Omision Del Garante e Intervencion Delictiva - RDucn-libre

Revista de Derecho
Universidad Catlica del Norte

Seccin: Estudios
Ao 21 - N 2, 2014
pp. 225-276
OMISIN DEL GARANTE E INTERVENCIN DELICTIVA.

UNA RECONSTRUCCIN
DESDE LA TEORA DE LAS NORMAS*
JUAN PABLO MAALICH R.**
RESUMEN: El artculo propone una determinada comprensin de
los as llamados delitos de omisin impropia, encaminada a clariicar el
estatus de la exigencia de una posicin de garanta. Esta clariicacin hace
posible identiicar una ambigedad sistemtica exhibida por el concepto
de posicin de garanta, constituida por el hecho de que el garante que
omite una determinada accin tambin pueda venir en consideracin
como eventual interviniente, ya sea como autor o partcipe, en un delito
comisivo. En pos de desambiguar el concepto de posicin de garanta, el
trabajo ofrece un modelo construido sobre una integracin de la teora de
las normas y la teora de la accin, cuyo rendimiento es sometido a comprobacin a travs de su aplicacin a una serie de casos ilustrativos, cuyo
anlisis arroja una muestra suicientemente exhaustiva de las diferentes
posibilidades combinatorias en lo relativo a la interrelacin entre las categoras de omisin del garante e intervencin delictiva.
PALABRAS CLAVE: Teora de las normas - delitos de omisin impropia
- posicin de garanta - teora de la accin - autora y participacin
**
El trabajo se inserta en el Proyecto Fondecyt N 11110274, titulado La ontologa del

hecho punible. Agradezco la generosa colaboracin editorial de Italo Reyes Romero y Alejandra Olave Albertini, ayudantes ad honorem del Departamento de Ciencias Penales de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El artculo est dedicado a la memoria de
Joachim Vogel, cuyo demasiado temprano fallecimiento tuvisemos que lamentar el 17 de
agosto de 2013, y a cuya excepcional tesis doctoral publicada en 1993, que ofreciera una
reinadsima reconstruccin de la dogmtica de los delitos de omisin impropia, debo buena
parte de mi conianza en el rendimiento de la teora de las normas como herramienta para la
reelaboracin cientica del derecho penal.
Fecha de recepcin: 6 de abril de 2014.
Fecha de aceptacin: 22 de mayo de 2014.
Doctor en derecho, Universidad de Bonn (Alemania). Licenciado en ciencias jurdicas y
sociales, Universidad de Chile (Chile). Profesor asociado del Departamento de Ciencias
Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (Chile). Correo electrnico: jpmanalich@derecho.uchile.cl.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 21 N 2 (2014)
225
Juan Pablo Maalich R.
OMISSION BY A GUARANTOR AND RESPONSIBILITY AS

A
PRINCIPAL OR ACCESSORY
NORM-THEORETICAL RECONSTRUCTION
ABSTRACT: he article sets forward a certain understanding of the so

called improper omission ofences, which leads to a clariication of the
requirement of a guarantor position. his clariication enables an identiication of a systematic ambiguity exhibited by the concept of a guarantor
position, which rests upon the fact that the guarantor who omits a given
action can also have responsibility as a principal or as an accessory to a
commission ofence. In order to disambiguate the concept of a guarantor position, the article ofers a model built upon an integration of norm
theory and action theory, whose performance is tested through its application to a wide series of cases. he case analysis gives a suiciently vast
sample of the diferent combinatory possibilities concerning the interrelation between the categories of omission by a guarantor and principal and
accessory responsibility.
KEY WORDS: heory of norms - improper omission ofences - guarantor position - theory of action - principals and accessories
Sumario: Introduccin 1. Los delitos de omisin impropia como
delitos de comisin por omisin? 2. Los delitos de omisin impropia como
delitos de no impedimento de un resultado 3. Los delitos de omisin impropia como delitos especiales-de-garante 4. Autora y participacin como estructuras de imputacin: accin principal versus accin auxiliar 5. Omisin
del garante e intervencin delictiva 5.1. Garante omitente como autor mediato de un delito comisivo 5.2. Garante omitente como autor mediato de
un delito de omisivo 5.3. Garantes omitentes como coautores de un delito
omisivo 5.4. Garante omitente como coautor de un delito comisivo 5.5.
Garante omitente como autor directo de un delito omisivo 5.6. Garante
omitente como cmplice de un delito comisivo 5.7. Garante omitente como
inductor de un delito omisivo 6. Recapitulacin Bibliografa citada
INTRODUCCIN
La coautora y la participacin en la omisin son inimaginables.
As de categrica es la toma de posicin que preside los dos brevsimos
prrafos que el muy inluyente tratado de Cury destina al problema
del concurso de delincuentes en el contexto de la teora del delito
226
Omisin del garante e intervencin delictiva. Una reconstruccin desde la teora de las normas
omisivo1. El presente trabajo pretende ofrecer una propuesta de clariicacin de este difcil problema, que de ser exitosa tendra que favorecer una
nada de marginal rectiicacin del dictum de Cury.
1)
L OS DELITOS DE OMISIN
COMISIN POR OMISIN?
IMPROPIA COMO DELITOS DE
En sentido jurdico-penal, por delito cabe entender el quebrantamiento imputable de una norma de comportamiento, en tanto norma reforzada por una o ms normas de sancin2. Que una norma de comportamiento se encuentre reforzada por una norma de sancin penal signiica,
ms precisamente, que el quebrantamiento imputable de la primera norma (en tal medida, primaria) cuenta como el presupuesto institucional
de imposicin de la consecuencia jurdica establecida por la segunda norma (en tal medida, secundaria)3. Esta observacin podra parecer trivial,
pero ella posibilita plantear con claridad la pregunta concerniente a la
estructura de los as llamados delitos de omisin impropia. Pues justamente en referencia a la identiicacin de la norma cuyo quebrantamiento
pudiera ser constitutivo de un delito de esta ndole se dejan contraponer
las dos posibilidades tericas fundamentales en lo tocante a su estructura,
cuya diferenciacin exacta responde a una divergencia en cuanto al signiicado mismo del adjetivo impropia en el contexto de la expresin delitos de omisin impropia.
La primera posibilidad consiste en identiicar la norma cuyo quebrantamiento imputable pudiera ser constitutivo de un delito de omisin
impropia con la norma de prohibicin cuyo quebrantamiento sera ceteris
paribus constitutivo del correspondiente delito comisivo. As por ejemplo,
el autor de un delito de homicidio en omisin impropia quebrantara la
misma norma que el autor de un delito comisivo de homicidio, a saber:
la prohibicin de matar a otro. Esto vuelve del todo comprensible, desde
ya, que bajo esta primera posibilidad terica la estructura de un delito de
omisin impropia sea caracterizada como la de un delito de comisin
1
2
Cury, Enrique (2005). Derecho Penal Parte General. 8 edicin. Santiago: Ediciones Universidad Catlica, 812 pp., p. 689.
Para la distincin entre los conceptos de delito y hecho punible, vase Maalich, Juan Pablo (2011). El delito como injusto culpable. Sobre la conexin funcional entre el dolo y la
consciencia de la antijuridicidad en el derecho penal chileno. Revista de Derecho UACh, vol.
24, pp. 87-115, pp. 89 ss.
Detalladamente al respecto Maalich, Juan Pablo (2012). Reglas primarias de obligacin.
Las reglas del derecho penal en El concepto de derecho de H.L.A. Hart. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik, 11/2012, pp. 571-585, pp. 578 ss.
227
por omisin4. Pues normolgicamente, el delito as constituido exhibira la estructura de un delito comisivo, aunque con la peculiaridad de
tratarse de una comisin omisiva. De ah que, bajo esta concepcin, la
impropiedad de un delito de omisin impropia concierna precisamente a
su estatus como delito omisivo. O dicho de otro modo: bajo esta concepcin, un delito de omisin impropia es un delito de omisin impropio5.
Particularmente bajo la cannica formulacin que Nagler diera a esta
concepcin, el problema resultara ser uno de adecuacin tpica: Por ello
observa Nagler la comisin por omisin solo puede ser asumida si la
inactividad se muestra como una accin en el sentido del tipo y equivale
con ello a la actividad segn la voluntad de la ley6. El criterio para identiicar qu omisiones resultaran adecuadas al respectivo tipo de delito comisivo no es otro, segn Nagler, que el criterio de la posicin de garante.
Pues estando quien omite la accin impeditiva del correspondiente resultado jurdicamente obligado a garantizar la indemnidad del bien jurdico
cuyo menoscabo es constitutivo de ese mismo resultado, dice Nagler, su
omisin del impedimento de tal resultado se encontrara jurdicamente
en el mismo nivel que la actividad designada en el tipo legal7. En tal medida, el garante estara en condiciones de quebrantar la respectiva norma
de prohibicin tanto por va de una accin ejecutiva como por va de
pasividad8.
Pero Nagler no se muestra del todo convencido de la pulcritud de su
propia tesis. Desde ya, e inmediatamente a continuacin, l mismo precisa que en esta operacin de equiparacin de actividad y pasividad
se tratara de una rectiicacin del alcance del tipo de delito, a travs de
una interpretacin extensiva teleolgicamente orientada9. Esto sugiere,
entonces, que el problema no es uno de simple subsuncin, lo cual se ve
conirmado por la cita que Nagler, pretendidamente en apoyo de su tesis,
hace del siguiente pasaje de von Kries:
El problema de los delitos comisivos por omisin se reduce exclusivamente, por ello, a la pregunta de bajo qu circunstancias las prohibicio4
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8
9
228
Fundamental Nagler, Johannes (1938). Die Problematik der Begehung durch Unterlassung. Gerichtssaal, vol. 111, pp. 1-121, pp. 51 ss.; coincidentemente Novoa, Eduardo
(1984). Fundamentos de los delitos de omisin. Buenos Aires: Depalma, 214 pp., pp. 120 ss.
Semejante concepcin tambin es asumida por Izquierdo, Cristbal (2006). Comisin
por omisin. Algunas consideraciones sobre la injerencia como fuente de la posicin de garante. Revista Chilena de Derecho, vol. 33, pp. 329-343, p. 330.
Aqu puede no ser del todo balad consignar que la traduccin ms natural de la expresin
alemana unechte Unterlassungsdelikte sera justamente delitos de omisin impropios, en
la medida en que el adjetivo unecht se encuentra referido, en ese contexto, al sustantivo
(plural) Delikte y no al sustantivo (singular) Unterlassung.
Nagler (1938) 53.
Nagler (1938) 60.
Nagler (1938) 61.
Nagler (1938) 61.
nes del derecho penal se convierten en requerimientos, que obliguen a un

actuar determinado10.
Como se intentar mostrar a continuacin, la muy precisa formulacin de Von Kries resulta justamente incompatible con la tesis segn la
cual un delito de omisin impropia pudiera ser identiicado con el quebrantamiento imputable de una norma de prohibicin.
En efecto, el problema precisamente radica en las premisas normolgicas de esta ltima tesis11. Pues lo que sus partidarios tienen que
airmar es, ni ms ni menos, lo siguiente: el padre que en tanto garante
omite impedir la muerte por inmersin de su hijo pequeo que arriesga
ahogarse en el mar, matara a su hijo por esa misma va12. En contra de
ello no tiene mayor sentido esgrimir la objecin semntica de que sera
a todas luces inapropiado decir que el padre que no ha impedido que su
hijo muera lo ha matado. Y no porque esa objecin no sea en sus propios
trminos correcta13, sino ms bien porque ello puede resultar metodolgicamente ingenuo: quien de verdad piensa que el padre que omite impedir
10
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12
13
Nagler (1938) 109.

Vase ya Hruschka, Joachim (1979). ber Tun und Unterlassen und ber Fahrlssigkeit.
En Kaufmann, Arthur et al. (coordinador): Festschrift fr Paul Bockelmann. Mnich: C.H.
Beck, pp. 421-436, pp. 433 ss.; fundamental Vogel, Joachim (1993). Norm und Plicht bei
den unechten Unterlassungsdelikten. Berln: Duncker & Humblot, 405 pp., pp. 94 ss., 126 ss.
Vase Gimbernat, Enrique (2013). Estudios sobre el delito de omisin. Montevideo y Buenos
Aires: BdF, 498 pp., pp. 334 ss., quien, a pesar de sostener que un delito de omisin siempre estara constituido por el quebrantamiento de una norma de mandato y jams por una
norma de prohibicin, airma inmediatamente a continuacin que la norma no matars
no equivaldra simplemente a la norma prohibitiva no causars la muerte, sino que encerrara tambin la norma preceptiva evitars que otro muera, borrando as con el codo
lo que acababa de escribir con la mano. Aun cuando bajo un aparato conceptual divergente,
en el mismo sentido argumentan ya Roxin, Claus (2000). Tterschaft und Tatherrschaft. 7
edicin. Berln y Nueva York: Walter de Gruyter, 764 pp., pp. 460 s., y Silva, Jess Mara
(2003). El delito de omisin. Concepto y sistema. 2 edicin. Montevideo y Buenos Aires:
BdF, 502 pp., pp. 450 ss., 459 ss., quienes recurren a la poco afortunada distincin entre el
tipo de garanta y el tipo sistemtico del delito en cuestin. Un planteamiento parcialmente coincidente se encuentra ya en Hruschka (1979) Tun und Unterlassen, p. 435,
segn quien una norma formulada a travs de la expresin t debes no matar! se caracterizara por ser ambivalente, en el sentido de fundamentar la exigencia tanto de la ejecucin
como de la omisin de acciones de cierto tipo; una propuesta del todo equivalente es ofrecida por Walter, Tonio (2004). Positive und negative Erfolgsdelikte - Handeln und Unterlassen. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 116, pp. 555-584, pp. 574
ss., quien distingue entre delitos de resultado positivo y delitos de resultado negativo,
asumiendo que la realizacin del tipo de unos y otros podra tener lugar, indistintamente,
mediante un hacer (algo) o un no hacer (algo). Sobre el problema, vase tambin, Novoa
(1984), 181 ss., 189, quien, a pesar de validar la errnea caracterizacin de los delitos de
omisin impropia como constituidos por el quebrantamiento de normas de prohibicin
(pp. 119 ss., 123 ss.), acertadamente llama la atencin sobre la incompatibilidad entre las ya
consideradas estrategias interpretativas y el mandato de determinacin en que se concreta
el principio de legalidad.
Vase Grnwald, Gerald (1958). Zur gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 70, pp. 412-432, pp. 412 s.;
en la discusin chilena, acertadamente Hernndez, Hctor (2011). Comentario al art.
229
la muerte de su hijo pequeo lo mata no ser fcilmente persuadido de

lo contrario mediante la simple apelacin a que l est usando impropiamente el verbo matar. Lo que se necesita, ms bien, es un argumento
cuya conclusin consista en la proposicin de que, en tal caso, el padre en
efecto no mata a su hijo. Lo que sigue es un simple esbozo de cul tendra
que ser ese argumento, construido en los trminos de la teora analtica de
la accin elaborada por Von Wright14.
La descripcin matar a otro es semnticamente equivalente a la
descripcin producir la muerte de otro. Esta descripcin, empero, solo
se ver satisfecha por una accin cuyo resultado consista en la transformacin del estado de vida de otro en un estado de muerte. Pero solo cuenta
con la oportunidad para producir la muerte de X quien se encuentra en
una situacin en la cual la muerte de X no tendr lugar, ceteris paribus, a
menos que sea ejecutada alguna accin que condicione el acaecimiento de
la muerte de X. Ciertamente, esa no es la situacin en la cual se encuentra el padre cuyo hijo est en peligro de morir ahogado en el mar. Pues
aqu la muerte del nio s tendr lugar, ceteris paribus, a menos que sea
ejecutada una accin que condicione su no acaecimiento. En tal medida,
el padre que observa impertrrito cmo su hijo se ahoga hasta morir por
inmersin no condiciona el fallecimiento de este por la va de producir
esto es, de ejecutar una accin productiva de la muerte del nio, sino
ms bien por la va de no impedir esto es, de no ejecutar una accin impeditiva de su muerte15.
Esto habla decisivamente en contra de la comprensin de los delitos
de omisin impropia como delitos de comisin por omisin16. Pues una
instancia de comportamiento que cuenta como la omisin de una accin
impeditiva de un determinado resultado por deinicin no puede contar,
al mismo tiempo, como la ejecucin de una accin productiva de ese mismo resultado. Desde luego, esto no obsta a que sea posible sin ms que el
padre que observa cmo se ahoga su hijo pequeo se decida a disparar un
arma de fuego sobre el nio, condicionando su muerte a travs del correspondiente impacto de bala. Pero precisamente en este caso no podremos
14
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16
230
1. En Couso, Jaime y Hernndez, Hctor (coordinadores): Cdigo Penal Comentado. Santiago: Abeledo Perrot/LegalPublishing, pp. 7-105, p. 23.
Vase Von Wright, Georg Henrik (1963). Norm and Action. Londres: Routledge & Kegan
Paul, 214 pp., pp. 43 ss.; tambin Kindhuser, Urs (1989). Gefhrdung als Straftat. Frncfort del Meno: Vittorio Klostermann, 399 pp., pp. 50 s.
Vase sin embargo Robles, Ricardo (2007). Garantes y cmplices. Barcelona: Atelier, 155
pp., pp. 71 ss., quien, en relacin con un caso en el cual el encargado de manipular una
pesada gra no la detiene cuando se dirige a su enemigo que ha sido llevado all por otro
interviniente en el hecho, llega a sugerir que aqu la omisin del encargado de la gra constituira la accin ejecutiva (p. 72).
Vase Vogel (1993) 126 ss.; tambin Freund, Georg (1992). Erfolgsdelikt und Unterlassen.
Colonia: Carl Heymanns Verlag, 363 pp., pp. 42, 143 s.
decir que ha sido a travs de la omisin de una accin (impeditiva) que

el padre ha condicionado la muerte del nio. Antes bien, y en exclusiva
referencia al comportamiento del padre, la muerte del nio solo habr
sido condicionada por la ejecucin de la accin consistente en el disparo
del arma, que en tal medida tendr que ser caracterizada como una accin
productiva de la muerte del nio, cuya ejecucin en la terminologa ms
tradicional habr interrumpido el curso causal (en tal medida, hipottico) que podra haber vinculado la omisin de una posible accin de
salvamento con el acaecimiento de la muerte del nio.
2)
L OS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA COMO DELITOS DE NO

