LOS RECURSOS PROCESALES

APUNTES DE CLASES.
PROFESOR: RODRIGO CERDA SAN MARTIN.
2008

CAPITULO I: MEDIOS DE IMPUGNACION Y RECURSOS.

1.- El debido proceso y la impugnacin.

1.1.- El debido proceso.

La Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 19 N 3 inciso 5,
consagra en nuestro ordenamiento el derecho fundamental a un debido proceso,
derecho de carcter adjetivo y genrico que involucra un conjunto de garantas
procesales, cuyo cumplimiento cabal permite predicar del procedimiento su necesaria
condicin de racional y justo.
Dentro de los componentes del debido proceso encontramos el deber de los
tribunales de motivar y fundar sus resoluciones y el derecho de las partes para
impugnar esas decisiones.

1.2.- La impugnacin de los actos del procedimiento.

Sabemos que el procedimiento est constituido por un conjunto concadenado
de actos procesales, en el orden establecido por la ley, que van desde la demanda, por
regla general, hasta la sentencia definitiva, como forma normal de trmino de un
juicio. Cada uno de esos actos tiene una finalidad u objetivo y deben desarrollarse
conforme a reglas jurdicas determinadas.
Las infracciones a las reglas de procedimiento pueden consistir en el mero
incumplimiento de una norma procesal de rango legal o constituir la afectacin de una
garanta procesal, componente del justo y racional proceso. En ambos casos el sistema
procesal contempla ciertos mecanismos de correccin, que normalmente operan a
peticin de parte, en cuyo caso hablamos propiamente de medios de impugnacin,
pero tambin pueden operar de oficio por el tribunal.
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares o injustos se habr
incurrido en una incorreccin o defectuosidad en el actuar procesal que debe ser
corregido. Las partes y, eventualmente, el tribunal que constatan estas incorrecciones
o defectos, pueden ejercer su poder de impugnacin, lo primeros, y de correccin, el
segundo.
Desde el punto de vista procesal los sistemas de impugnacin son distintos
respecto de las resoluciones y de las actuaciones judiciales. Estas ltimas se
impugnan directamente a travs del incidente de nulidad procesal. Por excepcin las

actuaciones se pueden impugnar en forma directa mediante algunos recursos,

principalmente el recurso de casacin en la forma, el cual no se interpone en contra
de la actuacin judicial, sino que en contra de la resolucin que se dict en un
procedimiento viciado por los defectos que se hubieren generado con motivo de la
prctica u omisin de determinadas actuaciones judiciales.
Por su parte, las resoluciones judiciales se impugnan a travs de la
interposicin de los correspondientes recursos. Sin embargo y a pesar de que los
recursos tienen por objeto impugnar las resoluciones que resuelven el conflicto, existe
durante toda la tramitacin del procedimiento una clara vinculacin entre las
resoluciones que se dictan y el proceso mismo.
En el presente trabajo concentraremos nuestra atencin en los medios de
impugnacin, que para el profesor Fernando Orellana consisten en la accin y efecto
de atacar, combatir, contradecir o bien refutar un acto judicial, un documento pblico
o privado, un informe de peritos, una resolucin judicial, entre otros, con la finalidad
de obtener su enmienda, revocacin o invalidacin. Aade que, por lo anterior,
podemos concluir que la impugnacin es una institucin que comprende toda accin
destinada a obtener el saneamiento del defecto del cual adolece un acto procesal.1
Para Manuel Ortells los medios de impugnacin, en un sentido restringido, son
todos aquellos instrumentos legales puestos a disposicin de las partes y destinados a
atacar una resolucin judicial para provocar su reforma o anulacin o declaracin de
nulidad.2
As las cosas, los recursos procesales, que constituirn el objeto de nuestro
estudio, son una especie de medio de impugnacin, quizs el de mayor importancia
prctica, por su frecuencia y alcances, pero no los nicos. Tambin constituyen
medios de impugnacin: el incidente de alzamiento de medidas precautorias; la
oposicin respecto de la actuacin decretada con citacin; el incidente de nulidad
procesal del rebelde (art. 80 CPC); la oposicin de tercero (art. 234 inciso penltimo
CPC); el juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias (art. 581
CPC); la renovacin de la accin ejecutiva (art. 477 CPC); la revisin de las sentencias
firmes.

ORELLANA, FERNANDO Manual de Derecho Procesal. Recursos Procesales Tomo IV, Editorial
Librotecnia, segunda edicin, Santiago junio de 2008, pgina 10.
2
Citado por Fernando Orellana, ob cit., pginas 10 a 12.

Para Hernando Devis Echanda el concepto de impugnacin es genrico y

comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive
a todo un proceso, sea en el curso del mismo o por otro posterior.3
La

accin

ordinaria

de

nulidad

se

encuentra

proscrita

en

nuestro

ordenamiento jurdico como un medio para obtener la invalidacin de una sentencia,

no siendo posible jams iniciar un proceso de lato conocimiento que persiga semejante
objetivo. As se anuncia desde el Mensaje del CPC, que seala como nico camino
para dicho fin la casacin.
En cuanto al fundamento de la impugnacin, se entrega a las partes la
facultad legal de atacar las resoluciones judiciales, pues los jueces son seres humanos
y pueden errar al efectuar los juzgamientos fcticos y al aplicar las normas procesales
y sustantivas a las situaciones concretas. Sin embargo, esta facultad de recurrir, que
es componente del debido proceso, tiene lmites temporales y materiales que procuran
compatibilizar ese anhelo de correccin de los errores con la necesidad de certeza
jurdica, generndose, en su oportunidad la inmutabilidad de las resoluciones a travs
de la institucin de la cosa juzgada.
A los conceptos tradicionales de error in procedendo (error de forma), que se da
cuando se hace una errnea interpretacin y aplicacin de la norma procesal, y error
in iudicando (error de fondo), que procede por errnea interpretacin y aplicacin de la
ley material, podemos agregar el error in cogitando, que incide en los dficit al
momento de fundar y motivar las decisiones, especialmente relevante en los contextos
probatorios de sana crtica.
Seala el profesor Cristian Maturana que al existir la posibilidad cierta de error
o injusticia en las resoluciones judiciales, la justicia del caso concreto queda mejor
garantizada si el propio juez que dict la resolucin puede revisarla (mediando peticin
del interesado perjudicado); y adems, las garantas aumentan cuando el nuevo
examen de la cuestin ya decidida se confa a un tribunal distinto, de jerarqua
superior y generalmente colegiado, que tiene facultades para sustituir por otra la
decisin impugnada pronunciada por el inferior. Agrega que los recursos aparecen
como salvaguarda de los intereses particulares, tanto de las partes, como del propio
juez. As es, ya que si resulta fcil comprender como la parte afectada por el posible
error recurre a la impugnacin en busca de la remocin de la resolucin injusta,
respecto al rgano jurisdiccional, la posibilidad existente de que otro tribunal superior
3

Citado por Jorge Correa Selam en Recursos Procesales Penales, Lexis Nexos, Santiago junio 2005,
pgina 5.

pueda revisar su sentencia genera una saludable presin no coactiva sobre los
jueces inferiores, que les impulsa a analizar todos los aspectos de la cuestin que
deben resolver, y a motivar slidamente la resolucin que en definitiva adopten.4
Adems

del

error

al

momento

de

decidir,

el

gravamen

perjuicio

(insatisfaccin) que la resolucin produce a las partes es un motivo de ndole subjetivo

o psicolgico que sirve de fundamento a los recursos, as como tambin lo constituye
la unificacin de la jurisprudencia.
En sntesis, los fundamentos de los recursos tienen una ndole subjetiva y
objetiva. El primero es de naturaleza psicolgica y no es otra cosa que la expresin
jurdica del instinto de conservacin en lo que a la defensa de los derechos de la
persona y de sus bienes atae. El fundamento objetivo, en cambio, es de ndole social
y mira ms bien al inters de la comunidad que al del individuo y radica en la
necesidad social de remediar la desviacin jurdica en que puede incurrir la autoridad.
Por ltimo, al decir de Carnelutti, en ltimo trmino los recursos no son otra cosa que
el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.
De ah que los recursos constituyen instrumentos procesales destinados a
subsanar los errores que puedan cometerse en el pronunciamiento de una resolucin
judicial o en el procedimiento en que sta se form y cumplen, adems, el objetivo de
mitigar las insatisfacciones que pueden experimentar las partes.

2.- El derecho de impugnacin.

Los medios de impugnacin son instrumentos legales para atacar, reformar o
anular actuaciones procesales y resoluciones judiciales, es decir, se trata de un
derecho establecido por la ley que procura la correccin y regularidad de dichas
actuaciones y resoluciones.
Para Rocco el derecho de impugnar la sentencia no es otra cosa que la facultad,
comprendida en el derecho de accin y de contradiccin en un juicio, de obtener ante
un oficio jurisdiccional jerrquicamente superior, o en casos excepcionales y
establecidos de manera taxativa en la ley, ante el mismo oficio jurisdiccional que ha
emitido la primera sentencia, un nuevo examen de una controversia que ha sido objeto
de un juicio precedente. Pero no se puede hablar de un derecho de impugnar
sentencias, por cuanto se trata de una facultad comprendida en el derecho, ms
general, de accin o de contradiccin en juicio.5
4

En el apunte denominado Los Recursos, publicado por el Departamento de Derecho Procesal de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, julio de 2003, pginas 1 y 2.
5
Citado por Fernando Orellana, ob cit, pgina 12.

Indica Fernando Orellana que en cuanto a la naturaleza jurdica de este

derecho la doctrina se divide en dos grandes bandos.
Unos sostienen que el derecho de impugnacin constituye una nueva accin de
naturaleza constitutiva, la cual est destinada a eliminar los efectos jurdicos
producidos en un proceso en el cual se interpone la impugnacin, por lo tanto es
distinta la accin, la pretensin y la resistencia inicial de dicho proceso.
Otros, en cambio, nos sealan que es necesario distinguir para calificar la
naturaleza jurdica, segn el medio de impugnacin se dirija o no contra sentencias
firmes.
De manera que resulta obvio, en un primer trmino, que el derecho de
impugnar resoluciones de direccin procesal no puede separarse del contenido del
derecho de accin, que las partes ejercen continuamente durante el proceso.
En cuanto al derecho a impugnar las sentencias finales, parece lgico
distinguir el caso de que stas sean firmes y supongan, por lo tanto, la terminacin del
proceso, y el de que no hayan adquirido firmeza. En el segundo supuesto, aquel
derecho no es distinto de la accin inicial. En el primero, es decir, en los casos de
revisin, rescisin de sentencias dictadas en rebelda y otros medios de impugnacin
de la cosa juzgada, el derecho de impugnacin s que puede concebirse como una
nueva accin o pretensin de carcter constitutivo.
Siguiendo al profesor Orellana podemos decir que el derecho de impugnacin
presenta las siguientes caractersticas:6
a).- Se trata de un derecho consagrado en la Carta Fundamental y desarrollado
en las leyes de procedimientos.
b).- Es un derecho de carcter subjetivo, por cuanto slo pueden ejercerlo la
parte que ha sufrido un agravio o perjuicio por la dictacin de una resolucin judicial.
c).- Se trata de un derecho que precluye, ya que debe ser ejercido dentro del
plazo u oportunidad procesal que indique la ley. Esto se traduce en la necesidad de
establecer un lmite en el tiempo para el ejercicio de este derecho, o de lo contrario, las
resoluciones no lograran alcanzar el carcter de cosa juzgada, por lo tanto el avance
del proceso no sera posible ni la litis lograra llegar a una solucin definitiva.

3.- Los recursos procesales.

3.1.- Concepto.
6

Ob cit., pgina 14.

El profesor Fernando Orellana explica en su obra que, desde el punto de vista

etimolgico, la expresin recursos proviene del latn recursus, que significa la vuelta o
retorno de alguna cosa. Agrega que, jurdicamente, la misma palabra denota tanto el
recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como medio de
impugnacin por virtud del cual se recorre el proceso. En definitiva, sostiene que los
recursos procesales son medios de impugnacin, actos jurdicos procesales, de parte o
de terceros para solicitar la enmienda o nulidad de una resolucin judicial no firme,
que causa agravio o gravamen, solicitndole al mismo tribunal o al superior jerrquico
que resuelva el asunto conforme a derecho.7
El profesor Cristian Maturana, por su parte, define el recurso como el acto
jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin activa para actuar, mediante el
cual impugna una resolucin judicial, dentro del mismo proceso que se pronunci,
solicitando su revisin a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con
su dictacin. Acto seguido agrega, que es un medio tcnico que ejerce una parte
dentro del proceso en que se dict una resolucin para la impugnacin y subsanacin
de los errores de que eventualmente puede adolecer una resolucin judicial, dirigido a
provocar la revisin de la misma, ya sea por el juez que la dict o por otro de superior
jerarqua.8
El mismo autor expresa que, en general, puede hablarse de la existencia en el
proceso de un derecho a recurrir, cuya naturaleza es estrictamente procesal y que es
uno de los varios que surgen de la relacin jurdica procesal. Aade, que se trata de
un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier ttulo y
condicin, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o
perjuicio.
Para el profesor Gonzalo Cortez los recursos procesales son un tipo o clase de
medio de impugnacin a travs de los cuales se pretende un nuevo examen de las
cuestiones fcticas o jurdicas resueltas en una resolucin que aun no ha alcanzado
firmeza. Se hacen valer dentro del mismo proceso en el que fue pronunciada la
resolucin y su objetivo apunta a que dicha resolucin sea modificada o anulada en
razn de resultar perjudicial a quien interpone el recurso.9
Aade el mismo autor que los recursos procesales constituyen el medio de
impugnacin por antonomasia y se caracterizan por estar referidos a resoluciones que
7

Ob cit., pgina 15.

Ob cit, pgina 3.
9
Gonzalo Cortez Matcovich El Recurso de Nulidad, editorial LexisNexis, Santiago Chile, segunda
edicin, noviembre de 2006, pgina 4.
8

aun no han alcanzado firmeza, incidiendo de esta manera en un proceso pendiente y

prolongando esta pendencia. El recurso se interpone contra una resolucin que no ha
producido el efecto de cosa juzgada formal, por lo que el proceso no ha terminado, sino
que continua en su estado de recurso, correspondiente a la misma accin que se
intent. De ah que, a diferencia de otros medios de impugnacin, el recurso es un
medio de pasar a otro grado de la jurisdiccin, sin romper la unidad del proceso.

3.2.- Los recursos y la estructura orgnica del ente jurisdiccional.

El sistema de recursos procesales implementado en un Estado debe ser
coherente con la estructura orgnica de los tribunales. Resulta interesante, en este
aspecto, el anlisis efectuado por Mirjan Damaska, quien distingue entre los modelos
jerrquicos y paritarios, esto es, diseos ideales hacia los cuales tienden las
estructuras judiciales de los Estados.10
As para el ideal jerrquico resulta obvia la conexin entre el ordenamiento
vertical del poder y la revisin de las resoluciones judiciales. Como consecuencia de lo
anterior, la etapa de revisin no se concibe como un evento extraordinario, sino como
una secuela de la adjudicacin original que se debe esperar en el curso normal de los
hechos. Cuando la revisin es rutinaria, tambin es normal posponer la ejecucin de
la decisin original hasta que ha hablado el poder superior. La revisin jerrquica no
slo es regular sino tambin extensa. Hay pocos aspectos de las sentencias del
tribunal inferior que sean inmunes a la supervisin: hecho, derecho y lgica son todos
juego limpio para el escrutinio y la posible correccin. En dicho contexto, tiene sentido
requerir del inferior que establezca claramente sus decisiones y el porqu; adems,
una vez que ha resuelto, el episodio procesal conducido ante l llega a su final: las
correcciones de su decisin, si son necesarias, slo pueden ser hechas por los
superiores. Las revisiones simultneas de un juicio por diferentes estratos de poder
violan el sentido jerrquico de orden y rango.
La gran significacin atribuida al control de calidad por superiores en una
organizacin jerrquica inevitablemente desvirta la importancia de la toma de
decisiones original, la que adquiere un aura de provisionalidad. Ello explica que un
sistema de apelacin regular y extendido sea visto como una garanta esencial de una
administracin de justicia limpia y ordenada, o como componente esencial de los
debidos procesos personales.
10

DAMASKA, MIRJAN Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago abril de 2000, pginas 87 a 90 y 104 a 107.

En un aparato horizontal de justicia, propia de un ideal paritario, el hecho de

que las decisiones originales sean presumiblemente las finales, no implica que sean
aplicadas de manera inmediata. Sin nadie para vigilar sus espaldas, el rgano
decisorio puede resolver provisional o condicionalmente: puede cambiar de parecer.
Por esto, una posibilidad de alterar las decisiones es inducir al juez a revisar su
decisin o permitir una nueva audiencia. Las mociones para reconsiderar son tan
normales y prevalentes en el aparato paritario de poder como las peticiones para una
apelacin superior en las organizaciones judiciales jerrquicas. Otra posibilidad es que
las partes afectadas aprovechen las relaciones horizontales entre los funcionarios del
ideal paritario, e intenten frustrar la aplicacin de las decisiones que son inmunes al
ataque directo. Sin esperar que los procedimientos con una salida anticipada
desfavorable lleguen al final de su curso, estas personas pueden instituir otra accin,
siguiendo ms o menos el mismo asunto ante otro funcionario con la esperanza que la
segunda decisin, esta vez favorable, anule los efectos de la primera.
Pese a los instrumentos que permiten la modificacin de decisiones es
caracterstico de los procesos de un solo nivel de poder que los aparatos procesales
diseados para la rectitud de las decisiones (control de calidad), precedan ms que
sigan a la decisin inicial. Slo en este temprano punto los actores procesales sienten
que tienen un control real de las cosas; malamente pueden permitirse esperar a ver si
un error procesal puede afectar de manera negativa el veredicto final, o en el caso
afirmativo, confiar en persuadir posteriormente al juez para que cambie de opinin.
Un traspi procesal temprano puede requerir que un juicio sea abortado y que el
procedimiento vuelva a empezar.
El proceso legal acaba casi siempre con el pronunciamiento de la decisin por
el juez de primera instancia. Lejos de ser una secuela regular del juicio, o una etapa
posterior del proceso normalmente anticipada, la revisin de superior es de naturaleza
extraordinaria e independiente. En razn de lo anterior, tiene sentido tratar el juicio
original como cosa juzgada y permitir su ejecucin. La apelacin espordica es una
base que sirve para postergar la ejecucin. Tambin parece apropiado dejar que el
juicio en el tribunal conduzca de inmediato a una diversidad de efectos colaterales.
Como no se ha descartado realmente la nocin fundamental de que el juicio en un
tribunal acaba con el proceso penal, la revisin de una absolucin se percibe como
injusta, como una amenaza nueva o doble, antes que como una simple continuacin
del procedimiento original. Adems, cuando se anula una sentencia desfavorable, en

muchos sentidos el nuevo juicio es considerado independiente, un nuevo proceso,

antes que parte de un proceso en curso.
En este sistema hbrido, pero bsicamente paritario, las sentencias slo podrn
impugnarse cuando el presunto juez de ltima instancia haya fallado de manera tan
grave que su decisin sea hasta cierto punto perversa y su jurisdiccin, si la tiene,
est perdida. Si fuese posible cambiar las decisiones sobre la sencilla base de que
puedan ser errneas, desde luego la revisin dejara de ser un remedio excepcional.
Un retoo de esta prctica de limitar la decisin es que a los jueces de primera
instancia difcilmente se les pedir que proporcionen justificaciones claras y profundas
de sus hallazgos. Cuando la revisin es espordica y limitada a los errores ms
notables,

normalmente

bastan

razones

fragmentarias

concluyentes.

Otra

consecuencia de esta situacin es que cuando se da, la revisin asume un carcter

indirecto: antes de verificar lo adecuado de las decisiones razonadas, la autoridad
superior intenta reconstruir lo que se decidi en realidad, y especula sobre la
posibilidad de si un juez razonable hubiese llegado al resultado impugnado por el
apelante.

3.3.- Requisitos o elementos de los recursos.

La admisibilidad de los recursos depende del cumplimiento de determinados
requisitos o elementos que deben concurrir copulativamente, son los siguientes:11
a).- El recurso debe estar contemplado en la ley, determinando el tribunal
que debe conocer de l y el procedimiento que debe seguirse para su resolucin.
En lo que respecta a la legalidad del medio de impugnacin, las partes y
terceros legitimados slo pueden recurrir en contra de una resolucin judicial cuando
el legislador les haya otorgado expresamente tal arbitrio, en caso contrario ser
inadmisible por improcedente.
En cuanto al tribunal que conozca y resuelva, la CPR en su artculo 77 dispone
que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los
tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia
en todo el territorio de la Repblica. Esa ley es el Cdigo Orgnico de Tribunales, texto
normativo que regula, de un modo general, los tribunales competentes para conocer
de los recursos, sin perjuicio de lo que se establezca en leyes especiales.
Finalmente, en lo que dice relacin con la ritualidad que debe seguirse para su
tramitacin y decisin, se estar a lo preceptuado en los Cdigos Procesales de comn
11

Fernando Orellana, ob cit., pginas 17 y 18; Cristian Maturana, ob cit., pginas 5 y 6.

10

aplicacin y en leyes especiales, siempre bajo el estndar de un justo y racional

procedimiento, de acuerdo a lo previsto en el artculo 19 N 3 inciso 5 de la CPR.
b).- Debe tratarse de un acto jurdico procesal de parte o de quien tenga
legitimacin para actuar.
Se trata de un acto procesal unilateral de parte sometido a las formalidades
que en cada caso disponga la ley adjetiva, so pena de inadmisibilidad.
Las partes del juicio estn legitimadas para recurrir de las decisiones
judiciales, sin embargo, adems de ellas, pueden hacerlo tambin los que podran
haber sido parte en el procedimiento en que se pronunci la sentencia, como los
terceros interesados, de acuerdo a lo sealado en el artculo 24 del CPC. En el mbito
procesal penal reformado, atentos a lo dispuesto en el artculo 352 del CPP, pueden
recurrir el Ministerio Pblico y los dems intervinientes agraviados por la resolucin,
slo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
Acota el profesor Maturana que, por no tratarse de actos de parte, no
constituyen recursos determinados actos que llevan a cabo de oficio los rganos
jurisdiccionales, ya sea como motivo de la interposicin deficiente de un recurso, como
ocurre en la casacin en el fondo de oficio, o con motivo de la dictacin de una
resolucin

judicial

respecto

de

la

cual

el

tribunal

superior

conociendo

posteriormente, puede conducir a su invalidacin oficiosa por estimar que se han

incurrido en vicios en el proceso o en su dictacin como ocurre en la casacin en la
forma de oficio o en graves faltas o abusos que conducen al ejercicio de las facultades
disciplinarias.12
c).- La existencia de un agravio o perjuicio para el recurrente.
Comenta Fernando Orellana que este requisito ya se encontraba en las
Partidas, al expresar: Alzar se puede todo ome libre de juicio que fuese dado contra l
si se sintiere por agraviado.13
Agrega este autor que el perjuicio o gravamen debe ser personal de quien lo
intente, es decir, quien recurre debe ser perjudicado por la sentencia, sin que pueda
llevarse a cabo a nombre de terceras personas.
La resolucin impugnada debe ser agraviante para la parte que recurre,
gravamen o perjuicio que se manifiesta en su parte dispositiva y no en la
considerativa, pues es en aquella parte en la cual el tribunal se pronuncia acerca de
las peticiones de las partes.
12
13

Ob cit., pgina 7.
Ob cit., pgina 18.

11

El agravio puede existir no slo respecto de una parte, sino que respecto de
todas las partes en el proceso con motivo de la dictacin de una resolucin judicial,
puesto que ella en su parte dispositiva puede no haber acogido ntegramente las
peticiones de todas stas. En tal caso, la sentencia causar agravio o perjuicio a
ambas partes, y las dos se encontraran facultadas para recurrir.
Ese tipo de resoluciones, que perjudican a ambas partes, son las que generan
la posibilidad de la adhesin del recurso, segn veremos ms adelante.
En el mbito civil, en los juicios de hacienda, el artculo 751 del CPC
contempla en forma especfica los casos en que una sentencia definitiva causa agravio
o perjuicio a una de las partes, esto ocurre cuando: a) la sentencia no acoge
totalmente la demanda (agravio para demandante); b) la sentencia no acoge totalmente
la reconvencin (agravio para el actor reconvencional); c) la sentencia no desecha en
todas sus partes la demanda (agravio para el demandado), y d) la sentencia no
desecha

en

todas

sus

partes

la

reconvencin

(agravio

para

demandado

reconvencional).
En consecuencia, no tiene inters en recurrir, la parte que ha obtenido entera
satisfaccin de su pretensin principal y cuestiones accesorias. Si una parte obtiene
sentencia favorable pero el tribunal no condena en costas a la otra parte, la primera
tiene derecho a impugnar la resolucin judicial para que la parte vencida sea
condenada en costas.
d).- La existencia de una resolucin judicial que pueda ser impugnable,
dentro del mismo proceso.
El derecho al recurso no es ms que una derivacin del derecho de accin que
se ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dict la resolucin. Existe una
relacin de todo a parte entre la accin y el recurso, siendo ste el medio para que la
parte contine con su actividad dentro del proceso a travs de una nueva etapa, para
los efectos de obtener la dictacin de una resolucin que resuelva el conflicto. En este
sentido se podra sealar que el recurso no es ms que el medio para pasar de una a
otra fase del proceso, sin romper la unidad de ste.
La doctrina mayoritaria entiende que con la interposicin de un recurso no se
genera un proceso, sino que a lo sumo se abre una nueva fase dentro del mismo
procedimiento. El recurso no supone un proceso diferente, sino que en l se desarrolla
el derecho de accionar para poner en ejercicio la jurisdiccin dentro de la fase procesal

12

correspondiente, sin que se rompa la unidad del proceso a travs del cual se obtendr
la solucin del conflicto.
De otro lado, por razones de certeza jurdica, se establecen lmites para el
ejercicio del derecho a recurrir, debiendo hacerse efectivo dentro de un plazo fatal. Se
busca equilibrar los valores en juego: por un lado, velar por la recta aplicacin del
derecho o la actuacin de la ley, evitando los errores en el juzgamiento, y por otro lado,
dirimir de un modo cierto el conflicto, con fuerza de cosa juzgada.
En palabras del maestro Chiovenda Para proveer a la certeza de la esfera
jurdica de los litigantes, dando un valor fijo y constante a las prestaciones, la
organizacin jurdica quiere que la actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez
(aunque ordinariamente con la posibilidad de varios grados). Aplicando la ley del
mnimo medio, tiende al mximo resultado con el mnimo empleo de actividad; entre
las ventajas de la certeza jurdica y los datos de los posibles errores del juez en el caso
concreto concede predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los trminos para
impugnar una sentencia, sta deviene definitiva, y de ah deriva que la declaracin de
la voluntad de la ley que ella contiene deviene indiscutible y obligatoria para el juez en
cualquier juicio futuro. Por lo tanto, la cosa juzgada contiene en s misma la
preclusin de cualquier cuestin futura. La institucin de la preclusin es la base
prctica de la eficacia de la sentencia; quiere decir que la cosa juzgada substancial
(obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal
(preclusin de las impugnaciones).14
De all que el recurso se interpone siempre en contra de una resolucin que no
ha producido cosa juzgada formal, puesto que se trata de un proceso que no ha
terminado por restarse una fase recursiva, por lo que contina pendiente. El trmino
del proceso se produce por la cosa juzgada formal, la que se genera con la preclusin
de los recursos en contra de la resolucin que decide el conflicto.
e).- la revisin de la resolucin impugnada.
El objeto que se persigue mediante el recurso es la eliminacin del agravio
generado en la resolucin, lo que puede lograrse mediante su reforma o a travs de su
nulidad.
Se persigue la reforma de una resolucin, cuando ella ha sido dictada
cumpliendo los requisitos legales, pero se estima por la parte recurrente que en ella no
se ha resuelto en forma justa, de acuerdo con lo solicitado dentro del proceso. As
ocurre con los recursos de reposicin y apelacin.
14

Citado por Cristian Maturana, ob cit., pgina 11.

13

Se persigue la nulidad o invalidacin de una resolucin, cuando ella ha sido

dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, requirindose su
invalidacin por las causales especficas previstas por el legislador para los efectos de
eliminar el agravio que se le ha causado con su dictacin. As ocurre con los recursos
de casacin de forma y de fondo y de nulidad en el sistema procesal penal reformado.

3.4.- Fuentes de los recursos.

3.4.1.- La Constitucin Poltica de la Repblica.

La Carta Fundamental constituye fuente directa e indirecta de los recursos
procesales.
Acta como fuente directa respecto de todos aquellos recursos acciones
constitucionales - establecidos en su texto, dentro de los cuales podemos mencionar la
accin de proteccin, contenida en el artculo 20 de la CPR, la accin de amparo,
regulada en el artculo 21 del mismo cuerpo normativo, y la accin de reclamacin por
privacin de la nacionalidad, del artculo 12.
Acta como fuente indirecta mediante el establecimiento de normas que se
vinculan a instituciones generales del derecho procesal, dentro de las cuales estn los
recursos. Dentro de las bases de la institucionalidad, desde el artculo 7 se deduce
que el sistema de recursos forma parte de la limitacin de la rbita de las funciones de
los distintos organismos del Estado, y de los derechos y deberes constitucionales, de
acuerdo a lo indicado en el artculo 19 N 3 y 7, y artculos 76 y 77, se desprende: a)
que la Constitucin consagra el debido proceso legal, donde los recursos velan por la
justicia y racionalidad de las resoluciones; b) que se asegura el derecho a la libertad y
seguridad individual, protegidos directamente por las acciones constitucionales ya
mencionadas; c) que los tribunales tienen la facultad de conocer las causas y dentro
de esta facultad se entienden incorporados los recursos procesales; y d) al sealar que
una Ley Orgnica Constitucional regular la organizacin y atribuciones de los
tribunales, reglamenta indirectamente el sistema de recursos, al otorgar las
competencias necesarias para el conocimiento de los respectivos arbitrios correctivos.

3.4.2.- El Cdigo Orgnico de Tribunales.

Tambin acta como fuente directa o indirecta de los recursos procesales.

14

Como fuente directa, por cuanto seala los tribunales que van a conocer de los
diversos recursos devolutivos, siendo stos las Cortes de Apelaciones y la Corte
Suprema. Se constata aqu una aplicacin del principio jerrquico de los tribunales,
pues segn la naturaleza del recurso y la instancia en que se conoce, ellos son de
competencia del tribunal superior jerrquico del que dict la resolucin que se
impugna por va de apelacin, casacin o nulidad, la nica salvedad la encontramos
en este ltimo medio de impugnacin cuando se esgrime la causal genrica
contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP en que la Corte Suprema conoce de un
recurso deducido en contra de una sentencia definitiva dictada por un tribunal de
juicio oral en lo penal o juez de garanta.

Adems reglamenta el recurso de queja

(artculos 545 y siguientes del COT) por falta o abuso en la dictacin de las
resoluciones de carcter jurisdiccional (sentencia definitiva o interlocutoria que ponga
fin al juicio o haga imposible su justificacin), pudiendo importar la modificacin de la
resolucin impugnada y conllevar, adems, la aplicacin de una medida disciplinaria
al juez o jueces que la hubieren pronunciado.
Como fuente indirecta, en tanto el artculo 276 del COT establece el recurso de
reposicin en carcter administrativo, que procede slo respecto de las resoluciones
que versan sobre la calificacin de los jueces, como tambin la apelacin por la misma
causa.

3.4.3.- El Cdigo de Procedimiento Civil.

Reglamenta inorgnicamente los recursos procesales propiamente tales, al
hacer mencin de ellos en su Libro I (disposiciones comunes a todo procedimiento) y
en su Libro III (procedimientos especiales).
Para el profesor Fernando Orellana, sin duda que la intencin del legislador de
establecer los recursos procesales en el Libro I, es que stos se hagan aplicables a todo
procedimiento de carcter general y especial que se contemple en el Cdigo, salvo que
exista una norma expresa en contrario.15
En cuanto a los recursos que contempla y reglamenta se encuentran los
siguientes: reposicin (artculo 181 CPC), aclaracin, rectificacin y enmienda (artculo
182 CPC), apelacin (186 y siguientes CPC), de hecho, de casacin (Ttulo XIX del
Libro III CPC) y de revisin (Ttulo XX del Libro III CPC).

3.4.4.- El Cdigo de Procedimiento Penal.

15

Ob cit., pgina 21.

15

Este cuerpo normativo emplea el mismo sistema del CPC, pero con mucho
menor reglamentacin.
En el Libro I establece las disposiciones generales para el juicio criminal.
Dentro de ste, el sistema de tratamiento de los recursos no es igual que en el CPC. La
mayor diferencia la encontramos en el recurso de apelacin, ya que en el Cdigo de
Procedimiento Penal el recurso de apelacin, y los recursos en general, no estn
reglamentados en forma orgnica. Existen normas dispersas a lo largo del Libro I e
incluso se reglamenta la apelacin en forma especial dentro de la sentencia definitiva
en los artculos 510 y siguientes. Sin perjuicio de ello, el Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal reglamenta habitualmente la apelacin en forma casustica al referirse a
diversas resoluciones.
En el Libro II regula el recurso de casacin en la forma y en el fondo en los
artculos 535 y siguientes. Lo hace con una modalidad trascendental ya que son
normas especiales respecto de las normas civiles de casacin. Por lo tanto, la
estructura bsica aplicable del recurso de casacin en materia penal es la del CPC,
salvo las modificaciones que introduce el Cdigo de Procedimiento Penal.
En el Libro III, reglamenta en su Ttulo VII la revisin de las sentencias penales
condenatorias firmes por crmenes y simples delitos, empleando en varios de sus
preceptos la voz recurso, en circunstancias que se trata de una verdadera accin
extraordinaria de nulidad.16

3.4.5.- El Cdigo Procesal Penal.

Este cuerpo legal realiza una regulacin orgnica de los recursos en su Libro
III, contemplando en su ttulo I las Disposiciones Generales aplicables en la
interposicin de cualquier recurso, salvo norma especial diversa; en el Ttulo II
reglamenta el recurso de reposicin; en el Ttulo III regula el recurso de apelacin; en
el Ttulo IV regula el recurso de nulidad, y en el prrafo III del Ttulo VIII del Libro IV
regula la accin de revisin de sentencias condenatorias firmes.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en diversas
disposiciones del CPP se contemplan disposiciones especiales respecto de la
procedencia del recurso de apelacin y, adems, se contempla la existencia de una
accin de amparo ante el juez de garanta (artculo 95 CPP).
La forma en que se regulan los recursos en el nuevo sistema procesal penal es
la que sigue: en primer lugar, se rigen por las reglas especiales contempladas para
16

En este sentido Cristian Maturana, ob cit., pgina 17.

16

cada recurso en el CPP; en segundo lugar, se aplican las reglas generales contenidas
en el Ttulo I del Libro III del CPP; en tercer lugar, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 361 del CPP, rigen supletoriamente las reglas del Ttulo III (Del Juicio Oral) del
Libro II del CPP; finalmente, en atencin a lo sealado en el artculo 52 del CPP,
podrn aplicarse, tambin supletoriamente, las disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del CPC, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en el CPP
o en leyes especiales. En razn de lo ltimo, estimamos procedente en esta materia la
aclaracin, rectificacin o enmienda.
Por ltimo y an cuando el CPP nada dice, deben entenderse aplicables las
acciones constitucionales, especialmente la de amparo, y el recurso de queja.

3.5.- Clasificacin de los recursos.

Los recursos procesales se han clasificado tradicionalmente desde tres puntos
de vista: segn la finalidad que persiguen, segn el tribunal ante el cual se interponen
y cul es el que falla o resuelve y segn su procedencia en contra de una mayor o
menor cantidad de resoluciones judiciales.
Existen, adems, otras clasificaciones que tambin sern analizadas.

3.5.1.- Recursos procesales segn la finalidad que persiguen.

En esta primera categora podemos distinguir los siguientes:
a).- Recursos de nulidad.
Dentro de esta clase de recursos encontramos la revisin de sentencias
condenatorias firmes, los recursos de casacin en la forma y en el fondo y el recurso
de nulidad del sistema procesal penal.
b).- Recursos de enmienda.
Dentro de esta clase encontramos los recursos de reposicin y apelacin.
c).- Recursos (acciones) que tienen por finalidad proteger las garantas
constitucionales.
Dentro de esta clase de medios de impugnacin encontramos las acciones
constitucionales de proteccin, de amparo de la libertad personal y seguridad
individual y de amparo econmico.
d).- Acciones que persiguen la declaracin de ciertas y determinadas
circunstancias.

17

Dentro de esta clase de medios de impugnacin encontramos la accin de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
e).- Recursos que tienen por fin ejercer la funcin disciplinaria.
Dentro de esta clase encontramos el recurso de queja.

3.5.2.- Recursos procesales segn el tribunal ante el cual se interponen y

cul es el que falla o resuelve el correspondiente recurso.
Dentro de esta categora podemos distinguir los siguientes:
a).- Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dict la
resolucin que se impugna, siendo el mismo tribunal quien falla o resuelve.
Dentro de esta clase encontramos el recurso de aclaracin, rectificacin y
enmienda, y el recurso de reposicin. A esta clase de recursos se les denomina de
retractacin.
b).- Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dict la
resolucin que se impugna, siendo el superior jerrquico quien falla o resuelve.
Dentro de stos encontramos el recurso de apelacin, el recurso de casacin y
el recurso de nulidad del nuevo sistema procesal penal.
En el caso de los jueces rbitros, el tribunal superior jerrquico para los
efectos de la interposicin de un recurso de queja es la Corte de Apelaciones respectiva
(artculo 63 N 2 del COT).
c).- Recursos que se interponen directamente ante el tribunal llamado a
resolverlos.
Dentro de stos encontramos el recurso de hecho, el de revisin y el de queja.

3.5.3.- Recursos procesales segn su procedencia en contra de una mayor

o menor cantidad de resoluciones judiciales.
Dentro de esta clasificacin podemos distinguir entre los llamados recursos
ordinarios y extraordinarios.
a).- Los recursos ordinarios.
Son aquellos que proceden contra la mayora de las resoluciones judiciales y
respecto de los cuales el legislador no ha establecido alguna causal especfica, de
manera tal que se posibilita su interposicin por el hecho de existir un perjuicio o
gravamen causado por una resolucin.

18

Dentro de este tipo de recursos podemos mencionar la reposicin y la apelacin

en materia civil, pues en el nuevo sistema procesal penal procede en contra de ciertas
y determinadas resoluciones pronunciadas por el juez de garanta (artculos 352, 364
y 370 del CPP).
b).- Los recursos extraordinarios.
Son aquellos que proceden contra ciertas y determinadas resoluciones
judiciales, y respecto de los cuales el legislador ha establecido causales especficas.
Dentro de esta categora encontramos el recurso de casacin, tanto en la forma
como en el fondo, el recurso de revisin y el recurso de queja. Tambin podemos
incluir en esta clase al recurso de apelacin y nulidad en el sistema procesal penal
reformado.

3.5.4.- Recursos procesales segn la fuente de la cual emanan.

Dentro de esta clasificacin podemos distinguir las acciones constitucionales,
como el amparo, la proteccin, la inaplicabilidad y la reclamacin por prdida de
nacionalidad, y los recursos legales, que se encuentran establecidos en los diversos
Cdigos y leyes.

3.5.5.- Recursos procesales segn la resolucin objeto de la impugnacin.

De acuerdo a esta clasificacin los recursos se dividen en principales e
incidentales.
a).- Recurso principal, es aquel que se interpone contra una resolucin que
resuelve el conflicto de relevancia jurdica sometido al conocimiento del tribunal
respectivo, as por ejemplo el recurso de apelacin procede por regla general contra las
sentencias definitivas.
b).-

Recurso

incidental,

es

aquel

que

se

interpone

contra

aquellas

resoluciones que no resuelven el conflicto, por ejemplo la reposicin con apelacin

subsidiaria contra la sentencia interlocutoria de prueba.

3.5.6.- Recursos procesales devolutivos y no devolutivos.

Los recursos devolutivos son aquellos cuya resolucin o fallo corresponde al
tribunal superior jerrquico del que dict la resolucin impugnada. Al tribunal
superior se le denomina tribunal ad quem, mientras que el tribunal que dicta la

19

resolucin recurrida se denomina tribunal a-quo. Son de este tipo los recursos de
apelacin, de queja y de casacin.
Los recursos no devolutivos son aquellos cuya tramitacin y resolucin
corresponde al mismo tribunal que dict la sentencia que se impugna. Es de este tipo
el recurso de reposicin.

3.5.7.- Remedios y recursos procesales.

Se les llama recursos a aquellos medios de impugnacin que tienen efectos
devolutivos, como la apelacin y la casacin. Mientras que los remedios son todos los
que no tienen efecto devolutivo, como la reposicin.

3.5.8.- Recursos procesales principales y por adhesin.

En esta distincin nos encontramos frente a un mismo tipo de recurso,
existiendo nicamente diferencia temporal respecto al momento de su planteamiento.
El recurso principal es el que se plantea primero y el recurso de adhesin
aprovecha la interposicin del principal, por la parte contraria. Procede la adhesin en
la apelacin y en el recurso de nulidad en materia penal.

3.6.- Principios que rigen los recursos en nuestro ordenamiento jurdico.

Las grandes directrices u orientaciones de carcter procesal que inspiran los
recursos en nuestro sistema son: el principio de legalidad, el principio de jerarqua, el
principio de doble instancia, el principio de preclusin y el principio dispositivo.

3.6.1.- El principio de legalidad.

Slo la Constitucin o la ley pueden establecer los mecanismos de impugnacin
de las resoluciones judiciales. Las partes no pueden crear recursos procesales, s
pueden renunciar a ellos.

3.6.2.- El principio de jerarqua.

Esta directriz se aplica preferentemente para determinar cul es el tribunal
competente para conocer del recurso, existiendo escasas excepciones sealadas
expresamente por la ley.

20

La regla general indica que es competente para conocer de un recurso procesal

el tribunal superior jerrquico de aqul que pronunci la resolucin que se impugna.
Hacen excepcin a esta regla el recurso de reposicin, que es conocido por el mismo
tribunal que dict la resolucin impugnada, y el recurso de nulidad en materia penal,
en los casos en que es conocido por la Corte Suprema.
Coherente con lo anterior, en nuestro pas existe una organizacin jerrquica
de los tribunales de justicia, la cual se encuentra constituida por tribunales inferiores
y superiores, los primeros compuestos por los jueces y tribunales letrados y los
segundos por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

3.6.3.- El principio de la doble instancia.

Tanto en materia civil como en el antiguo procedimiento penal, el legislador
establece como regla general el principio de la doble instancia para la garanta del
debido proceso. En materia civil tal orientacin se encuentra supeditada a la
importancia pecuniaria del asunto o negocio. Excepcionalmente, los asuntos de
relevancia jurdica se conocen y fallan en nica instancia.
La segunda instancia es ejercida normalmente por las Cortes de Apelaciones y,
excepcionalmente, por la Corte Suprema.
El fundamento de la doble instancia se encuentra en el deseo de evitar
resoluciones injustas o arbitrarias, adems de satisfacer el afn de todo litigante de
poder hacer revisar las resoluciones que le causen algn agravio o perjuicio.
En el nuevo sistema procesal penal, la regla general la constituye la nica
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelacin en contra de las
sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral conocido por el tribunal penal
colegiado y en el juicio oral simplificado, conocido por los jueces de garanta. Adems
se establece que el aludido recurso slo procede respecto de la sentencia definitiva que
se dicta en el procedimiento abreviado y en determinadas resoluciones dictadas por
los jueces de garanta.

3.6.4.- El principio de preclusin.

Por regla general los recursos procesales deben deducirse dentro de una
oportunidad o plazo fatal, de modo que si ellos se deducen transcurrida que sea dicha
oportunidad, sern declarados inadmisibles por haberse extinguido o precluido la
facultad por el solo ministerio de la ley.

21

Para los efectos de deducir los recursos se establecen por regla general plazos
de das, que son individuales y no comunes para las partes. Sin embargo,
excepcionalmente existen casos en los cuales el legislador ms que un plazo contempla
un instante preciso para deducir el recurso, como ocurre en el nuevo proceso penal
con el recurso de reposicin en contra de las resoluciones dictadas en audiencias
orales, en las cuales ste es procedente solo si no hubiere precedido un debate,
debiendo deducirse el recurso tan pronto se dictaren (artculo 363 CPP).
Por otra parte, debemos tener presente que en los recursos se presenta otra
modalidad muy importante de preclusin, como es aquella denominada consumacin,
consistente en que la facultad de recurrir se agota o extingue cuando ella se ha
ejercido. En consecuencia, deducido que sea un recurso se agota la posibilidad de
ejercer ese medio de impugnacin, cualquiera fueren los motivos que se hubieren
omitido en la interposicin del recurso primitivamente deducido.
Una clara consagracin de este principio lo encontramos en el recurso de
casacin respecto del cual se establece que interpuesto el recurso no podr hacerse
variacin de ningn gnero. Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso
se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia recaer
nicamente sobre las causales alegadas en tiempo y forma (artculo 774 del CPC).

3.6.5.- Principio dispositivo.

Los recursos procesales son medios de impugnacin que por regla general
funcionan o se ponen en movimiento por iniciativa de las partes, de manera que si
stas no reclaman del vicio que le causa perjuicio, ste queda subsanado.

3.7.- Fines u objetivos de los recursos procesales.

Para Fernando Orellana los fines u objetivos que persiguen los recursos son
tres: la nulidad de una resolucin, su enmienda y otros objetivos, atendida la
naturaleza del recurso.17

3.7.1.- Nulidad de una resolucin.

En nuestro sistema existen dos tipos de recursos que tienen por objeto dejar
sin efecto una resolucin judicial, cuando se ha dictado con prescindencia de sus
requisitos de validez, nos referimos a la casacin, en sus dos facetas de forma y de

17

Ob cit., pginas 37 y 38.

22

fondo, y a la nulidad en materia penal. Esto es sin perjuicio de la accin de revisin de

las sentencias condenatorias firmes.

3.7.2.- Enmienda de una resolucin.

La enmienda de una resolucin se refiere a su modificacin, ya sea total o
parcial. En nuestro sistema el recurso de enmienda por excelencia es el recurso de
apelacin, sin perjuicio de la reposicin.

3.7.3.- Objetivos que persiguen los recursos atendiendo a su naturaleza

jurdica.
Los recursos conocidos por los tribunales en el ejercicio de sus facultades
jurisdiccionales, tienen por objeto perseguir la enmienda o nulidad de la resolucin
que se impugna. Mientras que los recursos (acciones) que conocen los tribunales en
ejercicio de sus facultades conservadoras, tienen por objeto que el rgano
jurisdiccional declare una determinada situacin, la que procede para el amparo o
proteccin de las garantas constitucionales frente a cualquier acto ilegal o arbitrario
que las vulnere.

3.8.- Facultades en virtud de las cuales se conocen los distintos recursos.

Por regla general los tribunales de justicia conocen de los recursos procesales
por medio de sus facultades jurisdiccionales, as ocurre con los recursos de
reposicin, apelacin, de hecho, revisin, casacin y de nulidad en materia penal.
No obstante lo anterior, los tribunales no slo gozan de facultades
jurisdiccionales, sino tambin de otras facultades en virtud de las cuales stos pueden
conocer de otros recursos procesales, se trata de las facultades conservadoras,
disciplinarias y econmicas.
En ejercicio de las facultades conservadoras los tribunales conocen de los
recursos de amparo, proteccin y amparo econmico.
En ejercicio de las facultades disciplinarias, los tribunales conocen de los
recursos de queja y queja propiamente tal.
En ejercicio de las facultades econmicas los tribunales conocen del recurso de
aclaracin, rectificacin o enmienda.

3.9.- Recursos procesales y resoluciones judiciales.

23

Se trata de relacionar los recursos procesales con las resoluciones judiciales,

por cuanto nuestro legislador establece un recurso para cada tipo de resolucin,
segn su naturaleza jurdica.
Seala el profesor Maturana que la vinculacin entre recursos y resoluciones
es muy importante, ya que la naturaleza jurdica de estas ltimas determina la
procedencia de los primeros. Agrega que la ley muchas veces soluciona los posibles
problemas de determinacin de la naturaleza jurdica de una determinada resolucin
mencionando expresamente los recursos que proceden en su contra, situacin que
acontece en la regulacin de los recursos en el nuevo sistema procesal penal. Por otra
parte, dicha vinculacin es importante para la procedencia del recurso, porque el
legislador seal que determinado recurso procede slo frente a determinadas
resoluciones.18

3.9.1.- Sentencia definitiva.

En contra de este tipo de resolucin, cuando se ha dictado en primera
instancia procede por regla general el recurso de apelacin y en forma extraordinaria
el recurso de casacin, si operan las causales y se cumplen los requisitos sealados
por la ley.
En materia civil y penal no procede el recurso de reposicin en contra de las
sentencias definitivas. Sin embargo, en la Ley de Quiebras la resolucin que declara la
quiebra, llamada sentencia definitiva, es susceptible de reposicin.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la nica
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelacin en contra de las
sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento
simplificado. Adems, se establece como principio general la improcedencia del
recurso de apelacin en contra de las resoluciones dictadas por el tribunal oral en lo
penal y respecto de las sentencias dictadas pronunciadas por un juez de garanta slo
es procedente la apelacin en el procedimiento abreviado.
Contra las sentencias definitivas tambin son procedentes los recursos de
queja y de revisin, bajo las causales y condiciones previstas por la ley.

3.9.2.- Sentencias interlocutorias.

En este tipo de resoluciones debemos distinguir los recursos que proceden en
materia civil y en materia penal.
18

Ob cit., pgina 33.

24

En materia civil, el recurso que procede por regla general contra este tipo de
resoluciones es la apelacin. Tambin proceden los recursos de casacin y queja,
cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, y de reposicin en
los casos expresamente previstos por la ley.
En materia penal, en el antiguo procedimiento, el recurso propio de las
sentencias interlocutorias es la reposicin. En el nuevo sistema procesal penal se
contempla la misma regla, pero debe distinguirse para determinar la oportunidad de
su interposicin entre las que se dictan dentro o fuera de las audiencias orales.

3.9.3.- Autos y decretos.

El recurso propio de este tipo de resoluciones es la reposicin, y slo en forma
excepcional en contra de ellas procede la apelacin.

3.9.4.- Otras situaciones especiales.

Mencin especial efectuaremos respecto de las sentencias interlocutorias que
ponen trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin.
El artculo 64 del C de PP establece como regla general la apelabilidad de estas
resoluciones y el artculo 766 del CPC dispone excepcionalmente el recurso de
casacin en la forma y en el fondo en contra de ellas. Por su parte, el artculo 370 letra
a) del CPP seala que son apelables las resoluciones que ponen trmino al
procedimiento, hacen imposible su prosecucin o lo suspenden por ms de treinta
das.
Segn el profesor Maturana la jurisprudencia ha querido restringir la
aplicacin de los recursos de casacin en la forma y en el fondo respecto de las
sentencias interlocutorias, esto debido a que la mayora de esas resoluciones, dictadas
en los juicios ordinarios son de segundo grado, esto es, aquellas que resuelven sobre
algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria. Ninguna de estas sentencias pertenece a las de tercera clase
de las cuales estamos hablando, es decir, de aquellas que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin. Es por esto que debemos quedarnos con las
sentencias interlocutorias de primera clase para poder dilucidar en que casos
proceden las de tercera clase. Sern por lo tanto, interlocutorias de tercera clase,
aquellas que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos a favor de las
partes.19
19

Ob cit., pgina 31.

25

Agrega el autor citado que, sin embargo, debemos desechar multitud de

cuestiones accesorias, porque muchas de las sentencias interlocutorias no ponen
trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, pero en cambio establecen
derechos a favor de las partes. Por ejemplo, la sentencia interlocutoria que resuelve
sobre las tachas, denegndolas, establece derechos a favor de las partes, pero no pone
trmino al juicio o hace imposible su continuacin.
Por lo tanto, la interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su
continuacin se refiere a incidentes especiales que pueden tener por su naturaleza la
caracterstica de establecer derechos permanentes a favor de las partes.
A continuacin analizaremos algunas resoluciones especficas para delimitar la
procedencia del recurso de casacin.
a).- La nulidad procesal, la resolucin que rechaza la nulidad no es una
sentencia interlocutoria que ponga trmino al juicio. La que acoge la nulidad tampoco
le pone trmino al juicio, debiendo el tribunal establecer el estado en que queda el
procedimiento. De modo que no se trata de una sentencia interlocutoria que ponga
trmino al juicio, sino que determina la etapa a partir de la cual debe ste reiniciarse.
b).- Abandono del procedimiento, la resolucin que acoge este incidente hace
perder el procedimiento e impide la continuacin del juicio, por lo tanto es una
sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las partes y
hace imposible su prosecucin, resultando procedente a su respecto el recurso de
casacin.
La sentencia que rechaza el abandono del procedimiento no es una sentencia
interlocutoria y no pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin, por lo que
no es procedente en su contra el recurso de casacin.
c).- Incidente de incompetencia, si por la va de la excepcin dilatoria se
acoge la incompetencia absoluta de un tribunal habr que interpretar la voz juicio
referido al procedimiento en que se dicta y por lo tanto se tratara de una
interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin, lo que
hara procedente en su contra el recurso de casacin.
El

predicamento

anterior

es

compatible

con

la

consideracin

de

la

precautorias,

la

incompetencia del tribunal como primera causal de casacin formal.

d).-

Resolucin

que

se

pronuncia

sobre

medidas

jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a la calificacin de la naturaleza de esta

resolucin. Sin embargo, en este caso nunca nos encontraremos en un juicio sino que

26

ante un incidente y, por lo tanto, nunca va a tener influencia la resolucin de la

precautoria en cuanto a la prosecucin del juicio o procedimiento en que ella se
decreta o rechaza.

3.10.- Los recursos procesales y el estado de las resoluciones judiciales.

En este punto debemos distinguir entre los diversos estados en que se pueden
encontrar las resoluciones, esto es: pendientes, que causan ejecutoria, firmes o
ejecutoriadas y sentencias de trmino.

3.10.1.- Resoluciones pendientes.

Si los plazos para recurrir se encuentran en curso, no se pueden cumplir las
resoluciones judiciales.
Ahora, si se encuentra pendiente el fallo de un recurso interpuesto, debemos
distinguir: a) Si por disposicin de la ley los recursos no impiden el cumplimiento de la
resolucin, sta se transforma en una resolucin que causa ejecutoria, como ocurre,
por ejemplo, con el recurso de apelacin concedido en el solo efecto devolutivo; b) Si la
ley prohbe la situacin anterior, no se podr cumplir la sentencia, la cual necesita
llegar al estado de ejecutoria para su cumplimiento.

3.10.2.- Resoluciones que causan ejecutoria.

Como ya sealamos, son aquellas que pueden cumplirse no obstante la
interposicin de recursos en su contra.
As ocurre con el recurso de apelacin cuando es concedido en el solo efecto
devolutivo. En virtud de este efecto subsisten dos tribunales competentes: el tribunal
de primera instancia para cumplir la sentencia y el tribunal de segunda instancia que
conoce y falla de la apelacin. La competencia del tribunal de primer grado es
condicional, es decir, depende de que el tribunal de segunda instancia confirme la
sentencia apelada. Si la resolucin del tribunal de segundo grado revoca la resolucin
apelada se produce una suerte de ineficacia de lo actuado en el intertanto por el
tribunal a quo, que ms que nulidad es una resolucin (en sentido civil), al haber
fallado la condicin prevista, de confirmacin del fallo.
En el caso de los recursos de casacin en el fondo y en la forma, por regla
general, no suspenden el curso del juicio, por lo tanto las sentencias respecto de las
cuales se han deducido son sentencias que causan ejecutoria.

27

En el nuevo proceso penal, la regla general para todos los recursos se

encuentra contemplada en el artculo 355 del CPP al disponer que la interposicin de
un recurso no suspender la ejecucin de la decisin (causan ejecutoria), salvo que se
impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente
lo contrario.

3.10.3.- Sentencias firmes o ejecutoriadas.

Se encuentran en este estado una vez que han sido notificadas a las partes si
no procede recurso alguno en contra de ellas; en caso contrario, procediendo recursos,
quedarn ejecutoriadas desde que se notifique el decreto que la manda cumplir una
vez que terminen los recursos deducidos o desde que transcurran todos los plazos que
la ley concede para la interposicin de dichos recursos sin que se hayan hecho valer
por las partes (artculo 174 del CPC).
En contra de estas resoluciones procede el recurso de revisin.

3.10.4.- Sentencia de trmino.

Este tipo de sentencia se vincula a dos conceptos: la instancia y los recursos.
En la actualidad, dentro del CPC no hay elementos para poder configurar esta clase de
resolucin judicial, salvo la alusin que se efecta en el artculo 98 a propsito de la
acumulacin de autos, pues la referencia que efectuaba el artculo 153 en materia de
abandono de procedimiento fue eliminada.
Pero el C de PP en su artculo 359 permite configurar este concepto y afirmar
que sentencia de trmino es aqulla que pone fin a la ltima instancia del juicio. En
consecuencia, son de este tipo las sentencias de nica instancia y las sentencias de
segunda instancia.
Para los efectos de determinar si es posible cumplir una sentencia de trmino
habr que estarse a si los recursos que se deducen en contra de ella impiden o no que
cause ejecutoria, de conformidad a lo sealado precedentemente.

3.11.- Recursos procesales y plazos.

Los recursos procesales deben deducirse dentro de los plazos establecidos por
el legislador y solo en forma excepcional ste no establece plazos sino una oportunidad
procesal para deducirlos.

28

La vinculacin entre los plazos y los recursos resulta relevante para poder
determinar el estado procesal de una resolucin judicial, ya que por regla general
stas se encontrarn ejecutoriadas una vez transcurridos los plazos sealados por la
ley para recurrir.
Como situaciones especiales a este respecto podemos mencionar las siguientes:
a).- El recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, donde no existe un
plazo fijo para su interposicin, pues a travs de l se pretende obtener una correccin
formal de la resolucin y no una de fondo.
b).- El recurso de reposicin extraordinario, que procede contra autos y
decretos, no tiene limitacin de tiempo, siempre que se hagan valer nuevos
antecedentes (artculo 181 inciso 1 del CPC). Su fundamento es que este tipo de
resoluciones judiciales no produce la excepcin de cosa juzgada (artculo 175 del
CPC).
c).- El recurso de revisin en materia penal, donde no existe un plazo para
su interposicin, e incluso puede ser deducido por los herederos en salvaguarda de la
memoria del condenado. La razn de esto obedece al bien jurdico protegido por medio
de este recurso, como lo es la memoria de un sujeto que hubiere muerto o el castigo
injusto al que se vio sometido a l, tiene mayor valor que el establecimiento de un
plazo determinado y fatal.
En este caso, la justicia y la seguridad jurdica se contraponen, optando el
legislador por el primer principio.

3.12.- Recursos procesales y sus efectos.

En este punto nos referiremos a los efectos que causa la interposicin de los
recursos frente al cumplimiento de las resoluciones judiciales.
a).- Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda. De acuerdo a lo
previsto en el artculo 183 del CPC, el tribunal tiene la facultad de suspender o no el
cumplimiento del fallo de acuerdo a la naturaleza de la reclamacin.
b).- Recurso de reposicin. Debemos distinguir entre la materia civil y penal.
En la primera, no hay norma expresa respecto del cumplimiento de los autos y
decretos una vez deducido el recurso, pero como el artculo 181 inciso 1 del CPC
seala que tales resoluciones se cumplirn cuando se encuentren firmes, debemos
entender que la reposicin suspende su cumplimiento mientras no sea fallada.

29

En tanto la reposicin sea resuelta de plano como lo dispone la ley no resulta

relevante esta suspensin; sin embargo, en la prctica judicial, se suele conferir
traslado a la contraria respecto de la solicitud de reposicin, lo que hace relevante la
determinacin anterior.
En el antiguo proceso penal el artculo 56 del C de PP solucion el problema
sealando que la reposicin no tiene efectos suspensivos. Otro tanto sucede en el
nuevo proceso penal, donde se declara como regla general que los recursos no
suspenden la ejecucin de las resoluciones impugnadas, salvo que se trate de una
sentencia definitiva condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario (art.
355 CPP).
c).- Recurso de apelacin. Este arbitrio procesal se puede conceder en el solo
efecto devolutivo o bien en ambos efectos, esto es, devolutivo y suspensivo. En el
primer caso, no se suspende la ejecucin de la resolucin impugnada durante la
tramitacin del recurso, a menos que se conceda una orden de no innovar

por la

Corte de Apelaciones respectiva. En el segundo caso, como su nombre lo dice, el efecto

suspensivo suspende la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo del
asunto, lo que impide el cumplimiento de la resolucin apelada.
d).- Recurso de hecho. En este punto debemos distinguir entre el verdadero y
el falso recurso de hecho.
En el verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal, esto es,
cuando se ha interpuesto un recurso de apelacin legalmente procedente y se deniega
su otorgamiento, el fallo se cumple de inmediato, por cuanto no existe recurso de
apelacin. Sin embargo, por disposicin del artculo 204 inciso final del CPC se puede
pedir y decretar orden de no innovar.
En el falso recurso de hecho, esto es, cuando se ha concedido una apelacin
que es legalmente improcedente o se ha concedido erradamente en cuanto a sus
efectos, tambin se puede provocar el cumplimiento de la sentencia (salvo que la
apelacin se haya concedido equivocadamente en ambos efectos), pudiendo ello
evitarse a travs de la respectiva orden de no innovar.
e).- Recurso de casacin. Por regla general la casacin no suspende el
cumplimiento de las resoluciones impugnadas, salvo en los casos que la ley lo seala
expresamente.
En el antiguo procedimiento penal existe una amplia remisin al CPC. Sin
embargo, respecto de los efectos de la casacin en una sentencia de trmino produce

30

la suspensin de su cumplimiento cuando se trata de una sentencia condenatoria,

pero si es absolutoria, el procesado debe ser puesto en libertad, aunque penda el
recurso.
f).- Recurso de queja. Por regla general la interposicin de este recurso no
suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada, ya que la suspensin de sus
efectos se producir nicamente a travs de la concesin de una orden de no innovar.
g).- Recurso de revisin. En materia civil este medio de impugnacin, por
regla general, tampoco suspende el cumplimiento del fallo impugnado y, slo en forma
excepcional, en vista de las circunstancias y a peticin del recurrente, habindose odo
previamente al Ministerio Pblico Judicial y rendido fianza, se suspender su
ejecucin (artculo 814 CPC). En el nuevo proceso penal ocurre algo similar, pues de
acuerdo al artculo 477 del CPP la solicitud de revisin no suspender el cumplimiento
de la sentencia que se intenta anular. Con todo, si el tribunal lo estima conveniente,
en cualquier momento del trmite, podr suspender la ejecucin de la sentencia
recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales a
que se refiere el Prrafo 6 del Ttulo V del Libro Primero.
h).- Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El procedimiento contina no
obstante su interposicin, pudiendo la sala respectiva del Tribunal Constitucional, en
ejercicio de sus facultades privativas, ordenar la suspensin.
i).- Reclamacin por prdida de la nacionalidad. Este recurso por el solo
hecho de ser interpuesto suspende los efectos de la resolucin o acto impugnado.
j).- Recurso de amparo. El fallo de amparo dictado por la Corte de
Apelaciones respectiva es apelable ante la Corte Suprema. Si es favorable al
recurrente, la apelacin procede en el solo efecto devolutivo, de manera que no se
suspende el cumplimiento del fallo. Si es desfavorable, la apelacin se concede en
ambos efectos, suspendiendo el cumplimiento del fallo.
k).- Recurso de amparo econmico. El legislador no seala nada al respecto,
pero por tratarse de una facultad conservadora del tribunal, ste podr ordenar que
no se siga adelante con los actos que infringen la garanta constitucional del artculo
19 N 21.
l).- Recurso de proteccin. Por regla general su interposicin no afecta al acto
ilegal o arbitrario que vulnera una garanta constitucional de las mencionadas en el
artculo 20 de la CPR. Sin embargo, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar
en forma inmediata las providencias que estime necesarias o pertinentes para

31

reestablecer el imperio del derecho y asegurar a la persona afectada (facultad

cautelar).

32

CAPITULO II: RECURSOS DE ACLARACION, RECTIFICACION O ENMIENDA Y

DE REPOSICION.

4.- RECURSO DE ACLARACIN, RECTIFICACIN O ENMIENDA.

4.1.- Concepto.
Para Cristian Maturana es el acto jurdico procesal del mismo tribunal que
dict una sentencia definitiva o interlocutoria, quien actuando de oficio o a
requerimiento de alguna de las partes del proceso, procede a aclarar los puntos
obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.20
Alejandro Espinosa y Jorge Correa lo definen como aquel medio que concede la
ley a las partes para obtener que el mismo tribunal que dict la resolucin aclare los
puntos oscuros o dudosos, salve las omisiones o rectifique los errores de copia, de
referencia o de clculos numricos que aparecen de manifiesto en la sentencia.21
Esta institucin debe relacionarse con el desasimiento del tribunal, principio
en cuya virtud notificada a alguna de las partes una sentencia definitiva o
interlocutoria no puede el tribunal que la dict alterarla o modificarla en manera
alguna.
El desasimiento importa una verdadera preclusin (por consumacin) respecto
del juez, dado que pronunciada y notificada su sentencia a una cualquiera de las
partes ha cumplido con su deber esencial de administrar justicia, concluye su
actividad jurisdiccional respecto del objeto de la litis y ya no puede sustituir o
modificar su decisin, respecto de la cual queda enteramente desligado.
Pues bien, la aclaracin, rectificacin o enmienda opera como una excepcin al
desasimiento del tribunal, pudiendo ste efectuar las aclaraciones y correcciones que
sean necesarias, siempre, claro est, que no se altere el sentido de lo decidido.
Obedece, en consecuencia, a razones de economa y celeridad procesal,
evitando que las partes deban recurrir a un tribunal superior para subsanar errores
de fcil y rpida correccin por el mismo juez que pronunci la sentencia.

4.2.- Reglamentacin.

20
21

Ob cit., pgina 52.

Citados por Fernando Orellana, ob cit., pgina 49.

33

La aclaracin, rectificacin o enmienda se encuentra reglamentada en los

artculos 182 a 185 y 190, esto es, en el Ttulo XVII del Libro I, del CPC y en el artculo
55 del C de PP.
En el nuevo proceso penal no se regula este mecanismo, salvo por lo dispuesto
en el artculo 97 del COT respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema en
relacin con el recurso de nulidad. Sin embargo, dado que entendemos que este
arbitrio no importa un recurso propiamente tal, sino tan solo el mero ejercicio de una
facultad para el tribunal, de oficio o a requerimiento de parte, en relacin con aspectos
meramente formales y no en cuanto a la voluntad manifestada en la resolucin,
postulamos su aplicacin en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, atentos a lo
previsto en el artculo 52 del CPP, al encontrarse contemplada la aclaracin,
rectificacin o enmienda en el Libro I de ese cuerpo legal. Adems, si se contempla en
el COT respecto de la sentencia que pronuncia la Corte Suprema respecto de un
recurso de nulidad, no se aprecia la razn por la cual no habra de regir ella respecto
de las resoluciones que pronuncian los otros tribunales que intervienen en el sistema
penal reformado.

4.3.- Naturaleza jurdica.

De acuerdo a lo manifestado por el profesor Cristian Maturana, sobre este
particular se han sustentado en la doctrina bsicamente dos posiciones:22
a).- Para algunos, entre los cuales cabe mencionar a Podetti, Couture, Barrios
de Angelis y Vescovi, la aclaracin, rectificacin y enmienda tiene naturaleza jurdica
de recurso, puesto que tiende a modificar una sentencia, incluyendo un punto sobre el
cual no ha habido un pronunciamiento claro o no resulta entendible por la parte. De
acuerdo con ello, la aclaracin se conforma a la funcin de los recursos, partiendo de
un concepto amplio de stos.
b).- Para otros, entre los cuales cabe mencionar a Cernelutti, Sentis Melendo,
Clari Olmedo y, en nuestro pas, Marcos Libedinsky, Juan Bustos y Jorge Mera, la
aclaracin, rectificacin o enmienda no tiene la naturaleza jurdica de recurso, sino
que de una accin de mera declaracin de certeza que constituye un incidente en el
proceso de formacin de la sentencia.
Se afirma lo anterior, en primer trmino, porque no cumple con los fines del
recurso, no se pretende a travs de ella la revocacin o rescisin de la resolucin para
sustituirla por otra, subsanando un error de fondo o de contenido, sino que slo se
22

Ob cit., pginas 52 a 54.

34

persigue reparar una mera deficiencia de expresin contenida en el fallo. No se busca

modificar la voluntad declarada en la sentencia, sino que enmendar la forma en que se
ha manifestado esa voluntad.
De otro lado, el recurso por definicin es un acto jurdico procesal de parte y en
el caso de la aclaracin, rectificacin o enmienda puede ser ella materializada de oficio
por el tribunal.
Adems, no existe el agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer
valer un recurso, pudiendo cualquiera de las partes, agraviada o no, requerir la
determinacin del exacto sentido y alcance de la sentencia. Si tuviera la naturaleza
jurdica de un recurso, slo podra ser interpuesto por la parte perjudicada con la
dictacin del fallo.
Por otra parte, no existe un plazo para su ejercicio, lo que obviamente conduce
a negarle el carcter de recurso dado que en tal caso no podra pasar la sentencia en
autoridad de cosa juzgada de acuerdo a lo previsto en el artculo 174 del CPC. Todo
recurso tiene establecido por la ley un plazo u oportunidad para su interposicin, so
pena de preclusin de la facultad.
Finalmente, la aclaracin puede ser ejercida contra sentencias ejecutoriadas, lo
que no podra ocurrir tratndose de un recurso.

4.4.- Objetivos de esta accin.

Como observa el profesor Maturana, nuestra jurisprudencia ha fijado los
objetivos y lmites de esta accin. 23 As la Corte Suprema ha sealado que la
aclaracin, rectificacin y enmienda es una facultad cuyo ejercicio debe encuadrarse
dentro de los objetivos procesales, es decir, permitir al sentenciador en los casos en
que el fallo resulte de difcil interpretacin que lo aclare en forma tal que haga posible
su cumplimiento, ya que este ha sido el objeto del litigio y la aludida facultad no tiene
otra limitacin que la de no alterar la decisin de la sentencia principal en trminos
de que por la aclaracin se llegue a contrariar la cosa juzgada que de ella emane (SCS
5.11.1943 R.D.J. T. XLI Sec. 1. P. 311).
Para que proceda este mecanismo de correccin debe existir en el fallo una
evidente incertidumbre que est basada en ciertas omisiones del mismo. Debe haber
de parte del rgano jurisdiccional una voluntad resolutiva que se ha manifestado
inadecuadamente, pues el fin de la aclaracin

es evidenciar en forma definitiva y

perfectamente inteligible dicha voluntad. Al aclarar una sentencia se revela su

23

Ob cit., pgina 54.

35

verdadero sentido y alcance, sin que el juez pueda modificar o alterar su decisin, ya
que se ha producido el desasimiento.
En resumen, los objetivos de la aclaracin, rectificacin o enmienda son los
siguientes:
a).- Aclarar puntos oscuros o dudosos, es decir explicar el real contenido de
la declaracin de voluntad indicada en la sentencia, de manera que coincida lo
querido y lo expresado por el juez.
Slo se trata de corregir la expresin y no modificar el alcance o contenido de la
sentencia.
b).- Salvar omisiones, esto es, llenar los vacos de la sentencia respecto de
peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente y en forma dentro del
proceso.
Obviamente, debe tratarse de errores involuntarios del tribunal y no de una
omisin por una pretensin que resulta denegada.
El medio que el legislador ha establecido para los efectos de impugnar un fallo
que no resuelve el asunto controvertido o que contiene decisiones contradictorias es el
recurso de casacin en la forma, de acuerdo a lo previsto en el artculo 768 N 5 y 7 en
relacin, el primero de ellos, con el N 6 del artculo 170, todos del CPC.
c).- Rectificar errores de copias, de referencia o de clculos numricos que
aparezcan de manifiesto en la sentencia, esto es, corregir o enmendar los errores
materiales que pueden haberse cometido en el texto de la sentencia como
manifestacin de un acto de voluntad.
Para poder corregir estos errores es necesario que aparezcan de manifiesto en
l, que resulten ostensibles, pues en caso contrario lo que se estara persiguiendo
sera modificar la voluntad real manifestada en el fallo.
As por ejemplo, el error numrico en que incurre la sentencia en su parte
dispositiva al sealar que el demandado debe pagar una cantidad mayor de la que
acepta en sus considerandos, puede rectificarse por esta va.
En materia penal, de acuerdo al artculo 55 del C de PP, se pueden rectificar
los errores en la determinacin del tiempo que el imputado ha permanecido detenido o
en prisin preventiva.

4.5.- Titulares de esta accin y oportunidad para ejercerla.

36

La aclaracin, rectificacin o enmienda puede ser planteada por cualquiera de

las partes o efectuada por el tribunal de oficio.
Las partes, sean demandantes o demandados, pueden hacer uso de esta
facultad en cualquier momento, la ley no les ha sealado un plazo u oportunidad para
su ejercicio, aun cuando se trate de sentencias firmes o de fallos respecto de los cuales
hubiere otro recurso pendiente (artculo 185 CPC).
La razn para no establecer un plazo u oportunidad a las partes radica en que
a travs de ella no se persigue alterar lo resolutivo de la sentencia y con ello atentar
contra la autoridad de cosa juzgada, en el evento de encontrarse firme.
En el caso del tribunal, puede efectuar la correccin de oficio, pero dentro del
plazo de cinco das contados desde la primera notificacin de la sentencia (artculos
182 y 184 CPC). Para algunos ello comprende los tres objetivos sealados
precedentemente; en cambio, para don Marcos Libedinsky la facultad se limita a la
rectificacin de errores de copia, de referencia o de clculos numricos que aparezcan
de manifiesto en la sentencia, sin que puedan, de manera oficiosa, aclarar puntos
oscuros o dudosos o bien salvar omisiones que existieran en el fallo. Para as afirmarlo
se basa en la historia fidedigna del establecimiento de los preceptos respectivos, en la
claridad del texto del artculo 184 que se refiere slo a la rectificacin de los errores
mencionados en el artculo 182, y en el carcter restrictivo que debe darse a la
interpretacin de aquel precepto legal atendido su carcter doblemente excepcional: al
principio de desasimiento del tribunal, por una parte, y al de la pasividad de los
jueces por la otra.24

4.6.- Resoluciones susceptibles de esta accin.

Procede contra sentencias definitivas o de sentencias interlocutorias (artculo
182 CPC), no importa que estas sentencias sean de nica, primera o segunda
instancia, e incluso ante la Corte Suprema. Ello es as pues slo estas resoluciones
producen el desasimiento del tribunal.
En cuanto a los autos y decretos, tienen un recurso propio: el de reposicin.
Sin embargo, podra estimarse que procedera en forma oficiosa por parte del tribunal,
segn lo previsto en el artculo 84 del CPC, ya que ste permite que el tribunal pueda
corregir de esa manera cualquier defecto formal del procedimiento.
En el nuevo proceso penal ello tiene un efecto ms restringido, ya que, de
acuerdo al artculo 163 del CPP, el tribunal debe poner en conocimiento del
24

Citado por Fernando Orellana, ob cit., pgina 53.

37

interviniente la existencia del vicio, para que ste lo haga valer, a menos de tratarse de
los casos previstos en el artculo 160 del mismo cuerpo legal, en cuyo evento el
tribunal puede de oficio realizar la declaracin de nulidad.

4.7.- Tramitacin.
La aclaracin, rectificacin o enmienda se presenta ante el mismo tribunal que
dict la resolucin y es ese mismo tribunal el encargado de resolverla (recurso por va
de retractacin).
De conformidad a lo establecido en el artculo 183 CPC, frente a la solicitud
respectiva puede el tribunal pronunciarse sobre ella sin ms trmite, de plano, o bien
despus de haber odo a la contraparte, dndole tramitacin incidental.
Lo anterior es sin perjuicio de que el tribunal pueda hacer la rectificacin de
oficio, segn ya hemos sealado.
En cuanto al efecto que genera la presentacin de esta solicitud, el mismo
precepto otorga al tribunal la facultad para decidir si suspende o no la tramitacin del
juicio o la ejecucin de la sentencia, segn la naturaleza de la reclamacin. En
consecuencia, si la parte desea que su peticin de aclaracin genere la suspensin
deber solicitarlo y exponer los motivos que lo ameriten, siendo facultad privativa del
tribunal acceder o no a ella.
Por el hecho de su interposicin no suspende el plazo para apelar (artculo 190
CPC), por lo tanto, si se desea apelar la resolucin que se pide corregir, es necesario
hacerlo en forma independiente de la aclaracin, rectificacin o enmienda.

4.8.- Recursos que proceden en su contra.

De conformidad al artculo 190 del CPC el fallo que resuelve acerca de la
solicitud de aclaracin, rectificacin o enmienda es apelable en todos los casos en que
lo sera la sentencia a que se refiera, con tal que la cuanta de la cosa declarada,
agregada o rectificada admita el recurso.
Como ya sealamos, el plazo para apelar no se suspende por la interposicin
del recurso de rectificacin, aclaracin o enmienda.

38

Expresa Fernando Orellana que, de acuerdo a lo sealado en los artculos 181

a 185 del CPC, en relacin con el artculo 158 del mismo cuerpo legal, es bastante
discutible que proceda, en contra de la resolucin que falla esta accin, el recurso de
reposicin.25

5.- EL RECURSO DE REPOSICIN.

5.1.- Concepto.
Para el profesor Orellana es aquel acto jurdico de parte legitimada, que tiene
por objeto

impugnar

autos

y decretos

y, en

forma

excepcional,

sentencias

interlocutorias que causen un agravio, pudiendo el mismo tribunal que dict las
resoluciones, en virtud de esta impugnacin, modificarlas o enmendarlas.26
Agrega que la doctrina extranjera lo denomina revocatoria o como un
verdadero remedio, su raz etimolgica proviene del latn repositio, reponer, que
consiste en colocar el proceso en el mismo estado en que se hallaba con anterioridad
al pronunciamiento de la resolucin impugnada. En el antiguo Derecho Romano no se
estableci su estudio, ya que sus primeros indicios los encontramos en las siete
partidas, especficamente en la partida nmero tres.27
Por su parte Cristian Maturana lo define como el acto jurdico procesal de
impugnacin, que emana exclusivamente de la parte agraviada, y que tiene por objeto
solicitar al mismo tribunal que dict la resolucin que la modifique o deje sin efecto.28
Seala este mismo autor que la reposicin tiene una gran trascendencia,
puesto que es el recurso que se interpone durante toda la tramitacin del asunto,
tanto en materia civil y penal, con el objeto de corregir los vicios en que se pudieran
incurrir durante ella con motivo de la dictacin de los autos y decretos. Se busca
evitar la prdida de tiempo y los desembolsos pecuniarios que implica interponer un
recurso ante el tribunal superior jerrquico, por lo tanto, su fundamento se relaciona
con el principio de economa procesal y de celeridad.

5.2.- Reglamentacin.
El recurso de reposicin se encuentra regulado en los artculos 181, 189, 201,
212, 319 y 780 del CPC; 56 del C de PP; 362 y 363 del CPP, sin perjuicio que en este
25

Ob cit., pgina 56.

Ob cit., pgina 57.
27
Ob cit., pginas 57 y 58.
28
Ob cit., pgina 60.
26

39

ltimo tipo de procedimiento son tambin aplicables las disposiciones generales que
respecto de los recursos se contienen en los artculos 352 a 361 del Cdigo respectivo.

5.3.- Caractersticas.
Las principales caractersticas que presenta el recurso de reposicin son las
siguientes:
a).- Es un recurso de retractacin y no devolutivo, puesto que se interpone ante
el tribunal que dict la resolucin que se impugna y para que lo resuelva el mismo.
b).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales.
c).- Es un recurso ordinario, puesto que procede en materia civil en contra de
la generalidad de los autos y decretos y en materia penal, en el antiguo y nuevo
proceso,

en

contra

de

la

generalidad

de

los

decretos,

autos

sentencias

interlocutorias.

