A VULNERABILIDADE COMO ATENUANTE INOMINADA:

uma resposta deslegitimao do sistema penal

Lvia Cynara Prates Thom

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Prof. Orientador: Dr. Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo

SUMRIO
Resumo; Introduo; 1 Realismo Jurdico-Penal Marginal; 1.2 A Seletividade nsita ao Sistema Penal
Latino-americano; 1.3 A Incessante Fuga da Realidade; 1.4 Esboo da Realidade que No se Quer
Enxergar; 1.5 Possveis Posturas Redutoras Frente Irracionalidade Punitiva (ou ao Genocdio em
Andamento); 2 Nulla Poena Sine Culpa; 2.1 O Supedneo da Exigibilidade a que Alude o Conceito da
Culpabilidade: a autodeterminao do agente; 2.2 A Teoria da Co-culpabilidade: conceito e forma de
aplicao; 2.2.1 O Estado e a Sociedade no Banco dos Rus: repartindo a culpabilidade; 2.2.2
Evoluo Legislativa em Parte da Regio Marginal: exemplo a ser seguido pelo Brasil; 2.2.3 Crticas
ao Simplismo Maniquesta; 2.3 A Vulnerabilidade como Limitadora do Exerccio Punitivo Estatal; 2.3.1
A Legitimao do Papel das Agncias Judiciais; 2.3.2 O Grau de Esforo para Alcanar a
Vulnerabilidade como Parmetro para Chegar-se ao Grau de Culpabilidade; 2.3.3 A Culpabilidade
pela Vulnerabilidade Seria uma Culpabilidade de Autor?; Concluso.

RESUMO
A Amrica Latina caracterizada por uma brutal desigualdade social que ameaa a sua democracia.
Desse modo, em vez de os aplicadores do direito penal levarem essa realidade em conta quando da
sua atuao, abstraem-na, porque mais fcil, passando a trabalhar sobre um mundo de faz-de-conta.
Essa alienao provoca ainda mais violncia do que aquela que se pretendia evitar, tanto de modo
indireto atravs das profecias que se autocumprem , quanto de modo direto atravs da atividade
brutal e desumana proveniente do exerccio do poder punitivo. Para conterem toda essa
irracionalidade de um sistema penal completamente deslegitimado, devem as agncias judiciais,
atravs de um exerccio orientado para a reduo dos danos resultantes desse sistema, lanar mo
da utilizao dos Princpios da Co-culpabilidade e da Culpabilidade pelo Esforo para Alcanar a
Vulnerabilidade ao Sistema Penal no julgamento dos agentes que praticaram os poucos delitos que
chegaram ao seu conhecimento, considerando a responsabilidade do Estado e da Sociedade que
contriburam, pela sua inrcia, para a ocorrncia do resultado crimingeno, bem como, e
principalmente, a seletividade nsita do poder punitivo, de modo a tentar-se, atravs do direito penal,
reduzir a irracionalidade punitiva e a injusta violncia institucionalizada.
Palavras-chave: Direito Penal; Igualdade; Excluso; Seletividade; Realismo Jurdico-penal Marginal;
Deslegitimao; Culpabilidade; Co-culpabilidade; Vulnerabilidade.

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Acadmica do Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul e

Assessora de Procurador Regional da Repblica no Ministrio Pblico Federal. E-mail:
liviapthome@gmail.com.
Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais pela UFRGS (1991), Especialista em Anlise Social da
Violncia e Segurana Pblica (1996), Mestre (1999) e Doutor (2003) em Sociologia pela UFRGS,
professor adjunto da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, professor colaborador
do Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo e professor colaborador no PPG
em Sociologia da UFRGS.

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Introduo

O Estado Democrtico de Direito, formalmente adotado pela Constituio

Federal, tem-se mostrado falho no que diz respeito s suas conseqncias
materiais. Os princpios que garantem a sua manuteno so, constantemente,
relativizados em nome do desejo de conservao do status quo pela classe
dominante e detentora do poder.
H muito que os conceitos de Igualdade Jurdica e de Liberdade Abstrata
no suprem as necessidades da populao, que se v esmagada pelos inversos
efeitos de sua aplicao: a desigualdade e a opresso. Aliado a isso, o Princpio
basilar da Dignidade Humana sequer tem espao para surgir em meio a tantas
barreiras jurdico-polticas.
No h dvida de que a democracia v-se ameaada pela inobservncia
desses princpios.
A realidade latino-americana traduz-se em distanciamento social, excluso
poltica e opresso econmica, podendo cada um desses adjetivos ser atribudo a
qualquer um desses substantivos. Trata-se da mais violenta forma de convivncia: a
valorizao das desigualdades artificiais.
O Estado, por sua vez, dotado de neutralidade nas questes sociais e
econmicas, preferindo to-somente garantir que todos, quando em situaes
iguais, tero igual tratamento. Ocorre que os indivduos sob sua gide no possuem
as mesmas condies, no merecendo, portanto, ser tratados de forma igual.
Em que pese ser o Brasil um Estado Social, os direitos sociais so relegados
e perdem eficcia em face da inrcia do Poder Pblico. A violncia por preterio
surge com o deslocamento de recursos oramentrios para a mquina repressiva do
Estado setor da segurana em detrimentos dos servios sociais, mormente os
setores da sade e da educao, gerando efeitos graves no prprio mbito que se
privilegiou.
O processo de globalizao mundial, por sua vez, fortaleceu a transformao
da Sociedade de Produo em Sociedade de Consumo, deixando, portanto, de
garantir meios para que todos possam exercer o papel de consumidores. O pobre
passou a no ter lugar nessa nova sociedade, sendo cada vez mais alijado dos
frutos da produo social.

3
Todos esses fatores contribuem para a violncia social. O Direito Penal,
frente a esse espetculo de injustia, amplia os seus horizontes e exaspera as suas
reprimendas, crendo que poder, de alguma forma, resolver o problema; adota, pois,
uma roupagem simblica, porquanto no serve, a no ser por mera coincidncia,
para solucionar problemas da vida social. No foi, definitivamente, criado para isso.
A hipertrofia legislativa, o aumento das penas abstratas, a criao de
regimes de cumprimento de penas mais rigorosos, a relativizao de direitos
individuais e a supresso das garantias processuais que os asseguram, a crena
nas funes preventiva e ressocializadora atribudas pena, a aposta no direito
penal como forma de soluo da criminalidade, a repulsa s organizaes protetoras
dos direitos humanos, o descaso com as instituies prisionais so apenas alguns
exemplos dessa substituio dos clssicos mecanismos de promoo da igualdade
e incluso social pelo sistema formalizado de castigo para o fim de tentar garantir a
paz social.
Com essa ilusria inteno, o sistema seleciona alguns poucos indivduos e
atribui-lhes o rtulo de criminoso, fazendo-os introjet-lo e viv-lo at o fim. Em
contrapartida, permanece inerte quanto s inmeras mortes que provoca direta e
indiretamente com o exerccio de seu desumano poder.
A realidade sufocada por teses e suposies que so tidas como
verdadeiras, fazendo com que o exerccio do direito penal deslegitime-se e torne-se
cada vez mais irracional.
Em face de toda essa brutal realidade, Eugenio Ral Zaffaroni, Jos
Henrique Pierangeli, Nilo Batista, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Juarez Cirino
dos Santos, entre outros renomados juristas, atribuem s agncias judiciais a
importante funo de conteno dessa irracionalidade, mas alertam que de maneira
alguma elas relegitimam o poder punitivo.
Uma forma de exercer tal conteno atravs do juzo da culpabilidade,
uma vez que esta, estando baseada na exigibilidade de conduta diversa e
possuindo, por isso, carter nitidamente tico, torna-se inqua ao ser aplicada em
uma sociedade marcada por desigualdades sociais e por um sistema punitivo
seletivo.
Pergunta-se, ento, se a reprovabilidade um bom critrio para a aferio
da culpabilidade do agente, se o indivduo excludo deve responder da mesma forma
que os demais integrantes da sociedade, bem como se est o Estado legitimado a

4
punir os autores dos crimes, uma vez que contribui de forma significativa para a sua
ocorrncia.
O

grau

de

vulnerabilidade

do

indivduo

desviante,

decorrente

da

caracterstica da seletividade do direito penal, assim como a responsabilidade da

sociedade e/ou do Estado na prtica delitiva, ou seja, na promoo de fatores
crimingenos de ordem social, devem influir de alguma forma na culpabilidade do
desviante, a fim de legitimar o exerccio das agncias judiciais e conter a atividade
parcial das agncias extrajudiciais que as antecedem.
Diante desse quadro catico e deprimente, surge o conceito da Coculpabilidade, como atenuante inominada (artigo 66 do Cdigo Penal), atravs da
qual

se

reconhece

existncia

de

indivduos

com

grau

reduzido

de

autodeterminao em razo de causas sociais e, por isso, impe-se ao Estado e

sociedade o nus decorrente de sua irresponsabilidade. Admite-se, atravs de tal
teoria, a diviso da responsabilidade pelo injusto penal perpetrado entre o Estado, a
sociedade e o agente.
Por outra linha, os autores sobreditos, aps reverem os seus conceitos
acerca do tema, alertam que, partindo-se de uma concepo agnstica da pena
para a qual o direito penal no deve atribuir sano nenhuma finalidade
legitimadora , da constatao da brutal desigualdade social, da releitura do direito
penal por lentes interdisciplinares e da deslegitimao de todo o sistema punitivo,
deve a culpabilidade levar em conta a arbitrria seleo que o poder punitivo realiza
no meio social. Vale dizer, o estado de vulnerabilidade, entendido como a posio
do indivduo dentro da escala social, determinar o limite da culpabilidade baseada
na autodetermino do indivduo. Assim, dever ser avaliado o esforo do sujeito
para alcanar a posio de vulnerabilidade e, com isso, ser escolhido para fazer
parte da clientela penal, graduando-se a culpabilidade em relao direta com o grau
de esforo despendido.
Tanto o Princpio da Co-culpabilidade, quanto o Princpio da Culpabilidade
pelo Esforo para Alcanar a Vulnerabilidade ao Sistema Penal tornam a atuao
dos juristas legtima, pois realiza uma contra-seleo que visa compensao dos
estragos causados pelo injusto sistema sancionador. Tais princpios sero
minuciosamente tratados no presente trabalho.