IMPEDIMENTO DE UN RESULTADO
Si lo anterior es correcto, ello habla a favor de la otra posibilidad

terica bsica de la cual disponemos para dar cuenta de la estructura de
los delitos de omisin impropia, a saber, como delitos constituidos por
el quebrantamiento imputable de normas de requerimiento17, y ms
precisamente: de normas que requieren acciones impeditivas de resultados de cierto tipo. El primer delineamiento monogrico (publicado) de
semejante concepcin18, aun cuando comprometido con las muy problemticas premisas normolgicas asociadas al inalismo, se encuentra en el
inluyente escrito de habilitacin de Armin Kaufmann19; su formulacin
17
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19
En lo que se sigue se usar la expresin norma(s) de requerimiento como sustituto de la

ms tradicional expresin norma(s) de mandato, para neutralizar todo posible resabio imperativista que pudiera estar asociado al uso de esta ltima expresin.
Ya la tesis doctoral de Gerald Grnwald, del ao 1956, jams publicada como libro, adelantaba esa misma concepcin; vase tambin Grnwald (1958) 412 ss.
Kaufmann, Armin (1959). Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. Gotinga: Otto Schwarz
& Co., 338 pp., pp. 3 ss., 272 ss. El dicit de su aparato de teora de las normas se muestra
en la inferencia, a partir de ella, del as llamado principio de inversin, concerniente a la
estructura del delito omisivo frente a la del delito comisivo (pp. 87 ss.); al respecto, vase
tambin Philipps, Lothar (1974). Der Handlungsspielraum. Frncfort del Meno: Vittorio
Klostermann, 191 pp., pp. 30 ss. En contra de esto, lo nico que cabe reconocer, ms bien,
es un paralelismo entre la estructura del seguimiento de una norma de prohibicin y la
estructura del no seguimiento de una norma de requerimiento (en tanto uno y otro han
de consistir en la omisin de una accin), por un lado, as como un paralelismo entre la
estructura del no seguimiento de una norma de prohibicin y la estructura del seguimiento
de una norma de requerimiento (en tanto uno y otro han de consistir en la ejecucin de
una accin), por otro. Pero de ese doble paralelismo ciertamente no se sigue la pretendida estructura invertida desde el punto de vista de su respectiva constitucin por va de
imputacin de los delitos consistentes en el quebrantamiento de normas de una y otra
clase; vase en este sentido Vogel (1993) 105 s., con ulteriores referencias. En esta precisa
medida, es acertada la proclamacin de una simetra explicativa con relevancia para la imputacin entre hacer y omitir de la cual parte Bung, Jochen. Sichtbare und unsichtbare
Handlungen. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 120, pp. 526-544, pp.
532 ss., 535 ss., lo cual ciertamente no valida su muy problemtica deinicin del concepto
231
deinitiva y construida, por lo dems, sobre una teora de las normas radicalmente divergente de la favorecida por Kaufmann se halla programticamente desarrollada en la tesis doctoral de Joachim Vogel20.
Una vez que los delitos de omisin impropia son deinidos como
delitos constituidos por el quebrantamiento imputable de normas que
requieren el impedimento de un resultado de cierta clase, lo primero
que hay que notar es que su impropiedad ya no concierne a su estatus
como delitos de omisin21. Pues la norma quebrantada por un delito de
omisin impropia, as entendido, es efectivamente una norma de requerimiento, esto es, una norma que funge como razn para la ejecucin de
acciones de cierto tipo; y no una norma de prohibicin, en tanto razn
para la omisin de acciones de cierto tipo. Por supuesto, lo anterior deja
intacto que, como cuestin de lgica dentica, los operadores de la prohibicin y del requerimiento sean interdeinibles, en la medida en que se
adopte una posicin dualista en cuanto al posible contenido semntico de
una prohibicin o un requerimiento, esto es, una posicin que reconozca
la posibilidad de invertir el contenido semntico de una norma por va
de negacin22: la prohibicin de puede ser redeinida como el requerimiento de , mientras que el requerimiento de puede ser redeinido
como la prohibicin de 23. Precisamente por ello, y en pos de evitar
toda posible duplicacin de normas (idnticas), el modelo aqu defendido descansa en la adopcin de una posicin monista en cuanto al posible
contenido semntico de una norma de prohibicin o de requerimiento:
lo sometido a prohibicin o a requerimiento es siempre, en el mbito que
aqu interesa, un determinado tipo de accin, especiicado a travs de una
descripcin24.
Lo importante es que una norma de requerimiento, as entendida,
por deinicin solo puede ser quebrantada a travs de la no ejecucin de
una determinada accin; en tal medida, su quebrantamiento solo pue-
20
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23
24
232
de omisin en el sentido de accin invisible (pp. 530 ss.), que por lo dems resulta incompatible con la adopcin de un concepto transitivo de omisin; vase infra, nota 25.
Vogel (1993) 93 ss.
Vase Freund, Georg (2009). Strafrecht Allgemeiner Teil. 2 edicin. Berln y Heidelberg:
Springer, 552 pp., 6/12.
Vase von Wright (1963), 83 ss.; Vogel (1993) 94 s.; Silva (2003) 187 ss.
Donde simboliza un tipo de accin cualquiera y funge como el smbolo de la negacin.
Con ello, el criterio para la distincin entre normas de prohibicin y normas de requerimiento, aqu propuesto, no coincide formalmente con el favorecido por Kaufmann (1959)
3 ss., 6 con n. 20, segn quien unas y otras se distinguiran por su respectivo contenido de
deber-ser, consistente en un omitir o en un hacer, respectivamente. Kaufmann confunde as el contenido semntico de una norma con su fuerza pragmtica.
de ser constitutivo de un delito propiamente omisivo25. Pero entonces

cabe preguntar: en qu consiste la impropiedad de un delito de omisin impropia, si uno airma su carcter de genuino delito de omisin?
La respuesta reza: en la tcnica legislativa a la cual caractersticamente se
recurre para deinir sus presupuestos tpicos. Pues como mostrara Vogel,
el problema radica en la admisibilidad de la subsuncin judicial de un
fragmento de comportamiento consistente en la no ejecucin de una
accin que satisface una determinada descripcin bajo un tipo de delito
que no se encuentra legislativamente formulado como tal, sino que ha
de ser extrado, por va de transformacin, a partir de un correspondiente
tipo de delito comisivo26. Y a este respecto, la tendencia predominante en
el horizonte comparado ms prximo a la cultura jurdica chilena consiste
en el establecimiento de una genuina (meta)regla de transformacin en
la parte general del respectivo cdigo penal, que ija las condiciones de
admisibilidad de tal transformacin. As se deja entender la funcin del
13 del StGB27, as como del art. 11 del CP espaol28.
Que esta manera de entender el problema no es conceptualmente
dependiente de la incorporacin legislativa de semejante regla de transformacin, empero, resulta evidente en atencin a la ya mencionada cita a
Von Kries: en el nivel de las correspondientes normas de comportamiento, se trata de identiicar las condiciones bajo las cuales las prohibiciones
del derecho penal se convierten en requerimientos. De este modo, la
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27
28
Como es obvio, esto supone favorecer la adopcin de un concepto estrictamente transitivo de omisin. Vase Bierling, Ernst Rudolf (1905). Juristische Prinzipienlehre. Tubinga:
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), III, 394 pp., p. 24; Beling Ernst (1906). Die Lehre vom Verbrechen. Tubinga: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 548 pp., p. 15; Radbruch, Gustav (1967). Der
Handlungsbegrif in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem. Editado por Kaufamnn, Arthur. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 175 pp., pp. 134 s., 140 s.; Engisch,
Karl (1931). Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde. Tubinga: J.C.B.
Mohr (Paul Siebeck), 87 pp., p. 29, con n. 1; Nagler (1938) 1, n. 1; Kaufmann (1959)
25 s.; Novoa (1984) 51; Silva (2003) 28 ss.; Vogel (1993) 112 s. Valga la precisin de
que, siguiendo a Von Wright, Georg Henrik (1983). Practical Reason. Philosophical Papers
I. Oxford: Basil Blackwell, 213 pp., pp. 171 s., por la omisin de una accin se entiende
aqu nada ms que la no ejecucin de en una situacin constitutiva de la correspondiente
oportunidad-para-la-accin. Un concepto ms exigente de omisin, que asimismo comprendiera la capacidad individual para ejecutar la accin as por ejemplo von Wright
(1963) 45 s.; Kaufmann (1959) 28 ss., 35 ss. resulta normolgicamente inconveniente, en
la medida en que la capacidad de ejecucin de la accin requerida cuenta, ms bien, como
un criterio de imputacin de su quebrantamiento a ttulo de infraccin de deber; acertadamente Vogel (1993) 113.
Vogel (1993) 131 ss.; vase ya Grnwald (1958) 412 s.
Al respecto Vogel (1993) 133 ss. Que el epgrafe del 13 del StGB rece Cometer mediante
omitir (Begehen durch Unterlassen) carece, desde luego, de toda signiicacin, pues es obvio
que la mera designacin de una regla no puede prejuzgar su funcin.
Vase al respecto Silva, Jess Mara (2004). Estudios sobre los delitos de omisin. Lima: Grijley, 301 pp., pp. 211 ss.
233
relevancia de la codiicacin de una regla de transformacin se reduce a la

eventual neutralizacin o siquiera la morigeracin del dicit de legalidad asociado a la operacin de subsuncin del respectivo comportamiento omisivo bajo un tipo de delito no propiamente formulado por la ley29.
En tal medida, los delitos de omisin impropia se dejan entender, ms
precisamente, como delitos de omisin impropiamente tipiicados30.
Aqu puede ser importante resear someramente algunas consecuencias de esta concepcin, que ante todo conciernen a la estructura de los
delitos de omisin impropia, la cual resulta preigurada por los presupuestos de los cuales depende la transformacin de la norma de sancin
legislativamente formulada que tipiica un determinado delito comisivo
en una norma de sancin no legislativamente formulada que tipiica un
correspondiente delito omisivo. Pues todo el problema pasa por precisar en
qu consiste tal relacin de correspondencia31.
Un primer presupuesto est constituido por el carcter de delito
de resultado del delito comisivo a partir de cuya tipiicacin habra de
extraerse, por va de transformacin, la tipiicacin del respectivo delito
omisivo. Pues la estructura propia de un delito de resultado provee de un
parmetro de conmensuracin: el condicionamiento de un resultado r es
constitutivo tanto de la ejecucin de una accin productiva de r como de
la omisin de una accin impeditiva de r. As, y segn ya se estableciera, la
norma cuyo quebrantamiento imputable es constitutivo de un delito de
omisin impropia ha de ser identiicada como una norma que requiere el
impedimento de un resultado de cierta clase32. Como se mostrar a continuacin, empero, la caracterizacin estructural de los delitos de omisin
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234
Respecto del (apenas considerado) problema bajo el derecho chileno, vase Pia, Juan Ignacio (2010). Derecho Penal. Fundamentos de la responsabilidad. Santiago: Abeledo Perrot/
LegalPublishing, 258 pp., p. 154, n. 572; Hernndez (2011) p. 24.
As ya Kaufmann (1959), Die Dogmatik, p. 277; coincidentemente Novoa (1984) 122 ss.
Una implicacin de lo cual est constituida por la proposicin segn la cual la formulacin
de los tipos de requerimiento de garante pertenece a la problemtica de la parte especial;
as Kaufmann (1959) 287 ss.; Vogel (1993) 302 ss.; al respecto, vase tambin Grnwald
(1958) 424 ss., enfatizando la relatividad de la conexin entre determinados tipos de posiciones de garanta y la viabilidad constructiva de un delito de omisin del impedimento de
un resultado de cierta clase. Acerca del mbito de la as llamada parte general de la parte
especial, y en perspectiva normolgica, vase Maalich, Juan Pablo (2009). Ntigung und
Verantwortung. Baden-Baden: Nomos, 415 pp., pp. 77 ss., con n. 247, con ulteriores referencias.
Desde luego, ello deja intacta la posibilidad de que esa misma estructura tpica sea predicable
de un delito de omisin propia, esto es, de un delito de omisin propiamente tipiicado como
tal. El punto es pasado por alto por Pia (2010) 154, quien, por entender semnticamente
equivalentes las expresiones omisin impropia y comisin por omisin, asume que todo
delito de omisin de impedimento de un resultado tendra que ser caracterizado como un delito de omisin impropia. Vase en contra ya Novoa (1984) 179 ss., 189 s.
impropia como delitos de no impedimento de resultados necesita ser defendida frente a dos posibles objeciones.
La primera objecin est asociada a la perenne discusin acerca de
si cabe predicar relevancia causal alguna de la omisin de una accin.
La controversia tiende a estar gobernada por el eslogan de que nada
surge de la nada: ex nihilo nihil it33. Este eslogan tiende a ser invocado
como premisa para la supuesta refutacin de cualquier tesis favorable a
reconocer relevancia (autnticamente) causal a condiciones puramente
negativas, como lo sera, verbigracia, la circunstancia de que una accin
de cierto tipo, que habra impedido el acaecimiento de un evento cualquiera, no haya sido ejecutada. Pero la tesis de la imposibilidad ontolgica de la causalidad negativa solo se sostiene si se adopta una nocin
de causalidad productiva: si por la omisin de una accin se entiende,
por de pronto, nada ms que la no ejecucin de una accin de cierto tipo
(en una situacin constitutiva de una correspondiente oportunidadpara-la-accin)34, es claro que no hay evento alguno que se corresponda
con la omisin de una accin. Pues no hay tal cosa como un evento
negativo35. La cuestin vara si se adopta, en cambio, una nocin de
causalidad explicativa36. Pues es claro que la constatacin de que una
persona no ha ejecutado una accin de cierto tipo no es sino la constatacin de un hecho negativo. Y no hay obstculo conceptual alguno a la
inclusin de semejante hecho negativo, a modo de condicin parcial, en
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35
36
Vase Hruschka, Joachim (1988). Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. 2 edicin.

Berln: Walter de Gruyter, 444 pp., pp. 426 ss., 429; Jakobs, Gnther (1991). Strafrecht
Allgemeiner Teil. 2 edicin. Berln: Walter de Gruyter, 944 pp., 7/25 s., 29/15 ss.; Freund (1992) 18 ss.; Gimbernat (2013) 54 s., 74 ss., 386 ss., quienes airman el carcter
puramente hipottico del vnculo causal entre la omisin de una accin y su resultado;
favoreciendo una renuncia a la nocin de causalidad hipottica, para favorecer el recurso a la
categora del incremento del riesgo como topos de imputacin objetiva, Gmez Bentez,
Jos Manuel (1984). Teora Jurdica del Delito. Madrid: Civitas, 623 pp., pp. 601 ss. Latamente en el mismo sentido, Moore, Michael (2009). Causation and Responsibility. Oxford:
Oxford University Press, 605 pp., pp. 444 ss.; Haas, Volker (2002). Kausalitt und Rechtsverletzung. Berln: Duncker & Humblot, 356 pp., pp. 173 ss., 183, 206 ss.
Vogel (1993) 112 s.; von Wright (1983) 171 s.
Fundamental Mellor, David Hugh (1995). he Facts of Causation. Londres y Nueva York:
Routledge, 251 pp., pp. 131 ss., vase asimismo Moore (2009) 351 s.; al respecto tambin
Birnbacher, Dieter y Hommen, David (2012). Negative Kausalitt. Berln: De Gruyter,
179 pp., pp. 121 ss., 130 ss., aunque hablando de los no eventos como realidades negativas. Para una posicin ontolgicamente tolerante para con la categora de eventos negativos, vase sin embargo Danto, Arthur (1973). Analytical Philosophy of Action. Cambridge:
Cambridge University Press, 226 pp., pp. 171 ss.
Fundamental para la distincin entre los conceptos de causalidad productiva (o de eventos) y causalidad explicativa (o de hechos), Mackie, John Leslie (1980). he Cement of
the Universe. Oxford: Clarendon Press, 329 pp., pp. 46 ss., 248 ss., 254 ss.; tambin Bennett, Jonathan (1988). Events and heir Names. Oxford: Clarendon Press, 243 pp., pp. 21
ss., 42 ss., 51 ss.; Mellor (1995) 106 ss., 130 ss.
235
el contexto de un argumento explicativo del hecho de que acaeciera (o no

