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RESUMO: Este artigo analisa o conceito e a extenso da famlia objeto da proteo dos Estados, apontada
no art. 226 da Constituio Federal/88, abordando a instituio em face do princpio dignidade da
pessoa humana, dos direitos de personalidade e de alguns direitos fundamentais. A pesquisa de cunho
bibliogrfico e de natureza qualitativa.
ABSTRACT: Analyses the concept and extension of family, as an object of state protection, as described
by article 226 of the 1988 Federal Constitution, addressing this institution from a perspective of the
principle of human dignity, personal rights and a few fundamental rights. The bibliographic review is of
a quantitative nature.
1 Introduo
O Estado Brasileiro sempre dedicou importncia a esta instituio, muito embora por longo perodo
haja reconhecido apenas a famlia matrimonial. A Constituio de 1988 no adjetivou a famlia, mas
lhe dedicou tratamento constitucional mais extensivo, vez que expandiu os efeitos jurdicos da famlia
legtima para alm da famlia matrimonial. Mas quais seriam os contornos da famlia objeto da proteo
constitucional? Confinam-se aos modelos citados nos pargrafos do art. 226?
A dignidade da pessoa humana o epicentro das normas constitucionais, o sustentculo dos
direitos fundamentais e a base dos direitos de personalidade. A pessoa, compreendida na lgica
kantiana como um fim em si mesmo , dotada de dignidade e no de preo, passa a ser o centro
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das instituies e no mera pea de sua composio. Nesta medida, a famlia traduzida como
uma comunidade de afeto, usando a locuo da psicanlise, lcus do desenvolvimento e amparo da
pessoa; uma instituio a servio da formao e bem-estar da pessoa e no o contrrio. O direito
de personalidade autodeterminao tico-existencial do sujeito tambm no pode ceder a um
modelo nico de estrutura familiar, haja vista que permitido ao cidado o seu prprio planejamento
familiar. No cabe ao Estado dirigir a conduta do cidado para este ou aquele modelo familiar, pois
esta deciso envolve aspectos de sua autonomia tico-existencial.
Sendo o Brasil um estado laico, que consagra o pluralismo, o respeito diversidade e a autonomia
da pessoa, no coerente que a ordem infraconstitucional estabelea modelos ideais de famlia,
excluindo outros j existentes no cenrio social. Uma vez reconhecida a autonomia da pessoa na
formao da sua famlia e a natureza scio-cultural desta, o ordenamento jurdico ter de reconhecerlhes os efeitos apesar dos matizes com as quais se apresentar. Importa destacar o vnculo afetivo
e o reconhecimento de pertena dos membros ao grupo por eles designado como famlia.
Para responder o questionamento acima, identificando a extenso do conceito de famlia na
Constituio Brasileira de 1988, partir-se- da hiptese de que a famlia possui uma natureza
scio-cultural e de que o tratamento jurdico dispensado pelo legislador brasileiro ao instituto vem
transitando da perspectiva da instituio para a perspectiva da pessoa. exatamente quando o
centro da famlia se firma na pessoa, na figura do membro, que a organizao familiar revela a
sua funo humanizante, cujo motor propulsor o afeto e a solidariedade. A famlia promove o
desenvolvimento da personalidade dos seus membros e o planejamento familiar da livre deciso
da pessoa. Assim, com nfase na funo humanizante e no afeto, outros modelos de organizao
familiar podero ser considerados destinatrios da proteo constitucional. A famlia homoafetiva, a
famlia anaparental e a famlia concubinria seriam exemplos de modelos familiares que no cabem
na moldura jurdica infraconstitucional atualmente existente.
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Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p.19 e 31), fazendo uso de um raciocnio freudiano, adverte
que a inscrio normativa do modelo nico de famlia se fazia exatamente em face da existncia de
um desejo contrrio a ele. Tambm levanta o argumento de Del Vecchio (1972, p. 73), para quem
o torto a contraface do Direito; seria desnecessrio o Direito se fosse impossvel o torto. O direito
positivo se apresenta como um modelo ideal que tende a se impor. O esforo em negar existncia
aos demais arranjos familiares no foi suficiente para conter a manifestao concreta dos desejos.