5
1 Realismo Jurdico-Penal Marginal1

A teoria do Realismo Jurdico-Penal Marginal no justifica, nem racionaliza

o sistema punitivo, mas o percebe de fato, em sua totalidade, e oferta propostas
para cont-lo e reduzi-lo.

1.2 A Seletividade nsita ao Sistema Penal Latino-americano

inegvel a atuao parcial e inqua de todo o sistema penal na Amrica

Latina, a ponto de poder-se afirmar que h, em nvel nacional, a fabricao de
esteretipos criminosos, os quais so difundidos para as mentes da populao
atravs de meios de comunicao de massa.
Assim, a criminalidade no seletiva; a criminalizao, sim, o , pois todos
so capazes de cometer, e cometem, crimes, mas nem todos so punidos por eles.
Essa arbitrariedade pode ser facilmente constatada ao analisarem-se as
caractersticas scio-econmico-polticas dos encarcerados nas penitencirias do
terceiro mundo. As sentenas cospem no sistema penitencirio e nas chamadas
entidades socioeducativas os personagens de sempre, restos da sociedade,
sobras indigestas.2 So, pois, marginais pela sua condio; rotulados antes
mesmo de nascerem pelo simples fato de provirem de um ventre socialmente
vulnervel.
Contra os crimes de poder h uma inoperncia geral nos sistemas penais
latino-americanos; os exemplos de efetividade diante desses crimes que chegam ao

O Termo Realismo Jurdico-Penal Marginal utilizado por Zaffaroni, em suas obras, para
caracterizar a atual situao do sistema penal. Usa-se realismo para demonstrar a necessidade
de obstar o aniquilamento intensivo da vida humana como dado primrio da realidade marginal,
utilizando-se, ento, de mecanismos para preserv-la e prioriz-la em qualquer sistema e
sociedade. A expresso marginal, por seu turno, utilizada pelo autor portenho para mostrar a
localizao perifrica no poder planetrio dos sistemas penais latinos; a relao de dependncia
desses sistemas com o poder central, bem como a marginalizao da populao latino-americana,
no sentido de estar margem do poder e suscetvel violncia por parte das agncias do sistema
penal. Partindo-se desses pressupostos, o autor destaca a sua tentativa de resposta a essa
realidade marginal.
SOARES, Luiz Eduardo. ATHAYDE, Celso. BILL, MV. Cabea de Porco. Rio de Janeiro: Objetiva,
2005. p. 188.

6
conhecimento da populao no nada mais do que o resultado da seleo de
alguns executores materiais que perderam a proteo possivelmente por no
serem mais teis e, assim, podem ser sacrificados para que se mantenha a
invulnerabilidade dos detentores das verdadeiras mentes poderosas que manipulam
os seus fantoches e os descartam quando for necessrio. Logo, um poderoso s
perde a capa da invulnerabilidade quando, em luta processada na cpula
hegemnica, colide com um poder maior,3 que, para manter-se, precise pendurar
umas cabeas para que a populao sinta-se mais segura e confiante.
Os sistemas penais marginais reproduzem sua clientela por um processo de
seleo e condicionamento criminalizante que permite a catalogao dos criminosos
cujas caractersticas coadunam-se com a imagem correspondente descrio
fabricada, deixando de fora dessa seleo os outros tipos de delinqentes, tais como
a delinqncia de colarinho branco e a de trnsito.
Por esse aspecto, alertou Vera Regina Pereira de Andrade, a impunidade, e
no a criminalizao, a regra no funcionamento do sistema penal,4 uma vez que
se sabe que a cifra negra considervel, sendo uma nfima parcela dos crimes
cometidos e s aqueles que interessam ao sistema penal efetivamente punidos.
O mito do direito penal como direito igual destrudo pelo socilogo
Alessandro Baratta, o qual demonstra que o direito penal no defende todos os bens
essenciais, mas somente aqueles escolhidos conforme a hierarquia dos interesses
fixada no sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social entre os
indivduos; a lei penal no igual para todos, pois o status de criminoso distribudo
de modo desigual entre os indivduos; e a intensidade do grau efetivo de reao
criminalizante independe da danosidade social das aes e da gravidade das
infraes lei.5
Essa

seletividade

estrutural do

sistema penal

a mais patente

demonstrao da ilegitimidade e da falsidade do exerccio das agncias legislativa,

executiva e judicial. Aquela seleciona os crimes que atingem os seus e os de seus
iguais interesses, protegendo os bens jurdicos que lhe so importantes; essa atua
preconceituosamente ao abordar sempre os mesmos indivduos, escolhidos pelos
3

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 108.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima. Cdigos da
Violncia na Era da Globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 51.
5
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan,
2002.

7
olhos que enxergam atravs da lente do estigma doada pela intolerncia da
sociedade que lhe paga o soldo; e esta que, recebendo essa nfima parcela de
conflitos,6 furta-se de seu papel de reduo de conteno da irracionalidade das
agncias extrajudiciais que lhe antecederam e, em vez de realizar o seu papel de
guardi dos direitos humanos, acaba, sem perceber, legitimando toda a agresso
at ento realizada.
A realidade , ento, filtrada pelas escolhas dos rgos extrajudiciais, que
servem ao Ministrio Pblico e Justia o prato feito, limitando-se esses a saciar a
sua fome sem qualquer indigesto.

1.3 A Incessante Fuga da Realidade

A profunda disparidade entre o discurso jurdico-penal e a realidade

operacional do sistema penal demonstra que aquele atua de forma completamente
alienada, pulverizando-se com o mais leve toque com os dados da vida real.
O grande esforo de inveno da realidade e abstrao de qualquer dado
incmodo presente nela que contrarie o discurso formado e, muitas vezes,
importado dos pases centrais provoca o que Zaffaroni chama de atitude
histrica:7 ignora-se o perigo e, com isso, supe-se que ele desaparea.
Justifica-se o fato de o legislador fechar-se em sua mente, impedindo
qualquer debate e reconhecendo a si prprio o poder de inventar o mundo com a
pretensa segurana jurdica, esquecendo-se que essa pode transfigurar-se em
acatamento da vontade vertical das ditaduras (a segurana da autoridade), as quais
6

Pode-se afirmar que o delito no existe, ou seja, no h como se formular um conceito unitrio de
delito. Assim, Reificar categorias de requisitos, de forma a se falar do delito, quando se sabe
que o delito no existe, quase um equvoco lingstico, pois onticamente falando s existem
conflitos arbitrariamente selecionados, e, juridicamente, somente um conjunto muito heterogneo
de hipteses conflituosas, com muito boa vontade, podem ser chamados de delitos. Para
alcanar essa concluso, o autor explica que, Se observarmos como opera o sistema penal
nessas hipteses conflitivas, veremos que na imensa maioria dos casos este no intervm (furtos,
subornos, estupros, etc., que somente em nmero ridiculamente nfimo chegam agncia
judicial), em outros intervm somente em alguns casos e contra determinadas pessoas
(homicdios, ou seja, nos casos em que historicamente o maior nmero foi cometido pelo prprio
Estado, e quase nunca chegam ao conhecimento das agncias judiciais), em outros tantos casos
nunca intervm, apesar da grande freqncia com que ocorrem (adultrios), alguns at passaram
da moda (duelo), outros jamais se apresentaram (infidelidade diplomtica), etc (ZAFFARONI
(1999), op. cit.,. pp. 247/248).

8
constroem um sistema para ser utilizado no mundo que fabricaram, ou seja, em um
no-mundo (negao do mundo), traduzindo-se na mxima insegurana imaginvel.8
O penalista, ento, faz o seguinte raciocnio: Como la seguridad no es de este
mundo, inventemos outro, que no existe ni existir, y desentendmonos de ste, que
es muy complicado para nosotros, humildes penalistas.9
O direito penal, assim, est marcado por um narcisismo arrogante que
refuga toda e qualquer ligao direta com os saberes das outras cincias sociais
atribuindo-lhes o carter de meros saberes subordinados , crendo que possa agir
sem a necessria interdisciplinariedade que tornaria o seu exerccio real e afastaria
o autismo no qual se encontra. Somente o enfrentamento da realidade, com a
conseqente desiluso de quem acorda de um sonho perfeito e sem problemas e
desperta para a vida recheada deles, pode retirar-lhe todo esse delrio de grandeza
do saber e mostrar-lhe os verdadeiros e estreitos limites de seu poder.10
J faz alguns sculos que o discurso jurdico-penal baseia-se em fices e
metforas, trazendo elementos de fora (hoje, buscam-se esses elementos dos
pases centrais, cuja realidade em nada se parece com a nossa) ou at mesmo
inventando-os, sem nunca operar com os dados concretos da realidade social na
qual est inserido.11 Nessa completa alienao, o discurso jurdico-penal utiliza-se
dessas imaginaes para extrair conseqncias assertivas e definitivas sobre uma
realidade qual no se presta a menor ateno.12 As respostas advindas dessas
falsas ilaes edificam todo um complexo esquema de construo da realidade e
tornam-na inatingvel pelos mecanismos sua disposio; as conseqncias do erro
de interpretao so sempre nefastas.
Se o legislador ou o jurista idealista pretende definir as vacas no
sentido jurdico como uma espcie de cachorro-grande, negro, com dentes
7

ZAFFARONI (1999), op. cit., pp. 80/83.