acaeciera) un determinado evento37. As, no hay contradiccin alguna en
admitir que, ontolgicamente, la omisin de una accin no se corresponde
con evento alguno, y al mismo tiempo defender la tesis de que el hecho
(negativo) de que una accin de cierto tipo no haya sido ejecutada perfectamente puede fungir como un componente del explanans de un argumento causalmente explicativo38.
La segunda objecin no es de ndole ontolgica, sino normolgica.
En efecto, Freund ha sostenido que una teora de las normas que renuncie
a la perspectiva de un espritu csmico laplaceano, para favorecer, en
cambio, una estructuracin de las normas de prohibicin y de requerimiento jurdico-penalmente reforzadas desde un punto de vista objetivo
ex ante, tendra que llevar a prescindir de toda referencia al condicionamiento (causal) de resultado alguno en la especiicacin del tipo de
accin sometido a la norma respectiva39. En tal medida, la norma cuyo
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39
236
Fundamental Engisch (1931) 29 ss.; Puppe, Ingeborg (1980). Der Erfolg und seine kausale Erklrung im Strafrecht. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 92, pp.
863-911, pp. 899 ss.; Puppe, Ingeborg (2011). Zum gegenwrtigen Stand der Lehre von
der Verursachung im Recht. Rechtswissenschaft, vol. 4, pp. 400-442, pp. 432 ss. Vase tambin Birnbacher, Dieter (1995). Tun und Unterlassen. Stuttgart: Reclam, 389 pp., pp. 65
ss., 73 ss.; Birnbacher y Hommen (2012) 121 ss.; Kindhuser (1989) 87 ss.; Sofos, hemistoklis (1999). Mehrfachkausalitt bei Tun und Unterlassen. Berln: Duncker & Humblot,
283 pp., pp. 210 ss.; Vogel (1993) 146 ss., 156 ss.; en la discusin hispanoamericana, De
la Vega, Orlando (2010). El delito de omisin y su explicacin causal. Bogot: Universidad
de los Andes-Temis, 124 pp., pp. 65 ss., 93 ss.
En contra de esta solucin, sin embargo, se suele esgrimir una objecin de inlacionismo:
si se admite que un hecho negativo pudiera exhibir relevancia causal, entonces habra que
aceptar que el conjunto de hechos negativos susceptibles de ser invocados en tal carcter
sera prcticamente ininito, con lo cual la explicacin causal en cuestin se volvera enteramente indeterminada. Pero la objecin se disuelve una vez que se introduce la nocin de
campo causal; fundamental al respecto Mackie (1980) 34 ss., 63 s. Pues buena parte de las
condiciones (parciales) negativas con eventual relevancia causal para el acaecimiento de un
determinado evento podr quedar relegada al respectivo campo causal, de modo tal que
solo hayan de integrar el correspondiente explanans aquellos hechos (positivos o negativos)
que, en atencin al inters cognitivo que gua la construccin del argumento explicativo,
representen una diferencia por contraste con el conjunto de circunstancias que se asumen
como dadas. Vase al respecto Birnbacher y Hommen (2012) 140 ss.; Vogel (1993) 156
s.; Sofos (1999) 213 ss.
Freund (1992) 51 ss., 93 ss.; Freund (2009) 2/8 ss., 23 ss. La fundamentacin detallada
de semejante programa terico se encuentra en Frisch, Wolfgang (1988). Tatbestandsmiges
Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. Heidelberg: C.F. Mller, 694 pp., pp. 33 ss. Para un
bosquejo panormico, vase Frisch, Wolfgang (2006). La teora de la imputacin objetiva
del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemtico. En Frisch, Wolfgang y Robles,
Ricardo: Desvalorar e imputar. Montevideo y Buenos Aires: BdF, pp. 1-60, pp. 25 ss., 49 ss.;
para su recepcin en la discusin chilena, vase Rojas, Luis Emilio (2010). Lo subjetivo
en el juicio de imputacin objetiva: apora terica?. Revista de Derecho UACh, vol. 23,
pp. 233-254, pp. 247 ss. En contra, vase especialmente Burkhardt, Bjrn (1996). Tatbestandsmiges Verhalten und ex ante-Betrachtung Zugleich ein Beitrag wider die Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven . En Wolter, Jrgen y Freund,
quebrantamiento pudiera ser constitutivo de un delito omisivo materialmente equivalente al correspondiente delito comisivo habra de quedar
constituida por el requerimiento de una accin meramente preventiva
de un peligro40, aun tratndose de un delito de resultado; en este ltimo
contexto (y con independencia de que se trate de un delito comisivo u
omisivo de resultado), el efectivo acaecimiento del resultado solo tendra relevancia, bajo la respectiva norma de sancin, como condicin de
punibilidad sub specie delito consumado41.
El problema est en que semejante concepcin perspectivista se
asienta en una confusin sistemtica del contenido y la funcin de las
normas de comportamiento, que a su vez lleva a confundir condiciones
de antinormatividad con presupuestos de imputacin42. Pues de la acertada tematizacin de la funcin de determinacin ex ante de una norma
de prohibicin o de requerimiento ms precisamente: de su funcin
como razn para la (omisin o ejecucin de una) accin no se sigue que
su contenido (semntico) haya de quedar reducido a una descripcin que
prescinda de toda referencia a circunstancias cuya efectividad solo pueda
ser constatada ex post. El carcter prohibido o requerido de una accin es
necesariamente intensional, esto es, relativo a una determinada descripcin43, y una de las mltiples maneras de describir una accin es precisamente por referencia a alguna(s) de sus consecuencias44. Con ello, una
norma que prohbe la produccin o que requiere el impedimento de un
determinado resultado puede sin ms operar como razn para la accin.
Pues para ello basta con que ex ante est deinido qu propiedades ha
de exhibir ex post una accin para que ella satisfaga la descripcin que la
convierte en prohibida o requerida, de modo tal que el destinatario de esa
misma norma pueda al modo de la conclusin de un silogismo prctico
40
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44
Georg (coordinadores): Straftat, Strafzumessung und Strafproze im gesamten Strafrechtssystem.

Heidelberg: C.F. Mller, pp. 99-134, pp. 99 ss.
Freund (1992) 73 ss.
Freund (1992) 128 ss.; Freund (2009) 2/46 ss.
En detalle al respecto Maalich (2009) 36 ss., 44 ss., con especial referencia a la posicin
de Freund; tambin Maalich, Juan Pablo (2010). Norma e imputacin como categoras
del hecho punible. Revista de Estudios de la Justicia, vol. 12, pp. 165-185, pp. 172 ss.
Latamente al respecto, y en referencia directa a los contextos de colisin entre normas de
prohibicin y normas de permisin, vase Maalich, Juan Pablo (2013). Normas permisivas y deberes de tolerancia. En Maalich, Juan Pablo (coordinador): La antijuridicidad
en el derecho penal. Montevideo y Buenos Aires: BdF, pp. 177-283, pp. 208 ss., 216 ss., con
ulteriores referencias.
Esto se traduce en que la tradicional distincin entre el resultado y las consecuencias de una
accin vase solo Von Wright (1963) 39 ss. es asimismo relativa-a-la-descripcin; al
respecto Maalich, Juan Pablo (2012). El concepto de accin y el lenguaje de la imputacin. DOXA, vol. 35, pp. 663-690, pp. 676 ss., 680 s., con n. 97.
237
formarse y realizar la intencin de omitir o ejecutar tal accin, respectivamente45.

Pero en la estructura propia de los delitos de resultado no se agotan
los presupuestos de la correspondencia entre un delito comisivo y su respectivo delito omisivo. Pues la viabilidad de la operacin de transformacin depende adicionalmente de que el no impedimento del resultado
por parte de un garante resulte materialmente equivalente a la produccin de ese mismo resultado. Esto explica que el mbito en el cual la
operacin de transformacin se presenta como menos problemtica sea el
de los delitos de resultados puros (o delitos resultativos)46. Pues en este
contexto, la descripcin cuya satisfaccin convierte a una accin en prohibida se reduce a la especiicacin de la produccin de un determinado
resultado, de modo tal que, ceteris paribus, a la norma de requerimiento
correspondiente tendra que quedar sometida una accin que se deje describir, ni ms ni menos, como impeditiva de semejante resultado.
Aqu solo es posible dar cuenta de algunas implicaciones de la conjuncin de los dos presupuestos de correspondencia ya identiicados, en
atencin a las preguntas que son de inters en el presente contexto, para
lo cual puede ser til tener a la vista el siguiente caso:
Caso 1. El amigo de la familia A se introduce en la habitacin en la
cual M, un menor de diez aos de edad, duerme una siesta despus
de un almuerzo dominguero, y procede a bajar los pantalones y la
ropa interior del nio; el padre de M, P, advierte lo que ocurre, pero
preiere hacer la vista gorda para as no enemistarse con A, quien acaba de ofrecerle ayuda inanciera para el pago de unas deudas; A, que
no est al tanto de que P ha advertido la situacin, alcanza a acariciar
los genitales y el ano de M, para despus abandonar tranquilamente
el dormitorio.
La primera tesis a enunciar aqu reza como sigue: P no puede resultar autor (directo) de un delito de abuso sexual en omisin impropia,
porque semejante delito omisivo no se deja construir47. Pues a partir de
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Vase Maalich (2009) 54 ss., 57 ss., con ulteriores referencias. Que el destinatario de la
norma sea efectivamente capaz, con arreglo a su constitucin y situacin fsica y a su representacin de las circunstancias, de omitir la accin prohibida o ejecutar la accin requerida,
en cambio, constituye un presupuesto de la imputacin sometida al principio ultra posse
nemo obligatur del quebrantamiento de la norma a ttulo de infraccin (personal) de deber. Ello es pasado por alto por Renzikowski, Joachim (1997). Restriktiver Tterbegrif und
fahrlssige Beteiligung. Tubinga: Mohr Siebeck, 330 pp., pp. 255 ss., quien en su crtica a la
concepcin objetivista de las normas de comportamiento defendida por Kindhuser y Vogel confunde las nociones de deber y reproche.
Acerca de los problemas asociados a la ampliacin del catlogo, vase Vogel (1993) 131 s.
El problema es claramente advertido por Roxin (2000) 477 ss., aun cuando desde el punto
de vista de una problemtica comprensin de la distincin entre las categoras de punibilidad y autora.
la prohibicin de toda accin sexual en los trminos de la deinicin

del art. 366 ter que recaiga sobre una persona menor de 14 aos, que
es la norma cuyo quebrantamiento es imputable a A como autor directo
de un delito de abuso sexual (de menor impber) bajo el art. 366 bis del
Cdigo Penal48, no se deja formular, por va de transformacin, una correspondiente norma de requerimiento. Esto, ya sea porque se niegue el
carcter de delito de resultado del abuso sexual, ya sea porque se niegue
la equivalencia material entre la ejecucin de semejante accin, por un
lado, y la omisin de una accin consistente en impedir la ejecucin de
una accin sexual sobre persona menor de 14 aos, por otro. A favor de
esta falta de equivalencia material cabra observar, desde luego, que parece
difcil sostener que la omisin del impedimento de una accin sexual (ajena) pudiera exhibir, por s misma, signiicacin sexual.
De ah que en el caso 1 en principio solo pueda venir en consideracin una eventual complicidad omisiva de P en el delito de A49, en tanto
garante que no ha impedido la ejecucin de la respectiva accin sexual
sobre M, y ya con total independencia de que la posicin de garante de P
est asociada al desempeo de una funcin de proteccin; o en la terminologa favorecida por Jakobs50: con total independencia de que se trate
de un garante por competencia institucional51.
Ntese que lo anterior no supone en modo alguno validar una ciertamente implausible caracterizacin del abuso sexual como un delito de
propia mano.52 Para advertirlo, basta con introducir la siguiente modiicacin del caso 1:
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Ntese que la clusula que exige que la accin sexual en cuestin sea distinta del acceso
carnal no necesita ser interpretada como ijando un elemento (negativo) del tipo de las distintas variantes de abuso sexual, sino que puede ser leda como estableciendo una solucin
de subsidiariedad expresa para la fundamentacin del carcter aparente o impropio del concurso entre violacin y abuso sexual en unidad de hecho.
Esto, en la medida en que la contribucin omisiva prestada por P es unilateral, esto es, no
advertida ni asumida por A; en caso contrario, la intervencin de P podra resultar constitutiva de coautora por omisin respecto del abuso sexual en tanto delito comisivo. Aqu es
crucial advertir, empero, que entonces tambin A, que ha ejecutado por mano propia la
accin sexual en cuestin, responder como coautor del delito de abuso sexual; pues en los
trminos aqu favorecidos, no hay tal cosa como una coautora (de P) adyacente a la autora
directa de otro (A).
Vase infra, nota 126.
En tal medida, la solucin aqu defendida coincide con el planteamiento de Herzberg,
Rolf Dietrich (1977). Tterschaft und Teilnahme. Mnich: C.H. Beck, 168 pp., pp. 94 ss.
El punto es pasado por alto por Roxin (2000) 479 s., quien acertadamente rechaza la caracterizacin de los delitos de abuso sexual de nios y de coaccin sexual tipiicados en los
176 y 177 del StGB como delitos de propia mano, pero al mismo tiempo asume, por esa
sola consideracin, la posibilidad constructiva de un correspondiente delito de omisin impropia. Ntese que la cuestin es considerablemente menos clara tratndose de la violacin.
A favor de su comprensin como delito de propia mano, vase ya Binding, Karl (1915).
Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen. Mnich y Lipzig: Duncker & Humblot,
I, 563 pp., pp. 265 ss., 291; en la doctrina chilena, Rodrguez, Luis (2000). Delitos sexua-
239
Caso 1. Todo lo dems siendo igual, P fuerza a A, exhibiendo un

revlver cargado, a acariciar los genitales y el ano de M, lo cual en
deinitiva tiene lugar.
Aqu nada obstara a imputar a P el quebrantamiento de la prohibicin del abuso sexual de un menor impber, en autora mediata. Pues lo
que explica que el abuso sexual no sea un delito de propia mano es el hecho de que el estatus dentico de la respectiva accin sexual no se vea alterado por la circunstancia de que su no omisin pudiera ser imputable a
una persona distinta de aquella que la ha ejecutado por mano propia53.
Y segn ya se sugiriera, en el caso 1 nada obsta a que la accin sexual
ejecutada de propia mano por A sobre M sea imputable a P a ttulo de
autora mediata. Pues P se ha hecho especicamente competente por la
falta de satisfaccin de un presupuesto de la imputabilidad del quebrantamiento de esa misma prohibicin al propio A, al haber sometido a este a
una forma de coaccin motivacional dotada de eicacia exculpante54.
53
54
240
les. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 330 pp., pp. 142 s. En contra Maalich, Juan
Pablo. Ontologa sexual y derecho penal (2011). En Centro de Estudios Crticos Universitarios: En Reversa. Santiago, Prrafo, pp. 75-95, p. 92, n. 192, citando a Hlschner, Hugo
(1887). Das gemeine deutsche Strafrecht. Bonn: Adolph Marcus, tomo II, 1111 pp., pp. 229
s., quien sin embargo argumentaba en referencia a la tipiicacin de la violacin bajo el
177 del RStGB, una de cuyas modalidades consista en coaccionar a una mujer, mediante
violencia o amenaza de un peligro actual para el cuerpo o la vida a tolerar un coito extramatrimonial. La cuestin no se presenta del mismo modo tratndose de una tipiicacin que
circunscribe la violacin al acceso carnal; de ah que, y en atencin a lo sugerido infra,
nota 53, haya buenas razones para no descartar sin ms la caracterizacin de la violacin,
bajo el Cdigo Penal chileno, como un delito de propia mano.
Para ello, lo decisivo resulta ser una consideracin lgico-gramatical, elocuente aunque
imprecisamente sugerida por Kadish, Sanford (1985). Complicity, Cause and Blame: A
Study in the Interpretation of Doctrine. California Law Review, vol. 73, pp. 323-410,
pp. 372 ss., en el contexto de la literatura angloamericana. En efecto, lo distintivo de un
delito de propia mano en ingls: de un non-proxyable crime radica en que la accin o la
actividad cuya ejecucin o realizacin es delictiva exhibe, en virtud del tipo de accin o de
actividad de cuya ejempliicacin se trata, una estructura que la convierte en ejecutivamente auto-involucrante, tal como ello es connotado por descripciones como ingresar (a un
lugar) o conducir un vehculo en estado ebriedad, etc.; al respecto, vase tambin Moore, Michael (1993). Act and Crime. Oxford: Oxford University Press, 413 pp., pp. 227 ss.,
233 s. Una observacin del todo similar se encuentra en Soler, Sebastin (1992). Derecho
Penal Argentino. 4 edicin. Buenos Aires: Tea, tomo III, 416 pp., pp. 308 s.; vase tambin Guzmn Dalbora, Jos Luis (2007). Estudios y defensas penales. 2 edicin. Santiago:
LexisNexis, 476 pp., pp. 16 s., a propsito de su comparacin de la estructura tpica de los
delitos de violacin y de allanamiento de morada. Como es obvio, nada de ello es predicable
de una accin que satisface la descripcin cuyo sentido es a su vez determinado por el art.
366 ter del Cdigo Penal chileno, una de cuyas dos modalidades se satisface ya con una
afectacin de los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella.
La causa de exculpacin podra quedar constituida tanto por una situacin de fuerza (psquica) irresistible o miedo insuperable, en el sentido del N 9 del art. 10, como por una situacin de estado de necesidad exculpante, en el sentido del N 11 del mismo artculo; acerca
de esto ltimo, vase en detalle Maalich, Juan Pablo. El estado de necesidad exculpante.
El anlisis precedente contribuye a hacer explcita una premisa de la

cual arranca el modelo que aqu se favorece: la construccin de un delito
de omisin impropia no es, en sus propios trminos, un problema de imputacin, como s lo es, en cambio, la fundamentacin de autora (o de
participacin) respecto de un delito comisivo u omisivo cualquiera. Pues
en contra de una reciente propuesta de Haas55, no se trata aqu de la posibilidad de una imputacin (extraordinaria) del quebrantamiento de una
norma que prohbe la produccin de un resultado a quien, en tanto garante, ha omitido alguna accin impeditiva de semejante resultado56. Antes bien, se trata de la comprobacin del eventual quebrantamiento, por
parte del garante, de una norma que requiere el impedimento de un resultado de cierto tipo, formulada por va de transformacin a partir de la correspondiente norma prohibitiva de la produccin de semejante resultado.
Y desde luego: en referencia al eventual quebrantamiento de la norma de
requerimiento as obtenida cabe plantear, en un paso de comprobacin
analticamente posterior, la pregunta por la imputabilidad de su quebrantamiento a una o ms personas, cuya respuesta ha de ser provista a travs
del recurso a los criterios disponibles para la adscripcin de autora y de
participacin, en los mismos trminos en que estos se hacen operativos en
la imputacin del quebrantamiento de una norma de prohibicin57.
3)
LOS DELITOS
DE-GARANTE
DE OMISIN IMPROPIA COMO DELITOS ESPECIALES-
Lo que ahora se impone es hacer explcita la conexin que cabe reconocer entre la caracterizacin de los delitos de omisin impropia como
(autnticos) delitos de omisin del impedimento de resultados, por un
lado, y su carcter de delitos-de-garante, por otro.
En los trminos de la concepcin aqu favorecida, la respectiva posicin de garanta es lo que convierte a una persona en destinataria de la
norma de requerimiento formulada, por va de transformacin, a imagen
y semejanza de la correspondiente norma de prohibicin. Lo cual signiica: los delitos de omisin impropia son, estructuralmente, delitos espe-
55
56
57
Una propuesta de interpretacin del artculo 10 N 11 del Cdigo Penal chileno. En Van
Weezel, Alex (editor): Humanizar y renovar el derecho penal. Estudios en memoria de Enrique
Cury. Santiago: LegalPublishing/homson Reuters, pp. 715-742, pp. 715 ss., 730 ss.
Haas, Volker (2011). Die Beteiligung durch Unterlassen. Zeitschrift fr Internationale
Strafrechtsdogmatik, 5/2011, pp. 392-397, pp. 396 s.
De ah que tampoco sea correcto reconstruir los delitos de omisin impropia bajo la lente
estructural del fraude a la ley, como lo propone, empero, Riggi, Eduardo (2009). Interpretacin y ley penal. Barcelona: Atelier, 393 pp., pp. 171 ss.
Vase Vogel (1993) 275 ss.
241
ciales (propios)58, en el sentido de que solo puede ser autor de un delito

