........................................................................................

1.1.1. Los objetivos y principios de las Naciones Unidas

(artculo 24 2 de la Carta de la onu).....................................

274

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181
182


1.1.2. Los principios de la justicia y del derecho internacional

(artculo 1 1 de la Carta de la onu).......................................
1.2. La posibilidad de un control jurisdiccional de los actos del

Consejo de Seguridad......................................................................

1.2.1. La posibilidad limitada y aleatoria de un control

jurisdiccional por la Corte Internacional de Justicia...............

1.2.2. La auto-habilitacin de los jueces de apelacin de los

Tribunales Penales Internacionales para el control de

su propia competencia..........................................................
2. El control de la legalidad de las resoluciones del Consejo de
Seguridad por los Tribunales Penales Internacionales.............................
2.1. La conformidad de la creacin de los Tribunales Penales

Internacionales al captulo vii de la Carta de la onu. .........................

2.1.1. La calificacin soberana de amenaza contra la paz como

justificacin de la invocacin del captulo vii por el Consejo

de Seguridad.........................................................................

2.1.2. La interpretacin teleolgica del artculo 41 como

justificacin de la creacin de rganos judiciales por el

Consejo de Seguridad...........................................................
2.2. La conformidad de la creacin de los Tribunales Penales

Internacionales con las exigencias de los derechos del hombre

y el principio de soberana de los Estados........................................

2.2.1. La legalidad constitucional de la creacin de los

Tribunales Penales Internacionales como garanta

de su conformidad al principio internacional del

establecimiento por la ley....................................................

2.2.2. La legalidad constitucional de la creacin de los

Tribunales Penales Internacionales como garanta

de su conformidad al principio internacional de soberana

de los estados.......................................................................
Bibliografa.....................................................................................................

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VIII
Derecho europeo y lucha contra el terrorismo:
entre constitucionalizacin del derecho unilateral
de la onu y garantas del pluralismo jurdico
1. El fenmeno de las listas negras o del efecto temible de la
cooperacin internacional........................................................................
1.1. La incompetencia del Tribunal y el efecto de licitud: la

interpretacin de los artculos 103 de la carta y 307 del tce.............
1.2. La intervencin pasiva de la Unin Europea en el ejercicio

de las resoluciones de la onu, o cmo privar a los individuos

(y a los Estados) de todo recurso efectivo........................................
2. Bosphorus, Yusuf, Berhami: el captulo vii de la Carta de la onu
en la cspide de la jerarqua de las normas..............................................
2.1. El nuevo orden jurdico internacional: el juez comunitario

inventor de jerarquas normativas....................................................
2.2. El control de la accin del Consejo de Seguridad: los tortuosos

caminos entre imperativos morales y razones de Estados...............
2.3. El sacrificio de los derechos humanos frente a las exigencias

del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales........
3. La visin pluralista del tjce al servicio de un retorno al Estado
de derecho...............................................................................................
Bibliografa.....................................................................................................

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