ZAFFARONI (1999), op. cit., pp. 192/194.
9
Traduo livre: Como a segurana no inerente a este mundo, devemos inventar um outro mundo,
inexistente, e esquecer o mundo atual, o qual muito complicado para ns, humildes penalistas
(ZAFFARONI, Eugenio Ral. Hacia um Realismo Jurdico Penal Marginal. Caracas: Monte vila
Latinoamericana Editores, 1993. p. 39).
10
O contato com os outros saberes (transdiciplinaridade) expe a ferida narcsica da qual Salo de
Carvalho se refere, revelando a todos a incapacidade de tutelar os valores mais caros
Humanidade (CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcsica do Direito Penal: primeiras observaes
sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea. In: GAUER, Ruth (org.). A
Qualidade do Tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p.
206).
11
ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 49.
12
ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 48.
8

9
enormes e que uiva nas estepes , pode, obviamente, faz-lo; apenas,
13
dever arcar com as conseqncias quando pretender ordenhar um lobo.

Aquele sobre o qual devem recair as irreais imputaes introjeta-as e

assume o papel demandado pelos rgos penais, convertendo-se em importante
colaborador para a manuteno do sistema penal.
A mdia,14 por sua vez, espalha metamensagens que instigam a perpetrao
de crimes, tais como frases que viram jarges populares e so internalizadas pelas
pessoas que passam a acreditar nelas e a dar-lhes fora como, por exemplo, a
impunidade reina; a polcia prende e o judicirio solta; aquele que furta hoje ser
o assassino de amanh.
Diante de tamanha manipulao, no estranho que a populao entre em
uma espcie de transe e perceba a realidade ao seu redor como algo pronto,
imutvel e inquestionvel e preocupe-se com os questionamentos de falta de prises
em vez de achar, acertadamente, que sobram presos.
A aceitao desses discursos pelas pessoas e pelos juristas, conquanto
sejam falsos, produzem efeitos reais, validando o Teorema de Thomas, que aduz
que se os indivduos definem as situaes como reais, so reais suas
conseqncias.15 Chamam-se tais fatos de profecias que se auto-realizam ou de
profecias que se autocumprem:16 o medo da populao cresce e cobra a sua fatura
em dio e ressentimento; o preconceito aumenta e se retroalimenta; as
desigualdades tornam-se mais visveis; o choque com a realidade mata a esperana;
a violncia mais utilizada; as vilas-misrias multiplicam-se; o caldeiro borbulha; a
hipocrisia emerge. A voracidade o combustvel do ciclo vicioso.
O alijado, crendo que no conseguir empregar-se, cobra a justa distribuio
da renda do pas por meios privados, tentando, atravs dos furtos, roubos,
latrocnios ou atuao junto ao trfico, alcanar uma vida mais digna para si e pass13

14

15

Se o direito quer atuar sobre um mbito da realidade, deve reconhecer e respeitar a estrutura
ntica desse mbito e no inventar esta estrutura porque, neste caso, regular outra coisa e
obter outro resultado (ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 190).
Nilo Batista costuma incluir as agncias de comunicao dentro do rol de agncias do sistema
penal, pois ultrapassam a sua mera funo informativa e passam a desempenhar funes
policialescas.
ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 30. Es como com ls brujas: yo no s si las brujas existen o no,
pero em los tiempos em que se quemabam brujas, los que las quemaban lo hacan porque crean
em ls brujas, el pueblo los aplaudia porque tambin creia em ls brujas y las brujas crean que
eran brujas y actuaban como brujas. Tambin se enfermaba gente y hasta se moran porque
crean em ls brujas y todo pasaba porque todos crean em ls brujas. Algo parecido nos pasa
hoy com el sistema penal (ZAFFARONI (1993), op. cit., p. 44).

10
la aos seus filhos.17 O poder pblico, temendo uma maior violncia, endurece a
represso para tentar retirar da sociedade os insatisfeitos e transgressores do pacto
social. Tanto o prognstico de que no conseguiria empregar-se, como o de que a
violncia aumentaria estavam corretos. Agiram, ambos, de forma racional. Porm a
juno das duas prticas gera um resultado gravemente irracional segundo os
desejos de cada uma, individualmente. O resultado agregado irracional. A profecia
se autocumpre. Os resultados temidos so a conseqncia paradoxal das aes
orientadas para evit-los ou contorn-los.18
Desse modo, aquele pr-selecionado pelas agncias punitivas rotulado
como delinqente, passando a assumir o papel que lhe foi atribudo e comportandose de acordo com ele.

1.4 Esboo da Realidade que No se Quer Enxergar

16

Zaffaroni e Luiz Eduardo Soares, respectivamente.

Invisibilidade que sinnimo de rebaixamento da auto-estima. Quando socialmente invisvel, a
maior fome do ser humano a fome de acolhimento, afeto e reconhecimento. Pressionado por
esta fome profunda, os jovens recorrem aos expedientes acessveis, at violncia. [...] O trfico
um plo de atrao, uma fonte de energia gravitacional que atrai crianas e adolescentes,
todos os dias, com impressionante facilidade. Se o trfico recruta, seduz, atrai, porque oferece
benefcios. Quais? Os benefcios so as evidentes vantagens materiais, como dinheiro e acesso
ao consumo, e so tambm os bens simblicos e afetivos, como a sensao de importncia e
poder, o status, o sentimento de pertencimento a um grupo dotado de identidade tudo isso
significa valorizao pessoal, reforo da auto-estima. Um bem simblico especialmente prezado
a masculinidade, aquele tipo quase mgico de virilidade que se materializa como um diferenciado
poder de seduo das meninas da comunidade e at dos bairros afluentes da cidade. (SOARES;
ATHAYDE; e BILL, op. cit., p. 285).
18
SOARES; ATHAYDE; e BILL, op. cit., p. 183. Fez-se, aqui, uma analogia ao exemplo utilizado pelo
autor para demonstrar o ciclo vicioso caracterstico das profecias que se autocumprem. O autor
utilizou-se de exemplo retirado da economia para o mesmo demonstrar, in verbis: O medo
funciona no campo da segurana pblica como a expectativa de inflao, na economia: o
comerciante prev o aumento de preos e eleva os seus, antecipadamente, para proteger-se; em
o fazendo, ao invs de defender-se da inflao, a produz, ou melhor, contribui para produzi-la. A
inflao inercial o efeito agregado das decises preventivas dos que procuram proteger-se de
seus efeitos. O crculo se fecha, instaurando um mecanismo de retroalimentao. O prognstico
de que os preos aumentaro, formulado pelos agentes econmicos, est errado? No. A deciso
individual de aumentar preventivamente o preo para reduzir o custo da inflao est errada?
No. Esta ao perfeitamente racional de cada indivduo, quando se articula com todas as
demais, todas elas igualmente racionais e convergentes, gera um resultado racional, conforme
aos desejos individuais? No. O resultado agregado irracional. A profecia se autocumpre. Os
resultados temidos so a conseqncia paradoxal das aes orientadas para evit-los ou
contorn-los ou contorn-los. Ante essa armadilha, em que se chocam racionalidade individual e
coletiva, bem privado e bem pblico, impem-se a interveno do Estado atravs de polticas que
alterem as condies em que a razo individual opera, ou seja, em que os clculos dos agentes
econmicos se realizam e as decises so tomadas. Redistribuindo custos e benefcios, riscos e
vantagens, o Estado atravs de polticas que alterem as condies em que a razo individual
opera, ou seja, em que os clculos dos agentes econmicos se realizam e as decises so

17

11

Os rgos dos sistemas penais da regio perifrica produzem, no exerccio

de seu poder, um nvel bastante alto de violncia, causando mais mortes do que o
total de homicdios praticados por particulares.
Alm das mortes diretamente ocasionadas pelo exerccio da atividade
policial e no interior das prises, h aquelas mortes para as quais o sistema tapa os
olhos, tomando uma posio de total indiferena frente s suas causas,19 como o
caso das mortes culposas no trnsito por falta de conservao das estradas; das
mortes resultantes de abortos; das mortes por carncias alimentares e assistenciais;
das mortes de operrios por negligncia na segurana industrial, entre outras. A
violncia que se enxerga apenas decorrncia da violncia invisvel.
Todavia, apesar desta inoperncia frente a mortes inevitveis em nmero
muitas vezes milionrios, os nossos sistemas penais agregam mais mortes,
exercendo uma violncia sem paralelo. O que se est, assim, tentando evitar com o
sistema penal? Morte que no ...
Costuma-se notar a utilizao de subterfgios para a tentativa de legitimao
do sistema atravs da falcia de que so preferveis essas mortes a um mar de
sangue muito maior resultante da ecloso incontida dos delitos e da adoo da
justia privada proveniente da ineficcia do direito penal e da conseqente
impunidade dos criminosos. Ora, parece evidente que o discurso maquiavlico de
que os fins justificam os meios afasta-nos ainda mais do ponto a que se quer
chegar, qual seja, a paz pblica.
No h resposta deslegitimao do sistema punitivo dos pases perifricos.
O discurso mantm-se. A falcia perpetua-se. O otimismo alienado arrasta todo o
direito penal para um buraco que parece no ter fundo, pois a corda da salvao
est prestes a arrebentar, mas aqueles que poderiam costur-la fingem que o
barbante de ao.
Em uma linguagem metafrica, Zaffaroni elucida o problema:
tomadas. Redistribuindo custos e benefcios, riscos e vantagens, o Estado pode mudar o
horizonte de expectativas, rompendo o circuito vicioso anterior. (idem, 183).
19
[...] tudo isso torna claro que a magnitude do fato da morte, que caracteriza o exerccio de pode de
nossos sistemas penais, pode ocultar-se das instncias conscientes mediante algumas
resistncias e negaes introjetadas. No entanto, no possvel impedir totalmente sua captao,
por mais intuitiva e defeituosa que seja, em nvel de conscincia tica. (ZAFFARONI (1999), op.
cit., p. 39).