de omisin impropia quien se encuentre en la correspondiente posicin
de garanta59. Esto quiere decir, ms precisamente, que el impedimento
del respectivo resultado solo se encuentra sometido a requerimiento para
quien ocupe una posicin de garanta en relacin con el bien jurdico
cuyo menoscabo se identiica con ese resultado60.
De ello se sigue una primera consecuencia fundamental, consistente
en una relativizacin de la comprensin ms tradicional de la distincin
asociada a la teora de las funciones, introducida por Armin Kaufmann entre posiciones de garanta por (ejercicio de una funcin de)
vigilancia o aseguramiento, de un lado, y posiciones de garanta por
(ejercicio de una funcin de) proteccin, de otro61. Pues esta distincin
suele ser presentada en trminos de que un garante por vigilancia o aseguramiento quedara en principio obligado a impedir todo menoscabo que
pudiera desencadenarse a partir de la fuente de peligro a ser controlada
por l, con independencia de a quin corresponda la titularidad del bien
jurdico de cuya salvaguarda se trate; mientras que un garante por proteccin quedara en principio obligado a impedir todo menoscabo para el
bien jurdico as garantizado, con independencia de cul sea la fuente de
peligro de la cual pudiera resultar el menoscabo en cuestin.
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242
Para la caracterizacin de los as llamados delitos especiales impropios como delitos comunes cuya punibilidad queda sometida en el nivel de la correspondiente norma de sancin
a la exigencia de una cualiicacin personal especial, vase Maalich, Juan Pablo (2012).
La malversacin de caudales pblicos y el fraude al isco como delitos especiales. Poltica
Criminal, vol. 7, pp. 357-377, p. 358.
Fundamental Vogel (1993) 134 ss., con una crtica a la tesis defendida por Freund (1992)
39 ss., 44 ss., tambin Freund (2009) 2/16 ss., segn la cual habra que renunciar a la
identiicacin de la posicin de garanta como un elemento autnomo del tipo de los delitos de omisin impropia, para redeinirla como nada ms que un criterio valorativo de
equivalencia material constituido por una relacin de responsabilidad especial entre
comisin y omisin. El planteamiento de Freund se distingue por descansar en una
confusin sistemtica de la pregunta por el fundamento de la proteccin de un bien jurdico
normativamente dispensada, por un lado, con la pregunta por la estructura de la norma que
dispensa esa proteccin, por otro; en la misma confusin no obstante explcitamente proclamar evitarla incurre Pawlik, Michael (2012). Das Unrecht des Brgers. Tubinga: Mohr
Siebeck, 510 pp., pp. 162 ss., en su genealoga de la doctrina de las posiciones de garante,
a propsito de la distincin entre deberes negativos y deberes positivos.
Aqu no es posible entrar en la ardua cuestin concerniente a la racionalizacin de semejante esquema regulativo; al respecto, y en perspectiva metodolgica, vase Vogel (1993) 305
ss., 309 s.
Vase Kaufmann (1959) 283 s.; en la misma direccin ya Nagler (1938) 61 ss.; latamente
al respecto Mir Puig, Santiago (2005). Derecho Penal Parte General. 7 edicin. Montevideo
y Buenos Aires: BdF, 781 pp., 12/34 ss. Para una acertada caracterizacin de la diferenciacin funcional entre las posiciones de garanta de una y otra clase como puramente
descriptiva, vase Lascuran, Juan Antonio (2002). Los delitos de omisin: fundamento de los
deberes de garanta. Madrid: Civitas, 173 pp., pp. 27 s.; semejante caracterizacin no necesita ser entendida como peyorativa en lo ms mnimo, desde luego.
El problema de semejante formulacin radica en su unilateralidad,

en tanto ella desconoce que, situacionalmente, toda posicin de garanta lo es en relacin con la salvaguarda de un determinado bien jurdico
frente a una determinada fuente de peligro. Pues como acertadamente
observa Jakobs: la proteccin de una persona es vigilancia, a su favor, de
los peligros que le amenazan, y la vigilancia de una fuente de peligro es
proteccin para quien enfrenta respectivamente el peligro62. Con ello,
la pregunta relevante concierne ms bien a cul de las dos variables as
identiicadas necesita ser situacionalmente concretizada: tratndose de una
posicin de garanta por vigilancia o aseguramiento, lo que resulta ser relativo-a-la-situacin es la identiicacin del bien jurdico cuyo menoscabo
ha de ser impedido por el garante; tratndose de una posicin de garanta
por proteccin, en cambio, lo es la identiicacin de la fuente de peligro
potencialmente desencadenante del menoscabo a ser impedido por el garante. En uno y otro caso, empero, la posicin de garanta tiene que ser
entendida como una relacin de garanta63.
De la conceptualizacin de los delitos de omisin impropia como
delitos especiales-de-garante es posible extraer una segunda consecuencia
igualmente fundamental: la existencia de la correspondiente relacin de
garanta constituye un presupuesto del carcter requerido de la accin
impeditiva cuya omisin resulta (en tal medida) delictiva, y no en cambio
un criterio de imputabilidad del quebrantamiento de esa norma. Desde
luego, esto no supone desconocer relevancia al hecho de que aqu se trate
de normas especiales64, esto es, de normas cuyo destinatario queda especiicado por su pertenencia a un crculo de individuos que exhiben una
determinada cualiicacin personal, a saber: el estatus relacional de garante. Pues esto ciertamente tiene un efecto restrictivo de las posibilidades de
imputacin del quebrantamiento de semejante norma a ttulo de autora
(en cualquiera de sus tres modalidades): solo puede ser autor de un delito especial quien exhibe la cualiicacin personal que lo convierte en
destinatario de la norma de cuyo quebrantamiento imputable se trata. El
punto es, ms bien, que la posicin de garanta no ofrece criterio positivo
alguno para la adscripcin de autora respecto del delito omisivo en cuestin65. Pues una vez que se renuncia a la distincin entre delitos de do62
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65
Jakobs (1991) 29/27; tambin Hoffmann-Holland, Klaus (2006). Die Beteiligung des
Garanten am Rechtsgutsangrif. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 118, pp.
620-638, p. 628. Al respecto asimismo Vogel (1993) 339 ss.
Vogel (1993) 131 ss., 134 ss.; ya Kaufmann (1959) 284 s.
Al respecto Maalich (2012) 358 s., con ulteriores referencias.
En contra, empero, Roxin (2000) pp. 459 ss., quien precisamente hace descansar su caracterizacin de los delitos de omisin impropia como delitos de infraccin de deber (Plichtdelikte) en la caracterizacin del deber de impedimento del resultado como elemento
fundante de autora.
243
minio y delitos de infraccin de deber66, la pregunta acerca del crculo

de individuos en cuya persona resulta antinormativo el comportamiento
que funge como objeto de imputacin no puede ser confundida con la
pregunta acerca de los criterios para su imputacin como infraccin del
deber fundamentado por la norma respectiva.
A este respecto, la nica peculiaridad de un delito de omisin impropia, en tanto delito especial, radica en que el quebrantamiento de la
norma de requerimiento respectiva solo resultar imputable, a ttulo de
autora, a quien exhiba el estatus de garante; cualquiera otra persona que
haya contribuido para con la omisin de la accin impeditiva por parte
del garante (o de los cogarantes) solo podr resultar responsable del quebrantamiento de la norma a ttulo de participacin esto es, como interviniente por accesoriedad en la infraccin del deber fundamentado por
la norma67. Pero ello nada dice acerca de las condiciones de cuya satisfaccin depende que a un garante efectivamente resulte imputable el quebrantamiento de la respectiva norma de requerimiento. Y estas condiciones resultan especiicadas, por de pronto, por los criterios (generales) de
adscripcin de la respectiva modalidad de autora, segn corresponda68.
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244
Fundamental Haas, Volker (2008). Die heorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen.
Berln: Duncker & Humblot, 174 pp., pp. 21 ss.; vase tambin Kindhuser, Urs (2011).
Infraccin de deber y autora. Revista de Estudios de la Justicia, vol. 14, pp. 41-52, pp. 43
ss.; Maalich (2012) 359 ss., con ulteriores referencias.
Ello se deja expresar en trminos de que la marca de la autora es una infraccin primaria
de deber, mientras que la de la participacin, una infraccin secundaria de deber; vase
Kindhuser, Urs (1997), Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 12.2.1997 2 StR 28/97.
Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1997, pp. 272-276, pp. 274 s.; Maalich (2009) 127 ss.;
Maalich, Juan Pablo (2010). La estructura de la autora mediata. Revista de Derecho
PUCV, vol. 34, pp. 385-414, p. 387. Esta terminologa, sin embargo, resulta potencialmente
equvoca, en tanto favorece la proposicin de que el partcipe sera portador de un (propio)
deber secundario, en circunstancias de que bajo el desidertum de atenerse a la navaja de
Occam resulta innecesario postular la existencia de un deber diferente del deber infringido
por el autor (o los autores); acertadamente en este sentido Cox, Juan Pablo (2012). Delitos
de posesin. Montevideo y Buenos Aires: BdF, 306 pp., pp. 258 s., aunque aadiendo la
problemtica sugerencia de que la diferencia entre autora y participacin radicara en una
diversa entidad de la infraccin de un mismo deber. Antes bien, la diferencia se deja expresar como sigue: las formas de autora son estructuras de imputacin del quebrantamiento de
la norma (respectiva) como una infraccin de deber propia; las formas de participacin son
estructuras de imputacin de una contribucin auxiliar, consistente en posibilitar o facilitar el quebrantamiento de la norma por parte de otro(s), como una intervencin accesoria
en una infraccin de deber ajena. Vase sin embargo van Weezel, Alex (2011). Lmites de la
imputacin penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 464 pp., pp. 224 ss., 240 ss.,
quien a partir del justiicado rechazo de la tesis segn la cual autores y partcipes infringiran
deberes distintos termina lanzando el beb junto con la baera, al reducir la diferencia entre autora y participacin a una diferencia concerniente a cantidades de coniguracin; en
la misma direccin ya Robles (2007) 20 ss., 29 ss.
Lo cual ciertamente tambin vale para la autora directa. De ah que, en contra de lo sugerido por Couso, Jaime (2012). Sobre el estado actual de la nocin de autor y partcipe en el
derecho chileno. Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales, vol. 1, pp. 91-133, p. 118,
4)
AUTORA Y PARTICIPACIN COMO ESTRUCTURAS DE IMPUTACIN:

ACCIN PRINCIPAL VERSUS ACCIN AUXILIAR
La tesis esbozada en la seccin precedente se deja sintetizar como

sigue: en la constitucin de un delito de omisin impropia, el estatus relacional de garante especiica, por de pronto, la posicin de quien puede
contar como destinatario de la respectiva norma de requerimiento, cuya
condicin de aplicacin quedar constituida por la existencia de una situacin de peligro para el bien jurdico al cual se encuentra referida la correspondiente relacin de garanta; en cambio, el criterio de autora para
la eventual imputacin del quebrantamiento de esa norma al garante en
cuestin no queda determinado por su estatus de tal. O puesto en otros
trminos: una posicin de garanta nos dice quin puede ser autor de un
delito de omisin impropia, pero todava no nos dice por qu. Pues esta
ltima pregunta solo puede ser respondida a travs de los criterios generales de adscripcin de autora.
Pero lo anterior deja intacta, desde luego, la posibilidad de que una
determinada relacin de garanta pueda reclamar relevancia indirecta en
la fundamentacin de autora o de participacin, ya sea respecto de un
delito comisivo o de un delito omisivo, con arreglo a los criterios generales
que gobiernan la adscripcin de autora y participacin69. Ello exige establecer, con mxima precisin, si el comportamiento omisivo del respectivo garante ha de ser identiicado con el objeto de la eventual imputacin,
o bien con el fundamento para una eventual imputacin, ya sea a ttulo
de autora o de participacin70. Esta distincin es irrenunciable, en la
medida en que, en el primer caso, el delito de cuya constitucin se trata
necesariamente exhibir la estructura de un delito de omisin impropia,
mientras que en el segundo caso el delito en cuestin ser comisivo u
omisivo segn cul sea el especico fragmento de comportamiento de
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semejante comprensin de los criterios de autora precisamente desacredite la caracterizacin

de los tipos de delito de la parte especial como tipos de autor. Pues sostener, como aqu
se hace, que tambin la autora directa constituye una estructura de imputacin equivale a
sostener que los criterios de autora son siempre externos al tipo de delito de cuya realizacin
imputable se trata; en este sentido ya Maalich (2010) 387 ss.
El desconocimiento de lo cual distingue la posicin defendida por Kaufmann (1959) 291
ss., que lo lleva a sostener que [a]s como no puede haber una participacin por comisin
en el delito omisivo, tampoco puede haber una participacin por omisin en el delito comisivo (p. 295).
Como sugiere Vogel (1993) 283, n. 60, la construccin de los presupuestos de una participacin por omisin se deja operativizar por la va de una transformacin mediatizada,
respecto de quien ocupa la respectiva posicin de garanta, de los presupuestos de una participacin activa equivalente.
245
cuya imputacin como quebrantamiento de una norma (de prohibicin o

de requerimiento) se trate71.
El punto solo se deja clariicar a travs del aparato de una teora de
las normas complementada por una teora estructuralista o formalista
de la accin, construida sobre la distincin (semntica) entre acciones
principales y acciones auxiliares. En lo que sigue, sern esbozados los lineamientos fundamentales de ese aparato terico72, para despus mostrar
su rendimiento en la identiicacin de las principales constelaciones de
casos que se dejan diferenciar estructuralmente.
Una norma de prohibicin puede ser entendida como una razn
(jurdicamente perentoria) para la omisin de acciones que satisfacen una
determinada descripcin; una norma de requerimiento, como una razn
(jurdicamente perentoria) para la ejecucin de acciones que satisfacen una
determinada descripcin73. Ello se expresa en el hecho de que la condicin de aplicacin de tal norma haya de ser identiicada con una correspondiente oportunidad-para-la-accin74, esto es, con la oportunidad
para omitir o ejecutar una accin particular que ejempliique el tipo de
accin sometido al respectivo operador dentico. Esto signiica que una
norma de prohibicin o de requerimiento, as entendida, puede ser caracterizada como una razn inmediata para la omisin o la ejecucin de una
accin que ejempliique el correspondiente tipo de accin, lo cual a su vez
signiica: como una razn para la omisin o la ejecucin de una accin
principal, por oposicin a una accin auxiliar75.
Ntese, desde luego, que la distincin entre una accin principal y
una accin auxiliar es siempre relativa a una determinada descripcin, a
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75
246
El punto es pasado por alto en Maalich, Juan Pablo (2013). Condiciones generales de la
punibilidad. Revista de Derecho UAI, vol. 3, pp. 253-287, pp. 283 ss., 286 s., en referencia
a un caso conocido por la Corte Suprema el ao 2005, en causa rol N 3372-04 en el que
se planteaba, respecto de un abuso sexual imputable a uno de los coautores de un delito de
robo, la eventual responsabilidad del otro coautor del robo, que no impidi el contacto sexual en cuestin, como interviniente en el delito de abuso sexual.
Cuya exposicin pormenorizada es ofrecida en Maalich, Juan Pablo (2014). Norma, causalidad y accin. Madrid, Barcelona, Buenos Aires y San Pablo: Marcial Pons, 173 pp., pp.
71 ss., 76 ss.
Al respecto, vase Maalich (2012) 572 ss., 582 ss.
Fundamental Von Wright (1963) 37, 42 ss., 45 ss.; Von Wright, Georg Henrik (1971).
Explanation and Understanding. Londres: Routledge & Kegan Paul, 230 pp., pp. 125 ss.
Fundamental para esta distincin Brennenstuhl, Waltraud (1975). Handlungstheorie und
Handlungslogik. Kronberg: Scriptor, 325 pp., pp. 215 ss.; Brennenstuhl, Waltraud (1980).
Ziele der Handlungslogik. En Lenk, Hans (coordinador): Handlungstheorien interdisziplinr I. Mnich: Wilhelm Fink Verlag, pp. 35-66, pp. 60 s. Vase asimismo Vogel (1993) 74,
80 ss.; Kindhuser, Urs (2007). Zum Begrif der Beihilfe. En Dannecker, Gerhard et al.
(coordinadores): Festschrift fr Harro Otto. Colonia: Carl Heymanns Verlag, pp. 355-371,
pp. 360 ss.; Maalich (2009) 127 ss.
saber, la descripcin que especiica un determinado tipo de accin76. De