Mantiveram-se, na vida real, os outros modelos de organizao familiar que, pouco a pouco, foram
ganhando destaque na jurisprudncia e, at mesmo, ainda que de forma tmida, na legislao.
Isso remete s consideraes formuladas por Luiz Edson Fachin (2000, p. 177), analisando as
categorias fundantes do Direito Privado, quando explica que as codificaes oitocentistas estabelecem
molduras para enquadrar as pessoas, as relaes e as coisas que recebero dignidade jurdica. Como
as molduras no albergam todos os fatos, findam por gerar excluso e contribuir para a formao
de estruturas marginais a essa dimenso ideal. Em sntese,
[...] o direito define o que fato relevante e, por conseguinte, define quais so as relaes
jurdicas que deseja disciplinar. Certas relaes no so ditas jurdicas porque pertencem ao
no-direito: esto na dobra do Direito, no fazem parte do continente, no integram a fotografia
que est circunscrita pela moldura (FACHIN, 2000, p.183).
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tribo, havendo tribos monogmicas e outras poligmicas; aquelas em que se observava um especial
rigor nas relaes matrimoniais e outras que no estabeleciam muitas proibies. Existiam leis
tico-religiosas proibitivas do incesto e da cpula indisciplinada, especialmente com aliengenas que
tinham crenas estranhas2. Em semelhana com os judeus, havia tribos que toleravam o casamento
de irmos sobreviventes com vivas de irmo falecido para conservao da gerao do morto.
Da anlise realizada pelo civilista, tem-se que havia arranjos familiares entre as mais diversas
comunidades dos indgenas brasileiros, antes da chegada dos portugueses3.
A famlia se mostra como o primeiro grupo social j presente no estado de natureza, usando
a classificao dos contratualistas. Segundo Rousseau (1983, p.23), a famlia a mais antiga de
todas as sociedades e a nica natural.
Seria ainda a famlia um organismo natural, por se formar a partir da vocao procriadora, dos
laos biolgicos? O qualificativo natural aplicado famlia por Rousseau (1983, p.23) refere-se
idia de necessidade instintiva dos filhos, sem necessariamente remeter ao vinculo biolgico com os
pais. Com a independncia dos filhos, cessaria a necessidade que justifica a coeso da famlia como
um grupo natural os filhos ficariam isentos da obedincia aos pais, e estes isentos dos cuidados
para com os filhos. Permanecendo ntegra mesmo aps a independncia dos filhos, ser muito mais
por conveno do que por laos naturais, pois aqui j no haver necessidade instintiva dos filhos
em garantir a sua auto-preservao. Assim, na tica rousseauniana, a famlia se mantm por livre
deciso dos seus membros, por conveno; considerada um agrupamento natural pelo fato de
sua existncia preceder ao Estado.
Lacan, conforme assevera Roudinesco (2003, p.110-111), entende a famlia como uma
organizao cultural e no um grupo natural formado por pai, me e filhos biolgicos. Seria uma
estruturao psquica em que cada membro desenvolve papis especficos de pai, de me e de
filhos, embora aqueles no estejam necessariamente ligados entre si pelo matrimnio e tenham
com estes o inexorvel vnculo biolgico. Deste modo, o indivduo pode ocupar o papel de pai, sem
que seja pai biolgico ou o papel de me, sem que seja me biolgica.
Roudinesco (2003, p.106), citando estudo desenvolvido por Emile Durkheim, em 1898, mostra
uma definio sociolgica de parentesco desligada da consanginidade. Nas comunidades primevas,
o nascimento no era o fato capaz de fazer da criana um membro da famlia; seria preciso o ritual
religioso para demarcar a sua insero no seio familiar. A principal famlia crist serve como exemplo:
Jos no era o pai biolgico de Jesus, filho de sua noiva Maria, concebido antes do matrimnio. No
entanto, por razes religiosas, assumiu a paternidade da criana at que, no seu batismo, fosse
divulgada a sua verdadeira paternidade. Mesmo assim, no h dvida sobre a natureza scio-afetiva
da relao desenvolvida entre Jos e Jesus.