12

[...] Todos estamos na nave espacial terra, que leva passageiros de

primeira, de segunda, de terceira classes e outros que vo no poro,
misturados com a carga.
O otimismo alienado corresponde aos passageiros de primeira, que
decidiram permanecer no salo de jogos por confiarem em que outros
salvaro a nave, j que esto todos a bordo, mas, ao mesmo tempo, so
capazes de lanar ao mar aqueles que tentem salvar a embarcao se
nesta tentativa forem privados de alguns minutos de energia eltrica para
seus jogos ou obrigados a no utilizarem alguns de seus flipers [...]
Sem dvida, para neutralizar nossas afirmaes no faltaro vozes que se
acovardem e nos qualifiquem de pessimistas e, s vezes, de utpicos
20
enquanto continuam brincando com seus fliperamas no salo de jogos.

O drama do pas entregue s polcias, passando a ser seu problema; as

elites e todos que compem as instituies omissas dormem [...] com medo dos
rapazes violentos e de suas armas poderosas, mas com a conscincia tranqila,
apaziguada, como compete aos homens de bem. Nada mais falso e hipcrita.21
Ante o pedido de segurana social o que se oferece segurana criminal;
e em lugar do (esperado) Estado-Providncia, tem-se o (temvel) Estado-Penitncia,
pois atrofia deliberada do estado social corresponde a hipertrofia distpica do
estado penal: a misria e a extino de um tm como contrapartida direta e
necessria a grandeza e a prosperidade insolente do outro.22
Assim, o Estado, retirando-se do terreno das polticas sociais que so
exatamente os fatores capazes de mitigar as desigualdades inerentes a uma
sociedade de excluso , ter de lidar com as conseqncias agravadas dessa sua
omisso, traduzidas num incremento da criminalidade. E como far isso? Pela via
mais fcil, claro: atravs do grande23 e velho24 direito penal.
Interessante (e revoltante) ver como o Poder Pblico protege os bens das
pessoas contra a ao daqueles que no tm bens, ou seja, protegem-se os bens
por ach-los absurdamente relevantes a ponto de merecerem a tutela penal (visto
que o direito penal, como ultima ratio, somente tutela os bens jurdicos que, de to
20

ZAFFARONI (1999), op. cit., pp. 158/159.

SOARES; ATHAYDE; e BILL, op. cit., p.124.
22
WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. p. 80.
23
Grande, pois est cada vem mais hipertrofiado, sendo utilizado para a resoluo dos mais diversos
problemas da vida social, em total afronta aos princpios da fragmentariedade e da
subsidiariedade.
24
Velho, pois o seu discurso j est ultrapassado e, mesmo no tendo efetividade e eficcia, continua
sendo utilizado em total alienao quanto realidade em que est inserido, ficando, pois,
obsoleto.
21

13
importantes, no puderam ser adequadamente protegidos pelos demais ramos do
direito) e, ao mesmo tempo, punem-se aqueles que violam as normas exatamente
para adquirir, fora, aqueles bens que o Estado, apesar de consider-los de
grande valor, no achou importante a eles propiciar...
J est mais do que na hora de perceber que a soluo ilusria defendida
pelo sistema penal, que, na realidade, s produz mortes, corrupo e destruio
social, jamais resolver os conflitos que so por demais srios e exigem, de forma
rpida, uma mudana de discurso.
Lio importante, a qual todos deveriam aprender, a de que o direito penal
sequer feito para a soluo do conflito, a comear pela excluso da vtima e pela
ausncia de reparao do bem atingido, assim como pela total deslegitimao de
qualquer fim atribuvel pena. Pode-se afirmar que o seu exerccio dirige-se
conteno dos grupos que foram selecionados pelas agncias e no represso do
delito.
H, logo, duas opes a escolher: valorizar o sistema e ficar indiferente
frente ao aniquilamento da vida humana ou escolher a vida. E, enquanto o
discurso se mantm na primeira opo, o genocdio avana...

1.5 Possveis Posturas Redutoras Frente Irracionalidade Punitiva (ou ao

Genocdio em Andamento)

Como minuciosamente sustentado nos itens anteriores, qualquer pretenso

de legitimar o sistema punitivo cair num desvaneio que afastar o pretensioso
jurista da realidade que pretende regular.
Assim como a guerra, a pena um fato de poder claramente deslegitimado,
pois

determinada

conforme

as

necessidades

econmico-demogrficas

de

aterrorizao, de controle social e de disciplinamento. J dizia Tobias Barreto:

Quem estiver em busca do fundamento jurdico da pena deve tambm buscar, se
que j no o encontrou, o fundamento jurdico da guerra.25

25

BATISTA, Nilo. Melhor Impossvel. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 21, jan./mar.
2006.Melhor Impossvel. Revista de Estudos Criminais. Jan./Mar., 2006. p. 70.

14
No que tange s penas que so vistas como a finalidade imediata do
direito penal, ou seja, atribui-se-lhes, erroneamente, a funo de conter a ao do
desviante (funo preventiva especial), a de dissuadir os demais indivduos (funo
preventiva geral) e a de inflio de dor (funo retributiva) , em que pese a sua total
deslegitimao

(Teoria

Agnstica

da

Pena),

sendo

carente

de

qualquer

racionalidade,26 pode-se afirmar que cada teoria que tenta explic-las e legitim-las
converte-se em uma teoria do direito penal, de forma que o discurso jurdico-penal
pauta a sua deciso a partir de la premisa justificadora del sistema que previamente
se haya escogido com uma determinada teora de la pena.27
As intervenes no corpo e na mente dos detentos, em busca da realizao
de um falso humanismo, so justificadas com elementos universalizantes e
abstratos, nunca encontrando coadunao com as prticas cotidianas. Para que o
apenado seja ressocializado e para que seja usado como instrumento dissuasrio
lana-se mo das mais terrveis e desumanas prticas punitivas, tudo em nome de
conceitos vagos e imprecisos, como segurana pblica, paz social etc. ,
inclusive, com um discurso que finge preocupar-se com o prprio desviante que se
justificam as mais degradantes punies. Em sntese, ao fim nobre sempre houve
correspondente meio esprio.28
Entre outros respeitveis juristas, Tobias Barreto, Eugenio Zaffaroni e Nilo
Batista comparam o sistema punitivo guerra, assim como o exerccio das agncias
penais na aplicao do direito penal ao direito humanitrio.
Assim como a guerra, o sistema punitivo est deslegitimado, e, assim como
o direito humanitrio, os operadores do direito penal devem procurar reduzir o nvel
da violncia de um fato de poder que est fora de controle a pena , pois estes
somente podero tentar impedir que aquele opere com fora total, uma vez que, por
seu limitado poder, no conseguiro jamais suprimi-lo. O direito penal, portanto,
26

27

28

O ttulo do livro do Zaffaroni utilizado em grande escala nesta pesquisa Em Busca das Penas
Perdidas demonstra essa carncia, ao evidenciar a progressiva perda das penas, no sentido
de que, sendo a pena uma infilo de dor sem sentido, est ela perdida, pois carente de
legitimidade e racionalidade.
Traduo livre: da premissa legitimante previamente selecionada com alguma das teorias da pena
(ZAFFARONI (1993), op. cit., p. 24).
CARVALHO, Salo de. Memria e Esquecimento nas Prticas Punitivas. Estudos IberoAmericanos, edio especial, n. 2, p. 70, 2006. O autor faz uma aproximao da perspectiva
filosfica de Nietzsche com a teoria agnstica da pena, citando o sbio excerto de Zaratustra: O
homem uma corda estendida entre o animal e o super-homem uma corda sobre o abismo. o
perigo de transp-lo, o perigo de estar a caminho, o perigo de olhar para trs, o perigo de tremer e

15
deve vestir a camisa da Cruz Vermelha diante da tragdia social da criminalizao
massiva e buscar reduzir os danos por ela causados.
Em razo disso e como a abolio do direito penal, defendida por
Zaffaroni, alm de ser algo complexo e que exige grande esforo do sistema para
buscar em outros meios a soluo dos conflitos sociais, est longe de ser alcanada
deve-se elaborar um discurso que se dirija legitimao do exerccio das agncias
judiciais, uma vez que essa legitimao no importa a relegitimao de todo o
sistema, mas apenas o eleva a nveis de menor irracionalidade.
s agncias judiciais, as quais atuam posteriormente ao principal exerccio
do poder do sistema penal, cabe a defesa dos direitos humanos. E aqui, tambm,
que se encontra o limite do seu poder. Nessa fase, ao contrrio do que comumente
ocorre, devem ser observados os direitos humanos, de forma que a atuao do
rgo judicirio sirva como contrapoder de todo o sistema deslegitimado, entrando
em contradio com este para produzir um discurso racional, o que, giza-se, no
est relegitimando o sistema, mas, sim, legitimando, dentro daquilo que lhe est
disponvel, a atuao da agncia judicial.
Est na hora de o jurista abrir mo de velejar, tranqilamente, nesse mar de
sangue e reagir de modo racional diante do espetculo do suicdio coletivo
irresponsvel no qual coloca toda a sociedade.
A despeito do narcisismo penalstico j mencionado, chega-se, hoje,
concluso que a reduo de danos , inegavelmente, tudo que o direito penal pode
realmente fazer. Da mesma forma que Nilo Batista iniciou e terminou o seu discurso
de abertura do II Seminrio de Criminologia e Subjetividade, pode-se afirmar,
categoricamente, que melhor impossvel!29
parar. O que h de grande, no homem, ser ponte, e no meta: o que pode amar-se, no homem,
ser uma transio e um acaso.
29
BATISTA (2006), op. cit., pp. 69 e 72. A mera reduo de danos costuma atrair preconceitos. Para
melhor explicar esse preconceito, Nilo Batista utilizou-se das drogas ilcitas: no campo das
drogas ilcitas, as iniciativas redutoras de danos costumam ser vistas como inteiramente
infecundas, quando no estimulantes do problema que pretendem tratar. Para certa mentalidade
punitivista, massivamente inculcada hoje pela mdia, o fornecimento da seringa que
individualmente utilizada evita a transmisso do HIV pode ser visto como cumplicidade com o uso
ou mesmo com a circulao da droga ilcita. Este senso comum criminolgico, construdo
diariamente com rarssimas excees pelos jornalistas que, como ncoras na televiso e
reprteres ou editorialistas nos peridicos, encarregam-se do relato e da crnica dos fatos
criminalizados, no capaz de esquivar-se ao magnetismo proposto pelo preventivismo penal: o
desejo do usurio s pode ser concebido como ilegalidade, e a conduta de reduzir seus prejuzos
pessoais no s estaria interferindo negativamente naquilo que os positivistas chamam de
contra-estmulos criminais, mas sobretudo estaria afastando riscos punitivos naturais no
contidos na lei porm naturalmente possveis de contrair o infrator AIDS. [...] Deixo aos Colegas