5.4.- Clasificacin.
En materia civil se puede clasificar entre reposicin ordinaria, extraordinaria y
especial.
a).- Reposicin ordinaria. Es aquella que procede contra autos y decretos,
dentro del plazo de cinco das contados desde la notificacin (artculo 181 inciso 2
CPC). Se deduce sin necesidad de aportar otros antecedentes distintos a los que ya se
encuentran en el proceso.
b).- Reposicin extraordinaria. Es aquella que procede contra autos y
decretos, pero para poder deducirse se deben hacer valer nuevos antecedentes. En
este recurso, el legislador no ha sealado un plazo para su interposicin, por lo tanto
se habla de una oportunidad procesal para deducirlo.
Seala el artculo 181 inciso 1 del CPC Los autos y decretos firmes se
ejecutarn y mantendrn desde que adquieran este carcter, sin perjuicio de la
facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto,
si se hacen valer nuevos antecedentes que as lo exijan.
Respecto de la expresin nuevos antecedentes se ha resuelto que se trata de
elementos existentes al momento de la dictacin de la resolucin judicial, pero que
eran desconocidos para el tribunal. Se trata, entonces, de la presentacin de nuevos
hechos jurdicos que no estuvieron en conocimiento del tribunal al momento de dictar

40

la resolucin que se impugna; no basta que se esgriman nuevos argumentos, sino

antecedentes que eran desconocidos por el juez.
c).- Reposicin especial. Es aquella que procede contra las sentencias
interlocutorias que expresamente seala la ley, adquiriendo un carcter doblemente
excepcional. Ya que no slo existe diferencia en cuanto a la sentencia contra la cual
procede, sino que tambin existe diferencia en cuanto al plazo para su interposicin, el
cual es de tres das, por lo tanto menor al ordinario.
En los procedimientos orales, como ocurre en materia penal, se distingue entre
la reposicin en audiencia y fuera de ella. En el primer caso, el recurso debe deducirse
en la misma audiencia, tan pronto se pronunciaren y de forma verbal, resolvindose
por el tribunal de inmediato y oralmente; slo sern admisibles de reposicin las
resoluciones cuando no hubieren sido precedidas de debate (artculo 363 CPP).
Respecto de las resoluciones dictadas fuera de audiencia, el recurso debe interponerse
por escrito, dentro de tercero da y debe ser fundado (artculo 362 CPP).

5.5.- Resoluciones contra las cuales procede.

Para los efectos de analizar esta materia es menester distinguir lo que acontece
en materia civil y penal.

5.5.1.- En el procedimiento civil.

De acuerdo a lo previsto en el artculo 181 del CPC, el recurso de reposicin
procede en contra de los autos y decretos.
El recurso propio de las sentencias interlocutorias, en este tipo de
procedimiento, es el recurso de apelacin (artculo 187 CPC). No obstante, en forma
excepcional procede el recurso de reposicin, dentro de tercero da, en contra de las
siguientes sentencias interlocutorias:
a).- La resolucin que recibe la causa a prueba (artculo 319 inciso 3 CPC).En
este caso tambin procede el recurso de apelacin en forma subsidiaria, dentro de
tercero da.
b).- La resolucin que cita a las partes para or sentencia definitiva, despus de
vencido el plazo que las partes tienen para formular observaciones a la prueba
(artculo 432 CPC).
Por su parte, la citacin para or sentencia que se dicta una vez concluido el
perodo de discusin y de conciliacin obligatoria, es apelable directamente (artculo

41

326 inciso 1 CPC), por tratarse de un caso en que explcita o implcitamente se est
denegando el trmite de recepcin de la causa a prueba, a menos que las partes
hubieren solicitado que se falle el pleito sin ms trmite.
c).- La resolucin del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de
apelacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 201 inciso 2 del CPC, por
haberse interpuesto fuera de plazo, respecto de una resolucin inapelable, por no ser
fundada o no contener peticiones concretas.
d).- La resolucin del tribunal de alzada que declara desierto el recurso de
apelacin, por no haber comparecido el apelante dentro de plazo (artculo 201 inciso
2 CPC).
e).- La resolucin que declara prescrita la apelacin (artculo 212 CPC).
f).- La resolucin que declara inadmisible el recurso de casacin (artculos 778
y 781 CPC).
g).- La resolucin que declara inadmisible el recurso de casacin en el fondo,
por manifiesta falta de fundamento (artculo 782 CPC).
h).- La resolucin que rechaza la solicitud o peticin para que la Corte
Suprema conozca en pleno del recurso de casacin en el fondo (artculo 782 CPC).
i).- La resolucin que declara inadmisible el recurso de queja (artculo 549 letra
a) del COT).
Finalmente, debemos sealar que el recurso de reposicin no es procedente en
contra de la sentencia definitiva.

5.5.2.- En el procedimiento penal.

Tanto en el antiguo como en el nuevo procedimiento penal el recurso de
reposicin adquiere una mayor importancia que en materia civil. En efecto, de acuerdo
a lo previsto en el artculo 56 del C de PP de las sentencias interlocutorias, de los
autos y de los decretos puede pedirse reposicin al juez que los pronunci,
aconteciendo lo mismo en el nuevo proceso penal, conforme a lo sealado en los
artculos 362 y 363 del CPP.
Se ampla entonces su procedencia, de un modo general, en contra de las
sentencias interlocutorias.

5.6.- Titular del recurso.

42

El titular del recurso es el sujeto legitimado, esto es, el demandante, el

demandado o un tercero interesado que ha sufrido un agravio o perjuicio con la
dictacin de la resolucin judicial objeto de la impugnacin.
En el nuevo proceso penal, dentro de las disposiciones generales aplicables a
los recursos, se establece expresamente que podrn recurrir en contra de las
resoluciones judiciales el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por
ellas (artculo 352 CPP).

5.7.- Oportunidad procesal para deducir el recurso de reposicin.

5.7.1.- En materia civil.

Debemos distinguir entre las diversas clases de reposiciones existentes:
a).- En la reposicin ordinaria, esto es, aquella que procede ordinariamente
contra los autos y decretos, el plazo es de cinco das.
b).- En la reposicin extraordinaria, es decir, aquella que impugna autos y
decretos y en que se hacen valer nuevos antecedentes, no existe plazo para la
interposicin del recurso.
Para el profesor Maturana lo anterior debe entenderse a la luz del principio de
preclusin, segn el cual las facultades procesales se extinguen en la medida que se
hubiere agotado o atravesado algunas de las etapas contempladas para el avance del
procedimiento. De acuerdo con ello, no sera posible concebir que encontrndose el
proceso ante la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, se
interpusiera una reposicin en contra de una resolucin pronunciada en primera
instancia invocando nuevos antecedentes. En este sentido la jurisprudencia ha
limitado la interposicin de la reposicin con nuevos antecedentes, asimilndola a los
incidentes, de acuerdo a los artculos 84 y 85 del CPC, de modo que si los nuevos
antecedentes se relacionan con los trmites esenciales del procedimiento, puede
presentarse la reposicin sin lmite de tiempo, y en caso contrario, debe interponerse
tan pronto lleguen tales antecedentes a conocimiento de la parte y mientras est
pendiente an la ejecucin de lo resuelto.29
c).- En la reposicin especial, esto es, cuando procede excepcionalmente en
contra de algunas sentencias interlocutorias el plazo es de tres das.
29

Ob cit., pginas 64 y 65.

43

Todos estos plazos se cuentan desde la notificacin de la resolucin respectiva,

que por regla general se har por el estado diario, sin perjuicio de la notificacin por
cdula en algunos casos.

5.7.2.- En materia penal.

En el procedimiento penal antiguo, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 56
inciso 2 del C de PP la reposicin slo puede pedirse dentro de tercero da.
En el nuevo proceso penal es preciso distinguir dos situaciones:
a).- El recurso de reposicin de las resoluciones dictadas fuera de audiencia,
debe interponerse dentro de tercero da.
b).- El recurso de reposicin de las resoluciones dictadas dentro de una
audiencia, debe promoverse tan pronto se dictaren. En este caso nos encontramos
ms que con un plazo, con un instante preciso para deducir el recurso de reposicin,
de modo que la preclusin de la facultad para recurrir se produce en el mismo
momento en que con posterioridad a la dictacin de la resolucin se realiza otra
actuacin que no sea la de haberse repuesto la resolucin por parte del interviniente
agraviado con ella.

5.8.- Forma de deducir el recurso de reposicin.

En materia civil el recurso de reposicin debe interponerse por escrito y,
aunque el legislador no lo seala expresamente, debe ser fundado, sealando la
resolucin en contra de la cual se deduce. Terminar solicitando que se acoja la
reposicin, dejando la resolucin sin efecto o modificndola en la forma que sea
procedente.
Es posible deducir el recurso de apelacin en forma subsidiaria para el evento
que sea rechazada la reposicin. Ello acontecer si la reposicin se deduce en contra
de un auto o decreto que altere la sustanciacin del juicio o recae sobre trmites que
no estn expresamente ordenados por la ley (artculo 188 CPC); se deduce en contra
de la resolucin que recibe la causa a prueba (artculo 319 CPC) o se trata de alguna
otra sentencia interlocutoria que hace procedente la reposicin y ella hubiere sido
dictada por el tribunal de primera instancia (artculo 187 CPC).
En aquellos casos en que la apelacin se interponga con el carcter de
subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario fundamentarla ni formular

44

peticiones concretas, siempre que el recurso de reposicin cumpla con ambas

exigencias (artculo 189 inciso 3 CPC).
Si no se deduce la apelacin subsidiaria para el evento de ser rechazada la
reposicin no ser posible apelar con posterioridad, puesto que la resolucin que
rechaza la reposicin es inapelable con posterioridad.
En el antiguo procedimiento penal, el inciso 2 del artculo 56 del C de PP
establece que la reposicin para ser admitida deber estar siempre fundada,
constituyendo esta condicin un requisito de admisibilidad del recurso. En cuanto a la
apelacin subsidiaria, dispone el inciso 4 de la misma norma que cuando la
reposicin se interponga respecto de una resolucin que tambin es susceptible de
apelacin y no se deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposicin sea
denegada, se entender que la parte renuncia a la apelacin.
En el nuevo procedimiento penal, para determinar la forma en que debe ser
interpuesto el recurso de reposicin debemos distinguir si la resolucin se ha dictado
dentro o fuera de una audiencia oral que se siga ante un juzgadote garanta o un
tribunal oral en lo penal. As, la reposicin interpuesta en contra de una resolucin
dictada fuera de una audiencia oral debe ser interpuesto por escrito y en forma
fundada; por su parte, el recurso de reposicin en contra de una resolucin dictada en
una audiencia oral, debe ser interpuesto verbalmente y tan pronto se hubiere dictado
la resolucin, pudiendo fundarse muy someramente la solicitud de reposicin
formulada (artculo 363 CPP).
5.9.- Tramitacin y efectos del recurso de reposicin.

5.9.1.- En materia civil.

Debemos distinguir segn los tipos de reposicin:
a).- La reposicin ordinaria se resuelve de plano, es decir, sin ms trmite,
por tanto no procede una tramitacin incidental (artculo 181 inciso 2 CPC). Al
resolverse de este modo, la interposicin del recurso no suspende otros plazos, como
ocurre, por ejemplo, en el caso del artculo 190 del CPC, en que el plazo para apelar
no se suspende por la solicitud de reposicin.
Esta forma de resolver guarda perfecta armona con la tramitacin prevista
para los incidentes, puesto que al no hacerse valer nuevos antecedentes en la
reposicin ordinaria todos los antecedentes constan en el proceso y en tal caso

45

corresponde que la cuestin accesoria se resuelva de plano, segn lo establecido en el

artculo 89 del CPC.
En este caso, como la resolucin debe ser resuelta de plano y la ley nada dice,
la interposicin del recurso de reposicin no suspende la ejecucin de la resolucin en
contra de la cual se deduce.
b).- En la reposicin extraordinaria el CPC no ha sealado una tramitacin
especial, por ello el tribunal debe recurrir a las reglas del incidente ordinario, dando
traslado a la contraria para que exponga lo que convenga a sus intereses.30
En cuanto a los efectos de su interposicin, se sostiene que suspende el
cumplimiento del auto o decreto en contra del cual se dedujo, desde su presentacin y
hasta que el tribunal lo falle. Dicha tesis se sustenta en lo previsto en la primera parte
del inciso 1 del artculo 181 del CPC, el cual dispone que los autos y decretos firmes
se ejecutarn y mantendrn desde que adquieran ese carcter. Un auto o decreto
no se encontrar firme para ser ejecutado mientras penda el recurso reposicin; o sea,
slo fallado el recurso de reposicin ser posible llevar a cabo la ejecucin del auto y
decreto, puesto que si se hubiere deducido apelacin subsidiaria deber ella
concederse en el solo efecto devolutivo (artculo 194 N 2 CPC).
c).- En la reposicin especial es preciso analizar los distintos casos en que
procede:
* Si se hace valer contra la resolucin que recibe la causa a prueba, se resuelve
de plano o en forma incidental, segn lo estime el tribunal (artculo 319 CPC). En la
prctica se acostumbra dar traslado de la peticin a la parte contraria.
En cuanto a los efectos, la interposicin del recurso de reposicin suspende el
cumplimiento de la resolucin que recibe la causa a prueba mientras ste no sea
resuelto.
* En cuanto al resto de las sentencias interlocutorias, como el legislador nada
indica al respecto, se puede concluir que debe resolverse de plano, pero nada obsta a
que se resuelva por la va incidental.

5.9.2.- En materia penal.

En el antiguo procedimiento penal, el inciso 3 del artculo 56 del C de PP
establece como regla general que el tribunal se pronunciar de plano sobre la solicitud
de reposicin.

30

En este sentido Cristian Maturana ob cit., pgina 67 y Fernando Orellana ob cit., pgina 64.

46

Excepcionalmente, el tribunal podr darle la tramitacin de un incidente

proveyendo traslado respecto de ella, as ocurrir en los siguientes casos:
a).- Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria.
b).- Si se ha deducido el algn asunto cuya complejidad aconseje or a la otra
parte.
Respecto de estas excepciones debemos tener presente que ellas son
facultativas y que la complejidad del asunto slo se refiere a los autos y decretos,
puesto que respecto de las interlocutorias la sola naturaleza jurdica de la resolucin
permite al tribunal otorgarle a la reposicin la tramitacin de un incidente.
En cuanto a los efectos de la reposicin, el inciso final del citado artculo 56
seala que este recurso no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma
resolucin proceda tambin la apelacin en este efecto y ella hubiere sido tambin
interpuesta.
En el nuevo sistema procesal penal, para determinar la tramitacin y efectos
del recurso debemos distinguir si se deduce en contra de una resolucin dictada
dentro o fuera de una audiencia oral.
En el primer caso, la reposicin debe ser tramitada verbalmente, de inmediato,
debiendo pronunciarse de la misma manera el fallo (artculo 363 CPP). Adems,
debemos recordar que si respecto del asunto sobre el cual recae el pronunciamiento
ha precedido debate el recurso de reposicin es improcedente. En consecuencia,
deducido el arbitrio, el tribunal debe escuchar oralmente a la otra parte y, con lo que
ella exponga, resolver la peticin tambin verbalmente.
De acuerdo con ello, la reposicin deducida no produce el efecto de suspender
la audiencia, sino que esta contina en forma ininterrumpida una vez que sea fallada
la reposicin.
Ahora, si el recurso se ha deducido en contra de una resolucin dictada fuera
de audiencia, la regla general es que el tribunal se pronuncie de plano respecto de ella
(artculo 362 inciso 2 CPP). Excepcionalmente, el tribunal podr darle la
tramitacin de un incidente proveyendo traslado respecto de ella, en el caso de
haberse deducido en un asunto cuya complejidad aconseje or a los dems
intervinientes.
En cuanto a los efectos que genera la reposicin respecto de la resolucin
recurrida, el inciso final del artculo 363 del CPP consagra la regla general al disponer
que la reposicin no tendr efecto suspensivo. Excepcionalmente lo tendr cuando
contra la misma resolucin procediere tambin la apelacin en este efecto.

47

5.10.- Fallo del recurso de reposicin y recursos que proceden en su

contra.
Las resoluciones judiciales que se pronuncien sobre el recurso de reposicin
pueden acoger (positiva) o rechazar (negativa) la peticin.
Expresa el profesor Cristian Maturana que acerca de la naturaleza jurdica de
la resolucin que falla la reposicin se han formulado diversas tesis:31
Para una primera tesis la resolucin que falla la reposicin mantiene la
naturaleza jurdica de la resolucin en contra de la cual se interpuso.
Para una segunda tesis la resolucin que falla la reposicin es un auto o
decreto.
Para una tercera tesis la resolucin que falla la reposicin sera una sentencia
interlocutoria.
Esta ltima posicin resulta discutible, pues no se tratara de una sentencia
interlocutoria de primera clase, ya que la reposicin no tiene el carcter de un
incidente, de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema. Tampoco es posible
concebirla, en la mayora de los casos, como el pronunciamiento acerca de un trmite
que ha de servir de base para la dictacin de un auto o decreto. En consecuencia, es
prcticamente imposible concebir que una resolucin que falla una reposicin en
contra de un auto o decreto se convierta en una sentencia interlocutoria.
Para determinar los recursos que proceden en contra de la resolucin que falla
la reposicin debemos distinguir si ella es positiva o negativa.
Si el recurso de reposicin es acogido, en contra de esta resolucin procede
la apelacin por la parte agraviada, lo que se desprende a contrario sensu del artculo
181 inciso 2 del CPC. Entonces el legitimado activo para recurrir en contra de la
resolucin que falla acogiendo la reposicin es la contraparte, o sea la que no
interpuso dicho recurso.
Si se hubiere interpuesto el recurso de apelacin en forma subsidiaria, ste no
le ser concedido puesto que al acogerse la reposicin se elimina el agravio que motiv
la interposicin de la apelacin subsidiaria y que se dedujo para el caso de no ser
acogida la reposicin (artculos 181 inciso 2 y 319 inciso final CPC).
Si el recurso de reposicin es rechazado, dicha resolucin es inapelable, sin
perjuicio de la apelacin de la resolucin originalmente reclamada, si este ltimo

31

Ob cit., pgina 72.

48

recurso es procedente. En tal caso la apelacin debi ser interpuesta en forma

subsidiaria a la reposicin y para el caso de que sta sea rechazada, ya que la
solicitud de reposicin no suspende el plazo para apelar.
Sin perjuicio de lo sealado hay casos en que el legislador ha establecido
expresamente qu pueden hacer las partes frente a la resolucin que se pronuncia
sobre la reposicin. As en el artculo 326 del CPC se establece que la resolucin que
acoge la reposicin del artculo 319 es apelable en el slo efecto devolutivo. En el
artculo 432 del CPC se seala que la resolucin que se pronuncia sobre la reposicin
intentada en contra de la resolucin que cit a las partes para or sentencia es
inapelable. Lo mismo se produce en el caso del artculo 778 en que es inapelable la
resolucin que se pronuncia sobre la reposicin de aquella que declar inadmisible la
casacin.

49

CAPITULO III: DEL RECURSO DE APELACION.

6.- Cuestiones generales.

Como indica Fernando Orellana, en toda decisin de un juicio existe la
posibilidad de error. Siendo, como son, tantos y de diversa ndole los elementos que
entran en juego en una controversia judicial, adquiriendo el tribunal el conocimiento
de la cuestin en su mayor parte por la actividad de las partes interesadas que pueden
incurrir en omisiones o errores, nada de extrao puede tener entonces que, aun sin
malicia ni ignorancia, puedan lesionar la justicia los que estn precisamente
encargados de administrarla correctamente. La falibilidad humana no es atributo del
cual estn exentos los miembros del Poder Judicial.32
Agrega que es necesario atenuar o disminuir las posibilidades de errores y tal
es lo que se persigue mediante el sistema de la doble instancia, segn el cual la causa
no est definitivamente terminada con la sentencia del primer juez, sino que, la parte
que se considera agraviada por ella lo solicita, debe recorrerse un segundo estado y
sufrir un nuevo examen y una nueva decisin del juez de apelacin jerrquicamente
superior al primero.
En similar sentido se pronuncia el profesor Cristian Maturana al afirmar que la
apelacin es la institucin contemplada por el legislador para los efectos de permitir la
materializacin en nuestro ordenamiento jurdico de la doble instancia, esto es, que la
resolucin de un conflicto sea visto en dos oportunidades y a travs de dos tribunales
distintos.33
En razn de lo anterior el artculo 188 del COT dispone que un asunto puede
ser conocido y resuelto en nica instancia, primera instancia y segunda instancia. En
la nica instancia, la decisin del asunto es inapelable; en la primera instancia, la
decisin del asunto es apelable, y en segunda instancia, el tribunal superior conoce y
falla del recurso de apelacin deducido en contra de la sentencia pronunciada en
primera instancia.
Opera aqu el principio de jerarqua o grado, establecido en el artculo 110 del
COT como una regla general de competencia, segn la cual una vez fijada con arreglo
a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un
determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe
conocer del mismo asunto en la segunda instancia.
32
33

Ob cit., pgina 71.

Ob cit., pgina 75.

50

Esta regla de la jerarqua o grado tiene el carcter de orden pblico y no puede

ser modificada por la voluntad de las partes. De all que se establece que la prrroga
de la competencia slo procede en primera instancia (artculo 182 COT).
La existencia de la doble instancia se corresponde con el ideal jerrquico sobre
el cual se estructura el Poder Judicial y con las formas procesales escritas, propias del
sistema procesal civil, justificndose en las siguientes razones:
a).- El recurso de apelacin posibilita que los tribunales superiores enmienden
los agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los tribunales inferiores.
b).- El recurso de apelacin permite a las partes contar con un medio para los
efectos de requerir a los tribunales superiores que enmienden las omisiones o errores
en que los inferiores pudieren haber incurrido por cualquier causa en el fallo de la
primera instancia.
c).- La existencia del recurso de apelacin conduce a que los tribunales de
primera instancia acten con un mayor celo en el desempeo de sus funciones
jurisdiccionales para la resolucin de los conflictos al saber anticipadamente que sus
superiores, a travs del recurso, podrn reparar los errores e injusticias que ellos
cometan en la dictacin de las resoluciones.
d).- El recurso de apelacin permite que la resolucin de los conflictos

se

ajuste en mayor medida a la seguridad y acierto, al ser ste resuelto en la segunda

instancia por una pluralidad de jueces que cuentan con una mayor preparacin,
experiencia y criterio que la de los inferiores que pronunciaron la decisin en primera
instancia.
Por el contrario, la existencia de la doble instancia ha sido cuestionada,
prefiriendo la nica instancia, por las razones siguientes:
a).- Tanto el tribunal de primera como el de segunda instancia pueden cometer
errores e injusticias;
b).- Si la resolucin de un asunto ofrece mayor garanta de seguridad y acierto
por el conocimiento del mismo por dos tribunales, estas cualidades aumentaran en
caso de ser conocido el asunto en ms de dos instancias;
c).- Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia de
una

mayor

experiencia

preparacin

para

la

solucin

del

conflicto,

sera

recomendable entregar a ellos la resolucin del asunto;

d).- La existencia de dos instancias hace parecer que la primera es intil, hace
incurrir en mayores desembolsos a las partes y es una ostensible prdida de tiempo, y

51

e).- Si los fallos con que terminan las dos instancias son contradictorios, se
resta autoridad a la cosa juzgada, pues las partes tendrn dudas acerca de cul de las
dos resoluciones es la injusta.
Como tendremos oportunidad de estudiar ms adelante, en el nuevo sistema
procesal penal el recurso de apelacin y, por ende, la doble instancia son
excepcionales, sin alterar con ello el denominado derecho al recurso que, en materia
criminal, se cumple con la revisin de la sentencia condenatoria. En efecto, se
contempla una apelacin restringida slo respecto de determinadas resoluciones que
se dictan por el juez de garanta y la improcedencia de este medio de impugnacin
respecto de las resoluciones que se dictan por el tribunal de juicio oral en lo penal.
Entonces, la apelacin deja de ser concebida como un recurso amplio, de carcter
jerrquico, en que el tribunal tiene amplitud de conocimiento sobre todos los aspectos
del proceso de primera instancia, porque se trata de una concepcin completamente
contraria a la idea de un juicio oral, inmediado y contradictorio.

7.- Concepto y origen.

Para Fernando Orellana el recurso de apelacin es aquel acto jurdico procesal
de parte agraviada y por el cual se solicita al tribunal superior jerrquico que
enmiende con arreglo a derecho la resolucin dictada por el tribunal inferior.34
Etimolgicamente la palabra apelacin proviene del vocablo latino apellatio,
que significa llamado, peticin extrema, y cuya raz es apello o apellare que quiere
decir llamar, citar. Tambin se ha dicho que proviene del latn appellationis, que
implica dirigirse o recurrir a alguien.
El profesor Maturana, teniendo en consideracin lo dispuesto en los artculos
186 del CPC y 54 bis del C de PP, define el recurso de apelacin como el acto jurdico
procesal

de la parte agraviada o que ha sufrido un gravamen irreparable con la

dictacin de una resolucin judicial, por medio del cual solicita al tribunal que la dict
que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerrquico con el objeto de
que ste la enmiende con arreglo a derecho.
Histricamente se pueden distinguir cuatro etapas en esta materia:
a).- En el perodo de la monarqua aparecen sus primeros vestigios, cuyo
reconocimiento lo encontramos en la probocatio ad populum y en la intercessio. El
objetivo de la apelacin en este perodo era que los agraviados con una resolucin de

34

Ob cit., pgina 71.

52

tipo penal emanada del monarca poda dejarse sin efecto recurriendo al pueblo para
obtener su suspensin o revocacin.
b).- En el perodo dominado por Augusto Octavio la apelacin logr
establecerse en forma organizada por medio de la ley Julia Judiciaria.
c).- En el perodo dominado por Justiniano la apelacin adquiri su fisonoma
definitiva por medio del Digesto, subsistiendo durante la Edad Media.
d).- La etapa de la legislacin espaola, donde los primeros antecedentes los
encontramos en el fuero juzgo - se permita apellar ante el rey para que revisara la
sentencia del iudex sin perjuicio que tambin ya haba sido reconocido por el
Derecho Cannico.
Las partidas dieron el nombre de alzada a este recurso (Partida 3, Ley
Primera, Ttulo 23). El Ttulo 23 especficamente se refera a las alzadas que hacen las
partes cuando han sido agraviadas en los juicios que se siguen contra ellos.

8.- Reglamentacin.

8.1.- En materia civil.

El recurso de apelacin se encuentra orgnicamente reglamentado en sus
diversos aspectos en el Ttulo XVIII del Libro I, artculos 186 a 230 del CPC.
Existen tambin otras disposiciones a lo largo del CPC referentes a la apelacin
en cuanto a la determinacin de la competencia del tribunal de segunda instancia
(artculos 160 y 692), en cuanto a la forma de concederse el recurso (307, 319, 326,
etc.), en cuanto a la tramitacin que debe darse al recurso en la segunda instancia, y
para establecer la improcedencia de la interposicin en contra de determinadas
resoluciones.

8.2.- En el antiguo proceso penal.

No existe una regulacin orgnica del recurso de apelacin. En los aspectos
generales el C de PP regula el recurso de apelacin en los artculos 54 bis, 55, 56, 57,
59, 60 y 61, ubicados dentro del Libro I Disposiciones Generales Relativas al Juicio
Criminal.
Por otra parte, en el Ttulo VIII del Libro II del C de PP, artculos 510 a 532, se
reglamenta el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva penal de
primera instancia.

53

Adems, existen dispersas a lo largo del C de PP una serie de disposiciones en

las cuales se establecen plazos especiales para recurrir (artculos 316 y 366), se
contempla la concesin especfica del recurso respecto de determinadas resoluciones
(artculos 283, 316, 366, 443, etc.), se contemplan normas acerca de la tramitacin de
algunas apelaciones (415), la forma especfica en que deben otorgarse algunas
apelaciones (artculos 283, 305 bis A, 316, 366, 443 inciso 2, etc.), y la improcedencia
de la apelacin en contra de resoluciones especficas (artculos 401, 443 inciso 1,
455, etc.).

8.3.- En el nuevo proceso penal.

Se efecta una regulacin orgnica de los recursos, contemplndose en el
Ttulo I del Libro III del CPP, titulado Disposiciones Generales, los principios que rigen
para todos los recursos; y en el Ttulo III del Libro III, titulado Recurso de Apelacin,
se regula orgnicamente este medio de impugnacin.
Sin perjuicio de ello, encontramos dispersas a lo largo del Cdigo diversas
disposiciones que regulan el recurso de apelacin respecto de diversas resoluciones,
pudiendo citar a modo de ejemplo los artculos 115, 120, 149, 158, 237, 239, 247,
253, 271, 277, 362, 414, 418, 427 y 450.

9.- Fundamento y objeto de la apelacin.

El fundamento de este medio de impugnacin es evitar los errores judiciales,
haciendo que un mismo asunto sea visto en dos oportunidades diferentes y por
distintos tribunales, es decir, por el tribunal de primera y de segunda instancia
respectivamente.
Para Carnelutti la funcin de la apelacin est en someter la litis o el negocio a
un segundo examen que ofrezca mayores garantas que el primero y lo esencial es que
se trata de un examen reiterado, que permite evitar los errores, suplir lagunas en que
eventualmente se incurri en el examen anterior.35
En cuanto al objeto de la apelacin, el artculo 186 del CPC dispone que
consiste en obtener que el tribunal superior enmiende, con arreglo a derecho, una
resolucin emanada de un tribunal inferior. Por lo tanto, se trata de un recurso de
enmienda que persigue la modificacin total o parcial de la decisin apelada, con el
objeto de eliminar el agravio producido con su dictacin.
35

Citado por Fernando Orellana, ob cit., pgina 74.

54

De lo dicho se observa que el objeto de la apelacin excede la mera enmienda o

modificacin de la decisin de primer grado, pues a travs de este recurso se puede
obtener incluso el reemplazo total de la misma, en fundamentos y sentido.
Comenta el profesor Maturana que en la legislacin y la doctrina se han
establecido diversos sistemas de apelacin para los efectos de que el tribunal de alzada
efecte la revisin del fallo de primera instancia, distinguindose entre la apelacin
plena, la apelacin revisora y un sistema eclctico.36
En el sistema de apelacin plena, el recurso de apelacin se configura como
una repeticin del proceso ante el tribunal de segunda instancia. De acuerdo con ello,
la prueba en segunda instancia debe ser admitida sin otras limitaciones que las que
hubieren existido para su rendicin en la primera instancia, y tanto respecto de la
fundamentacin del recurso como al apelado que comparece se le debe permitir
manifestar todo aquello que estimen oportuno para defender sus intereses, pudiendo
incluso modificar las pretensiones y excepciones que hubieren hecho valer en la
primera instancia de acuerdo a los nuevos hechos y las pruebas que rindan en la
segunda instancia.
El sistema de la apelacin plena ampla las facultades del tribunal de alzada y
el de las partes, versando la resolucin de la apelacin sobre las pretensiones,
excepciones, hechos y pruebas existentes al momento de fallarse la apelacin.
Este sistema ha sido criticado porque se minimizara el contenido de la primera
instancia, dejndola reducida a una etapa procesal previa de poco valor, y adems,
permitira una segunda instancia de un gran volumen de discusin y prueba que
perturbara las funciones del tribunal superior y rompera con el sistema de la
inmediacin al delegar la funcin de recepcin de las pruebas en uno de sus miembros
o en el tribunal de primera instancia. Por otra parte, este sistema implicara la ruptura
de la doble instancia, puesto que el tribunal superior se pronunciara en nica
instancia respecto de las nuevas pretensiones o excepciones hechas valer en esta
etapa.
En el sistema de apelacin limitada o revisora, se considera que la funcin de
la segunda instancia no es la de repetir el proceso en que se dict la resolucin objeto
de impugnacin, sino que la de revisar lo actuado por el juez de primera instancia
para comprobar la correccin del fallo pronunciado por ste. La resolucin objeto de la
apelacin es el eje sobre el cual gira la segunda instancia, puesto que al ser aquella un
resumen de todo lo acaecido en la primera instancia, permitir a travs de un examen
36

Ob cit., pgina 89.

55

el revisar lo actuado en esa fase del proceso. El tribunal de alzada slo puede entrar a
considerar en la segunda instancia las peticiones formuladas por el apelante en su
escrito de interposicin del recurso, y la resolucin del tribunal de alzada se
encuentra limitada por dichas peticiones y por los que las partes hubieren pedido y
probado ante el tribunal de primera instancia. La prueba en la segunda instancia es
aceptada en forma excepcional. En este sistema rige plenamente la regla tantum
appellatum quantum devolutum, por cuanto el tribunal superior slo va a poseer
competencia para conocer de aquello que le ha sido sometido a su conocimiento en
virtud de la apelacin.

10.- Caractersticas.
Las caractersticas del recurso de apelacin son las siguientes:
a).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales de justicia.
b).- Por regla general se trata de un recurso ordinario, en tanto procede en
contra de la generalidad de las resoluciones judiciales y para su interposicin basta
como causal de procedencia la concurrencia del perjuicio o agravio.
Sin embargo, en el nuevo proceso penal ha dejado de tener tal calidad, pues su
aplicacin es mucho ms restringida, pasando a constituir un recurso extraordinario,
que procede contra resoluciones que dicta el juez de garanta en los casos
expresamente previstos por la ley (artculo 370 CPP), declarndose la improcedencia
de la apelacin contra las resoluciones que dicta el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
(artculo 364 del CPP).
c).- Es un recurso de enmienda, que se interpone ante el mismo tribunal que
dict la resolucin impugnada, para que la conozca y falle el tribunal superior
jerrquico respectivo.
d).- En tanto recurso ordinario, tiene una causal genrica denominada
agravio.
e).- Constituye la segunda instancia en nuestro ordenamiento jurdico, lo que
supone que el tribunal que conoce de l puede revisar los hechos y el derecho de
acuerdo a las peticiones concretas formuladas por las partes al interponerlo, con muy
pocas limitaciones.
f).- En materia civil, procede tanto en asuntos contenciosos como no
contenciosos, segn lo establece el artculo 822 del CPC.

56

g).- Es una facultad procesal renunciable. El recurso de apelacin puede

renunciarse en forma expresa o tcita.
En forma expresa y anticipada antes del inicio del proceso o dentro de ste y
antes de la dictacin de la resolucin recurrible. Esta facultad de las partes se deduce
de lo establecido en el inciso 2 del artculo 7 del CPC, el cual exige que el mandatario
judicial cuente con facultades especiales para los efectos de renunciar los recursos o
trminos legales.
En forma tcita, si de deja transcurrir el plazo fatal sin interponer el recurso.
Jurisprudencialmente se ha resuelto que la renuncia tcita se encuentra comprendida
dentro de las facultades ordinarias o esenciales del mandato judicial, a que alude el
artculo 7 inciso 1 del CPC. En este caso, lo que realmente se produce es la extincin
de la facultad procesal de apelar por preclusin, al no ser ejercida dentro del plazo
fatal.
En el nuevo proceso penal, el artculo 354 del CPP establece que los recursos
entre ellos la apelacin - podrn renunciarse expresamente, una vez notificada la
resolucin contra la cual procedieren. Si bien se acepta la renuncia ella no puede ser
anticipada, esto es, efectuada con antelacin a la notificacin de la resolucin.
En cuanto a la renuncia tcita, del tenor del inciso 3 del artculo 362 del CPP
se desprende su procedencia: Cuando la reposicin se interpusiere respecto de una
resolucin que tambin fuere susceptible de apelacin y no se dedujere a la vez este
recurso para el caso de que la reposicin fuere denegada, se entender que la parte
renuncia a la apelacin.

11.- Titular del recurso de apelacin.

En materia civil el sujeto legitimado para interponer la apelacin debe ser parte
directa o indirecta (terceros interesados: excluyentes, independientes o coadyuvantes)
en el juicio y que haya sufrido un agravio con la resolucin que pretende impugnar.
En el antiguo proceso penal, artculo 54 inciso 2 del C de PP, se concede esta
facultad al Ministerio Pblico Judicial, rgano que puede tambin recurrir a favor del
inculpado o procesado. Adems, el artculo 67 N 8 del mismo texto legal le concede al
inculpado el derecho de apelar de la resolucin que niegue lugar al sobreseimiento o
sobresea slo temporalmente, a pesar de no ser parte tcnicamente.
En el nuevo proceso penal el artculo 352 del CPP establece que podrn
recurrir en contra de las resoluciones generales el Ministerio Pblico y los dems
intervinientes agraviados por ellas, a su vez el artculo 12 del mismo cuerpo legal

57

precisa que son intervinientes el fiscal, el imputado, su defensor, la vctima y el

querellante.
Para Couture el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o
moral,37 es decir, la resolucin objeto del recurso debe negar lugar a todo o parte de lo
solicitado o dar lugar, en todo o parte, a lo solicitado por el contendiente. El inters de
las partes por apelar surge, precisamente, por el hecho de la derrota, total o parcial.
En consecuencia, una resolucin puede causar agravio no slo a una de las
partes del proceso, sino a todas ellas, lo que acontecer, por ejemplo, cuando se da
lugar parcialmente a la demanda, en cuyo caso tal decisin causar agravio al
demandante en la parte en que no se dio lugar a la demanda y al demandado en la
parte que se dio lugar a ella. En una hiptesis como la descrita, podrn deducir
recurso de apelacin tanto el demandante como el demandado.
Por el contrario, si de da lugar totalmente a lo pedido por una de las partes,
ella no podr deducir recurso de apelacin en contra de la resolucin al no
experimentar agravio alguno con su dictacin.
En materia civil el concepto de agravio fluye de lo establecido en los artculos
186 y 216, inciso 2, del CPC. En el antiguo proceso penal, el artculo 54 del Cdigo
respectivo, establece que en general, el derecho a recurrir en contra de una
resolucin judicial corresponde al agraviado por ella.

12.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de apelacin.

Para analizar adecuadamente este aspecto es preciso distinguir la materia de
que se trata.

12.1.- Resoluciones apelables en materia civil.

En este tipo de asuntos son apelables directamente todas las sentencias
definitivas y las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los
casos en que la ley deniegue expresamente este recurso (artculo 187 CPC).
Por regla general los autos y decretos no son apelables (artculo 188, primera
parte, CPC). Excepcionalmente se concede este recurso respecto de autos y decretos,
pero en forma subsidiaria de la reposicin y para el evento que ella no sea acogida, as
ocurre el los siguientes casos:

37

Citado por Fernando Orellana, ob cit., pgina 77.

58

a).- Cuando alteran la sustanciacin del procedimiento. As ocurrira, por

ejemplo, con la primera providencia en el procedimiento sumario que, en vez de citar a
las partes a un comparendo, confiere simplemente traslado, o cuando el tribunal en el
procedimiento ordinario de mayor cuanta, en vez de proveer el traslado para la
rplica, ordena recibir la causa a prueba.
b).- Cuando recaen sobre trmites que no estn expresamente ordenados
por la ley. Como sucedera, por ejemplo, si el tribunal cita a las partes a una
audiencia de conciliacin, en circunstancias que no es procedente por no admitir la
transaccin el objeto del juicio (artculo 312 CPC).

12.2.- Resoluciones apelables en materia penal.

12.2.1.- En el antiguo proceso penal.

En este mbito, la regla general seala que son apelables todas las
resoluciones, cualquiera que sea su naturaleza, en tanto causen gravamen irreparable
(artculo 54 bis del C de PP). Adems, el legislador establece expresamente la
procedencia del recurso de apelacin en contra de las siguientes resoluciones
especficas:
a).- Las sentencias definitivas de primera instancia;
b).- Las sentencias interlocutorias de primera instancia, pero siempre que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.
c).- Las dems resoluciones en contra de las cuales la expresamente concede
este recurso.
En cuanto a la forma de interponer la apelacin, respecto de las sentencias
definitivas de primera instancia, el recurso debe ser interpuesto en forma directa y
respecto del resto de las resoluciones surge un problema de carcter interpretativo,
discutindose si puede ser deducido directamente o en forma subsidiaria de la
reposicin y para el evento de ser ella desechada.
Del tenor literal del inciso 4 del artculo 56 del C de PP podra desprenderse
que la apelacin debe ser interpuesta en subsidio de la reposicin y para el evento de
ser ella denegada y de no hacerlo as, se entiende que la parte renuncia a la apelacin.
El profesor Maturana piensa que tratndose de las sentencias interlocutorias
de primera instancia que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin
y de las dems resoluciones en que se concede expresamente la apelacin, procede

59

que el recurso de apelacin se interponga en forma directa y no en subsidio de la

reposicin. Aade que si nos atenemos a la apelacin contemplada respecto de la
resolucin que deniega la libertad provisional, la que decreta el sobreseimiento y la
que se pronuncia acerca de un artculo de previo y especial pronunciamiento dilatorio,
podremos apreciar que el legislador no contempla dentro de esa tramitacin el recurso
de reposicin y parte del supuesto que al apelacin se ha interpuesto en forma
directa.38
En cambio, respecto de las resoluciones que sean apelables segn la regla
general, la apelacin debera ser interpuesta en subsidio de la reposicin, puesto que
este es el procedimiento contemplado por el legislador para tal efecto.

12.2.2.- En el nuevo proceso penal.

El recurso de apelacin es procedente slo respecto de las resoluciones que
expresamente seala el legislador, contemplando a mayor abundamiento una regla
general de improcedencia del recurso de apelacin en contra de todas las resoluciones
que se pronuncian por un tribunal oral en lo penal.
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el juez de garanta, el
artculo 370 del CPP establece que sern apelables en los siguientes casos:
a).- Cuando pongan trmino al procedimiento, hagan imposible su prosecucin
o lo suspendieren por ms de treinta das, y
b).- Cuando la ley lo sealare expresamente.
Dentro de estos casos podemos sealar los siguientes:

La resolucin que declara inadmisible la querella (artculo 115 CPP).

La resolucin que declare el abandono de la querella (artculo 120 CPP).

La resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisin

preventiva, siempre que ella hubiere sido pronunciada en una audiencia
(artculo 149 CPP); regla que es aplicable a los casos en que esas
resoluciones se pronuncien en una audiencia respecto de otras medidas
cautelares conforme a lo previsto en el artculo 150 del CPP.

Las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares

reales, sin distinguir en este caso si se han pronunciado en una audiencia
o no (artculo 158 CPP).

La resolucin que se pronuncia acerca de la suspensin condicional del

procedimiento (artculo 237 CPP).

38

Ob cit., pgina 82.

60

La resolucin que revocare la suspensin condicional del procedimiento

(artculo 239 CPP).

La resolucin que decretare el sobreseimiento definitivo de la causa, en

caso que el fiscal no compareciere a la audiencia de cierre o se negare a
declarar cerrada la investigacin, luego de haber sido apercibido en tal
sentido por el juez de garanta, por haber transcurrido el plazo otorgado al
efecto (artculo 247 CPP).

La resolucin que declara el sobreseimiento definitivo o temporal (artculo

253 CPP).

La resolucin pronunciada en la audiencia de preparacin de juicio oral

sobre las excepciones de incompetencia, litis pendencia y falta de
autorizacin para proceder criminalmente (artculo 271 CPP).

La resolucin pronunciada en la audiencia de preparacin de juicio oral

que excluye prueba del Ministerio Pblico, por provenir de diligencias
declaradas

nulas

obtenidas

con

inobservancia

de

las

garantas

fundamentales. Esta decisin slo puede ser apelada por el ente persecutor
(artculo 277 CPP).

La sentencia definitiva dictada por el juez de garanta en el procedimiento

abreviado (artculo 414 CPP).

Recordemos que respecto de las resoluciones que se pronuncian

por el

tribunal de juicio oral en lo penal, se establece como regla general su inapelabilidad

(artculo 364 CPP).
De acuerdo al Mensaje del nuevo CPP la apelacin no resulta, en general,
compatible con el sistema reformado. La primera razn de ello dice relacin con la
contradiccin entre la forma de tramitacin de ese recurso y la centralidad del juicio
oral. En efecto, la vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fctico de la
sentencia provenga de la apreciacin directa de las pruebas que los jueces obtienen
del juicio (inmediacin), de modo que su revisin por parte de jueces que no han
asistido al juicio y que toman conocimiento de l por medio de actas, lo priva de su
centralidad confirindosela, en cambio, a la tramitacin del recurso de apelacin.
Entonces, con la finalidad de mantener la centralidad del juicio se propone que ste
sea conocido por un tribunal colegiado de tres miembros, con lo que se obtiene que la
sentencia sea objeto de una decisin colectiva, minimizndose la posibilidad de
errores.

61

Con posterioridad, en la discusin parlamentaria, se fund esta decisin de

nica instancia en las siguientes razones: a) Le eliminacin del recurso de apelacin
no infringa los Tratados Internacionales, dado que stos contemplan slo la
posibilidad de revisin por los tribunales superiores por cualquier medio y no
consagran la existencia de un recurso de apelacin; lo que se suple al establecer un
recurso de nulidad amplio, que tiende a obligar a un nuevo juicio cuando no se han
respetado las garantas procesales y los trmites que indica el CPP; b) El
establecimiento del recurso de apelacin implicara que el tribunal

que realmente

tomara la decisin sera el de alzada con el mrito de la lectura de las actas de los
registros del juicio oral, con lo cual el sistema procesal penal dejara de tener como
centro al juicio oral y pasara a transformarse en cuanto a su decisin definitiva por
la va de la apelacin en un procedimiento escrito, y c) La consagracin del juicio oral,
conocido por un tribunal colegiado integrado por componentes de la ms alta calidad,
asegura una pronta y justa decisin del conflicto, lo que no hace aconsejable para el
cumplimiento de esos objetivos contemplar una nueva revisin por otro tribunal
colegiado por la va del recurso de apelacin.
Finalmente, se contempla la procedencia del recurso de apelacin respecto de
las siguientes resoluciones:
a).- Aquella que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la peticin de
desafuero, siendo competente para conocer del recurso la Corte Suprema (artculo 418
CPP);
b).- Aquella que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la querella de
captulos, siendo competente para conocer del recurso nuestro mximo tribunal, y
c).- Aquella que se pronunciare sobre la extradicin pasiva por un Ministro de
la Corte Suprema, apelable para ante el Tribunal Supremo (artculo 450 CPP).

12.3.- Razones de improcedencia del recurso de apelacin.

Como ya sealamos, la regla general es la procedencia de la apelacin, de modo
que en caso de duda debe concederse este recurso. A continuacin analizaremos los
casos en que la ley expresamente declara la improcedencia del medio de impugnacin
y las razones que conducen a tal determinacin.
a).- La cuanta del asunto, pues de acuerdo a lo sealado en el artculo 45 N
1 del COT los jueces de letras conocern en nica instancia de las causas civiles y de
comercio cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales.

62

No obstante, hay que tener presente lo dispuesto en los artculos 45 N 2 letra

g) y 50 N 2 del COT, que llaman a conocer dichos asuntos en primera instancia si en
ellos intervinieren personas aforadas.
b).- La naturaleza del asunto, en tanto esta caracterstica ha llevado al
legislador a declarar que ciertas resoluciones judiciales sean inapelables.
As ocurre en materia civil con la resolucin que se pronuncia acerca de la
habilitacin de da y hora para la prctica de una actuacin judicial (artculo 60 CPC);
las resoluciones que se dicten en las materias a que se refiere el artculo 90 del CPC
respecto de los incidentes; la resolucin que rechaza la reposicin, de acuerdo a lo
establecido en el inciso 2 del artculo 181 del CPC; la que dispone la prctica de una
diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliacin de la prueba sobre hechos
nuevos alegados durante el trmino probatorio (artculo 326 del CPC).
En el antiguo proceso penal, sucede por ejemplo con las siguientes
resoluciones: la que ordena las diligencias accediendo a la peticin de las partes
formuladas dentro del plazo legal luego de cerrado el sumario (artculo 401 del C de
PP); la que acoge un artculo de previo y especial pronunciamiento perentorio
formulado en la contestacin de la acusacin (artculo 443 inciso 1 del C de PP); la
resolucin que decrete o rechace una diligencia probatoria en el plenario criminal
(artculo 455 del C de PP).
En el nuevo proceso penal el recurso de apelacin solo es procedente en los
casos que la ley contempla, sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento se sealan
expresamente casos de resoluciones inapelables: artculos 115, inciso final, 258,
inciso final, 271, inciso final, 364 y 399 del CPP.
c).- La naturaleza jurdica de la resolucin. Conforme a lo ya manifestado, en
materia civil no es procedente la apelacin en contra de los autos y decretos cuando
ordenen trmites necesarios para la substanciacin del juicio.
En el antiguo proceso penal, los decretos, autos y sentencias interlocutorias
que no pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, no son apelables
si con su dictacin no se causa un gravamen irreparable.
En el nuevo proceso penal son inapelables desde esta perspectiva las
resoluciones pronunciadas por un tribunal de juicio oral en lo penal (artculo 364 del
CPP) y la sentencia definitiva dictada en el procedimiento simplificado (artculo 399 del
CPP).

63

d).- La instancia en la cual se dicta la resolucin, ya que las resoluciones

que se dicten durante la tramitacin de la segunda instancia son inapelables.
Excepcionalmente, son apelables las resoluciones pronunciadas por un tribunal de
segunda instancia que tengan por objeto resolver acerca de su competencia (artculos
209 del CPC y 57 del C de PP).
e).- El tribunal que pronuncia la resolucin. As las resoluciones que se
pronuncien por la Corte Suprema son inapelables puesto que se trata del Tribunal
Supremo dentro de la estructura jerrquica de los tribunales en nuestro pas y no
existir, obviamente, un superior que pueda conocer de la apelacin (artculos 209 del
CPC y 57 del C de PP).
En el nuevo proceso penal, son inapelables las resoluciones pronunciadas por
un tribunal oral en lo penal (artculo 364 CPP).

13.- Tribunales que intervienen en el recurso de apelacin.

El recurso de apelacin se debe interponer ante el tribunal que dict la
resolucin impugnada (a-quo), para que l sea conocido y resuelto por el tribunal
superior jerrquico (ad-quem).
En consecuencia, en el recurso de apelacin intervienen dos tribunales:
a).- El tribunal que dict la resolucin que se impugna y ante el cual se
interpone el recurso de apelacin. As se desprende de lo prescrito en los artculos 196
y 203 del CPC, los que se refieren a los errores en que pueden incurrir el tribunal aquo al conceder o denegar una apelacin para los efectos de presentar el recurso de
hecho.
En el antiguo proceso penal, el artculo 59 del C de PP establece expresamente
que el recurso deber entablarse ante el mismo tribunal que hubiere dictado la
resolucin, y ste lo conceder o lo negar segn lo estime procedente.
En el nuevo proceso penal, el artculo 365 del CPP dispone que el recurso de
apelacin deber entablarse ante el mismo juez que hubiere dictado la resolucin y
ste lo conceder o lo denegar.
Los tribunales a-quo pueden ser los siguientes:
* Jueces letrados de primera instancia;
* Cortes de Apelaciones;
* Tribunal unipersonal de excepcin;
* Jueces rbitros.

64

b).- El tribunal superior jerrquico, que conoce y falla la apelacin. Ello es as

de acuerdo con la regla del grado o jerarqua, contemplada en el artculo 110 del COT
y del propio objeto que persigue el recurso de apelacin, esto es, que el tribunal
superior enmiende con arreglo a derecho la decisin del tribunal inferior (artculo 186
del CPC).
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelacin interpuesto en contra de la
resolucin dictada por el juez de garanta es conocida en segunda instancia por la
Corte de Apelaciones respectiva (artculo 63 N 3 letra b) del COT).
Los tribunales ad-quem pueden ser:

Cortes de Apelaciones;

Corte Suprema;

Corte Marcial;

Tribunal arbitral.

14.- Plazo para la interposicin del recurso.

14.1.- Regla general.

De acuerdo al artculo 189 del CPC el recurso de apelacin debe interponerse
en el trmino fatal de cinco (5) das, contados desde la notificacin de la parte que
entabla el recurso.
Por su parte, el artculo 55, inciso 1, del C de PP dispone que todo recurso
contra una resolucin judicial debe interponerse dentro de cinco das, si la ley no
fijare un trmino especial para deducirlo.
El artculo 366 del CPP establece un nico plazo para deducir el recurso de
apelacin, esto es, dentro de los cinco das siguientes a al notificacin de la resolucin
impugnada.

14.2.- Sentencia definitiva.

En materia civil, en contra de las sentencias definitivas, cualquiera sea el
proceso en que ellas se hubieren pronunciado y a falta de norma especial contraria, el
plazo fatal para interponer el recurso de apelacin es de diez (10) das, contados desde
la notificacin de la parte que entabla el recurso (artculo 189 inciso 2 CPC).
La razn por la cual se contempl la ampliacin de este plazo para apelar se
encuentra en la obligacin que estableci el legislador de fundar el recurso de

65

apelacin, exigiendo que se sealen las razones de hecho y de derecho en que se apoya
y las peticiones concretas que se formulan. Este requisito que es comn a todo recurso
de apelacin, tratndose de las sentencias definitivas justifica la referida ampliacin
del plazo, atendiendo la complejidad que puede revestir la redaccin del escrito que de
cumplimiento a ellos, lo que tratndose de los recursos interpuestos en contra del
resto de las resoluciones ser de menor dificultad en cuanto a su cumplimiento.
Esta ampliacin del plazo a diez das no rige en los procedimientos en que las
partes sin tener la calidad de letrados litiguen personalmente y la ley faculte la
interposicin verbal del recurso de apelacin. En estos casos el plazo para apelar ser
de cinco das fatales, salvo disposicin especial en contrario, y ello obedece a que en
estos procesos no es necesario deducir el recurso de apelacin en forma fundada
(artculo 189 inciso 3 CPC).
En el antiguo proceso penal, el artculo 510 del C de PP establece que toda
sentencia puede ser apelada por cualquiera de las partes, dentro de los cinco das
siguientes al de la respectiva notificacin, la que no requiere ser fundada.
En el nuevo proceso penal el plazo para apelar es de cinco das (artculo 366
CPP), debiendo hacer presente que el recurso de apelacin debe ser fundado y que slo
es procedente en contra de la sentencia definitiva que se dicta en el procedimiento
abreviado.

14.3.- Apelacin subsidiaria de la reposicin.

En los casos en que sea procedente la interposicin del recurso de apelacin en
forma subsidiaria de la reposicin y para el evento que ella sea rechazada, el recurso
de apelacin deber ser interpuesto conjuntamente con la reposicin y dentro del
plazo que la ley contempla en cada caso para deducir este ltimo recurso.

14.4.- Plazos especiales de apelacin.

Dentro de los plazos u oportunidades especiales para deducir el recurso de
apelacin podemos mencionar los siguientes:
a).- El plazo de 24 horas para deducir el recurso de apelacin en contra de la
resolucin que se pronuncia acerca del recurso de amparo;
b).- El plazo de 15 das para deducir el recurso de apelacin en contra del
laudo y ordenata (artculo 664 y 666 del CPC);

66

c).- La apelacin en contra de la resolucin que deniegue la libertad

provisional, que debe ser deducida por el procesado en el acto de la notificacin
(artculo 366 del C de PP).

14.5.- Caractersticas del plazo para apelar.

En materia civil podemos sealar las siguientes:
a).- Es fatal, ya que el derecho para apelar se extingue indefectiblemente con el
transcurso de del trmino legal (artculo 64 CPC).
b).- Es un plazo legal, establecido por el legislador en forma expresa.
c).- Es improrrogable, pues la ley no permite su prrroga.
d).- Es un plazo individual, ya que corre por separado para cada parte desde el
momento de su notificacin.
e).- Es un plazo de das hbiles, discontinuo, por lo tanto, se suspende durante
los das feriados, salvo que el tribunal por motivos fundados o calificados exprese lo
contrario.
f).- No admite suspensin por la interposicin de la aclaracin, rectificacin o
enmienda; sin embargo, en forma excepcional se suspende cuando fallece una de las
partes que obraba por s misma en el juicio.
En materia penal se presentan las mismas caractersticas, salvo en lo que
respecta a la continuidad del plazo, pues no se suspende durante los feriados
(artculos 44 del C de PP y 14 del CPP).

15.- Forma de deducir el recurso de apelacin.

15.1.- En materia civil.

De conformidad a lo establecido en el inciso 1 del artculo 189 del CPC, el
recurso de apelacin debe ser presentado por escrito y deber contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan. Agrega el precepto, en su inciso 3, que en aquellos casos en que la
apelacin se interponga con el carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin, no
ser necesario fundamentar ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso
de reposicin cumpla con ambas exigencias.

15.1.1.- El recurso debe interponerse por escrito.

67

Esa es la regla general, sin embargo, excepcionalmente, en los procedimientos

o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se podr apelar en forma
verbal, siempre que someramente se sealen los fundamentos de hecho y de derecho
del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deber dejarse
constancia en el acta respectiva (artculo 189 inciso 3, parte final, CPC).

15.1.2.- La apelacin debe ser fundada en los hechos y en el derecho.

El requisito consiste en que el recurrente seale los motivos y razones que
apoyan eficazmente su impugnacin, conteniendo una crtica concreta y razonada de
la resolucin que se desea enmendar. Debern indicarse, entonces, los errores,
omisiones y dems deficiencias que se atribuyan a la sentencia.
En el escrito de apelacin debern puntualizarse los errores de hecho y de
derecho y la injusticia de las conclusiones del fallo, mediante el uso de una
argumentacin fundada y concreta sobre los errores de la decisin impugnada. En
consecuencia, no se cumplir con el requisito en estudio si se realizan meras
afirmaciones genricas, argumentos vagos o confusos, o la mera expresin de
disconformidad.
La doctrina nacional sugiere la realizacin de una crtica verdadera, concreta y
sin vaguedades de la sentencia; no se trata de un problema de extensin o brevedad,
sino de precisin, de determinacin, de claridad. Ello implica un estudio serio, crtico
y exhaustivo de la sentencia, indicndose los agravios que causa al apelante la
resolucin y como se los obviara con una decisin diferente.39

15.1.3.- La apelacin debe contener peticiones concretas.

Esta exigencia est relacionada con la competencia del tribunal de alzada para
conocer y resolver el recurso de apelacin. A travs de las peticiones concretas se
materializa el principio latino tantum devolutum apellatum, en cuanto a que el
tribunal de alzada solo puede conocer de los puntos que se encuentren comprendidos
en las peticiones concretas formuladas en el recurso de apelacin, pero no respecto de
otros.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 768 N 4 y 5 del CPC, el tribunal
ad-quem debe fallar todos los puntos sometidos a su decisin por el apelante, pero sin
extenderse a puntos no comprendidos en el recurso, so pena de nulidad por casacin
formal bajo las causales de falta de decisin del asunto controvertido o ultrapetita.
39

Mario Mosquera y Marcos Libedinski, citados por Cristian Maturana, ob cit., pgina 95.

68

Ello sin perjuicio de las facultades excepcionales contenidas en los artculos 208 y 209
del CPC, para conocer de cuestiones no contenidas en el fallo apelado.
Las peticiones concretas, entonces, tienen la virtud de otorgar competencia al
tribunal de alzada para resolver en el sentido por ellas indicado, estando vedado, por
regla general, pronunciarse sobre aspectos no sometidos a su decisin.
Cundo una peticin es concreta?
En trminos generales podemos sealar que las solicitudes contenidas en el
recurso de apelacin deben ser precisas y determinadas, coherentes y concordantes
con los fundamentos de hecho y de derecho expresado en el cuerpo del escrito.
Por ejemplo, si el demandado ha perdido totalmente en el juicio, ser peticin
concreta la solicitud de revocacin de la sentencia condenatoria y, en su lugar, se
rechace sta en todas sus partes.
Por el contrario, si en la sentencia se rechaz la demanda en todas sus partes,
ser peticin concreta en la apelacin del actor la solicitud de revocacin de la
sentencia absolutoria y, en su lugar, se acoja la demanda en todas sus partes.
Si la demandante obtuvo slo en parte, la peticin de la apelacin ser concreta
si solicita que se confirme la decisin, con declaracin que se de lugar a la demanda
ntegramente.
Ahora, si en el escrito de apelacin el recurrente se limita a pedir que se
revoque la sentencia apelada, sin indicar concretamente en qu sentido deba
modificarse el fallo y cual era la resolucin que se solicitaba que se dictara en su
reemplazo, no hay peticin concreta sobre la cual pueda pronunciarse el tribunal.
No basta la simple solicitud de revocacin de la resolucin impugnada,
debiendo agregarse la consecuencia que para el apelante debe deducirse de esa
revocacin. El recurrente debe decir siempre, concreta y especficamente, sin
vaguedades de ninguna especie, en qu sentido debe modificarse tal resolucin.
De otro lado, el apelante no es libre para formular las peticiones concretas,
debiendo encuadrarlas necesariamente dentro de las acciones y excepciones hechas
valer en la primera instancia. Excepcionalmente, puede oponer en la segunda
instancia las excepciones anmalas, que no se hubieren hecho valer en primera,
contempladas en el artculo 310 del CPC. Tratndose de la nulidad absoluta que
aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el recurrente puede hacerla presente en
su apelacin para que el tribunal la declare de oficio, el que si la acoge no incurrir en
ultrapetita al estar facultado por el legislador para proceder en esa forma.

69

15.1.4.- Sancin por incumplimiento de los requisitos de la apelacin.

La sancin que se contempla para la apelacin que no de cumplimiento a los
requisitos de ser fundada en los hechos y en el derecho o de no contener peticiones
concretas es la declaracin de oficio de inadmisibilidad, tanto por el tribunal de
primera o de segunda instancia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 201 del CPC.

15.2.- Requisitos de la apelacin en el antiguo proceso penal.

No se exige que el recurso contenga fundamentos de hecho y de derecho ni
peticiones concretas.
En el caso de la apelacin de la sentencia definitiva, el legislador se limita a
sealar que al notificarse al sentenciado se el comunique su derecho de apelar y si as
lo hace debe dejarse constancia de ese slo hecho en el proceso. Si el procesado
manifiesta reservarse el recurso, puede apelar con posterioridad dentro del plazo legal
en forma verbal o por escrito (artculos 505 y 510 del C de PP).
Similar ritualidad se contempla respecto de la apelacin contra la resolucin
que le niega la libertad provisional, con la salvedad que debe ser interpuesta
verbalmente en el acto de la notificacin.

15.3.- Requisitos de la apelacin en el nuevo proceso penal.

En el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal se retoma el carcter formal del
recurso al establecer que debe ser deducido por escrito, con indicacin de sus
fundamentos y las peticiones concretas que se formularen (artculo 367 del CPP).
Los fundamentos que se tuvieron en cuenta para establecer estas exigencias,
segn lo indicado en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, consistieron en que se estim acertada esta norma
porque evita la presentacin de recursos sin fundamentos y facilita su resolucin en
segunda instancia.

16.- Efectos de la apelacin y formas de concesin del recurso.

16.1.- Efectos de la apelacin.

70

El recurso de apelacin comprende los efectos devolutivo y suspensivo. Explica

el profesor Orellana que esta distincin proviene del Derecho Cannico, segn el cual
la apelacin es por esencia devolutiva y suspensiva por naturaleza. Agrega que ya en
la antigua Roma la jurisdiccin resida en el prncipe y los jueces la ejercan como
delegados suyos, de tal manera que al tener por objeto la apelacin reparar los
agravios que la sentencia ocasionaba al apelante, la interposicin del recurso impeda
su cumplimiento porque la jurisdiccin del juez quedaba en suspenso al devolverla al
prncipe en cuyo nombre la ejerca. Ms tarde, el Derecho Cannico, al advertir que en
ciertos casos de urgencia la suspensin del cumplimiento de la sentencia podra
ocasionar perjuicios irreparables, mand que en ellos se devolviera la jurisdiccin sin
suspenderse la ejecucin. Desde entonces la apelacin fue devolutiva por esencia y
suspensiva por naturaleza, de manera que el efecto suspensivo no puede existir por s
solo, ya que requiere del efecto devolutivo.40

16.1.1.- El efecto devolutivo.

El efecto devolutivo es aquel en virtud del cual se otorga competencia al
tribunal superior jerrquico para conocer y fallar el recurso de apelacin, pudiendo
resolver acerca de la reforma o enmienda del fallo impugnado.
Este efecto es de la esencia del recurso de apelacin y siempre se encuentra
comprendido respecto de toda apelacin, puesto que es el que otorga la competencia al
tribunal superior para fallar el recurso; es el que da paso a la segunda instancia.
Para el profesor Maturana el tema del efecto devolutivo debe conectarse con el
sentido histrico de la jurisdiccin. As autores como Carnelutti y Guasp han sealado
que si se concibe la jurisdiccin como una facultad que emana del poder soberano y
que ste va transmitiendo o delegando sucesivamente en los rganos inferiores, se
comprende que el acto por el cual el rgano jurisdiccional deja de conocer de un
asunto por remitir dicho conocimiento a un rgano superior, sea considerado como
devolucin de la jurisdiccin y, en consecuencia, este efecto se denomine efecto
devolutivo.41
El efecto devolutivo se encuentra constituido por una serie de manifestaciones,
a saber:
a).- La sumisin al superior, hace cesar los poderes del juez a-quo, el que
queda desprendido o desasido de la jurisdiccin.
40
41

Ob cit., pginas 85 y 86.

Citados por Maturana, ob cit., pgina 99.

71

b).- El superior asume la facultad plena de revocacin de la sentencia

recurrida, dentro de los lmites del recurso. Sus poderes consisten en la posibilidad de
confirmar ntegramente el fallo, de confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de
revocarlo ntegramente.
c).- La facultad se hace tambin extensiva a la posibilidad de declarar
improcedente el recurso en los casos que se haya otorgado por el inferior.
Para Eduardo Couture tales poderes tienen dos limitaciones: la prohibicin de
la reformatio in pejus y aquella derivada del principio de la personalidad de la
apelacin.

16.1.2.- El efecto suspensivo.

El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la competencia del
tribunal inferior para seguir conociendo la causa (artculo 191 inciso 1 del CPC), no
pudiendo cumplirse la resolucin impugnada hasta que no sea resuelto el recurso
interpuesto en su contra.
Para el profesor Fernando Orellana la razn de esta suspensin de competencia
la encontramos en el objeto mismo de la apelacin, ya que si pretende subsanar una
injusticia cometida en un fallo, es natural que se suspendan los efectos hasta que el
tribunal superior jerrquico lo revise.42
El efecto suspensivo no es de la esencia del recurso de apelacin, puesto que
slo se comprende respecto de algunas resoluciones judiciales.
En virtud de este efecto, si el tribunal de primera instancia continuara
actuando dentro del procedimiento, todo lo obrado por ste adolecera de nulidad por
falta de competencia al encontrarse ella suspendida. No obstante lo anterior, tal
suspensin no es total, puesto que el tribunal a-quo puede entender de todos los
asuntos en que por disposicin expresa de la ley conserve competencia, especialmente,
en las gestiones a que de origen la interposicin del recurso hasta que se eleven los
autos al superior, y en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelacin
antes de la remisin del expediente (artculo 191 inciso 2 del CPC).
Por otra parte, el efecto suspensivo impide que la resolucin apelada sea
cumplida mientras no sea resuelto el recurso de apelacin por el tribunal de segunda
instancia, sin perjuicio de poder mantener la suspensin en caso de deducirse en
contra del fallo de segunda instancia el recurso de casacin (artculo 773 del CPC).

42

Ob cit., pgina 89.

72

Esta prohibicin de cumplimiento que conlleva el efecto suspensivo no dice

relacin slo con las sentencias de condena, sino que tambin impide que produzcan
sus efectos las sentencias meramente declarativas o constitutivas.

16.2.- Formas en que puede ser concedido el recurso.

El recurso de apelacin puede ser concedido en el solo efecto devolutivo o en
ambos efectos.

16.2.1.- Concesin del recurso en ambos efectos.

En este caso va a existir solo un tribunal competente para seguir conociendo
del asunto, esto es, el tribunal de segunda instancia quien, en virtud del efecto
devolutivo, conocer y resolver el recurso.
El tribunal de primera instancia no puede seguir conociendo del asunto por
encontrarse suspendida su competencia hasta la resolucin del recurso de apelacin,
sin perjuicio de las facultades de actuacin excepcionales que contempla el artculo
191 inciso 2 del CPC.
En materia civil, la concesin del recurso en ambos efectos constituye la regla
general, de acuerdo a lo previsto en el artculo 195 del CPC: Fuera de los casos
determinados en el artculo precedente, la apelacin deber otorgarse en ambos
efectos. Adems, el artculo 193 del mismo texto legal establece: Cuando se otorga
simplemente apelacin, sin limitar sus efectos, se entender que comprende el
devolutivo y el suspensivo, lo que significa que si el tribunal a-quo provee el escrito de
apelacin concedindola sin sealar los efectos en los cuales ella es otorgada, debe
entenderse que comprende ambos efectos.
No obstante esta regla general slo es nominal, en razn de la cantidad de
excepciones contenidas en el artculo 194, ya citado; porque respecto de las sentencias
definitivas se establece en diversos procedimientos del CPC su concesin en el slo
efecto devolutivo; y porque esta es la forma de concesin del recurso respecto de las
resoluciones que se ha contemplado en los procedimientos establecidos en leyes
especiales dictadas con posterioridad.
En definitiva los casos de mayor aplicacin prctica en que procede el
otorgamiento de la apelacin en ambos efectos son:
a).- La apelacin de la sentencia definitiva dictada en el juicio ordinario;

73

b).- La apelacin de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y

sumario, cuando sea deducida por el ejecutante o demandante;
c).- La apelacin de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento
incidental, cuando sea deducida por el demandante.
En el antiguo proceso penal, el artculo 60 del C de PP dispone al respecto
que Por regla general, la apelacin se conceder en ambos efectos, salvo que la ley
disponga expresamente lo contrario para casos determinados, o que por hallarse el
juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigacin a causa del recurso.
En tales casos, la apelacin ser otorgada en el solo efecto devolutivo.
En el nuevo proceso penal, la regla general es la inversa, esto es, normalmente
se conceder la apelacin en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos. En efecto,
el artculo 368 del CPP expresa que la apelacin se conceder en el solo efecto
devolutivo, a menos que la ley sealare expresamente lo contrario, lo que ocurre, por
ejemplo en los casos previstos en los artculos 277 y 414 de dicho texto normativo,
relativos a la apelacin del auto de apertura y de la sentencia definitiva en el
procedimiento abreviado.

16.2.2.- Concesin del recurso en el solo efecto devolutivo.

En esta hiptesis nos encontraremos con dos tribunales competentes para
conocer del asunto. El tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo,
tendr competencia para los efectos de pronunciarse acerca del recurso de apelacin
interpuesto y el tribunal a-quo, para seguir conociendo de la causa hasta su
terminacin, incluida la ejecucin de la sentencia definitiva (artculo 192 inciso 1 del
CPC).
La apelacin que se concede en el solo efecto devolutivo genera las
denominadas sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas que pueden ser
cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su contra.
En estas situaciones, todo lo obrado por el tribunal de primera instancia, una
vez concedida la apelacin, est sujeto a una especie de condicin resolutoria, ya que
si el tribunal de alzada confirma la resolucin, todo lo actuado ante el tribunal a-quo
es vlido y quedar a firme de pleno derecho; en cambio si el ad-quem revoca la
decisin, todo lo obrado ante el tribunal de primer grado en cumplimiento de ese fallo
es nulo, debiendo retrotraerse el procedimiento al estado en que se encontraba la
causa antes de la concesin del recurso.

74

En palabras del profesor Maturana, la sentencia pronunciada por el juez

inferior sujeta a impugnacin, est provista desde el primer momento de las
condiciones para vivir de una manera estable, pero sujeta a perder esta originaria
eficacia por la verificacin del evento consistente en la emanacin de una nueva
sentencia del tribunal superior que la modifique o revoque.43
En materia civil, los casos en que procede conceder la apelacin en el solo
efecto devolutivo son los siguientes:
a).- De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos
y sumarios (artculo 194 N 1 del CPC). Situacin aplicable nicamente a las
sentencias definitivas, pues el resto de las resoluciones que se dicten en esos
procedimientos, de ser apelables, lo sern en el solo efecto devolutivo por efecto del N
2 del artculo 194 del CPC.
b).- De los autos, decretos y sentencias interlocutorias (artculo 194 N 2 del
CPC). Este numeral fue introducido por la Ley 18.705, ampliando notablemente la
concesin del recurso en este efecto, incluso comprende los casos sealados en los
numerales 3 y 4, quedando sin sentido su mantencin.
Es en virtud de este numeral que la regla general contemplada en el artculo
195 del CPC ha quedado reducida al mximo, puesto que ella solo podr ser aplicable
a las sentencias definitivas y siempre que el legislador no haya establecido una norma
especial contemplando su concesin en el solo efecto devolutivo.
En consecuencia, cualquiera que sea el procedimiento o el sujeto que
interponga el recurso, tratndose de decretos, autos o sentencias interlocutorias, ste
deber ser concedido en el solo efecto devolutivo.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que pueden contemplarse
normas especiales que contemplen la concesin del recurso de apelacin en ambos
efectos respecto de decretos, autos y sentencias interlocutorias.
c).- De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de una
sentencia firme, definitiva o interlocutoria;
d).- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias;
e).- De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo admitan
apelacin en el efecto devolutivo. Por ejemplo, en el caso de las sentencias definitivas
podemos citar los artculos 550, 606, 614 y 691 del CPC.

43

Ob cit., pgina 102.

75

En el antiguo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el artculo 60 del C

de PP procede el otorgamiento de la apelacin en el solo efecto devolutivo en los
siguientes casos:
a).- Cuando la ley lo disponga expresamente para casos determinados. As
sucede en las situaciones mencionadas en los artculos 283, 316, 366, 397 y 443 del
C de PP.
b).- Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere entorpecerse
la investigacin a causa del recurso de apelacin cedido en ambos efectos.
En el nuevo proceso penal, como regla general se contempla que la apelacin
debe ser concedida en el solo efecto devolutivo.

16.2.3.- La orden de no innovar.

Ante la ampliacin de los casos en que el recurso de apelacin procede en el
solo efecto devolutivo, el legislador en la reforma introducida por la ley 18.705
introdujo la posibilidad de solicitar la orden de no innovar en este tipo de medio de
impugnacin, mediante la agregacin de dos incisos en el artculo 192 del CPC.
Para Fernando Orellana, en trminos generales, la orden de no innovar es
aquella institucin procesal que puede ejercer el recurrente en aquellos casos en que
el tribunal superior est conociendo de un recurso de hecho, de queja o de apelacin
en el solo efecto devolutivo.44
La finalidad que se persigue con el ejercicio de este mecanismo procesal es
suspender el cumplimiento de la resolucin impugnada mientras pende el recurso.
Los requisitos de procedencia de la orden de no innovar son los que siguen:
a).- Que se hubiere concedido una apelacin en el solo efecto devolutivo,
pues si se hubiere concedido en ambos efectos la orden de no innovar sera
innecesaria, al estar suspendida la competencia del tribunal a-quo mientras pende la
apelacin.
b).- Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar ante el
tribunal de alzada. No procede de oficio por el ente jurisdiccional, norma que se
enmarca dentro del principio dispositivo.

44

Ob cit., pgina 90.

76

En la ley no se seala una oportunidad procesal para ejercer esta facultad, por
lo que se ha sostenido que la orden de no innovar en la apelacin puede ser solicitada
ante el tribunal de alzada desde la concesin del recurso en el solo efecto devolutivo,
aunque no se encuentren los antecedentes de ste ante ese tribunal y hasta la vista de
la causa del recurso de apelacin.
Distinta opinin tiene el profesor Alfredo Pfeiffer, quien afirma que la orden de
no innovar debe formularse una vez que la Corte est conociendo del recurso, esto es,
una vez ingresado ste en Secretara y declarado admisible, pues slo en esa hiptesis
el Tribunal de alzada tiene competencia para ello y cuenta con los antecedentes
necesarios para resolver con conocimiento de causa.45
c).- Que el tribunal de alzada dicte una resolucin fundada al concederla,
de lo que se desprende, a contrario sensu, que si se rechaza la orden de no innovar no
se exige tal fundamentacin.
Entonces, el tribunal ad-quem debe sealar los motivos o razones que
justifican la concesin de la suspensin, precisando el alcance de tal concesin.
Advierte la ley que los fundamentos que se sealen por el tribunal de alzada
para justificar la orden de no innovar no constituyen causal de inhabilidad conforme a
lo establecido en el artculo 192 inciso 2, parte final, del CPC.
Los efectos de la orden de no innovar respecto de la resolucin impugnada
pueden consistir en: a) la suspensin de sus efectos; b) la paralizacin del
cumplimiento de la resolucin, y c) restringir tales efectos, especificando su alcance a
determinadas actuaciones dentro del proceso. Adems, en el evento de acogerse la
orden de no innovar, la sala respectiva conocer y fallar el recurso de apelacin
interpuesto (radicacin), gozando ste de preferencia en su vista y fallo.
La tramitacin de la orden de no innovar se rige por lo sealado en el
artculo 192 inciso final del CPC, vale decir, la peticin respectiva ser distribuida por
el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que est dividida; la sala
sorteada resolver en cuenta acerca de la solicitud. La sala acoger la orden de no
innovar cuando estime que la apelacin tiene sustento fctico y jurdico suficiente, en
caso contrario denegar la peticin.
En materia penal, no existen normas especiales que regulen la orden de no
innovar para el evento que la apelacin se conceda en el slo efecto devolutivo, ello es
as tanto en el antiguo sistema procesal como en el reformado, sin embargo, de
acuerdo al artculo 43 del C de PP y 52 del CPP, las normas recin estudiadas por ser
45

Citado por Fernando Orellana, ob cit., pgina 94.

77

comunes a todo procedimiento y encontrarse ubicadas en el Libro I del CPC, resultan

aplicables.

17.- Tramitacin del recurso de apelacin.

Para estudiar este aspecto procesal distinguiremos la ritualidad a seguir ante el
tribunal a-quo y aquella otra establecida para el tribunal ad-quem.

17.1.- Tramitacin en primera instancia.

Los trmites de la apelacin en primera instancia son: la concesin del recurso;
la notificacin de la resolucin

que concede o deniega el recurso; el depsito

de

dinero para fotocopias o compulsas, si es concedido en el solo efecto devolutivo; y la

remisin del proceso o de las fotocopias al tribunal de alzada.
A continuacin nos ocuparemos de cada uno de estos aspectos.

17.1.1.- La concesin del recurso.

En materia civil, interpuesto el recurso de apelacin por la parte agraviada
ante el tribunal a-quo, ste debe dictar una resolucin pronuncindose acerca de su
admisibilidad o inadmisibilidad, concedindolo o denegndolo, respectivamente.
Para los efectos de emitir dicho pronunciamiento, que constituye el primer
control de admisibilidad, el tribunal de primera instancia debe tener en cuenta los
siguientes aspectos:
a).- Si la resolucin impugnada es que aquellas respecto de las cuales la ley
estima procedente el recurso;
b).- Si el recurso de apelacin se ha interpuesto dentro de plazo legal;
c).- Si el recurso de apelacin contiene fundamentos de hecho y de derecho (en
materia civil y en el nuevo proceso penal);
d).- Si el recurso de apelacin contiene peticiones concretas.
El artculo 201 del CPC obliga expresamente al tribunal de primera instancia a
efectuar este control de admisibilidad, el que slo debe recaer sobre los aspectos
formales y no de fondo del recurso. As por ejemplo, el control respecto de los
fundamentos de hecho y de derecho deber recaer acerca de si ellos se contienen en el
recurso de apelacin y no acerca de si los fundamentos mencionados son procedentes
o improcedentes respecto del fondo del asunto.