esto se sigue, a su vez, que el criterio para la distincin no puede estar
construido causalistamente77, sino solo semnticamente, tal como lo
advirtiera Beling:
La divisin no yace, ms bien, en el terreno causal, sino en el mbito tpico. La pregunta no es si las condiciones sine qua non habran
de ser diferenciadas en atencin a su fuerza causal, sino si ellas caen
bajo el tipo en sentido estricto o solo en su zona externa, al igual
como las consecuencias del hecho a veces son adecuadas al tipo y a
veces externas al tipo78.
As, como accin principal solo cuenta una accin que satisfaga por
s misma la descripcin que especiica el correspondiente tipo de accin,
de modo tal que cualquiera otra accin que tambin pudiera hallarse
causalmente conectada con el respectivo resultado exhibir el estatus de
una accin auxiliar, o en trminos de Beling: de una accin necesitada
de complemento79. Precisamente esto se expresa en la caracterizacin
dogmtica de una contribucin delictiva consistente en la ejecucin o la
omisin de una accin auxiliar para con la no omisin de una accin prohibida o la no ejecucin de una accin requerida, respectivamente, como
una instancia de intervencin accesoria, esto es: de participacin80.
Para que el quebrantamiento de una norma de prohibicin o de requerimiento sea imputable a una persona a ttulo de autora es imprescindible, en primer lugar, que de esa persona pueda predicarse la no omisin
de la accin prohibida o la no ejecucin de la accin respectivamente
requerida, en tanto accin principal; y es igualmente imprescindible, en
segundo lugar, que esa misma persona exhiba el estatus de destinatario
de la norma en cuestin, pues de esto ltimo depende que, a su respecto,
la no omisin o la no ejecucin de la accin respectiva sea constitutiva
de la infraccin del deber fundamentado por la norma de cuyo eventual
quebrantamiento se trata. Con ello, lo que diferencia a las diversas modalidades de autora es la especica estructura de la imputacin de la no
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Ciertamente, esto no obsta a que el tipo de accin en cuya correlacin con el operador de la
prohibicin o del requerimiento consiste la norma en cuestin pueda estar constituido por
un tipo de accin auxiliar, como sucede tratndose de la prohibicin del as llamado auxilio
al suicidio. Lo crucial es advertir, empero, que una accin consistente en prestar colaboracin a un suicidio ajeno cuenta, relativamente a esta norma, como una accin principal;
vase ya Mayer, Max Ernst (1915). Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Heidelberg:
Carl Winters Universittsbuchhandlung, 552 pp., pp. 387 s., 405, n. 1.
Correctamente Vogel (1993) 82 ss.
Beling (1906) 250.
Beling (1906) 250 s.
En el sentido de tener parte en una accin ajena; as ya Bierling (1905) 145.
247
omisin o la no ejecucin de la accin (principal) prohibida o requerida

por la norma a quien(es) funge(n) como destinatario(s) de esta81.
As, la fundamentacin de autora directa equivale a la imputabilidad
por defecto del quebrantamiento de la norma a aquella persona que se
encontraba en posicin de omitir o ejecutar la accin respectivamente
prohibida o requerida, esto es: a la persona en cuya situacin la norma
representaba una razn inmediata para omitir o ejecutar una accin de
cierto tipo82. La fundamentacin de autora mediata, en cambio, depende
de que el quebrantamiento de la norma en efecto no resulte imputable a
la persona inmediatamente situada en la posicin de omitir o ejecutar la
accin (principal) en cuestin, ya sea por no resultar (situacionalmente)
aplicable la norma a su respecto, ya sea por no satisfacerse a su respecto
los criterios para semejante imputabilidad por defecto. En tal caso, el
quebrantamiento de la norma podra resultar imputable, en autora mediata, a alguna persona (de atrs) que se haya hecho especicamente
competente por la situacin en la cual la persona de adelante ejecutara
u omitiera la accin respectiva sin quebrantar de modo imputable la norma en cuestin, siempre que esa persona de atrs cuente como destinataria de esta misma norma83. Finalmente, la fundamentacin de coautora
depende de la viabilidad de una interpretacin del comportamiento discreto de dos o ms personas como constitutivo de la no omisin conjunta
de una accin sometida a prohibicin, o bien de la no ejecucin conjunta de una accin sometida a requerimiento, segn corresponda84, con
arreglo a un esquema de representacin recproca85. Sobre esta base, y
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Vase en detalle Maalich (2009) 134 ss.; tambin Maalich (2010) 388 s., 390 ss.
Vase sin embargo van Weezel (2011) 245 s., en relacin con el caso en que un agente fabrica e instala la mquina infernal, pero entrega a un tercero, bajo condiciones que aquel
mismo deine, la presin del botn; segn Van Weezel, y bajo el criterio de la magnitud
de la coniguracin del hecho, aqu el primer individuo tendra que ser castigado como
autor, mientras que el segundo habra de ser castigado como cmplice. Semejante solucin resulta incompatible, desde luego, con una comprensin de las normas de comportamiento jurdico-penalmente reforzadas como razones situacionalmente inmediatas para la
accin.
Vase Maalich (2010) 396 ss., 399 ss., 404 ss.
Ello es pasado por alto por Van Weezel (2011) 220, cuando este sostiene que en el mbito
de la autora no se trata de fundamentar una imputacin recproca de los aportes entre los
coautores [], sino de fundamentar la competencia comn por el nico verdadero objeto
de imputacin, la realizacin del tipo penal. Pues todo el problema consiste, en primer
lugar, en la constitucin de la instancia de realizacin del tipo de delito por la va de uniicar
va imputacin recproca el comportamiento discreto de cada uno de los (en tal medida)
coautores. Acerca de la funcin constitutiva de los presupuestos de adscripcin de coautora,
vase Maalich (2009) 140 ss.
Kindhuser, Urs (2001). Handlungs- und normtheoretische Grundfragen der Mittterschaft. En Bohnert, Joachim et al. (coordinadores): Verfassung Philosophie Kirche.
Festschrift fr Alexander Hollerbach. Berln: Duncker & Humblot, pp. 627-653, pp. 645 ss.;
coincidentemente Haas (2008) 112 ss. Fundamental en este sentido ya Binding (1915)
298 s. Vase sin embargo Van Weezel (2011) 237 ss., segn quien para la fundamentacin
siempre que cada uno de los intervinientes pertenezca al crculo de destinatarios de la norma en cuestin, a cada cual resultar personalmente imputable el quebrantamiento de la norma en el sentido de una infraccin
de deber conjunta86.
Este bosquejo de los presupuestos de la adscripcin de autora hace
posible esbozar, por contraste, los presupuestos de una imputacin a
ttulo de participacin. Pues el partcipe no quebranta, por s mismo,
norma alguna87, lo cual signiica: tampoco alguna norma derivativa. Al
partcipe se imputa, antes bien, el quebrantamiento de la misma norma
cuyo quebrantamiento es imputable al autor (o a los coautores), pero
precisamente a ttulo de participacin en una (nica) infraccin de deber
por parte de otro(s), cuyo comportamiento representa un presupuesto
constitutivo de la signiicacin accesoriamente delictiva del comportamiento de aquel88. En tal medida, a un partcipe por deinicin no resultar imputable la no omisin de la accin prohibida o la no ejecucin
de la accin requerida. Pues su contribucin ha de consistir, ms bien, en
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88
de la mancomunidad que es distintiva de la coautora bastara con una adaptacin (subjetivamente) unilateral.
En terminologa dogmtica, se trata del principio del hecho global (Gesamttat); fundamental ya Binding (1915) 287 ss.; determinante para la discusin ms reciente, Dencker,
Friedrich (1996). Kausalitt und Gesamttat. Berln: Duncker & Humblot, 284 pp., pp. 120
ss., 142 ss.; al respecto, vase tambin Van Weezel (2011) 214 ss. Para una muy reinada
clariicacin de la estructura del principio del hecho global, entendido como una concrecin
de la categora de la unidad de accin o en su propia terminologa: de la doctrina de la
co pertenencia de las acciones, vase ya Beling (1906) 333 ss., 390 ss., 404 ss., quien
airma, sin embargo, el carcter hipottico de la construccin de la correspondiente unidad de accin delictiva; para una enrgica crtica de esta ltima airmacin, vase Binding
(1915) 286 s., denunciando acertadamente el psicologicismo implicado en la tesis de Beling. De ah que resulte ms satisfactoria la formulacin de Bierling (1905) 145 s., quien
habla de la combinacin de una pluralidad de acciones individuales [] de varios seres
humanos en una nica unidad de accin.
Sin embargo Renzikowski (1997) 131 ss.; anlogamente ya Stein, Ulrich (1988). Die
strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, Berln: Duncker & Humblot, 403 pp., pp. 85 s.,
segn quien la efectiva ejecucin de la accin constitutiva del hecho principal [] como
tal solo afectara la necesidad de pena del propio hecho constitutivo del respectivo delito
de participacin. Una y otra posicin, en tanto comprometidas con la tesis segn la cual
la induccin y la complicidad se corresponderan con la contravencin de normas de comportamiento diferentes de la norma respectivamente quebrantada por el autor, representan
variantes (algo heterodoxas) de un modelo favorable al as llamado delito de participacin;
fundamental para la crtica de tal modelo en su versin ms tradicional, Bloy, Ren (1985).
Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht. Berln: Duncker & Humblot, 399
pp., pp. 172 ss., 182 s., 191, 248 ss., quien acertadamente reconstruye la distincin entre
autora y participacin como concerniente a la diferente modalidad de la imputacin del
quebrantamiento de una y la misma norma de comportamiento, a saber: como hecho propio y como hecho ajeno, respectivamente.
Al respecto Maalich (2009) 130 s.; vase tambin Joerden, Jan (1988). Strukturen des
strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegrifs: Relationen und ihre Verkettungen. Berln: Duncker
& Humblot, 191 pp., pp. 87 s., 96 s., 124 s.
249
posibilitar o facilitar la no omisin o la no ejecucin de la accin (principal) por parte del autor o los coautores: ya sea a travs de la ejecucin de
una accin auxiliar para con la no omisin de la accin prohibida o la no
ejecucin de la accin requerida, segn corresponda; ya sea a travs de la
omisin de una accin auxiliar para con la omisin de la accin prohibida
o la ejecucin de la accin requerida, segn corresponda.
En estos trminos, lo que distingue a la induccin y la complicidad,
en tanto modalidades de participacin, es la especica estructura de la
contribucin desempeada a travs de la ejecucin o la omisin de la respectiva accin auxiliar89. As, responde como inductor quien provee una
razn, o bien quien no desactiva una razn, que efectivamente (co-)determina a otro a ejecutar u omitir la accin respectivamente prohibida o requerida. Como cmplice, en cambio, responde quien colabora a que otro
quede en (mejor) posicin, o bien quien no colabora a que otro no quede
en (mejor) posicin, de ejecutar la accin prohibida u omitir la accin requerida, segn corresponda.
5)
OMISIN DEL GARANTE E INTERVENCIN DELICTIVA
Como se intentar mostrar a continuacin, resulta imprescindible

desambiguar la conexin existente entre el hecho de que una persona
exhiba el estatus de garante en relacin con uno o ms bienes jurdicos
ajenos, por un lado, y el hecho de que esa misma persona, en tanto garante, pueda resultar autora o partcipe de un determinado delito (comisivo
u omisivo) por haber omitido una accin de cierta clase, por otro90. Para
ello, y sin pretensin alguna de exhaustividad, cabe circunscribir el problema a una muestra de casos icticios ejempliicativos de la as llamada
criminalidad de manual, en los cuales se haga fcilmente reconocible
esa ambigedad, de modo tal que, por va de anlisis, la misma pueda ser
desactivada.
La seleccin de cada caso est motivada por una consideracin de
relevancia estructural: se trata de priorizar la deteccin de la manera en la
cual los criterios generales para la adscripcin de autora y participacin
se hacen especicamente operativos en referencia a la posicin relativa del
garante omitente, lo cual ha de quedar determinado, a su vez, por una
identiicacin precisa del respectivo objeto de imputacin.
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90
250
Vase Joerden (1988) 96 ss., 114 ss.; Vogel (1993) 89 ss.

Vase sin embargo van Weezel (2011) 229 s., segn quien la fundamentacin de la competencia por la evitacin de la realizacin de un tipo de delito coincide con la fundamentacin y lmites de las posiciones de garante.
5.1)
GARANTE
OMITENTE COMO AUTOR MEDIATO DE UN DELITO
COMISIVO
Caso 2. El enfermero E tiene a su cargo un muy peligroso paciente P,

que padece un cuadro de esquizofrenia aguda. E deja abierta la puerta de la habitacin de P antes de partir rumbo a su casa por la noche;
P logra salir a la calle, donde ataca violentamente a un tercero T, dejndolo gravemente herido.
Aqu cabe partir descartando la imputabilidad a E desde ya: como
autor directo de un quebrantamiento de la norma que requiere el impedimento de una lesin corporal respecto de una persona de cuya salud
corporal se es (situacionalmente) garante, en la forma de un delito de
omisin impropia91. Pues para ello sera necesario que de E fuese predicable la no ejecucin de una accin impeditiva del resultado de lesin
corporal padecido por T, entendida como accin principal, esto es: como
una accin cuya ejecucin estuviese exigida en sus propios trminos por
la norma de requerimiento en cuestin. Pero este no es el estatus de la
accin cuya omisin por parte de E pudiera venir en consideracin aqu.
En efecto, la accin cuya omisin por parte de E parecera exhibir
relevancia aqu se identiica con una accin consistente en cerrar la puerta
de la habitacin de P. Y el punto es que semejante accin no se encuentra
sometida (en sus propios trminos) a la norma de requerimiento del
impedimento de una lesin corporal para una persona de cuya salud corporal se es (situacionalmente) garante, esto es: una accin cuya omisin
pudiera convertir al garante, ceteris paribus, en autor directo de un correspondiente delito omisivo de lesin corporal92.
Para comprobar lo anterior, bastara con preguntarse cul sera la
implicacin de la tesis contraria para el caso en que, habiendo E omitido cerrar la puerta de la habitacin de P y representndose E la concreta
posibilidad de que este saliera del lugar y eventualmente agrediera a otra
persona, P no hubiese dado un solo paso hacia afuera, de modo tal que la
salud corporal de T no hubiese llegado a estar expuesta a peligro alguno
asociado al comportamiento de P. Quien de cara a la formulacin original del caso 2 sostuviese que E sera autor directo de un delito de lesin
corporal en omisin impropia, tendra consistentemente que airmar, de
91
92
As sin embargo Khl, Kristian (2002). Strafrecht Allgemeiner Teil. 4 edicin. Munich:
Vahlen, 946 pp., 20/267.
El problema es enteramente pasado por alto por Hoffmann-Holland (2006), Die Beteiligung, p. 635, quien para casos de esta ndole postula una adscripcin de autora directa
por el respectivo delito de omisin impropia al garante en cuestin, lo cual se seguira de
la adopcin del criterio del control directo de la agresin al bien jurdico. En la misma
direccin argumenta Roxin (2000) 471 s., aunque bajo una caracterizacin de los delitos de
omisin impropia como delitos de infraccin de deber.
251
cara a la variacin recin propuesta, que aqu E sera autor directo de la

correspondiente tentativa (acabada) de un delito omisivo de lesin corporal. Pues si se sostiene que la accin consistente en cerrar la puerta de la
habitacin de P era una accin inmediatamente requerida para E en tanto
garante (por vigilancia) en pos de la salvaguarda de la salud corporal de T,
entonces cabra identiicar la (deinitiva) omisin de esa accin con una
tentativa acabada en la terminologa del CP chileno: con un delito frustrado de lesin corporal (grave) en omisin impropia, en la medida en
que la representacin de la concreta posibilidad de que P saliera del lugar
y eventualmente agrediera a un tercero bastara, respecto de E, para una
adscripcin de dolo (eventual). Y esto, a pesar de que, bajo la presente
variacin, P no alcanz siquiera a salir del hospital, con lo cual no lleg a
estar mnimamente cerca de atacar a tercera persona alguna.
Lo contraintuitivo de tal solucin habla decisivamente a favor de revisar la premisa de la cual ella se sigue. La premisa est constituida por la
caracterizacin de la accin consistente en cerrar la puerta de la habitacin
de P como una accin requerida, en sus propios trminos, para E en tanto garante. Pero la situacin en la cual E deja la puerta sin cerrar es una situacin en la cual todava no se puede encontrar concretizada su eventual
relacin de garanta para con un bien jurdico que pudiera resultar menoscabado por el futuro comportamiento de P. Lo cual signiica: se trata aqu
de una situacin en la cual E no cuenta por s mismo con una oportunidad
para la ejecucin de una accin de salvamento de un tercero (cualquiera)
que pudiera estarle requerida en virtud de su posicin de garante por vigilancia en relacin con P. De ah que la accin consistente en cerrar la habitacin, omitida por E, no pueda exhibir el estatus de una accin principal,
cuya no ejecucin pudiera resultarle imputable como la infraccin de un
deber impuesto por una correspondiente norma de requerimiento.
Antes bien, se trata aqu de la omisin de una accin auxiliar para
con la no ejecucin, por parte de P, de una accin productiva de un resultado de lesin corporal sobre T. Esto es, se trata de una accin que habra
tenido que ser ejecutada por E para as colaborar con la no ejecucin de
una accin lesiva para T, que en deinitiva lleg a ser ejecutada por P. Y
esta ltima es una accin prohibida sub specie produccin de un resultado de lesin corporal, cuya ejecucin tendra que convertir a P, ceteris
paribus, en autor directo de un delito comisivo de lesin corporal. En tal
medida, y siendo E garante por ejercicio de una funcin de aseguramiento respecto del comportamiento potencialmente peligroso de P, parecera
que E solo podra portar responsabilidad como cmplice (por omisin) en
el delito comisivo de lesin corporal del cual P respondera como autor93.
93
252
Tal tendra que ser, en efecto, la solucin para un caso en que, todo lo dems siendo igual,
la posicin de P estuviese ocupada por un reo R, plenamente capaz de culpabilidad, que
Pero en el caso 2, a P no se deja imputar el quebrantamiento de la

prohibicin de la produccin de una lesin corporal a ttulo de autora
directa, en la medida en que su (aguda) enfermedad mental lo privase
de capacidad de culpabilidad. Y en este escenario, entonces, la omisin
de la accin auxiliar consistente en el cierre de la puerta, por parte de E,
fundamenta no meramente una adscripcin de complicidad, sino ya una
adscripcin de autora mediata respecto del delito de lesin corporal. Pues
la omisin de esa accin auxiliar funciona aqu, en atencin a la posicin
de garanta de E, como criterio de fundamentacin de la especica competencia de E (en tanto persona de atrs) por la ejecucin, por parte de
P, de la accin corporalmente lesiva para T. Con ello, E resultara prima
facie responsable, en tanto garante, como autor mediato de un delito
comisivo de lesin corporal, esto es, de un delito constituido por el quebrantamiento de una norma de prohibicin, cuyo destinatario no necesita
ocupar posicin de garanta alguna94.
La clave para la solucin as obtenida se encuentra en una determinada comprensin de la estructura de imputacin de la autora mediata, que
a su vez lleva a favorecer la tesis propia de la as llamada solucin global
para la identiicacin del inicio de la tentativa eventualmente imputable
al autor mediato95. Con arreglo a esa comprensin, el objeto de la eventual imputacin a la persona del autor mediato se identiica con la ejecucin o la omisin de alguna accin (principal) por parte de la persona de
adelante, mientras que en el propio comportamiento (activo u omisivo)
del autor mediato, en tanto persona de atrs, solo ha de identiicarse la
base para su especica competencia por el dicit de imputabilidad de
un quebrantamiento de la norma respectiva a la propia persona de adelante96. Ello es decisivo para desactivar la implicacin contraintuitiva de
la concepcin rival para el caso en que la persona de adelante no llegase
siquiera a disponerse a ejecutar u omitir la respectiva accin (principal):
94
95
96
estuviera cumpliendo sentencia por un conjunto de crmenes especialmente brutales, y la