16

2 NULLA POENA SINE CULPA

Sobre a concepo de que o desenvolvimento do Estado est intimamente

relacionado ao da pena e de que concepo desta, por sua vez, corresponde uma
concepo de culpabilidade no pairam dvidas, porm faz-se mister a descoberta
de como o Estado utiliza o conceito dogmtico da culpabilidade e se legtima tal
utilizao.
Por essa razo, j dizia Von Liszt, acertadamente, que [...] pelo
aperfeioamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal.30
A despeito de todo o avano que j se teve nessa seara, o sistema de
culpabilidade baseada na exigibilidade de conduta diversa acaba por coisificar o
indivduo, transformando-o em objeto do processo e negando a sua condio
humana. Isso porque faz com que passe a ser visto como um ser tico e moral,
sendo que a moral e a tica so incompatveis com o direito em uma sociedade
desigual, que no nega a existncia de valores conflitivos.31

2.1 O Supedneo da Exigibilidade a que Alude o Conceito da

Culpabilidade: a autodeterminao do agente

A reprovao do ato nada mais do que a reprovao da escolha do

homem, dentro da sua esfera de liberdade, frente a uma situao ftica. Em suma,

30

31

de formao psi aprofundar a hiptese de que nos preconceitos contra as estratgias de reduo
de danos o componente mais importante esteja na inadmissvel frustrao da pena que a
natureza teria predisposto para aqueles que compartilham seringas na ingesto de drogas
ilcitas. Talvez a contemplao do sofrimento do outro, penal ou hospitalar, implique um prazer
incorruptvel e honesto, como diria nosso mdico.
LISZT, Von. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 227.
SERRANO, Srgio Abinagem. O Ministrio Pblico: nus da prova e a dignidade humana.
Disponvel em: <www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 17 jun. 2006.

17
nas palavras de Jescheck, a culpabilidade a reprovabilidade da formao da
vontade.32
Toda ao livre uma ao voluntria, mas nem toda ao voluntria uma
ao livre. O querido nem sempre livremente querido.33 A questo fica mais
anuviada quando a reduo da esfera de atividade do indivduo d-se pela ausncia
de prestao estatal de direito fundamental assegurado pela Carta Magna. O que se
diria de um indigente que, ao banhar-se em um chafariz no centro de uma cidade, a
fim de lavar o seu corpo, expe suas partes ntimas queles que por ali caminham?
Teria ele praticado o delito capitulado no art. 233 do Cdigo Penal (Ato Obsceno)?
Qual o tamanho do mbito de escolhas que essa pessoa detm? Estava a ele
assegurado o seu direito constitucional moradia, includo no rol dos direitos sociais
pela Emenda Constitucional n 26/2000? E a dignidade humana estava-lhe
assegurada? Cr-se que no.
O livre-arbtrio no qual a legislao penal vigente apia-se no uma
liberdade de ao abstrata, ou seja, a utilizao do malfadado homem mdio para
a aquilatao quanto aos elementos volitivos que ensejaram a adoo da conduta
nas circunstncias que envolviam o autor, mas, sim, no sentido concreto de que
este homem, nesta situao, teria podido adotar uma resoluo de vontade de
acordo com a norma.34

2.2 A Teoria da Co-culpabilidade: conceito e forma de aplicao

Na seara do direito penal muito se discute se as influncias das

desigualdades sociais devem ou no ser consideradas em prol do acusado quando
da fixao da pena no caso da prolao de um edito condenatrio.

32

JESCHECK, Hans-Heinrich. Apud BITENCOURT, op. cit., p. 298.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro
Parte Geral. So Paulo: RT, 1997, p. 416.
34
WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001,
p. 93.
33

18
Para alguns excelentes penalistas,35 que buscam sair das cercas que
circundam o limitado discurso jurdico-penal para tocar a realidade e, nela, basear as
suas teorias, quando uma pessoa no dotada de capacidade suficiente para
autodeterminar-se em razo de condicionantes sociais, a valorao dos motivos que
ensejaram a prtica ilcita por ela cometida deve levar em considerao tais
restries. Como alertou o psiquiatra e psicanalista mineiro Cludio Costa, Quando
falha o Estado, o que esperar seno a emergncia dos impulsos delinqenciais?.36
O Estado amplia ainda mais a sua congnita ilegitimidade no mbito penal
ao punir os autores dos crimes para cuja ocorrncia contribuiu de forma significativa,
transformando o direito penal em um direito dominador dos excludos e mantenedor
do injusto status social vigente. Pergunta-se, ento, se deve o indivduo que no
obtm do Estado sequer os meios essenciais para viver com o mnimo de dignidade
responder da mesma forma que os demais integrantes da sociedade?
Zaffaroni e Pierangeli deslindam a questo, afirmando que "[...] no ser
possvel atribuir essas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com elas no
momento da reprovao da culpabilidade [...]".37
[...] Si la sociedad no da a todos las mismas posibilidades, pues que cargue
com la parte de responsabilidad que le incumbe por las posibilidades que le
ha negado al infrator em comparacin com las que le ha dado a otros. El
infractor slo ser culpable em razn de las posibilidades sociales que se le
38
han dado.

35

36

37

38

Eugenio Ral Zaffaroni; Jos Henrique Pierangeli; Alejandro Alagia; Alejandro Slokar; Juarez Cirino
dos Santos; Nilo Batista; Rogrio Greco; Reinaldo Daniel Moreira; Srgio Abinagem Serrano;
Antonio Evaristo de Moraes Filho; Luiz Flvio Gomes; Ivan Lira de Carvalho; Bruno Heringer
Jnior; Douglas Camarano de Castro; Jean Paul Marat; Magnaud; Allana Campos Marques.
Continua o autor indagando: Com que autoridade pode a sociedade exigir o fim da verdadeira
guerra civil travada em forma de assaltos, trfico de drogas e desrespeito s normas, quando
predominam as leis implacveis do capitalismo selvagem, que mantm um nmero crescente de
cidado sem nome, sem casa, sem trabalho, sem remunerao digna, sem esperana de
incluso social? As promessas e ofertas do mercado no incluem os excludos. Os falces
[meninos usados pelos traficantes para o trabalho exposto, sujo], de alguma forma, expressam o
fracasso de polticas sociais excludentes. Em nome de qual lei adotaro os valores defendidos
por uma sociedade que somos ns mesmos que lhes nega nome, identidade e futuro? O
futuro a morte. (COSTA, Cludio. O Futuro do a Morte. Estado de Minas, Belo Horizonte,
22 de abril de 2006. p. 5).
ZAFFARONI; PIERANGELI (1997), op. cit., p. 611. No mesmo sentido, Nilo Batista: Trata-se de
considerar, no juzo de reprovabilidade que a essncia da culpabilidade, a concreta experincia
social dos rus, as oportunidades que se lhes deparam e a assistncia que lhes foi ministrada,
correlacionando sua prpria responsabilidade a uma responsabilidade geral do estado que vai
impor-lhes a pena; em certa medida. (BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal
Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 105).
Traduo livre: se a sociedade no d a todos as mesmas possibilidades, deve arcar com a parte
de responsabilidade que lhe incumbe pelas possibilidades que negara ao infrator em comparao
s que possibilitou a outros. O infrator s ser culpvel em razo das possibilidades sociais que

19

A sociedade formada por espaos sociais distintos e distantes, entre os

quais no h escada para que aqueles que se encontram no poro possam subir ao
terrao, ao passo que aqueles que vivem nas alturas podem descer e desfilar entre
os que ali vivem sonhando e apostando com a construo da escada. Com isso,
deve cada indivduo ser julgado de forma condizente com espao social que ocupa,
devendo o julgador descer at o poro e analisar as condies e possibilidades de
ao dos jurisdicionados que ali vivem.
uma pitada da realidade que o Realismo Jurdico-Penal exige: deixa-se de
debruar-se no mundo imaginrio e idealizado para, com um impulso um pouco mais
corajoso, cair o inevitvel e dolorido tombo produzido pelo mundo real e catico.