78

El tribunal deber pronunciarse de plano respecto de la admisibilidad del

escrito de apelacin presentado, dictando una resolucin en la cual podr conceder el
recurso o denegarlo.
En contra de esa resolucin que concede o deniega el recurso de apelacin cabe
la interposicin del recurso de hecho, no as el recurso de reposicin, ya que el
legislador lo ha regulado respecto de la admisibilidad de la apelacin en segunda
instancia (artculo 201 inciso 2 CPC). Excepcionalmente, tratndose de los casos en
que es procedente el falso recurso de hecho, por haberse concedido una apelacin
improcedente o de modo errado en cuanto a sus efectos, procede en contra de la
resolucin que concede la apelacin el recurso de reposicin.
En el antiguo proceso penal, tambin cabe que el tribunal de primera
instancia efecte el control de admisibilidad para conceder o denegar el recurso, de
acuerdo a lo previsto en el artculo 59 del C de PP, pero ste debe recaer solo acerca de
los aspectos referentes a la procedencia segn la naturaleza jurdica de la resolucin
impugnada y el plazo, pero no acerca de los fundamentos y peticiones concretas que
no rigen respecto a la apelacin en esta materia.
En el nuevo proceso penal, el tribunal de primera instancia debe efectuar un
control de admisibilidad del recurso acerca de los mismos elementos y en la misma
forma que la contemplada respecto del procedimiento civil, conforme a lo previsto en el
artculo 367 del CPP que prev que el tribunal de primera instancia debe determinar si
concede o deniega el recurso interpuesto, lo que lleva implcito el examen de
admisibilidad de los requisitos de procedencia establecidos por el legislador.

17.1.2.- Notificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso de

apelacin.
Esta resolucin se debe notificar a las partes por el estado diario, de acuerdo a
lo previsto en el artculo 50 del CPC.
La importancia de esta notificacin, en materia civil, radica en los siguientes
aspectos:
a).- Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda
instancia en materia civil.
La resolucin del tribunal de primera instancia que concede el recurso de
apelacin y el transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el
tribunal ad-quem, constituye el emplazamiento en segunda instancia, trmite de

79

carcter esencial cuya omisin da lugar a casacin formal (artculo 768 N 9, en

relacin al artculo 800 N 1 del CPC).
El primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia se verifica
ante el tribunal a-quo y el segundo elemento se cumple ante el tribunal ad-quem. En
efecto, como veremos ms adelante, ingresados los antecedentes ante este ltimo
tribunal, el Secretario certificar este hecho en el proceso, comenzando a correr el
plazo contemplado en el artculo 200 del CPC para que las partes comparezcan en la
segunda instancia.
En el antiguo proceso penal, el emplazamiento para la segunda instancia se
encuentra constituido por un solo elemento, a saber, la notificacin que se efecta en
primera instancia de la resolucin que se pronuncia concediendo el recurso de
apelacin. En esta materia, el recurso se ve ante el tribunal ad-quem sin esperar la
comparecencia de las partes (artculos 63 y 510 del C de PP).
En el nuevo proceso penal, el emplazamiento para la segunda instancia se
constituye por los siguientes elementos:
1.- La notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin;
2.- La notificacin de la resolucin del tribunal de alzada que fija el da y la
hora de la audiencia en que ser visto el recurso de apelacin, y
3.- La vista de la causa el da y hora fijado.
La falta de comparecencia de uno o ms de los recurrentes a dicha audiencia
dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. No
ocurre lo mismo con la incomparecencia de uno o ms de los recurridos, pues en este
caso se procede en su ausencia (artculo 358 inciso 2 CPP).
b).- A partir de dicha notificacin comienza a correr el plazo para interponer el
verdadero recurso de hecho (cuando no se ha concedido una apelacin que legalmente
es procedente), atento a lo sealado en el artculo 203 del CPC.
c).- A partir de su notificacin comienza a correr el plazo para que el apelante
de cumplimiento a su obligacin de depositar dinero para fotocopias o compulsas, en
caso de haberse otorgado la apelacin en el solo efecto devolutivo, de conformidad a lo
establecido en el inciso 2 del artculo 297 del CPC.
En el antiguo proceso penal, tambin es aplicable la notificacin de la
resolucin por el estado diario como ocurre en materia civil, sin perjuicio de la
necesidad de notificar personalmente a los representantes del Ministerio Pblico
Judicial o al procesado, de acuerdo a lo establecido en el artculo 66 del C de PP.

80

La notificacin de dicha resolucin tiene importancia por constituir el nico

elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia penal, dado que no
cabe la comparecencia de las partes como trmite necesario para su vista, conforme lo
sealado en el artculo 63 del C de PP.
Tambin a contar de la notificacin de esta resolucin ha comenzado a correr el
plazo para recurrir de hecho (artculo 62 C de PP).
En esta materia no se exige el depsito de dinero para compulsas o fotocopias
(artculo 61 del C de PP).
En el nuevo proceso penal, la notificacin de la resolucin que concede o
deniega el recurso de apelacin debe ser notificada a las partes, ya sea a travs de
alguna de las formas especiales y ms expeditas que contempla la ley o a travs del
estado diario (artculos 27, 28, 31 y 32 CPP; 50 CPC).
Esta notificacin es importante por las siguientes razones:
a).- Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda
instancia.
En el nuevo proceso penal, en el recurso de apelacin es requisito que se
notifique a las partes por el tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencia a que
deban comparecer, como trmite necesario para su vista, de conformidad a lo
prevenido en el artculo 361 del CPP que se remite a las normas del juicio oral.
Entonces debe fijarse da y hora de la audiencia, notificando a los intervinientes
conforme a lo sealado en los artculos 281 y 325 del CPP.
Efectuada la notificacin de la fecha y hora en la que se realizar la vista del
recurso de apelacin,

la falta de comparecencia

de uno o ms recurrentes a la

audiencia dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los
ausentes. La incomparecencia de uno o ms de los recurridos permitir proceder en
su ausencia (artculo 358 inciso 2 CPP).
b).- A partir de la notificacin de la resolucin del tribunal de primera instancia
que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelacin interpuesto
comienza a correr el plazo de tres das para interponer el recurso de hecho ante el
tribunal de alzada en contra de la resolucin que deniega el recurso de apelacin o lo
concede en forma errada (artculo 369 CPP).
c).- No es necesario depositar dinero para fotocopias o compulsas, en su caso,
pues concedido el recurso es obligacin del tribunal a-quo remitir al tribunal ad-quem
copia fiel de la resolucin y de todos los antecedentes necesarios para un acabado
pronunciamiento del recurso (artculo 371 CPP).

81

17.1.3.- Depsito de dinero para fotocopias o compulsas.

En materia civil, es necesario que se obtenga una copia del expediente en los
casos en que se conceda la apelacin en el solo efecto devolutivo, pues, como ya vimos,
en este caso el tribunal a-quo mantiene competencia para seguir conociendo del
asunto. Entonces, como son dos los tribunales que conocen del negocio, se necesitan
dos expedientes sobre la misma cuestin.
La fotocopias o compulsas (copias dactilogrficas) de las piezas del expediente
se remitirn al tribunal de alzada para que conozca del recurso o quedarn en el
inferior para que contine conociendo de la causa.
Al conceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, el tribunal debe
determinar las piezas del expediente que, adems de la resolucin apelada, deban
compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de
sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolucin del
recurso, en los dems casos (artculo 197 inciso 2 CPC). En consecuencia,

si la

resolucin apelada es la sentencia definitiva, al tribunal superior se remitir el

expediente original, dejando las fotocopias o compulsas en el tribunal a-quo; por el
contrario, si la resolucin apelada es de naturaleza diversa a la sentencia definitiva, se
remitirn al tribunal superior las fotocopias o compulsas, dejando el expediente
original en el tribunal de primer grado.
El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretara del tribunal aquo la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las
fotocopias o de las compulsas respectivas. Dicha obligacin debe ser cumplida por el
apelante dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la resolucin que le
concede el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo. El secretario del tribunal
deber dejar testimonio de esta circunstancia en el expediente, sealando la fecha y el
monto del depsito.
Si el apelante no cumple con la obligacin sealada precedentemente el
tribunal, de oficio, decretar la desercin del recurso. El inciso final del artculo 197
del CPC incurre en una impropiedad al establecer como sancin el desistimiento (que
es la renuncia expresa del recurso efectuada por el apelante) y no la desercin (que es
el modo de poner trmino al recurso en los casos en que no se cumple una gestin
ordenada por la ley).

82

En el antiguo proceso penal, la obligacin de sacar las compulsas en los

casos en que se concede una apelacin en el solo efecto devolutivo no pesa sobre el
apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el tribunal y confeccionadas por el
secretario dentro del plazo que el tribunal establezca, el que no puede exceder de cinco
das.
En consecuencia, no puede declararse desierto el recurso por incumplimiento
del artculo 197 del CPC. Al efecto el artculo 61 del C de PP expresa Si el recurso
fuere concedido el en solo efecto devolutivo, el juez ordenar segn convenga a la
rapidez y eficacia del proceso, su elevacin en original, dejando las copias
indispensables para continuar la tramitacin, o bien la remisin de las compulsas
necesarias para el conocimiento del recurso.
Las compulsas sern hechas por la secretara. Para confeccionarlas, podrn
adicionarse copias mecanografiadas, fotocopiadas o reproducidas de otra manera
semejante, que estn en poder del tribunal o proporcionen las partes, de escritos,
documentos o de otras piezas del proceso, siempre que dichas copias se encuentren
debidamente autentificadas por el secretario. El juez sealar un plazo para hacer las
compulsas, el que no podr exceder de cinco das.
En los casos a que se refiere este artculo no se aplicar lo dispuesto en el
artculo 197 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En uno y otro caso se adoptarn las medidas necesarias para que se
mantengan en secreto los antecedentes reservados.
En el nuevo proceso penal, rige el mismo principio respecto del sujeto
encargado de remitir los antecedentes necesarios para el pronunciamiento sobre el
recurso de apelacin, conforme a lo previsto en el artculo 371 del CPP.

17.1.4.- Remisin del expediente o de fotocopias al tribunal superior.

En materia civil, la regla general es que la remisin del proceso se har por el
tribunal inferior al da siguiente de la ltima notificacin.
En el caso que fuere necesario sacar las fotocopias o compulsas por haberse
concedido la apelacin en el solo efecto devolutivo, podr ampliarse este plazo por
todos los das que, atendida la extensin de las copias que hayan de sacarse, estime
necesario dicho tribunal (artculo 198 CPC).

83

La obligacin de remisin del proceso recae en el tribunal, por lo que no cabe

que se establezca apercibimiento alguno o sancin al apelante para los efectos de
franquear el proceso.
Con la remisin del expediente al tribunal de segunda instancia, precluye la
facultad de adherirse a la apelacin en primera instancia (artculo 217 inciso 1 del
CPC).
En el antiguo proceso penal, en los artculos 61 y 512 del C de PP se
contemplan bsicamente las mismas normas que en materia civil.
En el nuevo proceso penal, no se contemplan normas sobre la materia, por lo
que son aplicables aquellas contempladas al respecto en el recurso de apelacin en
materia civil, de acuerdo a la remisin que se efecta al Libro I del CPC desde el
artculo 52 del CPP.

17.2.- Tramitacin en segunda instancia.

17.2.1.- En materia civil.

Los trmites que se contemplan en este caso son: a) la certificacin del ingreso
del expediente en secretara; b) La declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso; c) La comparecencia de las partes; d) La primera resolucin que se dicta en la
segunda instancia; e) La adhesin a la apelacin; f) Las notificaciones; g) Los
incidentes; h) La prueba; i) Los informes en derecho; j) La vista de la causa; k) Los
modos de trmino de la apelacin.
a).- Certificacin de ingreso del expediente.
Llegado el expediente a la secretara del tribunal de alzada, el secretario de
dicho tribunal proceder a certificar su ingreso en el expediente o en las compulsas
remitidas, dejando testimonio de la fecha de ingreso de los antecedentes al tribunal
ad-quem; adems, anotar la causa en el libro de ingreso correspondiente,
asignndole un nmero de rol.
El texto del certificado ser ms o menos el siguiente: Certifico: que este
recurso ingres a Secretara de esta Corte bajo el rol N, a continuacin firmar el
Secretario, previa indicacin del lugar de emisin del testimonio y de la fecha del
mismo.
La importancia de este certificado radica en que desde su emisin comienza a
correr el plazo que las partes tienen para comparecer a segunda instancia.

84

b).- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de

apelacin.
Efectuada la certificacin de ingreso del expediente a la Corte, este tribunal
debe proceder a efectuar un examen, en cuenta, acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso (artculo 213 CPC). Este anlisis se refiere a los mismos
aspectos formales examinados por el tribunal a-quo (artculo 201 CPC), sin entrar al
fondo del asunto. En todo caso, la parte apelada puede solicitar la declaracin
pertinente verbalmente o por escrito (artculo 201, inciso 1, parte final CPC).
Los resultados de este estudio pueden ser los siguientes:
a).- Declarar desde luego inadmisible el recurso, por que la resolucin
impugnada no es de aquellas respecto de las cuales la ley lo concede; es extemporneo
o no contiene fundamentos ni peticiones concretas (artculo 213 inciso 2 CPC).
Ejecutoriada esta resolucin, el tribunal debe ordenar devolver el expediente al
tribunal inferior para el cumplimiento del fallo (artculo 214 CPC).
b).- Si el tribunal tiene dudas acerca de la admisibilidad del recurso, puede
ordenar traer los autos en relacin sobre este punto (artculo 213 inciso 2 CPC).
c).- Si el recurso cumple las exigencias legales, el tribunal ad-quem lo declarar
admisible, en cuenta o en relacin, segn las definiciones precedentes, y le dar la
tramitacin que en derecho corresponda.
Aqu debemos distinguir dos situaciones:
Si la apelacin se interpuso contra una sentencia definitiva, el tribunal dictar
la resolucin autos en relacin o en relacin, que implica la vista formal del recurso
(artculo 214 CPC).
Si la apelacin se dedujo contra otro tipo de resoluciones, debemos
subdistinguir: si las partes dentro del plazo de cinco das solicitan alegatos, se dicta la
resolucin en relacin; en cambio, si las partes no los solicitan, la resolucin que se
dicta es dse cuenta en la sala respectiva
De la resolucin que se dicte en esta materia (de admisibilidad) por el tribunal
de alzada podr pedirse reposicin dentro de tercero da (artculo 201 inciso 2 CPC).

c).- Comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia.

Una vez ingresado el expediente al tribunal de alzada comienza a correr el
plazo para comparecer a dicha instancia.

85

Plazo para comparecer.

El plazo para comparecer es, por regla general, de cinco das y se cuenta desde
la certificacin de ingreso del expediente a la secretara del tribunal ad-quem (artculo
200 CPC). Debemos destacar esta situacin, donde un plazo legal comienza a correr
desde una actuacin diversa a la notificacin, como ocurre en la generalidad de los
casos.
Dicho plazo se ampla legalmente, de acuerdo a las siguientes reglas:
* Si el tribunal inferior funciona dentro de la comuna del tribunal superior, el
plazo para comparecer es de 5 das.
* Si el tribunal inferior funciona fuera de la comuna del tribunal superior, pero
dentro de su territorio jurisdiccional, el plazo es de 8 das, esto es, los 5 das
originales ms el aumento de otros 3 das, contemplado en el artculo 258 inciso 2 del
CPC.
* Si el tribunal inferior funciona fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
superior, el plazo para comparecer es de 8 das ms el aumento que determine la tabla
de emplazamiento. Lo que podra suceder en una hiptesis de subrogacin de una
Corte de Apelaciones por otra.
Se trata de un plazo legal, fatal, de das hbiles, comn e improrrogable. Su
transcurso constituye el segundo elemento del emplazamiento en la segunda
instancia. Dentro de l las partes pueden no slo comparecer sino tambin solicitar
alegatos respecto de la apelacin deducida en contra de cualquiera resolucin que no
sea sentencia definitiva y para adherirse a la apelacin en segunda instancia. Adems,
constituye el plazo dentro del cual las partes deben deducir el falso recurso de hecho
(artculo 196 CPC).

Forma de comparecer.
Las partes en la segunda instancia deben comparecer en la forma establecida
en el artculo 398 del COT y 202 del CPC, esto es, personalmente o representado por
abogado habilitado o por procurador del nmero. Si se trata de litigante rebelde, slo
puede comparecer representado por abogado habilitado o procurador del nmero,
situacin que debemos entender limitada respecto del apelado rebelde solo al
procurador del nmero, de acuerdo a lo establecido en el artculo 202 del CPC. Ante la

86

Corte Suprema no se puede comparecer personalmente, sino que solo representado

por abogado habilitado o procurador del nmero.
La forma de comparecencia en la segunda instancia no est sujeta a ninguna
formalidad, por lo que las partes pueden comparecer realizando cualquier diligencia
que importe una manifestacin de la intencin de hacerse parte en el recurso de
apelacin.
El profesor Cristian Maturana seala las siguientes formas que suelen usarse
en la prctica:46
* Presentando un escrito hacindose parte en el recurso de apelacin;
* Notificndose en la Corte de Apelaciones de la primera resolucin que se dicte
por el tribunal de segunda instancia;
* Presentando un escrito en el cual se confiere poder a un procurador del
nmero;
* Presentando un escrito solicitando alegatos respecto de una apelacin
interpuesta en contra de una resolucin que no revista el carcter de sentencia
definitiva.

Sancin por no comparecencia en segunda instancia.

Si el apelante no comparece en la segunda instancia dentro del plazo legal, se
declarar desierta la apelacin, pudiendo el tribunal proceder de oficio o a solicitud de
parte, previa certificacin del secretario. La desercin producir sus efectos respecto
del apelante desde que se dicte y sin necesidad de notificacin. De la resolucin
precedente se podr pedir reposicin dentro de tercero da (artculo 201 CPC).
Si es el apelado quien no comparece a la segunda instancia, la sancin
procesal es menos drstica, pues se seguir el recurso en su rebelda por el solo
ministerio de la ley y no ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las
cuales producirn sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.
El rebelde podr comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el
procurador del nmero (artculo 202 CPC).

d).- Primera resolucin que se dicta por el tribunal de segunda instancia.

Segn ya sealamos, ingresado el expediente al tribunal de alzada, ste debe
examinar en cuenta su admisibilidad, pudiendo acontecer alguna de las siguientes
situaciones:
46

Ob cit., pgina 119.

87

d.1.- Que el recurso de apelacin sea considerado inadmisible, pudiendo

declararlo as en cuenta o despus de haber mandado traer los autos en relacin
sobre este punto. Una vez declarado inadmisible el recurso, el tribunal ad-quem
dispondr la devolucin del expediente para el cumplimiento del fallo.
d.2.- Que el recurso de apelacin sea considerado admisible. En este caso,
para determinar el contenido de la primera resolucin debemos distinguir la
naturaleza de la resolucin impugnada.
d.2.1.- Si el recurso de apelacin se dedujo en contra de una sentencia
definitiva, el tribunal de alzada debe proveer ordenando se traigan los autos en
relacin (artculos 199 y 214 CPC).
d.2.1.- Si el recurso se dedujo en contra de otra resolucin distinta a la
sentencia definitiva, el tribunal ad-quem deber dictar la primera resolucin
transcurrido el plazo que tienen las partes para comparecer en segunda instancia,
dentro del cual ellas pueden solicitar alegatos.
Si alguna de las partes pide alegatos dentro de plazo, el tribunal ordenar traer
los autos en relacin (artculo 199 inciso 2 del CPC).
Si las partes no piden alegatos, vencido el plazo para comparecer en segunda
instancia, el Presidente de la Corte ordenar dar cuenta respecto del recurso;
adems, proceder a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en
que funcione el tribunal. Excepcionalmente, no se efectuar este sorteo en el caso que
la causa estuviere radicada en alguna sala de la Corte por haberse otorgado orden de
no innovar.
La cuenta es una relacin informal que el relator efecta ante la sala, sin
sealamiento especfico de da y hora. Al efecto, el inciso final del artculo 199 del CPC
establece que las Cortes debern establecer horas de funcionamiento adicional para el
conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.

e.- La adhesin a la apelacin.

e.1.- Reglamentacin.
Esta institucin procesal se encuentra reglamentada en los artculos 216 y 217
del CPC.
Fernando Orellana seala que la adhesin a la apelacin fue introducida por
Justiniano, quien por medio de la Ley 39 (Cd Apellat), permiti a la parte que no

88

haba apelado adherirse a la apelacin del adversario para pedir que se reforme la
sentencia del tribunal inferior en lo que considere perjudicial a su parte, as el que
apela y el que se adhiere estn en la misma situacin, como si los dos hubiesen
apelado. Aade que la reforma de Justiniano modific sustancialmente el principio de
la personalidad del recurso de apelacin, vigente en esa poca, por el de la comunidad
del arbitrio procesal.47
Segn el profesor Maturana su origen se remonta a las postrimeras de la Edad
Media y lleg a su perfeccionamiento con la obra de los glosadores y de los canonistas.
Se consideraba la consecuencia lgica y necesaria del principio de comunidad de
apelacin, con el fin de borrar ante los litigantes toda desigualdad; an cuando se
acepta que cuando el apelante delimitaba los puntos a que reduca su apelacin, slo
en ellos tena lugar la comunidad de apelacin, y los otros no podan ser revisados por
el tribunal ad-quem. Agrega que este instituto de la adhesin a la apelacin tuvo
acogida en las viejas leyes espaolas, extendindose posteriormente a la mayora de
los pases hispanoamericanos, en el sentido de que an en el caso que el apelante
hubiere limitado su recurso a determinados puntos, la adhesin de la otra parte le
daba derecho a que le revisara el fallo en lo dems, por lo cual la apelacin devolva la
causa ad integro.48

e.2.- Concepto.
La adhesin a la apelacin es la facultad que tiene la parte que no ha
interpuesto directamente el recurso de apelacin para pedir la reforma de la sentencia
en la parte que la estime gravosa el apelado (artculo 216 inciso 2 CPC).
Expresa el profesor Fernando Orellana que la adhesin a la apelacin es una
excepcin al principio de que quien no apela a la sentencia la aprueba, y por lo tanto,
queda firme. La adhesin es una apelacin derivada que se pospone en el tiempo en
espera de ver qu es lo que hace la otra parte.49
Puede suceder que una de las partes no est totalmente disconforme con el
fallo, de modo que, en un anlisis de costo beneficio, opte por no recurrir privilegiando
la oportunidad de la obtencin del beneficio que le reporta la decisin judicial; sin
embargo, ante la apelacin de la contraria, decida pedir la modificacin de esa
resolucin en la parte que le resulta gravosa.

47

Ob cit., pginas 106.

Ob cit., pgina 123.
49
Ob cit., pgina 105.
48

89

La adhesin es una institucin que solo juega en caso que se hubiera

pronunciado una sentencia mixta, o sea, que no ha acogido ntegramente la
pretensin de una u otra parte o en que se han acogido pretensiones de ambas partes
rechazando otras, de manera que ambas experimentan un perjuicio con su dictacin.

e.3.- Fundamento.
La adhesin a la apelacin permite que una parte que obtuvo un fallo que no le
es enteramente favorable se pueda conformar con ella, sin correr el riesgo que si la
otra parte apela no pueda ese apelado con posterioridad pedir tambin la reforma de
ese fallo.
Si no existiera esta institucin nunca cabra la conformidad con el fallo frente
al riesgo que la otra apelare, y siempre las partes deberan deducir la apelacin.
Junto a la apelacin principal, interpuesta originariamente por la parte a quien
perjudica la resolucin, la ley permite otra apelacin que tiene lugar cuando la parte
que no ha promovido la impugnacin primera, aprovechando la pendencia de sta, la
interpone en una oportunidad posterior.
Con la apelacin principal se crea la expectativa de una posible reforma de la
resolucin apelada en beneficio del apelante y en perjuicio del contrario; cabe la
posibilidad, tambin aceptada, de que, en la medida de que la resolucin dictada en
primera instancia cause un perjuicio a todas las partes, todas ellas apelen en forma
principal: en este caso la expectativa de reforma de la resolucin impugnada existira
para todas ellas por igual.
Sin embargo, puede darse el caso que una parte acepte el gravamen que le
cause la resolucin dictada por el juez a-quo, pero bajo la condicin de que ese
perjuicio no pueda ser incrementado mediante la substanciacin del recurso de
apelacin interpuesto por la parte contraria, quien, adems, gozara del beneficio que
supone no arriesgar un perjuicio directo para sus intereses (refortatio in peius). Para
evitar esto se faculta a la parte que originariamente no apel para que interponga su
apelacin cuando ya est tramitndose la apelacin de la otra parte.

e.4.- Naturaleza jurdica de la adhesin a la apelacin.

En esta materia se han planteado dos tesis:
Una primera tesis que estima que la adhesin a la apelacin es una apelacin
accesoria. Los que sustentan est teora sealan que la adhesin a la apelacin se

90

genera y mantiene siempre dentro del proceso como accesoria a la apelacin, de modo
que si se produce el trmino de la apelacin consecuencialmente se genera tambin la
extincin de la adhesin a la apelacin.
Las razones que se esgrimen para sustentar esta posicin son las siguientes:
i).- La adhesin a la apelacin, como su propio nombre lo indica, va adherida a
la apelacin, es un recurso accesorio a ella, siguiendo la suerte de lo principal.
ii).- La adhesin nace como consecuencia de la actitud del vencido. Si ste
deduce apelacin se justifica la adhesin para el ganancioso, pero si cesa la
posibilidad de modificar el fallo contra el ganancioso por extincin de la apelacin
pierde su justificacin la adhesin.
Esta sera la posicin minoritaria en la doctrina y jurisprudencia.
La segunda tesis, mayoritaria, plantea que la adhesin a la apelacin solo
nace condicionada a la existencia de la apelacin, pero una vez materializada ella pasa
a tener una existencia independiente a la apelacin, subsiste por s sola como un
recurso independiente. Sus partidarios sostienen que la adhesin a la apelacin
requiere como presupuesto, para que ella sea procedente, que exista un recurso de
apelacin pendiente al cual adherirse; sin embargo, una vez materializada en el
proceso la adhesin, ella adquiere una vida independiente a la apelacin, de modo que
si esta ltima termina dentro del proceso por cualquier causa con ello no se afectar
la existencia de la adhesin
Las razones que sustentan esta teora son las que siguen:
i).- La definicin que da la ley de la adhesin a la apelacin no difiere
fundamentalmente de la apelacin, salvo en cuanto a la condicin inicial que se exige
para que se pueda efectuar la adhesin (artculos 186 y 217 CPC).
ii).- La forma de deducir la adhesin a la apelacin es igual a la apelacin
(fundamentos de hecho y de derecho; peticiones concretas), lo que demuestra la
existencia separada de ellas luego de materializadas en el proceso. El Cdigo la
considera como una apelacin autnoma.
La adhesin a la apelacin no es una apelacin adhesiva, puesto que la parte
apelada no se adhiere al recurso planteado por el apelante, sino que plantea su propio
recurso.
Para Jaime Varela Aguirre, el concepto de reformar la sentencia en la parte que
se estime gravosa, que utiliza el inciso 2 del artculo 216, puede ser tambin
comprensivo del todo o parte de la sentencia. Es decir, la adhesin no necesariamente
importa la revocacin parcial de una sentencia. Por ende, no hay diferencias de fondo

91

entre apelar de una sentencia o adherirse a la misma. En ambos casos la enmienda

que se solicite del fallo puede ser ntegra o parcial.50
iii).- La exigencia que se coloque la hora en los escritos de adhesin y
desistimiento es por la vida independiente que adquiere la adhesin luego de
formulada, puesto que si el desistimiento de la apelacin siempre pusiere trmino a la
adhesin carecera de objeto exigir este requisito.
iv).- El legislador contempla la comparecencia del apelado de la adhesin a la
apelacin en forma independiente a la apelacin, sancionando su omisin con la
desercin de la adhesin a la apelacin en forma independiente a la apelacin.
v).- El legislador contempla la prescripcin de la adhesin a la apelacin en
forma independiente a la apelacin.
De acuerdo con ello, la adhesin a la apelacin tendra una configuracin
autnoma e independiente de la apelacin principal, la que slo reconoce su
subordinacin respecto de la apelacin principal en lo referente al momento procesal
de su planteamiento: requiere la existencia de esa apelacin para ejercer la facultad.
Para Varela Aguirre la finalidad de la adhesin es eminentemente prctica y
beneficia principalmente al vencedor parcial de un litigio de primera instancia, en el
sentido que le permite recurrir a la segunda instancia solamente si cu contraparte
apela primero, lo que no podr saber hasta que se presente el respectivo recurso.
Agrega que, generalmente, el adherente a un recurso no recurrira a la segunda
instancia, conformndose con lo resuelto por el juez a-quo, si su contraparte tampoco
lo hace.51
En opinin de este autor la doctrina actual tiene una posicin claramente
mayoritaria al sostener que ambos recursos tienen vida independiente, cita al efecto a
Juan Carlos Muoz Torres, en su obra Recursos Jurisdiccionales, 52 quien asevera
que la adhesin es un recurso propio, individual e independiente de la apelacin su
fundamento es un agravio que la resolucin recurrida causa al adherente, agravio que
debe ser reparado por el tribunal superior y que no se corrige con el abandono,
renuncia o desercin del apelante quien por lo dems podra usar este mecanismo
para evitar que la Corte aumente su agravio al tener que conocer y fallar la adhesin.
Del mismo parecer es don Guillermo Piedrabuena, segn lo expresado en su
obra El Recurso de Apelacin y la Consulta y citando a su vez al profesor Mario
50

En su artculo Apelacin o Adhesin a la Apelacin, publicado en la Revista de Derecho del Consejo

de Defensa del Estado, Junio 2006 N 15, pgina 189.
51
Ob cit., pgina 190.
52
Ediciones Jurdicas y Tcnicas Juritec S.A., Santiago 2004.

92

Mosquera, quien sealara en un seminario organizado por el Colegio de Abogados que

Se ha mancomunado la apelacin con la adhesin a la apelacin en todo. La adhesin
a la apelacin debe contener fundamentos de hecho, de derecho, y peticiones
concretas, Es decir, ahora el Cdigo, rompiendo ya con cualquier discusin

al

respecto, lo considera como una apelacin; la autonomiza, prcticamente en forma

total.53

e.5.- Requisitos de procedencia de la adhesin a la apelacin.

Los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente esta institucin
son los siguientes:
i.- Que una de las partes haya interpuesto un recurso de apelacin;
ii).- Que el recurso de apelacin interpuesto se encuentre pendiente;
iii).- Que la resolucin de primer grado le cause agravio al apelado, y
iv).- Que el apelado manifieste en forma concreta y dentro de los plazos legales
su intencin de adherirse a la apelacin.

e.6.- Oportunidad para adherir a la apelacin.

Segn nos indica el artculo 217 del CPC, existen dos oportunidades en las
cuales las partes pueden adherir a la apelacin, esto es, en primera y en segunda
instancia.
En primera instancia, el apelado puede adherirse hasta antes de elevarse los
autos al tribunal ad-quem. En tal situacin el apelante debe comparecer en segunda
instancia dentro de los plazos legales.
En segunda instancia,

el apelado se puede adherir dentro del plazo para

comparecer ante el tribunal ad-quem, segn lo previsto en el artculo 200, plazo que
por lo general es de 5 das, sin perjuicio del aumento legal atendida la ubicacin de los
tribunales involucrados.
En ambas oportunidades, para que el apelado pueda adherirse a la apelacin
es necesario que se encuentre vigente la apelacin deducida por el apelante. De all
que el legislador disponga que no ser admisible la adhesin desde el momento en que
el apelante haya presentado escrito de desistimiento del recurso.
Para constatar la vigencia de la apelacin al momento de presentarse la
adhesin, excepcionalmente se establece que en las solicitudes de adhesin y

53

Citados por Jaime Varela Aguirre, ob cit., pgina 191.

93

desistimiento se anotar por el secretario del tribunal respectivo la hora en que se

entreguen. Si bien no lo seala expresamente la ley, lo mismo debe suceder cuando la
apelacin termine por desercin o prescripcin.

e.7.- Formalidades del escrito de adhesin.

El escrito que contenga la adhesin a la apelacin debe contener las siguientes
formalidades:
i).- Debe fundarse fctica y jurdicamente;
ii).- Debe contener peticiones concretas;
iii).- Debe cumplir los requisitos de todo escrito.
Si la presentacin no cumple con estas condiciones puede ser declarada
inadmisible (artculo 201 CPC).
Est facultado para adherirse al recurso de apelacin todo aquel que sea
apelado (las partes o terceros interesados), si el fallo le causa algn agravio.

e.8.- Tramitacin de la adhesin.

Al efecto el artculo 217 del CPC, en su inciso 1, seala que se aplicar a la
adhesin lo establecido en los artculos 200, 201 y 211 del mismo cuerpo legal.
Si el escrito de adhesin se presenta ante el tribunal a-quo, ste deber
analizar si es oportuna, si es fundada y si contiene peticiones concretas, efectuando la
respectiva declaracin. En el evento de estimarla admisible, tendr por adherido al
apelado, naciendo su obligacin de comparecer a la segunda instancia. Si no
comparece dentro del plazo legal, se declarar desierta la adhesin, previa certificacin
del secretario.
Si comparece dentro de plazo, pero deja transcurrir ms de tres meses, en el
caso de sentencias definitivas, o ms de un mes, en los dems casos, sin hacer gestin
til tendiente a la decisin, podr declararse prescrita la adhesin.
En el evento que el tribunal de primer grado declare inadmisible la adhesin a
la apelacin, el adherente agraviado podr recurrir de hecho, por cuanto la adhesin
se equipara en todo a la apelacin, lo que hace aplicable los artculos 203 y siguientes
del CPC. Adems, la resolucin del tribunal a-quo que rechaza o deniega la apelacin
no puede ser pronunciada en nica instancia.

94

Ahora, si el escrito de adhesin se interpone en segunda instancia, el tribunal

ad-quem deber analizar en cuenta acerca de su admisibilidad, revisando los mismos
aspectos ya sealados respecto de la primera instancia.
Si se declara inadmisible la adhesin a la apelacin por el tribunal de alzada,
afirma Fernando Orellana que procedera el recurso de hecho, pero ante la Corte
Suprema.54
De estimar que la adhesin es admisible, se ver en cuenta o en relacin,
segn las reglas ya estudiadas para la apelacin directa o inmediata.

e.9.- Efectos de la adhesin.

La declaracin de admisibilidad de la adhesin produce los siguientes efectos
principales:
i).- Se amplia la competencia del tribunal de segunda instancia, en virtud del
efecto devolutivo, para conocer y fallar la causa, pudiendo ahora pronunciarse no slo
acerca de las peticiones concretas formuladas por el apelante en su apelacin
principal, sino que debe adems hacerse cargo de las peticiones concretas que se han
formulado en el escrito de adhesin a la apelacin.
ii).- El apelado respecto de la apelacin principal, se convierte en apelante
respecto de la adhesin a la apelacin.
iii).- La apelacin adhesiva una vez formulada sigue su propio curso y es
independiente de la apelacin principal, de modo que una vez formulada ni el
desistimiento de la apelacin principal producir la terminacin de la adhesin,
debiendo ser siempre resuelta por el tribunal de segunda instancia, a menos que
termine sta por la concurrencia de alguna de las causales que establece la ley.

f.- Las notificaciones en segunda instancia.

Las resoluciones que dicte el tribunal de alzada deben notificarse de acuerdo a
lo indicado en los artculos 50 y 221 del CPC, es decir, por el estado diario. Sin
embargo existen situaciones en que ciertas resoluciones se pueden notificar de
distinta forma. Los casos de excepcin son los siguientes:
i).- La primera resolucin que se dicte en segunda instancia se debe notificar
personalmente a las partes.
ii).- El tribunal puede ordenar que las notificaciones se realicen

en forma

distinta al estado diario, cuando lo estime conveniente (artculo 221 inciso final CPC).
54

Ob cit., pgina 112.

95

iii).- La jurisprudencia ha resuelto que cuando el tribunal requiera la

comparecencia de las partes, dicha resolucin se notificar por cdula, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 48 del CPC, norma que tendra el carcter de especial.
iv).- En caso de incomparecencia del apelado las resoluciones no se le
notificarn al rebelde, produciendo sus efectos desde que se dicten (artculo 201 inciso
final CPC).

g).- Los incidentes en la segunda instancia.

Dispone el artculo 220 del CPC que las cuestiones accesorias que se susciten
en el curso de la apelacin, se fallarn de plano por el tribunal, o se tramitarn como
incidentes. En este ltimo caso, podr tambin el tribunal fallarlas en cuenta u
ordenar que se traigan los autos en relacin para resolver.
En cuanto a los recursos que pueden deducirse en contra del fallo que se
pronuncia por el tribunal de alzada acerca del incidente existen las siguientes reglas:
i).- Si la resolucin que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza
jurdica de un auto, proceder en su contra el recurso de reposicin.
ii).- Si la resolucin que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza
jurdica de sentencia interlocutoria de primer grado, por regla general no ser
procedente el recurso de reposicin. Excepcionalmente, podr deducirse reposicin en
contra de la sentencia interlocutoria del tribunal de alzada que declara inadmisible el
recurso de apelacin (artculo 201 inciso 2 CPC); en contra de la resolucin del
tribunal de alzada que declara desierto el recurso de apelacin por falta de
comparecencia (artculo 201 inciso 2 CPC); y en contra de la resolucin que declara
prescrita la apelacin si aparece fundada en un error de hecho (artculo 212 CPC).
iii).- De acuerdo al artculo 210 del CPC, las resoluciones que recaigan en los
incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarn slo por el tribunal de
alzada y no sern apelables.
Excepcionalmente, puede deducirse recurso de apelacin en contra de la
resolucin del tribunal de alzada, siempre que no sea la Corte Suprema, en la cual se
declare su incompetencia para conocer del asunto sometido a su conocimiento
(artculo 209 CPC).

h.- La prueba en la segunda instancia.

96

Segn Maturana la segunda instancia se encuentra concebida en nuestro

Derecho con el carcter de revisora de lo actuado en primera instancia, con el fin de
comprobar la exactitud de lo actuado en aquella etapa del procedimiento, y no como
una fase renovadora del proceso, en la cual puedan volver a formularse peticiones y
rendirse pruebas distintas a las de primera instancia.55
En razn de ello, el artculo 207 del CPC establece como regla general que en la
segunda instancia no se admitir prueba alguna. Sin embargo, esta regla no es
absoluta, reconociendo las siguientes excepciones:
i).- Si se hacen valer en segunda instancia, antes de la vista de la causa, las
excepciones anmalas de prescripcin extintiva, cosa juzgada, transaccin y pago
efectivo de la deuda que consta en un antecedente escrito, el tribunal ad-quem las
debe tramitar como incidentes y se recibirn a prueba si lo estima necesario. En este
caso, las partes podrn rendir prueba dentro del incidente, sin perjuicio de ser ellas
resueltas en nica instancia (artculos 207 y 310 CPC).
ii).- La prueba documental puede acompaarse en segunda instancia hasta
antes de la vista de la causa (artculos 207 y 348 CPC). Si se trata de instrumentos
pblicos, deben agregarse al expediente con citacin y la parte contraria tiene tres
das para objetarlos. En el caso de los instrumentos privados, el plazo es de seis das
(artculo 343 CPC).
iii).- Las partes pueden solicitar la absolucin de posiciones por una vez en
segunda instancia y hasta antes de la vista de la causa, y una vez ms si se alegan
hechos nuevos (artculos 207 y 385 CPC).
iv).- Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea considerada
por el tribunal de segunda instancia (artculo 413 CPC).
v).- El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver la prctica de
alguna de las diligencias que contempla el artculo 159 del CPC. Se debe dar
conocimiento de ellas a las partes y el plazo para hacerlas cumplir es de 20 das al
igual que el plazo para dictar sentencia definitiva.
vi).- Es posible que el tribunal ordene como medida para mejor resolver la
prueba testimonial, siempre que respecto de ella se cumplan los siguientes requisitos:

55

Que recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos;

Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en primera instancia; y

Ob cit., pgina 129.

97

Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados por el
tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolucin del
juicio.

Dndose todos estos requisitos, el tribunal sealar los hechos sobre que deba
recaer la prueba testimonial y abrir un trmino especial por el nmero de das que
fije prudencialmente, que no puede exceder de 8 das. La lista de testigos deber
presentarse dentro del segundo da de notificada esa resolucin por el estado diario.
Para los efectos de que pueda decretarse esta medida para mejor resolver ser
necesario que las partes sealen poseer la prueba testimonial, puesto que sin esa
intervencin ser difcil que el tribunal tenga conocimiento de esos testigos, los que
deben adems ser incluidos por las partes en las listas que presenten.

i).- Los informes en derecho.

Siguiendo al profesor Fernando Orellana podemos decir que son prestaciones
que se solicitan a abogados especialistas externos, para que informen sobre una
determinada situacin jurdica, por existir dudas acerca de un punto de derecho en el
juicio.56
Se encuentran regulados, respecto de los tribunales de alzada, tanto en el CPC,
artculos 228 a 230, como en el COT, artculo 372 N 6.
Seala el artculo 228 que los tribunales podrn mandar, a peticin de parte,
informar en derecho. Facultad que se ejercer en los aspectos jurdicos que revistan
un cierto grado de complejidad y su mayor influencia depender de la fundamentacin
de ste y del prestigio del informante.
En la prctica las partes acompaan estos informes cuando una Corte de
Apelaciones conoce de un recurso de casacin o una apelacin, o bien la misma Corte
en estado de acuerdo puede solicitarlos de oficio. De igual manera puede procederse
cuando la Corte Suprema est conociendo de algunos de los recursos de su
competencia.
El trmino para informar en derecho lo seala el tribunal y de acuerdo a lo
indicado en el artculo 229, sin que pueda exceder de 60 das, salvo acuerdo de las
partes.
El relator debe cotejar con el proceso los informes en derecho, y anotar bajo su
firma la conformidad o disconformidad que notare entre el mrito de stos y los
hechos expuestos (artculo 372 N 6 del COT).
56

Ob cit., pgina 115.

98

Un ejemplar impreso de cada informe en derecho, con las firmas del abogado y
de la parte o de su procurador y el certificado del relator se entregar a cada uno de
los ministros y otro se agregar a los autos (artculo 230 CPC).

j.- Manera como los Tribunales de Alzada conocen y resuelven los asuntos
sometidos a su decisin.

j.1.- Generalidades.
En nuestro pas, los tribunales de alzada pueden conocer de los asuntos
sometidos a su decisin en Salas o en Pleno (artculos 66 inciso 1 y 95 inciso 1 del
CPC).
Para estos efectos, es menester distinguir si el asunto sometido a la decisin
de la Corte requiere o no de tramitacin antes de ser resuelto.
Si el asunto requiere de tramitacin antes de ser resuelto, en las Cortes de
Apelaciones dicha tramitacin corresponder a la llamada Sala Tramitadora, que es
la Primera Sala, cuando la Corte se componga de ms de una (artculo 70 inciso 1
COT). La Sala Tramitadora realiza esta labor a travs de la cuenta diaria que debe dar
el Secretario (artculo 380 N 1 COT) o un Relator (artculo 372 N 1 del COT) respecto
de las solicitudes que fueren presentadas por los litigantes.
La Sala Tramitadora va ordenando la tramitacin del proceso mediante
resoluciones que son dictadas con la concurrencia de todos sus miembros luego de
tomar conocimiento de las solicitudes a travs de la cuenta. Con todo, las providencias
de mera substanciacin (decretos o provedos, que tienen por objeto dar curso
progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestin debatida entre partes)
pueden ser dictadas por un solo Ministro (artculo 70 inciso 2 COT).
Si el asunto no requiere de tramitacin antes de ser resuelto o si la
tramitacin respectiva est cumplida, la Corte debe entrar a resolver en Sala o en
Pleno, segn corresponda.
Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento en
cuenta o en relacin. Conocern y resolvern de la primera manera cuando el
Relator o el Secretario ponga en conocimiento de la sala los antecedentes necesarios
sin formalidades especiales; y, en el segundo caso, la Sala respectiva conocer y fallar
el asunto despus de cumplir un conjunto de actos que reciben la denominacin de

99

vista de la causa y que incluye la relacin formal y pblica de los antecedentes,

efectuada por un Relator.
En consecuencia, la tramitacin del asunto sometido a la decisin de la Corte
debe necesariamente concluir con una resolucin que ordena dse cuenta o que
ordena traer los autos en relacin.
El problema consiste en saber cundo la Corte debe resolver de una u otra
manera, pues el artculo 68 del COT se limita a expresar que las Cortes de
Apelaciones resolvern los asuntos en cuenta o previa vista de ellas, segn
corresponda, sin sealar cuando debe procederse bajo alguna de esas modalidades.
Para el profesor Maturana una interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento
jurdico procesal permite concluir como definicin preliminar que los asuntos
jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa, y que los asuntos relativos a las
atribuciones disciplinarias, econmicas y conservadoras de los tribunales se resuelven
en cuenta. Ello sin perjuicio de algunas excepciones tales como las cuestiones
relativas a la desercin del recurso de apelacin, rdenes de no innovar,
sobreseimientos

temporales

sentencias

definitivas

consultadas

sin

informe

desfavorable del Fiscal Judicial, que siendo de ndole jurisdiccional se resuelven en

cuenta; los recursos de queja, que siendo de naturaleza disciplinaria que se fallan
previa vista de la causa cuando el tribunal as lo ordene; o como los recursos de
amparo y proteccin, que emanan de las facultades conservadoras y tienen sealadas
tramitaciones especiales.57
Las principales modificaciones respecto a asuntos jurisdiccionales que se ven
en cuenta son los siguientes:
i).- La apelacin de toda resolucin que no sea sentencia definitiva se ver en
cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en
segunda instancia, solicite alegatos. Vencido este plazo, el tribunal de alzada ordenar
traer los autos en relacin, si se hubieren solicitado oportunamente alegatos; de lo
contrario, el Presidente de la Corte ordenar dar cuenta y proceder a distribuir,
mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal.
Las Cortes debern establecer horas de funcionamiento adicional para el
conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.
ii).- la consulta de la sentencia definitiva en el juicio de Hacienda se ve en
cuenta para el solo efecto de ponderar si sta se encuentra ajustada a derecho
(artculo 751 inciso 2 CPC).
57

Ob cit., pgina 131.

100

j.2.- La vista de la causa.

La vista de la causa est regulada en los artculos 162 a 166 y 222 a 230 del
CPC. Para Cristian Maturana se trata de un acto complejo compuesto de varios actos,
a saber:58

La notificacin de la resolucin que ordena traer los autos en relacin;

La fijacin de la causa en tabla;

La instalacin del Tribunal;

El anuncio;

La relacin, y

Los alegatos.

No existe unanimidad para calificar estos actos como propios de la vista de la

causa, pues se suele afirmar que los dos o tres primeros son actos previos a la vista y
que los dos o tres siguientes constituyen propiamente la vista de la causa. Como sea,
el hecho es que deben cumplirse con todos ellos para que la Corte quede en
condiciones de resolver el asunto.

j.2.1.- La notificacin del decreto que manda traer los autos en relacin.
Esta resolucin debe ser notificada a las partes para que produzca los efectos
legales pertinentes y, desde ese momento, el asunto queda en estado de tabla, toda vez
que se ha dado trmino a su tramitacin.
En cuanto a la forma en que debe practicarse esta notificacin debemos
estarnos a lo dispuesto en el artculo 221 del CPC.

j.2.2.- La fijacin de la causa en tabla.

Las causas que queden en estado de tabla deben ser incluidas en ella para los
efectos de su vista, segn el orden de la conclusin de su tramitacin y no segn el
orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones (artculo 162 inciso 1 del CPC). No
obstante, existen ciertas causas que gozan de preferencia para su vista, como ocurre
con la desercin de recursos, alimentos provisionales, competencia, juicios sumarios y
ejecutivos (artculo 162 inciso 2 del CPC) y las que el tribunal, fundado en
circunstancias calificadas, decida darles preferencia. Adems, gozan de preferencia

58

Ob cit., pgina 132.

101

para su vista los recursos de apelacin en los cuales se hubiere concedido orden de no
innovar (artculo 192 inciso 3 del CPC).
De conformidad a lo establecido en el artculo 69 del COT corresponde al
Presidente de la Corte formar la tabla para la semana siguiente incluyendo las causas
que se encuentren en estado de relacin, esto es, aquellas que hayan sido previamente
revisadas y certificadas al efecto por el Relator que corresponda. Esta obligacin debe
ser cumplida por el Presidente el ltimo da hbil de cada semana, confeccionando
una tabla para cada da de la semana.
En las Cortes que consten de ms de una Sala se formarn tantas tablas
cuantas sea el nmero de Salas y se distribuirn entre ellas por sorteo, en audiencia
pblica.
Se reservar necesariamente un da para la vista de las causas criminales y
otro da distinto para conocer las causas de familia, sin perjuicio de la preferencia que
la ley o el tribunal les acuerden. Sin embargo, los recursos de amparo y las
apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares
personales en su contra sern de competencia de la Sala que haya conocido por
primera vez del recurso o de la apelacin, o que hubiere sido designada para tal efecto,
aunque no hubiere entrado a conocerlos.
Adems, la ley seala que sern agregados extraordinariamente a la tabla del
da siguiente hbil al de su ingreso al tribunal, o el mismo da, en casos urgentes:
1. Las apelaciones relativas a la prisin preventiva de los imputados u otras
medidas cautelares personales en su contra;
2. Los recursos de amparo, y
3. Las dems que determinen las leyes.
Se agregarn extraordinariamente, tambin, las apelaciones de las resoluciones
relativas al auto de procesamiento sealadas en el inciso cuarto, en causas en que
haya procesados privados de libertad. La agregacin se har a la tabla del da que
determine el Presidente de la Corte, dentro del trmino de cinco das desde el ingreso
de los autos a la secretara del tribunal.
De otro lado, las tablas debern cumplir las exigencias establecidas en el
artculo 163 del CPC, vale decir, expresar el nombre de las partes, en la forma como
aparece en la cartula del expediente, el da en que debe verse y el nmero de orden

102

que le corresponde. Adems, en la prctica se suele agregar el nmero de la Sala ante

la cual se har la vista de la causa, el nombre del Relator que tendr a su cargo la
relacin, e incluso mediante abreviaturas la materia de la vista de la causa.
Finalmente, los Relatores en cada tabla debern dejar constancia de las suspensiones
solicitadas por algunas de las partes o de comn acuerdo y de la circunstancia de
haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho (artculo 165 inciso final CPC).
Los errores, cambios de letras, alteraciones no sustanciales de los nombres o
apellidos de las partes no impiden la vista de la causa (artculo 165 inciso penltimo
CPC); teniendo en cuenta ello y la circunstancia de encontrarse regida la vista de la
causa por los principios de bilateralidad de la audiencia y de publicidad, se puede
concluir que los errores sustanciales, que se traducen en la prdida de la
individualidad de la causa y que pueden producir la consiguiente indefensin, vician
de nulidad el acto de fijar la causa en tabla.
Tambin es necesario referirse aqu a la institucin de la acumulacin de
recursos, regulada en el artculo 66 inciso 2 del COT, que opera en caso de que ante
una misma Corte de Apelaciones se encuentren pendientes distintos recursos de
carcter jurisdiccional que incidan en la misma causa, cualesquiera sea su
naturaleza, estos debern acumularse y verse conjunta y simultneamente en una
misma Sala. La acumulacin deber efectuarse de oficio, sin perjuicio del derecho de
las partes a requerir el cumplimiento de esa norma.
Por ltimo, conforme lo previsto en el artculo 163 inciso 2 del CPC, una vez
confeccionada la tabla ella debe fijarse en un lugar visible, requisito que en la prctica
se cumple fijando un ejemplar de la misma en un fichero general y otro en la Sala
respectiva. Adems, con la ayuda de la informtica, desde el Portal del Poder Judicial
en Internet se puede obtener esa importante informacin.

j.2.3.- La instalacin del tribunal. El retardo o la suspensin de la vista de

la causa.
La vista de la causa debe hacerse en el da y en el orden establecido en la tabla,
para cuyo efecto es necesario que previamente se instale el tribunal. La instalacin
debe hacerla el Presidente de la Corte, quien deber hacer llamar, si fuere preciso, a
los funcionarios que deban integrar cada Sala.
El Presidente debe levantar un acta de instalacin, autorizada por el
Secretario, en la que sealar el nombre de los Ministros asistentes y de los

103

inasistentes, expresando la causa de la inasistencia. Una copia de esta acta debe

fijarse en la tabla de la correspondiente Sala (artculo 90 N 2 COT).
Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediendo a la vista de las
causas en el orden en que aparecen en la tabla. Sin embargo, dicho orden puede verse
alterado por la existencia de causas que tengan preferencia para verse antes o cuando
alguno de los abogados tiene otra vista o comparecencia. En estos casos se dice que la
vista de la causa se retarda (artculo 165 N 1 CPC).
Las causas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista
qued interrumpida en el da anterior y que, en consecuencia, debe continuarse al da
siguiente, y las llamadas causas agregadas, esto es, causas que gozan de una
preferencia especial que permite que sean agregadas a la tabla y en los primeros
lugares; as ocurre, por ejemplo, con la libertad provisional y las acciones
constitucionales de amparo y proteccin.
La vista de la causa puede suspenderse por las causas razones que seala la
ley. En consecuencia, existen motivos calificados previstos por el legislador que
autorizan que la causa no se vea el da fijado para ese efecto, postergando su vista
para la semana siguiente, por regla general. La suspensin puede fundarse en alguna
de las situaciones previstas en el artculo 165 del CPC, a saber:
1. Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente, o la
continuacin de la vista de otro pleito pendiente del da anterior;
2. Por falta de miembros del tribunal en nmero suficiente para pronunciar
sentencia;
3. Por muerte del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que
gestione por s en el pleito.
En estos casos, la vista de la causa se suspender por quince das contados
desde la notificacin al patrocinado o mandante de la muerte del abogado o del
procurador, o desde la muerte del litigante que obraba por s mismo, en su caso;
4. Por muerte del cnyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del
abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho das anteriores al designado para la
vista;

104

5. Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de comn acuerdo los

procuradores o los abogados de ellas.
Cada parte podr hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso,
slo podr ejercitarse este derecho hasta por dos veces, cualquiera que sea el nmero
de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda. La suspensin de comn acuerdo
proceder por una sola vez.
El escrito en que se solicite la suspensin deber ser presentado hasta las doce
horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada
fuera de plazo ser rechazada de plano. La sola presentacin del escrito extingue el
derecho a la suspensin aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. Este
escrito pagar en la Corte Suprema un impuesto especial de media unidad tributaria
mensual y en las Cortes de Apelaciones de un cuarto de unidad tributaria mensual y
se pagar en estampillas de impuesto fiscal que se pegarn en el escrito respectivo.
El derecho a suspender no proceder respecto del amparo;
6. Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en
el mismo da ante otro tribunal.
El presidente respectivo podr conceder la suspensin por una sola vez o
simplemente retardar la vista, atendidas las circunstancias. En caso que un abogado
tenga dos o ms vistas en el mismo da y ante el mismo tribunal, en salas distintas,
preferir el amparo, luego la proteccin y en seguida la causa que se anuncie primero,
retardndose o suspendindose las dems, segn las circunstancias; y
7. Por ordenarlo as el tribunal, por resolucin fundada, al disponer la
prctica de algn trmite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa
a la vista de la causa. La orden de traer algn expediente o documento a la vista, no
suspender la vista de la causa y la resolucin se cumplir terminada sta.
Las causas que salgan de tabla por cualquier motivo volvern a ella al lugar
que tenan.
j.2.4.- El anuncio.

105

Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier
motivo no hayan de verse sern anunciadas antes de comenzar la relacin de las
dems. Asimismo, en esa oportunidad debern sealarse aquellas causas que no se
vern durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia se prorrogar, si fuere
necesario, hasta ver la ltima de las causas que resten en la tabla (artculo 222 CPC).
En la prctica, al inicio de la audiencia el Presidente de la Sala y el Relator
respectivo despejarn la tabla, determinando las causas que no se vern por las
razones ya indicadas y, en conjunto con los dems miembros, sealarn los asuntos
que no alcanzarn a verse por falta de tiempo, para lo cual tendrn en cuenta la
complejidad de los asuntos sometidos a su conocimiento, la cantidad de abogados que
se hayan anunciado personalmente para alegar y el tiempo que hayan sealado al
efecto. Hecho lo anterior, el Relator, en su condicin de ministro de fe, confeccionar
un documento, denominado anuncio donde se deja constancia de las causas que no
se vern ese da.

j.2.5.- La relacin.
Antes de proceder a la vista propiamente tal, que se inicia con la relacin, se
debe avisar este hecho mediante la colocacin en un lugar conveniente del respectivo
nmero de orden de la causa en la tabla, el cual se mantendr fijo hasta que se pase a
otro asunto.
Antes de empezar la relacin, el relator tiene que cumplir con ciertas
obligaciones previas:
1. Si el tribunal se integrara por miembros que no pertenezcan a su personal
ordinario, el Relator har saber sus nombres a las partes o a sus abogados para que
puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan. En estos casos
el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer da, suspendindose en
el intertanto la vista de la causa (artculo 166 CPC);
2. El Relator debe dar cuenta al tribunal de todo vicio u omisin sustancial
que notare en el proceso (artculos 373 COT y 222 CPC). En esta situacin es posible
que el tribunal ordene que se complete la tramitacin de la causa, de este modo saldr
en trmite y se suspender su vista, aunque reservndose el nmero de orden.59
Al respecto debemos tener presente que de acuerdo al N 7 del artculo 165 del
CPC cuando se trata de traer algn expediente o documento a la vista, no se
suspender la vista de la causa y la resolucin se cumplir terminada sta. El ideal es
59

Auto Acordado de la Corte Suprema de 12 de agosto de 1963.

106

que el Relator se haya percatado durante su estudio de la necesidad de tales

antecedentes, conforme lo establecen los artculos 372 N 3 del COT y 69 del CPC;
3. El Relator debe dar cuenta al tribunal de las faltas o abusos que pudieran
dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias (artculo 373 COT).
Hecho lo anterior proceder a relatar la causa. La relacin consiste en la
exposicin verbal, pblica, completa y sistemtica del asunto sometido al conocimiento
del tribunal colegiado, su finalidad es informar suficientemente a sus miembros de
modo tal que queden en condiciones de resolver.
Por imperativo de publicidad la relacin debe efectuarse en presencia de los
abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar. No se
permitir el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la relacin. Los
Ministros pueden formular preguntas o hacer observaciones al Relator, las que en
caso alguno podrn ser consideradas como causales de inhabilidad (artculo 223
inciso 1 CPC).
En el antiguo proceso penal, si uno o ms abogados no tienen derecho a
conocer el proceso o de un cuaderno reservado de ste, no podrn presenciar la
relacin (artculo 63 inciso final del C de PP).

j.2.6.- Los alegatos.

Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados
para el ejercicio de la profesin en defensa de los intereses de la parte que
representan. No obstante, los postulantes que estn realizando su prctica para
obtener el ttulo de abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial, podrn hacer
tales defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales a favor de las personas
patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de la Corporacin
deber otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal (artculo 527 COT).
Los alegatos se efectan inmediatamente despus de la relacin y podrn
realizarlos nicamente los abogados y egresados habilitados que se hayan anunciado
personalmente ante el Relator.
Durante los alegatos, el Presidente de la Sala podr invitar a los abogados a
que extiendan sus argumentaciones a cualquier punto de hecho o de derecho
comprendido en el proceso, pero esta invitacin no obstar a la libertad del profesional
para el desarrollo de su exposicin. Una vez finalizados los alegatos y antes de levantar

107

la audiencia, podr tambin pedirles que precisen determinados puntos de hecho o de

derecho que se consideren importantes (artculo 223 inciso 5 CPC).
Est prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer en
dicho acto tales defensas (artculo 226 CPC). Sin embargo, al trmino de la audiencia,
los abogados podrn dejar a disposicin del tribunal una minuta de sus alegatos
(artculo 223 inciso 6 CPC).
Slo puede alegar un abogado por cada parte (artculo 225 CPC). Deber alegar
en primer trmino el abogado del recurrente y a continuacin el del recurrido, sin
perjuicio de que ambos posteriormente puedan hacer uso de la palabra solamente
para rectificar errores de hecho, sin poder replicar en lo concerniente a puntos de
derecho (artculo 223 inciso 3 CPC). Si son varios los apelantes, alegarn los
abogados en el orden que hayan interpuesto las apelaciones. Si son varios los
apelados, los abogados intervendrn por el orden alfabtico de aqullos.
La duracin de los alegatos de cada abogado se limitar a media hora. El
tribunal a peticin del interesado, podr prorrogar el plazo por el tiempo que estime
conveniente (artculo 223 inciso 4 CPC). En los recursos de casacin las alegaciones
se limitarn a una hora y ante la Corte Suprema a dos en los de casacin en el fondo.
En los dems asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones solo podrn
durar media hora. El tribunal podr, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por
igual tiempo la duracin de las alegaciones. Con todo, si se tratara de una materia
distinta de la casacin, el tribunal podr prorrogar el plazo por simple mayora
(artculo 783 CPC).
En el antiguo proceso penal, el tribunal puede resolver las apelaciones y
consultas relativas a la libertad provisional

sin or el alegato del abogado del

inculpado o del procesado, si despus de escuchada la relacin no lo estima necesario

para concederla (artculo 63 Bis A del C de PP).
Concluidos los alegatos, el Presidente de la Sala declarar terminada la vista de
la causa.
La vista de la causa es un trmite de suma importancia y de all que la ley la
considere un trmite o diligencia esencial, cuya omisin puede acarrear la nulidad
del fallo por vicio de casacin en la forma (artculo 768 N 9 en relacin con el artculo
800 N 6 del CPC). La vista de la causa suele asimilarse a la citacin para or
sentencia en primera instancia, y se dice que ella constituye la citacin para or
sentencia en segunda instancia.

108

Terminada la vista de la causa, sta puede ser fallada de inmediato o puede

quedar en acuerdo; quedarn en este ltimo estado en los siguientes casos:
i).- Cuando se decrete una medida para mejor resolver (artculo 227 del CPC);
ii).- Cuando el tribunal manda, a peticin de parte, informar en derecho; y
iii).- Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor
estudio de ella.
En estos casos, las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a 30 o
15 das, segn si la causa ha quedado en acuerdo a peticin de varios o un Ministro
(artculo 82 del COT) y tratndose de causas penales deben ser falladas en un plazo de
6 das que se prorrogar hasta 20 das si uno o ms de los jueces lo pidiere para
estudiar mejor el asunto (artculo 526 inciso 2 del C de PP).
Si la causa no fuere despachada inmediatamente, el Relator deber anotar en
el mismo da de la vista los nombres de los jueces que hubieren concurrido a ella
(artculo 372 N 4 del COT), a esa constancia se la denomina nota de acuerdo,
indicndose en ella, adems, el Ministro que redactar la decisin.
Del mismo modo, el Relator anotar el nombre de los abogados que hayan
alegado en la causa, as como tambin la circunstancia de no haber comparecido
aqul que se anunci personalmente para alegar, para los efectos de perseguir,
eventualmente, su responsabilidad disciplinaria.

j.3.- Los acuerdos en las Cortes de Apelaciones.

Toda decisin requiere de un proceso intelectual previo de anlisis, seleccin de
informacin y determinacin del sentido de la resolucin, trabajo preliminar que
resulta ms complejo en el caso de los tribunales colegiados. En este caso, el proceso
debe ser estudiados por diversas personas y pueden existir discrepancias entre ellas
respecto de algunas de las diversas etapas previas que han de recorrerse para arribar
a la formulacin del juicio lgico que resuelva el conflicto. As algunos podrn estimar
que los hechos en que se fundamenta la pretensin del demandante se encuentran
probados y otros que ello no acontece; unos podran otorgar al hecho establecido el
carcter de un contrato y el resto negrselo, etc.
A fin de precaver los inconvenientes que pueden suscitarse ante un tribunal
colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y dar una solucin a las
diversas discrepancias que pudieran plantearse en la determinacin de las premisas
previas que servirn de base para el pronunciamiento de la sentencia por esta clase
de tribunales, nuestro COT ha establecido las normas sobre los acuerdos.

109

Esta importante materia se encuentra regulada en los artculos 72 a 89 del

COT, de la siguiente manera:
Personas que intervienen en los acuerdos.
No pueden tomar parte en el acuerdo los jueces que no hubieren concurrido a
la vista de la causa (artculo 75 del COT). Esta regla es una manifestacin del
principio de inmediacin, pues lo que el sistema desea es que el juez tome un contacto
directo con la informacin proporcionada en la vista por el Relator y el debate
argumental producido por las partes.
Si algn juez ha cesado en sus funciones o se encuentra fsica o moralmente
imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta obligacin
(artculo 79 del COT).
Si antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los jueces
que concurrieron a la vista de la causa se proceder a ver de nuevo el negocio (artculo
77).
Si uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara por
enfermedad, se proceder a una nueva vista de la causa si no pudiera dicho juez
comparecer dentro de los 30 das siguientes o dentro del plazo menor que convinieran
las partes (artculo 78 del COT).
No ser necesaria la nueva vista de la causa, en las tres hiptesis precedentes,
cuando el fallo fuere acordado con el voto conforme de la mayora total de los jueces
que concurrieron a la vista (artculo 80 del COT).
Forma de alcanzar el acuerdo.
Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayora absoluta

de votos

conformes, por un nmero de miembros que no sea inferior al mnimo sealado en

cada caso por la ley (artculos 81 y 72 del COT).
Los acuerdos se forman a travs de un procedimiento reglamentado en los
artculos 83 y 84 del COT, esto es:
i).- Primero se resuelven las cuestiones de hecho;
ii).- A continuacin se resuelven las cuestiones de derecho;
iii).- Las cuestiones previas se pueden resolver parcialmente;
iv).- Las resoluciones parciales se toman como base para dictar la resolucin
final;
v).- Se vota en orden inverso a la antigedad, el ltimo voto ser siempre el del
Presidente de la Sala, y

110

vi).- Hay acuerdo cuando existe mayora legal sobre la parte resolutiva del fallo
y sobre un fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo
comprenda, esto es, cuando hay mayora legal sobre la parte dispositiva de la
sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y/o de derecho que sirven
de fundamento a la parte resolutiva del fallo.
La discordia de votos.
Durante la formacin de un acuerdo puede producirse discordia de votos, sea
porque hay empate, sea porque hay dispersin de votos.
En materia civil, los artculos 86 y 87 del COT establecen:
i).- Que debe votarse cada opinin separadamente excluyndose la que rena
menor nmero de sufragios y repitindose la votacin hasta que se tenga la mayora
legal;
ii).- Que si dos o ms opiniones renen el menor nmero de sufragios, debe
votarse cul de ellas debe ser excluida, y
iii).- Que si no es posible aplicar estas reglas deben llamarse tantos Ministros
cuantos sean necesarios para que cualquier opinin forme mayora quedando el
tribunal constituido en todo caso por un nmero impar de miembros. En estos casos
se proceder a una nueva vista de la causa y si ninguna opinin obtuviere mayora
legal, se limitar la votacin a las opiniones que hubieren quedado pendientes al
momento de llamarse a los nuevos jueces.
En materia penal, el artculo 74 del COT dispone que si con ocasin de
conocer alguna causa en materia criminal, se produce una dispersin de votos entre
los miembros de la Corte, se seguir las reglas sealadas para los tribunales de juicio
oral en lo penal. Por su parte, el artculo 19 inciso 4 del mismo cuerpo legal expresa
que, cuando existiere dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia o
la determinacin de la pena si aqulla fuera condenatoria, el juez que sostuviere la
opinin ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las otras. Ahora,
si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms al imputado,
prevalecer la que cuente con el voto del Presidente de la Sala.

j.4.- Formalidades posteriores al acuerdo.

Con arreglo a lo prescrito en los artculos 85 y 89 del COT, una vez que hay
acuerdo debe procederse a la designacin de un Ministro redactor de la sentencia, por

111

medio de una resolucin que se notificar a las partes. En la prctica existe un turno
para ese efecto.
El Ministro redactor deber entregar el proyecto de sentencia conforme a lo
acordado y el Secretario certificar

el hecho de la entrega. Los Ministros debern

suscribir la sentencia dentro del tercer da.

En la sentencia deber indicarse el nombre del Ministro redactor y los nombres
de los Ministros que han sostenido una opinin contraria. En el libro de acuerdos se
consignarn los votos disidentes y sus fundamentos, y las razones especiales de algn
miembro de la mayora que no hubieren quedado en la sentencia, denominadas
prevenciones.

17.2.2.- Tramitacin de la segunda instancia en el antiguo proceso penal.

Centraremos nuestra atencin en la apelacin de la sentencia definitiva, cuya
reglamentacin se encuentra en los artculos 513 y siguientes del C de PP.

a.- Ingreso del expediente.

Elevados los autos por el tribunal de primera instancia al tribunal de alzada, el
Secretario debe certificar el ingreso del expediente, anotndolo en el libro de ingreso y
asignndole un nmero.

b.- Examen de admisibilidad.

Ingresados los autos, la Corte se pronunciar en cuenta sobre la admisibilidad
del recurso. Si nota algn defecto mandar subsanarlo y si encuentra mrito para
declararlo inadmisible o extemporneo, lo har desde luego o mandar traer los autos
en relacin sobre este punto.

c.- Comparecencia de las partes.

En el recurso de apelacin en materia penal la comparecencia de las partes es
facultativa, de modo que no cabe la desercin de ella por incomparecencia.
El artculo 63 del C de PP establece al efecto que los recursos de apelacin y
casacin se vern ante los tribunales que deben conocer de ellos

sin esperar la

comparecencia de las partes. En consecuencia, no tendr aplicacin en los recursos

de apelacin y casacin en materia penal lo dispuesto en el artculo 200 del CPC.

112

La sancin por falta de comparecencia consiste en que no se notificar a las

partes que no hayan comparecido a la instancia las resoluciones que se dicten, las
cuales producirn sus efectos respecto de ellas desde que se pronuncien.

d.- Observaciones de las partes.

Si no se hubiere declarado la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso,
los autos permanecern en la secretara del tribunal de alzada por el plazo fatal,
comn y continuo de seis das contados desde el ingreso del expediente para que las
partes formulen observaciones respecto de la sentencia de primera instancia.
Dentro de este plazo fatal, el apelado puede adherirse a la apelacin de acuerdo
a lo establecido en el inciso final del artculo 513 del C de PP.
La adhesin a la apelacin dentro de este plazo de seis das slo es procedente
en materia penal respecto de las sentencias definitivas de primera instancia y las
interlocutorias del mismo grado que pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin (artculo 54 bis C de PP).

e.- Vista al Fiscal Judicial.

Transcurrido el plazo para formular observaciones, se debe proveer vista al
Fiscal Judicial, quien tiene para emitir su informe un plazo de seis das, ampliable si
el proceso tuviere ms de 100 fojas con un da ms por cada 25 fojas que excedan del
nmero indicado; pero, en ningn caso podr ser mayor de 15 das.
Conviene prevenir que la remisin que efecta el artculo 513 al artculo 402,
debe entenderse hecha al actual artculo 401, puesto que el primero se encuentra
actualmente derogado.
El Fiscal Judicial en su dictamen puede pedir:
i).- Que se confirme o apruebe el fallo de primera instancia;
ii).- Que se revoque el fallo de primera instancia; o
iii).- Que se modifique a favor o en contra del procesado.
Sin perjuicio de este informe sobre el fondo, el Fiscal puede tambin solicitar
que se practiquen aquellas diligencias cuya omisin note y que tiendan al
esclarecimiento de algn hecho importante.
La Corte en su fallo debe hacerse cargo de las observaciones y conclusiones
formuladas por el Fiscal.

113

f.- Traslado de la opinin o dictamen desfavorable del Fiscal Judicial.

Si la opinin del Fiscal fuere desfavorable al procesado, se dar traslado de ella
a los procesados que hubieren comparecido por el trmino fatal y comn de seis das.
Si el dictamen no fuere desfavorable al procesado o ste no hubiere
comparecido no procede que se de traslado de ese informe al reo.

g.- La prueba en la segunda instancia penal.

g.1.- Prueba documental.

Antes de ser notificado el decreto de autos, podrn los interesados presentar
loa documentos de que no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren podido
proporcionarse hasta entonces, jurando que as es verdad.
El tribunal mandar agregar esos documentos al proceso con citacin de las
dems partes, quienes podrn deducir las objeciones que tengan contra ellos en el
trmino de tercero da. El escrito de objeciones se agregar al proceso con
conocimiento de las partes (artculo 515 C de PP).

g.2.- Absolucin de posiciones.

Antes de la citacin para sentencia, podrn las partes ponerse posiciones sobre
hechos diversos de aquellos que hubieren sido materia de otras posiciones en el curso
del juicio. Dichas posiciones sern absueltas ante el Ministro que la Corte designe o
ante el juez a-quo, si el tribunal as lo determinare por el procesado bajo simple
promesa de decir verdad; y bajo juramento por los dems interesados (artculo 516 C
de PP).

g.3.- Recepcin de la causa a prueba en segunda instancia y rendicin de

la testimonial.
Las partes, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, pueden pedir que
esta se reciba a prueba en segunda instancia en los siguientes casos (artculo 517 C
de PP):
i).- Cuando se alegare algn hecho nuevo que pueda tener importancia para la
resolucin del recurso, ignorado hasta el vencimiento del trmino de prueba en
primera instancia; y

114

ii).- Cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante por

causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a demostrar la
existencia de un hecho importante para el xito del juicio.
El solicitante del nuevo trmino probatorio en la segunda instancia adems de
sealar las causas que justifican la recepcin de la causa a prueba debe nombrar a los
testigos de que piensa valerse (artculo 520 del C de PP).
Si la peticin de recepcin de la causa a prueba no apareciere a primera vista
justificada, el tribunal dispondr que se tenga presente para resolverla despus de la
vista de la causa. Apreciados entonces los motivos en que se funda la solicitud,
resolver si debe o no recibirse la causa a prueba. La denegacin ser fundada y se la
dictar al fallar el negocio (artculo 518 C de PP).
Si el tribunal de segunda instancia acuerda recibir la causa a prueba, deber
dictar una resolucin en la cual debern contenerse las siguientes menciones (artculo
519 C de PP):

La recepcin de la causa a prueba;

La fijacin del trmino probatorio, sin que pueda extenderlo a ms de la

mitad del concedido por la ley para la primera instancia; y

Debe determinar los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba.

Desde la notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba, cada una

de las otras partes, distintas del solicitante, deber presentar dentro de tercero da la
lista de sus testigos, individualizndolos completamente y expresando la residencia de
cada uno de ellos. Slo se examinarn los testigos comprendidos en la solicitud de
recepcin de la causa a prueba y en las listas de testigos presentadas por las partes
(artculo 520 C de PP).
La prueba testimonial ser recibida por el Ministro del tribunal que sea
comisionado o por el juez a-quo a quien el tribunal juzgare conveniente cometerla
(artculo 521 C de PP).
Las pruebas de las tachas de los testigos deber ser rendida dentro del trmino
probatorio. Si se quisieren acreditar las tachas mediante la prueba testimonial, deber
presentarse la lista de stos al menos 24 horas antes del examen y se mandar poner
inmediatamente en conocimiento de las otras partes (artculo 522 C de PP).
Vencido el trmino probatorio, el secretario certificar este hecho en el proceso
y la prueba rendida por cada una de las partes, y con la cuenta que diere el Relator, el
tribunal dictar el decreto de autos en relacin (artculo 523 C de PP).

115

h.- Autos en relacin.

Evacuada la vista del Fiscal Judicial si ella no fuere desfavorable al procesado o
ste no hubiere comparecido, o transcurrido el plazo de 6 das para que el procesado
evacue el traslado respecto del informe desfavorable o certificado el vencimiento del
trmino probatorio, si se hubiere recibido la causa a prueba en segunda instancia, el
tribunal deber proveer autos en relacin (artculo 523 C de PP).
Notificadas las partes que hayan comparecido del decreto de autos, la causa
ser inscrita en el rol de las que estn para tabla y colocada en sta tan pronto como
le llegue el turno. Si el tribunal ejerce otra jurisdiccin a ms de la criminal, dar
preferencia en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier otro orden
(artculo 524 C de PP).

i.- La vista de la causa.

En la vista de la causa se aplican las reglas generales establecidas en el COT y
en el CPC. Sin embargo, es menester hacer presente que en la vista de las apelaciones
penales y durante los alegatos, la Corte por intermedio de su Presidente, podr invitar
a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho y de
derecho comprendido en el proceso, pero esa invitacin no constituir una obligacin
para los defensores (artculo 526 C de PP).

17.2.3.- Procedencia y tramitacin de la consulta de la sentencia

definitiva en el antiguo proceso penal.
La tramitacin sealada para la apelacin de la sentencia definitiva en la
segunda instancia se aplica ntegramente respecto de la consulta (artculo 534 C de
PP), con la salvedad de que ellas se ven en cuenta. No obstante, si el informe del
Fiscal Judicial es desfavorable al procesado o si cualquiera de las partes pide alegatos,
dentro de los 6 das siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretara de la
Corte, debern traerse los autos en relacin.
Si la Corte funciona dividida en Salas, la consulta ser vista por la que resulte
sorteada por el Presidente.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 533 del C de PP, es procedente la
consulta de las sentencias definitivas penales de primera instancia que no fueren
revisadas por el respectivo tribunal de alzada, en los casos siguientes:

116

i).- Cuando la sentencia condenatoria imponga pena de ms de un ao de

presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento o destierro o alguna otra superior a
stas;
ii).- Cuando el fallo condenatorio aplique diversas penas que, sumadas excedan
de un ao de privacin o de restriccin de libertad, debiendo en uno y otro caso,
considerarse consultable el fallo respecto de todos los delitos sancionados;
iii).- Cuando el fallo, sea condenatorio o absolutorio, hubiere sido dictado en
un proceso que verse sobre delito a que la ley seale pena aflictiva.

17.2.4.- Tramitacin en segunda instancia de la apelacin y consulta de

sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal.
Las Partes se consideran emplazadas para la segunda instancia con la
notificacin de la resolucin del tribunal a-quo que concede la apelacin u ordena el
trmite de la consulta, en su caso.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 414 del C de PP, es procedente la
consulta del sobreseimiento definitivo pronunciado en primera instancia, si no se
hubiere apelado, en los casos siguientes:
i).- Cuando el juicio versa sobre delito que la ley castiga con pena aflictiva;
ii).- Cuando hubiere sido dictado contra la opinin del Ministerio Pblico
Judicial.
Concedida la apelacin u ordenada la consulta del sobreseimiento el tribunal
debe elevar los antecedentes al superior jerrquico para su conocimiento y fallo. Sin
embargo, si el sobreseimiento fuere parcial, no se llevar a efecto la consulta sino
hasta que se eleven los autos por alguna apelacin o consulta de la sentencia
definitiva. Pero si hubiere procesado preso no procesado por otro delito, respecto de
quien se hubiere mandado sobreseer, se har inmediatamente la consulta y se elevar
copia de los antecedentes que se refieran al reo.
Ingresada la apelacin o consulta de sobreseimiento, la Corte deber or la
opinin del Fiscal Judicial, proveyendo vista al Fiscal.
El Fiscal Judicial en su dictamen puede informar:
i).- Que se conforma con el sobreseimiento, en cuyo caso propondr su
aprobacin;

117

ii).- Que no se encuentra conforme con el sobreseimiento, en cuyo caso por

estimar que existe mrito para continuar la causa, pedir que se revoque el
sobreseimiento y se contine con la tramitacin de la causa, elevndola a Plenario:
iii).- Que se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere que
deben evacuarse otras diligencias adems de las practicadas, las cuales deber indicar
con la debida precisin.
Evacuado el informe del Fiscal y sin ms trmite, tratndose de los recursos de
apelacin deducidos en contra de cualquier sobreseimiento y de la consulta de
sobreseimiento definitivo, se deber proveer autos en relacin, colocndose la causa
en tabla.
En la vista de la causa, las partes podrn exponer verbalmente lo que convenga
a su derecho.