Disto, conclui-se que a famlia muito mais explicvel como organismo cultural. Estabelece-se
em face do afeto e da solidariedade dos membros que se vem ligados por laos de compromisso
duradouro e responsvel pela humanizao dos indivduos, sendo o grupo bsico no processo de
tradio cultural.
Sendo um grupo de natureza cultural, est sujeito a mudanas na sua roupagem. Historicamente,
as mudanas sociais imprimem uma releitura dos valores e as instituies ganham novas
caractersticas que, muitas vezes, no cabem na letra morta das leis antigas. Muito menos quando,
na poca de sua feitura, a lei j no alcanava, por opo ideolgica do legislador, a diversidade dos
fatos sociais. Deste modo, a famlia continua cumprindo o papel de grupo fundamental sociedade,
mas a sua estrutura no deve ser estabelecida pelo Estado, e sim pelos cidados, no exerccio de
sua liberdade, da suas relaes afetivas e sociais. A famlia importantssima para fomentar o
desenvolvimento da personalidade e em funo do respeito a esta personalidade que se defere ao
sujeito a liberdade de constituir a sua famlia, segundo a sua prpria escolha (LOBO, 2002, p. 4).
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face da velocidade com que o mundo atual evolui. O constituinte brasileiro construiu o caput
do art. 226, reconhecendo famlia especial proteo do Estado, sem confinar a instituio em
um conceito. Fez referncia famlia como base da sociedade, mas no estabeleceu a opo por
modelos especficos, mesmo citando trs deles (a famlia matrimonial, aquela decorrente de unio
estvel e a monoparental).
Em face da doutrina constitucional dos direitos fundamentais que sobreleva a dignidade da
pessoa humana, o Estado no pode admitir apenas um modelo de organizao familiar e o direito
h que regular os fatos sociais para legitimar a igualdade e a liberdade que tm os sujeitos de
organizarem o seu ncleo essencial de afeto e solidariedade. A famlia assume uma dimenso
renovada, eudemonista, firmada na igualdade, na direo dirquica e na no-discriminao (FACHIN,
1999, p. 303/304). Nas lies de Del Vecchio (1972, p. 52), em conseqncia da mutabilidade dos
fatos sociais que o direito positivo necessariamente mutvel, seno veja-se:
[...] advirta-se tambm que, como j foi notado pelos pensadores antigos e melhor demonstrado
pela cincia moderna, a variabilidade do direito positivo uma conseqncia necessria da sua
conexo com outros factos sociais. Impossvel estudar o direito positivo de certo povo, em certo
momento, prescindindo de atender s condies de vida; a gnese e a durao de cada instituto
esto vinculadas a determinadas condies. Se estas se modificam, ter o direito positivo de se
modificar tambm. Este, por conseguinte, no apenas mutvel, mas necessariamente mutvel:
acha-se sujeito lei da relatividade histrica.
Na dico de Paulo Mota Pinto, lembrado por Vasconcelos (2006, p. 75), o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade tem dupla dimenso: a tutela da personalidade como substrato
da individualidade e nos seus mltiplos aspectos, e a tutela da liberdade geral de ao.
A liberdade geral de ao implica um direito prima facie e uma permisso prima facie. Cada um
tem o direito a que o Estado no impea as suas aes e/ou omisses, bem como uma permisso
para fazer ou no fazer o que quiser. Qualquer restrio a esta liberdade deve estar assentada em
lei e, para isto, deve apresentar razes relevantes e constitucionalmente vlidas, assentadas, em
geral, no direito de terceiros ou no interesse coletivo.
Partindo dessas premissas, o direito geral de personalidade no permite influncia do Estado
na vida afetiva do indivduo, tampouco na sua opo sexual, devendo ser-lhe assegurado o direito
de constituir famlia com pessoa do mesmo ou do sexo oposto; a procriao natural ou assistida; o
direito adoo, ou mesmo o direito de no ter filhos, etc. A proteo da personalidade do indivduo
pressupe a liberdade para o seu desenvolvimento segundo a mundividncia prpria, o seu projeto
de vida, as suas possibilidades, constituindo um status negativus que se materializa na defesa contra
imposies ou proibies violadoras da liberdade geral de ao (VASCONCELOS, 2006, p. 75).