2.2.1 O Estado e a Sociedade no Banco dos Rus: repartindo a culpabilidade

Ao historiar o Princpio da Co-culpabilidade, Zaffaroni refere que a idia

herdeira do pensamento de Marat, muito embora reconhea que se tem afirmado ser
a idia decorrente do direito penal socialista.39
Diante do quadro de brutal desigualdade social, diante da releitura do direito
penal por lentes interdisciplinares e diante, tambm, da deslegitimao de todo o
sistema punitivo, ressurge o conceito da Co-culpabilidade como atenuante
inominada (artigo 66 do Cdigo Penal), tornando-se um dos temas mais atuais em
matria de individualizao da pena, atravs da qual se reconhece a existncia de
indivduos com grau reduzido de autodeterminao em razo de causas sociais e
impondo-se, por isso, a diviso da responsabilidade pelo injusto penal perpetrado
entre a sociedade, o Estado e o agente. Admite-se, atravs de tal teoria, que tanto o
Estado como a Sociedade devem arcar com tal responsabilidade.
O Estado possui sua parcela de responsabilidade pela violncia provinda da
sua preterio no que concerne aos seus deveres para com todos os cidados; a
sociedade, por seu turno, responde por obstar a evoluo de alguns homens que se
lhe foram dadas. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poltica Criminal Latinoamericana. Buenos Aires:
Editorial Hammurabi, 1982, p. 168.

20
vem premidos pelo meio social inquo, aviltante, degradante e marginalizador. Cada
qual tem sua parcela de responsabilidade.
a diviso do nus resultante do fato criminoso levado a cabo pela
cooperao do Estado, da sociedade e do desviante. Aqueles seriam espcies de
partcipes do delito praticado por este. Na colocao de Nilo Batista, "em certa
medida, a Co-culpabilidade faz sentar no banco dos rus, ao lado dos mesmos rus,
a sociedade que os produziu".40

2.2.2 Evoluo Legislativa em Parte da Regio Marginal: exemplo a ser seguido

pelo Brasil

O Princpio da Co-culpabilidade, embora seja recente a sua formulao

enquanto princpio, bem como seja incipiente a sua explorao doutrinria, pode ser
encontrado em muitos dispositivos legais dos pases perifricos.
Exemplos do reconhecimento da parcela de co-responsabilidade da
sociedade frente ao delito so vistos nos cdigos penais colombiano, argentino,
boliviano, equatoriano, mexicano, paraguaio e peruano, bem como no Proyeto del
Cdigo Penal de Costa Rica de 14 de abril de 199841.
Em face de tantos exemplos, pergunta-se por que razo a grande maioria
dos juristas no menciona o princpio em seus livros doutrinrios; por que razo h
tanta resistncia na sua aceitao; por que razo os juristas insistem em no abrir a
janela da realidade; e por que razo, enfim, o Brasil no adotou dispositivo
semelhante para tal conceito.
Em que pese tamanha teimosia e receio, h no Brasil alguns escassos
exemplos de dispositivos nos quais se pode vislumbrar, nas entrelinhas, a inteno
do legislador em atenuar a culpabilidade do agente infrator em virtude de
circunstncias sociais limitadoras de sua autodeterminao, como o caso da
39

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro:
parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 613.
40
BATISTA, Nilo (2004). Op. cit., p. 105.
41
Art. 41, segundo item, do Cdigo Penal de la Repblica de Argentina; art. 29, 11, do Cdigo Penal
Ecuatoriano; art. 52, V, do Cdigo Penal Federal de Mxico; art. 38, 1, a, e art. 40, 1, ambos do
Cdigo Penal de Bolvia; art. 45, 1 e 8, do Cdigo Penal del PeruI; art. 65, 2, do Cdigo Penal de

21
recente reforma, advinda da Lei n 10.792/2003, do Cdigo de Processo Penal no
ato processual do interrogatrio judicial (artigo 187, 1, do Cdigo de Processo
Penal),

42

do inciso I do artigo 14 da Lei n 9.605/98,43 e do o inovador Projeto

Modificativo do Sistema de Penas (Projeto de Lei n 3.473/2000).44

Assim, a despeito do sistema penal brasileiro ser nefito na previso e na
aplicao da Co-culpabilidade como critrio de atenuao da pena, alerta-se que
no necessria tal previso expressa para que se lhe d aplicao. Devem os
operadores do direito atuar sempre atentos aos problemas sociais da sociedade
cujos indivduos julgam, no esquecendo nunca de pautar as suas decises com os
olhos no mundo real.

la Republica del Paraguay; art. 45 do Cdigo Penal del Peru; art. 56 do Cdigo Penal de
Colmbia; art. 76 do Proyeto del Cdigo Penal de Costa Rica de 14 de abril de 1998
42
Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os
fatos.
1 Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia, meios de vida ou
profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa,
notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do
processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual pena imposta, se a cumpriu e
outros dados familiares e sociais. [...]. (BRASIL. Cdigo Penal. Cdigo de Processo Penal.
Constituio Federal. 7 ed. Atualizado at fevereiro de 2006. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2006).
43
Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena:
I O baixo grau de instruo ou escolaridade do agente; [...]. (BRASIL. Lei n 9.605, de 12 de
fevereiro de 1998. Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e
atividades lesivas a o meio ambiente, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
DF, 13 fev. Cdigo Penal. Cdigo de Processo Penal. Constituio Federal. 7 ed. Atualizado at
fevereiro de 2006. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006).
44
Individualizao judicial da pena
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, antecedentes, reincidncia e condies pessoais do
acusado, bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas, aos motivos, circunstncias e
conseqncias do crime e ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente individualizao da pena:
I a espcie e a quantidade de pena aplicvel;
II o regime fechado ou semi-aberto como etapa inicial de cumprimento da pena;
III a restrio de direito cabvel.
Pargrafo nico. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena independe da quantidade
fixada, observados os limites mximos previstos no art. 34.
[...]
Causa de diminuio de pena
Art. 68-A. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, o juiz, observado o
critrio do art. 59, e havendo desproporcionalidade entre a pena mnima cominada e o fato
concreto, poder, fundamentadamente, reduzir a pena de um sexto at metade.
(BRASIL. Projeto de Lei n 3473/2000, de 27 de setembro de 2001. Altera a Parte Geral do
Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/PL/2000/msg1107-00.htm>. Acesso
em: 12 set. 2006).

22
Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli incluem a Coculpabilidade na legislao brasileira atravs da atenuante genrica contida no artigo
66 do Diploma Substantivo Penal.45

2.2.3 Crticas ao Simplismo Maniquesta

Aps a formulao do conceito do Realismo Jurdico-Penal Marginal46 e com

a conseqente reformulao de diversos preceitos e concepes que embasam todo
o sistema penal vigente, o conceito da Co-culpabilidade mostrou insuportveis
falhas.
A demonizao dos responsveis por delitos vinculados ao poder tais
como os crimes econmicos (crimes de colarinho branco) e os violentos crimes
praticados contra os ativistas polticos (crimes verde oliva) e a romantizao dos
atores de crimes contra o patrimnio, como contra-efeito, demonstrou que a Teoria
da Co-culpabilidade estava incorrendo em um certo determinismo economicista.47
Passou-se, com isso, a atribuir toda e qualquer culpa pela marginalizao a
entes abstratos, tais como o Estado, a sociedade, o sistema, o capitalismo etc.
Este, principalmente pela influncia das idias marxistas de primazia das relaes
materiais, aparecia como principal causador da delinqncia, uma vez que era tido
como responsvel pelo dficit funcional entre o discurso declarado da igualdade e a
incidncia desigual dos aparelhos repressivos estatais.
No estavam completamente errados os adeptos da criminologia da reao
social. A globalizao neoliberal fortificadora da estrutura capitalista provoca,
evidente, o aumento dos ndices de misria, de excluso e, com elas, os ndices de
marginalizao. No obstante, a Co-culpabilidade partia da falsa relao simtrica e
determinista entre o modelo econmico e a criminalidade, bem como e a est a
sua mais grave falha subestimava o carter seletivo do direito penal.
45

Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. (BRASIL. Cdigo Penal. Cdigo
de Processo Penal. Constituio Federal. 7 ed. Atualizado at fevereiro de 2006. Porto Alegre:
Verbo Jurdico, 2006.).
46
Tema amplamente abordado no captulo II desta monografia.

23
No

dvida

de

que

Tese

da

Co-culpabilidade

representa,

historicamente, uma construo terica que precedeu e fundamentou a Tese da

Culpabilidade pelo Esforo para a Vulnerabilidade.
No entanto, a despeito de toda a contribuio que proporcionou para a
formulao do conceito da Culpabilidade pela Vulnerabilidade, no h como se
sustentar que mesmo em uma sociedade que reduzisse a nveis baixssimos as
diferenas sociais, a delinqncia subsistente adviria predominantemente de fatores
individuais, olvidando-se que a criminalidade permeia todas as capas sociais, sendo
o diferencial to-somente a incidncia arbitrria dos braos do direito penal sobre os
indivduos a ele mais vulnerveis.
Essa concepo tende a reduzir a criminalidade delinqncia registrada,
caindo na alienao prpria dos penalistas de hoje, que fogem da realidade com
medo de enfrent-la, aceitando o desvario de que o funcionamento do sistema penal
seja igualitrio e at natural.
A inegvel constatao da seletividade do poder punitivo no pode ficar
margem do exame da culpabilidade do agente; trata-se de um dado de extrema
relevncia para os resultados concretos da atividade das agncias judiciais.
Em razo disso, determinados indivduos tornam-se mais vulnerveis sua
incluso como clientes do sistema penal. O poder pblico reparte-se conforme a
vulnerabilidade do indivduo, de modo que o risco da incidncia da punio (pr ou
ps-judicial) varia de acordo com o grau de vulnerabilidade ao sistema.
Por um lado, dentro del mismo presupuesto tico-formal de la culpabilidad
jurdico-penal normativa, en los casos que corresponda, las carencias
socialmente condicionadas disminuirn el reproche, del mismo modo que
cualquier outra carencia que limite la autodeterminacin. Por outro, la
consideracin del estado de vulnerabilidad como punto de partida para la
medicin del esfuerzo reprochable es um concepto mucho ms preciso y
realista que el de co-culpabilidad: simplesmente, se basa en que el derecho
penal no puede tolerar que el mismo poder que, por accin u omisin, ubica
a una persona en una situacin concreta de vulnerabilidad, se ejerza luego
repressivamente sobre ella em razn de la situacin en que previamente la
ubic. En lugar de apelar a un reparto de reproches, es mucho ms claro y
realista admitir que si el poder punitivo se reparte conforme a la
vulnerabilidad y no es posible cancelarlo, el derecho penal debe administrar
su prprio y limitado contrapoder de contencin repartindolo segn el
grado de esfuerzo personal de cada seleccionado realizado para colocarse

47

Salo e Amilton explicam que o determinismo economicista foi bastante comum entre os tericos
da criminologia crtica nas dcadas de 60 e 70 (CARVALHO, Amilton Bueno de. CARVALHO,
Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 82).