17.2.5.- Tramitacin en segunda instancia de la apelacin en el nuevo

proceso penal.
En el nuevo proceso penal se, se contempla un procedimiento general respecto
del recurso de apelacin y no existe el trmite de la consulta.
La reglamentacin especial de este recurso procesal la encontramos en el Ttulo
III del Libro III del CPP; a falta de norma especial son aplicables las reglas generales
contenidas en el mismo cuerpo legal para los recursos, Ttulo I del Libro III; a falta de
ambas, se aplican supletoriamente las normas relativas al juicio oral, contenidas en el
Ttulo III del Libro II del CPP; finalmente, son aplicables las normas comunes a todo
procedimiento, previstas en el Libro I del CPC, conforme a lo previsto en el artculo 52
del CPP.
En general los trmites que se contemplan respecto del recurso de apelacin en
segunda instancia en el nuevo proceso penal son los siguientes:
a.- Certificado de ingreso del expediente;
b.- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso;
c.- Primera resolucin que se dicta en la segunda instancia;
d.- La adhesin a la apelacin;
e.- La prueba;
f.- La vista de la causa.

a.- Certificado de ingreso del expediente.

118

En la segunda instancia el Secretario del tribunal de alzada debe estampar en

la carpeta remitida por el tribunal a-quo u obtenida desde el sistema informtico, un
certificado que acredita la fecha de ingreso de los antecedentes ante el tribunal adquem y, adems, deber incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de
apelacin que la Corte lleva para estos efectos, asignndole al proceso un nmero de
rol, distinto del que fue asignado en primera instancia.
Dentro de los elementos a remitir por el tribunal a-quo se encuentra una copia
fiel de la resolucin impugnada y de todos los antecedentes que fueren pertinentes
para un acabado pronunciamiento sobre el recurso (artculo 371 CPP).

b.- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.

Ingresado el recurso a la Corte se abrir un plazo de 5 das para que las dems
partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a l o le formularen
observaciones por escrito (artculo 382 CPP).
Transcurrido dicho plazo el tribunal ad-quem se pronunciar en cuenta acerca
de la admisibilidad del recurso (artculo 383 inciso 1 CPP). Los aspectos que debe
revisar la Corte son los mismos que debi examinar el tribunal a-quo, esto es, que la
resolucin sea apelable y que el arbitrio haya sido interpuesto dentro de plazo;
adems, que contenga fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas
(artculo 383 inciso 2 CPP).
Del examen el tribunal superior

puede encontrar mrito para considerar

inadmisible o extemporneo el recurso, pudiendo optar por hacer la declaracin desde

luego o mandar traer los autos en relacin acerca de la inadmisibilidad o
extemporaneidad del recurso (artculo 52 CPP, en relacin con el artculo 213 CPC).
Si el recurso se ha deducido respecto de una resolucin que la ley seala como
susceptible de apelacin, dentro de plazo, conteniendo fundamentos de hecho y de
derecho y peticiones concretas, debe ser admitido a tramitacin.
En cuanto a la comparecencia de las partes no hay exigencia legal, como ocurre
en materia civil; sin perjuicio de ello, como veremos ms adelante, la falta de
comparecencia del recurrente el da fijado para la vista del recurso trae aparejada
como sancin el abandono del recurso, en tanto la ausencia del recurrido no impide
que sea visto el recurso sin su presencia (artculo 358 inciso 2 CPP).

c.- Primera resolucin que se dicta por el tribunal de segunda instancia.

119

Ingresados los antecedentes al tribunal ad-quem y transcurrido el plazo de 5

das, el tribunal podr dictar alguna de las siguientes resoluciones:
i).- Que el recurso de apelacin es inadmisible, disponiendo la devolucin de
los antecedentes para el cumplimiento de la resolucin.
ii).- Que el recurso de apelacin sea declarado admisible, en cuyo caso debe
fijar el da y hora de la audiencia para el conocimiento y resolucin del recurso
(artculo 358 CPP).

d.- La adhesin a la apelacin.

En el nuevo proceso penal slo se refieren a esta institucin procesal los
artculos 354 y 382 del CPP. El primer precepto dentro de las reglas generales
aplicables a los recursos procesales y el segundo ubicado dentro de las normas
especiales relativas al recurso de nulidad.
Para Cristian Maturana la adhesin a la apelacin es procedente dentro de los
5 das de ingresado el expediente ante el tribunal de alzada, debiendo cumplir con los
mismos requisitos que el recurso de apelacin.60
El efecto del desistimiento de la apelacin no afecta a los que se hubieren
adherido al recurso de apelacin (artculo 354 inciso 2 CPP).

e.- La prueba en segunda instancia.

No se contempla la posibilidad de rendir prueba ante el tribunal de alzada en el
recurso de apelacin, lo que fluye claramente de la historia del artculo 359 del CPP,
que slo la dej restringida al recurso de nulidad

f.- Vista de la causa.

Seala el artculo 358 inciso 1 del CPP que la vista de la causa se efectuar en
una audiencia pblica.
La vista de la causa es un trmite complejo compuesto de varios actos, que
pasamos a analizar a continuacin.

f.1.- La notificacin del decreto que dispone la vista pblica.

El tribunal ad-quem, al declarar admisible el recurso de apelacin determinar
su inclusin en la tabla correspondiente, indicando el da y hora en que ser visto.

60

Ob cit., pginas 147 y 148.

120

f.2.- La inclusin de la causa en tabla.

Como ya tuvimos oportunidad de sealar, corresponde al Presidente de la
Corte formar la tabla para la semana siguiente, obligacin que debe cumplir en el
ltimo da hbil de cada semana, cumpliendo con las exigencias establecidas en el
artculo 163 del CPC.

f.3.- La instalacin del tribunal. El retardo y la suspensin de la vista de la

causa.
La vista de la causa debe hacerse en el da y en el orden establecido en la tabla,
para cuyo efecto es menester que el Presidente de la Corte, previamente, instale el
Tribunal en los trminos ya estudiados para la vista en materia civil.
Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediendo a la vista de las
causas.
No puede suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que
pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpir la vista de recursos
civiles para que se integren a la Sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la
audiencia slo se suspender si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese
da el tribunal, el mnimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella
(artculo 356 CPP).
En cuanto a la posibilidad de suspensin por otros motivos, las causales
genricas contenidas en el artculo 165 del CPC presentan algunas limitaciones, es as
como los recursos penales no pueden suspenderse por las razones previstas en los
numerales 1, 5, 6 y 7 de la citada norma.
En consecuencia, no alterar la vista de una causa penal el examen de los
asuntos colocados en lugar preferente o la continuacin de una vista pendiente del da
anterior. En este evento, al confeccionar la tabla o disponer la agregacin
extraordinaria de recursos o determinar la continuacin para el da siguiente de un
pleito, la Corte adoptar las medidas necesarias para que la sala que correspondiere
no viere alterada su labor (artculo 357 inciso 2 CPP).
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, slo se suspender la
vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cnyuge o de alguno de
sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los 8 das anteriores al
designado para la vista del recurso.

121

Si no hay personas privadas de libertad en la causa, la vista slo podr

suspenderse en los siguientes casos:
i).- Si lo solicitare el recurrente;
ii).- Si lo solicitaren todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de
comn acuerdo.
Este derecho podr ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los
intervinientes, por medio de un escrito que deber presentarse hasta las 12.00 horas
del da hbil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregacin de la
causa se hubiere efectuado con menos de 72 horas antes de la vista, caso en el cual la
suspensin podr solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia (artculo 357
inciso final CPP).

f.4.- El anuncio y los alegatos.

El artculo 358 inciso 3 del CPP dispone que la audiencia pblica se iniciar
con el anuncio, tras el cual, sin mediar relacin, se otorgar la palabra a el o los
recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, as como las peticiones
concretas que formularen. Luego se permitir intervenir a los recurridos y finalmente
se volver a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen
aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.
En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podr
formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su
argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida. Hecho
lo anterior, el Presidente de la Sala declarar concluido el debate, debiendo el tribunal
pronunciar sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un da y hora que dar a
conocer a los intervinientes en la misma audiencia.

17.3.- Modos de terminar el recurso de apelacin.

El recurso de apelacin puede terminar por diversos modos.
La manera normal y directa por la cual se termina el recurso de apelacin es
mediante la dictacin de la resolucin que se pronuncia acerca de l modificando,
revocando o confirmando la sentencia impugnada, de primera instancia. Esta forma
de trmino corresponde al propsito que se persigue por el apelante desde su
interposicin, vale decir, la revisin del fallo de primera instancia por el tribunal de
alzada.

122

La manera anormal o indirecta de poner trmino al recurso de apelacin

corresponde a situaciones en que este arbitrio procesal termina durante su
tramitacin sin que el tribunal de alzada revise el fallo de primera instancia. As
ocurre con la desercin, la prescripcin y el desistimiento del recurso de apelacin. No
se considera aqu la inadmisibilidad del recurso de apelacin, por cuanto ella se refiere
a casos en que es improcedente darle existencia al medio de impugnacin.
Finalmente, existen medios anormales indirectos que ponen trmino al recurso
de apelacin, como consecuencia de la conclusin del proceso mismo en su totalidad.
Como sucede con el abandono del procedimiento, el desistimiento de la demanda y la
transaccin, avenimiento y conciliacin; y en los procesos por delitos de accin penal
privada es aplicable el abandono de la accin.
A continuacin analizaremos estos distintos modos de poner trmino al recurso
de apelacin.

17.3.1.- La sentencia de segunda instancia.

La sentencia de segunda instancia es el medio directo y normal de poner
trmino al recurso de apelacin, por lo tanto, concluida la vista de la causa y
practicadas las medidas para mejor resolver, en su caso, el tribunal queda en
situacin de dictar sentencia.

a.- Extensin de la competencia del tribunal ad-quem.

Respecto del fallo de apelacin, es necesario distinguir la extensin de
competencia que tiene el tribunal de alzada para decidir el recurso, segn las diversas
materias.

a.1.- Regla general.

El artculo 160 del CPC establece la extensin de competencia que constituye la
regla general en nuestro derecho, aplicable al juicio ordinario de mayor cuanta y a
todos aquellos procedimientos en los cuales no existe una norma diversa.
En virtud de esta regla la Corte de Apelaciones slo puede pronunciarse acerca
de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren discutido y resuelto en la
sentencia de primera instancia y respecto de las cuales se hubieren formulado
peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso de apelacin.

123

De este modo, si el tribunal ad-quem se pronuncia sobre cuestiones de hecho y

de derecho que no hayan sido discutidas y resueltas en primera instancia, dicha
sentencia adolece del vicio de casacin formal denominado ultrapetita, pues ha fallado
ms all de lo pedido (artculos 170 N 6 y 768 N 4 CPC).
En consecuencia, el primer grado de competencia del tribunal de segunda
instancia se encuentra delimitado a las cuestiones de hecho y de derecho que se
hubieren discutido y resuelto por la sentencia del tribunal a-quo.
No obstante lo anterior, el legislador ha sealado situaciones en las cuales el
tribunal de segunda instancia puede pronunciarse sobre cuestiones de hecho y de
derecho que no han sido debatidas ni resueltas por el tribunal inferior, a saber:
i).- el tribunal ad-quem se puede pronunciar sobre aquellas cuestiones
incompatibles con lo resuelto en el fallo de primera instancia (artculo 208 CPC). Por
ejemplo: si el demandado opone las excepciones de nulidad y de pago, el tribunal de
primera instancia debe pronunciarse slo sobre una de ellas, por ser incompatibles
ambas excepciones. De esta forma, ser el tribunal de segunda instancia el que se
pronunciar sobre la excepcin, respecto de la cual el tribunal inferior no se haya
pronunciado por ser incompatible.
ii).- El tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones
que la ley lo faculta en forma expresa para actuar en forma oficiosa (artculo 209
CPC). Por ejemplo, la nulidad absoluta de un acto o contrato que aparezca de
manifiesto (artculo 1683 CC).
En todo caso debemos advertir que si una de esas declaraciones consiste en la
incompetencia del tribunal, podr apelarse de la resolucin ante el tribunal superior
jerrquico, salvo que la declaracin sea hecha por la Corte Suprema.
iii).- Conociendo de un recurso de apelacin, el tribunal ad-quem puede casar
en la forma, de oficio, el fallo de primera instancia, cuando aparezca de manifiesto un
vicio que de lugar a ella (artculo 775 CPC).
Si el vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuera la ultrapetita,
la omisin de requisitos de la sentencia, la cosa juzgada, o contener decisiones
contradictorias, el tribunal de segunda instancia no slo debe casar el fallo de primera
instancia, sino que acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, debe dictar
la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
Si nos encontramos en presencia de otros vicios de casacin diversos, el
tribunal de segunda instancia que case de oficio se debe limitar a invalidar el fallo,

124

determinando el estado en que queda el proceso, remitindolo para su conocimiento al

tribunal de primera instancia no inhabilitado que corresponda.
iv).- El tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de apelacin, si
advirtiere que el fallo de primera instancia adolece del vicio consistente en la omisin
de pronunciamiento acerca de una accin o excepcin que se haya hecho valer en el
juicio, puede limitarse a ordenar al juez de la causa que complete la sentencia,
dictando resolucin sobre el punto omitido, y entre tanto suspender el fallo del
recurso de apelacin (artculo 775 inciso final CPC).
En el nuevo proceso penal se contempla este grado de competencia, al
sealarnos el artculo 360 inciso 1 del CPP que el tribunal que conociere de un
recurso slo podr pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes,
quedndole vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por
ellos o ms all de los lmites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en el
artculo recin citado y en el artculo 379 inciso 2.
Los casos de excepcin son los siguientes:
i).- La posibilidad de extender la decisin favorable a quien no haya recurrido,
mediante declaracin expresa formulada por el tribunal en tal sentido, la que puede
efectuar siempre que ella no se basare en fundamentos que fueren personales y
favorecieren exclusivamente al recurrente; y
ii).- Se puede anular de oficio el juicio y la sentencia por la concurrencia de
alguna de las causales absolutas de nulidad previstas en el artculo 374 del CPP.

a.2.- Regla especial en el juicio sumario.

Otra extensin de competencia se encuentra contemplada en el procedimiento
sumario, en virtud del artculo 692 del CPC, el tribunal de alzada puede pronunciarse
a favor del recurso de apelacin, sobre todas las cuestiones debatidas en primera
instancia, aun cuando no hayan sido resueltas por el tribunal inferior, pero es
necesario que exista solicitud de parte, no puede hacerlo de oficio.
Comenta el profesor Maturana que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha
sustentado diversos criterios en cuanto a la forma en que debe materializarse la
solicitud de parte. Hay fallos que sostienen que la sola interposicin del recurso de
apelacin importa o implica dicha solicitud; en cambio, otros fallos, han sostenido que
para que el tribunal pueda ejercer esa facultad es menester que exista una peticin
expresa de la parte en ese sentido.61
61

Ob cit., pgina 154.

125

Esta competencia del tribunal ad-quem en el procedimiento sumario es mucho

mayor o ms amplia que la del tribunal de alzada en el procedimiento ordinario, ya
que el tribunal se puede pronunciar sobre todas aquellas cuestiones que no hayan
sido resueltas en el fallo apelado. Esta situacin implica que la causal de ultrapetita se
encuentra ms restringida, teniendo por consiguiente una menor aplicacin.

a.3.- Regla especial en el antiguo proceso penal.

El artculo 527 del C de PP, a propsito de la apelacin de la sentencia
definitiva en el juicio ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica,
dispone que el tribunal de alzada tomar en consideracin y resolver las cuestiones
de hecho y de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa,
aunque no haya recado discusin sobre ellas ni las comprenda la sentencia de
primera instancia. Luego, su inciso 2 establece que si la sentencia de primera
instancia omite considerar o resolver las acciones y excepciones civiles, el tribunal de
alzada deber resolverlas de oficio o a peticin de parte.
Esta norma constituye el grado ms amplio de competencia del tribunal de
segunda instancia conociendo del recurso de apelacin, puesto que en l no es
necesario que las cuestiones fcticas y jurdicas hayan sido debatidas y comprendidas
en el fallo de primera instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se
hallen comprendidas en la causa. De all que la ultrapetita tenga una concepcin ms
restringida en esta materia, configurndose slo cuando la sentencia se extienda a
puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusacin y de la defensa
(artculo 541 N 10 C de PP).
En cuanto a la competencia relativa a la accin civil deducida en sede penal, si
bien el tribunal puede pronunciarse de oficio respecto de las acciones y excepciones
civiles omitidas por el tribunal a-quo, se requiere que las partes las hayan hecho valer
en el proceso, y no slo que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la
causa, como ocurre con la cuestin penal.

b.- Prohibicin de la reforma en perjuicio del apelante.

Afirma el profesor Maturana que, en materia civil, tiene plena aplicacin el
principio Tantum devolutum quantum apellatum, en el mbito del efecto devolutivo,
que otorga competencia al tribunal de alzada para conocer de la segunda instancia

126

todo aquello que en virtud del recurso de apelacin es elevado al conocimiento del
tribunal de alzada.62
En consecuencia, la delimitacin de la competencia del tribunal de alzada se
determina por el apelante en las peticiones concretas que debe formular al presentar
el escrito de apelacin. El recurrente reclamar obviamente los extremos de la
sentencia que le son perjudiciales, nicos sometidos al conocimiento del tribunal adquem, el resto de los aspectos de la sentencia recurrida, que no han sido objeto del
recurso, quedan firmes.
Ello significa que el tribunal de segunda instancia no puede:
i).- Otorgar al apelante ms de lo que hubiere solicitado en su recurso de
apelacin.
ii).- Resolver el recurso de apelacin modificando el fallo de primera instancia
en contra del apelante, sin que se encuentre legalmente facultado para actuar de
oficio.
Como consecuencia de la aplicacin del principio dispositivo en materia civil y
como concrecin de ste, a travs de los principios de congruencia y del tantum
devolutum quantum appellatum, se proscribe de la apelacin civil la reformatio in peius,
reforma en perjuicio o reforma peyorativa.
Para Cristian Maturana la reforma en perjuicio es aquella regla impuesta al
rgano jurisdiccional de apelacin como impedimento para agravar o hacer ms
gravosa al condena, o restringir las declaraciones ms favorables de la sentencia de
primera instancia, en perjuicio del apelante.63
De esta manera el tribunal de alzada slo puede resolver dentro de los lmites
perjudiciales de la sentencia que, a juicio del apelante, hayan sido sometidos a su
conocimiento. Lo ms que puede hacer el tribunal ad-quem es dictar una sentencia
que desestime las peticiones del recurrente; por su parte, el apelado nicamente
puede solicitar el mantenimiento de la resolucin apelada.
La prohibicin de reformar la sentencia impugnada en perjuicio del apelante
dice relacin tanto con una modificacin cualitativa como cuantitativa desfavorable a
sus intereses. Existir una modificacin cualitativa en perjuicio de los intereses del
apelante cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer en su
contra, que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada; en cambio,

62
63

Ob cit., pgina 155.

Ob cit., pgina 156.

127

existir una modificacin cuantitativa cuando se aumente el monto de las obligaciones

que debe cumplir, determinadas en la sentencia impugnada.
Desde una perspectiva histrica, la reforma en perjuicio significa la
consagracin del sistema de la personalidad del recurso, frente al sistema de la
comunidad.
En el derecho justinianeo cuando se concibe que la finalidad del proceso es la
realizacin de la justicia en inters pblico y no satisfacer exclusivamente el inters de
las partes del litigio, el tribunal tiene libertad para reformar el fallo apelado en lo
favorable al recurrente y, adems, en su contra y en beneficio de la contraria, cuando
lo estime necesario conforme a derecho y a la justicia. Por ello, el recurso interpuesto
por cualquiera de las partes se entiende en beneficio comn o de ambas, y el tribunal
ad-quem puede y debe revisar la resolucin en todos sus aspectos, modificndola en lo
que no se ajuste a la ley, sin que importe en beneficio de cual de las partes se haga.
En el derecho intermedio, como consecuencia de un criterio privatista, se
parti del principio dispositivo en forma rigurosa, dejando en manos de las partes la
defensa de sus intereses. De esta forma, se acude a la ficcin de que quien no apela
consiente en lo adverso de la decisin e impone el tribunal superior la prohibicin de
reformar la resolucin en esa parte. Adems, con la figura de la adhesin a la
apelacin, la parte no apelante concurre a adherirse al recurso ante el superior para
que ste pueda revisar y modificar la parte del fallo que le sea desfavorable, y por lo
tanto favorable al apelante.
El Derecho Francs y otros muchos Cdigos recogieron esta orientacin y con
ello el principio de la prohibicin de la reforma en perjuicio. En nuestro sistema, en el
reino castellano, el problema se encontraba ntimamente ligado con el tema de la
congruencia procesal, entendida como la diferencia entre lo pedido y lo resuelto en la
sentencia.
Para la doctrina procesal moderna y, dentro de ella, especialmente Lorca
Navarrete, toma como punto de referencia para la construccin de la fundamentacin
jurdica de la prohibicin de la reformatio in peius el juego de los principios de rogacin
y congruencia. En este sentido y conectado con la actividad dispositiva de la parte
recurrente, en ningn caso podr concederse por el tribunal ad-quem ms de lo
pedido; la sentencia debe ser congruente entre lo rogado y lo resuelto por el tribunal
de alzada. Ello significa no poder agravar la situacin del recurrente en aquello que l
no ha pedido en forma expresa. Esta prohibicin de reforma en perjuicio comporta
una limitacin del objeto del proceso ante el tribunal ad-quem, como consecuencia de

128

que en su actividad no se examinan cuestiones no consentidas por el recurrente, ya

que respecto de ellas se produce el efecto de cosa juzgada.64
La prohibicin en estudio decae en aquellos casos en que no hay un apelante
nico, como ocurre en el caso de apelaciones planteadas por ambas partes y en el
evento de la adhesin a la apelacin. En estas situaciones se produce un incremento
del alcance devolutivo del recurso, ampliando los poderes de decisin del tribunal de
alzada. La cosa juzgada no afecta aquellos extremos sobre los cuales funda su
impugnacin la parte contraria o el apelante adherido.
La sancin procesal establecida por el incumplimiento de esta prohibicin es la
nulidad (casacin) por vicio de ultrapetita, puesto que su fallo otorgara ms de lo
pedido por las partes o se extendera a puntos no sometidos a su resolucin, a menos
que exista ley que lo faculte para actuar de oficio.
Distinta es la situacin en el antiguo proceso penal, pues las solicitudes que
formulan las partes no limitan la competencia del tribunal de segunda instancia,
puesto que ella se extiende a todas las cuestiones pertinentes y que se hallen
comprendidas en la causa, haya recado discusin o no respecto de ellas y se hallen o
no comprendidas en el fallo de primera instancia (artculo 527 C de PP). Adems, en
esta materia recibe plena aplicacin el principio de la reforma en perjuicio, en cuya
virtud la apelacin puede volverse en contra del apelante, modificndose en la
segunda instancia el fallo pronunciado en primera en su perjuicio (artculo 528 C de
PP).
Cosa similar sucede en el recurso de casacin en el fondo en atencin a lo
sealado en el artculo 548 del C de PP.
Por su parte, en el nuevo proceso penal retoman vigencia los principios
sealados respecto del procedimiento civil. En efecto, no se puede otorgar al apelante
ms de lo que hubiere solicitado en su recurso de apelacin, lo que se materializa en
las peticiones concretas (artculo 360 inciso 1 CPP), con la sola excepcin de la
extensin de la decisin ms favorable a quien no ha recurrido si ella no se basa en
fundamentos personales que slo benefician al recurrente (artculo 360 inciso 2 CPP).
Entonces, no se puede resolver el recurso de apelacin modificando el fallo de
primera instancia en contra del apelante, sin que se encuentre facultado el tribunal
para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicacin del principio dispositivo en el nuevo
proceso penal y como concrecin de los principios de congruencia y de tantum
64

Maturana, ob cit., pgina 157.

129

devolutum quantum appellatum, se proscribe la reforma en perjuicio (artculo 360

inciso 3 CPP).

c.- La apelacin interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra.

En materia civil, por regla general en caso que exista pluralidad de partes
activas o pasivas, la apelacin interpuesta por una sola parte activa no favorece, en
caso de ser acogida, al resto de las partes activas que no hubieren apelado. Entonces,
por regla general, la sentencia civil de segunda instancia no tiene un efecto extensivo
para favorecer a las partes que no hubieren apelado.
En

el

antiguo

proceso

penal,

en

cambio,

el

legislador

contempl

expresamente el efecto expansivo del fallo de segunda instancia respecto a las partes
que no hubieren apelado, pero slo respecto de la cuestin penal, con el objeto de
evitar la existencia de fallos contradictorios.
Al efecto el artculo 528 bis del C de PP dispone que si uno de los varios
procesados por el mismo delito ha entablado el recurso contra la sentencia, la decisin
favorable que se dicte aprovechar a los dems en cuanto a los fundamentos en que se
base no sean exclusivamente personales del apelante, debiendo el tribunal declararlo
as expresamente. En su inciso segundo agrega tambin favorecer al procesado en
su responsabilidad penal el recurso de un responsable civil cuando en virtud de su
interposicin se establezca cualquiera situacin relativa a la accin penal de que deba
seguirse la absolucin del procesado, aunque ste no haya apelado el fallo
desfavorable de primera instancia.
En el nuevo proceso penal, el inciso 2 del artculo 360 del CPP reitera el
concepto contemplado en el inciso 1 del artculo 528 bis, recin transcrito.

d.- El sentido de la sentencia y sus requisitos formales.

En esta materia debemos recordar que la sentencia de segunda instancia es
dictada por un tribunal colegiado, razn por la cual resultan plenamente aplicables
las normas sealadas respecto de los acuerdos, cuyo incumplimiento puede dar lugar
a la interposicin del recurso de casacin en la forma por las causales contempladas
en los artculos 768 N 1, 2 y 3 del CPC y 541 N 6, 7 y 8 del C de PP.
Para determinar la forma que debe cumplirse respecto de la sentencia de
segunda instancia debemos distinguir si sta es confirmatoria, modificatoria o
revocatoria.

130

d.1.- Sentencia confirmatoria.

Es aquella que pronuncia el tribunal de alzada y por medio de la cual se
mantiene todo lo resuelto en primera instancia.
Si la sentencia de segundo grado es de este tipo y la de primera de confirma
cumple con todos los requisitos del artculo 170 del CPC o 500 del C de PP, ella slo
deber cumplir con los requisitos comunes de toda resolucin judicial (artculo 170
inciso 2 del CPC).
Por el contrario, si la sentencia de primera instancia que se confirma en todas
sus partes no rene todos los requisitos del artculo 170 del CPC, el fallo de segunda
instancia deber contener parte expositiva, considerativa y resolutiva de acuerdo a lo
previsto en el inciso 2 del mismo precepto. Sin embargo, en la prctica los tribunales
de segunda instancia se limitan a complementarla, agregndole lo que le falta y la
confirman.
Ahora, si la sentencia de primera instancia hubiere incurrido en el vicio de no
pronunciarse acerca de una accin o excepcin hecha valer, la sentencia de segunda
instancia no podr subsanar el vicio, sino que deber remitir el expediente al tribunal
de primera instancia para que complemente su fallo (artculo 776 inciso 2 del CPC) o
casar de oficio la sentencia (artculo 786 inciso final del CPC).

d.2.- Sentencia modificatoria o revocatoria.

La sentencia modificatoria es aquella en que el tribunal de alzada acoge en
parte el recurso de apelacin, introduciendo adiciones o efectuando supresiones a lo
resuelto por el tribunal de primera instancia, reemplazando, por lo tanto, parcialmente
el contenido de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y los fundamentos
necesarios para respaldar dicha decisin.
La sentencia revocatoria es aquella en que el tribunal de alzada acoge
ntegramente el recurso de apelacin, dejando sin efecto la totalidad de la parte
resolutiva y los considerandos que le sirven de fundamento contenidos en el fallo de
primera instancia, reemplazndolos por otros conforme a derecho.
Si la sentencia de primera instancia rene todos los requisitos del artculo 170
del CPC, la de segunda instancia revocatoria o modificatoria basta con que haga
referencia a la parte expositiva contenida en la de primera instancia y que contemple
los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la revocacin o modificacin que

131

se efecta respecto de la parte resolutiva

de la de primera instancia (artculo 170

inciso 2 del CPC).

En materia civil y penal, sistema antiguo, la sentencia de segunda instancia se
notifica por el estado diario. Sin embargo, el cmplase de la de segunda instancia se
debe notificar en persona al procesado y no a sus representantes (artculo 505 C de
PP).

e.- Efectos de la sentencia revocatoria en el procedimiento.

Este aspecto resulta especialmente relevante en lo relativo a la apelacin
concedida en el solo efecto devolutivo. Si la sentencia de primer grado es revocada o
modificada el procedimiento debe retrotraerse total o parcialmente al estado que tena
al pronunciarse la resolucin impugnada. Todo lo obrado con posterioridad ante el
tribunal a-quo se encuentra bajo la condicin resolutoria de acogerse el recurso
deducido. La ineficacia de lo obrado con posterioridad a la concesin del recurso no
requiere de declaracin judicial expresa que as lo reconozca, ya que la propia
naturaleza del recurso de apelacin concedido en el solo efecto devolutivo implica que
lo actuado con posterioridad ante el tribunal a-quo est condicionado a lo que se
resuelva por el tribunal de alzada.
Si el recurso de apelacin es desechado por el tribunal de alzada, confirmando
la resolucin impugnada, todo lo actuado por el tribunal inferior con posterioridad a la
dictacin de la resolucin impugnada va a quedar a firme, por no haberse producido el
evento que condicionaba su eficacia provisional.
Ahora, si el recurso de apelacin es acogido en todo o parte, los efectos de esta
decisin variarn segn se trate de las partes del pleito o de terceros.65
Respecto de las partes, lo obrado durante la tramitacin del recurso quedar
sin efecto, restableciendo las cosas al estado anterior al pronunciamiento de la
resolucin impugnada. La ejecucin de lo resuelto en la resolucin de primer grado
tiene el carcter de provisional, al estar sujeta a una condicin resolutoria cuyo
cumplimiento importa la extincin del derecho otorgado por la decisin de primera
instancia.
Tratndose de terceros que han celebrado actos y contratos de los que
resulten derechos definitivamente constituidos, en virtud del principio general del
Derecho Procesal chileno de relatividad de las resoluciones judiciales, en cuya virtud

65

Cristian Maturana, ob cit., pginas 102 y siguientes.

132

los efectos de estas decisiones jurdicas slo alcanza a las partes del juicio, se puede
sostener que no es exigible su cumplimiento respecto de terceros ajenos al
procedimiento, a quienes no les empece lo resuelto por no haber litigado sobre el
particular (artculos 3 del CC y 234 CPC).
Como las apelaciones en lo devolutivo no suspenden los efectos de lo resuelto
(causan ejecutoria), permiten gozar del derecho concedido desde que es otorgado en
primera instancia; pero si bien la sentencia revocatoria de segunda instancia retrotrae
los hechos al estado anterior, ello slo ser as en tanto no afecten derechos de
terceros legtimamente adquiridos en el intertanto.
En consecuencia, el restablecimiento de las cosas al estado anterior al
pronunciamiento de la resolucin impugnada sera impracticable en todos aquellos
casos en que, en el tiempo intermedio, una de las partes hubiera contratado con un
tercero enajenando la cosa o el derecho que por la resolucin de primera instancia se
le otorg: el tercero podra desentenderse de la sentencia que acogi el recurso,
desconocerla y no acatarla, puesto que l no ha sido parte en el juicio.
De todos modos revocada la sentencia en cuya virtud una de las partes se
haba credo duea y, en ese carcter, enajen la cosa o el derecho por ella otorgada,
resulta que la enajenacin debe reputarse de cosa o derecho ajeno, desde que por la
revocatoria se ha extinguido.
Recordemos

que

la

nulidad

judicialmente

pronunciada

da

accin

reivindicatoria contra terceros poseedores y, como se ha dicho, a consecuencia de la

sentencia revocatoria de segunda instancia queda nulo todo lo obrado con
posterioridad a la resolucin apelada en lo devolutivo, de modo que el contendiente
ganancioso podr reivindicar su derecho de parte de ese tercero, en tanto no lo haya
adquirido por prescripcin.

17.3.2.- Medios indirectos que ponen trmino al recurso de apelacin.

a.- La desercin del recurso.

Para el profesor Maturana es aquella sancin de carcter procesal que provoca
el trmino del recurso de apelacin en el procedimiento civil, por no haber cumplido el
apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador.66

66

Ob cit., pgina 160.

133

Por su parte, Fernando Orellana seala que es aquella situacin procesal, que
opera respecto del apelante que no cumple con las exigencias establecidas en la ley, es
decir, no cumple con las cargas procesales, provocando el trmino de la apelacin.67
Para analizar las causales por las cuales procede la desercin es preciso
distinguir entre primera y segunda instancia:
i).- En primera instancia, procede la desercin cuando el apelante, en los
casos en que se concede la apelacin en el solo efecto devolutivo, no entrega el dinero
necesario para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas, dentro de los 5 das
siguientes a la notificacin de la resolucin que concede el recurso (artculo 197 del
CPC).
Comenta el profesor Orellana que el artculo 197 del CPC, en su inciso final, al
referirse a esta sancin comete una impropiedad, ya que habla de desistimiento,
mientras que el efecto es la desercin.68
En este evento el apelado presentar un escrito solicitando que se declare la
desercin del recurso, al cual provee el tribunal disponiendo la certificacin del
Secretario en orden a no haberse dado cumplimiento oportuno y satisfactorio de la
carga. Con el mrito de ese certificado, el tribunal debe resolver de plano esa solicitud.
En contra de la resolucin que acoge la desercin procede el recurso de
apelacin, por tratarse de una sentencia interlocutoria y el de casacin en la forma,
por ser de aquellas que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin.
En cambio, en contra de la resolucin que rechaza la desercin procede el
recurso de apelacin, al no ser una interlocutoria que ponga trmino al juicio o haga
imposible su continuacin.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de desercin, por
cuanto la carga de efectuar

todos los trmites para la confeccin

material de las

fotocopias o compulsas radica en el Secretario del tribunal y expresamente se seala

que no recibe aplicacin lo dispuesto en el artculo 197 del CPC (artculo 61 C de PP).
En el nuevo proceso penal, tampoco es aplicable esta sancin, pues la
obligacin de remitir copia fiel de la resolucin y de los antecedentes que fueren
pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso recae en el juez de
primer grado que lo hubiere concedido ((artculo 371 CPP).
ii).- En segunda instancia, opera esta institucin cuando el apelante no
comparece ante el tribunal de alzada dentro del plazo fatal de cinco das, ampliable en
67
68

Ob cit., pgina 120.

Ob cit., pgina 120.

134

la forma prevista en el artculo 200 del CPC, contados desde el ingreso de los
antecedentes en el tribunal ad-quem.
La tramitacin consiste en que el tribunal de oficio o a peticin de parte, con el
certificado del Secretario, se pronuncie acerca de la desercin.
En contra de esta decisin procede el recurso de reposicin dentro de tercero
da (artculo 201 CPC), adems, procede el recurso de casacin, por tratarse de una
sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable esta hiptesis de desercin, por
cuanto el apelante no tiene la carga de comparecer ante el tribunal superior,
establecindose que las apelaciones se vern sin esperar la comparecencia de las
partes (artculo 63 del C de PP), sin que reciba aplicacin el artculo 200 del CPC.
En el nuevo proceso penal, tampoco se contempla esta sancin procesal, sin
perjuicio de ello se contempla la figura del abandono del recurso, que se produce
cuando el recurrente no concurre a alegar el da de la vista de la causa (artculo 358
inciso 2 CPP).
La declaracin de desercin del recurso produce el trmino anticipado de ste,
de modo que la sentencia impugnada va a quedar firme, si no se hubieren interpuesto
otros recursos o no fuere procedente su revisin efectiva a travs de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de la
apelacin no obstante haberse declarado su desercin y pronunciara sentencia, en
contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la forma por la causal
contemplada en el N 8 del artculo 768 del CPC.

b.- El desistimiento del recurso de apelacin.

Para Maturana es el acto jurdico procesal del apelante por medio del cual
renuncia expresamente al recurso de apelacin que hubiere deducido en contra de
alguna resolucin en el proceso.69
El legislador no se ha encargado de regular expresamente esta institucin
procesal, no obstante contemplarse su existencia en los siguientes artculos del CPC:
i).- En el artculo 217, al sealar que la adhesin a la apelacin no ser
admisible desde el momento en que se hubiere presentado un escrito para desistirse
de la apelacin, debiendo colocarse en ambos escritos por el Secretario del tribunal la
hora de presentacin; y

69

Ob cit., pgina 161.

135

ii).- En el artculo 768 N 8, al establecer que procede la casacin en la forma

en contra de las sentencias dadas en apelacin legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida.
El desistimiento del recurso de apelacin puede producirse tanto en primera
como en segunda instancia, an cuando se haya producido la vista y alcanzado el
acuerdo. Adems, es procedente tambin en materia penal (sistema antiguo), sin
perjuicio de la consulta de la resolucin si no se hubiere ella revisado por el tribunal
de alzada en los casos en que ella es procedente.
Para los efectos de desistirse del recurso de apelacin no es necesario que el
mandatario judicial posea de facultad expresamente conferida por parte del
mandante, puesto que se contempla como facultad especial slo la de desistirse en
primera instancia de la accin deducida y la de renunciar a los recursos, como acto
abdicativo anticipado (artculo 7 inciso 2 CPC).
El escrito de desistimiento debe ser resuelto de plano por el tribunal y la
declaracin del mismo produce el trmino anticipado del recurso. En consecuencia, la
sentencia impugnada por el recurso de apelacin va a quedar ejecutoriada si no se
hubieren interpuesto otros recursos, planteado adhesin a la apelacin o no fuere
procedente su revisin a travs del trmite de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de la
apelacin no obstante haberse declarado su desistimiento y pronunciara sentencia, en
contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la forma por la causal
contemplada en el N 8 del artculo 768 del CPC.
En el nuevo proceso penal, la renuncia y el desistimiento de los recursos se
regula expresamente en el artculo 354 del CPP.

c.- La prescripcin del recurso de apelacin.

Es la sancin procesal que genera la terminacin del recurso de apelacin por
la inactividad de las partes durante el plazo que establece la ley.
Es una institucin similar al abandono de procedimiento, donde el transcurso
del tiempo sin hacer gestin alguna para que el recurso se resuelva produce la
consecuencia jurdica.
Las normas sobre prescripcin del recurso de apelacin, contenidas en el
artculo 211 del CPC, son aplicables a los recursos de casacin de acuerdo a lo
prescrito en el artculo 779 del mismo cuerpo legal.

136

Los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la prescripcin
de la apelacin por parte del tribunal son los siguientes:
i).- Inactividad de las partes. Estas deben efectuar todas aquellas gestiones
necesarias para que se lleve a efecto y quede en estado de fallarse la apelacin. Por lo
tanto, slo se considerarn las gestiones tiles, conducentes a que la apelacin
termine de forma normal.
No obstante, es necesario tener presente que la inactividad se refiere a la
omisin de algn trmite que corresponda a las partes cumplir, pero no a la
inactividad que se hubiere generado por causas ajenas a su voluntad, cualquiera sea
el tiempo que transcurra. Por ejemplo, si en la causa se ha decretado el decreto en
relacin, como la inclusin de la causa en tabla es una actividad que no depende de
las partes, sino del tribunal, no ser procedente la prescripcin.
ii).- Transcurso del plazo. Para que sea procedente declarar la prescripcin es
menester que transcurra el plazo de inactividad de las partes que establece el
legislador, cuya extensin depende de la naturaleza jurdica de la resolucin
impugnada, esto es, 3 meses respecto de las sentencias definitivas y 1 mes respecto de
las sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Es un plazo de meses que no se suspende por la interposicin de das feriados
(artculo 66 CPC).
iii).- Solicitud de parte. La prescripcin del recurso de apelacin no puede ser
declarada de oficio por el tribunal, debiendo proceder a peticin de parte, sea el
apelante o el apelado.
La prescripcin del recurso de apelacin se interrumpe por cualquier gestin
til y adecuada que se haga en la instancia antes de alegarla, para que el recurso se
lleve a efecto y quede en estado de ser resuelto.
Comenta el profesor Maturana que la jurisprudencia ha sealado que an
cuando hubiere transcurrido totalmente el plazo de prescripcin de la apelacin, si
antes de ser alegada se realiza cualquiera gestin, se entiende interrumpido el plazo de
prescripcin. Aade que esta forma de concebir la interrupcin de la prescripcin de
la apelacin la hace diferenciarse de la prescripcin extintiva civil, en la cual la
interrupcin debe necesariamente producirse antes del transcurso del plazo
contemplado para que ella opere. En consecuencia, la prescripcin no podr ser
alegada si antes de presentarse la solicitud se efecta cualquiera gestin para que se

137

produzca un avance en la tramitacin de la apelacin, an cuando haya transcurrido

el plazo que se prev por el legislador para que ella opere.70
De acuerdo a lo previsto en el artculo 211 del CPC, la prescripcin de la
apelacin puede ser alegada ante el tribunal de primera instancia o ante el de segundo
grado, siendo competente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripcin aquel
tribunal ante quien se encuentre el expediente.
En cuanto a la tramitacin de la solicitud de prescripcin nada seala la ley,
pero tratndose de una cuestin accesoria, el tribunal de primera instancia podr
someterla a la tramitacin incidental (artculo 89 CPC); y el de segunda, podr
resolverla de plano o darle tramitacin incidental (artculo 220 CPC).
La resolucin que acoge la prescripcin es una sentencia interlocutoria de
primera clase, procediendo excepcionalmente en su contra el recurso de reposicin
dentro de tercero da, si aparece fundado en error de hecho (artculo 212 CPC). Si la
resolucin se dictare en primera instancia, proceder la interposicin del recurso de
apelacin en forma subsidiaria. Adems, como se trata de una sentencia interlocutoria
que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin, proceder en su contra el
recurso de casacin de acuerdo a las reglas generales.
En contra de la resolucin que rechaza la prescripcin no procede la
reposicin por establecerse ella

slo respecto de la resolucin que admite la

prescripcin; y tampoco el recurso de casacin, por no ser de aquellas interlocutorias

que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin. Por ende, slo
proceder la apelacin en el evento que dicha resolucin se hubiere pronunciado por el
tribunal de primera instancia, puesto que la dictada por el de segunda es inapelable
de acuerdo a lo establecido en el artculo 210 del CPC.
La declaracin de prescripcin del recurso de apelacin produce el trmino de
ste, quedando firme la sentencia impugnada, si no se hubieren interpuesto otros
recursos o no fuere procedente su revisin por va de la consulta.
Si el tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de la
apelacin no obstante haberse declarado su prescripcin y pronunciara sentencia, en
contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la forma por la causal
contemplada en el N 8 del artculo 768 del CPC.
En el antiguo proceso penal, la prescripcin del recurso de apelacin no tiene
aplicacin, por resultar incompatible con su regulacin. En el procedimiento penal no
se contempla actividad alguna de las partes en la segunda instancia par la vista de los
70

Ob cit, pgina 164.

138

recursos de apelacin y casacin, puesto que ellos son conocidos por el tribunal de
alzada sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes.
En el nuevo proceso penal,

tampoco se contempla esta sancin procesal,

aplicndose, en su caso, el abandono del recurso conforme lo previsto en el artculo

358 inciso 2 del CPP.
Adems de estos medios indirectos de poner trmino al recurso de apelacin,
es posible que se genere el trmino de ste por va consecuencial al operar alguna de
las formas de poner trmino al procedimiento en su totalidad, como el abandono del
procedimiento, la transaccin, el avenimiento, la conciliacin, el desistimiento de la
demanda en materia civil; y el abandono de la accin, el desistimiento, la transaccin
y el avenimiento en los delitos de accin penal privada.
Tambin se pondr trmino al recurso o ms bien no comenzar ste cuando es
declarado inadmisible por el tribunal de primera o de segunda instancia, o cuando el
tribunal superior declare no proceder el recurso de apelacin conociendo del falso
recurso de hecho, por haberse concedido el recurso cuando no era legalmente
procedente, o bien cuando se declara de oficio su improcedencia (artculo 196 CPC).

18.- EL RECURSO DE HECHO.

18.1.- Concepto.
Siguiendo a los profesores Maturana y Orellana diremos que el recurso de
hecho es aquel acto jurdico procesal de parte que se interpone directamente ante el
tribunal superior jerrquico, a fin de solicitarle que enmiende con arreglo a derecho la
resolucin judicial que errneamente pronunci en tribunal de primera instancia
respecto del recurso de apelacin, al otorgarlo o denegarlo.71
Agrega Fernando Orellana que su denominacin proviene de la legislacin
espaola antigua, donde la apelacin se refera a los hechos, por lo tanto, si sta era
denegada afectaba a los hechos.
Es el tribunal a-quo el que decide inicialmente si admite o no a tramitacin un
recurso de apelacin, pues bien, en el ejercicio de dicha facultad puede cometer
errores que perjudiquen a las partes, al negar arbitrariamente el recurso o al
concederlo de forma diversa a la sealada por la ley en cuanto a sus efectos. Es por
ello que se concede a las partes el derecho de recurrir ante el tribunal ad-quem para
enmendar tales errores.
71

Ob cit., pginas 167 y 125, respectivamente.

139

18.2.- Reglamentacin.
El recurso de hecho se encuentra regulado en los artculos 196 y 203 a 206,
Libro I, Ttulo XVII del CPC y en el artculo 62 del C de PP.

18.3.- Caractersticas.
Las caractersticas del recurso de hecho son las siguientes:
a).- Es un recurso extraordinario, ya que procede slo para impugnar la
resolucin que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del
otorgamiento o denegacin de una apelacin deducida ante l.
b).- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerrquico de aqul que
dict la resolucin impugnada, para que sea resuelto por el mismo, y
c).- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia.

18.4.- Causales de procedencia y clasificacin.

El recurso de hecho sirve para impugnar la resolucin pronunciada por el
tribunal de primera instancia al proveer el escrito de apelacin, cuando se ha
incurrido en alguno de los siguientes errores:
a).- No concede un recurso de apelacin que legalmente es procedente (artculo
203 CPC), en cuyo caso hablamos del verdadero recurso de hecho o recurso de
hecho propiamente tal;
b).- Concede un recurso de apelacin que no es procedente de acuerdo a la ley;
c).- Concede un recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, debiendo
haberlo concedido en ambos efectos, y
d).- Concede un recurso de apelacin en ambos efectos, debiendo haberlo
concedido en el solo efecto devolutivo.
En estos tres ltimos casos nos encontramos en presencia del llamado falso
recurso de hecho (artculo 196 CPC).

18.5.- Tramitacin.

18.5.1.- Tramitacin del verdadero recurso de hecho.

140

La parte legitimada para deducir el verdadero recurso de hecho es aquella que

dedujo el recurso de apelacin procedente y que no le fue concedido por el tribunal de
primera instancia.
Este tipo de recurso de hecho debe interponerse por escrito directamente ante
el tribunal superior jerrquico del de primera instancia que deneg la concesin de
una apelacin que era procedente (artculo 203 del CPC), por la propia parte o a travs
de un procurador del nmero o de un mandatario judicial habilitado para comparecer
ante el tribunal ad-quem.
El plazo para deducir este recurso es el que la ley concede para comparecer en
segunda instancia, contemplado en el artculo 200 del CPC, esto es, 5 das ampliables,
contados desde la notificacin de la resolucin del tribunal de primera instancia que
deneg la apelacin.
Para los efectos de acreditar al tribunal de segunda instancia la procedencia y
oportunidad del recurso, as como la personera del que comparece interponindolo,
en caso de ser el mandatario judicial, deber acompaar un certificado del Secretario
del tribunal de primera instancia en el cual conste a lo menos la dictacin de la
resolucin que deneg el recurso y la fecha en que ella se notific a la parte que lo
deduce, como tambin el carcter de mandatario judicial en el proceso de la persona
habilitada que comparecer a interponerlo ante el tribunal de segunda instancia en
representacin del agraviado.
El tribunal ad-quem proveer el escrito pidiendo informe al tribunal inferior
sobre el asunto en que ha recado la negativa (artculo 204 del CPC). La ley no seala
un plazo para evacuar dicho informe, pero en la prctica se le seala un plazo breve,
no superior a 8 das. Para ese efecto, el tribunal superior remitir conjuntamente con
el oficio en el cual le solicita el informe una fotocopia del recurso de hecho deducido.
Adems, el tribunal superior podr ordenar al inferior la remisin del
expediente, siempre que a su juicio sea necesario examinarlo para dictar una
resolucin acertada respecto del recurso de hecho (artculo 204 inciso 2 del CPC).
Finalmente, es posible que el tribunal superior jerrquico, a peticin de parte,
ordene que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida
(artculo 204 inciso 3 del CPC). La peticin de orden de no innovar ser resuelta en
cuenta y se mantendr durante toda la tramitacin del recurso de hecho.

141

Con el informe del tribunal recurrido el superior resolver si es o no admisible

el recurso (artculo 204 inciso 1 del CPC). Para el profesor Orellana este examen debe
hacerse en cuenta.72
Si lo declara inadmisible, comunicar esta decisin al tribunal inferior,
devolvindole el expediente, en su caso (artculo 205 inciso 1 del CPC). En cambio, si
es declarado admisible, el tribunal superior ordenar al inferior la remisin del
expediente, o lo retendr si se halla en su poder, y le dar la tramitacin que
corresponda (artculo 205 inciso 2 del CPC).
An cuando la ley no seala una ritualidad concreta a seguir una vez
declarado admisible el recurso de hecho, en la prctica, se dicta el decreto en
relacin y se coloca la causa en tabla para su vista.
En consecuencia, el tribunal de alzada conociendo el recurso de hecho puede
resolver:
i).- Acogindolo, en cuyo caso debemos subdistinguir:
Si la apelacin procede en ambos efectos, ordenar al inferior la remisin del
proceso o lo retendr si se halla en su poder, y le dar la tramitacin que corresponda
a la apelacin. En dicho evento, todas las actuaciones realizadas ante el tribunal de
primera instancia, desde la resolucin que no concedi el recurso de apelacin,
quedarn sin efecto, siempre que sean una consecuencia directa e inmediata del fallo
apelado (artculo 206 del CPC). Ello no es ms que una consecuencia de la falta de
competencia que afecta al tribunal de primer grado, en razn de haberse concedido la
apelacin en virtud del recurso de hecho en el efecto suspensivo.
Si al acogerse el recurso de hecho se determina que la apelacin debe ser
concedida en el solo efecto devolutivo, se ordenar al tribunal inferior que le remita las
compulsas para los efectos de darle la tramitacin correspondiente al recurso de
apelacin, comunicndole la resolucin que hubiere acogido el recurso de hecho.
Ahora, si el expediente se encontrare ante el tribunal de segunda instancia, el
recurrente deber solicitarle a ste que ordene sacar las compulsas respectivas, si as
no lo hubiere realizado al acoger el recurso de hecho. En este caso, el acogimiento del
recurso de hecho no genera la nulidad de las gestiones realizadas ante el tribunal de
primera instancia luego de la negativa de ste a conceder la apelacin, puesto que al
concederse en el solo efecto devolutivo se entiende que ste siempre tuvo competencia
para continuar tramitando el asunto. Ello es sin perjuicio de lo que suceda respecto
de la apelacin, puesto que si ella es acogida podr generarse la nulidad de las
72

Ob cit., pgina 129.

142

actuaciones realizadas ante el juez a-quo, que se encuentran condicionadas a la

suerte que corra el recurso.
ii).- Rechazndolo, en cuyo caso comunicar su decisin al tribunal inferior,
devolvindole el expediente si se hubiere elevado durante la tramitacin del recurso de
hecho (artculo 205 inciso 1 del CPC).

18.5.2.- Tramitacin del falso recurso de hecho.

Recordemos que el falso recurso de hecho es aquel que se interpone
directamente ante el tribunal superior jerrquico en contra de la resolucin del
tribunal de primera instancia que concede un recurso de apelacin improcedente,
concede una apelacin en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos, o
concede una apelacin en ambos efectos debiendo concederlo en el solo efecto
devolutivo, a fin de que ella se enmiende de acuerdo con la ley (artculo 196 del CPC).
Para determinar la parte legitimada para recurrir debemos distinguir:
a).- La parte agraviada ser el apelado si se concedi una apelacin
improcedente o se concedi una apelacin en ambos efectos debiendo concederse en el
solo efecto devolutivo.
b).- En cambio, ser agraviado el apelante si la apelacin se concedi en el solo
efecto devolutivo debiendo concederse en ambos.
En todo caso, debemos hacer presente que dicha parte agraviada no slo puede
recurrir de hecho, sino que tambin puede deducir recurso de reposicin ante el
tribunal que concedi el recurso (artculo 196 incisos 1 y 2 del CPC). En el evento
que no se acoja la reposicin, necesariamente deber recurrir de hecho ante el
tribunal de alzada.
En el falso recurso de hecho, la parte agraviada debe deducir el arbitrio por
escrito, ante el tribunal ad-quem, dentro del plazo que establece el artculo 200
(artculo 196 inciso 1 del CPC), sin embargo la ley no seala desde cundo se cuenta,
computndose en la prctica desde el ingreso de la apelacin mal concedida al
tribunal de alzada.

El recurso puede deducirlo la propia parte o a travs de un

procurador del nmero o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante

el tribunal superior jerrquico.
En este caso no es necesario acompaar certificado alguno para acreditar al
tribunal superior jerrquico la procedencia y oportunidad del recurso, ni la personera
del que comparece interponindolo, en caso de ser el mandatario judicial, puesto que

143

todos esos antecedentes constarn del recurso de apelacin ingresado, bastando tener
ste a la vista.
Para el profesor Maturana, en razn de lo anterior, no es procedente que el
tribunal superior jerrquico pida informe al tribunal inferior acerca de las razones por
las cuales se ha concedido la apelacin de una determinada forma en la primera
instancia. Tampoco proceder solicitar la remisin del expediente, puesto que todos los
antecedentes necesarios para dictar una resolucin acertada constarn de la
apelacin ingresada y que se deber tener a la vista para su resolucin. Aade este
autor que no sera procedente el otorgamiento de orden de no innovar, puesto que el
tribunal superior jerrquico debe resolver el falso recurso de hecho con la sola cuenta
del relator, disponiendo de todos los antecedentes para decidir de inmediato.73
El tribunal de alzada, conociendo en cuenta el falso recurso de hecho, puede
resolver:
i).- Acogindolo, en cuyo caso declarar que la apelacin es improcedente o
que ella debe entenderse concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos,
decisin que comunicar al tribunal inferior para que siga conociendo de la causa.
En cambio, si el tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo
acoge declarando que la apelacin debe entenderse concedida en ambos efectos y no
slo en el efecto devolutivo, lo comunicar al tribunal inferior para que se abstenga de
seguir conociendo de la causa.
En este ltimo caso, quedarn sin efecto todas las actuaciones realizadas ante
el tribunal de primera instancia, desde la resolucin que concedi el recurso de
apelacin en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos. No existe norma
expresa en ese sentido, pero no es ms que una consecuencia de la falta de
competencia que afecta al tribunal de primera instancia, operando por analoga la
misma razn jurdica que en el artculo 206 del CPC.
ii).- Rechazndolo, en cuyo caso continuar tramitando la apelacin en la
forma en que hubiere sido concedida e ingresar ante el tribunal de alzada, no siendo
necesaria comunicacin alguna al tribunal inferior.

18.6.- Facultades oficiosas del tribunal de segunda instancia.

El tribunal ad-quem se encuentra facultado, no obstante no haberse
interpuesto el recurso de hecho, para declarar de oficio sin lugar la apelacin
improcedente concedida por el tribunal de primera instancia (artculo 196 inciso 2 del
73

Ob cit., pgina 171.

144

CPC). Esta norma se encuentra en perfecta armona con lo prescrito en el artculo 205
del CPC, que faculta a los tribunales de alzada para efectuar el control de
admisibilidad del recurso de apelacin una vez ingresado en la segunda instancia y
declarar de oficio su inadmisibilidad en caso de no haber sido ella interpuesta
oportunamente, en la forma y contra una resolucin de aquellas en que es procedente
de acuerdo a la ley.
No obstante, el tribunal de alzada no podr de oficio efectuar ninguna
declaracin si se hubiere incurrido en un error en cuanto a los efectos en que se
concedi el recurso de apelacin, puesto que no existe norma alguna que rompa en
este caso con el principio de pasividad de los tribunales.

18.7.- El recurso de hecho en el procedimiento penal.

En el antiguo proceso penal, el recurso de hecho se regula en una sola
disposicin, sin efectuar distincin alguna entre el verdadero y falso recurso de hecho.
Seala el inciso 1 del artculo 62 del C de PP que denegado el recurso, o
concedido siendo improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos
devolutivo y suspensivo, pueden las partes ocurrir de hecho ante el tribunal que debe
conocer de la apelacin, con el fin de que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido
o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo.
El legislador procesal penal no estableci ninguna norma especial para la
interposicin del recurso, por lo que deber acudirse a la regla general establecida en
el artculo 55 del C de PP, segn la cual todo recurso contra una resolucin judicial
debe interponerse dentro de cinco das, si la ley no fijare un trmino especial para
deducirlo.
En cuanto a su tramitacin se establece que el recurso de hecho se fallar en
cuenta con los autos originales, si estn en la secretara del tribunal o se pidieren
para decidirlo, o con el informe del juez.
En el nuevo proceso penal, se regula el recurso de hecho tambin en una sola
disposicin, sealndonos en el artculo 369 del CPP que denegado el recurso de
apelacin, concedido siendo improcedente u otorgado con efectos no ajustados a
derecho, los intervinientes podrn ocurrir de hecho, dentro de tercero da, ante el
tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuales
debieren ser sus efectos.

145

Presentado el recurso, el tribunal de alzada solicitar, cuando correspondiere,

los antecedentes sealados en el artculo 371 y luego fallar en cuenta. Si acogiere el
recurso por haberse denegado la apelacin, retendr tales antecedentes o los recabar,
si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelacin.

146

CAPITULO IV: EL RECURSO DE CASACION.

19.- Concepto.
Para el profesor Fernando Orellana el recurso de casacin es aquel medio
extraordinario que la ley otorga a las partes para obtener la invalidacin de una
sentencia cuando se ha dictado en un procedimiento viciado o con omisin de
formalidades legales o cuando el tribunal ha infringido la ley decisoria del conflicto al
resolverlo.74
El mismo autor aade que es un recurso procesal que la ley otorga a las partes
para obtener la invalidacin de una sentencia, cuando sta ha sido dictada en un
procedimiento vicioso o cuando el tribunal ha infringido la ley decisoria del conflicto al
resolverlo.
En cuanto a la raz etimolgica el mismo Orellana expresa que casacin
proviene de la forma verbal latina cassare, que significa derogar, anular o deshacer
algo y sus orgenes histricos se remontan al derecho romano, pero es sin duda, luego
de la Revolucin Francesa (1789) que la casacin se origina como instituto
jurisdiccional procesal, a travs de la creacin del Tribunal de Casacin, el 27 de
noviembre de 1790, con competencia para casar las sentencias dictadas en ltima
instancia cuando considere que contravienen expresamente el texto de la ley.75
Para el

profesor Enrique Paills la casacin tuvo su origen en Francia. Su

antecedente puede hallarse en el Consejo Privado del Rey (Conseil des parties), que ha
sido considerado como el tribunal de casacin del antiguo rgimen. El Conseil des
parties tena en su comienzo el objeto de reprimir los actos de los Parlamentos
(tribunales semejantes a las Reales Audiencias de la monarqua espaola) que
constituan un atentado a la autoridad del soberano. Al producirse esa situacin, ante
l se presentaba una demanda que tena la sola finalidad de que se anulara la
sentencia viciada (total o parcialmente, segn que el vicio por el que se produca la
casacin afectase a toda la sentencia o slo a alguno de los extremos de la misma),
dejando a los rganos judiciales el oficio de poner una nueva sentencia en el lugar de
la casada, cuando apareciese la necesidad de ello. En la Ordenanza Civil de 1738 se
encuentran muchas reglas que sirvieron posteriormente para la elaboracin del nuevo
recurso.76
74

Ob cit., pgina 133.

Ob cit., pginas 134 a 136.
76
Paillas Pea, Enrique Las recientes reformas en materia de casacin, Gaceta Jurdica ao 1995 N
177, Editorial Jurdica ConoSur Limitada, pgina 7.
75

147

Agrega el mismo autor que la Revolucin Francesa desarrollo una labor

considerable, dio a toda la nacin un mismo derecho, suprimi las antiguas provincias
y form 83 departamentos, fijando una nueva divisin administrativa. Fueron abolidos
los privilegios, las jurisdicciones seoriales y la venalidad de los oficios y se proclam
el principio de la separacin de los poderes.
En este contexto se hizo necesario establecer un tribunal superior que
asegurara la estricta observancia de la ley y su correcta interpretacin por la
magistratura. En 1790 la Asamblea Constituyente cre el Tribunal de Casacin, que el
senado consulto de 28 floreal del ao XII llam Corte de Casacin. Se reestructur
tambin toda la organizacin judicial.
El recurso de casacin fue establecido para examinar si las formas del
procedimiento han sido legalmente observadas y si el derecho fue aplicado
correctamente, siendo ajeno a l entrar al estudio de los hechos. Como deca el
jurisconsulto Merling juzgar injustamente y juzgar contra una ley expresa son dos
cosas enteramente distintas; y si la Corte puede y debe casar las sentencias que vayan
contra la ley, no debe jams casar un fallo que slo resuelva contra la razn, que no
ofende ms que principios por universalmente reconocidos que estn que no hayan
recibido del legislador el sello de su autoridad.
Por eso es que se ha dicho que la Corte de Casacin no ha sido instituida sino
para examinar si las decisiones judiciales estn conformes con la ley, y no para
establecer si estn conformes con la justicia o la verdad.
De lo anterior concluye el profesor Paills que el objeto de la casacin es decidir
si las reglas de derecho han sido bien aplicadas a los hechos y si aquellas reglas
jurdicas han sido bien comprendidas, bien interpretadas por el fallo contra el cual se
recurre. Este rol de la Corte de Casacin ha sido resumido en la frmula: la Corte de
Casacin no juzga el litigio, juzga la sentencia. Puede operar el recurso por haberse
infringido las formas del procedimiento (vicio in procedendo) o por haberse errado en la
debida aplicacin o interpretacin de la ley (vicio in iudicando).

20.- Reglamentacin.
En materia civil el recurso de casacin se encuentra reglamentado en el Ttulo
XIX, Libro III del CPC, que comprende los artculos 764 al 808 inclusive. Los prrafos
1 y 4 del Ttulo XIX son normas comunes tanto respecto del recurso de casacin en
la forma como en el fondo, refirindose los prrafos 2 y 3 de ese Ttulo slo al
primero de ellos.

148

En el antiguo procedimiento penal, los recursos de casacin se encuentran

reglamentados separadamente, sin perjuicio de ser comn a ambos el prrafo 1 del
Ttulo X del C de PP, que comprende los artculos 535 a 540. El prrafo 2 se refiere al
recurso de casacin en la forma y el prrafo 3 al recurso de casacin en el fondo.
Adems, existen disposiciones dentro del Libro I del C de PP referentes al
recurso de casacin como ocurre con el artculo 63, sin perjuicio de remitirse, en lo
que no se incompatible, a los prrafos 1 y 4 del Ttulo XIX del Libro III del CPC y a su
artculo 798 (artculo 535 C de PP).
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia del recurso
de casacin, en ninguna de sus dos modalidades, siendo reemplazado por el recurso
de nulidad, que presenta algunas causales y efectos similares a la casacin, como
tendremos oportunidad de resaltar al estudiar cada uno de ellos.

21.- EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

21.1.- Concepto.
Es el acto jurdico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener del
tribunal superior jerrquico la invalidacin de una sentencia, por haber sido
pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o
emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales
que la ley establece.77

21.2.- Fundamento y objeto del recurso.

La ley ha establecido normas que determinan la forma de los actos procesales,
y la manera como stos deben desenvolverse regularmente en el proceso, de este modo
se pone el nfasis en que toda contienda debe resolverse entre las partes, y slo en el
evento de que exista infraccin a dichas normas procede la aplicacin de una especie
de sancin, es decir, del recurso de casacin en la forma.
Por lo tanto, el fundamento es obtener el respeto de las normas legales que
determinan las formas del procedimiento, tanto en lo que dice relacin con la
tramitacin del asunto como en el pronunciamiento del fallo.
En los ltimos tiempos podemos constatar una reduccin de las formas a
aquellas indispensables para garantizar los derechos de las partes en juicio, lo que nos

77

Maturana, ob cit., pgina 180.

149

parece acertado, pues las formas deben constituir garantas y no encontrarse vacas
de contenido, la forma por la forma ya no cuenta.
Consecuente con lo anterior, las formas intrascendentes no generan nulidad,
as como tampoco sern nulos los actos procesales que cumplen con su finalidad.
Sucede que las nulidades en el proceso se encuentran regidas por ciertos principios
bsicos, esto es, la legalidad, la trascendencia y la declaracin judicial.
De acuerdo al principio de legalidad o especificidad no hay nulidad sin texto
legal expreso (pas de nullit sans texte), a lo que debe agregarse que, siendo el
principio la validez de los actos procesales y la nulidad de los mismos la excepcin,
dichos textos legales deben ser interpretados restrictivamente.
Por su parte, el principio de trascendencia propugna que no hay nulidad sin
perjuicio (pas de nullit sans grief). Es el reconocimiento de un Derecho Procesal no
formalista, o con formas que son garanta de derechos, no basta, en consecuencia, la
sola infraccin de la forma, si no se produce un perjuicio a la parte. Como derivacin
de lo mismo encontramos el principio de que el acto con vicios de forma es vlido si
alcanza los fines propuestos igualmente o si en lugar de seguirse un procedimiento se
ha utilizado equivocadamente otro pero con mayores garantas. Tambin se incluye
dentro de este principio el de trascendencia.
Finalmente, el principio de la declaracin judicial, propugna que no hay
nulidad sin sentencia que la declare.
De otro lado, el objeto de la casacin en la forma es invalidar una sentencia en
los casos expresamente sealados en la ley, por lo tanto lo que se persigue es el
pronunciamiento del tribunal de casacin acerca de la validez de una determinada
resolucin judicial. Pero adems por medio de este recurso se puede obtener la
modificacin de la sentencia, tratndose de las causales N 4, 5, 6 y 7 del artculo 768
del CPC, ya que en estos casos el tribunal no slo anula el fallo, sino que tambin
debe dictar una sentencia para la resolucin del conflicto (artculo 786 inciso 3 del
CPC).

21.3.- Caractersticas.
La casacin en la forma se caracteriza por ser un recurso:
a).- Extraordinario, puesto que procede slo en contra de algunas resoluciones
judiciales y por las causales que la ley expresamente establece.
b).- Que se interpone directamente ante el tribunal que dict la resolucin
impugnada (tribunal a-quo), para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior

150

jerrquico (tribunal ad-quem), de conformidad a lo establecido en el artculo 771 del

CPC.
c).- De derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en
su interposicin y tramitacin, bajo sancin de inadmisibilidad.
d).-

De

conocimiento

por

los

tribunales

en

uso

de

sus

facultades

jurisdiccionales.
e).- Que tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por
la ley (artculo 764 del CPC).78
f).- Que recorre en cuanto a su procedencia toda la jerarqua de los tribunales
ordinarios de justicia.
g).- Que en su interposicin procede en forma conjunta con la apelacin
respecto de las sentencias de primera instancia; y con el recurso de casacin en el
fondo respecto de las sentencias de segunda instancia.
h).- Que slo puede ser deducido por la parte agraviada, configurndose el
agravio no slo con el perjuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que adems por
el que le genera la causal que lo hace procedente.
i).- Que no constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce de l no
revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que
su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposicin.
j).- Que no admite por regla general su renuncia anticipada, puesto que ello
nos llevara a los procedimientos convencionales, contrariando las normas de orden
pblico que los establecen.
Excepcionalmente, tratndose de los arbitrajes ante rbitros arbitradores se
posibilita su renuncia anticipada en el compromiso, pero jams ella se va a extender a
las causales de incompetencia y ultrapetita.
Dentro del proceso es factible su renuncia, pero en tal caso el mandatario
judicial requiere de facultades extraordinarias (artculo 7 inciso 2 del CPC).
k).- Que tiene como fundamento velar por el respeto de las formas del
procedimiento establecidas por el legislador y la igualdad de las partes dentro de l.

78

No obstante, puede lograrse a travs de la casacin en la forma no slo la nulidad de la resolucin

impugnada, sino tambin su modificacin. Ello sucede cuando la casacin en la forma se acoge por las
causales de ultrapetita, infraccin al artculo 170, cosa juzgada y decisiones contradictorias, puesto que en
tal caso no se limita el tribunal superior a anular el fallo, sino que debe dictar en acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la ley para la resolucin del conflicto
(artculo 786 inciso 3 del CPC).

151

21.4.- Titular del recurso.

Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda recurrir de
casacin en la forma son los siguientes:
a).- Es necesario ser parte en el juicio donde se dict la sentencia que se
impugna.
b).- Quien lo deduce debe haber sufrido un agravio con la resolucin del
tribunal a-quo.
c).- El recurrente debe haber sufrido un perjuicio con el vicio en que se funda
el recurso, esto es, la privacin de algn beneficio o facultad, por cuanto la nulidad de
la sentencia sin perjuicio no opera (artculo 768 inciso penltimo).
d).- Excepcionalmente, atendida la naturaleza del vicio, el recurso de casacin
en la forma debe ser preparado, reclamando de ste mediante el ejercicio oportuno y
en todos sus grados los recursos que establece la ley (artculo 769 del CPC).

21.5.- Resoluciones en contra de las cuales procede.

De conformidad a lo establecido en el artculo 766 del CPC, el recurso de
casacin en la forma procede contra las siguientes resoluciones judiciales:
a).- Sentencias definitivas.
b).- Sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible
su continuacin.
c).- Sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, con excepcin de aquellos que se refieran a la constitucin de las juntas
electorales y a las reclamaciones de avalos que se practiquen en conformidad a la Ley
17.235, sobre Impuesto Territorial y los dems que prescriban las leyes.
En forma excepcional procede contra las sentencias interlocutorias que no
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, si se hubieren dictado en
segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin sealar el da
para la vista de la causa.

21.6.- Plazo para su interposicin.

En cuanto al plazo que nos da el legislador para deducir el recurso de casacin
en la forma debemos realizar las siguientes distinciones:
a).- Si se intenta contra una resolucin de primera instancia, el plazo es el
concedido para el recurso de apelacin, lo que nos lleva a volver a distinguir: si es

152

sentencia definitiva, el plazo para recurrir es de 10 das y si se trata de una

sentencia

interlocutoria

que

pone

trmino

al

juicio

hace

imposible

su

continuacin, el plazo para recurrir es de 5 das (artculo 770 inciso 2 CPC).

La casacin formal se puede deducir conjuntamente con la apelacin.
b).- Si se intenta contra una sentencia de nica o segunda instancia, el
plazo para deducir el recurso es de 15 das (artculo 770 inciso 1 CPC).
En cuanto al cmputo del plazo, ste se cuenta desde la notificacin de la
sentencia contra la cual se recurre.
c).- Si se intenta contra una sentencia dictada en juicio de mnima cuanta,
el recurso debe interponerse en el plazo fatal de 5 das (artculo 791 del CPC).

21.7.- Causales del recurso de casacin en la forma.

Como ya vimos el recurso de casacin en la forma tiene el carcter de
extraordinario y de derecho estricto, de modo que procede slo en los casos
expresamente sealados por la ley. En materia civil es el artculo 768 del CPC el que
indica las causales de este arbitrio procesal.

21.7.1.- Clasificaciones de las causales.

Una primera clasificacin distingue entre los vicios en que se incurre en la
dictacin de una sentencia, dentro de los cuales se encuentran los numerales 1 a 8
del artculo 678 del CPC, y vicios cometidos durante el procedimiento, que se
encuentran contemplados en la causal N 9 genrica.
Una segunda clasificacin separa, por una parte, las causales que afectan al
tribunal, como ocurre con los tres primeros numerales del precepto aludido; aquellas
que se refieren a la forma de la sentencia impugnada, comprendiendo los numerales 4,
5, 6, 7 y 8; y aquellas causales que se refieren a la forma del procedimiento, donde
est la causal nmero 9, en relacin con los artculos 795 y 800 del CPC.

21.7.2.- Anlisis particular de las causales.

a).- Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o
integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley (artculo 768 causa 1 del
CPC).
Esta causal se refiere a dos situaciones diversas: la incompetencia del tribunal
y la integracin viciosa del mismo.

153

La competencia del tribunal es uno de los elementos de validez del proceso, de

modo que su ausencia, esto es, la incompetencia genera lgicamente la nulidad del
acto jurdico procesal realizado por el tribunal incompetente, en este caso la sentencia
definitiva o interlocutoria por l dictada.
La incompetencia del tribunal puede ser absoluta o relativa, por cuanto el
legislador no distingue, sin perjuicio de la prrroga de la competencia relativa.
En cuanto a la integracin viciosa del tribunal slo es aplicable a los tribunales
colegiados, de acuerdo a lo previsto en los artculos 215 y siguientes del COT.

b).- Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez

legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido declarada
por el tribunal competente (artculo 768 causa 2 del CPC).
Las implicancias y las recusaciones son inhabilidades personales que afectan a
los jueces, de tribunales unipersonales y colegiados, para conocer y fallar un
determinado asunto, en procura del derecho de las partes a ser juzgado por un
tribunal imparcial.
Las implicancias estn constituidas por situaciones que afectan de una manera
ms intensa la imparcialidad del tribunal, son de orden pblico, de modo que basta
con que se actualicen en un juez para que la sentencia que pronunci o a la que
concurri sea nula, sin necesidad de declaracin previa.
Las recusaciones, en cambio, al estar constituidas por situaciones que afectan
de un modo menos intenso la imparcialidad del tribunal, son de orden privado, y por
ello naturalmente renunciables. En consecuencia, para que se configure la causal de
casacin es necesario que la recusacin se haya hecho valer y que se encuentre
pendiente o se haya declarado judicialmente al momento en que se pronuncia la
sentencia que se trata de casar.

c).- Haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor nmero de
votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley o
con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa
(artculo 768 causa 3 del CPC).
Esta causal se puede desglosar en cuatro situaciones:
i).- Haber sido acordada la sentencia por menor nmero de votos que el
requerido por la ley.

154

Por regla general en los tribunales colegiados las sentencias deben acordarse
por la mayora de los votos conformes de los miembros del tribunal (artculos 92 y 103
del COT).
ii).- Haber sido pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por
la ley.
Por regla general, la sentencia se debe dictar por tres jueces (artculo 168 del
CPC).
iii).- Haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a
la vista de la causa, y
iv).- Haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la
vista de la causa.
Estas dos ltimas situaciones se encuentran contempladas en los artculos 75
y 76 del COT.

d).- Haber sido dada ultrapetita, esto es, otorgando ms de lo pedido por
las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin
perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley (artculo 768 causa 4 del CPC).
La decisin del tribunal debe ser congruente con las peticiones de las partes,
por ello le est vedado dar ms de lo que se le pide por stas, vicio que se denomina
ultrapetita, o extenderse a puntos no sometidos a su decisin, vicio llamado
extrapetita.
Nuestra legislacin no contempl la causal de la minispetita o infrapetita,
situacin en la cual el juez en la sentencia concede menos de lo pedido.
Para determinar si se ha configurado esta causal es necesario comparar loa
sentencia con el mrito del expediente, especialmente los escritos principales del
perodo de discusin.
No concurre el vicio en aquellos casos en que la ley manda o permite al
tribunal proceder de oficio.

e).- Haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos

enumerados en el artculo 170 (artculo 768 causa 5 del CPC).
Para el profesor Maturana esta causal no es aplicable a las sentencias
interlocutorias, ya que el artculo 170 del CPC slo se refiere a las sentencias

155

definitivas. Formalmente, las sentencias interlocutorias se encuentran reglamentadas

en el artculo 171 del mismo cuerpo legal.79
Creemos, sin embargo, que puede aplicarse esta causal a las sentencias
interlocutorias, en cuanto su naturaleza exija la concurrencia de los requisitos de los
nmeros 4 y 5 del artculo 170 del CPC, relativos a la fundamentacin de la decisin,
componente del debido proceso, todo en virtud de lo expresado en el artculo 171 del
mismo cuerpo legal.

f).- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,
siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio (artculo 768 causa
6 del CPC).
El legislador ha sido cuidadoso de la cosa juzgada como causal de casacin de
forma. En efecto, no obstante el hecho que se parte de la base de la preparacin del
recurso, la ley insiste en que la cosa juzgada haya sido alegada oportunamente. En el
juicio ordinario de mayor cuanta, la cosa juzgada se puede alegar como excepcin
dilatoria, como excepcin perentoria y como excepcin mixta o anmala.
La alegacin oportuna de la cosa juzgada hace procedente el recurso de
casacin en la forma, y su falta de alegacin hace procedente el recurso de revisin
(artculo 810 N 4 del CPC).

g).- En contener decisiones contradictorias (artculo 768 causa 7 del CPC).

Evidentemente la decisin nica no puede ser contradictoria consigo misma,
slo las decisiones mltiples de una misma sentencia pueden contradecirse y a ellas
se refiere esta causal.
Para determinar la existencia de decisiones contradictorias es menester
efectuar una comparacin entre las distintas decisiones que se contienen en la parte
resolutiva del fallo entre s y con el mrito del expediente.

Las decisiones son

contradictorias cuando sealan sentidos opuestos, cuando una decisin afirma lo que
otra niega, o cuando no pueden cumplirse simultneamente.

h).- En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta,

prescrita o desistida (artculo 768 causa 8 del CPC).

79

Ob cit., pgina 184.

156

Como ya sealamos oportunamente, si el tribunal ha declarado por medio de

una resolucin firme la desercin, prescripcin o desistimiento del recurso de
apelacin, no puede seguir conociendo de l, pues la sentencia que se dicte en este
escenario es susceptible de casacin formal.

i).- En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales

por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad (artculo 768 causa 9 del CPC).
Se trata de una causal de carcter genrico que otorga cierta amplitud a la
enumeracin taxativa precedente.
Comprende dos tipos de situaciones:
i.1.- La omisin de un trmite o diligencia declarado esencial por la ley.
En este caso la ley distingue segn se trate de nica, primera o segunda
instancia:
i.1.1.- Los trmites o diligencias esenciales en primera o nica instancia
son los que siguen (artculo 795 del CPC):
* El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.
Recordemos que el emplazamiento se compone de dos elementos: la
notificacin de la demanda y de la resolucin que en ella recaiga, hecha en forma legal,
y el plazo que se le concede al demandado para que se defienda.
Tanto la comunicacin eficiente como el derecho de defensa son componentes
esenciales de un justo y racional procedimiento.
* El llamado a las partes a conciliacin, en los casos, en los casos en que
corresponda conforme a la ley.
El artculo 262 del CPC nos seala los casos en los cuales el llamado a
conciliacin es obligatorio, de modo que si el juez no realiza tal convocatoria procede la
casacin formal.
* El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a la ley.
Procede recibir la causa a prueba cuando, a juicio del tribunal, hay en el pleito
controversia acerca de hechos sustanciales y pertinentes.
* La prctica de las diligencias probatorias cuya omisin podra producir
indefensin.
Por ejemplo si el tribunal no accede a una actuacin probatoria indispensable
para acreditar uno de los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos y luego en

157

la sentencia rechaza la respectiva pretensin por falta de prueba, puede el litigante

recurrir de casacin en la forma en contra de esa sentencia.
* La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de
aquella contra quien se presenten.
Recordemos que los instrumentos pblicos deben acompaarse a juicio con
citacin, lo que implica que la parte contraria tiene un plazo de tres das para
impugnarlos (artculo 342 N 3 del CPC), mientras que los instrumentos privados
deben acompaarse con conocimiento y bajo apercibimiento de la parte respecto de
quien emanan, pudiendo la parte contraria, en su caso, objetarlos dentro del plazo de
seis das (artculo 346 N 6 del CPC).
* La citacin (notificacin) para alguna diligencia de prueba.
Para la eficacia de las actuaciones probatorias es preciso que se d noticia de
ellas a la contraria, pues slo de ese modo se permite el control necesario de la
informacin que se introduce a juicio a travs de los diversos elementos de prueba.
* La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trmite.
Se trata de un trmite indispensable en los procedimientos contenciosos
principales, en cuya virtud el tribunal pone en conocimiento de las partes que est en
condiciones de dictar sentencia y que ha comenzado a correr el plazo legal para ello.

i.1.2.- Trmites o diligencias esenciales en segunda instancia (artculo 800

del CPC):
* El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca
del recurso.
Sabemos que el emplazamiento para la segunda instancia se compone de dos
elementos: la notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin y el
plazo que se otorga a las partes para que comparezcan ante el tribunal de alzada. La
omisin o realizacin defectuosa de cualquiera de ellos es causal de casacin formal.
* La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes con la citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de
aquella contra la cual se presentan.
Se refiere a las situaciones descritas en los artculos 342 N 3 y 346 N 6 del
CPC, relativos a los instrumentos pblicos y privados respectivamente.