posicin de E fuese ocupada por el gendarme G, encargado de la custodia de R.
Ntese, de paso, que esta conclusin preliminar se deja establecer con total independencia
de cul sea el criterio de imputacin subjetiva que fundamente la responsabilidad de P qua
autor mediato, esto es: con independencia de que E se haya efectivamente representado, con
un grado de probabilidad decisoriamente relevante, la posibilidad de que P llegase a salir del
hospital y a atacar a alguna tercera persona (cualquiera), en cuyo caso cabra reconocer dolo;
o bien de que, por falta de precaucin y previsin, E no se haya representado esa misma
posibilidad, en cuyo caso cabra fundamentar la imputacin en una adscripcin de imprudencia. A favor de la posibilidad constructiva de una imputacin en autora mediata a ttulo
de imprudencia, vase ya Binding (1915) 280; Binding, Karl (1919). Die Normen und ihre
bertretung. Lipzig: Felix Meiner, tomo IV, 681 pp., pp. 598 ss.; ms recientemente Renzikowski (1997) 262 ss., 272 ss.; Haas (2008) 143 ss.; van Weezel (2011) 306 ss.
Latamente al respecto Maalich (2009), Ntigung, pp. 150 ss.; tambin Maalich (2010)
392 s.
Maalich (2010) 396.
253
puesto que el objeto de imputacin se identiica con el respectivo fragmento de comportamiento de la persona de adelante, en semejante caso
no cabe reconocer inicio alguno de una tentativa susceptible de imputacin a la persona de atrs qua autora mediata.
5.2)
GARANTE
OMITENTE COMO AUTOR MEDIATO DE UN DELITO
OMISIVO
Caso 3. Dos amigas, A y B, dan un paseo por la ribera de un ro de

aguas profundas, en un lugar muy prximo a la vivienda de la segunda; por padecer una paraplejia, A se desplaza en una silla de ruedas,
que es empujada por B. Durante su recorrido, las dos amigas avizoran a un baista en el ro, C, quien desesperadamente grita pidiendo ayuda, alcanzando a vociferar que un calambre le impide seguir
lotando; cuando B se dispone a zambullirse en el ro para rescatar a
C, A le dice, enftica y asertivamente, que no se deje engaar, puesto
que C no sera ms que un reconocido loquito de la zona, que recurrentemente ingira sufrir percances de la ms diversa ndole para
llamar la atencin de sus congneres. Convencida por lo dicho por
A, B procede a retomar el paseo junto a esta; C muere ahogado.
La tesis que identiica el objeto de una eventual imputacin a ttulo
de autora mediata con un determinado fragmento de comportamiento
de la respectiva persona de adelante hace posible ofrecer una solucin
para casos como el recin presentado, los cuales siguen siendo objeto de
amplia controversia dogmtica.
La primera constatacin, empero, es negativa: resulta inviable una
solucin del caso 3 consistente en la postulacin de una imputacin a A
de la produccin de la muerte de C en la forma de un delito comisivo
de homicidio, en autora mediata97. Pues el carcter comisivo u omisivo
del delito constituido por va de imputacin en autora mediata queda
determinado por el objeto de la correspondiente imputacin, y no por
el comportamiento (precedente) que la fundamenta, lo cual signiica:
ello depende de si lo que ha de ser imputable a la persona de atrs es la
no omisin o la no ejecucin de una accin ejecutada u omitida por la
persona de adelante, respectivamente98. En nuestro caso, el fragmento de
97
98
254
Tal es, empero, la solucin favorecida por Jakobs (1991) 29/110, as como por Vogel
(1993) 295 s.; en igual sentido Khl (2002) 20/267; implcitamente tambin Roxin
(2000) 520 s., aunque enfatizando la supuesta equivalencia entre tales casos y aquellos en
los cuales la interrupcin de un curso salvador fundamenta una autora directa en relacin
con el respectivo delito comisivo.
Vase Reinhold, Joachim (2009). Unrechtszurechnung und der Abbruch rettender Verlufe.
Tubinga: Mohr Siebeck, 384 pp., pp. 170 ss., 175 ss.
comportamiento de B que pudiera fungir como objeto de una imputacin a A, a ttulo de autora mediata, est constituido por la omisin de
una accin de salvamento a favor de C, lo cual determina que, de ser A
autora mediata de un homicidio, este tendra que exhibir la estructura de
un delito omisivo.
Como alternativa a tal solucin cabra quiz pensar en la imputacin
de un homicidio comisivo a A, pero en autora directa. Ello dependera
de la posibilidad de interpretar el engao desplegado por A sobre B en el
sentido de la interrupcin de un curso causal salvador99. Esto supondra
asumir que la estructura del caso 3 es idntica a la de un caso en el cual
X aturde de un golpe en la cabeza al salvavidas Y, cuando este se dispone
a lanzarse al mar para rescatar al baista Z, que enfrenta un peligro de
morir ahogado. En este ltimo caso, precisamente por la circunstancia de
que la vis absoluta ejercida por X sobre Y impide adscribir a este ltimo la
no ejecucin de accin alguna, es correcto caracterizar la accin ejecutada
directamente por X como una accin principal bajo la descripcin producir la muerte de otro100.
Pero as no se deja caracterizar la accin (verbal) ejecutada de propia
mano por A, consistente en el engao que genera la creencia errnea de B
en cuanto a que C no enfrentara peligro de muerte alguno101. Tal accin
de A, en relacin con el condicionamiento causal de la muerte de C, solo
puede exhibir el estatus de una accin auxiliar, o en palabras de Beling:
de una accin necesitada de complemento. De ah que la solucin consistente en la imputacin de un homicidio comisivo a ttulo de autora
directa solo resulte compatible con la postulacin de un concepto extensivo de autor, lo cual en trminos del aparato conceptual aqu favorecido
precisamente supondra renunciar a la distincin analtica entre acciones
principales y acciones auxiliares. Y el problema que enfrenta semejante
solucin se deja heursticamente sugerir a travs de la prueba de fuego
representada por la pregunta acerca de cul tendra que ser la solucin de
un caso en el cual, todo lo dems siendo igual, la manipulacin cognitiva
desplegada por A sobre B hubiese sido ineicaz, de modo tal que B hubiese
en efecto salvado la vida de C. En tal caso, y de defenderse la tesis de una
autora directa, habra que concluir que, a pesar del exitoso salvamento
efectuado por B, a A sera imputable una tentativa acabada de un delito
comisivo de homicidio, en la forma de un homicidio frustrado.
99
100
101
Tal es la solucin favorecida por Kaufmann (1959) 196 s.; Haas (2002) 268 s.; as tambin
Reinhold (2009) 175 ss.
En perspectiva ilosica, vase Bennett, Jonathan (1981). Morality and Consequences.
En McMurrin, Sterling (editor): he Tanner Lectures on Human Values II. Salt Lake City:
University of Utah Press, pp. 47-116, pp. 52 ss. Sobre el problema, y en referencia a la demarcacin de los presupuestos de la autora directa y la autora mediata, vase Maalich
(2009) 310 ss., 318 ss.
Vase Renzikowski (1997) 110 s.
255
Que el engao desplegado por A sobre B exhiba el carcter de una

accin auxiliar para con la no ejecucin, por parte de B, de una accin de
salvamento de la vida de C, sugiere que una solucin satisfactoria del caso
tendra que pasar, ms bien, por la comprobacin de si a A es imputable
la no ejecucin de esa accin de salvamento, en la forma de un delito
omisivo de homicidio, a ttulo de autora mediata. Para ello, es desde ya
determinante que B, quien de hecho no ejecuta la accin de salvamento
de la vida de C no obstante haber estado fsicamente capacitada para
ello, en efecto no cuenta como destinataria de la correspondiente norma
de requerimiento102. Pues B no se encuentra en posicin de garanta respecto de la vida de C. Pero lo mismo no se deja predicar de A. Pues al haber manipulado, mediante engao, la representacin de las circunstancias
de la cual dispona B, A se ha constituido en garante, por injerencia, del
salvamento de la vida de C por parte de B.
Lo que hay que enfatizar, entonces, es que aun prescindiendo del
hecho de que, en atencin a su condicin de parapljica, A haya sido
fsicamente incapaz de ejecutar una accin (principal) impeditiva de la
muerte de C la posicin de garanta de A se circunscribe aqu al aseguramiento de que B no dejase de ejecutar una accin de salvamento de la
vida de C por disponer de una representacin errada de la situacin. Y tal
accin de salvamento no lleg a ser ejecutada, sin que A haya revertido el
error de B, que A misma condicionara mediante engao, esto es: sin que
A haya ejecutado una (posterior) accin auxiliar que hubiese suprimido la
creencia errnea bajo la cual B en efecto no impidi la muerte de C. As,
cabra plantear la imputacin a A de la no-ejecucin de la accin impeditiva de la muerte de C, a ttulo de autora mediata, en la forma de un
delito omisivo de homicidio (consumado).
Pero semejante construccin de un delito de omisin impropia en
autora mediata se ve enfrentada, a primera vista al menos, a una diicultad nada despreciable, a saber: la diicultad de fundamentar la especica
competencia de A por la situacin en la cual B omite impedir la muerte
de C sin quebrantar la correspondiente norma de requerimiento. Desde este punto de vista, cabe reconocer una similitud estructural con los
casos de una posible autora mediata por autolesin (activa u omisiva)
del instrumento103. Pues tambin aqu el dicit del carcter delictivo
del comportamiento de la persona de adelante queda determinado por la
102
103
256
Ello, con total independencia de que B pudiera ocupar el lugar del destinatario de una norma (general) de requerimiento de socorrer a otra persona en peligro, cuyo quebrantamiento
que respecto de B no sera imputable, al menos a ttulo de dolo pudiera ser constitutivo
de un delito (comn) de omisin de socorro, que bajo el derecho chileno, sin embargo, queda muy restrictivamente tipiicado, como mera falta, en el art. 494 N 14 del Cdigo Penal,
bajo la exigencia de que la persona en peligro se encuentre en despoblado.
En detalle al respecto Maalich (2009) 167 ss.; tambin Maalich (2010) 405 ss.
circunstancia de que ella no ocupa el lugar de destinataria de la norma de

cuyo eventual quebrantamiento se trata, en la medida en que esta haya
de ser identiicada con una norma que prohbe la produccin o requiere
el impedimento del menoscabo para bienes jurdicos ajenos, norma que
por deinicin no podr verse (objetivamente) quebrantada a travs de la
ejecucin de una accin lesiva para, o la omisin de una accin preservativa de, bienes jurdicos propios. De ah que una imputacin a ttulo de
autora mediata dependa, en los casos de autolesin, de que la persona de
atrs sea competente por un dicit de autonoma, por parte de la persona
de adelante, en el ejercicio de libertad de disposicin sobre sus propios
bienes. Para ello, y precisamente por tratarse de la pregunta por la autonoma de semejante ejercicio de libertad de disposicin, lo correcto es
recurrir a los criterios de los cuales depende la efectividad de un consentimiento104, entendidos como criterios de imputabilidad de la respectiva
declaracin de voluntad como un ejercicio autnomo de libertad de disposicin al titular del bien jurdico protegido.
Pues bien, y volviendo al caso 3: la decisin de B en cuanto a ejecutar
o no ejecutar una accin potencialmente preservativa de la vida de C tambin se encuentra referida a un ejercicio de libertad de disposicin sobre
bienes jurdicos propios, desde ya en lo concerniente a su libertad general
de accin. Ello justiica recurrir a los mismos parmetros que en los casos
de autolesin esto es: a los parmetros bajo los cuales se juzga la efectividad de un consentimiento para evaluar la autonoma de semejante ejercicio de libertad de disposicin. Bajo estos parmetros, en la renuncia de
B a ejecutar la correspondiente accin de salvamento es posible constatar
un dicit de autonoma, constituido por su desconocimiento de que C
efectivamente enfrenta un peligro de muerte susceptible de ser neutralizado a travs de la ejecucin de una accin de salvamento por su parte. Y a
este respecto, la competencia especica de A por el dicit de autonoma
sub specie ejercicio de libertad de disposicin sobre las propias posibilidades de accin bajo el cual B en deinitiva no llega a ejecutar tal accin
de salvamento queda fundamentada por la omisin por parte de A, en
posicin de garante, de una accin (auxiliar) consistente en la reversin
del error en el cual se encuentra B. Y esa posicin de garante se encuentra
a su vez fundamentada por injerencia, a saber: en virtud del engao en
tanto actuar precedente105.
104
105
A favor de la as llamada solucin del consentimiento, vase Maalich (2009) 174 ss.,
bajo una comprensin de la autolesin y el consentimiento (en una heterolesin) como
modalidades estructuralmente divergentes de ejercicio de libertad de disposicin (por mano
propia y por delegacin, respectivamente).
As quedara desvirtuada la eventual objecin de que la solucin aqu propuesta pudiera
contravenir el principio ne bis in idem. Pues la maniobra engaosa en tanto actuar precedente fundamenta la posicin de garanta por injerencia, bajo la cual la posterior omisin
257
Lo crucial aqu es enfatizar que la posicin de garanta por injerencia en la cual queda situada A tras haber generado la creencia errnea de
B es estrictamente relativa a la contingencia de que B ejecute o no ejecute
una accin preservativa de la vida de C bajo el correspondiente dicit de
autonoma106. Esto hace posible diferenciar el caso 3 del siguiente caso:
Caso 3. Todo lo dems siendo igual, A ofrece dar una suma de
$500.000 a B si esta deja morir ahogado a C; motivada por el incentivo pecuniario, B renuncia a ejecutar accin de salvamento alguna;
C muere por inmersin.
Para casos como este ltimo, Kaufmann propone exactamente la
misma solucin que para el caso 3, a saber: la imputabilidad a A de un
delito comisivo de homicidio, en autora directa107. Como bien observa
Roxin, sin embargo, tal solucin es incompatible con la adopcin de un
concepto restrictivo de autor108.
La diferencia especica que cabe reconocer entre el caso 3 y el caso
3, en trminos del modelo aqu defendido, consiste en que en el segundo no es reconocible dicit de autonoma alguno en la omisin de una
accin impeditiva de la muerte de C por parte de B. Pues el ofrecimiento
de una suma de dinero, por parte de A, no pone a B en una situacin en
la cual se ve comprometida la interpretacin de su renuncia a la ejecucin
de una accin de salvamento como una administracin discursivamente
autnoma de su propia libertad de accin109. De ah que, en el caso 3,
la relevancia delictiva del ofrecimiento de la suma de dinero por parte de
A quede circunscrita a su eventual signiicacin como la ejecucin de una
accin auxiliar que provea a B de una razn eicaz para quebrantar alguna
norma de requerimiento que pudiera fundamentar, respecto de B, un deber de ejecutar la accin (principal) de salvamento por ella efectivamente
omitida. Lo cual quiere decir: en el caso 3, A solo podra portar responsabilidad como inductora de un eventual delito omisivo imputable (en autora directa) a B, lo cual supondra, en razn del principio de accesorie-
106
107
108
109
258
de una accin que revierta el error de B as condicionado fundamenta la competencia de A

qua potencial autora mediata.
Que se trate aqu de una imputacin qua autora mediata tiene, desde ya, una consecuencia
capital: de haber A sacado a B del error (condicionado mediante engao) en un momento
en el cual el salvamento (eicaz) de la vida de C todava fuese posible, sin que B hubiese entonces procedido a salvar a C, A ya no sera autora mediata a de un delito omisivo de homicidio, puesto que ella ya no resultara especicamente competente por la situacin en la cual
B ha dejado morir a C sin quebrantar la correspondiente norma de requerimiento.
Kaufmann (1959) 195 ss., 199 ss.; en igual sentido Welzel, Hans (1967). Das Deutsche
Strafrecht. 10 edicin. Berln: Walter de Gruyter, 568 pp., p. 199.
Roxin (2000) 513 ss., 518 ss.
En los trminos aqu favorecidos, el ofrecimiento de la suma de dinero no deja de constituir
una forma de inluencia discursivamente amistosa, a diferencia de lo que sucedera, en cambio, si A se valiese de una coaccin mediante amenaza sometida a prohibicin jurdica. Latamente al respecto Maalich (2009) 341 ss., 361 ss., con ulteriores referencias.
dad de la participacin, que la omisin de una accin de salvamento por

parte de B en efecto exhibiera relevancia delictiva110. Al no ser B (situacionalmente) garante de la vida de C, queda descartada, sin embargo, la
posibilidad de una induccin a un delito de homicidio en omisin impropia. Ciertamente, esto dejara subsistente la posibilidad de una induccin
a un delito de omisin de socorro, pero esta posibilidad queda descartada
bajo el derecho chileno vigente, que ms all de la muy acotada falta establecida en el art. 494 N 14 del Cdigo Penal no tipiica semejante delito
(genrico) de omisin de socorro.
A diferencia de lo que sucede en el caso 3, y segn ya se sostuviera,
en el caso 3 s es posible postular la imputabilidad a A, como autora mediata, de un homicidio omisivo. La razonabilidad de esta solucin se deja
comprobar, ulteriormente, en referencia a sus implicaciones de cara a la
ya mencionada prueba de fuego representada por la pregunta acerca del
inicio de la correspondiente tentativa. Si suponemos nuevamente que la
manipulacin cognitiva desplegada por A sobre B no hubiese sido exitosa,
de modo tal que B de todas formas se hubiese lanzado al agua y en deinitiva salvado la vida de C, y asumimos con arreglo a la concepcin de
la autora mediata aqu favorecida que el inicio de la tentativa eventualmente imputable al autor mediato tiene que identiicarse, en el sentido de
la as llamada solucin global, con el inicio de la ejecucin o la omisin
de la accin principal por parte de la persona de adelante111, entonces en
la variacin del caso ahora considerada cabra negar que a A sea imputable, en autora mediata, una tentativa de homicidio en omisin impropia112. Pues en la medida en que B hubiese procedido de inmediato esto
es: apenas advertido el peligro en que se encontraba C a rescatar a C,
quedara descartada la constatacin de demora alguna en la ejecucin de
la accin de salvamento, demora que sera imprescindible, empero, para
reconocer el inicio de la tentativa de un homicidio omisivo susceptible de
imputacin a A en tanto autora mediata.
5.3)
GARANTES OMITENTES COMO COAUTORES DE UN DELITO OMISIVO

Caso 4. Durante una excursin familiar, M y P, la madre y el padre
de un pequeo nio N, que padece de obesidad mrbida, contem-
110
111
112
Acertadamente Roxin (2000) 521 ss.