24
em la situacin concreta de vulnerabilidad frente al riesgo del poder
48
punitivo.

2.3 A Vulnerabilidade como Limitadora do Exerccio Punitivo Estatal

2.3.1 A Legitimao do Papel das Agncias Judiciais

Muito embora estejam os penalistas cnscios desses dados da realidade, as

suas reflexes centrais continuam a gravitar em torno da funo e das finalidades da
pena, tentando descobrir o que fazer com o agente que, comprovadamente, praticou
a ao tpica e ilcita e esquecendo que toda e qualquer concluso que alcancem de
forma alguma legitimar o sistema punitivo, cujas penas, como sabido, somente de
forma ocasional alcanam o fim para o qual foram propostas. Por isso, necessrio
mudar o enfoque e deixar de lado a pergunta por que punir?, direcionando esforos
para delimitar o como punir?.49
criminalizao secundria, portanto, atribui-se o importante papel de
condicionante da magnitude que pode alcanar o poder punitivo sobre o agente.
Sendo a culpabilidade baseada na reprovabilidade, ou seja, no agir de outro
modo, possui ela um forte vnculo tico [...] uma reprovao sem conotaes
ticas uma contraditio in adjectio50 , mas no pode ser confundida com uma

48

Traduo livre: Por um lado, dentro do mesmo pressuposto tico-formal da culpabilidade jurdicopenal normativa, nos casos que corresponda, as carncias socialmente condicionadas diminuiro
a reprovao, do mesmo modo que qualquer outra carncia que limite a autodeterminao. Por
outro lado, a considerao do estado de vulnerabilidade como ponto de partida para a medio do
esforo reprovvel um conceito muito mais preciso e realista que o da co-culpabilidade:
simplesmente, se baseia em que o direito penal no pode tolerar que o mesmo poder que, por
ao ou omisso, coloca uma pessoa em uma situao concreta de vulnerabilidade, imponha-se
logo repressivamente sobre ela em razo da situao em que previamente a colocou. No lugar de
apelar a uma repartio de reprovaes, muito mais claro e realista admitir que se o poder
punitivo reparte-se conforme a vulnerabilidade e no possvel cancel-lo o direito penal deve
administrar seu prprio e limitado contrapoder de conteno repartindo-o segundo o grau de
esforo pessoal realizado por cada selecionado para colocar-se em situao concreta de
vulnerabilidade frente ao risco do poder punitivo (ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002, p.
657).
49
CARVALHO, Salo de (2006). Op. cit., p. 70, 2006.
50
ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 262.

25
culpabilidade tica, na medida em que , na verdade, uma culpabilidade antitica.
Explica-se.
A seletividade do sistema penal, o seu carter reprodutor da violncia, bem
como o uso da pena como instrumento legitimador dessa violncia, mostram
claramente que as razes ticas, que so a essncia da reprovao da
culpabilidade, no fazem mais do que reduzir o homem a um simples meio a servio
do equilbrio do sistema deslegitimado.51 Por isso diz-se que a reprovao (que
deveria ser) tica, ao atuar dentro do sistema deslegitimado, passa a produzir
resultados antiticos.
Descobriu-se que a responsabilidade no est na clientela selecionada pelo
poder penal, mas na prpria agncia judicial. A funo desta de contradio, ou
seja, quando o injusto est configurado, deve ela responder ser responsvel
consentindo ou negando a possibilidade de levar adiante o processo de
criminalizao e reclamando uma pauta limitadora a esse processo. Desse modo, se
o poder punitivo deslegitimado, o desviante no o responsvel pelo fato, j que
no se pode exigir dele uma resposta tica frente a esse poder no-legtimo. a
agncia judicial que deve responder, reduzindo, de forma tica, o poder punitivo
deslegitimado.52
Eis, portanto, a principal funo dos julgadores: agir sob a regra da mnima
violao/mxima realizao das garantias individuais.53 A deslegitimao do
sistema penal no deslegitima, necessariamente, o exerccio de poder das agncias
judiciais, assim como a ao destas com o intuito de limitar e racionalizar a atuao
daquele no implica a tentativa de sua relegitimao. 54 Se as agncias judiciais no
podem barrar o genocdio, podem remediar e tentar curar aqueles por ele feridos. E
isso tico e legtimo.

51

ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 263.

ZAFFARONI (1999), op. cit., pp. 264/265. Em torno da deslegitimao da pena: 1. CARVALHO,
Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 142.
53
Do contrrio, o jurista converter-se-ia em um racionalizador da violao de direitos humanos que
consuma a operatividade real de nossos sistemas penais (ZAFFARONI (1999), op. cit., pp. 33 e
233).
54
No queda outra solucin que jugar el ejercicio de poder de la agencia jurdica en um sentido
reductor del poder punitivo. E insisto, ello no significa, de ninguna manera, que estemos
legitimando o relegitimando esa criminalizacin. No legitimamos nada cuando nos limitamos a
dejar seguir um curso porque no podemos hacer outra cosa, porque no tenemos posibilidad ni el
poder de hacer outra cosa. (ELBERT, Carlos; BERROS, Griselda Tessio Noemi. Encuentro com
las penas perdidas. Santa F: Univ. Nacional del Litoral, 1993, p. 117/118).
52

26

2.3.2 O Grau de Esforo para Alcanar a Vulnerabilidade como Parmetro para

Chegar-se ao Grau de Culpabilidade

O verdadeiro sentido da agncia judicial a conteno55 da atuao

arbitrria dos demais rgos que, juntos, arrolam, selecionam e buscam aqueles que
sero os clientes do direito penal. Busca-se, portanto, legitimar la funcin reductora
y no el poder punitivo.56 Sem se cingir a tomar em conta a reprovao pessoal do
autor, a culpabilidade deve ter um conceito que limite o efeito da reprovao advindo
da seletividade.
Para que o julgador caracterize a sua atuao como um exerccio tico o
que,

frisa-se,

no

tornar

tico

restante

do

sistema

reduzindo

discricionariedade com que foram os processados escolhidos, Zaffaroni prope um

novo limite criminalizao: a culpabilidade pelo esforo para a vulnerabilidade.
A vulnerabilidade, e no a autodeterminao, seria o elemento utilizado pelo
poder para selecionar os indivduos que iniciaro a trajetria que tende a findar na
imposio da reprimenda. A posio ou o estado de vulnerabilidade seria
caracterizado por dados que dizem respeito ao status social, classe, existncia
ou no de atividade laboral, renda, ao esteretipo, verificao de algum contato
prvio com o sistema penal etc.57
A partir da descoberta dos alvos do sistema penal, caracterizando-os como
locus de vulnerabilidade, fcil a deduo de que aqueles que esto inseridos nestas
reas estejam, em tese, mais vulnerveis incidncia do poder. Sero esses os
selecionados com muito maior freqncia. Por outro lado, medida que a pessoa
55

Essa conteno pode ser vista nas trs etapas da Teoria Analtica do Delito, traduzindo-se na
tenso entre o estado de polcia e o estado de direito. Na tipicidade, enquanto o estado de polcia
pugna pela extenso da tipicidade, o estado de direito age para reduzir o mbito do proibido; na
antijuridicidade, o estado de polcia pretende manter a abstrao da proibio, a fim de que
abarque qualquer situao ainda que afete o exerccio da liberdade , enquanto o estado de
direito esfora-se por exclu-la com base em preceitos permissivos circunstanciados; na
culpabilidade, por fim, o estado de polcia trata de fazer valer a razo de estado, apelando aos
elementos formais da tica e prescindindo da constatao da seletividade do poder punitivo, de
forma que o estado de direito, apesar de aceitar a exigncia tica tradicional, ope a ela a ao
redutora em face da constatao da seletividade (traduo livre; ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR
(2002); ob. cit., p. 656).
56
Traduo livre: legitimar a funo redutora, e no o poder punitivo (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR
(2002); ob. cit., p. 653).
57
ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR (2002); ob. cit., p. 654.