158

* La citacin para or sentencia definitiva (vista de la causa).

* La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados,
en la forma establecida en el artculo 163.
* Los indicados en los nmeros 3, 4 y 6 del artculo 795, cuando en la
segunda instancia proceda el trmite de recibir la causa a prueba, por haberse
aplicado lo dispuesto en el artculo 207.

i.2.- La omisin de requisitos cuya falta trae como consecuencia legal la

nulidad.
Comenta el profesor Maturana que esta segunda situacin prcticamente no
existe en Chile, vinculada al recurso de casacin, salvo el caso sealado en el inciso 3
del artculo 61 del CPC que seala La autorizacin del funcionario a quien
corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin.
Aade que esto configura la nulidad de una actuacin judicial y no de una
resolucin.80

21.8.- Limitaciones al recurso de casacin en la forma.

Para el profesor Orellana son circunstancias cuya concurrencia obsta a que el
recurso pueda ser acogido, no obstante la efectiva existencia del vicio que se denuncia.
Dentro de estas limitaciones encontramos la preparacin del recurso, la falta de
perjuicio y la posibilidad de ordenar que se complete el fallo.81

21.8.1.- La preparacin del recurso.

La preparacin del recurso de casacin en la forma es un requisito de
admisibilidad del mismo, que consiste en la reclamacin que debe haber efectuado el
recurrente respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y
en todos sus grados los recursos establecidos por la ley (artculo 769 inciso 1 del
CPC).
Entonces, para que se entienda preparado el recurso en estudio es necesario
que se renan las siguientes condiciones copulativas:
a).- Que se haya reclamado previamente del vicio preciso que constituye la
causal por la cual se interpone el recurso.

80
81

Ob cit., pgina 185.

Ob cit., pgina 158.

159

b).- Que dicho reclamo se haya verificado ejerciendo, oportunamente y en todos

sus grados, los recursos establecidos por la ley.
Para el profesor Maturana la voz recursos no se utiliza en esta norma en el
sentido exclusivo de acto jurdico procesal de impugnacin, sino que en un sentido
lato de todo expediente, arbitrio, medio o facultad para reclamar del vicio.82
Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna e ntegra de todos los
medios que establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio parcial o
extemporneo de ellos.
As por ejemplo, si se requiere preparar el recurso de casacin en la forma por
incompetencia del tribunal en el procedimiento ordinario civil, ser menester que se
oponga la excepcin dilatoria; si ella es rechazada, que se apele de tal resolucin y si
la apelacin es denegada, que se recurra de hecho. De modo que, denegado que sea el
recurso de apelacin, si el tribunal cuya competencia se impugn dict la sentencia
definitiva, el recurrente de casacin formal ha preparado adecuadamente su recurso.
Si hubiera dejado de ejercer alguno de estos arbitrios el recurso no puede entenderse
preparado.
c).- Que el reclamo del vicio sea efectuado por la parte que interpone el recurso
de casacin en la forma. Se exige, en consecuencia, una diligencia de la parte
especfica que desea recurrir.
La preparacin del recurso de casacin en la forma tiene gran importancia, por
cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe y lealtad en el proceso, que nos
exige el sistema, al impedir que las partes omitan reclamar de los vicios durante el
curso del procedimiento, reservndolos para hacerlos valer en contra de la sentencia
de acuerdo a la conveniencia que sta tenga para sus intereses.

Excepciones.
Hay casos en que la ley no exige preparar previamente el recurso de casacin
en la forma para poder deducirlo y estos son:
i.- Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolucin en que se
haya cometido la falta (artculo 769 inciso 2 del CPC).
ii.- Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la
sentencia que se trata de casar formalmente (artculo 769 inciso 2 del CPC).
As sucede por ejemplo con la ultrapetita; omitir en la sentencia los requisitos
del artculo 170 del CPC; o al contener decisiones contradictorias.
82

Ob cit., pgina 187.

160

iii.- Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte despus de

pronunciada la sentencia (artculo 769 inciso 2 CPC).
iv.- Cuando el recurso de casacin se interpone contra la sentencia de segunda
instancia, por las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias,
an cuando ella haga suya esos vicios al mantenerlos en el fallo de primera instancia
(artculo 769 inciso 3 del CPC).
Por la importancia que el legislador les asigna a las causales de ultrapetita,
cosa juzgada y decisiones contradictorias, se establece la improcedencia del requisito
de preparacin en anlisis.
Por el contrario, si la sentencia de primera instancia contuviere cualquier otro
vicio fuera de los tres sealados y la sentencia de segunda instancia los hiciere suyos,
ser necesario para su admisibilidad que el recurso de casacin en la forma haya sido
preparado previamente. As por ejemplo, si la sentencia de primer grado incurriere en
el vicio de haber sido dictada con infraccin al artculo 170 del CPC, deber
interponerse en contra de sta el recurso de casacin en la forma para los efectos de
poder, con posterioridad, recurrir de casacin formal en contra de la sentencia de
segunda instancia que hubiere hecho suyo esos vicios al confirmarla. En estos casos,
el recurso de casacin en contra de la sentencia de primera instancia constituye el
medio para preparar el recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia de
segunda instancia.

Sancin por falta de preparacin.

Para el profesor Maturana si bien el artculo 769 inciso 1 del CPC establece
que la preparacin del recurso de casacin en la forma constituye un requisito para
que pueda ser admitido el recurso, despus de la dictacin de la Ley 18.705 tal
requisito no se encuentra dentro de aquellos que el tribunal a-quo (artculo 778 del
CPC) y el tribunal ad-quem (artculo 781 del CPC) deben examinar para pronunciarse
acerca de la inadmisibilidad. Agrega que si el recurso no ha sido efectivamente
preparado no podra decretarse su improcedencia en el control de admisibilidad, pero
si con posterioridad ser rechazado por improcedente por el tribunal ad-quem, luego de
producida la vista de la causa.83 En similar sentido se pronuncia el profesor
Orellana.84

83
84

Ob cit., pgina 189.

Ob cit., pgina 161.

161

Modestamente discrepamos del parecer de los autores citados, toda vez que
del artculo 769 inciso 1, ya mencionado, es factible desprender, sin mayor dificultad,
la sancin de inadmisibilidad del recurso, de modo que, apenas se constate este dficit
en la actuacin previa del recurrente, debe declararse el efecto jurdico procesal por el
tribunal que corresponda sin mayor dilacin, por motivos de economa procesal.
En todo caso, como la intensidad del control de admisibilidad es distinto,
siendo ms superficial ante el tribunal a-quo y de mayor profundidad en el tribunal
ad-quem, pues incluye tambin el estudio de los requisitos establecidos en el artculo
772, incisos 2 y 3, (artculo 781 inciso 1 del CPC), podemos sostener que la
inadmisibilidad del medio de impugnacin fundado en falta de preparacin slo podr
ser declarada por e tribunal ad-quem.

21.8.2.- La falta de perjuicio.

El perjuicio es condicin bsica de procedencia de toda nulidad (principio de
proteccin), de modo que si ste no concurre o no influye en lo dispositivo del fallo
(principio de trascendencia), puede ser rechazado. En consecuencia, an cuando se
confirme la existencia del vicio, no se acoger el recurso, porque el recurrente no se ha
visto perjudicado (artculo 768 inciso 3 del CPC).
Entonces, desde este punto de vista, para que proceda un recurso de casacin
en la forma es indispensable que:
i.- El recurrente haya sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del
fallo, y
ii.- El vicio de la sentencia recurrida haya influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.

21.8.3.- La decisin de completarse el fallo.

Esta limitacin se refiere a la situacin prevista en el artculo 768 inciso final
del CPC, ya que el tribunal superior puede ordenar al inferior que complete el fallo, si
la omisin que advierte es la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o
excepcin oportunamente hecha valer en el juicio.
Es decir, el tribunal ad-quem puede ordenar que el a-quo complete su fallo,
cuando la sentencia omite la decisin del asunto controvertido, que de acuerdo al
artculo 170 N 6 comprende todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio.

162

En el evento de que el tribunal superior no haga uso de esta facultad, puede

perfectamente proceder a anular la sentencia recurrida, debiendo dictar al efecto una
sentencia de reemplazo.

21.9.- Forma de interponer el recurso.

Como ya sabemos, el recurso de casacin en la forma es un recurso de derecho
estricto, sujeto, por ende, a una serie de formalidades que deben ser rigurosamente
cumplidas por el recurrente si pretende que sea admitido y luego acogido.
El recurso se interpone por escrito y, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
772, incisos 2 y 3, y 769 del CPC, debe reunir los siguientes requisitos:
a).- Los requisitos comunes a todo escrito.
b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, sin
que el recurrente pueda realizar cambios en este sentido durante la tramitacin,
recayendo la sentencia nicamente sobre las causales y vicios alegados en tiempo y
forma (artculo 774 del CPC). Se trata de una manifestacin del principio de
preclusin, por consumacin, en cuya virtud interpuesto el recurso por una
determinada causal no procede introducir en ste ninguna variacin y menos hacerse
valer con posterioridad una nueva causal.
c).- Debe mencionar la ley que concede el recurso por la causal que se
invoca.
d).- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador
del nmero.
e).- Debe sealarse la manera en que se ha preparado el recurso de casacin en
la forma o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria.

21.10.- Efectos de la concesin del recurso en el cumplimiento del fallo.

21.10.1.- Regla general.

Por regla general el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la
sentencia (artculo 773 inciso 1 del CPC). De modo que, normalmente, la sentencia
impugnada de casacin causa ejecutoria, o sea puede pedirse su cumplimiento no
obstante estar pendiente el recurso.

163

21.10.2.- Excepciones.
Excepcionalmente el recurso de casacin suspende los efectos de la sentencia
impugnada, lo que acontecer en los siguientes casos:
a).- Cuando el cumplimiento del fallo haga imposible llevar a efecto el que se
dicte si se acoge el recurso (artculo 773 inciso 1, parte final, del CPC).
De acuerdo con esta regla, la ejecucin de la sentencia se suspender cuando
la que se haya de dictar en su lugar en caso de acogerse el recurso, se haga imposible
de cumplir o se produzca un dao de situaciones jurdicas tan trascendentes que sea
absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo primitivo anulado por va de
casacin.
La calificacin de encontrarse el fallo objeto del recurso de casacin en esta
situacin corresponder al tribunal a-quo a peticin del recurrente.
b).- Cuando el recurrente o la parte vencida en primera instancia solicita que
no se lleve a cabo la sentencia, mientras la parte vencedora no rinda fianza de
resultas. Dicha peticin produce el efecto de suspender la ejecucin del fallo (artculo
773 inciso 2 del CPC).
De inmediato la ley restringe este derecho, sealando que los demandados en el
juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos no
podrn pedir la suspensin de la ejecucin del fallo.
La solicitud de suspensin slo puede formularla el recurrente conjuntamente
con el recurso y en solicitud separada, la que se agregar al cuaderno de fotocopias o
compulsas que deber remitirse al tribunal que conocer de la ejecucin del fallo. As
el tribunal que dict la sentencia impugnada de casacin en la forma se pronunciar
de plano y en nica instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la
caucin.

21.11.- Tramitacin del recurso de casacin en la forma.

Al igual que en la apelacin, distinguiremos para el estudio de la tramitacin
aquella que se sigue ante el tribunal a-quo de la que debe observarse ante el tribunal
ad-quem.

21.11.1.- Tramitacin ante el tribunal a-quo.

164

Los trmites que comprenda la tramitacin del recurso de casacin en la forma

ante el tribunal a-quo son los siguientes:

a).- Examen de admisibilidad.

Una vez presentado el recurso ante el tribunal que dict la resolucin
impugnada, ste proceder a realizar un examen de admisibilidad respecto de los
siguientes aspectos (artculo 776 del CPC):
i.- Si se interpuso dentro de plazo.
ii.- Si ha sido patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
Si el recurso se ha interpuesto ante un tribunal colegiado, el examen se
realizar en cuenta.
Del estudio efectuado se pueden derivar dos tipos de resoluciones: la que
declara admisible el recurso o la que lo declara inadmisible.
Si el recurso de casacin en la forma no cumple con las condiciones anotadas
precedentemente, de plazo y patrocinio, el tribunal a-quo lo declarar inadmisible sin
ms trmite. En contra de dicha resolucin procede el recurso de reposicin, el que
debe fundarse en un error de hecho y debe deducirse en el plazo de tres das, pero la
resolucin que resuelve sobre este ltimo ser inapelable (artculo 778 del CPC).
Por el contrario, si el recurso cumple con los requisitos aludidos ser declarado
admisible por el tribunal a-quo, ordenando que se proceda a sacar compulsas o
fotocopias del expediente y dispondr la remisin de los autos originales al tribunal
ad-quem y de las compulsas al tribunal

que deba conocer de la ejecucin de la

sentencia si hubiere lugar a ello.

b).- Confeccin de fotocopias o compulsas.

Si el tribunal a-quo declara admisible el recurso, debe ordenar que se proceda
a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo a lo establecido en el artculo 197 del CPC;
en consecuencia, el recurrente debe consignar en la secretara del tribunal el dinero
necesario para ello, as el tribunal inferior estar en condiciones de disponer la
remisin del expediente original al tribunal ad-quem y de las compulsas al tribunal
que deba conocer de la ejecucin de la sentencia si hubiere lugar a ello.

165

Existe un caso excepcional donde no es necesario sacar las compulsas o

fotocopias, esto es, cuando contra la misma sentencia objeto de la casacin se hubiese
interpuesto y concedido apelacin en ambos efectos (artculo 776 inciso final del CPC).

c).- Remisin del expediente al tribunal ad-quem.

Declarado admisible el recurso de casacin en la forma, el tribunal a-quo
deber disponer que se remitan los autos originales al tribunal superior (artculo 776
inciso 2 del CPC).
Al recurrente le corresponde franquear la remisin del proceso al tribunal
superior. Si el recurrente no franquea la remisin del expediente, podr pedirse al
tribunal se le requiera para ello, bajo apercibimiento de tener por no interpuesto el
recurso (artculo 777 del CPC).

21.11.2.- Tramitacin ante el tribunal ad- quem.

Los trmites que comprende la tramitacin del recurso de casacin en la forma
ante el tribunal ad-quem son los siguientes: a) certificado de ingreso del expediente; b)
declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad; c) comparecencia de las partes; d)
designacin de abogado patrocinante; e) la prueba ante el tribunal ad-quem, y f) la
vista de la causa.

a).- Certificado de ingreso del expediente.

Una vez elevado el expediente al tribunal superior, se debe certificar el ingreso
del mismo por el Secretario de la Corte.
En la tramitacin del recurso de casacin ante el tribunal ad-quem se aplica
todo lo sealado respecto del ingreso del expediente a propsito del recurso de
apelacin, puesto que el artculo 779 del CPC, se remite a los artculos 200, 202 y al
artculo 201 en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.

b).- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad.

Ingresado el expediente ante el tribunal ad-quem, ste debe revisar en cuenta
los requisitos de admisibilidad del recurso.

166

Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen que debe practicar el
tribunal ad-quem son los siguientes:
i.- Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede
la ley;
ii.- Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
iii.- Si fue patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin;
iv.- Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que
concede el recurso por la causal que se invoca (artculo 781 inciso 1 del CPC);
v.- Si se ha preparado el recurso (artculo 769 del CPC). Recordemos que los
profesores Maturana y Orellana afirman que este requisito debe ser examinado en la
vista.
Si se renen todas estas condiciones, el recurso ser admisible y deber
dictarse el decreto en relacin.
Por el contrario, si el recurso no cumple con uno o ms de estos requisitos de
admisibilidad, el tribunal ad-quem lo declarar sin lugar desde luego, por resolucin
fundada. En contra de esta resolucin la parte recurrente podr deducir recurso de
reposicin, el que deber ser fundado e interpuesto dentro de tercero da de notificada
la resolucin (artculo 781 inciso final del CPC).
Tambin puede suceder que el recurso no cumpla con uno o ms de los
requisitos de admisibilidad, pero el tribunal estime posible una casacin de oficio. En
este caso se declarar la inadmisibilidad del recurso y se dispondr traer los autos en
relacin para la eventual casacin oficiosa (artculo 781 inciso 3 del CPC).

c).- Comparecencia de las partes.

En la especie recibe plena aplicacin todo lo sealado respecto de la
comparecencia y desercin en el recurso de apelacin, por remitirse a esas normas el
artculo 779 del CPC.

d).- Designacin de abogado patrocinante.

En los recursos de casacin contra sentencias pronunciadas en segunda
instancia en juicios de mayor cuanta o de menor cuanta y en juicios especiales, es
facultativo ahora designar abogado patrocinante ante el tribunal ad-quem hasta antes
de la vista del recurso, el que puede ser o no el mismo que lo patrocin.

167

En la actualidad esta designacin tiene carcter facultativo y la renuncia del

patrocinante no produce efecto alguno en su tramitacin.
En las causas criminales en que el recurso est patrocinado por abogado con
domicilio fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal ad-quem y haya sido
deducido a favor del procesado preso, asumir su defensa el abogado que designe la
Corporacin de Asistencia Judicial respectiva.
El tribunal ad-quem al dar cumplimiento al examen de admisibilidad
contemplado en el artculo 781 respecto de la casacin en la forma y en el artculo
782 respecto de la casacin en el fondo, si ordena traer los autos en relacin,
dispondr que esta resolucin sea notificada por el receptor de turno al representante
de la Corporacin de Asistencia Judicial para que, dentro de quinto da designe al
abogado que asumir la defensa del recurso.
Esta obligacin cesar en caso que el recurrente, antes de la vista del recurso,
designe abogado particular (artculo 803 del CPC).
Las partes pueden hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito
firmado por un abogado que no sea procurador del nmero, las observaciones que
estime convenientes para el fallo del recurso (artculo 783 inciso final del CPC).

e).- La prueba ante el tribunal ad-quem.

Si la causal alegada en el recurso de casacin en la forma requiere de prueba,
el tribunal abrir para rendirla un trmino que no exceda de 30 das (artculos 799 y
807 inciso 2 del CPC).
Tratndose del recurso de casacin en el fondo, no se podr admitir ni decretar
de oficio para mejor resolver pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia
recurrida (artculo 807 del CPC).

f).- La vista de la causa.

En esta materia se aplican las reglas establecidas para las apelaciones (artculo
783 del CPC).
La duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a una hora en los
recursos de casacin en la forma y a dos horas en los de casacin en el fondo,

168

pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duracin de las
alegaciones.

21.12.- Modos de terminar el recurso de casacin en la forma.

21.12.1.- Indirectos o anormales.

Son los que siguen:
a).- La desercin del recurso por no comparecer ante el tribunal ad-quem
dentro del plazo legal (artculo 779 del CPC).
b).- La desercin del recurso por no sacar las compulsas en el caso del artculo
776 del CPC.
c).- La desercin del recurso por no franquear el envo del expediente al
tribunal ad-quem, una vez que hubiere sido apercibido por el tribunal a-quo (artculo
777 del CPC).
d).- La prescripcin del recurso de casacin, en virtud de la remisin expresa
que se efecta al artculo 211 por el artculo 779 del CPC.
e).- El desistimiento del recurso.
f).- Adems, se extingue por los modos indirectos de poner trmino al proceso
(desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento, etc.).

21.12.2.- Modo normal de terminacin del recurso. El fallo de casacin.

En lo que respecta al fallo del recurso de casacin en la forma es menester
analizar las actitudes que puede asumir el tribunal, a saber:
a).- Existe una situacin propia del recurso de casacin en la forma, que es la
facultad concedida por la ley al tribunal antes de entrar a conocer del recurso.
De acuerdo al inciso final del artculo 768 del CPC el tribunal podr limitarse,
asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se
funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin
hecha valer oportunamente en el juicio.
El tribunal ad-quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el fallo
por la causal del N 5 del artculo 768 del CPC y fallar el fondo del juicio, as como si el
vicio se produjo durante la tramitacin del recurso.
b).- La otra situacin dice relacin con el fallo propiamente tal del recurso, la
que puede consistir en su rechazo.

169

En caso de rechazo del recurso se mantiene la resolucin recurrida y no existe

mayor problema.
c).- Finalmente, en el momento en que el tribunal est por fallar el recurso
puede hacer una de las siguientes cosas:
i.- Enviar el asunto al tribunal de primera instancia para que ste complete el
fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones hechas valer
(artculo 768 inciso final del CPC).
ii.- Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto (artculo 786
inciso 3 del CPC), y
iii.- Pronunciarse derechamente sobre el recurso.
La primera situacin ya fue comentada, sobre la casacin de oficio nos
ocuparemos ms adelante, por lo que nos referiremos al fallo del recurso propiamente
dicho.
El tribunal ad-quem, para determinar si acoge o rechaza el recurso, debe
seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales invocadas:

Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;

Analizar si los hechos invocados constituyen verdaderamente la causal

invocada;

Analizar

si

los

hechos

que

configuran

la

causal

invocada

estn

suficientemente acreditados;

Analizar si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable slo por

medio de la invalidacin de la sentencia;

Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.

Las ltimas dos condiciones, sealadas en el inciso penltimo del artculo 768
del CPC, son una manifestacin del principio de proteccin, en cuya virtud la nulidad
sin perjuicio no opera.

21.13.- Situaciones especiales.

Existen situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro
recurso conjuntamente con el de casacin en la forma.
21.13.1.- Casacin en la forma interpuesta conjuntamente con apelacin.
De acuerdo al artculo 798 del CPC, el recurso de casacin en la forma contra
la sentencia de primera instancia se ver conjuntamente con la apelacin. Deber
dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la casacin en al forma.

170

Cuando se d lugar a la casacin formal, se tendr como no interpuesto el

recurso de apelacin. Ello es as, pues con la casacin se anula la sentencia de
primera instancia y no puede haber apelacin de una resolucin que ha dejado de
existir.

21.13.2.- Casacin en la forma interpuesta conjuntamente con casacin

en el fondo.
A este caso se refiere el artculo 808 del CPC, disponiendo que deben
tramitarse y verse conjuntamente, resolvindolos en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de casacin en la forma se tendr por no interpuesto el
de fondo.

21.14.- Efectos del fallo del recurso de casacin en la forma.

Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denomina el reenvo del
expediente, o sea la remisin del expediente al tribunal que legalmente tiene que
conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia.
Al efecto el artculo 786 del CPC seala que la misma sentencia que declare la
casacin determinar el estado en que queda el proceso, el cual se remitir para su
conocimiento al tribunal correspondiente, no inhabilitado.
No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo tribunal ad-quem
quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que exista una remisin del expediente al
tribunal inferior. De conformidad al artculo 768 inciso 3 del CPC ello acontecer si el
vicio que diere lugar a la invalidacin fuere alguno de los contemplados en las
causales 4 (ultrapetita), 5 (Omisin de los requisitos del artculo 170), 6 (cosa
juzgada alegada oportunamente) y 7 (decisiones contradictorias). En estas hiptesis el
tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, deber dictar la
sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regir tambin en los casos del inciso 1
del artculo 776 del CPC, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por
alguna de las causales antes sealadas.
Lo expuesto se basa en el principio de economa procesal, sin embargo vulnera
el principio de doble instancia, porque el tribunal ad-quem, al fallar el recurso de este
modo generalmente lo hace en nica instancia.

171

El plazo para fallar la causa ser de 20 das contados desde aqul en que
termin la vista (artculo 806 del CPC).

22.- La casacin de forma de oficio.

22.1.- Concepto.
Comenta el profesor Maturana que el legislador ha comprendido que el juez no
es un mero observador en el proceso y por ello puede realizar actuaciones judiciales de
oficio, sea invalidando actos o enmendando el procedimiento cuando aparezca
necesario.85
El mismo autor seala que el recurso de casacin en la forma de oficio es la
facultad otorgada fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para
declarar la invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el
recurso de casacin en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto ese acto
jurdico procesal por una de las partes.

22.2.- Caractersticas.
Esta facultad procesal presenta las siguientes caractersticas:
a).- La casacin de oficio es una aplicacin del principio inquisitivo o de
oficialidad en el CPC.
b).- Constituye una mera facultad de los tribunales superiores de justicia.
c).- Como no es un acto de parte, no necesita ser preparado.
d).- El tribunal puede casar de oficio en virtud de cualquiera de las causales
del artculo 768 del CPC, aunque el recurso de casacin en la forma no se haya
interpuesto o se haya intentado en virtud de otra causal.
e).- Cuando el tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurdico
procesal de parte de igual carcter que pudo hacerse valer se tiene por no interpuesto.

22.3.- Requisitos.
Los requisitos miran fundamentalmente al medio o situacin por la que el
tribunal est conociendo del asunto, a al existencia de un vicio que haga procedente la
casacin y de donde consta el vicio.

85

Ob cit., pgina 200.

172

a).- Que el tribunal conozca del asunto por la va de la apelacin, consulta,

casacin, o en alguna incidencia. Esta ltima expresin es inexplicable en la ley
porque lo lgico es vincular siempre el ejercicio de esta facultad a la competencia
propia de los tribunales por la va de los recursos. Entonces cabe preguntarse Cmo
llega el tribunal superior de justicia a conocer de un incidente? Sino es en el contexto
de un recurso.
La

jurisprudencia

ha

entendido que

la

expresin

alguna

incidencia

comprende tambin el recurso de queja.

b).- Que exista un vicio que autorice la casacin en al forma, esto es,
cualquiera de las causales contempladas en el artculo 768 del CPC. Sin embargo,
existe una excepcin, tratndose de la causal 5 de dicho precepto, al establecer Si el
defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o excepcin que se
haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podr limitarse a ordenar al de la
causa que complete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto omitido, y entre
tanto suspender el fallo del recurso (artculo 776 inciso 2 del CPC).
c).- Que los antecedentes del recurso manifiesten la existencia del vicio. El
tribunal no puede inventar el vicio, puesto que las causales estn establecidas
expresamente por el legislador.

22.4.- Procedimiento para que el tribunal case una sentencia de oficio.

En primer lugar, debe orse a los abogados que concurren a alegar y el
Presidente de la Sala debe indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo.
El fallo que dicta el tribunal en la casacin de oficio produce los mismos efectos
que el fallo que acoge el recurso de casacin, promovido por las partes, a saber:
a).- Invalidez del fallo;
b).- Reenvo del expediente o de los antecedentes;
c).- Designacin del tribunal competente y determinacin del estado en que
queda el asunto.
No obstante, tambin es procedente el artculo 786 del CPC, o sea, fallar sobre
el fondo del asunto al casar al sentencia de oficio por la concurrencia de las causales
4 (ultrapetita), 5 (omisin requisitos artculo 170), 6 (cosa juzgada); y 7 (decisiones
contradictorias) del artculo 768 del CPC.

23.- El recurso de casacin en la forma en materia penal.

173

23.1.- Norma de reenvo.

El artculo 535 del C de PP se remite especficamente a los prrafos I a IV de la
casacin civil.

23.2.- Diferencias entre la casacin en la forma civil y penal.

23.2.1.- Plazo.
El recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia
penal se interpone dentro del plazo para apelar, igual que en materia civil, con la
diferencia de que en materia penal los plazos son continuos (artculo 536 bis C de PP).
Si tambin se deduce el recurso de apelacin, se entablarn ambos conjuntamente a
menos que se haya apelado en el acto de la notificacin o que la ley establezca un
plazo inferior para alzarse, en cuyo caso la casacin podr presentarse por separado
en el trmino de cinco das.

23.2.2.- Titular del recurso.

El concepto de parte que interpone el recurso se ampla. El legitimado para
obrar es ms amplio en virtud del artculo 536 del C de PP, ya que puede interponerse
por aquellos que aun si haber litigado se vean comprendidos por la sentencia como
terceros civilmente responsables.

23.2.3.- Efectos de la interposicin del recurso en el cumplimiento del

fallo.
En materia penal las sentencias condenatorias nunca pueden cumplirse
mientras no adquieran el carcter de cosa juzgada. De acuerdo con ello, siempre se
suspende la sentencia en cuanto a su cumplimiento mientras no trascurra el plazo
para deducir el recurso de casacin o no se haya fallado el recurso en caso de haberse
interpuesto. En cambio, las sentencias absolutorias se cumplen no obstante la
interposicin de los recursos (artculo 539 del C de PP).

23.2.4.- Causales.

174

Las causales del recurso de casacin en la forma estn establecidas en el

artculo 541 del C de PP. Este precepto mezcal las causales de procedencia del recurso
con los trmites esenciales del procedimiento y no los diferencia, como lo hace el CPC.
Las causales del recurso de casacin formal en materia penal son las
siguientes:
1 Falta de emplazamiento de alguna de las partes.
2 No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido a alguna
de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que tengan importancia
para la resolucin del negocio.
3 No haberse agregado los instrumentos presentados por las partes.
4 No haberse hecho la notificacin de las partes para alguna diligencia de
prueba.
5 No haberse fijado la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artculo 163 del CPC.
6 Haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal manifiestamente
incompetente, o no integrado con los funcionarios designados por la ley.
7 Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada
por tribunal competente.
8 Haber sido acordada en un tribunal colegiado por menor nmero de votos o
pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley ; o con la
concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la causa o faltando alguno
de los que hayan asistido a ella.
9 No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley.
10 Haber sido dada ultrapetita, esto es, extendindola a puntos inconexos con
los que hubieren sido materia de la acusacin y de la defensa.
11 Haber sido dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada en
autoridad de cosa juzgada; y
12 Haberse omitido, durante el juicio, la prctica de algn trmite o diligencia
dispuestos expresamente por la ley bajo pena de nulidad.
Adems, cuando el recurso de casacin en la forma se dirija contra la decisin
civil, podr fundarse en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables y adems
en alguna de las causales 4, 6 y 7 del artculo 768 del CPC.
En lo que respecta a la ultrapetita penal hay que hacer un alcance. En materia
penal la incongruencia es fctica y no dice relacin con la calificacin jurdica de los

175

mismos, por ello es que no hay ultrapetita si se acusa por hurto y se condena por
robo.
Consecuente con lo anterior la expresin puntos que emplea el numeral 10 se
entiende como hechos.

23.2.5.- En cuanto a la prueba.

El artculo 542 del C de PP establece que cuando la causa alegada necesitare
de prueba, el tribunal abrir para rendirla un trmino prudencial, que no exceda de
diez das. En tanto que en materia civil el trmino de prueba es de hasta treinta das.

23.2.6.- En relacin a la vista de la causa.

El artculo 543 del C de PP seala que la vista de la causa se har de la misma
forma que la del recurso de apelacin y el fallo se expedir en el trmino fijado para
dicho recurso.
Si se casa una sentencia interlocutoria, el C de PP no seala una tramitacin
especial por lo que hay que aplicar las disposiciones del CPC, y la primera resolucin
ser autos en relacin.
La remisin del artculo 543 slo se refiere a la apelacin penal de la sentencia
definitiva.

23.2.7.- Responsabilidad de los jueces.

En cuanto a la responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que se
invalida, el artculo 545 del C de PP establece que cuando el tribunal estimare que la
falta de observacin de la ley de procedimiento que ha dado causa a la nulidad
proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia anulada,
impondr a stos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de alguna otra medida
correccional indicada por la ley.
Si hay motivo para estimar que la contravencin a la ley fue cometida a
sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusable, se ordenar someter a juicio al
juez o jueces que se presuma culpables.
En el mbito civil no existe una norma anloga.

23.2.8.- Casacin oficiosa en materia penal.

176

Respecto de la casacin en la forma de oficio en materia penal, el artculo 544

del C de PP dispone que la sentencia que se pronuncia sobre el recurso de casacin en
la forma expondr brevemente las causales de nulidad deducidas y los fundamentos
alegados; las razones en cuya virtud el tribunal acepta una o rechaza cada una de las
causales deducidas; y la decisin que declare la validez o la nulidad de la sentencia
atacada.
Aceptando una de las causales, el tribunal no necesita pronunciarse sobre las
otras.
Cuando se acoge un recurso de casacin en la forma

por alguna de las

causales 9, 10 y 11 del artculo 541 del C de PP, el tribunal dictar acto continuo y
sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a la ley al mrito
del proceso, pudiendo reproducir los fundamentos de la resolucin casada que en su
concepto sean vlidos para fundar la decisin.
Las mismas reglas se aplicarn si la sentencia es casada de oficio.
En los dems casos se proceder como lo ordena el artculo 786 del CPC.

23.2.9.- Causales de terminacin del recurso.

En el recurso de casacin en la forma penal no se aplican las siguientes
causales:
a).- La desercin por no comparecencia, al establecerse en el artculo 63 del C
de PP que las apelaciones y los recursos de casacin se vern ante los tribunales que
deban conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes.
b).- La desercin del recurso por no sacar las compulsas, por no ser aplicable
en el procedimiento penal el artculo 197 del CPC (artculo 61 del C de PP). La
obligacin de franquear la remisin del proceso al tribunal ad-quem le corresponde al
tribunal a-quo (artculo 540 del C de PP).
c).- La prescripcin del recurso de casacin porque no es necesaria la
comparecencia de las partes para que ste se vea, de modo que su inactividad es
irrelevante en este sentido.

24.- EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.

177

24.1.- Origen histrico.

El origen del recurso es explicado por el Tribunal Constitucional de la siguiente
manera: 86
Los antecedentes ms remotos de la casacin en el fondo la configuran como
una de las mximas expresiones de la garanta del Estado de Derecho y de igualdad
ante la ley. En efecto, ya la Ley Visigothorum, publicada por el Rey Recesvinto en el
ao 654, contemplaba recursos contra el juez que hubiere pronunciado una sentencia
injusta por mero error. No obstante, su sustentacin viene de la querella nulitatis del
Derecho Romano enriquecida con el correr de los siglos. Esta aparece en el siglo XIII y
se perfecciona en el siglo XV. Su origen surge de la combinacin del Derecho Romano
con el Derecho Germnico. Toma del primero la validez formal de la sentencia y del
segundo la clara distincin entre nulidad e injusticia del fallo por error de juicio.
Calamandrei expresa en su clsica obra sobre La Casacin Civil Tomo I, pg.
225 que Ensea un maestro que, cuando la querella de nulidad del derecho comn
se ejercitaba porque la sentencia era contra ius, la querella serva para garantizar la
exacta observancia de la ley por parte del juez y para impedirle realizar obra de
legislador: de manera que la querella en todo tiempo tuvo en s un elemento poltico,
asociando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del inters general (ius
constituciones). Los estatutos italianos, especialmente los de Miln, Gnova, Venecia y
Florencia contenan normas sobre el error in iudicando y su sancin. Su objetivo
estaba encaminado a obtener la exacta observancia de la ley.
En el Derecho francs, hacia el ao 1000 la facultad jurisdiccional se fue
radicando paulatinamente en los seores feudales, quienes las ejercan a travs de sus
Cortes. Entre esa fecha

y la Revolucin Francesa los monarcas, tratando de

reivindicar sus prerrogativas fueron creando una superestructura judicial dedicada a

anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar sus decisiones. Este es el
origen directo de las Cortes de Casacin y del recurso de casacin. El Rey se
transforma en Juez Supremo delegando tal facultad en su propia Corte de Justicia.
De este modo, la palabra cassation, que originalmente tena el significado
genrico de anulacin, tom el significado tcnico y especfico de aquella anulacin
que slo el Rey podra llevar a cabo sobre una sentencia por razones de ndole poltica.
La casacin nace as como acto de soberana legislativa, no jurisdiccional.

86

STC de 1 de febrero de 1995, citada por Maturana, ob cit., pgina 206.

178

Con la divisin en 1578 del Consejo del Rey en dos secciones, se estableci por
primera vez un tribunal de casacin que era Conseil priv con facultad de conocer
recursos de los particulares.
A partir de la Revolucin Francesa se produce la independencia del Poder
Judicial y se declara la garanta de igualdad ante la justicia. Nace el tribunal de
casacin y el recurso de casacin.
En Chile, el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil expresa: La casacin en
el fondo introduce en nuestra legislacin una novedad reclamada por las necesidades
de dar uniforme aplicacin a las leyes. Se ha limitado slo a las sentencias de las
Cortes de alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto funcionamiento
de los tribunales inferiores. Igual alusin hace el cdigo de Procedimiento Penal, en
su origen, en el proyecto de don Manuel Egidio Ballesteros. En la Comisin Revisora
prevaleci el criterio que introdujo dos modificaciones en el sistema: slo se otorga por
infraccin de la ley penal y se establecen causas taxativas.

24.2.- Objetivos del recurso de casacin en el fondo.

Segn el profesor Maturana, el fin primordial del legislador para establecer este
recurso fue hacer efectiva la garanta constitucional de la igualdad ante la ley. 87 En el
mismo sentido el profesor Orellana agrega que la ley se debe aplicar a todos por igual,
lo que se obtiene al uniformar la jurisprudencia, es decir, la finalidad de la casacin
en el fondo es conservar la uniformidad de la ley.88
Agrega este ltimo autor que la doctrina le ha asignado a este medio de
impugnacin las finalidades esenciales de defensa del derecho objetivo, por una parte,
y la de unificacin de la jurisprudencia, por otra.
La defensa del derecho objetivo, perseguida a travs de la correcta aplicacin de
la ley en los fallos de los tribunales es su finalidad primera, con ello se logra el imperio
de los valores de la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, lo que viene sino a
realzar el carcter constitucional del recurso de casacin en el fondo.
La segunda finalidad de este arbitrio procesal es la unificacin de la
jurisprudencia en su rol interpretativo, con el objeto de evitar la inseguridad y
desigualdad que pueda surgir de los diversos criterios de interpretacin.
Si bien es cierto que el artculo 3 inciso 2 del CC dispone que las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
87
88

Ob cit., pgina 207.

Ob cit., pgina 173.

179

se pronunciaren, no lo es menos que a travs de los fallos que pronuncian los

tribunales superiores de justicia, al interpretar los preceptos, fundan las bases para
que otro tribunal falle en un mismo sentido.
Ballesteros transcribe, al efecto, una notable y erudita intervencin que le
cupiera, en sesin de 27 de agosto de 1874 a un diputado de apellido Tocornal, de la
que se transcriben algunos prrafos: la Corte de Casacin no es una jerarqua del
poder judicial, porque jams juzga ni debe juzgar cuestiones entre partes. Su objeto
es ms elevado; tiene la misin de conservar la uniformidad de la lei en todo el pas,
para que no haya una jurisprudencia en una Corte diversa en otra i que las cuestiones
se resuelvan en tal o cual sentido, segn el tribunal donde se llevan.
Cita Tocornal a Dalloz, quien tras recordar que la Corte de Casacin no es
propiamente hablando, un grado de jurisdiccin ni una va de recurso sino un
remedio extremo que no puede tener por objeto sino el mantenimiento de la lei i la
uniformidad de la jurisprudencia.89
Sin embargo el propsito implcito del legislador de obtener la uniformidad en
la aplicacin de la ley a travs del recurso de casacin en el fondo no se ha hecho
efectivo.
Para poder cumplir con el objetivo indicado es necesario un criterio unitario
jurisprudencial, lo que se cumpli en un principio al ser el recurso de competencia del
Pleno de la Corte Suprema. Sin embargo, con posterioridad la norma fue modificada,
pasando a ser el recurso de casacin en el fondo del conocimiento de una Sala de la
Corte, con lo cual el criterio se diversifica al tener cada Sala uno distinto, cosa que ha
sido demostrada en diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra
jurisprudencia.
Con el fin de dar solucin a este problema, en la Ley N 19.374, publicada en el
Diario Oficial de 18 de febrero de 1995, se introdujeron dos modificaciones en nuestro
ordenamiento jurdico:
a).- Se estableci la distribucin de la Corte Suprema en Salas especializadas,
las que conocen de los recursos de casacin en la forma y en el fondo que se
interpongan en las diversas materias (artculo 94 del COT).
Esta norma es de gran importancia, puesto que, de acuerdo a lo establecido en
el Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Distribucin de los Asuntos en
Salas, le corresponder a una sola de ellas el fallo de los recursos de casacin en el
fondo segn la materia que se trate. Sin embargo, la medida referida no permite
89

Ral Tavolari, citado por Maturana, ob cit., pgina 207.

180

asegurar con certeza la existencia en el futuro de una estabilidad en la uniformidad

del criterio jurisprudencial, pues la distribucin de los Ministros en las salas por dos
aos, puede alterar el criterio que se haya sustentado durante el perodo anterior, al
cambiar la integracin.
b).- Se posibilita que interpuesto un recurso de casacin en el fondo,
cualquiera de las partes pueda solicitar, dentro del plazo para hacerse parte ante el
tribunal ad-quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el Pleno de la Corte
Suprema. La peticin slo podr fundarse en el hecho que el Mximo Tribunal, en
fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho
objeto del recurso.
De otro lado, el recurso de casacin es un medio de impugnacin
eminentemente formalista y, al serlo, lo normal respecto de su interposicin es que
haya sido declarado inadmisible por cualquiera omisin de los requisitos legales. En
definitiva, la mayora de los recursos interpuestos eran desechados por cuestiones
meramente formales y no de fondo.
Con el fin de eliminar este carcter excesivamente formalista del escrito de
interposicin del recurso se sustituy el requisito de hacer mencin expresa
determinada de la ley o leyes

que se suponen infringidas, la forma en que se ha

producido la infraccin y la manera como esta influye en lo dispositivo del fallo, por la
expresin del error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y el
modo en que esos errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida influyen en
lo dispositivo del fallo.
Como contrapeso, para evitar la proliferacin

infundada de recursos de

casacin en el fondo, se permite que la Sala de la Corte Suprema respectiva lo rechace

de inmediato por adolecer de manifiesta falta de fundamento, aun cuando rena todos
los requisitos formales, requirindose para ello la opinin unnime de sus integrantes
(artculo 782 inciso 2 del CPC). Norma que no es aplicable en el proceso penal
respecto de las sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad
(artculo 535 inciso 2 C de PP).

24.3.- Concepto.
Para el profesor Maturana el recurso de casacin en el fondo es un acto
jurdico procesal de la parte agraviada por determinadas resoluciones judiciales, para
obtener de la Corte Suprema que las invalide por haberse pronunciado con infraccin

181

de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y que las reemplace
por otra resolucin en que la ley se aplique correctamente.90

24.4.- Caractersticas.
El recurso de casacin en el fondo se caracteriza por lo siguiente:
a).- Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de
determinadas resoluciones judiciales y por una causal especfica en materia civil, esto
es, por haberse pronunciado la sentencia con una infraccin de ley que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
En materia penal es tambin un recurso extraordinario, dado que slo procede
contra determinadas resoluciones judiciales, pero por las causales taxativas de
infraccin de ley penal que indica el legislador.
b).- Es un recurso de nulidad, por cuanto su objetivo es anular o invalidar
una resolucin judicial, pero adems persigue otro objetivo como es el reemplazo del
fallo en que se cometi la infraccin de ley

por otro en que sta se aplique

correctamente.
Entonces, cuando la Corte Suprema acoge el recurso de casacin en el fondo
pronuncia dos resoluciones: una sentencia de casacin, en la que anula la resolucin
recurrida y un fallo de reemplazo, en el que aplica correctamente el derecho.
c).- Es un recurso de competencia exclusiva de la Corte Suprema, quien lo
conoce en Sala.
d).- Es un recurso de derecho estricto y eminentemente formalista, de
modo que deben respetarse rigurosamente sus requisitos formales, son pena de
declararse su inadmisibilidad.
e).- El recurso se presenta directamente ante el tribunal que dict la
resolucin casable para ante la Corte Suprema.
El tribunal a-quo en el recurso de casacin en el fondo es siempre una Corte de
Apelaciones o un Tribunal Arbitral de segunda instancia, compuesto por rbitros de
derecho en los casos en que estos rbitros conozcan de asuntos de competencia de
dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carcter de tribunal a-quo algn tribunal especial,
como ocurre, por ejemplo, con los Tribunales Militares.

90

Ob cit., pgina 209.

182

f).- No constituye instancia, porque la Corte no va a conocer de las cuestiones

de hecho, sino que, solamente de las de derecho (artculos 805 y 807 del CPC).
No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los hechos
en el recurso de casacin en el fondo: cuando las leyes infringidas son de aquellas
denominadas reguladoras de la prueba, pero slo en lo que respecta a los siguientes
aspectos:
i.- Cuando se admite un medio probatorio no sealado por la ley;
ii.- Cuando no se admite un medio probatorio sealado por la ley;
iii.- Cuando se infringen las leyes que fijan el valor probatorio de los medios de
prueba, y
iv.- Cuando se altera la carga de la prueba.
No puede invocarse como causal de casacin en el fondo el hecho de que se
haya infringido una ley referente a la forma de hacer valer los medios de prueba.
g).- Es renunciable,

sea expresa o tcitamente, dado que est concedido a

favor de la parte agraviada.

24.5.- Resoluciones en contra de las que procede el recurso.

El recurso de casacin en el fondo procede respecto de las siguientes
resoluciones judiciales (artculo 767 del CPC):
a).- Sentencias definitivas o interlocutorias que pongan trmino al juicio o
hagan imposible su continuacin.
En las Actas de la Comisin Mixta se deja en claro que estos dos trminos
corresponden a situaciones diferentes:91
Pone trmino al juicio una resolucin interlocutoria que declara una desercin
o prescripcin, por ejemplo, o en el caso en que incidentalmente se resuelve una
cuestin que es materia de un juicio ordinario.
Hacen imposible la prosecucin del juicio las resoluciones recordadas por los
comentadores espaoles, sobre privilegio de pobreza, que sin resolver ni terminar el
pleito, impiden de hecho proseguirlo al litigante que carece de recursos. Se niega a una
persona la personalidad jurdica para entrar al juicio, por no haber sido aprobados
sus estatutos conforme a la ley; en este caso nada se falla sobre el litigio mismo, pero
no puede seguirse adelante su tramitacin. Tampoco podr continuarse si se tratara
de impugnar la legitimacin de un hijo y se objetara al demandante tener la falta de
91

Citada por Maturana, ob cit., pginas 210 y 211.

183

inters que el artculo 217 del Cdigo Civil exige para que se pueda ser odo, etc., etc.,
y esta objecin fuera aceptada como incidente previo.
En vista de estas consideraciones se aprob el inciso en la forma indicada por
el seor Rodrguez: Se concede contra las sentencias interlocutorias cuando ponen
trmino al juicio o hacen imposible su continuacin.
El seor Vergara propone ampliar las disposiciones de este artculo a las
resoluciones que fijan alimentos provisionales. El seor Rodrguez cree que el recurso
de casacin como todo recurso extraordinario, debe naturalmente restringirse y no
acepta la indicacin del seor Vergara por las razones que ha insinuado
anteriormente. As lo acord tambin la Comisin.
De acuerdo con lo expuesto y con la historia de la ley, se han distinguido
claramente dos categoras de sentencias interlocutorias para los efectos de establecer
la procedencia del recurso de casacin en el fondo:
i.- En primer lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias que
ponen trmino al juicio, dentro de las cuales no cabe duda que nos encontraramos
con aquellas interlocutorias que se pronuncian acerca de las formas anormales de
terminacin del proceso, las que no slo ponen fin al proceso en curso, sino que
adems, al constituir pronunciamiento sobre el fondo con fuerza de cosa juzgada,
impiden el planteamiento de otros procesos con el mismo objeto. En esta situacin se
encuentran las resoluciones que acogen el desistimiento de la demanda o de la
reconvencin, la que aprueba un avenimiento, etc.
Sin embargo, tambin podemos encontrarnos con sentencias interlocutorias
que ponen trmino al proceso en curso, haciendo imposible su continuacin, pero
siendo posible instar seguidamente otro proceso con idntico objeto, sin que pueda
oponerse la excepcin de cosa juzgada que emana de la resolucin dictada en el
proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto trmino. En esta situacin se
encuentran las resoluciones que acogen el abandono del procedimiento y las que
declaran la incompetencia del tribunal. En este caso, entendemos que tambin es
procedente el recurso de casacin puesto que la expresin ponen trmino al juicio
est referida al mismo proceso en que se dicta la resolucin y no a posibles procesos
futuros. Adems, la expresin juicio ha sido utilizada por nuestro legislador no como
un sinnimo de proceso, sino que de procedimiento a lo largo del CPC, y no cabe duda
que esas resoluciones ponen trmino al procedimiento, no obstante que con ellas no
se resuelva el conflicto sometido a la decisin del tribunal.

184

ii.- En segundo lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias

que hacen imposible la prosecucin del juicio, esto es, aquellas interlocutorias que
sin resolver ni terminar el pleito, impiden de hecho su continuacin al litigante, sea
por no reconocerle su capacidad o legitimacin para actuar, por no reconocerle los
medios materiales para proseguir con el proceso, por no designarle el abogado o
procurador que le corresponda por mandato de la ley, etc.
En estos casos, el proceso debe quedar de hecho paralizado, puesto que con
motivo de la dictacin de la sentencia interlocutoria se genera un obstculo tal que
impide a una de las partes poder seguir actuando en el proceso, siendo bastante
claros los ejemplos que al efecto se establecen en la propia historia de la ley.
Este requisito relativo a la naturaleza jurdica de la resolucin casable en el
fondo es comn para la materia civil y penal.

b).- Las sentencias deben tener el carcter de inapelables.

En consecuencia, si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolucin
declarando su incompetencia, esa resolucin no puede ser atacada por la va de la
casacin. Asimismo, jams podrn interponerse conjuntamente los recursos de
apelacin y de casacin en el fondo, por existir una evidente incompatibilidad: si
procede la apelacin no procede la casacin en el fondo.

c).- Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas por las
Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por rbitros de derecho, en los casos en que estos rbitros hayan conocido de
negocios de la competencia de dichas Cortes.
Nunca puede interponerse el recurso de casacin en el fondo contra una
sentencia dictada en segunda instancia por rbitros arbitradores.

24.6.- Titular del recurso.

La parte se entiende legitimada para intentar el recurso de casacin en el fondo
cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos:
a).- Ser parte en el juicio, y
b).- Ser parte agraviada, entendindose por tal aquella que ha resultado
perjudicada por la sentencia y por la infraccin de ley en que se ha incurrido, la que
ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

185

24.7.- Causal que autoriza la interposicin del recurso.

24.7.1.- En materia civil.

La causal es una sola: la infraccin de ley que ha influido substancialmente
en lo dispositivo de la sentencia (artculo 767 CPC).
A continuacin analizaremos los distintos aspectos que involucra esta causal
genrica.

a).- Alcance del concepto Ley.

Nuestro Mximo Tribunal ha entendido el vocablo ley como comprensivo de
las siguientes normas jurdicas:
i.- La Constitucin Poltica;
ii.- La ley propiamente tal;
iii.- Los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados
internacionales;
iv.- La costumbre, en los casos en que la ley se remita a ella o en el silencio de
la ley, cuando as deba aplicarse;
v.- La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurdico
nacional a travs del mecanismo del reenvo, y
vi.- La ley del contrato (artculo 1545 del CC).
Comenta el profesor Maturana que una parte de la doctrina considera que la
ley del contrato, al ser transgredida, es susceptible de servir como fundamento del
recurso de casacin en el fondo, cuando concurran los dems requisitos legales.
Agrega que un fundamento para sostener esta posicin consiste en que los contratos,
en virtud del principio res inter alios acta, slo afectan a las partes contratantes, las
que se encuentran sujetas por un vnculo obligatorio, a juicio del legislador similar
sino igual al de una ley particular. Pues bien, al resolverse un conflicto entre
particulares lo que se est haciendo es, en materia contractual, determinar quin
infringi la ley y como, adems, las sentencias por regla general slo producen efectos
relativos, la transgresin slo puede ser invocada por una de las partes contratantes.
Una sentencia resuelve un asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la

186

de un contrato. Por lo dems, es la propia ley la que le asigna esta fuerza al contenido
de un contrato.92
Sin embargo, otra parte de la doctrina considera que la llamada ley del
contrato no puede ser atacada por la va de la casacin en el fondo. En todos los
casos anteriores, es la autoridad pblica y no la voluntad de los particulares la que
seala una norma que tiene un carcter obligatorio y general, a la que se le denomina
ley. El legislador civil, al sealar que todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes no hizo sino indicar metafricamente que su cumplimiento era
obligatorio para stos.93
No quedan comprendidos los simples decretos, las resoluciones o reglamentos
ni los autos acordados de carcter discrecional.

b.- Naturaleza de la ley transgredida.

De partida debemos indicar que las leyes substantivas o materiales siempre
son susceptibles de casacin en el fondo cuando son infringidas.
La duda surge respecto de la ley adjetiva procede el recurso de casacin en el
fondo contra una sentencia que infringe una ley procesal?
Al respecto la Corte Suprema ha sentado las siguientes bases:
i.- Nunca procede el recurso de casacin en el fondo contra una infraccin de la
ley procesal si esa infraccin es susceptible de invalidarse por va del recurso de
casacin en la forma.
ii.- A fin de indicar qu leyes procesales pueden atacarse por el recurso en
estudio, la jurisprudencia ha procedido a clasificar las leyes procesales en:
Leyes ordenatoria litis, que son las que regulan las formas y el avance del
procedimiento.
Leyes decisoria litis, que se caracterizan porque sirven para resolver la
cuestin controvertida al ser aplicadas, por ejemplo aquella que establece la triple
identidad para los efectos de hacer valer la cosa juzgada.
En base a esta clasificacin, la Corte Suprema ha establecido que slo la
infraccin de ley procesal decisoria litis posibilita la interposicin del recurso de
casacin en el fondo.

92
93

Ob cit., pgina 213.

En este sentido Jorge Lpez Santa Mara, citado por Maturana, ob cit., pgina 214.

187

Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal del recurso de

casacin en el fondo la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba, en los
aspectos antes analizados.
De acuerdo a los criterios jurisprudenciales, las causales de casacin en el
fondo por infraccin de leyes reguladoras de la prueba pueden consistir en:

Alterar la carga de la prueba.

Dar por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no admite
para ello.

Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido.

Rechazar los medios de prueba admitidos por la ley.

c).- Manera de infringir la ley.

Desde esta perspectiva, la doctrina y la jurisprudencia han sealado que la
infraccin de ley puede cometerse de tres maneras:
i.- En los casos de contravencin formal de ley, o sea, aquellos en que el
tribunal a-quo prescinde de la ley o falla en oposicin al texto expreso de la ley.
ii.- En los casos de errnea interpretacin de la ley, esto es, cuando el
tribunal a-quo da al precepto un alcance diverso a aquel que deba darle aplicando las
normas de interpretacin de la ley que se establecen en los artculos 19 a 24 del CC.
iii.- En los casos en que hay falsa aplicacin de la ley, esto es, cuando la ley
se aplica a un caso no regulado por la norma o cuando el tribunal prescinde de la
aplicacin de la ley para los casos en que ella se ha dictado. La Corte Suprema ha
sealado que no slo se infringe la ley que se aplic errneamente, sino que tambin
la que dej de aplicarse y que regulaba verdaderamente el conflicto.

d).- Influencia substancial en lo dispositivo del fallo.

La infraccin de ley influye substancialmente en lo dispositivo del fallo cuando
la correccin del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificacin total
o parcial de su parte resolutiva.
Comenta el profesor Maturana que esta condicin tiene su origen en la historia
legislativa. En efecto, en la sesin 87, El seor Gandarillas, con el propsito de
impedir el que, por cualquier error o mala apreciacin de la ley, se eche mano a este
recurso extraordinario, propone que se exprese que slo da lugar al recurso de

188

casacin en el fondo la infraccin de ley cuando determina precisamente el sentido de

la sentencia.94
Esta misma interpretacin ha sido adoptada por la jurisprudencia de nuestro
Mximo Tribunal.

24.7.2.- En materia penal.

El recurso de casacin en el fondo procede por las causales taxativamente
indicadas en el artculo 546 del C de PP, a saber:
1 En que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga
al delincuente una pena ms o menos grave que la designada en ella, cometiendo error
de derecho, ya sea al determinar la participacin que ha cabido al condenado en el
delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes
o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin al fijar la naturaleza y el grado de la
pena.
2 En que la sentencia, haciendo una calificacin equivocada del delito, aplique
la pena en conformidad a esa calificacin.
3 En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no
considera como tal.
4 En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lcito un hecho
que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella.
5 En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se
haya incurrido en error de derecho al admitir las excepciones indicadas en los
nmeros 2, 4, 5, 6, 7 y 8 del artculo 433; o al aceptar o rechazar en la sentencia
definitiva, las que se hayan alegado en conformidad al inciso segundo del artculo 434.
6 En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de derecho al
calificar las circunstancias previstas en los nmeros 2, 4, 5, 6 y 7 del artculo 408,
y
7 En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta
infraccin influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En cuanto el recurso de casacin en el fondo se dirija contra la decisin civil
de la sentencia, regir lo dispuesto en el artculo 767 del CPC.
Ms adelante estudiaremos en detalle cada una de estas causales.

94

Ob cit., pgina 216.

189

24.8.- Limitaciones de la Corte Suprema al conocer y fallar el recurso de

casacin en el fondo.

24.8.1.- Intangibilidad de los hechos.

Como este arbitrio procesal no constituye instancia, la Corte Suprema no
puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo del tribunal a-quo.
Esta limitacin fluye claramente de lo dispuesto en los artculos 785 y 807 del
CPC.
El primero de ellos obliga a la Corte Suprema a mantener los hechos de la
causa cuando acoge el recurso, reproduciendo los fundamentos de derecho de la
resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso
y a la parte del fallo no afectada por ste (inciso 1).
El artculo 807, inciso 1, ms categrico an, seala que en el recurso de
casacin en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida.
No obstante lo anterior, existe una sola causal de infraccin de ley a travs de
la que la Corte Suprema puede entrar a modificar los hechos del juicio. Ello ocurre
cuando la ley infringida es de aquellas denominadas reguladoras de la prueba.
Para los efectos precedentes es preciso delimitar dos conceptos fundamentales:
las cuestiones de hecho y las cuestiones de derecho.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los
acontecimientos de carcter material que lo constituyen y sin los cuales no puede
subsistir.
Por su parte, las cuestiones de derecho miran a la calificacin jurdica de esos
hechos y al establecimiento de las consecuencias de derecho que se derivan de ello.

24.8.2.- Competencia de la Corte.

Otra limitacin de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso dice
relacin con su aspecto formal. En efecto, nuestro Mximo Tribunal se encuentra
circunscrito por el escrito de formalizacin del recurso, o sea, conocer nicamente de
la infraccin de la ley que se hubiere reclamado en el referido escrito.

190

Es por ello que el artculo 774 del CPC, en las disposiciones generales de la
casacin, seala que interpuesto el recurso, no puede hacerse en l variacin de
ningn gnero.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna
nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las
alegadas en tiempo y forma.
24.9.- Tribunales que intervienen.
El recurso de casacin en el fondo se interpone directamente ante el tribunal
colegiado que dict la resolucin que se impugna, para que sea conocido y fallado por
la Corte Suprema (artculo 771 del CPC y 98 N 1 del COT).

24.10.- Forma de interponerlo.

El recurso de casacin en el fondo se interpone por escrito, el que deber
contener los siguientes requisitos:
a).- Debe expresar en qu consiste l o los errores de derecho de la sentencia
que se impugna, sealando por qu se ha aplicado una ley que no corresponde, se
dej de aplicar para la resolucin del caso concreto la ley correspondiente, o se dio en
la sentencia una interpretacin o extensin a la ley que no corresponde.
b).- Debe sealar de qu modo l o los errores influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, o sea, el recurrente debe demostrar que el tribunal, aplicando
correctamente la ley, debi fallar a su favor y no en su contra como lo hizo.
c).- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin que no sea procurador del nmero.
d).- Cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.

24.11.- Plazo para interponerlo.

El recurso de casacin en el fondo debe interponerse siempre dentro de los
quince das siguientes a la fecha de la notificacin de la sentencia contra la cual se
recurre (artculo 770 del CPC).
Si se deducen conjuntamente los recursos de casacin en la forma y en el
fondo en contra de una misma resolucin, ambos recursos deben interponerse
simultneamente y en un mismo escrito.

191

Recordemos, adems, que no procede la interposicin conjunta de los recursos

de casacin en el fondo y apelacin, puesto que el primero slo procede contra
sentencias inapelables.

24.12.- Efectos de la interposicin del recurso en el cumplimiento de la

sentencia impugnada.
Los efectos de la interposicin del recurso de casacin en el fondo son los
mismos que en la casacin formal y se contemplan en el artculo 773 del CPC, ya
analizado.

24.13.- Tramitacin del recurso.

La tramitacin del recurso de casacin en el fondo es prcticamente la misma
que en el recurso de casacin formal, con las modificaciones que pasamos a indicar.

24.13.1.- Tramitacin ante el tribunal a-quo.

En primer lugar debemos hacer presente que el tribunal a-quo en esta materia
es siempre un tribunal colegiado, esto es, una Corte de Apelaciones o Tribunal Arbitral
de rbitros de derecho, sin perjuicio que en otros asuntos puede ser otro tribunal,
como la Corte Marcial en materia de justicia militar.
De otro lado, no existen mayores diferencias con la tramitacin ante el tribunal
a-quo en el recurso de casacin en la forma.
Presentado el escrito ante el tribunal a-quo, ste debe efectuar el estudio de
admisibilidad, el que se realizar en cuenta. Este examen comprende los siguientes
puntos:
i.- Si se interpuso dentro del plazo legal de 15 das, y
ii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
De este examen pueden ocurrir dos situaciones:
a).- Que el recurso sea declarado inadmisible sin ms trmite, lo que suceder
si no cumple con alguno de los requisitos sealados (artculo 778 del CPC). En contra
de esta resolucin procede reposicin, dentro de tercero da, fundado en un error de
hecho.
b).- Que el recurso sea declarado admisible, lo que suceder cuando cumpla
los requisitos sealados en el artculo 776 del CPC. En la misma resolucin el tribunal

192

a-quo debe sealar las piezas del expediente que deben compulsarse. El recurrente
tendr el plazo de 5 das, contados desde la notificacin por el estado diario de la
aludida resolucin judicial, para depositar ante el Secretario del tribunal los dineros
para las fotocopias o compulsas. Si el recurrente no cumple con este requisito, se
produce la desercin del recurso sin ms trmite.
Obtenidas las compulsas o fotocopias, el recurrente tiene otra obligacin
procesal, esto es, franquear la remisin del expediente, bajo sancin de tener por no
presentado el recurso, si as lo solicita la parte contraria o bien lo decreta el tribunal
de oficio.

24.13.2.- Tramitacin ante el tribunal ad-quem.

El tribunal ad-quem en esta materia es siempre la Corte Suprema, por ser ste
el nico tribunal que tiene competencia para conocer de este medio de impugnacin.

a).- Certificado de ingreso y comparecencia de las partes.

Elevado el expediente al Mximo Tribunal, su Secretario deber certificar el
ingreso del mismo. Desde esta certificacin las partes tienen el plazo legal para
comparecer ante el tribunal ad-quem. Si el recurrente no comparece se declarar su
desercin, previa certificacin. Sin perjuicio de solicitar su desercin la parte
recurrida. En contra de esta resolucin judicial procede el recurso de reposicin,
dentro de tercero da.

b).- Peticin de conocimiento del recurso por el Pleno de la Corte

Suprema.
Dentro del plazo para comparecer las partes, tanto recurrente como recurrido,
pueden solicitar al Tribunal Supremo que el recurso de casacin en el fondo sea
conocido y resuelto por el Pleno de la Corte. Esta solicitud debe efectuarse por escrito
y utilizando como fundamento que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido
distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (artculo 780
del CPC). Para los efectos de dar cumplimiento a este ltimo requisito debiera
sealarse por la parte solicitante cules son los fallos de nuestro Tribunal Supremo
que contienen las diversas interpretaciones en materias de derecho objeto del recurso
y adjuntarlos a la peticin escrita o, al menos, citarlos con toda precisin.

193

La oportunidad en que la Sala respectiva de la Corte Suprema debe

pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar el examen de admisibilidad del
recurso. Finalmente, en contra de la resolucin que se pronuncia denegando la
peticin de vista del recurso por el Pleno procede el recurso de reposicin, el que debe
ser fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la resolucin (artculo
782 inciso 4 del CPC).

c).- Anlisis de admisibilidad.

El estudio de admisibilidad por el tribunal ad-quem comprende:
i.- Si la sentencia es susceptible de casacin en el fondo.
ii.- Si el recurso se interpuso dentro del plazo legal de 15 das.
iii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
iv.- Si el recurso expresa en qu consiste l o los errores de derecho que
presenta la sentencia recurrida.
v.- Si el recurso seala de qu modo ese error o errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
En esta materia debemos tener presente que en el recurso de casacin en el
fondo no se contempla en el artculo 782 del CPC, como ocurre respecto del recurso de
casacin en la forma en el artculo 781 del mismo cuerpo legal, que si el recurso no
cumple con uno o ms de los requisitos de admisibilidad, pero se estima posible una
casacin de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer los autos en relacin
para poder ejercer esa facultad.
Para el profesor Maturana, esta situacin de ser interpretada en forma literal,
hara prcticamente imposible que pudiere ejercerse la casacin de oficio en el recurso
de casacin en el fondo contemplada en el inciso 2 del artculo 785 del CPC.95

d).- Rechazo del recurso de inmediato por manifiesta falta de fundamento.

No obstante que el recurso rena todos los requisitos de admisibilidad, la Sala
puede rechazar el recurso de inmediato, in limine (en el umbral), si en opinin
unnime de sus integrantes, someramente fundada, estima que adolece de manifiesta
falta de fundamento (artculo 782 inciso 2 del CPC).
Que adolezca de manifiesta falta de fundamento es una cuestin que queda
entregada en forma exclusiva a la Sala de la Corte Suprema, en un anlisis caso a
95

Ob cit., pgina 222.

194

caso. Por lo tanto no puede la parte recurrida hacer solicitud al efecto y la Sala dar
traslado a la recurrente, pues no estamos ante una cuestin incidental dentro del
proceso. En todo caso el legislador ha permitido el recurso de reposicin dentro de
tercero da.
Se trata de una especie de filtro o primera seleccin que debe realizar el rgano
jurisdiccional competente, para eliminar recursos ostensiblemente infundados y no
merecedores de ser tomados en serio, antes de que lleguen al examen de fondo, para el
cual estn reservados aquellos que se presentan con una cierta apariencia de
atendibilidad y con una cierta posibilidad de acogimiento.
La manifiesta

falta

de fundamento significa que, en opinin de los

sentenciadores, no existe el error de derecho en que se apoya el recurso y el ejercicio

de esta facultad coincide con la que les otorga el artculo 772, en concordancia con el
artculo 782 inciso 1, ambos del CPC, para declarar inadmisible este medio de
impugnacin.
En ambos casos se est controlando la misma situacin, cual es la precisin
por parte del recurrente del error de derecho que a su juicio contiene la sentencia
recurrida, el que en opinin unnime de la Sala no tiene fundamento alguno. Son
matices los que diferencian la facultad de declarar inadmisible o rechazar.
Para el profesor Marcos Libedinsky la determinacin del preciso alcance de esta
facultad requiere en forma previa deslindar los conceptos de admisibilidad y
fundabilidad de los recursos procesales. Al efecto cita al tratadista Lino Enrique
Palacio quien seala que un recurso es admisible cuando posibilita el examen de los
agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisin de un pronunciamiento
acerca del fondo o mrito de cuestiones sometidas al conocimiento del rgano
competente. Es, en cambio, fundado cuando en razn de su contenido substancial,
resulta apropiado para la obtencin de una resolucin que reforme, modifique, ample
o anule la resolucin impugnada. De las nociones precedentes, se infiere que el
examen

de

los

requisitos

de

admisibilidad

debe

constituir

una

operacin

necesariamente preliminar con respecto del examen de fundabilidad o estimabilidad, y

que en un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros
descarta, sin ms, la necesidad de un pronunciamiento sobre el mrito del recurso.96
En otras palabras un recurso ser admisible cuando rena los requisitos
formales exigidos por la ley para que pueda tramitarse y resolverse posteriormente y
96

Libedinsky Tschorne, Marcos La Manifiesta Falta de Fundamento en el Recurso de Casacin en el

Fondo, Gaceta Jurdica, ao 1995, N 183, Editorial Jurdica ConoSur Limitada, pginas 8 y 9.

195

ser fundado cuando sus peticiones son acogidas en definitiva, como consecuencia de
que el tribunal acepta la tesis sobre el fondo invocada por el recurrente.
Un recurso puede ser declarado inadmisible al no poder entrar la Corte al
examen del mismo por no cumplir con los requisitos formales de procedencia. Despus
de un anlisis extrnseco, formal el tribunal ad-quem establece que la impugnacin no
es proponible. En cambio, en el caso de motivos infundados, aunque la falta de
fundamento aparezca de manifiesto, al primer golpe de vista para cualquiera, y no
consienta posibilidad de discusin, la Corte debe, sin embargo, entrar siempre al
examen

del fondo de los motivos del recurso, para poder reconocer su falta de

fundamento; en tal hiptesis, por tanto, no puede el recurso ser declarado

inadmisible, pero es rechazado de inmediato en virtud de un examen sumario
permitido por la ley.
En la manifiesta falta de fundamentos, el examen sobre los motivos del
recurso, abre el campo a una investigacin mucho ms amplia de la que se exige para
establecer si el recurso cumple sus condiciones formales. Se sale, por lo tanto, del
mbito del juicio sobre la admisibilidad del arbitrio procesal para entrar en el referente
al mrito del recurso, a discutirse normalmente en audiencia pblica, del modo
ordinario. Es slo en consideracin a la patente, evidente, falta de fundamento de los
motivos que la ley autoriza a la Corte a rechazar el recurso en cuenta.
Atendida la gravedad de la consecuencia jurdica asignada el legislador
resguarda el adecuado uso de la facultad a travs de las siguientes limitaciones:
i.- El rechazo debe ser acordado por la opinin unnime de los miembros de la
Sala respectiva, exigencia poco habitual en nuestra legislacin;
ii.- Que el recurso no slo sea infundado, sino que ello ocurra en forma
manifiesta, vale decir, notoria, evidente, sin la menor duda;
iii.- Que la resolucin desestimatoria sea, a lo menos, someramente fundada,
pudiendo ella ser impugnada por la va de la reposicin; y
iv.- Que esta forma de proceder no es aplicable respecto de los recursos de
casacin en el fondo penal interpuestos en contra de sentencias condenatorias que
apliquen penas privativas de libertad (artculo 535 inciso 2 del C de PP).
En todo caso, el no ejercicio de esta facultad no impide que la Sala respectiva
pueda con posterioridad y luego de la vista del recurso proceder a su rechazo, en cuyo
caso no regir el qurum especial que contempla el legislador cuando la facultad es
ejercida in limine, en la cuenta de admisibilidad.

196

e).- Inclusin de la causa en tabla y vista del recurso.

Declarado admisible el recurso de casacin en el fondo, la Sala respectiva
ordenar traer los autos en relacin, debiendo procederse a su inclusin en tabla.
La vista de la causa se llevar a efecto de acuerdo a lo ya estudiado, pero los
alegatos de las partes pueden extenderse en este recurso hasta 2 horas, prorrogables
por la unidad del tribunal (artculo 783 del CPC).
Adems, el alegato se encuentra restringido a los puntos de derecho que se
hicieron valer en el recurso, prohibindose la lectura de escritos o piezas de los autos,
salvo que el Presidente lo autorice para esclarecer la cuestin debatida (artculo 805
inciso 3 del CPC).
De acuerdo a lo establecido en el artculo 807 inciso 1 del CPC, las partes no
pueden rendir prueba en el recurso de casacin en el fondo.
Por escrito y hasta la vista de la causa las partes pueden acompaar informes
en derecho (artculo 805, incisos 1 y 2, del CPC).
Finalizada la vista la Corte tiene un plazo de 40 das para dictar la sentencia de
casacin (artculo 805 inciso final del CPC).

24.14.- Formas de terminar el recurso de casacin en el fondo.

24.14.1.- Medios anormales.

Los medios anormales directos de trmino del recurso de casacin en el fondo
son los siguientes:
a).- La desercin del recurso por falte de comparecencia.
b).- La desercin del recurso por no acompaar papel para las compulsas.
c).- La desercin del recurso por no haber franqueado la remisin del
expediente.
d).- La declaracin de inadmisibilidad del recurso.
e).- Rechazo in limine del recurso por manifiesta falta de fundamento.
f).- El desistimiento del recurso.
Los medios anormales indirectos de terminacin del recurso de casacin en el
fondo son los que siguen:
a).- El desistimiento de la demanda.
b).- El avenimiento.
c).- La transaccin.

197

d).- La conciliacin.
e).- El abandono del procedimiento.

24.14.2.- El fallo del recurso

Es el modo normal de terminacin de este medio de impugnacin y para
analizarlo debemos distinguir segn si es acogido o rechazado.
a).- La Corte rechaza el recurso. En este caso el expediente deber devolverse
a la Corte de Apelaciones de origen o al tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por rbitros de derecho, tribunales que, a su vez los remitirn al tribunal
de primera instancia para el cumplimiento de la sentencia.

b).- La Corte acoge el recurso. En este caso debe invalidar la sentencia y acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, debe dictar una nueva sentencia que
crea conforme a la ley y al mrito de los hechos del proceso que han sido establecidos
en el fallo recurrido. La primera se llama sentencia de casacin o nulidad, en tanto
que la segunda se denomina sentencia de reemplazo.
En la sentencia de casacin se procede a invalidar la resolucin impugnada,
dejando constancia que el recurso se ha acogido, sealando la infraccin de ley que se
ha cometido, cmo se ha cometido y la forma en que ella ha influido substancialmente
en lo dispositivo del fallo.
Acto continuo debe dictarse la sentencia de reemplazo, en la cual la Corte
Suprema resuelve el asunto controvertido aplicando correctamente la ley, pero
manteniendo las consideraciones de hecho contenidas en la sentencia recurrida. Lo
anterior demuestra que el recurso de casacin en el fondo no slo es un recurso de
nulidad, sino que tambin persigue la modificacin, enmienda o reforma del fallo que
se impugna.
La intangibilidad de los hechos slo se ve alterada en el evento de estimar
vulneradas las leyes reguladoras de la prueba, en cuyo caso habr de realizarse por el
Tribunal de Casacin tanto el juzgamiento de hecho como de derecho, subsanando las
infracciones de ley cometidas por el fallo

recurrido. La modificacin ser total o

parcial segn sea la influencia que la infraccin de ley hubiera tenido, en lo dispositivo
de la sentencia impugnada.

198

En contra de la sentencia de casacin no procede recurso alguno, salvo la

aclaracin, rectificacin o enmienda. Tampoco procede la accin de revisin (artculo
810 N 4 inciso 2 del CPC).

24.15.- Casacin en el fondo de oficio.

Esta institucin se encuentra contemplada en dos artculos del CPC, a saber: el
785 inciso 2 y el 781 inciso 3, por remisin del 782.
Para el profesor Orellana puede ser definida como aquel acto jurdico procesal
de la Corte Suprema que permite invalidar de oficio una sentencia definitiva inapelable
o interlocutoria inapelable, y dictar una sentencia de reemplazo cuando dicha
resolucin haya infringido la ley y esta infraccin influya sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.97
Agrega el mismo autor, que la casacin de fondo de oficio se caracteriza porque
es una manifestacin del principio inquisitivo y slo puede efectuarlo la Corte
Suprema, en Sala o en Pleno. Sus requisitos de procedencia son los que siguen:
a).- Que la Corte est conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no de
otros recursos (artculo 785 del CPC).
b).- Que ese recurso sea declarado inadmisible (artculo 781, por remisin del
artculo 782 del CPC).
c).- Que la sentencia recurrida sea una sentencia definitiva inapelable o
interlocutoria que ponga trmino al juicio inapelable, dictada por una Corte de
Apelaciones o por un tribunal arbitral de derecho de segunda instancia.
d).-

Que

la

sentencia

contenga

una

infraccin

de

ley

que

influya

sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Cumplindose estos requisitos, debe la Corte casar de oficio y en la misma
sentencia de casacin dejar constancia de esta circunstancia y sus motivos, para
luego, acto seguido, pero en forma separada, dictar sentencia de reemplazo.

25.- Recurso de casacin en el fondo en materia penal.

25.1.- Concepto.
El recurso de casacin en el fondo en materia penal es un medio de
impugnacin extraordinario y de derecho estricto que la ley concede a la parte
agraviada, para obtener la invalidacin de una sentencia definitiva inapelable o de una
97

Ob cit., pgina 186.

199

sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin,

tambin inapelable, cuando han sido dictadas con alguno de los vicios establecidos
por la ley y tal infraccin ha influido sustancialmente en la sentencia.
El carcter extraordinario del recurso de casacin en el fondo penal es
coherente con la determinacin de motivos precisos de procedencia del mismo, que
inciden en tipos especficos de resoluciones judiciales. Asimismo, lo es el hecho de que
procede slo una vez que se han agotado los recursos ordinarios que la ley permite
hacer valer contra la resolucin que se impugna.
Como consecuencia de lo anterior, se trata de un recurso de derecho estricto, lo
que significa que las disposiciones legales pertinentes son materia de interpretacin
restrictiva, no pudiendo aplicarse por extensin a casos no previstos por la ley.
La finalidad del recurso de casacin es la defensa de la recta y genuina
aplicacin e interpretacin de la ley, corrigiendo la infraccin de la misma en procura
de una jurisprudencia uniforme.
Por lo tanto, slo el error de derecho autoriza la casacin en el fondo y ste se
produce cuando existe contravencin de la ley, una falsa interpretacin o una falsa
aplicacin de ella. En cambio, el error de hecho no puede ser objeto de este arbitrio
procesal.
La casacin en el fondo no es una nueva instancia, no tiene por objeto
considerar, por ltima vez, todas las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en el
litigio, sino que tiene por objeto examinar solamente la cuestin de derecho, a efecto
de comprobar por el simple estudio del fallo y de la ley, si sta ha sido o no bien
aplicada por el tribunal de ltima instancia. Sin embargo, este principio del exclusivo
examen de derecho y de abstencin respecto de los hechos ha evolucionado
permitiendo discutir en casacin, en determinados casos, la exactitud de las
declaraciones del juzgador acerca de los hechos de la causa. Esta excepcin se
encuentra limitada a la violacin de las leyes reguladoras de la prueba, o sea, cuando
hay una contradiccin entre la prueba legal que consta en el proceso y los hechos que
declara probados la sentencia.

25.2.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso.

Se aplican en esta materia las mismas reglas que en la casacin de fondo en
materia civil, vale decir, slo procede en contra de las sentencias definitivas
inapelables y en contra de las sentencias interlocutorias inapelables cuando pongan
trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.

200

La casacin en el fondo es un examen ltimo que se practica despus de estar

definitivamente terminada la controversia. Es slo un examen crtico de la sentencia.

25.3.- Titular del recurso de casacin en el fondo penal.

De acuerdo al artculo 536 del C de PP pueden interponerlo los que son parte
en el juicio, y los que aun sin haber litigado, sean comprendidos en la sentencia como
terceros civilmente responsables. El actor civil puede deducirlo en cuanto la sentencia
resuelva acerca de sus pretensiones civiles.
En consecuencia existe una ampliacin del titular del recurso en relacin con
la casacin en el fondo civil.