Vase supra, 5.1.
Cuando el objeto de la imputacin est constituido por la no ejecucin de una determinada
accin, la respuesta a la pregunta por el inicio de la tentativa imputable al autor mediato
pasa a depender de la respuesta a la pregunta por el inicio de la tentativa de los delitos de
omisin impropia. Al respecto, vase Vogel (1993) 225 ss.: hay inicio de la tentativa siempre que, bajo la representacin del garante, se d ya un peligro concreto para el bien jurdico
cuya salvaguarda es requerida y no sea segura la posibilidad de un posterior impedimento
del resultado (p. 233).
259
plan impvidos cmo su grueso hijo comn comienza a ser tragado

por un pantano, del cual N es incapaz de salir por s mismo. Ante la
evidencia de que solo sujetando y jalando ambos a N cabra impedir
que este se hunda deinitivamente bajo el fango, P y M se miran por
un instante; M articula una leve mueca con su rostro, ante lo cual P
responde con un ademn de asentimiento, tras lo cual los dos se retiran trotando suavemente desde el lugar; N muere por inmersin.
Tanto M como P satisfacen la condicin indispensable para ser autores de un posible delito omisivo de homicidio en la persona de su hijo
N, a saber: el estatus (relacional) de garantes. En atencin a la especiicidad de una relacin paterno- o materno-ilial, que sirve como paradigma
de una posicin de garanta por proteccin o en la terminologa de
Jakobs: por competencia institucional, cabra pensar que el caso 4 hubiera de ser resuelto en el sentido de que M y P seran, cada uno por separado, autores directos de sendos delitos de homicidio en omisin impropia.
Pues lo distintivo de semejante relacin de garanta sera, en efecto, que
el garante siempre quedara inmediatamente obligado, sin ulterior cualiicacin, a impedir el correspondiente menoscabo para el bien jurdico as
garantizado113.
En semejante planteamiento se vuelve fcilmente reconocible el error
categorial implicado en la confusin de la pregunta por la fundamentacin de una posicin de garanta, por un lado, con la pregunta acerca de
los criterios para la imputacin del quebrantamiento de una norma de
requerimiento dirigida-a-garantes, por otro114. Pues que tanto M como
P sean garantes por proteccin de la vida de N solo nos dice, por de
pronto, que tanto M como P podran ser autores de un delito de homicidio en omisin impropia, en la medida en que a cada uno de ellos sea
imputable la no ejecucin de una accin (eicazmente) impeditiva de la
muerte de N.
En el caso 4, la accin impeditiva cuya omisin pudiera resultar imputable a M y la accin impeditiva cuya omisin pudiera resultar imputable a P es una y la misma, a saber: la accin consistente en sujetar y jalar a
N desde el pantano. Y esta es una accin que M y P solo podan ejecutar
conjuntamente, o puesto con mayor rigor: una accin que M solo estaba
en situacin de ejecutar bajo la condicin de que P hiciera lo propio, y viceversa115. Con ello, es posible identiicar el objeto de la posible imputa113
114
115
260
Vase por ejemplo Herzberg (1977) 82 ss.; Jakobs (1991) 29/59, 29/106; Vogel (1993),
Norm und Plicht, pp. 285 s.
Un muy preclaro reconocimiento de la diferencia de ambas cuestiones se encuentra en Renzikowski (1997) 139 ss., 146 ss.
Ntese que ello deja intacto el hecho de que, desde el punto de vista del anlisis causal, el
caso es uno de causalidad alternativa. Pues tanto el fragmento de comportamiento omisivo
cin a uno y otro garante con la no ejecucin conjunta de la accin situacionalmente sometida a la norma de requerimiento, de modo tal que el
quebrantamiento de esta norma les sea imputable a ttulo de coautora116.
Pues dada la situacin en la cual se encuentra N, M y P son en efecto cogarantes de su supervivencia.
Por supuesto, la viabilidad de esta solucin depende, adicionalmente, de que se vean satisfechos los dems presupuestos generales de una
adscripcin de coautora, que en lo fundamental conciernen al reconocimiento del correspondiente esquema de representacin recproca, para
lo cual no basta, segn ya se sugiriera, la mera adaptacin unilateral del
comportamiento de alguno de los intervinientes al comportamiento del
otro117. Y ello no es en absoluto problemtico, dado que en la interaccin
puramente gestual mantenida entre M y P es a todas luces reconocible
una resolucin comn a la omisin conjunta de la accin de salvamento, en la forma de un acuerdo concluyente118.
5.4)
GARANTE OMITENTE COMO COAUTOR DE UN DELITO COMISIVO

Caso 5. El amigo de la familia A se introduce en la habitacin en la
cual M, un menor de diez aos de edad, duerme una siesta despus
de un almuerzo dominguero, y procede a bajarle los pantalones y la
ropa interior; el padre de M, P, ha ofrecido este servicio a A a cambio de su ayuda inanciera con el pago de unas deudas; con la connivencia de P, A alcanza a acariciar los genitales y el ano de M, para
despus abandonar tranquilamente el dormitorio.
Ya se ha sostenido, a propsito del anlisis del caso 1119, que la norma que prohbe toda accin sexual que recaiga sobre una persona menor de 14 aos no se deja transformar en una norma dirigida-a-garantes
116
117
118
119
de M como el fragmento de comportamiento omisivo de P cuentan, cada uno con independencia del otro, como un componente necesario de una condicin mnima suiciente, ceteris
paribus, para el acaecimiento de la muerte de N. Vase Birnbacher y Hommen (2012) 158
ss.; tambin Sofos (1999) 220 s., 222 s.
En este sentido ya Stratenwerth, Gnter (1976). Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2 edicin.
Colonia: Carl Heymanns Verlag, 348 pp., 14/1067; tambin Khl (2002), 20/268; coincidentemente Mir Puig (2005) 15/25.
En contra de la posibilidad de una coautora unilateral, vase solo Kindhuser (2001)
649 s.
Lo cual no necesita resultar equiparable a un concierto previo, tal como lo exige el art. 15
N 3 del CP chileno, para la adscripcin de coautora respecto de quienes no intervienen
ejecutando (u omitiendo) la correspondiente accin principal. Para la correspondiente propuesta de exgesis, vase Maalich, Juan Pablo (2011). Organizacin delictiva. Bases para
su elaboracin dogmtica en el derecho penal chileno. Revista Chilena de Derecho, vol. 38,
pp. 279-310, pp. 284 ss.
Vase supra, 2.
261
que requiera el impedimento de la ejecucin de semejante accin por

parte de otro. Esto basta para descartar, tambin en referencia al caso 5, la
posibilidad de que a A fuese imputable, en autora directa, un delito omisivo de abuso sexual de menor impber.
Ahora bien, el caso 5 representa nada ms que una variacin del caso
1. La diferencia especica radica en que, bajo el caso 5, la contribucin
omisiva de P ya no exhibe la forma de una mera adaptacin unilateral,
sino que se inserta en un esquema comn de interpretacin del comportamiento de P y de A. Esto hace posible postular la imputabilidad de
un (nico) delito comisivo de abuso sexual tanto a A como a P, a ttulo de
coautora120, para lo cual es determinante, segn tambin ya se sostuviera,
que el abuso sexual no exhiba el carcter de un delito de propia mano.
Pues ello hace posible postular, ceteris paribus, la imputabilidad del comportamiento de cada uno de los dos intervinientes tanto a s mismo como
al otro, de lo cual resulta la constitucin de un quebrantamiento conjunto
de la prohibicin en cuestin.
A favor de esto ltimo habla decisivamente la circunstancia de que
el comportamiento del garante P, consistente en la omisin de una accin
eventualmente impeditiva de los tocamientos efectuados por A sobre M,
resulte del todo equivalente a una contribucin activa que pudiese consistir, verbigracia, en el impedimento de una accin (ajena) a su vez impeditiva de tales tocamientos del menor por parte de A. En efecto, imagnese
la siguiente variacin del caso:
Caso 5. Todo lo dems siendo igual, A se encuentra en la casa de
P junto a B, su compaera sentimental que tolera de buena gana la
peculiar manifestacin de su cario por los nios que suele mostrar
A. Una vez que este se dispone a ingresar al dormitorio del pequeo
M, P intenta impedir que A alcance a su hijo durmiente, pero su esfuerzo es intimatoriamente neutralizado por B, que saca un arma de
fuego de su cartera y conmina a P a salir de la casa, lo cual es aprovechado por A para acariciar los genitales y el ano de M.
Lo que interesa aqu es constatar que la intervencin activa desplegada por B, consistente en una neutralizacin de la maniobra potencialmente impeditiva, por parte de un garante por proteccin, de los tocamientos
efectuados por A, exhibe inequvoca relevancia como contribucin ejecutiva, y ya precisamente en los trminos del art. 15 N 1 del Cdigo Penal. Pues aqu B impide que el hecho se evite. Luego, si ese es el estatus
de una contribucin consistente en una neutralizacin del impedimento
120
262
A favor de semejante posibilidad constructiva, aun cuando en referencia a casos divergentes

al aqu considerado, vase solo Vogel (1993) 285; Hoffmann-Holland (2006) 635 s.
por parte de un garante (por proteccin) dispuesto a ello, el mismo estatus tendra que ser predicable de la omisin de semejante accin impeditiva por parte del propio garante. Y en esto precisamente consiste la contribucin omisiva ejecutivamente decisiva que P presta como coautor,
en el caso 5, al quebrantamiento de la prohibicin del abuso sexual de
menor impber.
5.5)
GARANTE OMITENTE COMO AUTOR DIRECTO DE UN DELITO

OMISIVO
Caso 6. El adulto P observa sin inmutarse, desde la ventana del
living de su casa, cmo su hijo H, de ocho aos de edad, es brutalmente golpeado por un do de adolescentes que hace un tiempo lo
someten a recurrentes sesiones de bullying; H, cuya absoluta incapacidad de defenderse avergenza a su padre, queda gravemente herido.
A diferencia de lo sostenido en referencia al caso 5, en el caso 6 se ven

a todas luces satisfechos los presupuestos para la formulacin, por va de
transformacin, de una norma de requerimiento (dirigida-a-garantes) del
impedimento de un resultado a partir de la correspondiente norma de
prohibicin. Pues la prohibicin de la produccin de lesiones corporales
es una prohibicin de acciones resultativas. Y en tanto garante, P puede
ocupar el lugar de destinatario de la norma de requerimiento as obtenida, en relacin con la salvaguarda de la salud corporal de H. Por ende, la
pregunta que ha de ser respondida reza como sigue: se deja imputar a P
la no ejecucin de una accin impeditiva del resultado de lesin corporal
efectivamente sufrido por H, en la forma de un delito omisivo de lesin
corporal, a ttulo de autora directa?
Desde luego, y con independencia de lo anterior, respecto de P de
todas formas cabra plantear una adscripcin de complicidad (por omisin) en el delito comisivo de lesin corporal imputable a ttulo de
coautora a los dos adolescentes. Pero que en efecto P haya de llegar a ser
condenado como cmplice del delito comisivo en cuestin depender de
que no haya de serlo como autor (directo) de un correspondiente delito
de omisin impropia. Pues de ser este ltimo el caso, la complicidad omisiva en el delito comisivo y el delito omisivo imputable a ttulo de autora
directa se encontraran en una relacin de concurso aparente, que llevara
a descartar en virtud del criterio de la subsidiariedad tcita una condena por complicidad121.
121
Bajo el derecho chileno, se tratara de un concurso aparente fundamentado (y resuelto)

por subsidiariedad tcita, toda vez que la clusula de subsidiariedad expresa incorporada en
el art. 16 CP (y no hallndose comprendido en el artculo anterior) es relativa a una posible autora en trminos del art. 15 N 1 y N 3 o una posible induccin en trminos
263
Es en referencia a casos como este que en la discusin comparada

tiende a estar centrada la controversia acerca del estatus delictivo de la
omisin, por parte de un garante, del impedimento de un delito ajeno.
Al respecto existen soluciones para todos los gustos, que van desde la tesis de que aqu solo cabra reconocer complicidad en el delito comisivo
ajeno122, pasando por diversas variantes de posiciones intermedias o diferenciadoras123, hasta la tesis de que, en principio al menos, siempre cabra
postular la autora directa del garante respecto de un correspondiente
delito de omisin impropia, el cual se encontrara en relacin de autora
paralela (Nebentterschaft) respecto de la posicin del autor del delito comisivo en cuestin124.
Ninguna de las dos tesis extremas resulta compatible con el punto
de partida aqu favorecido, en razn de que cada una de ellas incurre,
de modo inverso, en el error categorial consistente en hacer colapsar la
distincin entre la pregunta por un posible delito omisivo de garante(s),
por un lado, y la pregunta por una intervencin omisiva de garante(s) en
algn delito (comisivo u omisivo), por otro. De ah que las mejores posibilidades estn del lado de las tesis diferenciadoras. La ms representativa
de estas ltimas se corresponde con la as llamada teora del contenido
del deber, que a su vez exhibe a lo menos dos subvariantes. En su
versin ms tradicional, la teora del contenido del deber recurre a la ya
122
123
124
264
del art. 15 N 2 en relacin con el mismo delito respecto del cual se deja adscribir complicidad. En nuestro caso, empero, se trata de una posible adscripcin de autora (directa) a P
respecto de un delito distinto de aquel respecto del cual puede adscribrsele complicidad, a
saber: un delito omisivo de lesin corporal, que no coincide con el delito comisivo de lesin
corporal susceptible de ser imputado (en coautora) a los dos adolescentes.
Paradigmticamente Ranft, Otfried (1982). Garantieplichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 94, pp. 815-863, pp.
823 ss., 828 ss.; coincidentemente, aunque con alguna vacilacin, Khl (2002) 20/230
ss., 20/270.
Vase por ejemplo, y con variaciones, Herzberg (1977) 82 ss., 96 ss., Jakobs (1991)
29/101 ss.; Vogel (1993) 281 ss.; Khler, Michael (1997). Strafrecht Allgemeiner Teil. Heidelberg y Berln: Springer, 713 pp., pp. 537 s.; Robles (2007) 55 ss. Con matices tambin
Freund (1992) 227 ss., 234 ss., 247 ss. Desde un punto de vista sustancialmente diferente
argumenta Silva (2004) 117 ss., las consecuencias de cuyo planteamiento terminan siendo
sumamente prximas, empero, a la solucin consistente en la postulacin, por principio, de
un delito de omisin impropia imputable en autora directa al garante que no impide la perpetracin del delito ajeno.
Vase Kaufmann (1959) 291 ss.; Stratenwerth (1976) 14/1075 ss.; Bloy (1985) 214
ss.; ya Roxin (2000) 483 ss., 501 ss., aunque favoreciendo una reduccin del marco penal al correspondiente a una complicidad en el delito (comisivo) ajeno; tambin Roxin,
Claus (2003). Strafrecht Allgemeiner Teil. Mnich: C.H. Beck, tomo II, 899 pp., 31/140
ss.; Gmez Bentez (1984) 607 s. En general, la nica restriccin aqu prevista concierne a la posibilidad de que determinados presupuestos tpicos especicos no se vean
satisfechos en la persona del garante que omite impedir la ejecucin de la accin delictiva
ajena, en cuyo caso cabra hacer responsable al primero como cmplice en el delito (comisivo) del segundo.
mencionada distincin entre posiciones de garanta por desempeo de

una funcin de vigilancia o aseguramiento (de una fuente de peligro),
por un lado, y posiciones de garanta por desempeo de una funcin de
proteccin (de un bien jurdico), por otro125. En su versin ms novedosa, la teora del contenido del deber aparece formulada en trminos de la
distincin entre posiciones de garanta fundamentadas en virtud de competencia por organizacin, por un lado, y posiciones de garanta fundamentadas en virtud de competencia institucional, por otro126.
Como lo ha advertido Renzikowski127, el problema est en que la
teora del contenido del deber puede llegar a identiicar la solucin correcta, mas sin fundamentarla adecuadamente. Lo que se necesita aqu
es un criterio que vuelva operativa la distincin analtica entre acciones
principales y acciones auxiliares, en pos de establecer si la accin impeditiva omitida por el garante exhibe el estatus de una accin principal
o bien solo el estatus de una accin auxiliar. Pues solo en el primer caso
estar justiicada, en relacin con el garante omitente, la imputacin de
un quebrantamiento de la correspondiente norma de requerimiento, a
ttulo de autora directa. El criterio para ello se deja articular como sigue:
para que la omisin del impedimento de la ejecucin, por parte de otro,
de una accin lesiva para el bien jurdico garantizado cuente como la
omisin de una accin principal por parte del garante, es necesario que la
posicin de garanta no se encuentre especicamente referida al peligro de
menoscabo asociado al comportamiento del eventual autor del respectivo
delito comisivo, sino ms bien en principio al menos a cualquier fuente
de peligro128. Y esto es algo que solo se deja airmar, prima facie, si el garante lo es por desempeo de una funcin de proteccin129, lo cual para-
125
126
127
128
129
Vase supra, nota 61.