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A famlia no pode estar alheia a esta perspectiva plural, voltada para a realizao da dignidade
da pessoa humana a partir do afeto, do amor e da solidariedade. Na percepo de Lobo (2002, p.5),
o objeto da norma constitucional no a famlia em si, como valor autnomo, em detrimento das
pessoas humanas que a integram, mas o bem-estar dos seus membros e a realizao da pessoa.
Semy Glans (2005, p. 30) traz um conceito bastante plural para a famlia contempornea. Na
sua dico, famlia
[...] pode ser conceituada como um conjunto, formado por um ou mais indivduos, ligados por
laos biolgicos ou sociopsicolgicos, em geral morando sob o mesmo teto, e mantendo ou no
a mesma residncia (famlia nuclear). Pode ser formada por duas pessoas, casadas ou em unio
livre, de sexo diverso ou no, com ou sem filhos; um dos pais com um ou mais filhos (famlia
monoparental); uma pessoa morando s, solteira, viva, separada ou divorciada ou mesmo
casada e com residncia diversa daquela de seu cnjuge (famlia unipessoal); pessoas ligadas
pela relao de parentesco ou afinidade (ascendentes, descendentes e colaterais, estes at o
quarto grau, no Brasil, mas de fato podendo estender-se).
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suas diferentes composies nos seguintes termos: Embora sejam vrias as formas de famlia a
existirem nos diferentes sistemas sociais, culturais, legais e polticos, a famlia a unidade bsica
da sociedade e, como tal, tem o direito de receber total apoio e proteo.
A ampliao do conceito de famlia nos documentos internacionais fruto da teoria dos
direitos humanos firmada na pessoa. A famlia matrimonial perde o foco e ganha proteo toda as
organizaes familiares, cujo fim seja a humanizao da pessoa.
Se a dignidade da pessoa humana o centro axiolgico de toda a ordem constitucional e
condiciona a aplicao do direito positivo vigente, pblico ou privado, a pessoa humana considerada
valor-fonte fundamental do Direito, adquirindo primazia sobre o Estado (SARMENTO, 2006, p.8687) e, conseqentemente, sobre as instituies.
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7 Concluso
O epicentro da Constituio de 1988 a dignidade da pessoa humana, substrato essencial dos
direitos fundamentais. Desta forma, a pessoa ganha notvel destaque na atuao do Estado e na
conformao das instituies, em geral. A famlia, instituio secular de forte matiz religiosa, assume
feio laica e funo instrumental em face do desenvolvimento da pessoa. Deixa de ter um fim
em si mesmo, para se conformar como instituio de apoio e amparo pessoa de seus membros,
garantindo-lhe o livre desenvolvimento da personalidade.
A famlia migra de uma estrutura fechada para delinear-se como comunidade de afeto, evitando
adjetivaes e excluses, de modo a comportar-se numa dimenso plural. O texto constitucional, sem
adjetivar a famlia, apenas garante-lhe proteo do Estado, por reconhecer a sua natureza cultural
e a sua importncia no desenvolvimento da personalidade da pessoa e na proteo do idoso.
Considerando o foco do direito de famlia na pessoa humana, bem como a indiscutvel
incidncia dos direitos fundamentais, especialmente, os direitos de personalidade, a todos tambm
deferido o livre planejamento familiar. No se pode, portanto, pretender uma interpretao
restritiva da famlia mencionada na Constituio, aos modelos previstos nos pargrafos do
art. 226. A famlia uma experincia cultural, vivida pelos atores da sociedade. E, segundo as
experincias da sociedade brasileira, a famlia contempornea apresenta uma pluralidade de
modelos, o que envolve a famlia anaparental, homoafetiva e at mesmo a famlia originria
do concubinato.
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Notas
1
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/default.shtm.
As como asumir el sexo asignado por los rganos genitales es un derecho personalsimo, tabin lo es
su mutacin (cuando asume la mayoria de edad) y, precisamente, comprende el derecho de obtener
una nueva identidad sexual (coincidente tambin com el derecho sobre el proprio cuerpo, etc.).
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