25.4.- Efectos de la interposicin del recurso.

Para determinar los efectos que genera la interposicin del recurso de casacin
respecto de la ejecucin de la sentencia impugnada es preciso distinguir si la decisin
es condenatoria o absolutoria.
Si la sentencia de trmino es condenatoria, no tiene fuerza de cosa juzgada,
mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casacin. Si se interpone este
recurso, mientras penda su conocimiento, la sentencia impugnada queda en suspenso
(artculo 539, incisos 1 y 2 del C de PP).
Tradicionalmente se entiende por sentencia de trmino aquella que pone fin a
la ltima instancia del juicio, en el caso de los litigios penales podr serlo la de
primera instancia, si respecto de ella no se deducen los recursos procedentes y la de
segunda instancia, con ocasin del ejercicio del recurso de apelacin. Como la
casacin no constituye instancia, la sentencia que en ella se dicte no es sentencia de
trmino, sin embargo, la interposicin de dicho recurso suspende la ejecucin de la
sentencia condenatoria, por crimen o simple delito, dictada por el tribunal de la
instancia.
En el procedimiento de faltas el recurso de casacin se encuentra proscrito
(artculo 568 del C de PP).
Si la sentencia de trmino es absolutoria, el recurso de casacin no suspende
su ejecucin, por lo mismo y, en su caso, el procesado ser desde luego puesto en
libertad (artculo 539 inciso final del C de PP).

25.5.- Causales del recurso de casacin en el fondo penal.

201

Este medio de impugnacin se encuentra restringido a causales taxativamente

sealadas por la ley.
Comenta el profesor Waldo Ortzar que el recurso de casacin, en general,
reconoce como razn de ser y motivo nico de su procedencia, la infraccin de ley, y
su finalidad especfica es mantener el respeto de sta y asegurar su exacta
observancia. Sin embargo, las numerosas formas que pueden presentar las
transgresiones de la ley, as como los diversos aspectos que revisten, indujeron al
legislador a determinar los casos en que estas infracciones constituyen motivo
bastante de casacin, con el propsito de resguardar el principio fundamental que
informa el recurso, en orden a su naturaleza excepcional y extraordinaria.98
Agrega el mismo autor que todas las infracciones tipificadas pueden producirse
en diversos momentos de la actividad decisoria, y as tenemos que nuestro C de PP se
ha preocupado de establecer estos momentos y de sealar las resoluciones en que se
manifiestan las infracciones. Se acostumbra a sealar, en el camino que recorre el
juzgador para llegar a la decisin, tres etapas bien conocidas: establecimiento de los
hechos, calificacin jurdica de los mismos y determinacin de las consecuencias
jurdicas que derivan de tales hechos.99
La naturaleza excepcional y extraordinaria del recurso dio origen al sistema de
la enumeracin taxativa de los captulos de casacin. Ella misma le confiere a su
reglamentacin el carcter de derecho estricto.
La doctrina concuerda en que no hay ms causales de casacin en el fondo en
materia penal, fuera de las que enumera perentoriamente el ya citado artculo 546. En
el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia.
A continuacin analizaremos en detalle el artculo 546 del C de PP, estudiando
los errores de derecho especficos que contiene.

25.5.1.- Que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley,

imponga al delincuente una pena ms o menos grave que la designada en ella,
cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participacin que ha cabido
al condenado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen
circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por
fin al fijar la naturaleza y el grado de la pena (artculo 546 N 1 del C de PP).
98

Waldo Ortzar Latapiat Las Causales del Recurso de Casacin en el Fondo en Materia Penal,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1958, pgina 7.
99
Ob cit., pgina 26.

202

Comenta Ortzar que en general esta causal, para todos y cada uno de los
errores que seala, indica como requisitos comunes que haya una imposicin de pena
ms o menos grave que la designada en la ley y que se acepte como buena la
calificacin del delito. Pero, en realidad, estas circunstancias que menciona la ley, no
constituyen requisitos de procedencia de la causal. Si se tomara como exigencia de
esta causal la imposicin de una pena ms o menos grave que la designada en la ley,
no podran invocarse los motivos de casacin por ella sealados en contra de una
sentencia absolutoria, ni tampoco contra una condenatoria para perseguir la
absolucin. Adems, si as fuere, estara totalmente fuera de lugar en esta causal un
error relativo a las eximentes.100
Entonces la causal procede tanto cuando se condena o absuelve en virtud de
los errores que seala, como cuando se aplica una pena ms o menos grave que la
designada en la ley, en razn, tambin, de los errores que seala.
En esta causal la tipificacin del hecho efectuada por el tribunal en la
sentencia definitiva se ajusta a la ley, o sea la labor de encuadre entre el tipo penal y el
hecho concreto es acertada, sin embargo se comete un error de derecho en los
siguientes aspectos del juzgamiento:
a).- Al determinar la participacin del procesado en el delito.
El error que se contempla aqu incide en la calificacin jurdica de los hechos,
pues el error en que se incurra en el establecimiento de los hechos constitutivos de
una participacin es propio de la causal 7.
Sabemos que la participacin punible de un procesado puede ser en calidad de
autor, cmplice o encubridor, en sus diversas modalidades jurdicas; entonces, se
configurar esta causal, por ejemplo, cuando se califique de autor a un imputado que,
de acuerdo a una correcta interpretacin de los hechos acreditados, slo corresponde
que sea calificado como cmplice o encubridor, o cuando es considerado cmplice,
debiendo haber ser sido sindicado como encubridor.
El grado de participacin punible constituye un factor de determinacin de
pena, razn por la cual la calificacin jurdica que se realice en ese sentido incidir,
por regla general, en la intensidad punitiva. En efecto, al autor le corresponde la pena
en abstracto contemplada por el legislador, al cmplice la misma pena rebajada en un
grado y al encubridor, con una rebaja de dos grados.
Se ha discutido si la falta absoluta de participacin en susceptible de ser
encuadrada dentro de esta causal. Para Ortzar esa es precisamente una de las
100

Ob cit., pgina 297.

203

hiptesis que comprende.101 En contrario, numerosas resoluciones de la Corte

Suprema han sealado que la causal idnea para ello es la 7 del artculo 546.
b).- Al calificar los hechos que constituyen circunstancias atenuantes o
agravantes.
Las modificatorias de responsabilidad criminal, de acuerdo a las reglas de
determinacin de las sanciones, implican, segn su nmero y entidad, una mayor o
menor penalidad, por lo mismo el error que se cometa al calificar un hecho como
atenuante o agravante puede producir una distorsin en la consecuencia jurdico
penal.
Aqu tampoco se puede impugnar la existencia de los hechos que constituyen o
impiden configurar una de estas circunstancias; para ello habr que recurrir a la
causal 7.
La determinacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal no est entregada al arbitrio o a la prudencia del juez, sino que el CP seala
categricamente los casos en que debe atenuarse o agravarse la responsabilidad del
procesado. Luego la ley ha sealado los supuestos fcticos que tienen la virtud de
configurar las circunstancias mencionadas, constituyendo, por tanto, su calificacin
una operacin de derecho que debe estar sujeta al control de la Corte de Casacin.
Adems,

debemos

tener

en

cuenta

que

hay

determinadas

modificatorias

improcedentes respecto de determinados delitos.

c).- Al calificar las circunstancias eximentes de responsabilidad.
Las llamadas eximentes de responsabilidad constituyen sendas causales de
justificacin, que excluyen la antijuridicidad (por ejemplo, la legtima defensa y el
estado de necesidad) o causales de exculpacin, que excluyen la culpabilidad (por
ejemplo, la inimputabilidad, la fuerza irresistible o el miedo insuperable).
A diferencia de los casos anteriores, la consecuencia de la consideracin o no
de la eximente no incide nicamente en una mayor o menor pena, sino que es ms
drstica al determinar la existencia o inexistencia de un delito y, por ende, la
aplicacin o no de una pena.
Como ya dijimos, en esta causal, el juicio de tipicidad es correcto, incidiendo el
error en la consideracin de las causales de justificacin o exculpacin.
d).- Al fijar la naturaleza y el grado de la pena.

101

Ob cit., pgina 300.

204

Este error se comete en la ltima operacin de la actividad decisoria, cual es la

de determinacin de la pena en concreto y constituye la esencia de la sentencia penal.
El juicio sobre la pena requiere la suma de todos los elementos que deben concurrir
en la decisin penal (313).
En este caso el error recae en las consecuencias jurdicas del delito, en primer
lugar, en la determinacin de la naturaleza de pena, como si la ley slo establece una
pena pecuniaria y el tribunal aplica al condenado una pena privativa de libertad; y, en
segundo trmino, en la fijacin del grado de la pena, como si la ley establece una pena
de presidio menor en su grado medio y el tribunal le aplica al sentenciado una pena
de presidio menor en su grado mnimo.
En cuanto al titular de esta causal, creemos que puede ser utilizada tanto por
el sentenciado como por la parte querellante.
Respecto de la resolucin impugnada, los vicios recin analizados slo pueden
cometerse en una sentencia definitiva.

25.5.2.- En que la sentencia, haciendo una calificacin equivocada del

delito, aplique la pena en conformidad a esa calificacin (artculo 456 N 2 del C
de PP).
En razn del alcance del numeral precedente, creemos que la causal en
anlisis solo se refiere al juicio de tipicidad, o sea al encuadre que el tribunal debe
realizar entre el tipo penal y los hechos de la causa, determinando un tipo diverso de
aquel previsto por la ley en su correcto alcance. Por ejemplo, si el hecho es calificado
como hurto y en estricto rigor jurdico debi ser considerado como robo con fuerza en
lugar no habitado.
No se trata de un problema de atipicidad, sino de incorrecta tipicidad, pues el
considerar tpico un hecho que no lo es constituye en realidad la causal tercera del
artculo 546 del C de PP.
El efecto jurdico que generar la sentencia que acoja la casacin en el fondo
por esta causal ser la determinacin de una mayor o menor pena que la aplicada en
la sentencia impugnada, en ningn caso la absolucin.
El motivo de casacin en estudio comprende la etapa de desarrollo del hecho
tpico, pudiendo errar el tribunal al momento de determinar si el suceso qued
tentado, frustrado o consumado.

205

Esta causal tambin puede ser utilizada indistintamente por el sentenciado o

por el querellante, y el error de derecho analizado slo puede ser cometido en una
sentencia definitiva condenatoria.

25.5.3.- En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley

penal no considera como tal (artculo 456 N 3 del C de PP).
En este caso el tribunal ha calificado como tpico un hecho que no rene todos
los requisitos de la tipicidad objetiva y subjetiva, donde la nica conclusin vlida es
la atipicidad de esos sucesos, correspondiendo en definitiva la absolucin del
procesado. Como el hecho es lcito no corresponde que el procesado sea condenado.
El tribunal crey encontrar una norma penal que contiene el hecho, pero en
realidad no hay ninguna que lo contenga. El hecho es lcito y el tribunal lo ha
calificado errneamente como delito.
El titular de esta causal es el condenado penal y la resolucin a impugnar ser
necesariamente una sentencia condenatoria.

25.5.4.- En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como

lcito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la
querella (artculo 456 N 4 del C de PP).
Tambin se trata de un error de tipicidad, donde la equivocacin del tribunal
consiste en concluir que el hecho es atpico en circunstancias que la calificacin
ajustada a derecho es la tipicidad de los sucesos.
El juez concluye que no existe norma penal en la cual encuadrar los hechos
acreditados, valorndolos como lcitos, cuando en realidad existe una norma que los
comprende.
La resolucin impugnada puede ser tanto una sentencia definitiva como una
sentencia interlocutoria que ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin,
lo que ocurrir con aquella resolucin que no admita a tramitacin la querella, de
conformidad al artculo 102 inciso 1 del mismo cuerpo legal.
Tambin puede incurrirse en un error de esta naturaleza cuando se sobresee
definitivamente una causa de conformidad a lo establecido en el artculo 408 N 2 del
C de PP, sin embargo tal situacin ha sido considerada expresamente en la causal 6
del artculo 456 del mismo cuerpo legal.

206

El titular del recurso en este caso ser la parte querellante, nico agraviado
con tales decisiones.

25.5.5.- En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran

probados, se haya incurrido en error de derecho al admitir las excepciones
indicadas en los nmeros 2, 4, 5, 6, 7 y 8 del artculo 433; o al aceptar o
rechazar en la sentencia definitiva, las que se hayan alegado en conformidad al
inciso segundo del artculo 434 (artculo 456 N 5 del C de PP).
Son dos los momentos en que se puede configurar esta causal, en primer lugar,
al pronunciarse el tribunal de un modo preliminar, durante el plenario, admitiendo de
las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
i).- La falta de personera del acusador.
ii).- La cosa juzgada.
iii).- El perdn de la parte ofendida.
iv).- La amnista o el indulto.
v).- La prescripcin de la accin penal.
vi).- La falta de autorizacin para procesar, en los casos en que sea necesaria
con arreglo a la Constitucin o a las leyes.
En esta primera hiptesis el tribunal dictar una sentencia interlocutoria.
La segunda situacin, consiste en la aceptacin, en la sentencia definitiva, de
las mismas excepciones, salvo la primera, de conformidad a lo establecido en el
artculo 434 inciso 2 del C de PP.
En ambos casos el recurrente ser siempre el querellante y el reclamo incidir
en la calificacin jurdica de los hechos establecidos.

25.5.6.- En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de

derecho al calificar las circunstancias previstas en los nmeros 2, 4, 5, 6 y 7
del artculo 408 (artculo 456 N 6 del C de PP).
La resolucin a impugnar a travs de esta causal es el respectivo
sobreseimiento definitivo, en el cual el tribunal cometi un error de derecho al calificar
jurdicamente las siguientes circunstancias:
i).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito.
ii).- Cuando el procesado est exento de responsabilidad en conformidad al
artculo 10 del CP o en virtud de otra disposicin legal.

207

iii).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado por

muerte del responsable, amnista, perdn del ofendido y prescripcin de la accin
penal.
iv).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a la
responsabilidad penal.
v).- Cuando el hecho punible de que se trata haya sido materia de un proceso
en que haya recado sentencia firme que afecte al actual procesado.
Se excluyen los sobreseimientos definitivos que tengan como fundamento los
numerales 1 y 3 del artculo 408 del C de PP, a saber: 1 Cuando en el sumario, no
aparezcan presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la
causa; y 2 Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del procesado.

25.5.7.- En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre

que esta infraccin influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia
(artculo 456 N 7 del C de PP).
El error de derecho se produce en este caso al momento de realizar el
juzgamiento de los hechos, al establecerlos en la sentencia; no slo del hecho principal
sino de las circunstancias del mismo, no slo respecto del hecho punible, sino
tambin de la participacin.
Para Ortzar el establecimiento de cualquier hecho con violacin de las leyes
reguladoras de la prueba e influencia substancial en lo dispositivo del fallo puede ser
corregido por esta causal 7. Y esto se refiere no slo al aspecto positivo sino tambin
al negativo, de manera que la exclusin de un hecho o de una circunstancia vale tanto
como la declaracin expresa de la no existencia del hecho o la circunstancia excluida
de la declaracin, y como la afirmacin categrica o subentendida de un hecho o
circunstancia no probados.102
En cuanto el recurso de casacin en el fondo se dirija contra la decisin civil
de la sentencia, regir lo dispuesto en el artculo 767 del CPC.

25.6.- Influencia substancial en lo dispositivo del fallo.

Como ya lo indicamos, en general, para que proceda el recurso de casacin en
el fondo no slo es necesario que haya infraccin de ley, sino que es preciso, tambin,
que sta influya substancialmente en lo dispositivo del fallo (artculo 767 del CPC).

102

Ob cit., pgina 113.

208

Se ha resuelto por nuestra jurisprudencia que concurre este requisito cuando

la infraccin de que se trata determina, de un modo directo y preciso, la resolucin en
un sentido diverso a aquel en que se hubiere pronunciado al no haberse incurrido en
ella. Se precisa, entonces, que la infraccin sea la causa nica del sentido de la
resolucin.
Cometa el profesor Ortzar que en materia penal, al sealar el C de PP las
causales de casacin en el fondo, lo ha hecho precisando la infraccin e indicando de
inmediato el resultado que debe producir en la decisin, esto es, ha sealado, la
misma ley, cul debe ser la influencia que ha de producir la infraccin en el fallo para
autorizar el recurso, o sea para constituir una causal del mismo.103
Agrega el mismo autor, que lo primero que se debe examinar al intentar un
recurso, es el resultado de la infraccin que supone el agraviado; si este resultado
figura en una causal, ya se puede contar con ella. En trminos generales, la influencia
substancial en el fallo impugnado se revela porque se conden, absolvi o se sobresey
injustamente, o porque se aplic una pena distinta de la prevista en la ley, todo ello a
consecuencia de una infraccin de ley o error de derecho.
Las situaciones posibles son las siguientes:
a).- Se conden injustamente al acusado, o sea, debi absolverse.
Permiten recurrir por este motivo o exigen esta influencia las causales 1, 3,
5, segunda parte, y 7.
Para Ortzar, en la causal 1 pueden darse dos hiptesis en este sentido: en
primer

lugar,

al

no

estimar

concurrente

una

circunstancia

eximente

de

responsabilidad frente a hechos que legalmente la constituyan; y, en segundo lugar,

cuando se comete error al calificar como participacin penada por la ley, hechos que
legalmente no la constituyen.104
Sin embargo, podemos encontrar jurisprudencia abundante de la Sala Penal de
la Corte Suprema que resuelve que el error en la participacin, que ha determinado
una condena injusta se subsume en la causal 7.
En la causal 3 la influencia est sealada en la misma, vale decir, la
imposicin de la pena, cualquiera que sea. En esta situacin la influencia es sencilla y
evidente: de no existir la infraccin la sentencia no hubiera condenado, sino absuelto.
En la causal 5, segunda parte, la infraccin debe producir el resultado
necesario y preciso de que en virtud de ella se rechace en la sentencia definitiva un
103
104

Ob cit., pgina 176.

Ob cit., pgina 177.

209

artculo previo que se hubiere promovido como excepcin o defensa de fondo. Si la

infraccin que se denuncia no hubiere sido la causa determinante de este rechazo y
ste pudiera subsistir no obstante la correccin de la infraccin, tal infraccin no
ejerce influencia substancial. Pero si al no mediar la infraccin, necesariamente debi
acogerse el artculo y absolver, entonces hay influencia substancial.
La causal 7 revela su influencia en una condena injusta, cuando sta se
hubiere pronunciado basndose esencialmente en la prueba que pretende desvirtuar
el recurso, de manera que, sin ella, esta condena no habra podido pronunciarse. Si la
violacin de las leyes reguladoras de la prueba no condujo necesariamente a la
sentencia condenatoria y sta pudo haberse basado en otros hechos legalmente
probados en el proceso, entonces dicha violacin no produjo influencia substancial en
este sentido. Lo mismo sucede en el caso que la violacin consista en no dar por
probados ciertos hechos cuando stos no hubieren sido capaces de hacer variar el
fallo en el sentido de provocar uno absolutorio.
b).- Se absolvi injustamente.
Permiten recurrir contra una sentencia absolutoria dictada con infraccin de
ley las causales 1, 4, primera parte, 5, segunda parte, y 7.
En estos casos la influencia de la infraccin debe ser tal que, a no mediar dicha
infraccin, esta sentencia necesariamente debi ser condenatoria.
En la causal 1 el error se comete al calificar los hechos como circunstancias
eximentes; y los que se cometan al no calificar los hechos pertinentes como una
participacin penada por la ley.
En cuanto a las eximentes, la influencia de la infraccin ha de manifestarse en
que ella necesariamente provoc la absolucin; sin ella el acusado habra sido
condenado. Si por cualquier motivo, aunque no hubiere existido la infraccin se
pudiere mantener en pie la eximente y provocar la absolucin, la infraccin carecera
de influencia sustancial en la decisin penal.
En la causal 4 la influencia de la infraccin es nica y evidente, ha conducido
a calificar como hecho lcito un delito, de manera que, si no se hubiere incurrido en
ella, la sentencia debi ser condenatoria.
En la causal 5, segunda parte, la infraccin debe determinar, necesariamente,
la admisin de dicha excepcin, de tal manera que de no existir, la sentencia
forzosamente debi ser condenatoria.

210

En la causal 7 hay influencia sustancial cuando la absolucin se hubiere

basado exclusivamente en hechos que legalmente no estaban probados o en la no
estimacin de hechos que estaban probados legalmente.
c).- Se sobresey injustamente.
Se puede recurrir contra un sobreseimiento definitivo no ajustado a derecho
por la causal 6 del artculo 546. La influencia de la infraccin cometida al calificar las
causales de los nmeros 2, 4, 5, 6 y 7 del artculo 408 del C de PP, ha de ser
precisamente la de que se libre el sobreseimiento. Si no mediara la infraccin precisa
que se denuncia, el sobreseimiento no podra haberse decretado legalmente por
ningn otro motivo.
Tambin se puede recurrir contra el sobreseimiento por la causal 5, primera
parte, cuando se hubieren admitido los artculos de previo y especial pronunciamiento
de los nmeros 4, 5, 6 y 7 del artculo 433 del C de PP, de conformidad con el
artculo 441 del mismo cuerpo legal, que ordena en esos casos el sobreseimiento
definitivo. En estos casos, para que la infraccin tenga influencia substancial, ha de
ser determinante, por s sola, de la admisin de los referidos artculos.
d).- Se aplic una pena distinta de la prevista por la ley.
Permiten recurrir contra la sentencia que impone una pena distinta de la
designada por la ley las causales 1, 2 y 7. En todos estos casos la influencia
sustancial de la infraccin se revela en que ella, a travs de los motivos que designan
estas causales, ha conducido necesariamente a imponer una pena distinta de la
sealada por la ley, ya sea en su naturaleza o cuanta. En esto solo se revela la
influencia, considerando las facultades discrecionales que tienen los jueces para
imponer la pena. Si, a no mediar la infraccin, por aplicacin de otras disposiciones
legales correctamente entendidas y no atacadas por el recurso hubiere de imponerse
igual pena, esta infraccin no ha ejercido influencia substancial en lo dispositivo del
fallo. Debe entenderse por igual pena aquella que puede oscilar dentro de los lmites
de la extensin que legalmente pudieron recorrer discrecionalmente los jueces del
fondo.
La influencia forzosa en la penalidad que consagran estas causales parecen
una limitacin o restriccin

que hizo el artculo 546 a la exigencia general de la

influencia en lo dispositivo del fallo. La jurisprudencia ha entendido siempre que esta

influencia substancial en dichas causales slo debe manifestarse en el rgimen de la

211

pena, o sea, que influencia substancial en lo dispositivo, para ellas, es influencia en la

pena.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la parte resolutiva impone la pena
como consecuencia de los delitos, adems el juicio sobre la pena importa un juicio
sobre la participacin de los procesados, sobre las circunstancias que acompaaron a
esa participacin o que concurrieron en los hechos. Todo ello forma parte de lo
dispositivo.

25.7.- Planteamiento del recurso.

En razn del carcter extraordinario y de derecho estricto del recurso de
casacin en el fondo penal, el escrito que lo contiene debe ser cuidadosamente
confeccionado.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que, una vez interpuesto este
arbitrio procesal, no puede hacerse en l variacin de ningn gnero. De modo que,
aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya
podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y
forma (artculo 774 del CPC).
Siguiendo a Ortzar distinguiremos en la formulacin del recurso tres
situaciones: cuando hay error en el establecimiento de los hechos; en la calificacin
jurdica de los mismos; o en la determinacin de sus consecuencias.105

25.7.1.- Error en el establecimiento de los hechos.

Esta situacin se relaciona con la causal 7 del artculo 546 del C de PP.
La primera y fundamental obligacin del juzgador es la de establecer el suceso
material objeto del juicio. Sobre tales hechos se efecta la calificacin jurdica.
En la llamada cuestin de hecho se comprende todo lo que se refiere a la
declaracin material y a la valoracin del hecho que queda a la libre conviccin del
juzgador, y no solo del hecho principal, sino de las circunstancias del mismo.
Al grado de casacin deben llegar los hechos total y definitivamente
establecidos, y deben constar en la sentencia; cualquiera omisin de sta al respecto
debi haber sido salvada antes. Para el recurso de casacin en el fondo, salvo el caso
de violacin de las leyes reguladoras de la prueba, la nica realidad fctica es la que
establece la sentencia, slo los hechos que ella da por probados pueden ser

105

Ob cit., pginas 190 y siguientes.

212

considerados por el Tribunal de Casacin para determinar si hubo error de derecho en

su calificacin o en la fijacin de sus consecuencias jurdicas.
En este caso el recurso debe desarrollarse sobre la base de los hechos fijados
en la sentencia, de su calificacin y de las consecuencias jurdicas que haya
determinado. A continuacin, el recurrente debe expresar qu hechos no estn
probados legalmente y que la sentencia los tuvo por tales, o qu hechos estn
probados legalmente y no fueron considerados as por la sentencia, con infraccin de
ley en ambas hiptesis. En uno y otro caso se expresarn las leyes que han sido
infringidas y la forma en que se produjo la infraccin. Se expondr cmo en virtud de
la infraccin se establecieron los hechos cuya realidad procesal se impugna, o no se
consideraron aquellos cuya realidad procesal se afirma. Se expondr la calificacin y
consecuencias jurdicas subsiguientes, hasta llegar a la decisin. Se opondr la
apreciacin de las leyes que se estima correcta con la correspondiente exclusin de los
hechos no probados considerados por la sentencia, o inclusin de aquellos que sta no
consider probados; se seguir la verdadera situacin fctica que configuran estos
hechos; sus correspondientes calificacin y consecuencias jurdicas y se llegar al
resultado que debi tener la sentencia, a no mediar la infraccin. Comparando este
resultado con el de la sentencia se tendr la medida de cmo la infraccin influy en lo
dispositivo. La manera en que se ejerci esta influencia estar ya demostrada al
examinar el desarrollo de la infraccin para llegar a la decisin que se estima errnea.

25.7.2.- Error en la calificacin.

Si el error de la sentencia penal se encuentra en la calificacin jurdica,
entonces el recurrente debe analizar el proceso de subsuncin, exponiendo los
defectos que se le atribuyen, con indicacin de la ley o leyes cuya infraccin provoca
dicho error y la forma en que fueron infringidas (contravencin formal, falsa aplicacin
o errnea interpretacin), configurando una determinada causal de casacin.
Se opone la correcta inteligencia de las leyes, en concepto del recurrente, y la
acertada calificacin consecuente, poniendo de manifiesto la manera como la
infraccin influye en lo dispositivo del fallo, siguiendo la trayectoria de la infraccin
hasta ste, determinando las consecuencias jurdicas de ambas calificaciones y
comparando el resultado que, conforme a derecho, deben provocar una y otra.

25.7.3.- Error en las consecuencias jurdicas.

213

Si la infraccin que se denuncia se ha cometido al fijar las consecuencias

jurdicas de los hechos, despus de la relacin de stos se expondr la calificacin
aceptada. Se pasar en seguida a examinar las consecuencias jurdicas fijadas por la
sentencia; se expresarn los defectos de que adolecen, precisando la ley o leyes
infringidas, la forma cmo se infringieron, y, consecuencialmente, se llegar al
resultado de la sentencia en su parte dispositiva. Se opondr la correcta apreciacin
de las leyes y se determinarn las consecuencias jurdicas vlidas que ellas imponen,
atendidos los hechos y su calificacin, y se establecer el sentido final que debi tener
la resolucin. Comparando este resultado y el de la sentencia, se observar la
influencia que ejerci la infraccin en lo dispositivo. En cuanto a la manera cmo se
ejerci esta influencia, ya estar expresada al desarrollar la trayectoria de la
infraccin, a travs de la fijacin de las consecuencias jurdicas hecha por la
sentencia, para llegar al resultado de sta, ya examinado.

25.7.4.- Alegacin de dos o ms causales.

Como se ha visto, las infracciones deben alegarse configurando el vicio que
describa alguna causal que autorice el recurso, sealando cmo se han producido,
cmo han configurado el vicio y la manera cmo ha influido en lo dispositivo del fallo.
Cuando se alega una infraccin o un grupo de infracciones de ley que
configuran un solo vicio de casacin, el planteamiento del recurso es relativamente
sencillo. Pero cuando se alegan varias infracciones o varios grupos de ellas que dan
lugar a otros tantos vicios de casacin, el planteamiento del recurso es ms
complicado.
a).- Se alega una infraccin o un grupo de infracciones.
En el primer caso se debe precisar la infraccin de ley por s sola, con relacin
al vicio que produce en la sentencia; se dir, por ejemplo, la infraccin de tal precepto
de ley (precisando en qu consiste la infraccin) importan un error en la calificacin
del delito. Se infringi este precepto al atribuirle un alcance que legalmente no tiene, o
al aplicarlo a un caso para el cual no est previsto o al dejarlo de aplicar para el caso
que est llamado a regir; esta infraccin conduce a una calificacin distinta de la que
impone la correcta apreciacin o aplicacin del precepto infringido. Este vicio
encuadra en la causal correspondiente (la 2 en el ejemplo propuesto) y lleva a calificar
un determinado delito como otro distinto. La penalidad que impuso la sentencia a

214

consecuencia del vicio o error que se denuncia, es la que corresponde a la mala

calificacin. La verdadera calificacin impone la aplicacin de tal pena.
Si se trata de un grupo de infracciones, o sea, la infraccin de varios preceptos
de ley, que conducen todas ellas a una errnea calificacin del delito, por ejemplo, se
las examinar y expondr todas ellas en conjunto, precisando s, para cada una, en
qu consisti la infraccin, esto es, cmo se infringi cada uno de los preceptos; se
examinar el alcance correcto de cada uno de ellos, para sentar en conjunto la
interpretacin que debe desprenderse de su correcta apreciacin o aplicacin. Se
examinar como todos ellos, infringidos, dieron lugar a la mala calificacin, y se
opondr la correcta. Se seguir la consecuencia de la mala calificacin en la penalidad
y se la comparar con la que debe producir la calificacin acertada.
b).- Se alegan dos o ms infracciones o grupo de stas.
Cuando se trata de denunciar dos o ms infracciones o grupos de infracciones,
que configuran otras tantas causales, hay que observar para cada infraccin o grupo
de infracciones el planteamiento recin sealado. Sin embargo, hay que examinar,
ante todo, si es posible invocar dos o ms causales. En general, ello es perfectamente
posible, se pueden denunciar tantas infracciones o vicios como los tenga la sentencia:
no hay ningn inconveniente legal que lo impida, pero hay que ver en qu forma han
de alegarse las causales para que puedan ser debidamente consideradas.106
Si las causales son compatibles no hay inconveniente, debiendo alegar todas
las infracciones. Por ejemplo, si una sentencia ha cometido un error de derecho al no
estimar probados todos o algunos de los hechos que configuran una atenuante (causal
7) y tambin al fijar la naturaleza y grado de la pena (causal 1) y el recurso slo ha
denunciado el error que importa la violacin de las leyes reguladoras de la prueba y
persigue que se considere la atenuante, la rebaja en la pena que sta importa se har
en atencin a la pena impuesta por la sentencia recurrida, porque esta parte del fallo
no ha sido afectada por el recurso.
De aqu la necesidad de denunciar todas las infracciones de ley que contenga el
fallo; claro est que habr algunas que por su entidad acarrean la nulidad de toda la
sentencia o gran parte de ella; en estos casos podra bastar con denunciar la o las de
mayor entidad.
El problema se presenta cuando las causales alegadas son incompatibles
entre s. No pueden alegarse simultneamente y parece ilgico hacerlo en forma

106

Ortzar, ob cit., pginas 200 a 208.

215

subsidiaria; las infracciones o vicios existen en la sentencia o no, pero no puede estar
subordinada la efectividad de unos a la existencia o inexistencia de otros.
Son incompatibles aquellas causales que pretenden revelar vicios que no
pueden darse simultneamente en la sentencia. Por ejemplo, las causales 2 y 3,
pues no puede afirmarse, a un tiempo, que la sentencia califique como delito un hecho
lcito y que equivoque la calificacin del delito especfico. Si se sostiene, por una parte,
que los hechos no configuran ningn delito, no se puede sostener al mismo tiempo
que esos mismos hechos no constituyen el delito que estima la sentencia, sino otro.
No es posible, tampoco, en tal caso, invocar una causal como subsidiaria de la
otra. Los hechos son delitos o no lo son. No cabe sostener otra alternativa. Asimismo,
si se sostiene que los hechos configuran un delito distinto del que califica la sentencia,
no se puede pretender, adems, que tales hechos no configuran ningn delito.
Adems, las causales pueden llegar a ser incompatibles o contradictorias por la
forma en que se les proponga. Si se pretende apoyar dos o ms causales en una
misma infraccin o grupo de infracciones, entonces, al dar a unas mismas
infracciones desarrollos y resultados diferentes pues debern servir para configurar
vicios distintos, sern contradictorios sus planteamientos y se destruirn unos a
otros.
Cuando existan varias infracciones o grupos de infracciones, no se ve
inconveniente para plantearlas simultneamente, esto es, afirmando la existencia de
todas ellas, que dan origen a varios vicios contemplados en diversas causales. Eso s,
que debern ser propuestas y examinadas por el tribunal en un orden lgico,
comenzando por aquella que tenga la virtud de destruir toda la construccin posterior
de la sentencia.
Entonces causales incompatibles son aquellas que representan formas e
influencia divergentes, referidas a una misma infraccin o grupo de infracciones,
razn por la cual estas ltimas slo pueden encuadrar en una o en otra causal, segn
la apreciacin del recurrente; pero no en dos o ms, porque sus formas y resultados se
anulan recprocamente al ser contradictorios.
Cuando varias causales, cuyos vicios puedan darse simultneamente en la
sentencia, cualesquiera que sean, son referidas a distintas infracciones o grupos de
ellas, tal incompatibilidad desaparece porque sus planteamientos son diferentes o
independientes y pueden sostenerse o subsistir por s mismos. En este caso se impone
una subsidiariedad de proposicin y examen. Si bien esta subsidiariedad parece no
cuadrar con los principios del recurso, ya que importara una duda acerca de los

216

motivos invocados, no hay razones legales precisas para rechazarla, y aporta, s, su

aceptacin, la conveniencia de proporcionar al Tribunal de Casacin todos los
elementos necesarios para juzgar sobre la correcta aplicacin de la ley.
Entre las causales hay algunas que, por afectar a las primeras etapas de la
decisin o a los presupuestos primarios de sta, de aceptarse hacen inoficiosa la
consideracin de otras que concurren en etapas ms avanzadas de la decisin o en
presupuestos ms limitados de la misma, etapas y presupuestos que deben
desaparecer para dar lugar a otros que se construyen sobre la base de la correccin
que impongan las primeras.
Se invoca, por ejemplo, la causal 3, afirmando que los hechos no son
constitutivos de delito, por lo que la sentencia debi absolver, no obstante conden, y
en conformidad a la calificacin que hizo de los hechos, adems, aplic mal la pena
incurriendo en error de derecho al fijar la naturaleza y el grado de la misma. Existe un
vicio en este ltimo sentido que configura la causal 1; tambin puede invocarse esta
causal, aunque parece incompatible con la primera, porque si no hay delito no puede
haber

pena;

pero,

dndose

los

vicios

en

la

sentencia,

pueden

plantearse

separadamente. Una necesaria subsidiariedad se impone respecto de esta ltima

causal invocada, pero ella no dice relacin con su existencia, porque las infracciones
existen, sino con su planteamiento y discusin. Si se acoge la causal 3 y se declara
que los hechos no son constitutivos de delito, toda la construccin de la sentencia,
posterior a esta calificacin, cae por tierra y no habr necesidad de investigar otros
vicios.
Existiendo las infracciones, pueden denunciarse todas ellas, siempre que esas
distintas infracciones configuren diversas causales; por el contrario, si se pretende
configurar diversas causales

sobre la base de unas mismas infracciones, entonces

hay incompatibilidad de existencia y de planteamiento.

Cuando se invoca ms de una causal, su estudio y decisin deben regirse por
un orden lgico, atendiendo, primeramente a aquellas que afecten la totalidad o mayor
parte de la sentencia recurrida. As, debe considerarse primeramente aquella causal
que dice relacin con el establecimiento de los hechos, despus las relativas a la
calificacin jurdica de los mismos y por ltimo aquellas que incidan en la
determinacin de las consecuencias jurdicas de los hechos establecidos y calificados.
Este orden puede variar atendiendo a la mayor o menor extensin de los vicios. De
este modo, un error en el establecimiento de los hechos constitutivos de atenuantes o
agravantes tiene menor extensin e influencia en la decisin total que un error relativo

217

a la calificacin del delito. Habr de atenderse a los errores que tengan una influencia
ms amplia en la decisin.
No obstante lo concluido precedentemente, la Corte Suprema ha resuelto en
repetidas ocasiones que la invocacin, con el carcter de subsidiaria, de una causal de
casacin la hace, desde luego, improcedente, porque los requisitos formales de este
recurso no se concilian con la formulacin condicional de los motivos de casacin que
pudieran servirle de base. Se exige una interposicin cierta, categrica y precisa, sin
dubitaciones, ni evasivas hipotticas.

25.8.- Tramitacin del recurso de casacin en el fondo penal.

25.8.1.- Tramitacin ante el tribunal a-quo.

Presentado el escrito ante el tribunal a-quo, ste debe efectuar el estudio de
admisibilidad, el que se realizar en cuenta. Este examen comprende los siguientes
puntos:
i.- Si se interpuso dentro del plazo legal de 15 das, y
ii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
De este examen pueden ocurrir dos situaciones:
a).- Que el recurso sea declarado inadmisible sin ms trmite, lo que suceder
si no cumple con alguno de los requisitos sealados (artculo 778 del CPC). En contra
de esta resolucin procede reposicin, dentro de tercero da, fundado en un error de
hecho.
b).- Que el recurso sea declarado admisible, lo que suceder cuando cumpla
los requisitos sealados en el artculo 776 inciso 1 del CPC. En este evento,
corresponde al tribunal a-quo remitir el expediente al tribunal ad-quem, quedando
liberado el recurrente de las obligaciones de consignar dinero para compulsas y
franquear la remisin del proceso a la Corte Suprema (artculo 540 del C de PP).

25.8.2.- Tramitacin ante el tribunal ad-quem.

Como ya sealamos precedentemente, el tribunal ad-quem en esta materia es
siempre la Corte Suprema, por ser ste el nico tribunal que tiene competencia para
conocer de este medio de impugnacin.
Los trmites ante el tribunal ad-quem son los siguientes:

218

a).- Certificado de ingreso y comparecencia de las partes.

Elevado el expediente al Mximo Tribunal, su Secretario deber certificar el
ingreso del mismo. A diferencia de la casacin civil, en materia penal el recurso se ver
sin esperar la comparecencia de las partes, razn por la cual no tiene aplicacin la
sancin de desercin por no comparecencia (artculo 63 inciso 1 del C de PP).
La nica sancin por la incomparecencia de las partes consiste en que las
resoluciones que se dicten producirn sus efectos desde que se pronuncien, sin
esperar su notificacin (artculo 63 inciso 2 del C de PP).

b).- Peticin de conocimiento del recurso por el Pleno de la Corte

Suprema.
Al igual que en la casacin de fondo civil, dentro del plazo para comparecer las
partes, tanto recurrente como recurrido, pueden solicitar al Tribunal Supremo que el
recurso de casacin en el fondo sea conocido y resuelto por el Pleno de la Corte. Esta
solicitud debe efectuarse por escrito y utilizando como fundamento que la Corte
Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del recurso (artculo 780 del CPC, en relacin al artculo 535 inciso 1
del C de PP)). Para los efectos de dar cumplimiento a este ltimo requisito debiera
sealarse por la parte solicitante cules son los fallos de nuestro Tribunal Supremo
que contienen las diversas interpretaciones en materias de derecho objeto del recurso
y adjuntarlos a la peticin escrita o, al menos, citarlos con toda precisin.
La oportunidad en que la Sala respectiva de la Corte Suprema debe
pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar el examen de admisibilidad del
recurso. Finalmente, en contra de la resolucin que se pronuncia denegando la
peticin de vista del recurso por el Pleno procede el recurso de reposicin, el que debe
ser fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la resolucin (artculo
782 inciso 4 del CPC).

c).- Anlisis de admisibilidad.

El estudio de admisibilidad por el tribunal ad-quem (Sala Penal de la Corte
Suprema) se efecta en cuenta y comprende los siguientes aspectos:
i.- Si la sentencia es susceptible de casacin en el fondo.
ii.- Si el recurso se interpuso dentro del plazo legal de 15 das.

219

iii.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la

profesin.
iv.- Si el recurso expresa en qu consiste l o los errores de derecho que
presenta la sentencia recurrida, encuadrndolos en alguna de las causales taxativas
del artculo 546 del C de PP.
El recurrente debe invocar la causal precisa que contempla el vicio, una cita
genrica del artculo 546 no basta, porque comprendiendo diversos vicios o errores
diferentes y hasta de distinta naturaleza, se hace necesario precisar absolutamente el
vicio que se dice cometido por la sentencia. Si el numeral invocado contiene dos o ms
motivos de casacin, debe indicarse circunstanciadamente cul es el que se denuncia.
Adems, el recurrente debe desarrollar la infraccin, describiendo el vicio
completamente, individualizndolo perfectamente. Obviamente, los hechos en que se
hace consistir la infraccin deben coincidir con la causal invocada.
Comenta Ortzar que el cumplimiento de este requisito de vincular la
infraccin con la causal precisa del artculo 546 tiene, desde luego, gran importancia,
pues si la infraccin encuadra en una causal diferente de la invocada, aunque el
tribunal la advierta, no puede casar la sentencia.107
v.- Si el recurso seala de qu modo ese error o errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Si el recurrente omite alguno de estos requisitos su recurso ser declarado
inadmisible (artculo 782 del CPC). En contra de esta resolucin se puede deducir el
recurso de reposicin, el que debe ser fundado e interpuesto en el plazo de tres das
(artculo 781 inciso final del CPC).
Por el contrario, si el recurso cumple con tales exigencias el tribunal ad-quem
lo admitir a tramitacin, dictando el decreto en relacin.

d).- Rechazo del recurso de inmediato por manifiesta falta de fundamento.

No obstante que el recurso rena todos los requisitos de admisibilidad, la Sala
Penal de nuestro Mximo Tribunal puede rechazar el recurso de inmediato, in limine
(en el umbral), si en opinin unnime de sus integrantes, someramente fundada,
estima que adolece de manifiesta falta de fundamento (artculo 782 inciso 2 del CPC).
Esta facultad no rige si se trata de recursos interpuestos contra sentencias
condenatorias que apliquen penas privativas de libertad (artculo 535 inciso 2 del C
de PP).
107

Ob cit., pginas 162 y 163.

220

e).- Inclusin de la causa en tabla y vista del recurso.

Declarado admisible el recurso de casacin en el fondo, la Sala Penal ordenar
traer los autos en relacin, debiendo procederse a su inclusin en tabla.
La vista de la causa se llevar a efecto de acuerdo a lo ya estudiado, pero los
alegatos de las partes pueden extenderse en este recurso hasta 2 horas, prorrogables
por la unidad del tribunal (artculo 783 del CPC).
Adems, el alegato se encuentra restringido a los puntos de derecho que se
hicieron valer en el recurso, prohibindose la lectura de escritos o piezas de los autos,
salvo que el Presidente lo autorice para esclarecer la cuestin debatida (artculo 805
inciso 3 del CPC).
De acuerdo a lo establecido en el artculo 807 inciso 1 del CPC, las partes no
pueden rendir prueba en el recurso de casacin en el fondo.
Por escrito y hasta la vista de la causa las partes pueden acompaar informes
en derecho (artculo 805, incisos 1 y 2, del CPC).
Finalizada la vista la Sala Penal de la Corte tiene un plazo de 20 das para
dictar la sentencia (artculo 547 del C de PP).

25.9.- Formas de terminar el recurso de casacin en el fondo.

25.9.1.- Medios anormales.

Los medios anormales directos de trmino del recurso de casacin en el fondo
son los siguientes:
a).- La declaracin de inadmisibilidad del recurso.
b).- Rechazo in limine del recurso por manifiesta falta de fundamento, cuando
proceda.
c).- El desistimiento del recurso.

25.9.2.- Medio normal. El fallo del recurso

La sentencia de casacin es el modo normal de terminacin de este arbitrio
procesal y para analizarlo debemos distinguir segn si es acogido o rechazado.
a).- La Corte rechaza el recurso. En este caso el expediente deber devolverse
a la Corte de Apelaciones de origen, tribunal que, a su vez lo remitir al tribunal de
primera instancia para el cumplimiento de la sentencia.

221

b).- La Corte acoge el recurso. En este caso la sentencia de casacin debe

exponer los fundamentos que le sirven de base, la decisin de las diversas cuestiones
controvertidas y la declaracin explcita de que la sentencia es nula (artculo 547 del C
de PP). A continuacin y por separado la Corte Suprema debe dictar la sentencia de
reemplazo que crea conforme a la ley y al mrito de los hechos (artculos 535 inciso 1
del C de PP y 785 inciso 1 del CPC).
En la casacin de fondo penal opera la institucin de la reformatio in peius o
reforma en perjuicio, en cuya virtud si la Corte Suprema acoge el recurso deducido en
inters del condenado, puede aplicar a ste, como consecuencia de la causal acogida y
dentro de los lmites que la ley autoriza, una pena ms severa que la impuesta por la
sentencia invalidada (artculo 548 inciso 1 del C de PP).
Ahora, si slo uno de entre varios procesados ha entablado el recurso, la nueva
sentencia aprovechar a los dems en lo que les sea favorable, siempre que se
encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables los motivos
alegados para declarar la casacin de la sentencia (artculo 548 inciso 2 del C de PP).
Finalmente, notificada a las partes la sentencia, el proceso ser devuelto a la
Corte de Apelaciones dentro de segundo da. El fallo de la Corte Suprema y el de la
Corte de Apelaciones sern publicados en la Gaceta de los Tribunales, actualmente
corresponde a la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de
los Tribunales (artculo 549 del C de PP).

25.10.- La casacin en el fondo de oficio.

En materia penal es perfectamente aplicable, en rezn de lo dispuesto en el
artculo 535 inciso 1 del C de PP, la casacin en el fondo de oficio regulada en el
artculo 785 inciso 2 del CPC, en cuya virtud en los casos en que se deseche el
recurso de casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, la Corte podr
invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley
(causales

del

artculo

546

del

de

PP)

esta

infraccin

haya

influido

substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

222

CAPITULO V: EL RECURSO DE NULIDAD.

26.- Reglas generales en materia de recursos procesales en el nuevo

sistema procesal penal.
Los recursos en materia penal estn regidos por reglas especiales relativas a
cada uno de ellos, que estn contenidas en el Libro Tercero del CPP. El Ttulo II de
dicho Libro contiene las reglas especiales relativas al recurso de reposicin, el Ttulo
III, las reglas relativas al recurso de apelacin y el Ttulo IV, las relativas al recurso de
nulidad. Se aplican supletoriamente a todos ellos las disposiciones generales sobre
recursos contenidas en el Ttulo I. Supletoriamente a las anteriores, se le aplican
tambin, por remisin del artculo 361 del CPP las reglas sobre el juicio oral
contenidas en el Ttulo III del Libro Segundo del mismo cuerpo legal.
La decisin legislativa de contemplar disposiciones generales aplicables a todos
los recursos y de resolver la aplicacin supletoria de las normas del juicio oral, tuvo
por finalidad evitar la aplicacin supletoria de las reglas de procedimiento que regulan
las vistas de las causas en materia civil.108
Afirma Julin Lpez109 que aunque lo anterior se logr, en gran medida,
ocasionalmente se producen vacos menores que deben ser llenados mediante la
aplicacin del artculo 52 del CPP, que nos reenva a las normas comunes a todo
procedimiento contempladas en el Libro Primero del CPC. Agrega que esta aplicacin
supletoria debe ser cuidadosa porque no puede autorizar al intrprete para soslayar la
aplicacin preferente de las reglas del juicio oral.
Para el profesor Gonzalo Cortez el estudio de los medios de impugnacin en el
proceso penal presenta una importante diferencia con lo que ocurre en el proceso civil
en cuanto a que su insercin obedece a un imperativo constitucional directo. En
efecto, aun cuando respecto del proceso civil pudiera discurrirse acerca de si el
derecho al recurso integra la garanta constitucional del debido proceso, respecto del
proceso penal una interpretacin armnica de la Constitucin y las disposiciones del
PIDCP y la CADH, disipan cualquier interrogante que pueda plantearse acerca de la

108

El Senado estim que una remisin a las normas comunes de la apelacin civil, podran entrabar el
recurso, porque son sistemas incompatibles, y porque el CPC est enfocado hacia un procedimiento
inquisitivo y escrito.
109
Ob cit., tomo II, pg. 364.

223

necesidad de establecer legalmente la posibilidad de revisin de lo resuelto por un

tribunal que conoce de un proceso penal.110
Agrega este autor que tal particularidad del proceso penal deriva de una
interpretacin sistemtica de la Constitucin Poltica y el contenido de los tratados
internacionales ratificados por Chile.
Segn el Mensaje que precede al CPP, la concepcin bsica que inspira el
rgimen de recursos que el proyecto propone implica un radical cambio en el sistema
de controles de la actividad de los jueces penales. El modelo vigente funciona sobre la
base de un muy intenso sistema de controles verticales. Prcticamente todas las
decisiones de relevancia que un juez del crimen adopta son objeto de revisin, incluso
sin reclamacin de parte, por sus superiores jerrquicos. Este sistema que se explica
histricamente por la necesidad de controlar a un rgano nico en primera instancia,
con exceso de atribuciones, ha contribuido fuertemente a la irracionalidad
administrativa del sistema, a la desvalorizacin de las decisiones del juez individual y
a las ya mencionadas burocratizacin y prdida de la individualidad de la funcin
judicial y su proyeccin pblica.
Coherente con esta idea y especialmente con el propsito de mantener el
principio de la centralidad del juicio oral, se dise un conjunto mucho ms complejo
de rganos y de relaciones entre ellos en el nivel de la instancia general. A partir de
ese diseo, el sistema de controles de la actuacin de cada uno de los funcionarios
que intervienen viene dado por la intervencin de los otros en las distintas etapas del
procedimiento, las que han sido diseadas con el objetivo de evitar la concentracin de
facultades y lograr que cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de
consideracin por ms de uno de los rganos del sistema, as como de un debate
previo con la mayor transparencia posible.
Segn el profesor Cortez, otro aspecto relevante en esta materia lo constituye la
sistematizacin de los recursos, en cuya virtud estos medios de impugnacin pueden
ser deducidos cualquiera sea la clase de procedimiento en que stos hayan de incidir y,
por ende, su rgimen procedimental debe ser comn para todos. Desde este punto de
vista, se impondra la necesidad de regularlos en el Libro I, que es el relativo a las
disposiciones generales. Sin embargo, el legislador no pudo huir de la tendencia a
concebir los recursos como una continuacin natural del juicio oral, razn por la cual
110

Ob cit., pgina 17.

224

ubic sus disposiciones en el Libro III, es decir, a continuacin del libro que regula el
procedimiento ordinario y antes del libro IV, regulador de los procedimientos
especiales. En cualquier caso, el criterio de estructuracin es notablemente superior a
la contenida en el antiguo C de PP, caracterizada por la dispersin de las normas
reguladoras de los recursos.111
Dentro de la nueva ordenacin sistemtica, merece especial atencin el
contenido del ttulo primero, es decir, el referido a las disposiciones generales
aplicables a los recursos, que pasamos a estudiar.

26.1.- Titular del recurso.

Slo pueden recurrir en contra de las resoluciones judiciales el Ministerio
Pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas, no existen otras personas
legitimadas para hacerlo (artculo 352 del CPP).

26.2.- Cmputo de los plazos.

El cmputo de los plazos para recurrir se rige por las normas generales
contempladas en los artculos 14 a 18 del CPP, vale decir, todos los das y horas son
hbiles y no se suspenden por la interposicin de das feriados; sin embargo, cuando
el plazo de das vence en da feriado, se ampla hasta las veinticuatro horas del da
siguiente hbil.
Procede un nuevo plazo cuando un interviniente, por un hecho que no le es
imputable, por un defecto en la notificacin, por fuerza mayor o caso fortuito se
hubiere visto impedido de ejercer el derecho a recurrir dentro del plazo fatal que
establece la ley. La solicitud respectiva debe formularse dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento.
Ahora bien, si se trata de recurrir en contra de la decisin de un juicio oral
celebrado en una localidad diferente al lugar de asiento del tribunal, el plazo legal se
aumentar conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artculo 259 del CPC
(artculo 353 del CPP).

111

Ob cit., pgina 30.

225

26.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos.

De acuerdo al artculo 354 del CPP, los recursos pueden renunciarse
expresamente, una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren.
Entonces la renuncia expresa no cabe con antelacin a la notificacin de la
resolucin, pudiendo materializarse desde la notificacin de la resolucin hasta antes
del transcurso del plazo para deducirlo.
Una vez interpuesto el recurso, el recurrente puede desistirse de l antes de su
resolucin. Los efectos del desistimiento no se extendern a los dems recurrentes o a
los adherentes al recurso.
Tratndose del defensor se requiere mandato expreso del imputado para la
renuncia o desistimiento de los recursos. En consecuencia, en cuanto a esta ltima
posibilidad, se altera la regla contenida en el artculo 7 del CPC que concibe al
desistimiento de los recursos como una facultad ordinaria del mandato judicial.
Para el profesor Maturana, no se admite la renuncia anticipada de los recursos,
pues ello nos llevara a los procedimientos convencionales, contrariando las normas
de orden pblico que rigen el nuevo sistema procesal penal.112

26.4.- Efecto de la interposicin de los recursos.

En principio la interposicin de un recurso no suspende la ejecucin de la
decisin impugnada, a menos que se trate de una sentencia definitiva condenatoria o
que la ley disponga expresamente lo contrario (artculo 355 del CPP).
Tratndose del recurso de nulidad, el artculo 379 inciso 1 del CPP seala
expresamente que su interposicin suspende los efectos de la sentencia condenatoria
recurrida. Con lo cual nada agrega, en relacin a lo estatuido en el artculo 355 del
CPP.
De este modo, en el caso de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, para discernir los efectos que generar el nico recurso
admisible, esto es, el de nulidad, debemos distinguir entre la sentencia condenatoria y
la absolutoria.

112

Ob cit., pgina 235.

226

Si la sentencia es condenatoria, el aludido recurso suspende sus efectos. No

puede por ende cumplirse la consecuencia jurdico penal que contiene.
En cambio, si la sentencia es absolutoria, como el recurso de nulidad no
suspende sus efectos, debe cumplirse de inmediato. Como consecuencia de lo anterior,
los artculos 153 inciso 1 y 347 del CPP disponen el alzamiento inmediato (en el
veredicto) de las medidas cautelares personales que afectaren al acusado, as como de
las garantas de comparecencia que hubiere otorgado.
Lo sealado es coincidente con el principio que rige en materia de ejecucin de
la pena, la cual slo puede ser aplicada una vez que se encuentre ejecutoriada la
sentencia que la impone. Al efecto, el artculo 468 del CPP dispone que las sentencias
condenatorias penales no podrn ser cumplidas sino cuando se encontraren
ejecutoriadas.
Una vez firme el fallo, el tribunal respectivo podr decretar una a una todas las
diligencias y comunicaciones que se requieran para su cumplimiento.

26.5.- Competencia del tribunal de alzada.

La regla general sobre la materia se encuentra sealada en el artculo 360,
inciso 1, del CPP, en cuya virtud el tribunal que conoce de un recurso slo puede
pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado
extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los
lmites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artculo y en el artculo 379
inciso 2.
Como lgico corolario de lo anterior, el inciso final del precitado artculo 360
establece que si la resolucin judicial fue impugnada por un solo interviniente, la
Corte no puede reformarla en perjuicio del recurrente, pues ello excede los lmites de
su competencia.
Esta prohibicin de la reformatio in peius, cautela la congruencia entre lo
solicitado por el recurrente y lo decidido por el tribunal de alzada. Pretende, entonces,
evitar que el recurrente, en virtud de su propio recurso, vea empeorada o agravada la
situacin jurdica creada o declarada en la resolucin impugnada.

227

No obstante lo sealado, la ley contempla ciertas situaciones especiales en que

el tribunal de alzada puede exceder la competencia otorgada por los recurrentes, pero
siempre a favor de los imputados, nunca en perjuicio, as sucede en los siguientes
casos:
a).- Puede la Corte, de oficio, acoger un recurso de nulidad que se hubiere
deducido a favor del imputado, por un motivo distinto al invocado por el recurrente,
tratndose de los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 del CPP (artculo 379
del CPP), y
b).- Tratndose de varios imputados por el mismo delito, la decisin favorable a
uno de los imputados aprovecha a los dems, aun cuando no hubieren recurrido,
salvo que sus fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, lo que el
tribunal debe declarar de manera expresa (artculo 360 inciso 2 del CPP).
Resulta difcil la determinacin respecto a si la declaracin de nulidad
efectivamente beneficia a uno o ms imputados. As, por ejemplo, si en un juicio
ventilado contra dos imputados, uno es condenado y el otro absuelto. Slo recurre el
imputado condenado. Si ste obtiene la nulidad del juicio puede afectar esa ineficacia
declarada al imputado originalmente absuelto?
En tal caso, el resultado del recurso es negativo para el imputado no
recurrente, pues en un nuevo juicio podra terminar siendo condenado.
Creemos que en un caso como el planteado la Corte slo podra anular el juicio
respecto del condenado recurrente, pues tiene vedado afectar la situacin jurdica del
no recurrente, si no es en beneficio.
Ahora, si los dos acusados resultan condenados y slo uno de ellos recurre de
nulidad. Acogido el recurso, debemos analizar si la causal que motiv la nulidad es o
no personalsima del acusado recurrente. Si lo es, la regla indica que el efecto de
nulidad no puede alcanzar al imputado no recurrente, mantenindose firme su
condena en el primer juicio. En cambio, si la causal no es personalsima, el efecto de
nulidad debe alcanzar tambin al otro condenado que no recurri, por lo cual el nuevo
juicio ser para los dos.
No obstante lo sealado, en ciertos casos el condenado no recurrente estimar
gravosa la extensin del efecto de nulidad. Su decisin de no recurrir puede obedecer

228

a que la sancin impuesta le parece adecuada o no desea correr el riesgo de un nuevo

juicio donde se le imponga una pena mayor.
El inconveniente anotado es evidente, pues la Corte no podr saber si la
nulidad decretada respecto de un imputado favorece a los dems cuando stos
tambin han sido condenados.
Considerando que la intencin del legislador era la de favorecer al imputado
no recurrente, parece aceptable que dicho imputado comparezca en el plazo de cinco
das establecido en el inciso 1 del artculo 382 del CPP, con el objeto de plantear sus
observaciones al recurso, exponiendo en dicha instancia, los argumentos que estime
pertinentes con el objeto de dar a conocer a la Corte cul es su postura frente a un
eventual fallo de nulidad, manifestando cul es el escenario ms favorable a sus
intereses.113
Otra alternativa podra ser que el imputado se haga parte en el recurso
interpuesto, pues en la vista del mismo puede plantear la postura que ms convenga a
sus intereses.
Por ltimo, si no ha comparecido ante el tribunal de alzada o si hacindolo se
la han negado las opciones descritas, podra an deducir en contra de un fallo
anulatorio perjudicial un recurso de aclaracin, para hacer ver a la Corte su situacin
y determinar con claridad si el efecto anulatorio le alcanza o no.
Otra situacin conflictiva dice relacin con el recurso de nulidad interpuesto
por el Ministerio Pblico en un juicio oral con varios imputados, pero que incide
nicamente respecto de uno de ellos, sin hacer referencia a los dems.
Aplicando las reglas del ya mencionado artculo 360, el tribunal de alzada slo
tiene competencia para pronunciarse respecto de las peticiones del recurrente, en este
caso, anular nicamente respecto de uno de los imputados, encontrndose impedida
la Corte de afectar a los dems, pues no se encuentra en la hiptesis excepcional
descrita en el inciso 2 de dicho precepto, adems la nulidad debe entenderse que no
es favorable a los otros condenados no recurrentes.

113

En este sentido Andrs Rieutord Alvarado, Jefe de Estudios de la Defensora Penal Pblica, Regional
Metropolitana Norte en artculo denominado Efectos del artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Penal
en la sentencia de nulidad. Forma parte de uno de los captulos del libro que editar prximamente sobre
los recursos a travs de Editorial Jurdica de Chile.

229

27.- El recurso de nulidad.

Comenta Gonzalo Cortez que en el Proyecto remitido al Congreso por el
Ejecutivo se propona la incorporacin del recurso de casacin, cuya regulacin tenda
hacia la superacin de la tradicional distincin entre la casacin formal y de fondo.
Este recurso proceda contra la sentencia que se pronunciare con infraccin de una
disposicin legal o constitucional. Adicionalmente, se establecan causales absolutas
de procedencia del recurso, similares a las actualmente previstas en el artculo 374 del
CPP como motivos absolutos de nulidad.114
Agrega el mismo profesor que, como consecuencia del debate producido
respecto de los recursos de apelacin y de casacin, la Cmara de Diputados acord
incorporar un ttulo nuevo con el fin de establecer un recurso extraordinario, que sera
procedente contra la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral, que se aparte
manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida. Con ello se eliminaba la casacin
por apartamiento de la evidencia. Asimismo, se mantena la regulacin del recurso de
casacin, que se conceda para los casos en que la sentencia se basare en infraccin
de una disposicin legal o constitucional.
En el Senado se decidi reformular completamente los recursos extraordinario
y de casacin, los que fueron sustituidos por el recurso de nulidad, medida que no
responde slo a un cambio de trminos, sino que encierra una innovacin de fondo,
que se aleja de la actual casacin, como se desprende de las caractersticas del nuevo
recurso.
Segn se ha sostenido, el antecedente del recurso de nulidad es el tradicional
recurso de casacin, ya que su origen se encuentra en la decisin de refundir este
recurso con el extraordinario, dndoseles una reglamentacin armnica y nica. En
este sentido Carocca destaca la fusin entre ambos recursos como el gran paso dado
por el nuevo modelo recursivo. Sin embargo, parece ser que de esta fusin el mayor
perjudicado result ser el recurso extraordinario respecto del cual se elimin todo
vestigio.115 De otra parte, varias disposiciones que regulaban el desechado recurso de
casacin se mantuvieron y fueron incorporadas al recurso de nulidad, entre otras, los
motivos absolutos de casacin, que pasaron a configurarse como motivos absolutos de
nulidad y la competencia per saltum de la Corte Suprema para conocer del recurso.
114

Ob cit., pginas 32 y 33.

Alex Carocca Prez Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal, en Nuevo Proceso Penal (con
Riego, Duce, Baytelman y Vargas), Santiago, ConoSur, 2000, pgina 313.
115

230

En el Mensaje se explicitaba que el recurso fundamental que propone el

proyecto es el de casacin, como medio de impugnacin de aplicacin general en
contra de las sentencias definitivas En la regulacin del recurso se ha buscado
limitar la excesiva formalidad del mismo, restringiendo severamente la posibilidad de
su rechazo por inadmisibilidad con base en defectos de ese tipo. Asimismo, se han
mantenido algunas facultades del tribunal para casar de oficio la sentencia.
En el Primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, se dej constancia de la opinin del entonces Ministro de la
Ecxma. Corte Suprema Mario Garrido Montt, quien sostuvo que como el recurso de
casacin cambia totalmente su estructura prcticamente se convierte en un recurso
ordinario, y ello viene a ser equivalente a la actual segunda instancia, con lo que
quedan a salvo los pactos internacionales.
En el Segundo Informe de la Comisin antes mencionada se dej constancia
que sus miembros coincidan en que estableciendo una casacin amplia se suple la
ausencia de la apelacin. Agregaron que es importante cambiar el actual sistema de
recursos, porque en la prctica se traduce en tres instancias.
Con antelacin, en la Cmara de Diputados se haba planteado que con la
instauracin del sistema oral y el desaparecimiento del recurso de apelacin
tradicional, se tuvo que ampliar el recurso de casacin, con el fin de controlar el
desarrollo del juicio de primera instancia. Si bien, en principio, es un control legal,
siempre hay problemas lmites relacionados con los hechos.
Con estas referencias a la historia legislativa el profesor Cortez concluye que
uno de los rasgos distintivos de la configuracin del recurso de casacin fueron su
amplitud y la ausencia de formalismos y que estas cualidades se trasladaron al actual
recurso de nulidad.

27.1.- Concepto.
El recurso de nulidad es el medio de impugnacin que la ley concede a los
intervinientes con el fin de invalidar el juicio y la sentencia definitiva, o slo esta
ltima, cuando

ha existido

vulneracin

sustancial

de garantas

y derechos

fundamentales, cuando no se ha hecho una acertada interpretacin de las normas de

231

derecho y ello ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o cuando resulte

necesario uniformar la aplicacin del derecho.
Para el profesor Maturana es el acto jurdico procesal de la parte agraviada,
destinado a obtener la invalidacin del procedimiento o slo de la sentencia definitiva
pronunciada por un tribunal de juicio oral

o por el juez de garanta

en un

procedimiento simplificado o de accin penal privada, de parte del tribunal superior

jerrquico establecido en la ley, basado en las causales de haber sido pronunciada
dicha resolucin con infraccin substancial de los derechos y las garantas asegurados
por la Constitucin o por los tratados internacionales que se encuentren vigentes, por
haberse efectuado una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los
motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley.116
Como ya sealamos, este recurso no estaba originalmente contemplado en el
proyecto del Ejecutivo, el que slo conceba la existencia de un recurso de casacin.
Con posterioridad, durante la tramitacin del proyecto en la Cmara de Diputados se
incorpor el recurso extraordinario, con el fin de permitir subsanar por la Corte de
Apelaciones los errores en que se incurriera por los tribunales de juicio oral, al
efectuar una apreciacin arbitraria de la prueba para el establecimiento de los hechos.
Finalmente, durante la tramitacin del proyecto en el Senado se elimin el recurso
extraordinario ante el temor que se transformara en un recurso ordinario so pretexto
que el tribunal se ha apartado manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida se
solicitara habitualmente a la Corte de Apelaciones revisar los registros del juicio oral;
y por otra parte, se estim que la regulacin que se realizaba del recurso de casacin
presentaba diversas objeciones de carcter tcnico que ameritaban su completa
revisin. Ante ello, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, despus de analizar el tema en numerosas sesiones, decidi reformular
completamente los recursos extraordinario y de casacin, y, en su reemplazo, crear un
recurso de nulidad, medida que no responde a un mero cambio de trminos, sino que
a una innovacin de fondo.117

27.2.- Caractersticas.
116

Ob cit., pginas 232 y 233.

Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia Sistematizada y Concordancias. Fernando Londoo M y
otros. Tomo III, pginas 79 a 105. Editorial Jurdica de Chile. Junio de 2003.
117

232

El recurso de nulidad presenta las siguientes caractersticas:

a).- Es un recurso extraordinario, pues procede slo en contra de determinadas
resoluciones judiciales y para su interposicin se requiere la concurrencia de una
causal expresamente sealada en la ley.
b).- Se interpone ante el mismo tribunal que dict la resolucin impugnada y
debe ser conocido por el tribunal superior jerrquico que corresponda, segn el caso,
vale decir la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema.
La regla general seala que el recurso de nulidad es conocido por las Cortes de
Apelaciones, excepcionalmente la Corte Suprema conoce de l cuando se invoca
alguna de las siguientes causales: 1) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o
en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y 2) Cuando en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia
de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores.
Esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte
Suprema no slo es competente para conocer de esas dos causales del recurso, sino
que tambin puede conocer conjuntamente con ellas de las otras causales en que se
hubiere fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sera de competencia
Corte de Apelaciones

de la

de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del

recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema.

c).- Da lugar a una revisin que est restringida a las causales de nulidad
invocadas, las que, en el caso de verificarse como concurrentes, permiten la
invalidacin del juicio oral y la sentencia, o solamente de esta ltima, segn
corresponda.
d).- Se encuentran legitimados activamente todos los intervinientes, incluso la
vctima que no ha intervenido en el procedimiento.118

118

Arts. 352 y 109 letra f) CPP. Se ha discutido la titularidad del Ministerio Pblico respecto de la causal
contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP, esto es, por vulneracin de derechos o garantas
fundamentales. Profundiza en el tema Julin Lpez, ob cit, pg 404 y siguientes.

233

e).- Se rige por las reglas especiales contenidas en el Ttulo IV del Libro Tercero,
artculos 364 y siguientes del CPP, por las reglas generales relativas a los recursos
contempladas en el Ttulo I del mismo Libro Tercero, supletoriamente por las reglas
sobre el juicio oral contenidas en el Ttulo III del Libro Segundo (artculo 361 del CPP)
y, finalmente, por las normas comunes a todo procedimiento del CPC (artculo 52 del
CPP).
f).- Son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas dictadas en
juicio oral, lo que incluye por cierto aquellas dictadas en el juicio oral y pblico
conocido por el tribunal colegiado en el procedimiento ordinario, como tambin
aquellas otras dictadas en los juicios orales especiales de competencia del juez de
garanta, esto es, el juicio simplificado, el juicio monitorio y el juicio por delito de
accin privada (artculos 399 y 405 del CPP).
Tambin es susceptible del recurso de nulidad la sentencia que se pronuncie
sobre la extradicin pasiva (artculo 450 del CPP).
g).- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de
formalidades en su interposicin y tramitacin, puesto que en caso contrario es
declarado inadmisible.
h).- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de
nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el
juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la
interposicin.

27.3.- Finalidades del recurso de nulidad.

Para el profesor Maturana el legislador, al regular el recurso de nulidad,
procedi a establecer diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro
del nuevo sistema procesal penal las siguientes finalidades u objetivos:119
a).- Asegurar el respeto de las garantas y derechos fundamentales, tanto
dentro del proceso, como en la dictacin de la sentencia del juicio oral.

119

Ob cit., pginas 235 y 236.

234

Para tal efecto el legislador ha otorgado a los tribunales penales mltiples

facultades conservadoras y ha consagrado una causal genrica de procedencia del
recurso de nulidad y motivos absolutos que lo hacen procedente.
b).- Velar por la correcta y uniforme aplicacin de la ley en la sentencia.
Tambin aqu se ha contemplado una causal de carcter genrico, esto es, la
errnea aplicacin del derecho, a diferencia de lo que ocurra en el recurso de casacin
en el fondo penal.
La uniformidad se pretende lograr entregando el conocimiento de los recursos
fundados en esta causal a la Corte Suprema, en el evento de que existan diversas
interpretaciones, sostenidas en diversos fallos respecto de la aplicacin del derecho
(artculo 376 inciso 3 del CPP).
c).- Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias
pronunciadas en juicios orales, en caso de haberse verificado los motivos absolutos de
nulidad previstos en la ley.
Se trata de causales especficas que conducen a la declaracin de nulidad por
su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio alguno, por
haberse efectuado tal calificacin por parte del legislador.

27.4.- Tribunales que intervienen.

El recurso de nulidad se interpone directamente ante el tribunal que dict la
sentencia impugnada, esto es, un tribunal de juicio oral en lo penal, un juez de
garanta (en los procedimientos simplificados y de accin penal privada) o un Ministro
de la Corte Suprema, en el caso de la extradicin pasiva (artculos 441 y 450 del CPP).
En cuanto al tribunal ad-quem, que debe conocer y resolver el recurso, la regla
general es que sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente
la Corte Suprema ser el tribunal ad-quem para conocer el recurso de nulidad, en los
siguientes casos:
a).- En la causal genrica de la letra a) del artculo 373 del CPP, y
b).- En la causal genrica de la letra b) del mismo precepto, siempre que
respecto

de

la

materia

de

derecho

objeto

del

recurso

existieren

distintas

235

interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales superiores

(artculo 376 inciso 3 del CPP).
Adems, debemos tener presente que esta competencia excepcional per saltum
tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no slo es competente para
conocer esas dos causales del recurso, sino que tambin

puede conocer

conjuntamente con ellas de otras causales en que se hubiere fundado el recurso y

cuyo conocimiento sera de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse
hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le otorgan
competencia a la Corte Suprema.

27.5.- Legitimado activo para recurrir.

Como ya vimos, en trminos generales, slo pueden recurrir el Ministerio
Pblico y los dems intervinientes agraviados por una resolucin judicial (artculo 352
del CPP).
27.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente.
Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda considerarse
titular del recurso de nulidad son los siguientes:
a).- Ser interviniente en el proceso penal. Los intervinientes son el Fiscal, el
imputado, el defensor, la vctima y el querellante (artculo 12 del CPP).
Adems, debemos tener presente que la vctima se encuentra facultada para
deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no
hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral o en el procedimiento
simplificado en su caso, conforme a lo previsto en la letra f) del artculo 109 del CPP.
b).- Haber sufrido un agravio con la dictacin de la sentencia impugnada.
Si la decisin es condenatoria, el agraviado natural es el acusado, pero tambin
pueden serlo los perscutores en tanto se determine un rgimen punitivo inferior al
requerido por ellos; con mayor razn lo sern respecto de la sentencia absolutoria.
c).- Haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el
recurso, consistente en la privacin de algn beneficio o facultad procesal dentro
del procedimiento o con la infraccin del derecho en que se incurre en la

236

sentencia. La regla general en materia de nulidad seala que no hay nulidad sin
perjuicio.
Se desprende esta condicin de lo sealado en el artculo 375 del CPP en el
sentido que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren
en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que
advirtiere durante el conocimiento del recurso.
Asimismo, se desprende de la circunstancia de exigir, en las dos causales
genricas del artculo 373 del CPP, la incidencia sustancial que debe haber tenido la
infraccin respecto de los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por
los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (letra a) y
respecto de la errnea aplicacin del derecho en tanto exige influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo (letra b).
Excepcionalmente no se exige demostrar el perjuicio cuando nos encontramos
ante los motivos absolutos de nulidad establecidos en el artculo 374 del CPP, donde el
legislador presume la concurrencia del mismo respecto del recurrente.
d).- En su caso, el recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta
ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la
ley.
Este ltimo requisito se conoce con el nombre de preparacin del recurso y se
exige cuando la infraccin invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que
regula el procedimiento (artculo 377 inciso 1 del CPP).
No es necesaria tal reclamacin en los casos sealados en el artculo 374 del
CPP; cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolucin que contuviere el
vicio o defecto, cuando este hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la
sentencia que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al
conocimiento de la parte despus de pronunciada la sentencia (artculo 377 inciso 2
del CPC).

27.5.2.- El acusador como titular del recurso.

237

Sin perjuicio del claro tenor del artculo 352 del CPP, estimamos que es
interesante comentar algunas opiniones en contrario, tanto como facultad general
cuanto como titular de algunas causales especficas.
En primer lugar, la posibilidad de impugnar sentencias absolutorias ha sido
controvertida en doctrina. As, para Maier una interpretacin sistemtica de la CADH
y del PIDCP, conduce a modificar la base poltico criminal del concepto de recurso,
expresando que ya no puede ser considerado como una facultad de todos los
intervinientes para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia para
transformarse en un derecho exclusivo para el condenado a requerir la doble
conformidad con la condena ello equivale a decir que slo la condena penal dictada
por un tribunal de juicio es recurrible y slo lo es por el condenado. En similar
sentido Gorsd plantea que Debe desaparecer el carcter bilateral del recurso. El
acusador no puede impugnar.120
Sin embargo, en nuestro ordenamiento no existe ningn antecedente que
permita concluir que el derecho a recurrir corresponda slo al imputado y en contra
de las sentencias condenatorias, de suerte que las sentencias absolutorias seran
irrecurribles. Por el contrario, se afirma que proscribir el recurso a una de las partes
comportara un atentado en contra del principio de igualdad procesal, que exige que
todas las partes han de disponer de las mismas posibilidades y cargas de alegacin,
prueba e impugnacin. Si bien los pactos internacionales antes mencionados se
refieren nicamente al derecho del condenado a recurrir, el derecho al recurso es una
prerrogativa de todas las partes puesto que debe integrarse como garanta del debido
proceso. Es ms, legalmente esa facultad se encuentra ampliamente reconocida
(artculos 109 letra f), 153 y 387 del CPP).
El segundo cuestionamiento incide en el Ministerio Pblico como titular del
recurso segn cual sea la causal que invoque.
No genera dificultad la causal de la letra b) del artculo 373 del CPP, pues la
correcta aplicacin del derecho es de inters general.
Respecto de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374
del mismo Cdigo, es preciso distinguir. Claramente las causales de las letras c) y f)
operan a favor del imputado y su defensa, segn tendremos oportunidad de analizar
ms adelante, de modo que el Ministerio Pblico no se encuentra legitimado para
120

Citados por Gonzalo Cortez, ob cit., pgina63.

238

invocarlas. En cambio, no se divisan obstculos para que pueda aducir el resto de los
motivos, cuyos supuestos fcticos operan en perjuicio de ambas partes, siendo un
legtimo titular del recurso.
La gran discusin se centra en la causal genrica de la letra a) del artculo 373
del CPP, relativa a la vulneracin de garantas fundamentales.
Comenta Gonzalo Cortez que en una posicin manifestada tanto en votos
disidentes como en decisiones de mayora de la Sala Penal de la Corte Suprema, se ha
orientado a desestimar la posibilidad de que el Ministerio Pblico invoque como
fundamento de recurso la vulneracin de derechos y garantas fundamentales,
especialmente el debido proceso.121
En un comienzo nuestro Mximo Tribunal estim respecto del debido proceso
que este concepto forma parte de la temtica de los Derechos Humanos y naci
hacia el interior de la defensa de estas garantas en todo orden de situaciones y en
especial en el de la legalidad del juzgamiento, por lo que la mayora de las
disposiciones

establecidas

en

tales

convenciones

se

refieren

la

actividad

jurisdiccional y, especialmente, en el plano de aquella que regula el proceso penal el

carcter tutelar del proceso no slo asegura a la persona a quien se le desconoce un
derecho que le sea reconocido, sino que, adems, y para lo que nos interesa, si el
Estado o un particular pretenden que se ejerza la potestad punitiva cuando se le
imputa la comisin de un delito, asegura que la pena sea impuesta al imputado a
travs de un proceso que rena las mnimas condiciones que autoricen al Estado para
castigar.
Que esta Corte no puede aceptar las aseveraciones del recurrente en el
sentido de que al negarse el tribunal a suspender la audiencia lo ha dejado en una
situacin de desmedro y desigualdad, pues los jueces se encuentran en el deber de
generar y garantizar un escenario de igualdad en el ejercicio de los derechos que a las
partes le asisten, sobre todo si se considera que el Ministerio Pblico carece del
imperio necesario para obligar a concurrir a algn testigo. Ya el legislador velando por
una correcta tramitacin para lograr una sentencia justa, estim necesarias ciertas
reglas cuya finalidad era, precisamente, evitar problemas como los producidos.122

121
122

Ob cit., pginas 66 a 78.

SCS, de 30 de septiembre de 2002, rol N 2528-2002.