Jakobs (1991) 29/29 ss., 29/57 ss.; para su recepcin en la discusin chilena, vase Pia
(2010) 153 ss., 165 ss.
Renzikowski (1997) 146 ss., 149; coincidentemente Khler (1997) 538.
Para caracterizar las posiciones de garanta que se dejan identiicar de este modo, Hoffmann-Holland (2006) 636 s., propone hablar de posiciones de garanta independientesde-la-situacin. Esto desconoce, sin embargo, que toda relacin de garanta resulta ser
situacionalmente relativa; la pregunta, antes bien, consiste en cul de las dos variables que
deinen la respectiva relacin de garanta est necesitada de concretizacin situacional. Vase
supra, 3.
A pesar de lo sugerido por Hoffmann-Holland (2006) 628 s., en contra de ello no se dejara esgrimir la objecin de que tambin un garante por vigilancia o aseguramiento podra
resultar autor al omitir la neutralizacin del comportamiento lesivo para otros de la persona
cuyo control le corresponde, en caso de que esta acte ilcitamente, pero de modo no culpable. Pues lo que Hofmann-Holland pasa por alto es que entonces se tratara de una autora
mediata del garante omitente respecto del delito comisivo constituido por va de imputacin del comportamiento de la persona de adelante.
265
digmticamente se da tratndose de quien ocupa una posicin de garanta

en el marco de una relacin paterno- o materno-ilial130.
Siendo este ltimo el estatus de la posicin de garanta de P respecto
de H en el caso 6, se justiica entonces postular la imputacin a P, a ttulo
de autora directa, del quebrantamiento de la correspondiente norma de
requerimiento, en la forma de un delito omisivo de lesin corporal, el
cual resulta enteramente independiente en el sentido de una autora
paralela del delito comisivo de lesin corporal imputable (en coautora)
a los dos adolescentes. Y no est de ms notar aqu que el ttulo de imputacin constituido por la autora directa no se encuentra simplemente
determinado por la naturaleza de la posicin de garanta de P en tanto
garante por proteccin, sino adems y decisivamente por la circunstancia
contingente de que solo l venga en consideracin como garante que
ha omitido la respectiva accin (principal) de salvamento. Pues pinsese
en la siguiente variacin del caso 6:
Caso 6. Todo lo dems siendo igual, H es atacado por cuatro adolescentes, mientras su padre P y su madre M observan el suceso desde
la cocina de la casa familiar, en circunstancias de que solo uniendo
sus fuerzas podran P y M haber impedido la golpiza resultante en la
lesin de H.
Puesto que P y M son aqu garantes, por desempeo de una funcin
de proteccin, de la salud corporal de H, este es un caso cuya estructura
resulta ser idntica a la del caso 4, de modo tal que la solucin debe ser la
misma: puesto que, para adecuar su comportamiento a la correspondiente
norma de requerimiento, P y M tendran que haber ejecutado conjuntamente una (nica) accin preservativa de la salud corporal de H, el quebrantamiento de esa norma, en la forma de un nico delito de omisin
impropia, les sera aqu imputable a ttulo de coautora.
5.6)
GARANTE OMITENTE COMO CMPLICE DE UN DELITO COMISIVO

Caso 7. A, dueo y detentador de una escopeta inscrita a su nombre,
regresa de una poco exitosa jornada de caza de perdices, muerto de
hambre. Al ingresar a su hogar, deja el arma y un cartucho de municiones sobre la mesa del comedor, y atraviesa el pasillo hasta llegar
a la cocina, donde abre el refrigerador para prepararse algo de comer,
mientras oye gritos provenientes de la habitacin de H, su hijo granduln, que se resiste a dejar el hogar paterno. A advierte de inmediato que H est discutiendo, una vez ms, con su polola P. Sbita-
130
266
Al respecto Lascuran (2002) 140 ss., aunque favoreciendo un esquema de fundamentacin unilateralmente utilitarista.
mente, y mientras todava est ocupado de los preparativos culinarios

en la cocina, A percibe fuertes pasos en la zona del comedor hasta
que alguien parece tomar el arma y cargarla; fastidiado, A permanece
en la cocina, hasta que escucha un disparo: de un escopetazo, H ha
volado los sesos de P.
La solucin de este caso se deja construir por contraste con aquella
ya ofrecida para el caso 6. Pues en el caso 7, la posicin de garanta de A
es relativa al control del arma de fuego que l ha dejado sobre la mesa del
comedor, lo cual quiere decir: se trata de una posicin de garanta por vigilancia o aseguramiento. Esto signiica que el componente de la relacin
de garanta que resulta situacionalmente concretizado se corresponde con
la identiicacin del bien jurdico que ha de quedar garantizado frente a la
fuente de peligro representada por el potencial uso del arma de fuego de
cuyo aseguramiento por parte de A se trata. Desde este punto de vista, lo
que ha de impedir A es que alguna otra persona tenga acceso al arma para
as quedar en posicin de menoscabar algn bien jurdico ajeno, de modo
tal que la accin impeditiva del acceso de H a la escopeta, omitida por A,
solo puede exhibir el estatus de una accin auxiliar para con la omisin
de una accin letal por parte de H, esto es: de una accin auxiliar cuya
omisin ha puesto a H en posicin de ejecutar la accin letal sobre P.
Esto ltimo admite ser fundamentado, a su vez, por va de contraste
con la solucin propuesta para el caso 5. En este ltimo contexto, la caracterizacin de la intervencin omisiva del garante como constitutiva de
coautora en el sentido del art. 15 N 1 del CP se obtena en atencin
a cul sera el estatus de una correspondiente contribucin activa, tal
como ello se planteaba en el caso 5. Pues bien, si recurrimos al mismo
mtodo de comparacin para la solucin del caso 7, la respuesta parece
ser clara. En efecto, si X, una persona a cargo del aseguramiento de un
arma de fuego, facilitara esta a Y de modo tal que Y quedase en posicin
de efectuar un disparo letal sobre Z, la contribucin activa de X solo resultara constitutiva de complicidad, en tanto modalidad de intervencin
accesoria en el quebrantamiento de la norma imputable en autora directa
a Y131. Consistentemente, lo mismo habra de valer entonces tratndose
de la correspondiente contribucin omisiva por parte de X, consistente en
el no impedimento de que Y accediera al arma de fuego. Puesto en terminologa dogmtica: lo que aqu opera es una prohibicin de sobrevalora131
Esto descansa en que, estructuralmente, no hay espacio para la fundamentacin de coautora (respecto de un eventual delito comisivo) all donde no hay distribucin alguna de la
carga ejecutiva, entendiendo por tal en los trminos del art. 15 N 1 CP tanto aquella
que se despliega de una manera inmediata y directa como aquella se despliega sea en trminos de la carga de ejecucin impidiendo o procurando impedir que se evite; al respecto
Maalich (2011) 284 ss.
267
cin de la contribucin omisiva de un garante cuya contribucin activa

equivalente resultara nada ms que constitutiva de complicidad (o en
general, de participacin)132.
Con ello, y en referencia al caso 7, A solo puede resultar responsable
a ttulo de complicidad (omisiva) respecto del delito comisivo de homicidio imputable a H como autor directo.
5.7)
GARANTE OMITENTE COMO INDUCTOR DE UN DELITO OMISIVO

Caso 8. Habiendo salido de viaje al extranjero, la modelo de alta
costura M ha dejado a su pequea hija H a cargo de la institutriz T.
Transcurrida una semana, M logra establecer conexin telefnica con
T, quien le informa que hace ya tres das ha renunciado a proseguir
con el infructuoso esfuerzo de hacer comer a H. M, que no ve con
malos ojos el prospecto de que su hija baje la pancita, nada dice al
respecto, poniendo trmino a la conversacin telefnica. A su regreso
del viaje, dos semanas despus, M encuentra a H con un agudo cuadro de anemia y desnutricin, que la lleva a estar hospitalizada por
ms de una quincena.
Este ltimo caso resulta especialmente ilustrativo de la necesidad de

diferenciar con nitidez los presupuestos de la constitucin de un eventual
delito de omisin impropia, por un lado, de la identiicacin del ttulo de
intervencin delictiva que pudiese venir en consideracin tratndose de
la omisin de un garante, por otro. Pues el caso 8 ofrece una muestra
de que es posible que una persona en posicin de garante no resulte responsable como autora, sino solo como partcipe, de un delito de omisin
impropia en tanto delito especial de garante.
Tal es, en efecto, el ttulo de imputacin que viene en consideracin respecto de M. No obstante tratarse de una garante por desempeo
de una funcin de proteccin en virtud de la correspondiente relacin
materno-ilial de la salud corporal de H, a M no se deja imputar la no
ejecucin de una accin impeditiva del resultado de lesin corporal pade132
268
Vase Vogel (1993) 282 ss.; as tambin ya Herzberg (1977) 98 s. Al respecto tambin
Renzikowski (1997) 139 ss., 142 ss., quien acertadamente muestra que el corolario de ello
est constituido por la proposicin cabra decir: inversa segn la cual la mera participacin esto es: la intervencin accesoria en un eventual delito ajeno no fundamenta una
posicin de garanta por injerencia que pudiera convertir al partcipe del delito comisivo en
autor de un delito de omisin impropia al no impedir este la perpetracin del delito comisivo en cuestin. Hay que advertir, empero que la apelacin a la ya mencionada prohibicin
de sobrevaloracin puede resultar normolgicamente imprecisa, en tanto no se clariique si
la autora del garante as descartada se encontrara referida en la forma de una autora directa a un delito omisivo o bien en la forma de una coautora por contribucin omisiva
al delito comisivo asimismo imputable al tercero.
cida por H, en tanto accin principal. Pues la nica persona que estaba
en posicin inmediata de ejecutar semejante accin impeditiva era T, a
quien, en atencin a su respectiva posicin de garante por desempeo
en virtud de la asuncin de una funcin de proteccin, cabra imputar
el correspondiente delito omisivo de lesin corporal, en autora directa.
Frente a ello, y estando a miles de kilmetros de distancia, M solo podra
haber ejecutado una accin auxiliar para con el impedimento del deterioro de la salud de H por parte de T, consistente en determinar (verbalmente) a T a persistir en el forzamiento de la alimentacin de H. Pues la
contribucin omisiva de M resulta equivalente a la contribucin activa
que sera atribuible a M en caso de que sta hubiese determinado a T a
omitir el forzamiento de la alimentacin de H, siempre que T no hubiese
estado ya resuelta a ello133. Y puesto que semejante contribucin activa
solo resultara constitutiva de induccin, la ya mencionada prohibicin
de sobrevaloracin lleva a que lo mismo tenga que predicarse de la contribucin omisiva de M en el caso 8, cuyo estatus es el de una induccin
(por omisin) a un delito omisivo de lesin corporal134, imputable a T en
autora directa.
6)
RECAPITULACIN
Las implicaciones del modelo terico aqu propuesto para la articulacin y solucin de los problemas asociados a la ambigedad de la conexin entre las categoras omisin del garante e intervencin delictiva,
pueden ser resumidas en las siguientes siete proposiciones:
1. Un delito de omisin impropia es un delito especial-de-garante,
constituido por el quebrantamiento de una norma de requerimiento del
impedimento de un resultado de cierta clase, susceptible de ser formulada, por va de transformacin, a partir de la correspondiente norma de
prohibicin de la produccin de semejante resultado.
2. Las as llamadas posiciones de garanta cumplen dos funciones
normolgicamente diferenciables, a saber: i) la de fungir como criterio de
demarcacin del crculo de destinatarios de una norma de requerimiento
cuyo quebrantamiento pudiera ser constitutivo de un delito de omisin
impropia; y ii) la de dotar de potencial relevancia a determinadas formas
133
134
El caveat se explica por el hecho de que, estando T ya resuelta a abandonar el forzamiento

de la alimentacin de H, T ya no podra ser determinada a ello, cuya situacin sera entonces cabra decir la de un omnimodo non-facturus.
Vase al respecto Joerden (1988) 118 s.; Vogel (1993) 289 ss.; tambin Jakobs (1991)
29/104.
269
de comportamiento omisivo en tanto modalidades de intervencin (principal o accesoria) en algn delito comisivo u omisivo.
3. La ambigedad sistemticamente exhibida por esa conexin solo
se deja disolver a travs del recurso a un aparato terico que haga trasladable la distincin analtica entre acciones principales y acciones auxiliares al contexto de la omisin del garante.
4. Un garante G responder como autor del quebrantamiento de
una norma de requerimiento dirigida-a-garantes, en la forma de un delito
de omisin impropia, en la medida en que a l sea imputable la no ejecucin de la accin impeditiva del resultado, en tanto accin principal; ello
tendr lugar a) a ttulo de autora directa y por defecto, si G cuenta inmediatamente con la oportunidad para la ejecucin de la correspondiente
accin impeditiva; b) a ttulo de autora mediata, en cambio, si G es especicamente competente por la situacin en la cual alguna otra persona
(de adelante) no ejecuta tal accin sin quebrantar de modo imputable
esa misma norma; o c) a ttulo de coautora, inalmente, si G se encuentra
en posicin de ejecutar la accin impeditiva en conjunto con (al menos)
algn otro garante, siempre que el comportamiento de uno y otro se halle
vinculado por un esquema comn de interpretacin.
5. Especicamente, y como implicacin de la proposicin anterior,
un garante G que omite impedir la produccin de un menoscabo, por
parte de un tercero T, para el bien jurdico respectivamente garantizado
puede responder como autor directo de un correspondiente delito de
omisin impropia, siempre que se satisfagan las siguientes condiciones
copulativas, a saber: i) que a partir de la norma prohibitiva quebrantada
por T se deje formular, por va de transformacin, una correspondiente
norma de requerimiento susceptible de ser quebrantada por G; ii) que la
accin impeditiva de la produccin del menoscabo, que no ha sido ejecutada por G, exhiba el estatus de una accin principal, lo cual depender
de la estructura situacional de la respectiva relacin de garanta; y iii) que
G cuente con la correspondiente oportunidad para la ejecucin de tal accin impeditiva, en tanto accin principal.
6. Con independencia de lo anterior, la omisin por parte de G del
impedimento de la produccin del menoscabo del bien jurdico garantizado por parte de T puede fundamentar, respecto de G, responsabilidad
en referencia al correspondiente delito comisivo, a saber: a) a ttulo de
autora mediata, si la omisin de ese impedimento fundamenta la competencia especica de G por una situacin en la cual T ejecuta la accin
productiva del menoscabo sin quebrantar de modo imputable la respectiva norma de prohibicin; b) a ttulo de coautora, si la omisin de ese
impedimento exhibe, por equivalencia, relevancia ejecutiva para con el
quebrantamiento de la norma prohibitiva; o c) a ttulo de participacin
(en la forma de induccin o de complicidad), si tal no impedimento solo
puede ser interpretado como la omisin de una accin auxiliar para con
270
la omisin de la accin productiva del menoscabo del bien jurdico por

parte de T, en los trminos de la as llamada prohibicin de sobrevaloracin.
7. Asimismo, un garante G1 puede resultar responsable como partcipe por omisin (sea en la forma de induccin, sea en la forma de complicidad) respecto de un delito de omisin impropia imputable a ttulo de
autora a otro garante G2, en la medida en que G1 omita una accin auxiliar para con el impedimento, por parte de G2, del menoscabo del bien
jurdico respectivamente garantizado.
BIBLIOGRAFA CITADA
Beling, Ernst (1906). Die Lehre vom Verbrechen. Tubinga: J.C.B.

Mohr (Paul Siebeck), 548 pp.
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Universidad Catlica del Norte

OMISIN DEL GARANTE E INTERVENCIN DELICTIVA.

El trabajo se inserta en el Proyecto Fondecyt N 11110274, titulado La ontologa del

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Juan Pablo Maalich R.

OMISSION BY A GUARANTOR AND RESPONSIBILITY AS

ABSTRACT: he article sets forward a certain understanding of the so

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IMPROPIA COMO DELITOS DE

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Juan Pablo Maalich R.

nes del derecho penal se convierten en requerimientos, que obliguen a un

Nagler (1938) 109.

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Juan Pablo Maalich R.

la muerte de su hijo pequeo lo mata no ser fcilmente persuadido de

decir que ha sido a travs de la omisin de una accin (impeditiva) que

L OS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA COMO DELITOS DE NO

Si lo anterior es correcto, ello habla a favor de la otra posibilidad

En lo que se sigue se usar la expresin norma(s) de requerimiento como sustituto de la

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Juan Pablo Maalich R.

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de ser constitutivo de un delito propiamente omisivo25. Pero entonces

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Juan Pablo Maalich R.

relevancia de la codiicacin de una regla de transformacin se reduce a la

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Vase Hruschka, Joachim (1988). Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. 2 edicin.

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Juan Pablo Maalich R.

el contexto de un argumento explicativo del hecho de que acaeciera (o no

Georg (coordinadores): Straftat, Strafzumessung und Strafproze im gesamten Strafrechtssystem.

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formarse y realizar la intencin de omitir o ejecutar tal accin, respectivamente45.

la prohibicin de toda accin sexual en los trminos de la deinicin

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Juan Pablo Maalich R.

Caso 1. Todo lo dems siendo igual, P fuerza a A, exhibiendo un

El anlisis precedente contribuye a hacer explcita una premisa de la

DE OMISIN IMPROPIA COMO DELITOS ESPECIALES-

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Juan Pablo Maalich R.

ciales (propios)58, en el sentido de que solo puede ser autor de un delito

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El problema de semejante formulacin radica en su unilateralidad,

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Juan Pablo Maalich R.

minio y delitos de infraccin de deber66, la pregunta acerca del crculo

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AUTORA Y PARTICIPACIN COMO ESTRUCTURAS DE IMPUTACIN:

La tesis esbozada en la seccin precedente se deja sintetizar como

semejante comprensin de los criterios de autora precisamente desacredite la caracterizacin

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Juan Pablo Maalich R.

cuya imputacin como quebrantamiento de una norma (de prohibicin o

saber, la descripcin que especiica un determinado tipo de accin76. De

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Juan Pablo Maalich R.

omisin o la no ejecucin de la accin (principal) prohibida o requerida

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