27
for-se afastando dessas posies, a probabilidade de ser selecionada para ingressar
na estrada que leva punio diminui. Em regra, h uma relao inversamente
proporcional entre poder e vulnerabilidade.
Da surge o esforo pela vulnerabilidade, ou, mais especificamente, el
esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad,58
que ser o verdadeiro elemento definidor do grau de culpabilidade de cada agente.
A relao entre poder, vulnerabilidade, esforo, culpabilidade e reprovao
d-se, como regra geral, da seguinte forma: quanto mais prxima do poder a pessoa
encontra-se, menor o seu estado de vulnerabilidade e maior ser o esforo que
ter de fazer para ser selecionada, sendo maior a sua culpabilidade, pois maior a
reprovao de seu ato. Em sentido contrrio, pode-se afirmar que quanto mais longe
do poder e mais prximo do locus vulnervel est o indivduo, mais vulnervel ser e
menor dever ser o seu esforo para ser selecionado pelo poder punitivo, sendo
menor a sua culpabilidade em razo da menor reprovao de seu ato.
Esse esquema legitimador do exerccio judicial porque sa es la medida
del esfuerzo que la persona realiza conspirando contra el prprio derecho penal, em
cuanto a su cometido pacificador y reductor da violncia.59 O esforo que o agente
faz para chegar posio de vulnerabilidade, alm de ser contrrio aos fins
humanitrios, legtimos e ticos do direito penal, a contribuio pessoal do sujeito
s pretenses legitimantes do poder punitivo invariavelmente deslegitimado.
Por tudo isso, a culpabilidade pela vulnerabilidade no pode ser vista como
um mero corretivo da culpabilidade normativa tradicional, ou como uma alternativa a
esta, mas como um passo superador, no deixando de conserv-la em sua sntese.
O exerccio da agncia judicial, por conseguinte, somente poder responder
para reduzir a irracionalidade praticada pelo sistema punitivo, estando, por bvio,
limitada pela culpabilidade pelo injusto, porque no pode haver resposta
criminalizante racionalmente aceita quando a autonomia com que o sujeito realizou a
ao nfima ou nula, ou mesmo muito duvidosa.60
58

Traduo livre: o esforo pessoal do sujeito para alcanar a situao concreta de vulnerabilidade
(ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR (2002); ob. cit., p. 654).
59
Traduo livre: essa a medida do esforo que a pessoa realiza conspirando contra o prprio
direito penal, ou seja, contra a prpria tarefa pacificadora e redutora da violncia (ZAFFARONI;
ALAGIA; SLOKAR (2002); ob. cit., p. 655).
60
ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 266. Zaffaroni ainda alerta que el enunciado de este principio no es
reversible: del aserto de que, como requisito de mnima racionalidad, nadie puede ser penado si
no ha obrado con cierto mbito de autodeterminacin em el momento del hecho, y de que nunca
puede serlo en mayor medida que la indicada por este mbito, no puede deducirce que este

28
Se, ao invs, se prescindisse da utilizao da culpabilidade como
reprovabilidade baseada na autodeterminao, a Culpabilidade pela Vulnerabilidade
traduzir-se-ia em uma monstruosidade inaceitvel, pois faria parecer que aqueles
que j se encontram em situaes de extrema vulnerabilidade seriam mais perigosos
para o sistema penal, haja vista a sua maior probabilidade de coadunar-se a um
esteretipo pr-fabricado, exigindo do sistema um maior cuidado em relao queles
que possuem desvantagem social. Com isso, criar-se-iam situaes ainda mais
absurdas: medir-se-ia o esforo pela vulnerabilidade daqueles que sequer possuem
autodeterminao para agir, como o caso dos inimputveis ou dos que agiram em
erro invencvel de proibio ou em estado de necessidade exculpante. Estar-se-ia
procedendo irracional reprovao no plano jurdico sem sequer ter havido a
reprovao no plano tico.61
A Culpabilidade pelo Esforo para Alcanar a Situao Concreta de
Vulnerabilidade ao Poder Punitivo, portanto, desconta da Culpabilidade pela
Autodeterminao o correspondente ao nvel de vulnerabilidade no qual o sistema
penal se havia baseado para selecionar o agente.
Necessrio destacar que a utilizao pela agncia judicial do esforo feito
pela pessoa para restringir a sua culpabilidade no torna legtima a reprovao, nem
confere um rtulo autnomo capaz de encobrir a vulnerabilidade: apenas, no
podendo evitar o poder do sistema penal, utiliza mecanismos para reduzi-lo,
invertendo a lente atravs da qual se analisa a conduta tpica.

2.3.3 A Culpabilidade pela Vulnerabilidade Seria uma Culpabilidade de Autor?

61

proporcione la medida de la pena, o sea, que no puede concluirse que sea el indicador de la
magnitud de poder punitivo que permite filtrar. Esta imposibilidad surge de la forma desigual en
que opera el poder punitivo em cualquier sociedad, por razones estructurales que son de su
esencia y que l restan eticidad a su ejercicio (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR (2002), ob. cit., p.
652).
ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR (2002); ob. cit., p. 655. tica e derecho no se confunden, pero no
por ello deben negarse: el campo del derecho es ms acotado que el de la tica, por lo que sta
puede reprochar un mayor nmero de conductas e incluso hacerlo de outro modo (excediendo el
mbito de la autodeterminacin por el hecho y extendindose a formas de vida, por ejemplo), pero
esto no significa que el derecho tenga liberdad para formular reproches que la tica no puede
hacer, porque eso implicara un derecho fundado en una concepcin antropolgica negadora de la
dignidad de la persona humana y de su conciencia. Es fundamental tener presente que hay
reproches ticos que no pueden traducirse em reproches jurdico-penales, pero ningn reproche
jurdico-penal puede formularse si no admite antes el reproche tico.

29

Questo corrente a de que a Culpabilidade pelo Esforo para Alcanar a

Situao Concreta de Vulnerabilidade ao Poder Punitivo seria uma culpabilidade de
autor, e no uma culpabilidade de ato.
Sendo o nosso direito penal um direito penal de ato, e no de autor, a sua
teoria da culpabilidade implica uma culpabilidade tambm de ato. a culpabilidade
do fato-do-agente, e no do agente-do-fato, que caracteriza o direito penal brasileiro.
No obstante, o juzo de reprovao feito a partir de uma culpabilidade do
ato apenas um primeiro passo para a averiguao da culpabilidade do agente. O
segundo passo a culpabilidade pela vulnerabilidade , em razo da funo que
exerce dentro do sistema de reduo da irracionalidade punitiva , pode ser vista
como uma culpabilidade de autor, na medida em que feita to-somente in bonam
partem, tal como a analogia, que, embora proscrita pelo Princpio da Legalidade
Penal, pode ser utilizada para o benefcio do ru. O uso da analogia in bonam
partem e o uso da culpabilidade de autor tambm e somente in bonam partem
no

afetam

Princpio

da

Legalidade

Princpio

da

Culpabilidade,

respectivamente, porquanto no lesionam qualquer garantia constitucionalmente

assegurada.62 Ao contrrio, as garantias existem para que o Estado no as possa
violar com o seu poder, ultrapassando-as, e no para que o Estado no possa fazer
menos, obstando o seu poder exatamente para preservar outras garantias de igual
importncia.
O direito penal encontra-se em meio a uma populao ameaada pela
periculosidade do poder punitivo, mas, infelizmente, no dispe de meios para livrar
a todos do seu mal intrnseco. Nesse estado de emergncia, legtima a reprovao
do esforo pessoal para alcanar a situao de vulnerabilidade como forma de
contra-selecionar e neutralizar a violncia estatal.
No sendo a irracionalidade absoluta, mas, sim, graduvel, pode e deve ser
diminuda atravs de instrumentos legtimos, pouco importando de esses
instrumentos fazem parte de uma culpabilidade do ato ou do autor.
A confuso de conceitos, que originou a dvida acerca da legitimidade dessa
culpabilidade redutora, adveio de algumas interpretaes errneas da Teoria da Coculpabilidade, levando alguns a pensarem que, se o pobre deve ter a sua

62

ELBERT; BERROS, op. cit, p. 120.

30
culpabilidade atenuada, o rico deve ter a sua culpabilidade aumentada, o que no
nem era dentro da Teoria da Co-culpabilidade verdadeiro.
a culpabilidade normativa, ou seja, a culpabilidade de ato que dar o limite
at o qual a agncia judicial poder alcanar. Partindo-se desse limite, a
culpabilidade de autor, ou seja, a Culpabilidade pela Vulnerabilidade somente
poder reduzir a punio, com o fito de tornar menos irracional o exerccio prvio
das agncias extrajudiciais, limitando a atuao deslegitimada do sistema penal, e
no ratificando-a. A culpabilidade resultante da Culpabilidade pela Vulnerabilidade
ficar sempre aqum da Culpabilidade do Ato.
Mas no pelo fato de que a culpabilidade normativa estabelece o limite da
interveno penal que estar legitimando a pena. De forma alguma. Trata-se apenas
de um limite mximo de violncia, visto que seria inadmissvel impor uma pena a
algum que no tenha passado pelo juzo de culpabilidade do ato. Esse , sem
dvida, imprescindvel em um direito penal tambm do ato.

Concluso

Sabe-se que, sendo o direito penal ineficiente para a resoluo de conflitos,

o sistema penal para utilizar-se das expresses de Ferrajoli63 dotado de uma
profunda carncia de legitimao inevitvel e irremedivel; ocorre que existem
ainda, tanto em termos legais como em termos judicirios, notrias carncias de
legitimao evitveis e remediveis. por estas que se deve iniciar a busca pela
legitimidade do exerccio do Poder Judicirio e pela conteno do genocdio para o
qual o sistema est caminhando.
Assim, atravs desses conceitos e utilizando o estrato da culpabilidade
como uma das inmeras formas de obstar a violncia institucionalizada, busca-se,
aqui, dar um pequeno passo para a grande luta que se deve travar em prol do direito
penal mnimo e da proteo dos direitos humanos.
Por fim, perfilha-se a concluso de Eugenio Ral Zaffaroni, cujas obras
formam o supedneo deste trabalho, acreditando-se que existem razes suficientes
63

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002. p. 440.

31
para supor que o homem capaz de reagir de modo racional diante do espetculo
da destruio intil de milhes de vidas humanas e que, em ltima instncia, a
espcie humana no suicida, como no o nenhuma outra.64
A mquina judiciria precisa interferir. Deve sair de seu cmodo esconderijo
e lutar. o seu papel.

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