239

El voto disidente aada: a) Que el artculo 19 N 3 incisos 1 y 5 de la

Constitucin Poltica de la Repblica establece la garanta del debido proceso, que
obliga al Tribunal a utilizar un procedimiento y una investigacin racional y justa; b)
que esta garanta constitucional debe respetarse respecto de todas las partes del
juicio, y en este caso tanto del Ministerio Pblico, representante de la sociedad en la
investigacin en todo proceso penal, como a favor del o de los imputados.
Para Gonzalo Cortez luego de esta disimulada negativa de legitimacin del
persecutor estatal, vino la etapa de la indecisin, donde nuestro Tribunal Supremo
expresaba no es sta la sede apropiada para discurrir sobre la cuestin de si la
garanta del debido proceso alcanza tambin a la actividad del Ministerio Pblico pero,
en todo caso, una vez ms debemos expresar nuestras dudas sobre el particular. Para
concluir que no puede excluirse por completo la posibilidad de que tambin el
Ministerio Pblico est en situacin de invocar la garanta del debido proceso, pero
slo ocurrir en casos excepcionalsimos.123
Ms adelante resuelve Que por todo lo expuesto el tribunal debe acoger la
causal de nulidad del artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal alegada por el
recurrente en relacin con el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la
Repblica ya que se ha negado al interviniente la rendicin de la prueba de cargo
ofrecida en su oportunidad. Esta infraccin del tribunal del juicio oral es slo
reparable por la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia recurrida,
debido a que por esta nica va podr producirse legalmente la prueba ofrecida
oportunamente por uno de los intervinientes, debiendo retrotraerse la causa al estado
de recibir el testimonio de Crcamo Castillo.124
El voto disidente de dicho fallo indic Que as planteadas las cosas no se
entiende cmo podra haberse incurrido en violacin del debido proceso de las
garantas del Ministerio Pblico. Si bien es cierto que la constitucin asegura a todas
las personas, incluso las pblicas, la garanta de que la sentencia dictada est
fundada en un proceso previo legalmente tramitado seguido conforme a un
procedimiento e investigacin racionales y justos, no es menos verdadero que en
materia de persecucin penal la Constitucin ha querido conceder esta garanta a
quien es perseguido por el Estado y no a su rgano persecutorio, mxime cuando ste

123
124

SCS, de 2 de octubre de 2002, en Revista Procesal Penal N 4, pgina 31.

SCS, de 31 de marzo de 2003, en Revista Procesal Penal N10, pgina 55.

240

tiene una organizacin constitucional propia que le permite asegurar la presentacin

de las pruebas que demostraran su pretensin punitiva.
Ms recientemente, la Corte Suprema parece haberse orientado hacia la
admisibilidad de la pretensin impugnatoria del Ministerio Pblico: El surgimiento del
problema sobre la titularidad del aludido ente pblico, se explica a la existencia de
ciertos resabios del anterior sistema vigente en nuestro pas por ms de cien aos,
donde el acusador pblico no es un rbitro neutral, sino sujeto activo de la
incriminacin y decidor a la vez, no teniendo sentido hablar de partes adversas ni de
contradictoriedad.
Empero, nuestro actual sistema consagra un rgimen que la doctrina
especializada ha llamado adversarial, en donde los rasgos acusatorios tienen un
peso definitivo y se entiende que es parte todo aquel que litigue frente a otro con
posiciones procesales propias y opuestas a otros intervinientes. Generndose un
marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso criminal, de lo
que dan cuenta numerosas disposiciones de nuestro nuevo sistema de juzgamiento
penal, como por ejemplo los artculos 260, 266, 269, 284, 286. Por lo que en
inconcuso afirmar que el Ministerio Pblico y, especficamente sus fiscales, se
encuentran en un plano de igualdad procesal frente a la persona del defensor.
Que, si bien es cierto que el derecho a un debido proceso nace y evoluciona
con el objeto de proteger al perseguido frente al poder de persecucin punitiva del
Estado, es preciso distinguir entre la garanta referente a las caractersticas del
proceso de persecucin y, por otra parte, la garanta al respeto de dicho proceso, que
se refiere a la legalidad de los actos del procedimiento. Distincin que aparece clara en
la norma constitucional mencionada, que consagra como deber del legislador
establecer las garantas de un procedimiento racional y justo, y declara que toda
sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado.
La legalidad de los actos del procedimiento es un principio consustancial al
Estado de Derecho que rige no slo aquello que pueda afectar particularmente al
imputado, sino a cualquiera que intervenga en dicho procedimiento, pues es una
condicin general de legitimidad de la actuacin de cualquier rgano del Estado y, por
cierto, tambin de los que intervienen en el proceso punitivo.

241

Una interpretacin teleolgica del principio consagrado en nuestra Carta

Fundamental en estudio, permite concluir que si bien la legalidad es una exigencia
que se interpone a la pretensin punitiva del Estado, ocurre que al asumir ste la
condicin de una parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas del
juicio y al dictamen de los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de
reconocrsele como contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las
posibilidades de actuacin que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de
transgresin sustancial de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos
correctivos que el mismo sistema establece.
Que consecuentemente con lo relacionado en los basamentos precedentes, el
Ministerio Pblico est perfectamente legitimado por la ley para invocar la garanta del
debido proceso en su favor. Al actuar de ese modo el tribunal colegiado prescindi de
la igualdad de partes, impidiendo hacer uso a una de ellas de un medio de prueba
legalmente introducido en el juicio oral.125
En esta misma lnea sentenci categricamente que el derecho de probar los
aspectos de hecho de las cuestiones en discusin es consustancial a la racionalidad y
justicia de todo procedimiento y, por consiguiente, nadie puede arbitraria o
ilegalmente privar a uno de los litigantes de la facultad de presentar y obtener la
posibilidad de demostrar sus pretensiones.126
Pero una vez ms, volviendo sobre sus pasos, el Mximo Tribunal le ha negado
titularidad al Ministerio Pblico: Que esta Corte ha dicho que la ley procesal
privilegia le preeminencia de la labor del Ministerio Pblico en la etapa de
investigacin y as lo declara expresamente el Cdigo del ramo en su artculo 3
cuando le entrega la exclusividad de la investigacin penal y el artculo 77 le confiere
la facultad de ejercer y sustentar la accin penal pblica; por lo que se est, por lo
tanto, frente a un co-detentador de la potestad punitiva del Estado, la cual amenaza
desbordarse frente a un imputado que aparece en posicin de desigualdad y que debe,
por ello, ser protegido por las instancias ms elevadas de la organizacin jurdica,
mediante la garanta de un procedimiento formalizado y regulado, que le asegure un
tratamiento equilibrado y sobre todo, capaz de preservar la presuncin de inocencia
que constituye el fundamento bsico para su defensa. Se ha sostenido tambin que el
debido proceso no tiene realmente por objeto instaurar la igualdad entre los
125
126

SCS, de 28 de junio de 2005, rol N 437-2005.

SCS, de 14 de septiembre de 2005, en Gaceta Jurdica N 303, pgina 178.

242

contendientes de poderes equiparables, sino asegurar el respeto del ms dbil por otra
parte de la potestad punitiva centralizada.127
Sobre esta base, termina negando la titularidad al ministerio Pblico al
concluir Que, por lo antes dicho las garantas a que se refiere el artculo 373 letra a)
del Cdigo Procesal Penal estn establecidas en beneficio del imputado y l es quien
puede recurrir de nulidad por esta causal.
Con posterioridad ha declarado que el Ministerio Pblico se encuentra
perfectamente legitimado por la Constitucin y la ley para invocar la garanta del
debido proceso en su favor.128
A nivel doctrinal, para el profesor Alex Carocca, aunque el CPP no es claro,
teniendo en cuenta que las garantas se le conceden al imputado en contra del Estado,
slo l puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer el Ministerio Pblico, ya
que importara que el Estado obtiene provecho de sus propias infracciones
constitucionales. En el mismo sentido a juicio de Julin Lpez, el Ministerio Pblico
est impedido de interponer recurso de nulidad fundado en la infraccin de derechos y
garantas constitucionales, toda vez que, en el proceso penal, tales derechos estn
establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal para la
persecucin de los delitos y no a favor del Estado. Sin embargo, estas opiniones no son
compartidas por Tavolari quien sostiene que, al haberse establecido un rgimen de
juzgamiento y decisin de los conflictos penales de tipo adversarial, ste genera un
marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso penal, frente a
un tribunal al que no se otorgan facultades de impulso ni iniciativa probatoria; aade
que, cuando el CPP establece como causal de procedencia del recurso de nulidad
aquella contemplada en la letra a) del artculo 373, est comprendiendo, sin duda
alguna, el derecho de todo litigante procesal penal, a que su pretensin se ventile
conforme a un procedimiento justo y racional; concluye que es procedente que el
Ministerio Pblico deduzca recurso de nulidad fundado en el desconocimiento del
sealado deber constitucional por parte del rgano de la jurisdiccin que,
correlativamente, importa un desconocimiento de una garanta/derecho que como
litigante procesal penal, tiene reconocida.129

127

SCS, de 26 de octubre de 2005, en Semana Jurdica N 266, pgina 7.

SCS, de 15 de noviembre de 2005, en Gaceta Jurdica N 305, pgina 229; en idntico sentido SCS, de
30 de noviembre de 2005, en Revista Procesal Penal N 41, pgina 45.
129
Citados todos por Gonzalo Cortez, ob cit., pgina 74.
128

243

En este ltimo sentido se pronuncia Gonzalo Cortez, para quien si el legislador

ha reconocido al Ministerio Pblico la calidad de interviniente con todas sus
consecuencias procesales y si el proceso penal est informado por el principio de
igualdad, como elemento integrante del debido proceso, no parece correcto que al
acusador se le disminuyan sus facultades, por simple va de reflexin jurdica
deductiva. Antes bien, parece claro que una limitacin como la anotada debe venir
establecida de manera expresa por va legislativa. Agrega que los tribunales deben
actuar reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y defensa, sin que
quepa distincin entre la parte acusadora y la acusada. El respeto de la garanta de la
igualdad procesal, en el mbito del derecho de los recursos, implica que todos los
intervinientes dispongan de las mismas posibilidades de impugnacin. Al Ministerio
Pblico le asiste el mismo derecho de alzarse que al defensor. No se trata pues de un
derecho privativo del acusado.130

27.5.3.- El agravio.
Para tener derecho al recurso no basta con ser interviniente en el proceso, sino
que es preciso, adems, el gravamen o agravio.
La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de
que la resolucin que se impugna le afecte y tenga un contenido desfavorable para
quien recurre. Como seala Roxin, quien no es afectado por una decisin que lo
perjudica no tiene un inters jurdicamente protegido, por cuya causa tendra que
concedrsele un recurso, concluyendo que, por ello, el gravamen es presupuesto
material de la interposicin de los recursos.131
Al respecto la Comisin del Senado dej constancia que el fundamento
inherente al recurso es el agravio, de modo que, para no asignar al Ministerio Pblico
un papel de privilegio frente a los dems intervinientes, slo podr recurrir cuando es
agraviado. Entendi la preocupacin del seor Fiscal referida ms bien a la dificultad
que podra presentarse en algn caso concreto para determinar si ha sufrido agravio y,
al efecto, dej expresa constancia que considera que el Ministerio Pblico es agraviado
cuando no fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificacin
del delito, en la extensin de la pena o en el grado de participacin que le haya cabido
130
131

Ob cit., pgina 75.

Citado por Cortez, ob cit., pgina 84.

244

al imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede ms de lo

que el fiscal hubiere pedido.132
En

general,

se

entiende

por

gravamen

el

perjuicio

derivado

del

pronunciamiento de una resolucin judicial. El aludido perjuicio suele configurarse

como una diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo que le concedi la
resolucin, debe afectar de manera personal, real y directa a quien recurre y tener el
carcter de actual y no meramente hipottico y eventual.
En este orden de ideas, y como expresa Lino Palacio, el imputado no podra
recurrir en contra de la sentencia absolutoria fundada en la concurrencia de una
causal de justificacin, por haber aducido en su defensa que el hecho no era
constitutivo de delito o que ste no se cometi.133
Adems, los vicios que autorizan el recurso de nulidad deben estar presentes
en la parte resolutiva de la sentencia o al menos incidir en ella, atentos a los dispuesto
en el artculo 375 del CPP.

27.6.- Plazo para interponer el recurso.

El recurso de nulidad debe interponerse por escrito en el plazo de diez das
contados desde la notificacin de la sentencia definitiva (artculo 372 inciso 2 del
CPP). Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable, que, si venciere en
da feriado debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente
que no fuere feriado (artculos 14 y 16 del CPP).
Si el juicio oral se hubiere efectuado en una localidad situada fuera del lugar
de asiento del tribunal, el plazo se aumentar conforme a la tabla de emplazamiento
prevista en el artculo 259 del CPC (artculo 353 del CPP).
En atencin a lo sealado, si un interviniente impugna una resolucin respecto
de la cual la ley no ha concedido el recurso o lo hace extemporneamente, el tribunal
a-quo deber declarar inadmisible el recurso. Este pronunciamiento es susceptible de
reposicin escrita dentro de tercero da (artculo 380 del CPP).

132

Emilio Pfeffer Urquiaga Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado, Editorial Jurdica, Santiago
Chile, 2001, pginas 353 y 354.
133
Citado por Cortez, ob cit., pgina 88.

245

27.7.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de nulidad.

El recurso de nulidad, dado su carcter extraordinario, slo procede, conforme
a lo previsto en los artculos 372, 399 y 405 del CPP, en contra de las resoluciones
respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos:
a).- En cuanto a su naturaleza jurdica debe tratarse de una sentencia
definitiva. No procede contra sentencias interlocutorias, autos o decretos.
b).- Dicha sentencia definitiva debe haberse pronunciado en el juicio oral ante
el tribunal colegiado, en el juicio oral simplificado o en un procedimiento de accin
penal privada.
Tambin procede el recurso, slo por ciertas causales, en contra de la
sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprema conociendo del
procedimiento sobre extradicin pasiva (artculo 450 del CPP).
Excepcionalmente, no ser impugnable la sentencia definitiva que se hubiere
dictado en un segundo juicio, realizado con motivo de haberse acogido un recurso de
nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada en un juicio anterior, a
menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de un
fallo condenatorio y en el juicio anterior anulado se hubiere dictado sentencia
absolutoria (artculo 387 inciso 2 del CPP).
Reiteradamente se ha resuelto la improcedencia del recurso de nulidad
respecto de la decisin relativa a los beneficios alternativos a las penas privativas de
libertad aun cuando su resolucin materialmente est contenida en la sentencia
definitiva, pues, segn lo asevera esta jurisprudencia, no resuelven el asunto que ha
sido objeto del juicio, acudiendo a la tesis de la desintegracin de las decisiones
contenidas en el fallo, sostenida por Quezada.134 Incluso se ha llegado a sostener que
tal pronunciamiento es una cuestin de carcter administrativo.
Consideramos que ese predicamento es discutible, pues si partimos de la base
que el objeto del juzgamiento penal consiste en la determinacin de la existencia del
delito y en la fijacin de las consecuencias jurdico penales que le corresponden,
ambos aspectos deben constituir el contenido esencial de la sentencia definitiva. En
consecuencia, la determinacin de la pena a aplicar, en intensidad y naturaleza, es
134

Jos Quezada Melndez Disposiciones Comunes a todo Procedimiento, Santiago Chile, Editorial
Digesto, ao 1999, pginas 183 a 185.

246

objeto del juicio y parte sustancial del fallo criminal, abarcando esta faceta la
consideracin de la forma de cumplimiento concreta de una pena privativa de libertad,
ya sea efectivamente o a travs de beneficios alternativos de la Ley N 18.216.
Si analizamos esta cuestin a la luz del nuevo sistema de responsabilidad
penal para adolescentes, de seguir el criterio tradicional, la determinacin de la forma
de cumplimiento de la pena, por ejemplo a travs de la medida de libertad asistida no
podra recurrirse de nulidad, por no ser parte de la sentencia, en su contenido
esencial, lo que no parece aceptable.
En consecuencia, proponemos el cambio de criterio sobre el particular
admitiendo los recursos de nulidad respecto del pronunciamiento de beneficios
alternativos y otros temas similares, que constituyen el contenido de la sentencia.
Algo similar sucede con la decisin relativa al pago de las costas, respecto de la
cual nuestro Mximo Tribunal, ha sealado esta Corte Suprema tambin ha
manifestado, con reiteracin su parecer en cuanto a que la impugnacin de las costas
no puede hacerse por medio de un recurso de casacin. Lo anterior porque su fijacin
constituye una cuestin accesoria e incidental del juicio, que no forma parte,
naturalmente, de la sentencia definitiva.135
En el caso del pronunciamiento relativo a las costas, atendida su naturaleza de
sancin procesal, no se dan las razones sealadas precedentemente para afirmar que
forman parte del juicio, de su contenido esencial. Luego, si acudimos a los principios
que inspiran el sistema de recursos y el carcter de medio de impugnacin
extraordinario que tiene el de nulidad, parece acertado aplicar en esta materia el
criterio esbozado por nuestro Tribunal Supremo, para la casacin.

27.8.- Causales del recurso.

Como ya qued anotado, el recurso de nulidad es un recurso extraordinario,
pues se concede por las causales expresamente sealadas por la ley (artculo 372
inciso 1 del CPP). Por lo tanto, si un interviniente que se estima agraviado por la
sentencia definitiva utiliza este medio de impugnacin con base en causal diversa a las
legales, deber ser declarado inadmisible por el tribunal ad quem, por improcedente
(artculo 383 inciso 2 CPP).
135

SCS de 29 de abril de 2004, rol 1149-2003.

247

Las causales de nulidad fueron concebidas por el legislador chileno teniendo en

mente la intencin de establecer un recurso amplio que facilite la revisin por parte
del tribunal superior, de otra manera se habra vulnerado la garanta del derecho a
revisin del fallo condenatorio (artculo 8 CADH).
Nuestro CPP contempla dos causales genricas, que se consagran en el artculo
373, para luego enunciar en el artculo 374 causales especficas, tambin
denominadas motivos absolutos de nulidad.
A continuacin nos abocaremos al estudio de cada una de ellas, con

la

intencin de evidenciar la visin de sistema que conllevan, al encontrarse influidas

decisivamente por los principios y valores del modelo. Por ende, desde los motivos de
nulidad y con ocasin del ejercicio de este derecho de revisin, podemos efectuar una
mirada crtica y retrospectiva de la forma como se desarroll un caso concreto: si se
respetaron las garantas fundamentales de los intervinientes, durante el procedimiento
y en el juicio mismo; si el proceso intelectual utilizado por los juzgadores para
determinar los hechos se ajust a los estrictos estndares normativos; si ocurri lo
mismo con el juzgamiento de derecho o fase de subsuncin, eligiendo los Jueces la
norma penal correcta, y, en definitiva, si la sentencia explicita los motivos que tuvieron
en cuenta para concluir la absolucin o la condena.

27.8.1.- Causales Genricas.

Son aquellas en que el legislador contempla en forma general el vicio,
correspondiendo al recurrente especificar ste y demostrar que l se subsume dentro
de la causal al interponer el recurso, lo que slo debe ser controlado por el tribunal ad
quem al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del tribunal a quo. Son
dos:136
a.- Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas

136

La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado tuvo en cuenta que, si
bien la exigencia del artculo 8 de la CADH con respecto al derecho de revisin del fallo condenatorio
por un tribunal superior no supone necesariamente una revisin de los hechos, requiere desde el punto de
vista del condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisin por parte del
tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base de causales especficas expondra a vulnerar esa
garanta, porque dejara excluidas algunas materias que no podran ser objeto del recurso.

248

asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por

Chile que se encuentren vigentes (artculo 373 letra a) del CPP).
Conforme la discusin legislativa de la norma en el Senado, el objetivo al que
apunta sera la cautela del racional y justo procedimiento, lo que se lograra
mediante el pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no respeto
por las garantas bsicas en el juicio oral y en la sentencia recada en l, de forma que,
si no hubiese sido as, los anule.
En palabras del profesor Alex Carocca, se trata de derechos y garantas
procesales, que por su importancia han sido elevadas a la categora de fundamentales,
recogidas en la Constitucin o en los tratados internacionales sobre derechos
humanos, y que en su conjunto constituyen lo que se califica de un justo y debido
proceso. En consecuencia, no basta con la mera infraccin de una norma de
procedimiento aislada, de una formalidad del mismo o de un requisito de un acto
procesal, es preciso adems que esas infracciones vulneren sustancialmente una
garanta procesal, componente del debido proceso.
Julin Lpez137 por su parte ampla la visin indicando que en realidad lo que
protege el recurso de nulidad, conforme esta causal, son todos los derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes, lo que excede con mucho el marco del derecho
del debido proceso, a menos, claro, que se entienda que todos los derechos y garantas
aludidos puedan ser incluidos dentro de dicho concepto de debido proceso, con lo que
discrepa.
La proteccin incide en derechos del imputado y de terceros, y las garantas
comprometidas por la investigacin no slo son de orden judicial, sino que incluyen
libertades individuales de alcance ms amplio, como ocurre, por ejemplo, con el
derecho a la privacidad.
Agrega que lo que parece haber motivado la confusin entre la hiptesis del
artculo 373 letra a) y la garanta del debido proceso es la exigencia, en su texto
original, de que la infraccin de derechos y garantas se haya cometido en la
tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia. Aunque la referencia
al juicio deba, naturalmente, entenderse hecha al juicio oral, ello no significa que una
137

Ob cit., pg. 412.

249

inobservancia formal ocurrida durante la etapa de investigacin o la etapa intermedia

no pueda tambin dar lugar a la invocacin de esta causal, ya que lo normal ser que
la infraccin sustancial de derechos o garantas que afecta al acto en esas etapas vicie
tambin de nulidad el acto de recepcin de la prueba as obtenida y que se rinde luego
durante el desarrollo del juicio oral. Situacin que fue salvada con la modificacin
introducida por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
As entendido el problema, es perfectamente posible la interposicin de un
recurso de nulidad fundado en los efectos que en la dictacin de la sentencia produjo,
por ejemplo, la vulneracin de una garanta de la que es titular una persona diversa
del imputado o de una garanta que no tiene naturalmente una dimensin judicial,
como es el derecho a la privacidad. La conclusin anterior parece evidente si se
considera que, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 276 inciso 3 y 277
inciso final del CPP, el auto de apertura no es apelable en cuanto niega lugar a la
solicitud de exclusin de prueba ilcita, lo que, sin embargo, se entiende sin perjuicio
de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. Como se
aprecia, entonces, resulta

completamente

procedente y la ley

ha previsto

explcitamente la posibilidad de que el recurso de nulidad tenga por fundamento la

infraccin de un derecho o garanta

ocurrido durante las etapas de obtencin de

prueba, lo que parece quedar excluido por la errnea identificacin de la causal del
artculo 373 letra a) con la garanta del debido proceso. En los casos propuestos, la
admisin de la prueba ilcita en la tramitacin del juicio oral y la apreciacin que los
Jueces hacen de sta en la sentencia definitiva es lo que constituye la infraccin
sustancial de derechos o garantas ocurrida en la tramitacin del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, en los trminos de la causal anotada.
Creemos que de lo que se trata es de proteger los principios que deben regir en
el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, es decir, en este subsistema unitario
y coherente. Ya en el primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados se sealaba que hoy en da no est clara la
distincin entre normas de fondo y las normas de forma, porque ella se basa en la idea
de que lo procesal es una cuestin bsicamente formal y la verdad es que, en los
recursos de casacin modernos, las principales discusiones sobre las cuestiones
procesales se refieren a principios.

250

La infraccin de derechos y garantas debe haber sido sustancial, lo que

implica que no toda infraccin determina automticamente la nulidad del juicio oral y
la sentencia. El carcter sustancial de la infraccin supone, en primer lugar, que la
infraccin sea de tal entidad que comprometa los aspectos esenciales de la garanta,
decisin que debe ser adoptada sobre la base del criterio de proporcionalidad. En este
punto, la idea de infraccin sustancial podra ser perfectamente asociada a la teora
del entorno jurdico desarrollada por la jurisprudencia alemana en relacin con la
prueba ilcita, que exige que la infraccin constitucional alegada afecte en forma
esencial el mbito de derechos del recurrente y no sea de una importancia secundaria
o no tenga importancia alguna para l. Nuestra Corte Suprema ha avanzado ya, en
esta lnea, declarando que, al requerir la ley que la infraccin sea sustancial est
exigiendo que sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el
defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del
debido proceso.138
Julin Lpez plantea que la exigencia de infraccin sustancial pretende
sustituir, para efectos del recurso de nulidad fundado en la letra a) del artculo 373 del
CPP, la exigencia de influencia en la parte dispositiva de la sentencia, que el artculo
375 contempla con respecto a los errores de la sentencia recurrida, expresin que
entiende aplicable exclusivamente al artculo 373 letra b) del CPP. No obstante, sea
que el artculo 375 del CPP se considere o no aplicable a la hiptesis del artculo 373
letra a) del CPP, le parece que la exigencia de influencia sustancial en lo dispositivo de
la sentencia resulta plenamente aplicable, toda vez que el recurso de nulidad supone
la exigencia general del agravio, aplicable a todo recurso, y la exigencia general del
perjuicio aplicable a toda nulidad. Para que la infraccin sustancial de derechos o
garantas pueda servir, as, de fundamento suficiente a un recurso de nulidad, debe
haber ocasionado a los intervinientes un perjuicio reparable slo con la declaracin
de nulidad, que existir cuando la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento, conforme a lo previsto por el artculo 159 del CPP.139
De acuerdo a esa lnea argumental, la exigencia en anlisis debe ser
interpretada precisamente en el sentido de influencia en lo dispositivo del fallo o, si se
prefiere, como desventaja de la parte respecto a sus posibilidades de obtener una
138

Sentencia de la Corte Suprema en recurso de nulidad rol N 3.319-02, considerando 9, publicada en

Revista Procesal Penal N 4, diciembre de 2002, pg. 41.
139
Ob cit., pg. 415.

251

decisin jurisdiccional favorable. De esta manera, el carcter sustancial de la

infraccin supone tambin, en segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del
fallo.
La conclusin anterior se reafirma por la consagracin en el artculo 374 del
CPP de los motivos absolutos de nulidad, ya que, conforme a la discusin de la norma
en el Senado, se trata de situaciones que importan necesariamente perjuicio para el
interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infraccin
manifiesta a las garantas. Si el legislador consider necesario establecer, en ciertos
casos, causales especficas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el
perjuicio ocasionado por la infraccin de derechos o garantas resulta evidente que, en
los casos no cubiertos por esas causales especficas, dicho perjuicio se debe
demostrar, lo que supone una relacin directa entre la infraccin cometida y la
decisin jurisdiccional adoptada.
En relacin con esta primera causal debemos tener en cuenta que, cada vez
que ella sea invocada, aduciendo hechos que de ser efectivos constituiran algunos de
los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 del CPP, la Corte Suprema puede
hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 383 inciso 3, letra a), del mismo
texto legal, o sea, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a
objeto de que sta se pronuncie sobre el fondo del recurso.

b.- Errnea aplicacin del derecho que influye sustancialmente en lo

dispositivo de la sentencia.
Conforme a la discusin legislativa de la norma pertinente en el Senado, el
objetivo al que apunta sera el respeto de la correcta aplicacin de la ley (elemento
que informa el recurso de casacin clsico, orientado a que el legislador tenga certeza
de que los jueces se van a atener a su mandato), pero ampliado en general a la
correcta aplicacin del derecho, para incorporar tambin otras fuentes formales
integrantes del ordenamiento jurdico.
Segn el profesor Carocca el error consistir en la discordancia entre lo
resuelto por el tribunal recurrido y lo decidido por el tribunal que conoce del recurso
de nulidad, prevaleciendo este ltimo.

252

Adems se exige que ese error haya influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo. Parece utilizable el criterio jurisprudencial existente respecto del recurso de
casacin, consistente en apreciar si habra o no variado la decisin final del fallo de
no haberse producido la interpretacin impugnada sobre la aplicacin del derecho.
Idea que se reafirma en el artculo 375 del CPP que, refirindose a los defectos
no esenciales, declara que No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida
que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr
corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.140
Slo en el caso que el recurso de nulidad se funde en esta causal genrica
podr invalidarse slo la sentencia y ello ocurrir si la causal invocada no se refiriere a
formalidades del juicio, ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por
probados, sino que se debiere a (artculo 385 del CPP):
1.- Que el fallo califique de delito un hecho que la ley no considere tal;
2.- Que se aplique una pena y no procediere aplicar pena alguna, y
3.- Que se imponga una pena superior a la que legalmente corresponda.
Analizadas estas posibilidades que permiten invalidar nicamente la sentencia,
observamos que ellas ceden siempre a favor del acusado recurrente, que fue
condenado cuando no debi serlo, se le aplic una pena cuando no corresponda, o
una pena superior a la correspondiente.
Por el contrario, creemos que el acusador no tiene posibilidad de solicitar
nicamente la nulidad de la sentencia y la dictacin de una de reemplazo, al estimar
que la pena impuesta en la sentencia definitiva es inferior a la que corresponde en
derecho.
Imaginemos la siguiente situacin extrema, el acusado es absuelto por el
tribunal oral, evidentemente no recurrir de nulidad de esa sentencia, la parte
acusadora si lo hace e invoca como causal del recurso la errnea aplicacin del
derecho y pide la anulacin slo de la sentencia. Si la Corte estima que concurre la
causal, puede anular solo la sentencia y dictar una de reemplazo?

140

Esta disposicin resulta superflua, porque la exigencia vena ya expresada en el artculo 373 letra b, y
su referencia a los errores de la sentencia la convierte en una norma inaplicable a las restantes causales
de nulidad.

253

Si lo hiciere, el acusado resultara condenado por el hecho que se le atribuy y

sin posibilidad de recurso. Por ello la ley impide aplicar esta solucin de invalidacin
parcial de lo actuado, slo la sentencia, aun cuando el juicio sea perfecto en su
ritualidad.
De otro lado, debemos tener en cuenta que la motivacin jurdica de la
sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicacin de la norma
general a la situacin material objeto del juicio, trasladando la valoracin genrica que
el legislador ha expresado en la norma abstracta a un supuesto de hecho concreto. La
legitimidad de este procedimiento depende de la correccin con la que se haya inferido
la decisin judicial de la norma sustantiva. Dicha inferencia se estructura en dos
momentos diversos: la determinacin del contenido de la norma aplicable y su
conexin con los elementos del hecho que se juzga.
La norma legal que constituye la premisa mayor del silogismo depende de la
interpretacin que de ella se haga. Sin embargo, la exacta significacin de su texto
legal ser siempre problemtica, dado que el lenguaje ordinario, del que se vale la ley,
no utiliza conceptos precisamente definidos, sino expresiones ms o menos flexibles,
cuya posible significacin oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente
segn las circunstancias, su vinculacin con el objeto y el contexto del discurso.
Por ello se ha dicho que el procedimiento de subsuncin consiste en una
inferencia deductiva, cuya conclusin es analticamente verdadera respecto de las
premisas pero tan opinable como lo son estas ltimas.
Como sostiene Ferrajoli, existe una estrecha relacin entre el control de la
motivacin jurdica y el principio de legalidad, en su manifestacin de taxatividad
penal, en cuanto las figuras tpicas deben ser connotadas por la ley mediante
propiedades o caractersticas esenciales idneas para determinar su campo de
aplicacin de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran all
sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo
que tales hechos no sean denotados tambin en proposiciones contradictorias por
otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes.141
La falta de respeto a este principio trae como consecuencia la absoluta
discrecionalidad del juez de mrito y, juntamente con ello, la imposibilidad de
constatar vicios en el juicio de derecho. En ese caso el control a travs del recurso de
nulidad funcionara en realidad como una revaloracin discrecional, tanto o ms
141

Luigi Ferrajoli Derecho y razn, Editorial Trotta, Madrid 1995, pgina 21.

254

arbitraria que el juicio de mrito, pues, adems, operara sin los beneficios de la
inmediacin.
Sin embargo, aun si se respetase al mximo ese principio, siempre va a existir
un margen de incertidumbre y, por tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de
la ley. Como sealaba Hart, en todas las leyes existe, junto a un ncleo luminoso,
una zona de penumbra que cubre los casos discutibles en los que las palabras de
la ley no son obviamente aplicables pero tampoco claramente excluibles. La
penumbra, no obstante, puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad ms
completa. Por eso debemos hablar, a propsito de las hiptesis de delito, de grado de
taxatividad y, en consecuencia, de verificabilidad jurdica. La certeza de la verdad
jurdica, aun cuando sea un mito si se entiende como perfecta correspondencia, puede
ser en realidad mayor o menor segn el lenguaje de las leyes sea preciso o vago,
denote hechos o exprese valores y est libre de antinomias semnticas. De todos los
mtodos de interpretacin, el gramatical es el ms dbil, toda vez que debe cargar en
su cuenta con la ambigedad significativa del lenguaje ordinario. Ello aconseja que el
significado del texto sea decidido y fijado sobre la base de referencias a estructuras
capaces de garantizar una aplicacin uniforme e igualitaria. En suma, el conocimiento
del texto legal no es todava el conocimiento de la ley y de su significado y casi nunca
permite, en consecuencia, una aplicacin plausible de la ley. Slo su interpretacin
permite convertirlo en la premisa mayor del silogismo. Los conceptos legales deben
sufrir, por lo tanto, una transformacin en conceptos dogmticos, pues ello permitir
aplicar la ley en condiciones de igualdad y justicia. Reconozcamos, empero, que se
trata de una tarea imposible de realizar en abstracto, es decir, en el anlisis puro de
la norma, sino que es fruto del ejercicio constante en la subsuncin de casos
concretos en el tipo penal.
Una vez interpretada, la ley debe ser aplicada a un caso, mediante el
mecanismo de subsuncin, consistente en la clasificacin de un concepto de menor
extensin en otro de mayor extensin. Este proceso mental caracteriza el silogismo de
la determinacin de la consecuencia jurdica, en el que mediante la tcnica de la
deduccin lgica se puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase
de aquellos a los que la ley conecta la consecuencia jurdica. La conexin de ambas
premisas es precisamente el problema bsico de la motivacin in iuris de la sentencia.
La operacin silogstica, dentro de la cual tiene lugar la subsuncin, slo puede
ser llevada a cabo mediante la definicin de conceptos, labor por dems compleja, en
la cual se pueden cometer errores, o al menos sostener criterios que no son

255

compartidos por la parte recurrente y que eventualmente pueden llevar al tribunal de

alzada a anular la sentencia.
Pero el control de la motivacin jurdica de la sentencia no se limita a la mera
constatacin de la correccin del encuadramiento de la situacin fctica en la
descripcin tpica, pues tal determinacin requiere por parte del rgano contralor de la
realizacin de su propia valoracin, esto es, una nueva ponderacin jurdica que se
pronunciar acerca de la plausibilidad de aquella otra efectuada por el tribunal de
mrito.
Las premisas jurdicas, entonces, son eminentemente opinables, algunas ms
que otras, segn recaigan sobre elementos meramente descriptivos, o sobre elementos
valorativos o subjetivos de los tipos penales, sobre criterios normativos que inciden la
determinacin de la culpabilidad o en la individualizacin de la pena. Por ello la
decisin de anular una sentencia, fundada en la errnea aplicacin de la ley
sustantiva, contiene una opinin propia sobre tal calificacin jurdica, contraria a la
emitida por el tribunal del juicio, pudiendo, esta ltima, ser tan opinable como la
primera.
La necesidad social de contar con parmetros uniformes y claros, contraria a la
disparidad de criterios que a veces la prctica judicial nos muestra, lleva al legislador
a establecer que este recurso de nulidad sea conocido por nuestro Mximo Tribunal,
en cuya sede se espera se genere una ms igualitaria aplicacin de la ley sustantiva
(artculo 376 inciso 3 del CPP).

27.8.2.- Causales especficas.

Son tambin conocidas como motivos absolutos de nulidad. Se trata de
casos que si bien se encuentran comprendidos dentro de las causales genricas el
legislador ha preferido mencionar en forma expresa y objetivada.
Se trata, conforme qued constancia en las actas legislativas, de casos en que
el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan,
ha existido infraccin sustancial de las garantas. Lo anterior significa que en las
hiptesis del artculo 374 del CPP nos encontramos ante causales objetivas de nulidad
procesal en que no cabe entrar a discutir si la infraccin es sustancial o no, esto es, si
afecta o no la garanta en sus aspectos esenciales y si influye o no en lo dispositivo del
fallo.

256

Respecto de ellas corresponde al recurrente slo sealar el vicio en que se

incurri en el procedimiento o en la dictacin de la sentencia y mencionar la letra
especfica del precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario sealar y
menos demostrar cmo el vicio la ha afectado esencialmente sus derechos y garantas,
por haberse presumido ste por parte del legislador al contemplarlos como motivos
absolutos de nulidad.
Estos motivos absolutos tienen el efecto de anular la sentencia y el juicio, a
menos que los errores de que se trata no tengan influencia en la parte dispositiva del
fallo, en cuyo caso el tribunal ad quem puede corregir aquellos que advierta al conocer
del recurso (artculo 375 del CPP).
A continuacin comentaremos cada una de estas causales en sus distintas
hiptesis.

a).- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal

incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando
hubiere sido pronunciada por un juez de garanta o con la concurrencia de un
juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya
recusacin

estuviere

pendiente

hubiere

sido

declarada

por

tribunal

competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor nmero de votos o

pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley, o con la
concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio.
Se trata de una causal compleja que contiene varios motivos de nulidad, a
saber:
a).1.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal
incompetente.
Estimamos que esta causal se refiere nicamente a la incompetencia absoluta
o material, pues respecto de la incompetencia relativa o territorial, atendida su
naturaleza, existe una norma que determina la preclusin de la facultad procesal para
reclamar de ella, nos referimos al artculo 74 del CPP que impide efectuar tal alegacin
transcurridos tres das desde la notificacin de la resolucin que fija fecha para la
realizacin de la audiencia de juicio oral. Es ms, le est vedado al tribunal declarar
de oficio su incompetencia relativa despus de ese plazo.

257

Entonces, la no reclamacin oportuna por las partes de la incompetencia

relativa genera una especie de prrroga tcita, en los trminos descritos en el artculo
181 del COT, agregndose, de este modo, una hiptesis ms de procedencia de la
institucin sealada en los artculos 182 y 187 del mismo cuerpo legal.

a).2.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal

integrado de una forma no legal.
A simple vista la causal en anlisis slo es aplicable al Tribunal Oral, pues la
voz integracin es un mecanismo legal de composicin propia de los tribunales
colegiados. Sin embargo, tratndose de los jueces de garanta la infraccin de las
normas de subrogacin podra generar la actuacin ilegal de una persona en posicin
de tal juez, por no encontrarse autorizado para fungir en esa condicin.
La errnea integracin o subrogacin de los tribunales penales es un tema
delicado, en especial en estos primeros aos de aplicacin del nuevo sistema procesal,
pues se trata de jueces especializados, capacitados y preparados seriamente para
asumir sus funciones. De este modo, slo aquellos jueces y auxiliares que seala la
ley, en el orden indicado, pueden reemplazar a los titulares.142
Las normas aplicables para la correcta subrogacin e integracin de los jueces
penales se encuentran establecidas en los artculos 206 a 210 B y 213 del COT.

a).3.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada con la participacin

de un Juez Oral o de Garanta legalmente implicado, con recusacin pendiente o
declarada por tribunal competente.
Esta causal obedece a la vigencia y respeto del derecho de las partes a un juez
imparcial, componente del debido proceso.
Debe tenerse presente que, para que se active la causal, basta la concurrencia
de un solo juez legalmente implicado o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere
sido declarada por tribunal competente. Aqu no es aplicable la disposicin del artculo
76 inciso final del CPP, porque la inhabilidad del juez no ha sido declarada durante el
desarrollo del procedimiento, conforme lo exige dicha norma, y no se ha excluido al
juez implicado o recusado del proceso de deliberacin. La participacin de ese juez en

142

En este sentido resulta fundamental la labor de capacitacin de los subrogantes no especializados, de

modo tal que al asumir la funcin de juez penal, lo hagan en pleno conocimiento de las normas y
principios que rigen el nuevo sistema de justicia penal.

258

la deliberacin contamina as toda la sentencia, aun cuando el pronunciamiento

hubiere sido unnime.
Para que pueda darse esta hiptesis de nulidad el juez afectado debe haber
omitido dejar la constancia obligatoria (artculo 199 inciso 1 del COT), seguramente
por que considera que no le afecta la causal, de otro modo estara actuando
ilcitamente (artculo 224 N 7 del CP).
En el evento indicado el recurrente debe probar los hechos en que hace
consistir la inhabilidad, ofreciendo en el recurso los medios de prueba con que
pretende acreditarla (artculo 359 del CPP).
La causal de nulidad en estudio consiste en que un juez intervenga en una
sentencia encontrndose afectado por causal de implicancia, con recusacin pendiente
o ya declarada por tribunal competente. No es, por tanto, causal de nulidad un motivo
de recusacin que no haya sido planteado oportunamente o uno que haya sido
rechazado por sentencia firme.

a).4.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada por un menor nmero de

votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley.
Esta causal es exclusiva de los tribunales orales colegiados, quienes deben
integrarse o formar decisin con el nmero de jueces que seala la ley.
Recordemos que los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en una o
ms salas integradas por tres de sus miembros (artculo 17 inciso 1 del COT) y sus
decisiones slo pueden ser adoptadas por los jueces que han asistido a la totalidad de
la audiencia del juicio oral, por mayora de votos (artculo 19 incisos 2 y 3 del COT).
Interesa al legislador que todos los jueces de la sala intervengan en el juzgamiento y,
es evidente, que todos ellos juzguen inmediadamente el caso especfico de que se trata,
concurriendo a la decisin con sus argumentos y voto.
En consecuencia, se puede reclamar la nulidad de una sentencia donde no se
haya respetado ese qurum (tres jueces) y esa mayora (dos votos conformes).
Resulta necesario precisar que si bien para el inicio y validez del juicio oral se
requiere de la presencia de los tres jueces, en caso de inhabilidad o imposibilidad
sobreviniente puede el tribunal continuar funcionando con los otros dos, siempre y
cuando alcancen unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva, en caso
contrario se anular todo lo obrado en el juicio.143

143

Art. 76 inciso final y 284 inciso 1 del CPP. En respeto del principio de inmediacin.

259

Adems de las reglas indicadas, cuya infraccin genera la nulidad de la

sentencia y del juicio, existen otras normas que determinan la forma correcta de
adoptar los acuerdos, mas su incumplimiento no tiene sealada una sancin procesal
especfica. As, en el evento de dispersin de votos en relacin con una decisin, la
sentencia, o la determinacin de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que
sostenga la opinin ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las
otras. Si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms al
imputado, prevalecer la que cuente con el voto del juez presidente de la sala (artculo
19 incisos 4 y 5 del COT).

a).5.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada con concurrencia de

jueces que no hubieren asistido al juicio.
En virtud del principio de inmediacin slo pueden concurrir a las decisiones
del tribunal los jueces que asistieron a toda la audiencia (artculo 19 inciso 2 del
COT), ininterrumpidamente; en caso contrario, el juicio y la sentencia es anulable
(artculos 284 y 374 letra a) del CPP).
La infraccin del principio de inmediacin vulnera en esencia el juzgamiento
acusatorio, altera el sistema, lo desnaturaliza. Es tal el efecto que genera que se
justifica absolutamente su inclusin dentro de estos motivos absolutos de nulidad.
b.- Cuando la audiencia de juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de
alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sancin de
nulidad, los artculos 284 y 286.
Tambin subyace en esta causal una infraccin al principio de inmediacin.
En relacin a los jueces, como ya se seal, para poder declarar iniciado el
juicio se requiere de la presencia de la sala, mas debe tenerse presente que la
ausencia posterior de un solo juez no es causal suficiente de nulidad, ya que ella
puede ser suplida a travs de su reemplazo por un juez alterno, si hubiese sido
convocado adicionalmente; incluso frente a la inhabilidad o impedimento de uno de los
jueces, pueden continuar y concluir el juicio los dos restantes, con tal que adopten su
decisin por unanimidad.
La presencia del Fiscal en juicio en su calidad de persecutor penal y
sostenedor de la acusacin es tambin indispensable, de modo que su ausencia
impide iniciar vlidamente el litigio.

260

Hace excepcin a lo anterior la institucin del forzamiento de la acusacin,

contemplada en el artculo 258 del CPP, donde el querellante es el encargado de
sostener la imputacin penal en juicio. Lo mismo ocurre en el caso previsto en el
artculo 270 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud, ante la renuencia del Fiscal para
subsanar vicios formales de la acusacin slo queda subsistente como persecutor el
querellante particular.
La presencia del acusado durante todo el juicio es tambin condicin de
validez del mismo.144 Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues el tribunal puede
autorizar su salida cuando lo solicite, ordenando su permanencia en una sala
prxima; puede tambin disponer que abandone la sala de audiencia, cuando su
comportamiento perturbe el orden (artculo 285 inciso 2 del CPP); y puede el tribunal
continuar el juicio sin la presencia del acusado cuando se le hubiere otorgado la
posibilidad de prestar declaracin y se estimare que su ulterior presencia no es
indispensable para la prosecucin del juicio o solo falta la dictacin de la sentencia
(artculo 283 inciso 2 del CPP).
Finalmente, la presencia del defensor durante toda la audiencia de juicio oral
es requisito de validez del mismo (artculos 103 y 286 inciso 1 del CPP), su no
comparecencia constituye abandono de la defensa y obliga al tribunal a la designacin
de un defensor penal pblico, no se suspende la audiencia, pero se le conceder al
nuevo defensor un plazo prudente para interiorizarse del caso.

c).- Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la

ley le otorga.
Esta causal constituye un mecanismo de proteccin del derecho de defensa,
asegurando la inviolabilidad del mismo, como condicin de un justo y racional
proceso.
En este punto es necesario recordar que el defensor letrado est facultado para
ejercer todos los derechos que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente
se reserve su ejercicio a este ltimo en forma personal (artculo 104 del CPP). Pues
bien, dentro de esas prerrogativas podemos resaltar las siguientes:
1.- Ser informado de manera clara, precisa y oportuna de los hechos que se
imputan a su defendido,145 de modo tal que pueda organizar adecuadamente la
defensa.
144
145

Arts. 93 letra i), 285 inciso 1 y 374 letra b) del CPP; 14 N 3 letra d) del PIDCP.
Arts. 93 letra a), 259, 262 y 281 inciso final del CPP; 14 N 3 del PIDCP; 8 N 2 letras b) y c) CADH.

261

2.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios.146

3.- Producir la prueba, oportunamente ofrecida y aceptada, tendiente a
justificar sus argumentos (artculos 263 letra c) y 328 del CPP).
4.- Solicitar la reduccin y exclusin de la prueba ofrecida por la contraparte
(artculos 272, 276 y 334 del CPP).
5.- Refutar y contraexaminar la prueba de la acusacin; objetar las preguntas
prohibidas que formule su contrincante (artculo 330 del CPP).
6.- Oponerse a la incorporacin de prueba en forma distinta a la sealada en la
ley.
7.- Comunicarse libremente con el acusado (artculo 327 CPP).
En consecuencia, si el tribunal o la contraria impiden al defensor ejercer
legtimamente alguna de estas facultades, de modo tal que se afecten en forma seria
los derechos e intereses del acusado, corresponde ciertamente que se invalide lo
actuado.

d).- Violacin de las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad

y continuidad del juicio.
Por un imperativo de transparencia y responsabilidad se ha optado por la
realizacin del juzgamiento y sus actos previos de un modo pblico, a la vista de los
ciudadanos y la prensa, de modo tal que stos puedan ejercer un control y escrutinio
certero de la actividad procesal penal.
Si esa es una definicin importante del sistema, entonces resultaba lgico
concebir como motivo absoluto de nulidad la violacin de las reglas que consagran el
principio de publicidad.
En todo caso, no se trata de un principio absoluto y por ello la propia
regulacin legal concibe importantes excepciones o limitaciones a esta garanta. As
sucede, por ejemplo en la audiencia de juicio oral (artculo 289 del CPP), donde el
tribunal puede excluir o restringir la publicidad, a peticin de parte y por resolucin
fundada, con el fin de proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera
persona que debiera tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto
protegido por la ley. Otro tanto sucede en el juicio para la aplicacin de medidas de
seguridad seguido en contra de un enajenado mental, que puede realizarse a puertas
cerradas y sin su presencia (artculo 463 letra b) del CPP).

146

Arts. 263 letra c), 264, 265, 268, 326 y 338 del CPP.

262

El otro motivo contemplado en esta causal incide en la afectacin del principio

de continuidad, que exige que el debate no sea interrumpido, en procura del mejor
escenario posible para la percepcin directa, por parte de los jueces, de la
argumentacin de los intervinientes y la produccin de su material probatorio.
La audiencia del juicio debe ser una, de manera que los miembros del tribunal
no se ocupen de otro juicio en tanto no terminen el que estn conociendo y, asimismo,
otorguen una respuesta oportuna al conflicto penal, respetando el derecho del
acusado de ser juzgado dentro de un plazo razonable.
Los recesos no afectan este principio de continuidad, por lo tanto, la prctica
judicial de decretarlos no puede generar un vicio de nulidad, lgicamente en tanto se
respete la nocin de sesin sucesiva que define el legislador. Cosa distinta son las
suspensiones de la audiencia y del juicio a que se refiere el artculo 283 del CPP.

e).- Cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos

previstos en el artculo 342, letras c), d) o e).
Esta causal de nulidad constituye un reflejo del deber de fundamentacin de la
decisin por parte de los tribunales penales, nica forma de legitimar racionalmente la
sentencia, ante las partes y la comunidad, en especial tratndose de la condenatoria.
Para un adecuado orden en el tratamiento del tema estudiaremos por separado
cada uno de estos requisitos del fallo penal.

e.1.- Exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dieren por probados, sean stos favorables o desfavorables,
y de la valoracin de la prueba en que fundan sus conclusiones de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 297.
En atencin a la centralidad del juicio oral y su carcter de juzgamiento
inmediado de nica instancia, se ha sostenido mayoritariamente por la doctrina y la
jurisprudencia que en el recurso de nulidad el tribunal ad-quem no tiene competencia
para entrar a revisar ni alterar los hechos del modo como los fijaron los jueces de la
instancia, sin embargo para discernir la concurrencia de la causal en estudio es previo
determinar la correccin y legitimidad de la fundamentacin empleada por los
sentenciadores para dar por establecidos los sucesos de relevancia penal, anlisis que
puede traer como consecuencia la determinacin de una errnea apreciacin de la
prueba rendida que justifica la realizacin de un nuevo juicio.

263

Comenta Julin Lpez que el sistema procesal chileno, no obstante reservar los
problemas de apreciacin de la prueba al tribunal de fondo, faculta al tribunal
superior que conoce del recurso de nulidad para revisar que la libre apreciacin de la
prueba no entre en contradiccin con los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. 147 Entonces, cuando el
tribunal de alzada observe la violacin, en la sentencia, de los lmites impuestos a la
valoracin de la prueba debe declarar nulo ese fallo, por falta de una debida
fundamentacin.
La vinculacin entre apreciacin de la prueba, motivacin de la sentencia y
control de ambas a travs del rgimen de recursos, ha sido destacada, entre otros, por
Ferrajoli, para quien los criterios, los mtodos y las reglas de la induccin son
criterios, mtodos y reglas epistemolgicos antes que jurdicos pero que, al ser
incorporados en la ley (como lo hace nuestro artculo 297 del CPP), pasan a ser
doblemente normativos, esto es, no slo como reglas lgicas, sino tambin como
reglas jurdicas. Y sigue: se obtiene as que, tanto para ellas como para todas las
normas, la nica garanta de efectividad es la censura jurisdiccional de su violacin. A
diferencia de la induccin cientfica, donde la falta de respeto a las reglas de la lgica
tiene como sancin el rechazo de las tesis as inducidas por parte de la comunidad
cientfica, la induccin judicial concluye con una sentencia, y, por tanto, la falta de
respeto a tales reglas puede ser reparada slo mediante la censura por parte de otro
rgano de autoridad. En este sentido, se puede decir que el control lgico del
razonamiento probatorio constituye una unidad con la garanta de la motivacin y,
ms an, con la garanta de la prueba.
Por su parte Iacovello afirma que el juez decide dentro de los lmites en los
que puede motivar, de modo que es la motivacin la que traza los confines de las
elecciones decisorias del juzgador; el juez no decide lo inmotivable.148 Estas palabras
sintetizan la esencial funcin endoprocesal de la motivacin, es decir su capacidad
para trazar los lmites del poder decisorio del juez; de ah que sea lgico que los
requisitos de la motivacin acten como lmites de la actividad decisoria del juzgador,
no pudiendo ste tomar una decisin que no cuente con el efectivo respaldo de una
motivacin que rena todos los requisitos exigibles: racionalidad, coherencia, y en su
caso, razonabilidad. Por otro lado se observa que los requisitos de la decisin
constituyen a su vez lmites de la actividad motivadora, puesto que el rgano
147
148

Ob cit, pg. 421.

Citado por Cristin Maturana Miquel, ob cit., pg. 250.

264

jurisdiccional no podr justificar decisiones tomadas ms all de los poderes

decisorios legalmente concedidos.
De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha conexin
entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los lmites de la decisin fijan
los lmites de la motivacin y viceversa. Si se profundiza en esta lnea de
argumentacin se aprecia que los lmites de la motivacin se identifican con los
requisitos de la motivacin, en el sentido que las exigencias derivadas de la
racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivacin son al mismo tiempo lmites
de la actividad motivadora, y por tanto, el cumplimiento de tales requisitos condiciona
la propia actividad de justificacin de la decisin. Y es que, en este sentido, la
necesidad de que la motivacin sea racional, es decir legtima desde la ptica del
ordenamiento, condiciona y limita la actividad de justificacin, ya que los
instrumentos empleados en los razonamientos deben ser a su vez racionales, es decir
legtimos desde un punto de vista jurdico. La legitimidad de los instrumentos
conceptuales utilizados en la justificacin vendr determinada por el respeto de los
lmites del poder decisorio del juez y por el respeto de las reglas de interpretacin y
aplicacin de las normas previstas en el ordenamiento.
Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el plano
metodolgico el permitir que un intrprete de la sentencia pueda conocer los concretos
requisitos de la motivacin a travs del anlisis de los lmites o confines de la actividad
motivadora, acudiendo para ello a examinar los poderes concedidos por la ley al
juzgador en relacin con el juicio de hecho y con el juicio de derecho.
En una concepcin democrtica de la jurisdiccin, la adopcin de una decisin
no motivada en relacin con una actuacin no reglada no ser nunca racional ni
razonable, simplemente ser un puro acto arbitrario.
Desde una perspectiva prctica, al analizar el alcance que los tribunales de
alzada han dado a la facultad de control en estudio, podemos constatar que la
posicin inicial de las Cortes ha sido ms bien cautelosa y restringida, sealando
frecuentemente en sus decisiones que los hechos establecidos soberanamente por el
tribunal a quo no pueden ser modificados por el tribunal ad-quem, toda vez que el
recurso de nulidad no constituye una instancia que permita la revisin y aclaracin de
ellos. Para tal predicamento se tiene en cuenta que los jueces del recurso no han
presenciado el juicio oral y pblico, ya que los nicos que han aprovechado los
beneficios de la inmediacin han sido los jueces del tribunal oral, que han presenciado
la totalidad del debate. De modo que aquellos pese a su solvencia estarn siempre

265

en peores condiciones, en total desventaja, con relacin a stos, que han recibido la
impresin directa de la prueba.
No obstante lo anterior, si se pesquisa que la sentencia definitiva adolece de
fundamentacin en aspectos sustanciales o si la motivacin explicitada por los jueces
del fondo se aleja ostensiblemente de las reglas de racionalidad impuestas en el
artculo 297 del CPP, la posicin inicial descrita vara y se resuelve normalmente
anular dicho fallo y el juicio que le precede.
En consecuencia, si las partes agraviadas recurren exigiendo este control
(horizontal), nuestros tribunales de alzada estn obligados a efectuar una revisin
exigente relativa a la existencia efectiva de motivacin (real y no meramente formal),
as como la correccin del razonamiento utilizado de acuerdo a criterios de
racionalidad. Bajo dichas circunstancias, el sistema acusatorio vigente impone la
necesidad de controlar el discurso probatorio del tribunal y su razonamiento jurdico,
con el objeto de garantizar hasta el lmite de lo posible la racionalidad de su decisin.
Para que el tribunal ad-quem pueda controlar esa esperada racionalidad es
preciso que los jueces del fondo valoren en su sentencia toda la prueba incorporada a
juicio, sealando las razones por las cuales ciertos elementos probatorios han sido
apreciados y otros desestimados; luego, cmo a partir de los primeros se llega a los
hechos que establece, explicitando las razones por las cuales ha llegado a esa
conviccin, lo que comprende el sealamiento de las inferencias empleadas (de
acuerdo a las mximas de la experiencia) para integrar las hiptesis fcticas que
concluye como probadas. Dicha inferencia inductiva debe ser consistente, capaz de
explicar los hechos y concluir a travs de un procedimiento lgico si tal conviccin es
concordante con las proposiciones de la acusacin o no; lo mismo habr realizado
respecto de los enunciados fcticos contenidos en la versin alternativa del caso,
proporcionada eventualmente por la defensa. En el fondo el tribunal est obligado a
ordenar el material probatorio, seleccionar aquel que va a utilizar, previa contrastacin
de las pruebas que aparezcan opuestas, expresando siempre las mximas de la
experiencia empleadas en ello. A travs de estas exigencias se logra controlar, en
primer lugar, que el juzgamiento de los hechos no sea arbitrario, obligando al tribunal
a quo a exponer las razones que tuvo al momento de decidir; en segundo lugar, que la
decisin tienda a la racionalidad, al respetar los conocimientos cientficamente
afianzados, las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia.
En sntesis, ya no nos parece tan intangible el juicio de los hechos efectuado
por el tribunal de fondo, en respeto de un excesivo alcance del principio de

266

inmediacin. Para explicar lo aseverado resulta necesario distinguir dos niveles en

materia de valoracin probatoria.
El primer nivel consiste en la formacin, sobre la base de lo percibido en el
juicio oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoracin de la prueba. Aqu
entran en consideracin las conclusiones del tribunal de mrito acerca del valor de la
veracidad de las declaraciones del acusado y testigos, de la existencia de indicios, de la
significacin de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este
aspecto de la valoracin est fuertemente condicionado por la inmediacin. En esta
fase existen, a su vez, dos aspectos de consideracin: la percepcin que tiene lugar en
el juicio oral y la motivacin de la interpretacin de la percepcin que tuvo lugar en
dicho juicio. Este segundo aspecto no parece del todo ajeno al control, pues si bien el
tribunal de mrito puede creerle a un testigo ms que a otro y escoger a ste en lugar
de aqul para la valoracin probatoria, debe decir por qu lo hace, y si no lo hace de
modo alguno, o aun as lo hace, pero dice que le crey ms por ser blanco, que al otro
por ser negro, ello es censurable a travs del recurso. La relevancia objetiva del
elemento probatorio, es decir el peso probatorio otorgado por el juzgador al elemento
de prueba es mucho ms controlable que la fiabilidad subjetiva, es decir, la
credibilidad, toda vez que hay aspectos de sta que son inexplicables aun para quien
juzga, por cuanto dependen de la impresin que el rgano de prueba haya dejado en
su propia psiquis y, por ende, imposibles de reflejar en la motivacin. Por ejemplo la
manifestacin del tribunal en el sentido de que le cree ms a este testigo porque le
sugiere mayor espontaneidad y sinceridad que aqul, es absolutamente incontrolable,
y sera nocivo que lo fuese, porque el tribunal de alzada jams podra reproducir para
s esa impresin.
El segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lgica, de los
principios de la experiencia y de los conocimientos cientficos de las deducciones que
el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Este nivel constituye lo que se
puede denominar como la infraestructura racional de la formacin de la conviccin,
controlable a travs del recurso de nulidad por la causal en estudio.149
La mera transcripcin de los elementos de justificacin rendidos en el juicio,
muchas veces excesiva e innecesaria, no es suficiente para entender cumplido el
estndar legal, es preciso adems dejar plasmado en el fallo cmo fueron percibidos
tales antecedentes, la opcin de credibilidad que se ejerci respecto de ellos y la
149

En este sentido Enrique Bacigalupo, La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y
otros estudios, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pginas 28-30.

267

apreciacin conjunta de los mismos para determinar su verosimilitud, sealando

especficamente por qu se prefieren unos respecto de otros.
La valoracin de los elementos de conviccin aportados a juicio por las partes
debe ser completa, pronuncindose el tribunal incluso respecto de aquellos medios
que no hacen ninguna fuerza en la decisin, ya sea por su impertinencia, por la
ilicitud en su obtencin, por no haber sido incorporados legalmente o por haberse
preferido otros que contradicen su mrito.
Para tal apreciacin el tribunal goza de libertad, pero no de una libertad
absoluta, sino ms bien de una discrecionalidad regida por los conocidos criterios de
racionalidad (conocimientos cientficamente afianzados, reglas de la lgica y mximas
de la experiencia).
Se incurre en la causal de nulidad que se revisa al incumplir el tribunal con el
requisito especfico de la sentencia, vale decir, omitir una exposicin clara, lgica y
completa de la valoracin de la prueba. Dicho de otra manera, concurre el vicio
anotado si no existe tal exposicin o si, existiendo, ella es oscura, ilgica e incompleta.
La fundamentacin ininteligible no cumple el objetivo fundamental de la
sentencia, esto es, justificar la decisin que contiene. Lo mismo ocurre si los
razonamientos

empleados

contraran

los

conocimientos

cientficamente

afianzados y las reglas de la lgica formal e informal (mximas de la experiencia).

Veamos a continuacin cmo un fundamento judicial y sus conclusiones
pueden oponerse a estos parmetros de sana crtica o racionalidad.
El conocimiento cientfico est constituido por saberes ms o menos
generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la mayora de las
personas que profesan una disciplina, as como tambin por legos en la materia, de un
modo general. Est constituido por verdades experimentalmente demostradas y
demostrables.
La

informacin

que

se

introduce

juicio

modo

de

conocimiento

cientficamente afianzado genera un saber demostrable, cercano a lo exacto, que

permite a los jueces establecer hechos certeramente sin necesidad de recurrir a
motivaciones adicionales. Al revs, los razonamientos judiciales no tienen la virtud de
derribar conclusiones obtenidas a travs de las ciencias consolidadas, de modo que,
producida la colisin, nos enfrentamos a una vulneracin de las normas contenidas
en los artculos 297 y 342 letra c) del CPP.

Estimamos que tambin se infringen

268

dichos preceptos si el tribunal utiliza como conocimientos cientficamente afianzados

algunos que no lo son.
De otro lado, es permitido al tribunal recurrir a las mximas de la
experiencia sea para interpretar hechos, sea para darlos por establecidos, sin
embargo le est vedado usar meras subjetividades para ello, las opiniones personales
que no obedecen a una experiencia humana vlida y objetivizable son ajenas a la
lgica informal y deslegitiman la sentencia.
Al realizar la valoracin el juez utiliza su experiencia de vida, por ello se dice
que cada prueba produce en el sentenciador un movimiento en su conciencia, que
vara de intensidad de acuerdo a su subjetividad, su experiencia, sus costumbres, sus
capacidades fsicas y mentales, su habilidad prctica y opiniones preconcebidas. Lo
importante es que los criterios que utiliza se ajusten al sentido comn objetivizable
mediante criterios de racionalidad.
Por ltimo, las reglas de la lgica formal otorgan a ese razonamiento del juez
una estructura ordenada y rigurosa que asegura su correccin, mas no la cualidad de
verdadero o plausible, que depender de la persuasin del argumento prctico. Los
razonamientos construidos a partir de los conocimientos cientficamente afianzados y
las mximas de la experiencia deben respetar las reglas de la lgica, en caso contrario
la incorreccin del razonamiento puede conducir al vicio de nulidad en estudio. En
este sentido se controla que la fundamentacin del tribunal sea congruente, esto es,
que las afirmaciones, deducciones y conclusiones sean concordantes entre s, de modo
que, de una parte, no pueden tener lagunas y, de otra, no pueden ser contradictorias.
Adems, debe ser inequvoca, de acuerdo a los principios tradicionales de identidad,
de contradiccin y de tercero excluido.
De otro lado, la sentencia debe contener una exposicin clara, lgica y
completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados,
sean ellos favorables o desfavorables.
Valorada la prueba por el tribunal, ste proceder a determinar los hechos que
da por establecidos, a favor o en contra del acusado, precisando los medios de prueba
que sirvieren para dar por acreditado cada hecho o circunstancia (artculo 297 inciso
final del CPP).
Al apreciar la prueba el tribunal realiza una opcin de credibilidad y
verosimilitud de cada elemento, que se ve fortalecida por la inmediacin,

o sea la

observacin directa de tales medios en el juicio.

269

Los razonamientos que utilicen los jueces para justificar sus decisiones sobre
los hechos y sus interpretaciones deben ser claros, lgicos y completos, de modo que
cualquier persona pueda entender la manera como lleg a la conviccin. Si no se
cumplen tales requerimientos puede instarse por la nulidad del juicio y de la
sentencia.

e.2.- Exposicin de las razones legales o doctrinales que sirvieron para

calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar
el fallo (artculo 342 letra d) del CPP).150
El requisito en anlisis se cumple indicando los fundamentos legales o
doctrinales que sustentan la calificacin jurdica efectuada en la sentencia, sea que se
trate de preceptos penales sustantivos o procesales, o razones que la dogmtica ha
proporcionado al estudiar profundamente las respectivas normas.
Creemos que no debe fiscalizarse aqu por el tribunal ad-quem la correccin del
proceso de subsuncin de los hechos a la norma jurdico penal, sino slo la exposicin
de los mandatos legales que sirvieron de base a dicha labor. Estimamos que ello es as,
pues para determinar la correccin de la interpretacin del derecho y su aplicacin al
caso concreto existe otra causal de nulidad genrica (artculo 373 letra b) del CPP).
e.3.- Contener la decisin de absolucin o condena respecto de cada uno
de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere
atribuido; la decisin sobre la responsabilidad civil de los mismos y el monto de
las indemnizaciones a que hubiere lugar.
La decisin del asunto controvertido es tambin una exigencia de validez de la
sentencia. De modo que el tribunal debe pronunciarse determinadamente sobre cada
una de las peticiones sustanciales de las partes.151
En primer lugar, no puede faltar la decisin de absolucin o condena respecto
de cada uno de los acusados por cada uno de los hechos que se les hubiere atribuido
en la acusacin.
Para cumplir cabalmente esta obligacin los jueces deben hacerse cargo de
todas las imputaciones especficas contenidas en la acusacin oficial y, en su caso, en
150

Art. 342 letra d) del CPP.

En Espaa se denomina a esta omisin incongruencia omisiva, precisando que slo se refiere a las
cuestiones fundamentales planteadas por las partes. En consecuencia, no es condicin de validez de la
sentencia hacerse cargo de cada alegacin o planteamiento de los litigantes, bastando la respuesta
razonada a las pretensiones de las partes.
151

270

la acusacin particular. Si la sentencia es condenatoria debe indicar lgicamente las

sanciones que se le imponen al acusado, sean ellas principales o accesorias,
corporales, pecuniarias o restrictivas de derechos.
En segundo lugar, el tribunal debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil
reclamada respecto del acusado. Se trata de una peticin eventual que ha planteado
de manera oportuna y en forma el querellante particular o actor civil que debe ser
necesariamente respondida por los jueces.
Finalmente, la ley exige al tribunal fijar el monto de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
La omisin de cualquiera de estas tres condiciones constituye el motivo
absoluto de nulidad en estudio.
La remisin especfica que el artculo 374 letra e) del CPP hace al artculo 342
letras c), d) y e) del mismo cuerpo legal permite colegir que la omisin

de otro

requisito legal distinto en la forma de dictar la sentencia definitiva no tiene como

sancin procesal la nulidad de la sentencia y del juicio. As ocurrira, por ejemplo, con
la omisin de la condena en costas o de la expresin del da desde el cual se empieza
a contar la pena temporal impuesta, con su respectivo abono (artculo 375 del CPP).152
f).- Cuando la sentencia se hubiere dictado con infraccin del principio de
congruencia establecido en el artculo 341 del CPP.
El principio de congruencia cautela el derecho de defensa, toda vez que el
imputado y su defensor letrado slo estarn en condiciones de preparar y contradecir
eficazmente las pretensiones del persecutor penal si conocen claramente el contenido y
lmites fcticos de la imputacin.
El contenido material del juicio, entonces, deviene intangible y se fija,
sucesivamente, con la formalizacin de la investigacin y la acusacin. Por ello, al
tribunal le est vedado en la sentencia condenatoria exceder el contenido fctico de la
acusacin, pudiendo slo abarcar a los hechos y personas incluidas en el libelo
acusatorio, que, a su vez, debe ser congruente con la formalizacin.
En la nomenclatura tradicional de los mecanismos de impugnacin, nos
encontramos frente a una situacin de ultra o extrapetita, alcanzando la decisin
aspectos que quedan fuera del objeto del juzgamiento que tuvieron en vista las partes.
Por lo mismo, puede afirmarse que carece de competencia para ampliar el contenido
fctico de la acusacin.
152

Art. 375 del CPP.

271

En un sistema de corte acusatorio es rol de las partes proporcionar el

contenido

material

del

juzgamiento,

quedando

excluido

el

tribunal

en

esa

determinacin.
No obstante lo anterior, el tribunal puede dar a los hechos una calificacin
jurdica distinta o apreciar la concurrencia de agravantes no incluidas en la
imputacin (en lo que hace a la calificacin jurdica, ya que los hechos que la
constituyen s deberan incluirse), siempre que hubiere advertido a los intervinientes
durante la audiencia.
En todo caso, es preciso advertir que el objeto del juicio no slo se conforma
por la narracin fctica contenida en la acusacin fiscal, sino que se complementa
eventualmente por la descripcin realizada por el acusador particular y, por ltimo,
con las afirmaciones de hechos realizadas por el acusado y su defensa.

g).- Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposicin a otra

sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada.
La garanta comprometida en este caso es la inadmisibilidad de la persecucin
penal mltiple, tambin conocida como principio de non bis in idem.
Esta prohibicin de la doble incriminacin penal se encuentra consagrada en
los artculos 14 N 7 del PIDCP, 8 N 4 de la CADH, 1 inciso 2, 250 letra f) y 264
letra c) del CPP.
La causal en anlisis es de rara ocurrencia, pues lo natural ser que el
procedimiento no llegue a esta etapa, dndole trmino en las fases previas mediante la
dictacin del respectivo sobreseimiento definitivo, conforme a la causal contemplada
en el citado artculo 250 letra f) del CPP.
Seala Julin Lpez que se trata de una causal de nulidad que opera slo
cuando la sentencia anterior es absolutoria, ya que, por principio, las sentencias
condenatorias en materia penal no producen jams el efecto de cosa juzgada, toda vez
que es siempre posible su impugnacin a travs de la revisin.153

27.9.- La preparacin del recurso de nulidad.

153

Ob cit., pg. 426.

272

27.9. 1.- Concepto.

Para el profesor Maturana La preparacin del recurso de nulidad consiste en
la reclamacin que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del
vicio del procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los
medios establecidos por la ley.154

27.9.2.- Forma de preparar el recurso.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 377 inciso 1 del CPP, para que se
entienda que se ha preparado adecuadamente el recurso de nulidad es menester:
a).- Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que
constituye la causal.
Obviamente debe tratarse precisamente de los vicios de procedimiento que
constituyen la causal que se invoca y no otros diversos. Tratndose de otros vicios que
no son de procedimiento, como los relativos a una errnea aplicacin del derecho, que
se producen en la sentencia, no requieren de preparacin.
b).- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente
los medios establecidos en la ley.
A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casacin en la forma en materia
civil, no se emplea la voz recursos en el artculo 377 del CPP. En consecuencia,
debemos entender preparado este arbitrio procesal cuando el recurrente haya
reclamado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de
cualquier expediente, medio o facultad.
Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna de los medios que
establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporneo de ellos.
Si bien el legislador no ha exigido la utilizacin de todos los mecanismos
procesales para entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de
casacin en materia civil, a lo menos debe constatarse la realizacin de ese reclamo en
154

Ob cit., pgina 254.

273

las actuaciones fundamentales de la investigacin y etapa intermedia, esto es, en la

audiencia de control de detencin, en su caso, y en la audiencia de preparacin de
juicio oral.
Relacionado con este tema se encuentra el ofrecimiento de la prueba para
demostrar los hechos de la causal y, junto con ello, la preparacin del recurso. Por
ejemplo, si el vicio dice relacin con la causal de vulneracin de garantas
fundamentales cometida durante la etapa investigativa, adems de probar la
afectacin misma de la garanta, es preciso demostrar que tal vicio fue reclamado
oportunamente, en este caso mediante la correspondiente solicitud de exclusin de
pruebas en la audiencia de preparacin del juicio. En caso contrario, el recurso que
no aparezca preparado ser declarado inadmisible (artculo 383 inciso 2 del CPP).
c).- La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone
el recurso de nulidad.
Es una obligacin de cargo del interviniente agraviado que interpone el recurso
de nulidad y no de otro.

27.9.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso de nulidad.

En general, no es necesario preparar el recurso del modo sealado
precedentemente cuando la infraccin invocada no se refiera a una ley que regula el
procedimiento. El profesor Maturana sugiere acudir a la antigua clasificacin de las
leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efecta a propsito del
recurso de casacin en el fondo en materia civil, concluyendo que la preparacin del
recurso de nulidad se requiere slo respecto de la infraccin de las leyes procesales
ordenatoria litis.155
Sin embargo, a pesar de que el vicio incide en una infraccin de una norma
ordenatoria litis, tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad en los
siguientes casos (artculo 377 inciso 2 del CPP):

155

Ob cit., pgina 256.

274

i.- Cuando se tratare de alguna de las causales especficas del recurso de

nulidad contempladas en el artculo 374 del CPP.
ii.- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin que contuviere
el vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso de nulidad.
iii.- Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo
de la sentencia que se trata de anular.
iv.- Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte despus
de pronunciada la sentencia.

27.9.4.- Sancin a la falta de preparacin del recurso.

Como se trata de un requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, si falta
la preparacin el medio de impugnacin no puede ser admitido a tramitacin.
No obstante, la preparacin del recurso no constituye uno de los requisitos que
el tribunal a-quo debe examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el
control que debe efectuar conforme a lo previsto en el artculo en el inciso 2 del
artculo 380 del CPP. Es el tribunal ad-quem quien declarar, en cuenta, esta sancin
procesal, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artculo 383 del mismo cuerpo
legal.
Recordemos que la preparacin de los recursos es de gran importancia, por
cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que
los intervinientes omitan

reclamar de los vicios durante el procedimiento,

reservndolos para hacerlos valer en contra de la sentencia de acuerdo a la

conveniencia que sta tenga para sus intereses.

27.10.- Forma de interponer el recurso.

El recurso de nulidad debe interponerse por escrito dentro del plazo legal y
deber reunir los siguientes requisitos:
a).- Los requisitos comunes a todo escrito.

275

b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el

agravio causado si se invocan las causales genricas y la ley que concede el
recurso de nulidad por dicha causal.
En

relacin

este

requisito

es

preciso

tener

en

cuenta

algunas

consideraciones:
i.- Es importante la claridad y certeza del escrito de interposicin del recurso,
pues una vez ejercida la facultad no pueden invocarse nuevas causales que no se
hubieren hecho valer en el escrito. Por lo tanto, aun cuando en el progreso de la
tramitacin del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido
fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma
(artculo 379 inciso 2 del CPP).
De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicacin el principio
de preclusin por consumacin, puesto que deducido el recurso por una determinada
causal no procede introducir en ste ninguna variacin y menos hacerse valer con
posterioridad una nueva causal.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo
379 del CPP, la Corte puede acoger, de oficio, el recurso que se hubiere deducido a
favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que
aqul fuere alguno de los sealados en el artculo 374 del mismo Cdigo.
ii.- El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el cual
debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente, adems, cada motivo de
nulidad debe ser fundado separadamente (artculo 378 inciso 2 del CPP).
En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio seguido
por nuestra jurisprudencia a propsito del recurso de casacin en el fondo, en el cual
no se ha admitido la formulacin de causales subsidiarias.
iii.- Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el
recurrente no slo debe sealar el vicio en que fundamenta su recurso, sino que
adems la ley que concede el arbitrio procesal por la causal que se invoca.
c).- Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se
hubieren hecho valer y contener las peticiones concretas que se someten al fallo
del tribunal (artculo 378 inciso 1 del CPP).

276

Este requisito constituye la esencia del recurso y determina, en principio, la

competencia del tribunal ad-quem. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el inciso 1
del artculo 360 del CPP, la Corte slo puede pronunciarse respecto de las solicitudes
formuladas por los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a
cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado.
Adems, conforme lo sealado en el inciso 3 del artculo 378 del CPP, cuando
el recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373 letra b), y el recurrente
sostuviere que, por aplicacin del inciso 3 del artculo 376, su conocimiento
correspondiere a la Corte Suprema, deber asimismo: i).- indicar en forma precisa los
fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare, y ii).acompaar copias de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado
del texto ntegro de las mismas.
d).- Debe sealarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad
o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria (artculo 377 del
CPP).
Slo de esta manera es posible hacer un anlisis de admisibilidad eficiente por
el tribunal ad-quem.
e).- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba respecto
de los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como
nica oportunidad en el escrito de interposicin del recurso, en caso contrario
precluir su facultad (artculo 359 del CPP).
El Cdigo no precisa directamente la forma en que la prueba debe ser ofrecida,
sin embargo estimamos que debe existir precisin respecto de los elementos de prueba
a utilizar, de modo que la audiencia ante el tribunal ad-quem pueda ser realizada
eficientemente. As, por ejemplo, una mencin genrica al audio del juicio oral no es
suficiente para entender cumplido cabalmente este requisito, debiendo el recurrente
sealar con precisin las pistas especficas de ese audio que necesita reproducir en el
da de la vista; as como tampoco bastara indicar que se servir de la prueba
testimonial o documental, sin especificar la identidad de esos testigos y las
caractersticas esenciales de esos documentos.

277

Si bien este requisito no dice relacin directa con la admisibilidad del recurso,
sino con la posibilidad de rendir prueba en la audiencia respectiva, la omisin del
mismo puede generar la primera sancin procesal, pues sin prueba del hecho
constitutivo de la causal no tiene sentido avanzar con la tramitacin del recurso.

27.11.- Tramitacin del recurso de nulidad.

19.4.3.- Providencia que recae en el escrito que contiene el recurso.

El recurso de nulidad debe interponerse por escrito ante el tribunal que hubiere
conocido del juicio oral,156 debe consignar sus fundamentos y las peticiones concretas.157
La exigencia de expresar los fundamentos comprende tanto los de hecho como
los de derecho, segn se deduce de lo dispuesto por el artculo 383 inciso 2 del CPP.
El recurso puede fundarse en varias causales, pero debe expresarlas todas, ya
que, una vez interpuesto, precluye el derecho del recurrente, quien no puede invocar
nuevas causales.158 En este caso, la ley exige indicar si se invocan en forma conjunta o
subsidiaria y fundamentar separadamente cada causal o motivo de nulidad.
En consecuencia, se ha innovado respecto del criterio seguido por nuestra
jurisprudencia a propsito del recurso de casacin en el fondo, en el cual no se ha
admitido la formulacin de causales subsidiarias. El CPP acepta expresamente que el
recurso de nulidad se base en varias causales, poniendo como exigencia solo que se
indiquen si ellas se hacen valer conjunta o subsidiariamente, y exigiendo que cada
motivo de nulidad se fundamente en forma separada.
Si se trata del caso del artculo 376 inciso 3 del CPP, el recurrente debe indicar
en forma precisa los fallos en que se hubieren sostenido las distintas interpretaciones,
acompaando copias de las sentencias o de las publicaciones de su texto. 159 En todo
caso, la sancin al incumplimiento de este requisito no es la inadmisibilidad del recurso,
sino su remisin a la Corte de Apelaciones, de conformidad al artculo 383 inciso 3 del
CPP.
Si fuere necesario rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la
causal invocada, debe el recurrente ofrecerla en el escrito de interposicin del recurso.160
Aunque la ley no lo diga expresamente, el escrito debera explicar la forma en
que se ha preparado el recurso o indicar que se trata de un caso en que tal preparacin
no es necesaria, toda vez que el anlisis de dicha circunstancia forma parte del control
de admisibilidad del recurso ante el tribunal ad quem.
El examen de admisibilidad que debe efectuar el tribunal a quo slo dice
relacin con el hecho de que la resolucin sea impugnable por esta va y se haya
156

Art. 372 inciso 2 CPP.

Art. 378 inciso 1 CPP.
158
Arts. 378 inciso 2 y 379 inciso 2 CPP.
159
Art. 378 inciso 3 CPP.
160
Art. 359 CPP.
157

278

interpuesto dentro de plazo. La resolucin que declara la inadmisibilidad del recurso de

nulidad es susceptible de reposicin dentro de tercero da.161
Declarado admisible y concedido el recurso el tribunal remitir a la Corte copia
de la sentencia definitiva, el registro del juicio y del escrito de interposicin.162

19.4.4.- Cumplimiento de la decisin que recae en el recurso de nulidad.

En su fallo, el tribunal ad quem debe pronunciarse sobre si es nulo o no el juicio
oral y la sentencia,163 o si solamente es nula la sentencia.164
Si decide invalidar nicamente la sentencia, debe dictar, acto seguido el
correspondiente fallo de reemplazo. En este caso, comunicada la decisin al tribunal a
quo, ste debe proceder a cumplir lo ordenado, disponiendo la ejecucin de la sentencia
condenatoria o tomando nota de la absolutoria.
La nulidad de la sentencia y el consecuente fallo de reemplazo que se conforme
a la ley es una situacin excepcional ya que slo opera cuando la causal que se acoge
dice relacin con la aplicacin del derecho; discrecional, porque resulta facultativo para
el tribunal dictarla; y unilateral, porque slo opera en beneficio del acusado. Ello es
as, pues de otro modo se podra afectar indirectamente el derecho al juicio, ya que se
estara resolviendo el asunto fuera de instancia, fuera de la nica instancia que se
contempla y que es ante el tribunal del juicio. Esta decisin fuera de instancia no le
agrada al legislador, a tal punto que no considera obstculo para repetir el juicio oral el
hecho que el vicio o defecto se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la
sentencia.
Lo anterior implica que, en las hiptesis inversas, esto es, cuando no se hubiere
calificado de delito un hecho que la ley considerare tal, no se hubiere aplicado pena
procediendo aplicarla o se hubiere impuesto una pena inferior a la que legalmente
corresponda, la situacin no queda cubierta por el artculo 385, sino por el artculo 386
del CPP, debiendo el tribunal anular tanto la sentencia como el juicio oral.
La sentencia de reemplazo reproducir las consideraciones de hecho, los
fundamentos de derecho y las decisiones de la resolucin anulada, que no se refieran a
los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la
resolucin recada en l, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo
recurrido.165
Si decide anular el juicio y la sentencia debe sealar, adems, con toda precisin
a quienes habr de afectar la ineficacia que ha declarado y ordenar la remisin de los
antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para la realizacin del nuevo
juicio, en realidad se trata del mismo tribunal en cuanto organismo permanente, pero
con una composicin diferente de jueces.

161

Art. 380 CPP.

Art. 381 CPP.
163
Art. 386 CPP.
164
Art. 385 CPP.
165
Art. 385 inciso final CPP.
162

279

Debemos remitirnos, en este ltimo caso, a lo ya sealado respecto de la

competencia del tribunal de alzada, siempre en congruencia con las peticiones del
recurrente y de las situaciones excepcionales que operaban a favor del imputado.
Comunicada esta segunda alternativa de decisin, el tribunal a quo ordenar
cumplir lo resuelto, fijando fecha y lugar para la realizacin del nuevo juicio, con las
partes que correspondan y con tres jueces no inhabilitados.
Si bien el artculo 386 del CPP parece dar a entender que siempre se retrotraer
el procedimiento al estado de realizarse un nuevo juicio y no a una etapa anterior a sta,
consideramos que las posibilidades entregadas por el sistema son ms amplias. En
efecto, si vamos a un caso prctico donde el juicio se anula porque la prueba de cargo,
valorada por el tribunal a quo, ha sido obtenida con vulneracin sustancial de garantas
fundamentales, al momento de realizarse el segundo juicio no existir impedimento
jurdico alguno para que el ente acusador intente utilizar nuevamente esos elementos de
conviccin.
As entendida la norma de nada habr servido la declaracin de nulidad del
juicio y de la sentencia. Parece, entonces, que en ese caso es preciso retrotraer el
procedimiento a la etapa intermedia, especficamente para que el Juez de Garanta
excluya del auto de apertura las probanzas que han sido declaradas ilcitas y, de este
modo, celebrar el segundo juicio slo con pruebas lcitas. Como fundamento legal a esta
interpretacin podemos esgrimir los artculos 165 inciso 3 y 277 inciso 2, parte final,
ambos del CPP. La primera norma en cuanto dispone que la declaracin de nulidad
procesal no podr retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, salvo en los casos
en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad. Por su
parte, el segundo precepto, si bien niega al acusado la posibilidad de apelar de la
resolucin que no accede a la exclusin de pruebas por l solicitada, ello es sin perjuicio
de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva,
conforme a las reglas generales.

280

281

Sntesis de la tramitacin recurso de nulidad.

1.- Interposicin del recurso.
2.- Providencia tribunal a-quo: anlisis de admisibilidad.
Si es admisible, se tendr por interpuesto y debe concederse para ante el
tribunal ad-quem competente (Corte de Apelaciones o Corte Suprema).
Si se ha ofrecido prueba por el recurrente el tribunal a-quo lo tendr presente,
para que en su oportunidad se pronuncie sobre el particular el tribunal ad-quem.
Adems, debe disponer la remisin de los antecedentes necesarios para el
conocimiento y resolucin del recurso, vale decir, la sentencia impugnada, el registro
de audio de la audiencia de juicio y el o los recursos deducidos.
3.- Remisin de los antecedentes desde el tribunal a-quo al tribunal ad-quem,
mediante oficio.
4.- Certificacin de ingreso de los antecedentes en el tribunal ad-quem, por el
Secretario del mismo, asignndole un nmero de rol y dejando constancia de los
anexos o agregados recibidos que no formarn parte de la carpeta, los que sern
custodiados en secretara.
5.- En su primera resolucin el tribunal ad-quem, por conducto de su
Presidente o de la Sala Tramitadora, dispondr mantener la carpeta en la secretara
por el trmino de cinco das, para los efectos previstos en el artculo 382 del CPP,
vencido el cual deber darse cuenta en la sala respectiva para los efectos de la
admisibilidad (art. 383 CPC).
6.- El recurrido har uso o no de su facultad de formular observaciones
relativas a la admisibilidad del recurso, junto con ello se hace parte. El tribunal lo
tendr presente.

282

CAPITULO VI: EL RECURSO DE QUEJA.

29.- Concepto.
Para Orellana el recurso de queja es el acto jurdico procesal de parte
agraviada, intentado contra una determinada resolucin de carcter jurisdiccional,
cundo en sta exista una falta o abuso grave.166
Por su parte Maturana seala que es un acto jurdico procesal de parte, que se
ejerce directamente ante el tribunal superior jerrquico y en contra del juez o jueces
inferiores que dictaron en un proceso, del cual conocen, una resolucin con una grave
falta o abuso, solicitndole que ponga pronto remedio al mal que motiva su
interposicin mediante la enmienda, revocacin o invalidacin de aquella, sin perjuicio
de la aplicacin de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el Pleno de
ese tribunal, respecto del juez o jueces recurridos.167

30.- Reglamentacin.
El recurso de queja reconoce su fuente en el artculo 82 de la CPR, en cuanto
establece que la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
econmica de todos los tribunales de la nacin, exceptundose el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los Tribunales Electorales
Regionales y los Tribunales Militares de tiempo de guerra.
Al

referirse

la

superintendencia

correccional

el

constituyente

est

contemplando las facultades disciplinarias, en virtud de las cuales se conoce del

recurso de queja.
Adems, se refieren al recurso de queja los artculos 535, 536, 541, 545, 548,
549 y 551 del COT.
Finalmente, el recurso de queja se encuentra reglamentado en al Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin y fallo de los recursos de queja. Sin
perjuicio de lo anterior es vlido preguntarse, como lo hace Maturana, si despus de
las nuevas disposiciones que regulan el recurso de queja (desde la Ley N 19.374,
Diario Oficial de 18 de febrero de 1995), las normas del aludido auto acordado
permanecen vigentes en la parte que no hubieren sido modificadas, o si debe
entenderse derogado orgnicamente. Agrega que, de acuerdo con la historia de la ley,
segn el informe de la Comisin de Legislacin y Justicia del Senado, el propsito
166
167

Ob cit., pgina 221.

Ob cit., pgina 273.

283

habra sido el de derogar orgnicamente las normas del auto acordado, rigindose el
recurso de queja slo por las normas legales contempladas en el COT a partir de la
vigencia de la Ley 19.374. Al efecto, se seala que la comisin por la unanimidad de
sus miembros presentes, H.H. Senadores seores Dez, Fernndez, Martn y
Vodanovic, acord sustituir el texto del artculo 548 por otro que establece normas
para la interposicin del recurso de queja, recogiendo lo estatuido en el inciso primero
del artculo

549 vigente, as como algunas disposiciones contenidas en el

Autoacordado de la Corte Suprema

sobre tramitacin y fallo de los recursos de

queja.168
Mediante la reforma introducida por la Ley 19.374 se persigui reducir la
procedencia del recurso de queja, establecindose los requisitos que deban concurrir
para ser deducido con motivo de la dictacin de una resolucin judicial y
establecindose

su

incompatibilidad

con

la

jurisdiccionales; y adems, persigui establecer

interposicin

de

otros

recursos

la preeminencia de su naturaleza

correccional, contemplando la obligacin del Tribunal Pleno de aplicar una sancin

disciplinaria en caso de ser acogido.
Tambin es materia de discusin el efecto de la implementacin del nuevo
sistema procesal penal en la procedencia del recurso de queja.
Para el profesor Maturana, atendida la consagracin constitucional del recurso
de queja, y dada su regulacin en una ley orgnica constitucional, como lo es el COT,
no resulta admisible sostener que dichas normas hayan sido orgnicamente derogadas
o modificadas por el CPP, el que ni siquiera fue sometido a un control preventivo de
constitucionalidad en estas materias. De acuerdo con ello, resulta plenamente
justificable que los tribunales superiores de justicia consideren vigente el recurso de
queja en el nuevo sistema procesal penal respecto de las resoluciones que se dicten y
respecto de las cuales se renan los requisitos que lo hacen procedente, por cuanto no
es posible concebir que ellos no puedan ejercer sus facultades disciplinarias de origen
constitucional respecto de las faltas o abusos que se cometan en ellas.169
No obstante lo anterior, en este ltimo tiempo, la Sala Penal de la Corte
Suprema ha venido resolviendo con bastante consistencia que, respecto de las
sentencias de nulidad pronunciadas por las Cortes de Apelaciones, no procede el
recurso de queja, de conformidad a lo establecido en el artculo 387 inciso 1 del CPP,

168
169

Ob cit., pgina 271.

Ob cit., pgina 272.

284

que seala terminantemente que la sentencia del recurso de nulidad no admite

recurso alguno.

31.- Antecedentes histricos.

Comenta el profesor Orellana que las fuentes primeras del recurso de queja se
encuentran en la querella nulitatis del primitivo Derecho Romano o en el recurso de
injusticia y nulidad notoria del viejo Derecho espaol.170
Hay quienes han sealado que el recurso de queja es una creacin jurdicoprocesal netamente chilena, por cuanto se trata de una institucin que no encuentra
parangn en ninguna fuente de Derecho Occidental Contemporneo. No existe nada
que se acerque siquiera a un medio que sea disciplinario y que a su vez tenga por
objeto la modificacin o invalidacin de resoluciones judiciales. Criterio que no
comparte el autor antes citado, por cuanto adhiere a la posicin de que el recurso de
queja cumple una labor disciplinaria no as una labor impugnativa.
Segn afirma el profesor Jos Miguel Barahona Avendao, los primeros
antecedentes de este recurso en la legislacin chilena emanan del Reglamento
Constitucional Provisorio, dictado por el primer Congreso Nacional, en 1811, el cual se
refera al recurso de injusticia notoria y vejaciones, institucin que apuntaba
exclusivamente a la correccin disciplinaria.171
La Constitucin de 1823, promulgada el 29 de diciembre, mantuvo este recurso
pero slo con la denominacin de recurso de vejaciones, adems sealaba que la Corte
Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional, econmica y moral
ministerial, sobre todos los tribunales y juzgados de la nacin.
En 1824, mediante una ley complementaria a la Constitucin, se cre la
posibilidad de un posterior juicio de nulidad, del cual el recurso de vejaciones
constitua un antecedente indispensable.
La Constitucin de 1833 no haca referencia a la Corte Suprema, pero s
sealaba que habr una magistratura a cuyo cargo est la superintendencia directiva,
correccional y econmica sobre todos los tribunales y juzgados de la nacin.
La habitualidad del recurso de vejaciones se acentu a partir de 1837, luego de
incluirse como causal amplia de su procedencia, la denegacin de justicia. A esta
causal casi invariablemente segua la impugnacin de la resolucin judicial mediante
el juicio de nulidad.
170

Ob cit., pgina 222.

Jos Miguel Barahona Avendao, El Recurso de Queja. Una Interpretacin Funcional, editorial
LexisNexis, Santiago noviembre de 1998, pgina 6.
171

285

En 1875, se dicta la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales.

Esta ley suprimi el recurso de vejaciones y el posterior juicio para obtener la
invalidacin de la sentencia.
Sin embargo, en la nueva ley se contenan disposiciones sobre disciplina
judicial, donde los tribunales superiores de justicia deban conocer sumariamente y
sin forma de juicio las quejas que se dedujeran contra los jueces de letras por las
faltas o abusos que cometieran en el ejercicio de sus funciones, con audiencia al juez
respectivo. En el conocimiento de esta queja deban dictarse las medidas necesarias
para poner pronto remedio al mal que la motivaba.
La duda surgi entonces: se poda o no, mediante este mecanismo, impugnar
una resolucin que hubiere sido dictada con falta o abuso?
Comenta Barahona Avendao que, en principio, la opinin de la mayora de los
procesalistas fue categrica: la queja no constitua un recurso jurisdiccional. Su nico
objetivo era la aplicacin de una medida disciplinaria de aqullas consideradas en la
ley.
Durante aos se mantuvo la presin, principalmente de abogados litigantes,
para darle a estos artculos una interpretacin favorable a la queja como medio de
impugnacin de resoluciones. En opinin de ellos, se requera de un mecanismo que
garantizara adecuadamente contra los posibles abusos de los jueces sin necesidad de
apelar, arbitrio que apareca como demasiado lento y, por lo mismo, ineficaz para
remediar los abusos. La solucin pasaba por dar a la queja un carcter
accesoriamente jurisdiccional, adems de disciplinario principal.
En un fallo de la Corte Suprema de 1900 se lee: Los artculos 69 y 109 de la
Ley Orgnica de Tribunales autorizan para adoptar las medidas convenientes, a fin de
poner pronto remedio al mal que motiva la queja. Por estas consideraciones y visto lo
dispuesto en el artculo 8 de la ley de 19 de enero de 1889, se declara que no produce
efectos la resolucin reclamada y se repone el artculo de la acusacin al estado que
tena al tiempo de ser presentado a la Corte de apelaciones el escrito de fs. 8... 172 De
este modo, en 1900, por primera vez, nuestro Mximo Tribunal acoge uan queja y en
virtud de ella modifica una resolucin judicial.
Esta interpretacin de los artculos pertinentes de la Ley orgnica de 1875 fue
una suerte de adecuacin de la queja disciplinaria a las necesidades de justicia,
creando un recurso de interposicin sencilla y tramitacin sumaria, cuyo objetivo de

172

Gaceta Jurdica de 1900, Tomo I, pgina 185, sentencia 182.

286

invalidacin o enmienda de una resolucin judicial dictada con falta o abuso termin
por imponerse.
De tal manera que fue la jurisprudencia de los tribunales la que dio nacimiento
al recurso de queja, como medio para corregir y sancionar las faltas o abusos en que
hubieren podido incurrir los jueces en el ejercicio de su ministerio, ejemplo de ello
fueron los Autos Acordados de la Corte Suprema, de los aos 1916 y 1917 destinados
a regular su tramitacin hasta la Ley N 3.390.
Ser la Ley N 3.390 la que se ocupa en forma especfica y por primera vez en
el mbito legal de la institucin procesal llamada recurso de queja, por cuanto
anteriormente slo era una prctica forense y ordinaria. Esta ley fue recogida por el
artculo 540 del COT, y el artculo 86 de la Constitucin de 1925, mientras que el
ejercicio efectivo del recurso lo regul la Corte Suprema, en los autos acordados de
1936 y 1972, sin perjuicio de las posteriores legislaciones que fueron surgiendo.

32. Objeto del recurso.

El recurso de queja tiene por finalidad corregir las faltas o abusos graves
cometidos en la dictacin

de resoluciones de carcter jusrisdiccional (artculo 545

inciso 1 del COT).

Ser el fallo del recurso de queja el que determinar las medidas conducentes
a remediar tal falta o abuso (artculo 545 inciso 2 del COT).
Esto concuerda con lo sealado en el artculo 536 del COT, al disponer que la
parte agraviada puede solicitar las medidas convenientes para poner pronto remedio al
mal que motiva la queja.

33.- Naturaleza jurdica del recurso de queja.

Comenta el profesor Orellana que, en este aspecto, la doctrina se divide en dos
posiciones:173
Un sector minoritario de la doctrina seala que esta institucin procesal es en
su origen y en esencia disciplinario y que a su vez tiene por objeto la modificacin o
invalidacin de las resoluciones judiciales, es decir, cumple un rol disciplinario, pero
tambin impugnativo, por lo tanto, se trata de un recurso procesal.
As esta doctrina seala que si la intencin era redefinir el recurso de queja
como medio exclusivo de correccin disciplinaria, lo lgico habra sido que se el
hubiera rebautizado como reclamo o accin disciplinaria, siguiendo la antigua
173

Ob cit., pginas 224 y 225.

287

denominacin del legislador de 1875, por mucho que pese la tradicin de llamarlo
recurso de queja.
El artculo 545 del COT, relativo a la finalidad del recurso de queja, utiliza en
su inciso 1 la expresin corregir, que significa enmendar lo errado, mientras que el
inciso 2 de la misma disposicin utiliza la expresin remediar, que significa poner
remedio al dao, repararlo, corregir o enmendar una cosa. Por lo tanto, de la relacin
de estos dos conceptos y como se desprende de la propia ley, el fallo que acoge el
recurso de queja debe poner remedio a la falta o abuso, es decir, debe reparar, esto sin
perjuicio de la aplicacin de una medida disciplinaria. As la nica forma de reparar o
enmendar la falta o abuso, es por medio de la modificacin o enmienda de la
resolucin jurisdiccional que ha sido dictada con falta o abuso grave. Slo en este
entendido adquiere coherencia la denominacin de recurso de queja.
La doctrina mayoritaria, por su parte, seala que el recurso de queja es un
instrumento especialsimo contemplado en la ley, con el fin exclusivo de corregir las
faltas o abusos graves, cometidos por los jueces en la dictacin de resoluciones
judiciales y de hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria que por tal razn les
asiste.
Para sus seguidores no es apropiado hablar de recurso, ya que los recursos
procesales son medios de impugnar resoluciones judiciales y el recurso de queja est
ubicado en el Ttulo XVI del COT, relativo a la jurisdiccin disciplinaria y de la
inspeccin y vigilancia de los servicios judiciales. Adems el legislador habla de
corregir las faltas o abusos no as de sancionar y, en su caso corregir tales faltas o
abusos.
Adems la Ley N 19.374 vino a restringir el mbito de aplicacin del recurso
de queja, lo que nos refleja que el objetivo del legislador fue evitar que el recurso de
queja siguiera alterando el sistema de impugnacin de nuestro derecho, por cuanto
antiguamente se haba hecho una prctica utilizarlo como medio de impugnacin de
resoluciones, esto es, como un recurso de carcter ordinario. Olvidando que su
fundamento radica en la falta o abuso, y la posible responsabilidad disciplinaria que
puede derivar de ello.
La situacin anterior trajo como consecuencia que el principio de la doble
instancia fue quedando al costado, lo que termin por transformar a la Corte Suprema
en un tribunal de tercera instancia. Esta situacin se tradujo en el hecho que las
Cortes se vieron atochadas de recursos de queja, sin que se confinaran a resolver las

288

cuestiones

jurdicas

mediante

los

medios

de

impugnacin

que

procedan

ordinariamente.
Todo esto nos demuestra que la verdadera naturaleza del recurso de queja es
la de ser una institucin procesal de carcter disciplinario.

34.- Caractersticas.
El llamado recurso de queja presenta las siguientes caractersticas:
a).- Es un recurso extraordinario, porque slo procede en los casos establecidos
en la ley.
Tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, ya que procede
solamente en caso que se cometan graves faltas o abusos mediante la dictacin de
algunas resoluciones judiciales, que no pueden ser remediadas mediante el ejercicio
de otros recursos.
b).- Es un recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior
jerrquico de aquel que hubiere dictado la resolucin con grave falta o abuso, para que
sea conocido y resuelto por el mismo.
c).- No se interpone contra una resolucin, sino contra el juez o jueces que
dictaron la resolucin con grave falta o abuso, para que en caso de ser ella acreditada
sea modificada, enmendada o dejada sin efecto a fin de poner pronto remedio al mal.
d).- es un recurso que no ha sido instituido para corregir simples errores de
interpretacin, sino que faltas o abusos ministeriales de parte del fallador que caigan
dentro del mbito de la jurisdiccin disciplinaria del superior jerrquico para reparar
el mal causado al recurrente.
e).- No constituye instancia para la revisin de todas las cuestiones de hecho y
de derecho, sino que nicamente faculta al superior para examinar si se cometi la
grave falta o abuso invocada por el recurrente.
f).- No suspende el cumplimiento de la resolucin en que se cometi la grave
falta o abuso, a menos que se decrete orden de no innovar durante su tramitacin.
g).- Confiere al tribunal una competencia amplsima para su resolucin,
pudiendo adoptar todas las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal
que motiva la queja. Dentro de estas medidas se puede encontrar la enmienda o
invalidacin de la resolucin.

35.- Causales del recurso de queja.

289

De acuerdo a lo establecido en el artculo 545 inciso 1 del COT, el recurso de

queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la
dictacin de resoluciones de carcter jurisdiccional.
En consecuencia, la falta o abuso cometida por el tribunal es la causal que
hace procedente la interposicin del recurso de queja en contra del funcionario que la
pronunci y con motivo de ello se modifique, enmiende o anule la resolucin para
poner pronto remedio al mal que motiv su interposicin.
La Corte Suprema, a travs de sus resoluciones, ha ido delimitando los casos
en que nos encontramos ante una falta o abuso grave, siendo ellos los siguientes:
a).- Contravencin formal de la ley, que se produce cuando el tribunal, no
obstante el texto claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictacin de una
resolucin judicial.
b).- Interpretacin errada de la ley, que se produce cuando el tribunal al
aplicar la ley incurre en un error de interpretacin, vulnerando las reglas dadas por el
CC en sus artculos 19 a 24.
c).- Falsa apreciacin de los antecedentes del proceso, que se produce
cuando se dicta una resolucin judicial o fallo arbitrariamente, aprecindose
errneamente los elementos de conviccin aportados para el pronunciamiento de la
decisin.

36.- Titular del recurso de queja.

El sujeto que puede deducir el recurso de queja debe revestir el carcter de
parte en el proceso en que se dict la resolucin y, adems, debe resultar perjudicada
con la falta o abuso grave cometido por el tribunal con motivo de la dictacin de la
sentencia (artculo 548 inciso 1 y 2 del COT).

37.- Plazo para interponerlo.

El agraviado debe interponer el recurso de queja dentro del plazo fatal de 5 das
hbiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolucin que motiva el
recurso (artculo 548 del COT).
Este plazo se aumentar conforme a la tabla de emplazamiento a que se refiere
el artculo 259 del CPC, cuando el tribunal que haya pronunciado la resolucin
recurrida tenga su asiento en una comuna o agrupacin de comunas diversa de
aquella en que lo tenga el que haya de conocer el recurso. Con todo, el plazo total para

290

interponer el recurso no podr exceder de 15 das hbiles contados desde la fecha de

notificacin a la parte recurrente de la resolucin que motiva la queja.

38.- Resoluciones contra las cuales procede el recurso.

Son susceptibles del recurso de queja las sentencias definitivas y las
sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuacin,
siempre que unas y otras no sean susceptibles de otro recurso ordinario o
extraordinario.

39.- Tribunales que intervienen.

El recurso de queja debe interponerse por escrito directamente ante el tribunal
superior jerrquico del juez o jueces que dictaron la resolucin con falta o abuso
grave. Son dos las posibilidades que nos otorga la ley:
a).- Si el recurso se interpone contra resoluciones dictadas por jueces de letras,
jueces de polica local, jueces rbitros y otros rganos que ejerzan jurisdiccin, debe
presentarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, para su conocimiento y decisin
en nica instancia (artculo 63 letra b) N 2 del COT).
Creemos que la expresin jueces de letras comprende a todos los tribunales
inferiores pertenecientes al Poder Judicial, sea que se trate de jueces con competencia
en lo civil, laboral, familia o penal.
Tratndose de los rbitros la ley no distingue, en consecuencia ser procedente
el recurso de queja contra las sentencias pronunciadas con falta o abuso grave por
cualquier clase de rbitros (arbitradores, de derecho o mixtos).
En cuanto al alcance de la locucin rganos que ejerzan jurisdiccin, en la
Comisin de Legislacin y Justicia del Senado se dej constancia que la expresin
haba sido empleada en un sentido amplio y genrico, y consecuencialmente debe
entenderse que incluye a los funcionarios administrativos que ejercen funciones
jurisdiccionales, tales como el Director del Servicio de Impuestos Internos, los
Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras, etc.
En estos casos, de acuerdo a lo dispuesto en la norma citada del COT, la Corte
de Apelaciones debe conocer del recurso de queja en nica instancia, sin embargo el
artculo 551 inciso 1 del mismo cuerpo legal dispone Las resoluciones que
pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades
disciplinarias, slo sern susceptibles de recurso de apelacin.

291

Para el profesor Orellana el artculo 63 derog tcitamente el artculo 551

inciso 1, en esta materia, de manera que lo resuelto por la Corte de Apelaciones a
travs de esta va disciplinaria no ser susceptible del recurso de apelacin ante la
Corte Suprema, salvo la excepcin del Cdigo de Justicia Militar.174
b) Si el recurso de queja se interpone en contra de resoluciones dictadas por
las Cortes de Apelaciones, el escrito debe presentarse directamente ante la Corte
Suprema (artculo 98 N 7 del COT).

40.- Requisitos para la interposicin del recurso.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 548 del COT los requisitos para
deducir un recurso de queja son los siguientes:
a).- Debe presentarse por escrito, ante el tribunal competente, esto es,
directamente ante el superior jerrquico de aqul que dict la resolucin judicial.
b).- Debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.
c).- Debe cumplir con las normas de comparecencia en juicio.
Al efecto el artculo 548 inciso 2 dispone que el recurso lo puede interponer la
parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante o un
procurador del nmero.
No obstante la amplitud de la norma, creemos que es necesario efectuar una
distincin (artculo 398 del COT):
i.- Ante una Corte de Apelaciones, el recurso puede interponerse por la parte
agraviada, un procurador del nmero o un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
ii.- Ante la Corte Suprema, deber presentarse por un procurador del nmero
de Santiago o por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.
d).- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
Este patrocinio de la queja tiene gran importancia, pues el profesional
respectivo se hace responsable de la seriedad del recurso. No basta con sealar que se
es el abogado patrocinante de la causa, de acuerdo a la exigencia contenida en la Ley
N 18.120, sino que lo que se requiere es que el abogado de que se trata asuma el
patrocinio del recurso.
e).- Menciones indispensables del escrito de interposicin.

174

Ob cit., pgina 231.

292

De acuerdo a lo sealado en el inciso 3 del artculo 548 y en el auto acordado,

dicho escrito debe contener:
i.- La indicacin nominativa de los jueces o funcionarios recurridos.
ii.- Una clara individualizacin del proceso en que incide y la resolucin que
motiva el recurso, sea transcribindola o acompaando copia de ella.
iii.- La especificacin de que se trata de una sentencia definitiva o
interlocutoria.
En ambos casos no deben proceder en su contra recursos ordinarios o
extraordinarios y, tratndose de sentencias interlocutorias, debe explicarse, adems,
por que se afirma que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin.
iv.- El da de la dictacin de la resolucin impugnada y la de su notificacin; la
foja en que rola en el expediente.
v.- En forma clara y especfica las faltas o abusos graves que se imputan a los
jueces recurridos.
Debe tratarse de arbitrariedades que representen un error grave y notorio y no
una simple divergencia de apreciacin acerca de una determinada materia.
vi.- Las medidas que se solicitan del tribunal superior para poner pronto
remedio al mal que motiva la queja y que es una consecuencia de la falta o abuso
grave cometido.
f).- Se debe adjuntar al escrito una certificacin expedida por el Secretario del
tribunal que dict la resolucin recurrida, con el fin de demostrar el cumplimiento de
los requisitos formales de su interposicin.
Dado que el recurso de queja se interpone directamente ante el tribunal
superior, quien desconoce hasta ese momento todo antecedente del proceso en que se
dict la resolucin abusiva, se exige que se acompae una certificacin para
demostrar el cumplimiento de los requisitos formales en anlisis.
Esta certificacin se solicita por medio de una peticin verbal o escrita del
interesado, la cual es expedida sin previo decreto judicial, en la cual se consignan los
siguientes aspectos:

El rol de la causa en que se dict la resolucin con falta o abuso grave.

El nombre de los jueces que dictaron la resolucin que motiva el recurso.

La fecha de la dictacin de la resolucin recurrida y de su notificacin al

recurrente.

El nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada

parte.

293

Si no se acompaa el certificado aludido, el recurso ser declarado inadmisible

por omisin de un requisito formal (artculo 549 letra a) del COT), a menos que,
invocando causa justificada, se solicite un plazo adicional para adjuntarlo, el que no
podr exceder de 6 das hbiles. La Corte respectiva, tras ponderar la causa aducida,
podr concederlo o no (artculo 549 del COT).

41.- Orden de no innovar.

La sola interposicin del recurso de queja no suspende el cumplimiento de la
resolucin impugnada, la que produce todos sus efectos.
De acuerdo a lo previsto en el artculo 536 del COT los tribunales que conocen
del recurso dictarn las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que
motiva la queja.
Comenta el profesor Maturana que, a partir de este precepto, la Corte Suprema
contempl la orden de no innovar en el recurso de queja, con el fin de impedir la
materializacin de la falta o abuso grave cometido con ocasin de la dictacin de la
resolucin recurrida, paralizando los efectos de la resolucin o impidiendo su
cumplimiento mientras no se resuelva el recurso.175
Nace as como una creacin jurisprudencial, para luego recibir consagracin
legal a partir de la dictacin de la Ley N 19.374, en el artculo 548, inciso final, del
COT, el cual establece que el recurrente podr solicitar orden de no innovar en
cualquier estado del recurso. Formulada esta peticin, el Presidente del tribunal
designar la Sala que debe decidir sobre este punto y a esta misma le corresponder
dictar fallo sobre el fondo del recurso. La peticin de orden de no innovar se resuelve
en cuenta.
Normalmente la orden de no innovar se solicita en un otros del escrito de
interposicin del recurso de queja, pero tambin puede pedirse con posterioridad
durante su tramitacin. No puede decretarse de oficio.
La orden de no innovar puede ser concedida en trminos generales o
especficos. Sin embargo, si nada dice deber entenderse que es concedida en
trminos generales, produciendo la paralizacin de todo el proceso.
Concedida la orden ella es comunicada por la va ms expedita al tribunal
inferior para que se proceda a la paralizacin, sin perjuicio de remitirle con
posterioridad oficio o comunicacin formal de su dictacin.

175

Ob cit., pgina 283.

294

De acuerdo al Autoacordado de la Corte Suprema, en su N 8, si concedida la

orden de no innovar, se paraliza el recurso durante 15 das, se declarar desistido de
oficio o a peticin de parte, y se dejar sin efecto la orden de no innovar.
La actividad que deber realizar el recurrente consistir bsicamente en instar
por la remisin del informe de parte del o los jueces recurridos y, excepcionalmente,
procurar el envo de las fotocopias del expediente en que se dict la resolucin si se
hubiere estimado pertinente por el tribunal que conoce del recurso traerlo a la vista de
acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del artculo 37 del CPC, procurando la
pronta dictacin de la resolucin en relacin que concluye con la tramitacin del
recurso en las materias en que las partes pueden intervenir para su vista y fallo.
El legislador no regul los efectos que genera la paralizacin del proceso en
caso de haberse impartido una orden de no innovar, debiendo entender que no cabra
ella ser aplicada en la actualidad, puesto que se tratara de una materia que debera
ser regulada por la ley dado su carcter de sancin, sin que ella hubiere sido
considerada por el legislador en la nueva regulacin del recurso.

42.- Tramitacin.
Los trmites que se contemplan en el recurso de queja son los siguientes:

La presentacin del recurso.

La primera resolucin.

Evacuacin del informe.

Comparecencia de las partes.

Vista del recurso.

Fallo.

Recursos en contra del fallo.

Otras formas de terminacin del recurso.

42.1.- La presentacin del recurso de queja.

Este medio de impugnacin debe ser presentado por escrito directamente ante
el tribunal superior jerrquico de aquel que hubiere dictado la resolucin con falta o
abuso grave, dando cumplimiento a todos los requisitos sealados con antelacin.
En consecuencia, el recurso se presentar ante la Corte de Apelaciones
respectiva o ante la Corte Suprema, segn sea el caso (artculo 63 N 1 letra c) y
artculo 98 N 7 del COT).

295

42.2.- La primera resolucin.

El tribunal superior jerrquico frente a la presentacin del recurso de queja
debe proceder a dictar la primera resolucin, previo anlisis de los requisitos de
admisibilidad, pudiendo darse las siguientes situaciones:
a).- Para el profesor Maturana la falta de patrocinio genera una resolucin en
la cual se tendr por no presentado el recurso de acuerdo a las normas de la Ley sobre
comparecencia en juicio.176
b).- Inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos formales. Si el
recurso se ha presentado fuera de plazo legal; no fuere procedente en contra de la
resolucin de que se trata atendida su naturaleza jurdica; tratndose de sentencias
interlocutorias, que no pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin;
procedieren otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la resolucin; no
se agregue la certificacin de estilo, o sta no contenga las menciones legales; o el
escrito en que se interpone el recurso no rene todas las menciones contempladas en
la ley.
En dichos casos la sala designada declarar en cuenta su inadmisibilidad
(artculo 549 letra a) del COT).
En contra de esta resolucin slo proceder el recurso de reposicin fundado
en error de hecho.
No obstante que la ley no lo diga expresamente, las Cortes entienden
plenamente vigentes su facultad de proceder de oficio conforme a lo previsto en los
artculos 538 y 541 inciso 2 del COT, como se seala en el N 2 del Autoacordado. Al
efecto es menester tener presente que los referidos artculos 538 y 541 inciso 2 del
COT se mantienen plenamente vigentes, y que el artculo 545 del mismo cuerpo legal
contempla expresamente la facultad de la Excma. Corte Suprema para proceder de
oficio, lo que es concordante con lo establecido en la CPR.
c).- Inadmisibilidad por falta de fundamento plausible. De acuerdo al N 19
del Autoacordado Si el Presidente estima que las quejas

o recursos de queja no

aparecen revestidos de fundamento plausible, se abstendr de someterlas a

tramitacin ordinaria y dar cuenta a la Sala Tramitadora, la cual, si as lo considera,
podr desestimarlos de plano por medio de una resolucin motivada, sin necesidad de
pedir informe. En caso contrario, la misma Sala pedir informe al o a los recurridos,
continuando en lo dems la tramitacin establecida en el Autoacordado.
176

Ob cit., pgina 285.

296

d).- Admisibilidad del recurso de queja. Si el escrito cumple con todos los
requisitos formales y es patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin, la primera resolucin que deber dictarse en cuenta, por el Presidente del
tribunal colegiado, segn el Autoacordado, y en la prctica normalmente por la Sala
Tramitadora, ser la solicitud de informe al juez o jueces recurridos, puesto que
siempre este recurso debe ser resuelto previa audiencia de ellos. En caso de haberse
solicitado orden de no innovar, deber disponer adems que se de cuenta de esa
peticin en la Sala que designe el Presidente.

42.3.- El informe.
Como ya decamos, declarado admisible el recurso, corresponde pedir informe
al o a los jueces recurridos.
Para tal efecto se les dirige un oficio, adjuntando una copia del recurso de
queja deducido en su contra.
El o los jueces recurridos, una vez recibida la peticin de informe, deben
cumplir con las siguientes obligaciones:
a).- Evacuar el informe dentro del plazo de 8 das hbiles, contados desde la
fecha de la recepcin del oficio respectivo (artculo 549 letra b) del COT).
El Autoacordado en sus N 3 y 4 establece que si el juez recurrido no informa
dentro del aludido plazo, el Presidente reiterar la peticin de informe fijndole el plazo
de 3 das para evacuarlo. Y si an despus de este ltimo plazo, no lo hace el
Presidente remitir los antecedentes al Tribunal Pleno, el que dispondr lo necesario
para la remisin del informe y, en su oportunidad, podr aplicar las medidas que
estime procedentes, salvo que el funcionario diere explicaciones que explique el
retardo.
Para el profesor Maturana tales numerales del Autoacordado estn derogados
por la Ley N 19.374, por cuanto en la letra c) del artculo 545 del COT se establece
que vencido el plazo anterior (de los 8 das hbiles), se haya o no recibido el informe,
se proceder a la vista del recurso.177
El contenido del informe se encuentra regulado escuetamente en la letra b) del
artculo 545 del COT sealando que el informe de los jueces slo podr recaer sobre
los hechos que, segn el recurrente, constituyen las faltas o abusos que se les
imputan.

177

Ob cit., pgina 287.

297

b).- Debe dejarse constancia en el proceso del hecho de haber recibido la

solicitud de informe. Ello a partir de la dictacin de la Ley N 19.374, de conformidad
a lo establecido en la letra b) del artculo 549 del COT.
c).- El tribunal recurrido debe notificar por el estado diario a las partes de la
solicitud de informe.
En el recurso de queja no se contempla la intervencin de la parte que hubiere
obtenido en el proceso un beneficio con la dictacin de la resolucin con motivo de la
cual se ha deducido el recurso de queja en contra de los jueces que la dictaron, por lo
que ninguna notificacin se contempla a ellas respecto de su interposicin.
En consecuencia, si ella no comparece en el recurso de queja a defender los
mritos que justifican su dictacin, ste podr ser fallado por el tribunal superior sin
necesidad de considerarla en manera alguna.
La forma que tena esa parte de saber con certeza que se haba deducido un
recurso de queja no era otra que revisar el libro de ingreso del tribunal superior para
constatar que se haba interpuesto este arbitrio procesal, debiendo comparecer a
defender la resolucin que se estima abusiva, puesto que en caso contrario sta podra
ser anulada o enmendada.
Excepcionalmente, el N 11 del Autoacordado respecto de las partes que no
hubieren comparecido ante el tribunal superior, prev que segn las consecuencias o
efectos jurdicos de la decisin que puede recaer en el recurso, el tribunal superior
decretar, si lo estima necesario, que su estado se ponga en conocimiento de las
partes o interesados a quienes pudiere afectar el fallo. Si aqullos no comparecen
dentro del trmino que se seala al efecto, podr dictarse resolucin sin ms trmite.
Para el profesor Maturana est norma se encuentra actualmente derogada por
la Ley N 19.374, por cuanto slo se contempla la notificacin a las partes por el
estado diario de la solicitud de informe y ella es efectuada ahora por el tribunal
inferior que dict la resolucin recurrida.178

42.4.- Comparecencia de las partes ante el tribunal superior.

El artculo 549 letra d) del COT contempla que cualquiera de las partes podr
comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa.
De ello se desprende que dicha comparecencia es solo facultativa.
En el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, se seala que la Comisin, siempre por unanimidad, acord
178

Ob cit., pgina 288.

298

dejar constancia que la letra d) de ese precepto, que establece que se podr hacer
parte en el recurso hasta su vista, tiene el sentido de conferir el derecho de hacerse
parte hasta el momento indicado, tanto a la contraparte, como a cualquier tercero que
pueda intervenir en el mismo, en conformidad a las reglas generales del Cdigo de
Procedimiento Civil.

42.5.- Vista del recurso.

Recibido el informe, el Presidente de la Corte designar la Sala que deba
pronunciarse sobre el recurso, previa vista de la causa, a menos que el asunto se
encontrare radicado por la concesin de una orden de no innovar.
En consecuencia, transcurrido el plazo de 8 das, con o sin la recepcin del
informe de parte del o los jueces recurridos, debe dictarse la resolucin en relacin.
El recurso de queja goza de preferencia para su vista, por lo que debe ser
agregado en lugar preferente de la tabla.
En caso de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales conjuntamente con
el recurso de queja, ste se acumular a los primeros y deber resolverse
conjuntamente con ellos conforme a lo establecido en el artculo 66, inciso 2, del
COT, introducido por la Ley N 19.374.
Esta situacin excepcional slo podra darse en contra del fallo de los rbitros
arbitradores, en contra de los cuales cabra la queja conjuntamente con el recurso de
casacin en la forma (artculo 545 del COT).
En las Cortes de Apelaciones el recurso de queja debe conocerse y fallarse
previa inclusin de la causa en tabla, que se sortear entre las diversas Salas de
conformidad a lo establecido en el artculo 69 del COT. Excepcionalmente no
proceder el sorteo en caso de radicacin.
En la Corte Suprema el conocimiento y fallo del recurso de queja corresponde a
la sala especializada respectiva segn la materia en que incida el recurso de queja, de
conformidad a lo establecido en el Autoacordado sobre distribucin de las materias
entre las Salas de nuestro Mximo Tribunal.
Hay que tener presente que en el recurso de queja no procede la suspensin de
la vista de la causa y solo se pueden decretar medidas para mejor resolver una vez
terminada la vista.

42.6.- Fallo del recurso de queja.

299

El tribunal superior, una vez terminada la vista de la causa, deber

pronunciarse acerca de l acogindolo o rechazndolo.

42.6.1.- Resolucin que acoge el recurso.

El tribunal superior conociendo el recurso de queja tiene amplias facultades
para los efectos de dictar la resolucin que estime necesaria para poner pronto
remedio al mal que motiv su interposicin, pudiendo al efecto invalidar, modificar o
enmendar la resolucin en que se cometi la falat o abuso.
De acuerdo con ello, el tribunal podr anular la sentencia y dictar otra en su
reemplazo, anular el procedimiento en que ella se hubiere dictado, modificar total o
parcialmente la resolucin, etc.
Para el profesor Maturana, el tribunal superior al conocer del recurso de queja
tiene las facultades ms amplias incluso que las que posee en virtud de una apelacin
y casacin, puesto que sin limitacin de causales que lo hacen procedente, ste puede
adoptar todas las medidas que considere necesarias para reparar la falta o abuso
cometida en la resolucin.179
Esta amplitud del recurso de queja se encuentra contemplada en el artculo
545 del COT al sealar que el fallo que acoge el recurso de queja en ningn caso
podr modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la
ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate
de recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o nica
instancia dictada por rbitros arbitradores.
A contrario sensu, significa que el fallo que acoge el recurso de queja podr
modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley no
contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios.
En cuanto al contenido del fallo que acoge el recurso de queja, el N 12 del
Autoacordado, dispone que contendr las consideraciones que demuestren la falta o
abuso, o los errores manifiestos y graves que constituyen falta o abuso y que dieron
origen a la resolucin reclamada y determinar las medidas conducentes a remediar el
agravio causado al recurrente. Esta norma ha sido reiterada casi textualmente y con
rango legal en el artculo 545 del COT, reemplazado por la Ley N 19.374, al disponer
que el fallo que acoge el recurso de queja contendr las consideraciones precisas que
demuestren la falta o abuso, as como los errores u omisiones manifiestos y graves que

179

Ob cit., pgina 291.

300

los constituyan y que existan en la resolucin que motiva el recurso, y determinar las
medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.
En caso que el tribunal superior, en uso de sus facultades disciplinarias,
invalide una resolucin jurisdiccional, debe aplicar la o las medidas disciplinarias que
estime pertinentes (artculo 545 del COT). En tal caso, la Sala dispondr que se d
cuenta al Tribunal Pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas
disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no
podr ser inferior a amonestacin privada.
La aplicacin de la medida disciplinaria es una facultad del Tribunal Pleno y no
puede entenderse que una minora (la Sala que conoci de la queja) fuerce a la
mayora a imponer la sancin.

42.6.2.- Resolucin que rechaza el recurso de queja.

En caso de no existir falta o abuso, la Sala del tribunal se limitar a rechazar el
recurso de queja.
Para

el

profesor

Maturana

esta

decisin

no

requiere

de

ninguna

fundamentacin, pudiendo sealar simplemente No existiendo falta o abuso, se

rechaza el recurso de queja de fojas...180
Consideramos que toda resolucin judicial de esa naturaleza debe ser fundada,
por aplicacin de un principio general componente del debido proceso.

42.7.- Recursos.
En contra de la resolucin que se pronuncia acerca del recurso de queja no es
procedente la interposicin del recurso de apelacin.
Si bien el artculo 551 del COT establece la posibilidad de apelar de las
resoluciones que pronuncien los tribunales en el ejercicio de sus facultades
disciplinarias, pensamos que ello no es aplicable al recurso de queja en razn de lo
dispuesto en el artculo 63 letra b) del COT, esto es, que las Cortes de Apelaciones
conocern en nica instancia de los recursos de queja que se deduzcan en contra de
los jueces de letras..

42.8.- Otras formas de terminacin del recurso.

El recurso de queja puede terminar, durante su tramitacin, por desistimiento
por parte del recurrente.
180

Ob cit., pgina 293.

301

Resulta discutible entender vigente la sancin consistente en tener por

desistido al recurrente, de oficio o a peticin de parte, en caso de paralizacin en su
tramitacin por ms de 15 das si se hubiere concedido orden de no innovar, de
acuerdo a lo establecido en el N 8 del Autoacordado de la Corte Suprema, al no
encontrarse contemplada en la actual regulacin legal del recurso.

CAPITULO VII: EL RECURSO DE REVISION.

43.- Concepto.
En trminos generales podemos decir que es una accin declarativa, de
competencia exclusiva y excluyente de una Sala de la Corte Suprema, que se ejerce
para invalidar sentencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o
injustamente en casos sealados en forma expresa por la ley.
Para el profesor Orellana la accin de revisin es aquel acto jurdico procesal de
parte, por el cual se solicita a la Corte Suprema que invalide una sentencia que se
encuentre firme o ejecutoriada, cuando stas han sido obtenidas en forma fraudulenta
o injustamente, procediendo en los casos expresamente sealados por la ley.181
En materia criminal constituye un mecanismo extraordinario de anulacin de
una sentencia condenatoria firme, por crimen o simple delito, que es conocido y
resuelto por la Corte Suprema cuando han sido dictadas con error en los casos
sealados por la ley.182
Para Jaime Guasp es aquel proceso especial, por razones jurdico-procesales,
que tiene por objeto impugnar una sentencia, ante el grado supremo de la jerarqua
judicial, en virtud de motivaciones que no pertenecen al proceso mismo en que la
resolucin impugnada se dicta, sino que son extrnsecas a dicho proceso y
determinan, por lo tanto, la existencia de vicios trascendentes a l.
Segn el profesor Mario Casarino la sentencia firme o ejecutoriada es tenida
como la expresin de la verdad ms pura, tanto de parte de los tribunales como de los
litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho que contenga. Sin
embargo, esta ficcin de verdad no puede mantenerse cuando con posterioridad a la
dictacin de la sentencia aparece un hecho o circunstancia que por s solo demuestra
181
182

Ob cit., pgina 189.

Arts. 657 del C de PP y 473 CPP.

302

su injusticia. Contina diciendo, una sentencia injusta, por consiguiente, debe

anularse y el medio para obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de
revisin. A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosa juzgada, aun
cuando, en apariencia, tienda a destruirla.183
Por su parte el profesor Claus Roxin expresa que la revisin del procedimiento
sirve para la eliminacin de errores judiciales frente a sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada. La paz jurdica slo puede ser mantenida, si los principios
contrapuestos de seguridad jurdica y justicia son conducidos a una relacin de
equilibrio. El procedimiento de revisin representa el caso ms importante de
quebrantamiento de la cosa juzgada en inters de una decisin materialmente
correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos
conocidos con posterioridad muestren que la sentencia es manifiestamente incorrecta
de manera insoportable para la idea de justicia.

44.- Reglamentacin.
Este recurso se encuentra regulado en los artculos 810 a 816 del CPC; en los
artculos 657 a 667 del C de PP, y en los artculos 473 a 480 del CPP.

45.- Antecedentes histricos.

Comenta el profesor Orellana que el recurso de revisin tiene su fuente en la
Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, pero a su vez la revisin espaola tiene su
fuente en los medios de impugnacin de la cosa juzgada arbitrados por el derecho
comn, la querella nullitatis insanabilis y la restitutio in integrum, procedente esta
ltima

en el caso de descubrimiento despus de la dictacin de la sentencia de

nuevos elementos, tales como el error, la menor edad, la falsedad, el dolo o

documentos desconocidos.184
Por su parte, Vittorio Scialoja (citado por PEREIRA ANABALON) seala que en
el Derecho Romano la institucin es remedio muy principal contra la sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada en el que se revisa el fallo en forma anloga a la revisin
183

En su Manuel de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, pag.
394.
184
Ob cit., pgina 190.

303

que se practica en la apelacin, pero sin que haya una nueva sentencia, puesto que el
magistrado se limita a suprimir, en virtud de su imperium, los efectos de la sentencia
ya pronunciada y a restituir las cosas a su estadio primitivo.
Por lo tanto, como nos indica Hugo Pereira, la revisin desde su origen se
perfila como un medio o instrumento de invalidacin, por causales especiales, de las
sentencias con autoridad de cosa juzgada. Es un volver a ver la decisin firme para
rescindir, si ello es procedente, el fallo; pero no para modificarlo o revocarlo. Es, en la
concepcin de Calamandrei, un medio de impugnacin y no un medio de gravamen.
El recurso de revisin aparece por primera vez en nuestro pas con la
promulgacin del CPC, ya que ni la antigua legislacin espaola ni las leyes patrias se
refirieron a l, a lo menos con las caractersticas que tiene hoy en da.
45.- Caractersticas.
En nuestro ordenamiento jurdico la accin de revisin presenta las siguientes
caractersticas principales:
a).- Es una accin declarativa ms que un recurso extraordinario, puesto que
pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecutoriada.
b).- Se interpone directamente ante la Corte Suprema, para que sea conocido
por ella en Sala.
c).- De ser concebido como recurso no constituye instancia, ya que slo se
analiza la causal que motiva su interposicin. Entendido como accin declarativa, ella
es conocida en nica instancia y el tribunal tiene una competencia especfica para
conocer del mismo, representada por la sola determinacin de los hechos y el derecho
que permite pronunciarse acerca de la causal invocada como fundamento de ella.
d).- Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte
Suprema.
e).- Persigue obtener la invalidacin de una sentencia firme o ejecutoriada.
f).- Procede slo por las causales que taxativamente seala la ley.

46.- Naturaleza jurdica.

304

La naturaleza jurdica de la revisin de las sentencias firmes es un tema muy

discutido en doctrina. Mientras algunos consideran que se trata de un recurso ya que
constituye una va para la impugnacin de una resolucin judicial (la sentencia
definitiva condenatoria), otros consideran que se trata ms propiamente de una
accin, ya que resultara inconsistente darle denominacin de recurso a un medio que
permite la impugnacin de sentencias firmes, en la medida en que stas son
consideradas como tales, precisamente cuando no proceden recursos contra ellas.
Para Julin Lpez,185 aun cuando la revisin pudiera ser considerada
doctrinariamente como un recurso, su actual regulacin normativa deja en claro que
est concebida como una accin. Las razones para llegar a esta conclusin no se
agotan en la definicin legal del concepto de sentencia firme, sino que incluyen las
caractersticas que la institucin ha adquirido bajo la ley chilena.
Para los profesores Maturana y Orellana la revisin es una accin y no un
recurso, precisamente porque no concurre el requisito bsico de operar como medio de
impugnacin contra resoluciones que no se encuentran firmes. 186 Compartimos esta
definicin.
La doctrina procesal en general se divide en tres bandos:
Una primera posicin nos seala que la revisin es un recurso extraordinario,
por cuanto se dirige contra sentencias firmes y por tener una causacin de derecho
estricto.
Una segunda posicin nos dice que la revisin tiene una naturaleza
singularsima dentro de las diversas categoras de los recursos, sin ser ordinario ni
extraordinario, sino excepcional, ya que apunta a una impugnacin cuya eventualidad
no impide que goce de firmeza la sentencia impugnada, porque se dirige contra
sentencias firmes, esto es, inatacables por la va ordinaria y extraordinaria.
Finalmente, la posicin a la cual adherimos, que propugna su carcter de
accin impugnativa autnoma que instaura un proceso contra la sentencia firme y el
propio proceso en que sta se pronuncia.
Esta misma discusin se plante durante la tramitacin legislativa del proyecto
que culmin en la dictacin del nuevo CPP, toda vez que, en el proyecto del Ejecutivo,
185
186

Ob cit., pg. 448.

Ob cit., Orellana en pgina 192 y Maturana en pgina 371.

305

la revisin de las sentencias firmes apareca tratada dentro de los recursos. En el

Senado se expres que dogmticamente an se discute la naturaleza de la revisin, si
es una accin, una peticin o un recurso, pero se concluy que es, con mayor
propiedad, una accin que pretende enervar el cumplimiento de la sentencia y, en ese
sentido, prefiri cambiar de ubicacin las disposiciones que la regulan, precisamente a
las normas sobre la ejecucin de las sentencias firmes, Prrafo 3 del Ttulo VIII del
Libro IV del CPP, artculos 473 a 480.
Desde el punto de vista terminolgico, el legislador procesal penal siempre ha
sido ms sabio y exacto que el legislador procesal civil, ya que en el CPC se refiere a
ella como la revisin de las sentencias firmes y no de Recurso de Revisin, como lo
hace su homnimo civil. En el nuevo CPP no cabe duda en cuanto a su carcter de
accin declarativa, en razn de lo comentado en el prrafo anterior.
El fundamento de esta accin lo encontramos en la ponderacin de valores que
hace nuestro legislador entre los principios de decisin justa y certeza jurdica,
entendiendo que la justicia debe primar cuando el asunto hubiere sido fallado
injustamente. En tal situacin el valor certeza que subyace en la institucin de la cosa
juzgada pierde relevancia, cediendo a favor de la justicia.

47.- Resoluciones contra las cuales procede la revisin.

47.1.- En materia civil.

La revisin procede en contra de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que no
hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo de los recursos de
casacin y revisin (artculo 810 inciso final CPC).
Por lo tanto procede la revisin contra las sentencias firmes o ejecutoriadas,
respecto de las cuales estn precluidos todos los recursos que concede el legislador,
pero al respecto surge la siguiente interrogante: Slo son susceptibles de revisin las
sentencias definitivas o tambin las interlocutorias, cuando unas y otras se
encuentren firmes, en conformidad al artculo 175 del CPC?

306

La normativa que regula la accin de revisin alude a la sentencia firme, sin

calificacin alguna, aunque puede inferirse que la ley ha tenido en consideracin
nicamente a las sentencias definitivas.
As lo ha sealado la jurisprudencia al indicar que el artculo 810 del CPC
limita el recurso de revisin a las sentencias definitivas firmes que se encuentran en
alguno de los casos contemplados taxativamente por la ley, por lo que procede
desestimar el recurso deducido contra una sentencia que no tenga ese carcter.
Adems, las causales que contempla el artculo 810 slo se refieren a una
posible sentencia definitiva.
En cuanto a lo previsto en el inciso final de la disposicin en comento, la
jurisprudencia ha dispuesto que el recurso de revisin no procede respecto de las
resoluciones dictadas por la Corte Suprema, declarndose improcedente la revisin
con la que se pretendi anular lo resuelto por la Corte al acoger un recurso de queja.
Por lo tanto, el recurso de revisin est establecido para ser deducido ante
nuestro Mximo Tribunal, pero solo respecto del examen de sentencias de otros
tribunales, resoluciones que deben tener slo el carcter de sentencias definitivas.

47.2.- En materia penal.

La revisin procede slo respecto de las sentencias condenatorias de crimen o
simple delito aun cuando hubieran sido pronunciadas por la Corte Suprema. As se
desprende de los artculos 58 y 657 del C de PP y 473 del CPP.
Seala el artculo 58 del C de PP que contra las resoluciones dictadas por la
Corte Suprema no se da otro recurso que el de revisin, en su caso, y por su parte, el
inciso 1 del artculo 657 del mismo cuerpo legal nos indica que la Corte Suprema
podr rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a
alguien por un crimen o simple delito, para anularlas.
Por su parte, el artculo 473 del CPP seala que la Corte Suprema podr rever
extraordinariamente las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por
un crimen o simple delito, para anularlas, en los siguientes casos.

307

En consecuencia, tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal

no procede la revisin en contra de sentencias penales absolutorias, ni contra las
condenatorias por faltas.

48.- Causales de la revisin.

48.1.- En materia civil.

Las causales de la accin de revisin se encuentran contempladas bajo el
principio de la taxatividad o clausura.
Los hechos a que se refieren las causales son nuevos o sobrevinientes, en el
sentido de que no fueron o no pudieron ser valorados o apreciados por el juez que
dict la sentencia firme que se trata de rever. De ah que se seale que estos hechos
deben ser ajenos al procedimiento, ya que todos los vicios que se cometan en l tienen
que corregirse por medio de las otras vas de impugnacin que contemple el legislador.
Ya en cuanto al anlisis particular de las causales de la revisin, el artculo
810 del CPC dispone La Corte Suprema de Justicia podr rever una sentencia firme
en los siguientes casos:
1.- Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia
ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.
En consecuencia, para que proceda esta causal deben concurrir los siguientes
requisitos:
a).- Que la sentencia se haya fundado en documentos falsos, es decir que
exista una relacin causal entre el sentido de la sentencia firme y el documento
calificado como falso.
b).- Que la falsedad de los documentos haya sido declarada por una sentencia
posterior firme, de tipo penal.
c).- Que dicho fallo haya sido pronunciado con posterioridad a la sentencia que
se trata de rever.

308

2.- Si pronunciada en virtud de prueba de testigos, han sido stos condenados

por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de nico
fundamento a la sentencia.
En este caso, a diferencia de lo que ocurre respecto de los documentos, los
testimonios falsos deben haber sido los nicos fundamentos de la sentencia recurrida.
Sin embargo, en ambos casos es menester para acoger el recurso de revisin
que exista una sentencia ejecutoriada declarando la falsedad de los documentos o la
condena por perjurio de los testigos.
3.- Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho,
violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por
sentencia de trmino.
Es necesario que se haya intentado un proceso fundado en esos hechos y que
haya sido condenado el juez (artculo 329 del COT). De acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 331 del COT Ni en el caso de responsabilidad criminal ni en el caso de
responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterar
la sentencia firme. Para invalidar la sentencia es menester siempre intentar el recurso
de revisin, puesto que la resolucin que establece la responsabilidad criminal o civil
no invalida la sentencia que hubiere generado ella.
4.- Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y
que no se aleg en el juicio en que la sentencia firme recay.
Si se hubiere alegado la cosa juzgada en el juicio no ser procedente la
revisin, puesto que en ese caso debi haberse deducido el recurso de casacin en la
forma (artculo 768 N 6 del CPC).

48.2.- En materia penal.

Las causales estn tratadas en el artculo 657 del C de PP y 473 del CPP, los
que son de idntico tenor, salvo que se incorpora en el nuevo sistema procesal penal
una quinta causal.

309

Al

efecto

disponen

esos

preceptos:

La

Corte

Suprema

podr

rever

extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un

crimen o simple delito, para anularlas, en los casos siguientes:
a.-

Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo

condenas dos o ms personas por un mismo delito que no hubiere podido ser
cometido ms que por una sola;
b.- Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cmplice o
encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare despus de la
condena;
c.- Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada
en un documento o en el testimonio de una o ms personas, siempre que dicho
documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en
causa criminal;
d.- Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se
descubriere algn hecho o apareciere algn documento desconocido durante el
proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del
condenado;187 y
e.-

Cuando

la

sentencia

condenatoria

hubiere

sido

pronunciada

consecuencia de prevaricacin o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o

ms de los jueces que hubieren concurrido a su dictacin, cuya existencia hubiere
sido declarada por sentencia judicial firme.
Conforme se dej expresa constancia en el segundo informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se entiende que, en el
caso de la letra e), la sentencia debe ser consecuencia de la prevaricacin o el cohecho,
y que si alguna de stas no mediare no habra condena.
Las cuatro primeras causales se encuentran establecidas slo a favor del
condenado y la ltima procede tanto a favor como en perjuicio del acusado.

49.- Titular de la revisin.

187

Es lo que en doctrina se denomina revisin propter nova, esto es, por la aparicin de pruebas nuevas o
nuevos hechos

310

En materia civil el titular de la revisin es al parte agraviada con la resolucin

por la cual se deduce revisin.
En materia penal, la revisin de la sentencia slo puede ser pedida por las
siguientes personas (artculos 658 del C de PP y 474 CPP):
a.- Por el Ministerio Pblico;
b.- Por el condenado;
c.- Por el cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos del condenado, y
d.- Por quien hubiere cumplido su condena o sus herederos, cuando el
condenado hubiere muerto y se tratare de rehabilitar su memoria.
La facultad de recurrir de revisin que se le reconoce al Ministerio Pblico
puede ser justificada en base al criterio de objetividad, pero deja en evidencia que el
fundamento de la revisin no es el agravio, en la medida en que el fiscal carecera de
fundamentos, en este caso, para sostener que la sentencia impugnada ha concedido
algo distinto de lo que l mismo pidi en su momento. La misma consideracin debe
hacerse presente en relacin con la posibilidad que tienen el cnyuge y parientes para
solicitar la revisin, y en especial con la posibilidad que se concede a los herederos.
Si la revisin puede ser solicitada por quienes no tienen, legalmente, la calidad
de intervinientes en el procedimiento y si puede interponerla el condenado o sus
herederos con una finalidad ajena a los efectos jurdicos de la resolucin impugnada,
esto es, rehabilitar su memoria, parece evidente que se trata de una pretensin que,
a lo menos en parte, excede los mrgenes de las finalidades que persiguen los
recursos.

50.- Forma de interponerlo.

La revisin de las sentencias firmes es de competencia privativa de la Corte
Suprema. En consecuencia, la solicitud respectiva debe presentarse directamente ante
la secretara del mximo tribunal, para que una de sus salas conozca y decida
(artculo 98 N 5 COT).
Debe interponerse por escrito en el cual debe mencionarse con precisin la
causal respectiva y los documentos que acrediten la causal.

311

Si la causal fuere la del nmero 2 del artculo 657 del C de PP o de la letra b)

del artculo 473 del CPP, la solicitud de revisin sealar adems los medios con que
se intenta probar que la persona vctima del pretendido homicidio ha vivido despus
de la fecha en que la sentencia supone el fallecimiento; y si fuere la del nmero 4 del
artculo 657 o de la letra d) del artculo 473, antes mencionados, la solicitud indicar
el hecho o documento desconocido durante el proceso, expresar los medios con que
se pretenda acreditar el hecho y se acompaar, en su caso, el documento o, si no
fuere posible, se manifestar al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se
encuentra.
Adems, el recurrente debe acompaar copia fiel de la sentencia cuya
anulacin se requiere.
Finalmente, se debe cumplir con las normas de comparecencia ante la Corte
Suprema.

51.- Plazo para interponerlo.

En materia civil, la accin de revisin slo puede interponerse dentro de un
ao, contado desde la fecha de la ltima notificacin de la sentencia objeto del recurso
(artculo 811 inciso 1 CPC). Si se presenta despus, se rechazar de plano.
Observa el profesor Maturana que la norma precedente se contrapone con lo
sealado en el artculo 174 del CPC, en orden a determinar cundo se entiende
ejecutoriada una sentencia. Es por ello que debemos entender, para mantener la
armona que debe existir dentro del sistema del Cdigo, que el artculo 811 es
impreciso y que, por tanto, el recurso habr de ser interpuesto dentro del plazo de un
ao contado desde que la sentencia qued firme o ejecutoriada.188
En razn de la lentitud en la tramitacin de las causas judiciales, el inciso final
del artculo 811 del CPC nos indica que si al terminar el plazo de un ao y no se ha
fallado el juicio dirigido a comprobar lo previsto en las causales nmero 1, 2 y 3 del
artculo 810, bastar que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, hacindose
presente en l esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente despus de
obtenerse sentencia firme en dicho juicio.

188

Ob cit., pgina 374.

312

En materia penal no existe un plazo legalmente establecido para pedir la

revisin, ella puede ser solicitada en cualquier tiempo, aun despus de cumplida la
condena e incluso despus de la muerte del condenado (artculos 658 del C de PP y
474 del CPP).

52.- Efectos de la interposicin de la accin de revisin.

52.1.- En materia civil.

La interposicin de este recurso no suspende la ejecucin de la sentencia
impugnada (artculo 814 CPC).
Sin embargo, puede ocurrir que en determinados casos, en los cuales sea
conveniente, el recurrente solicite la suspensin de la ejecucin del fallo y el tribunal,
en atencin a las circunstancias invocadas y odo el fiscal judicial, decrete
excepcionalmente tal suspensin, siempre que el peticionario d fianza bastante para
satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecucin de la
sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado (artculo 814 inciso final
CPC).

52.2.- En materia penal.

En el antiguo sistema procesal penal, el artculo 661 del C de PP sealaba
que la interposicin del recurso de revisin no suspender el cumplimiento de la
sentencia que se intenta anular, a menos que, por tratarse de una pena irreparable, el
tribunal ordene la suspensin hasta que el recurso sea fallado.
Tal suspensin poda ser decretada de oficio o a peticin del recurrente o del
Ministerio Pblico Judicial.
En el nuevo sistema procesal penal, sucede algo similar, vale decir, la
peticin de revisin no suspende el cumplimiento de la sentencia que se intenta
anular. Con todo, si el tribunal lo estima conveniente, en cualquier momento del
trmite podr suspender la ejecucin de la sentencia recurrida y aplicar, si

313

correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales del artculo 155 CPP
(artculo 477 CPP).
Entonces, se ampla la posibilidad de suspender a todos los casos en que ello
se estime conveniente, sin que sea necesario que la pena sea irreparable.

53.- Tramitacin de la accin de revisin.

53.1.- En materia civil.

Regulan esta materia los artculos 813 y 814 del CPC.
Presentado el recurso ante la Corte Suprema, previo cumplimiento de los
requisitos de forma, el tribunal debe proceder a realizar un examen respecto a su
admisibilidad, esto es, si el recurrente ha sido parte del proceso; si se ha interpuesto
dentro de plazo; y si se acompaa copia autorizada de la sentencia que justifica la
interposicin de la revisin o bien se hace presente en ella que an no se ha fallado el
juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o
el cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta.
De ese anlisis pueden generarse dos resoluciones:
a).- Que el tribunal declare inadmisible el recurso, desechndolo de plano, si es
extemporneo o si se han omitido o incumplido alguno de los requisitos formales ya
estudiados. En este evento, se condenar en costas al recurrente y se ordenar la
devolucin de la causa que se haya trado a la vista, en su caso (artculo 816 CPC).
b).- Que el tribunal declare admisible la accin de revisin, ordenando que se
traigan a la vista los antecedentes del juicio en que recay la sentencia impugnada y
citar a las partes a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan, en el
trmino de emplazamiento, para hacer valer su derecho (artculo 813 CPC).
Una vez transcurrido el trmino de emplazamiento, el procedimiento sigue de
acuerdo a la regla de los incidentes, el tribunal debe conferir traslado al fiscal judicial
y evacuado el informe, se dicta la resolucin en relacin, procediendo a la vista de la
causa.

314

53.2.- En materia penal.

En el antiguo sistema procesal penal, la tramitacin del recurso de revisin era
regulada por los artculos 659 y 660 del C de PP.
Para establecer la tramitacin a que deba someterse la accin de revisin era
menester distinguir la causal en que se fundaba.
a).- Si se trataba de las causales 2 y 4 del artculo 657 y se haba ofrecido
prueba de testigos, el tribunal deba sealar al efecto un trmino prudencial y
comisionaba para recibir la testimonial a uno de sus miembros o al juez letrado
respectivo, si la comparecencia de stos al tribunal ofreciere graves inconvenientes.
Expirado el probatorio, eran odos el imputado y el fiscal judicial, dentro del plazo
prudencial fijado por el tribunal, luego se mandaban traer los autos en relacin sin
ms trmite, a menos que el tribunal decretara diligencias para mejor resolver
(artculo 660 del C de PP).
Si el recurso de revisin era interpuesto por el fiscal, en representacin del
Ministerio Pblico Judicial, se omita el trmite de su vista. Deca al efecto el artculo
659 inciso 4 del C de PP que Apareciendo interpuesto el recurso en forma legal, se
dar traslado de l al fiscal, o al reo si el recurrente hubiere sido el Ministerio Pblico;
y en seguida se mandar traer la causa en relacin; y, vista en la forma ordinaria, se
fallar sin ms trmite.
b).- Si se trata de las otras causales, se sigue el siguiente procedimiento: se da
traslado del recurso al fiscal, o al reo si el recurrente hubiere sido el Ministerio Pblico
Judicial.
Si el recurso se funda en el primer motivo de los sealados en el artculo 657,
la Corte Suprema declarando la contradiccin entre las sentencias si en efecto existe,
anular una y otra y mandar instruir de nuevo el proceso por el juez que
corresponda. Antes se manda traer la causa en relacin y, vista en forma ordinaria, se
falla sin ms trmite.
En el nuevo sistema de justicia criminal, la tramitacin de la accin de
revisin est contemplada en los artculos 475, 476 y 478 del CPP.

315

La solicitud de revisin debe ser presentada en la secretara de la Corte

Suprema, tribunal que la someter a un control de admisibilidad.
La Corte por unanimidad puede declarar inadmisible la solicitud, desechndolo
de plano, por no cumplir las formalidades exigidas por la ley o por adolecer de
manifiesta falta de fundamento.189
Por el contrario, si la solicitud es considerada admisible (por haberse
interpuesto en forma legal), se dar traslado de la peticin al fiscal, o al condenado, si
el recurrente fuere el Ministerio Pblico; enseguida, se mandar traer la causa en
relacin, y, vista en la forma ordinaria, se fallar sin ms trmite (artculo 475 inciso
final CPP).
No existen reglas especiales en cuanto a la vista de la causa en materia de
revisin, slo seala la ley que ser vista en la forma ordinaria.
Tal alusin resulta confusa, porque al haberse excluido a la revisin del Libro
Tercero, que en su Ttulo I contiene las disposiciones generales que regulan la vista de
los recursos, podra entenderse que se est refiriendo a las disposiciones que regulan
la vista de las causas en materia civil. Pero parece ms coherente con los principios y
la lgica del nuevo sistema entender que la referencia est hecha precisamente a las
disposiciones generales sobre recursos del CPP, a lo cual debe aadirse que era se el
sentido que la expresin tena en el proyecto del Ejecutivo, antes de que la disposicin
se trasladara al Libro Cuarto.
La prueba es esencialmente admisible para acreditar las causales que fundan
la solicitud de revisin. Es por ello que el artculo 475 inciso 2 del CPP, en las dos
ocasiones en que precisa los requisitos formales de la solicitud, exige indicar los
medios con que se intentare probar y los medios con que se pretendiere acreditar el
hecho en que se funda.

189

Segn consta de la discusin legislativa del proyecto en el Senado, las facultades para declarar
inadmisible la solicitud por incumplimiento de las formalidades se entiende sin perjuicio de que al
pronunciarse sobre la admisibilidad el tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinentes, lo
que en ningn caso puede significar una nueva investigacin.
La inclusin de la manifiesta falta de fundamento como causal de la declaracin de inadmisibilidad tuvo
su origen en el conocimiento que declar tener el Senado de que se presentan ante la Corte Suprema
muchas solicitudes sin real justificacin y tuvo por objeto ampliar las facultades de la Corte para
rechazarlos de plano.

316

La rendicin de la prueba

debe entenderse regida supletoriamente por las

reglas que rigen su recepcin en el juicio oral, aunque existe una limitacin
importante al declararse improcedente la prueba de testigos (artculo 476 CPP).

54.- Decisin del tribunal.

Mediante la accin de revisin se persigue invalidar un fallo ejecutoriado. En
consecuencia, en algunos casos ser necesario instruir un nuevo proceso y en otros se
bastar a s misma la resolucin, como ocurre con la cosa juzgada.

54.1.- En materia civil.

Son dos las posibilidades:
a).- La sentencia acoge el recurso.
En este caso, de acuerdo al artculo 815 del CPC, inciso 1, si el tribunal
estima procedente la revisin por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos
en que se funda, lo declarar as, y anular en todo o en parte la sentencia
impugnada.
En la misma sentencia que acepte la revisin declarar el tribunal si debe o no
seguir un nuevo juicio. En el primer caso determinar, adems, el estado en que
queda el proceso, el cual se remitir para su conocimiento al tribunal de que proceda
(artculo 815 inciso 2 CPC).
Servirn de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el
recurso de revisin, las cuales no podrn ya ser discutidas (artculo 815 inciso 3
CPC). Las declaraciones hechas en el recurso de revisin sirven de base para el nuevo
juicio, con eficacia de cosa juzgada.
Por lo tanto, la sentencia que acoge la accin de revisin es siempre anulatoria,
en todo o en parte, de la sentencia impugnada, pero nunca ser revisora, porque la
funcin revisora la cumplir el tribunal de donde procede la causa en que se dict la
sentencia invalidada por la revisin, en cuya sede podr seguirse un nuevo proceso si
la Corte lo dispone as y si la parte interesada acciona ante el mismo tribunal.

317

Si la demanda de revisin ha sido acogida por la Corte en virtud de la causal 4

del artculo 810 del CPC, no es necesario seguir con un nuevo juicio. Mientras que si
sta ha sido acogida en virtud de la causal N 3 del mismo artculo, la remisin del
proceso al tribunal que dict la sentencia que se invalida significa la inhabilidad del
juez que pronunci el respectivo fallo que se ha anulado (artculos 195 N 8 y 196 N
10 del COT).
b).- Sentencia que rechaza el recurso.
El fallo en este caso va a declarar vlida y eficaz la sentencia impugnada,
disponiendo la devolucin de los antecedentes trados a la vista y condenando en
costas al recurrente (artculo 816 CPC).

54.2.- En materia penal.

54.2.1.- En el antiguo sistema procesal penal.

Tambin son dos las opciones:
a).- Se acoge el recurso.
Ello trae consigo la invalidacin de la sentencia recurrida, instruyendo, por
regla general un nuevo proceso (artculos 657 N 1, 2 y 3; 664 del CPC).
Seala el artculo 663 del CPC que si la Corte estimare probado que la persona
que se consideraba vctima de homicidio existi despus de la fecha en que la supone
fallecida la sentencia atacada, anular sta. Si encontrare mrito, mandar seguir
causa por el juez correspondiente, y si no hay mrito para un nuevo procedimiento,
mandar poner en libertad al reo rematado.
Agrega el artculo 664 que la Corte, en fuerza de la sentencia ejecutoriada que
declara la falsedad del documento y de la declaracin o declaraciones en que se fund
la sentencia condenatoria, anular sta y mandar que el juez competente instruya
proceso en la forma ordinaria.
Excepcionalmente no ser necesario que se instruya un nuevo proceso cuando
se haga valer la causal establecida en el artculo 657 N 4 del C de PP, dentro de la

318

cual cabe la cosa juzgada; y en la causal del N 2 cuando de los antecedentes se

desprendiera que la vctima del homicidio est viva.
Respecto del nuevo proceso que, eventualmente, pueda instruirse, el C de PP se
encarga de establecer las siguientes normas especiales:
i.- No se oir a los testigos cuyo perjurio declar la sentencia ejecutoriada.
ii.- No podr participar el juez que dict la sentencia declarada nula.
iii.- El recurso de revisin tambin admite la reforma en perjuicio. En efecto, el
artculo 666 del C de PP prescribe que en el nuevo proceso los jueces debern aplicar
la ley aunque la pena sea mayor a la impuesta por la sentencia anulada.
De otro lado, el sujeto que obtiene un fallo favorable de la Corte Suprema, o sus
herederos, puede hacer uso de la facultad que le concede el artculo 667, o sea, la
posibilidad de publicar el fallo en el Diario Oficial.
b).- Se rechaza el recurso.
El fallo en este caso va a declarar vlida y eficaz la sentencia impugnada,
disponiendo la devolucin de los antecedentes trados a la vista.

54.2.2.- En el nuevo sistema procesal penal.

La Corte Suprema, previa vista, podr adoptar alguna de las siguientes
decisiones:
a).- Rechazar la peticin, por estimar el tribunal que no se ha probado la
efectividad de los hechos en que se funda, en cuyo caso la sentencia objeto de revisin
mantendr su vigencia, y
b).- Acoger la solicitud de revisin, declarando la nulidad de la sentencia.
Adems, si de los antecedentes resulta fehacientemente acreditada la inocencia del
condenado, el tribunal debe dictar acto seguido y sin nueva vista pero separadamente,
la sentencia de reemplazo que corresponda. Asimismo, cuando hubiere mrito para
ello y as lo hubiere recabado el solicitante, la Corte podr pronunciarse de inmediato
sobre la procedencia de la indemnizacin por error judicial a que se refiere el artculo
19 N 7 letra i) de la CPR (artculo 478 del CPP). Finalmente, la sentencia ordenar,

319

segn el caso, la libertad del imputado y la cesacin de la inhabilitacin (artculo 479

inciso final CPP).
Comprobada la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada,
ste podr exigir que la decisin de anulacin se publique en el Diario Oficial a costa
del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas por l pagadas
en razn de multas, costas e indemnizacin de perjuicios en cumplimiento de la
sentencia anulada (artculo 479 inciso 1 CPP).
Si de los antecedentes no resultare acreditada en forma fehaciente la inocencia
del condenado, pero aun as la Corte Suprema estimara suficientemente acreditada la
concurrencia de la causal de revisin invocada, debe limitarse a declarar la nulidad de
la sentencia sin ordenar la realizacin de un nuevo juicio.
Al discutirse esta norma en el Senado, se consider que no le corresponda a la
Corte Suprema dar una orden en tal sentido, porque esa decisin deba tomarla el
Ministerio Pblico, por corresponderle a ste el ejercicio de la accin penal,
considerando que ste podra iniciar o no otra accin segn la prueba de que
dispusiere. Se consider, no obstante, que una nueva accin slo podra estar fundada
en un delito distinto a aquel por el cual haba sido condenado el acusado en la
sentencia cuya nulidad se decidi.
El cumplimiento del fallo de revisin en lo atinente a las acciones civiles que
emanan de l ser conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en juicio
sumario (artculo 479 inciso 2 CPP).
El artculo 480 del CPP impone al Ministerio Pblico la obligacin de
acompaar copia fiel del fallo que acogi la revisin si resolviere formalizar
investigacin por los mismos hechos sobre los cuales recay la sentencia anulada.
Entendemos que esta norma se aplica exclusivamente a los casos en que el Ministerio
Pblico hubiere decidido iniciar investigacin por los mismos hechos en contra de
terceros, ya que una formalizacin por los mismos hechos en contra del condenado
cuya sentencia condenatoria se declar nula es imposible, porque infringira el
principio de non bis in idem. As por lo dems consta de la discusin legislativa del
proyecto en cuanto, al pronunciarse el Senado sobre las posibilidades de un nuevo
juicio, se dej constancia que el Ministerio Pblico podr iniciar o no otra accin,

320

segn la prueba de que disponga, salvo por el delito especfico por el que ha sido
absuelto.

INDICE.
CAPITULO I: MEDIOS DE IMPUGNACION Y RECURSOS.
1.- El debido proceso y la impugnacin.

1.1.- El debido proceso.

1.2.- La impugnacin de los actos del procedimiento

2.- El derecho de impugnacin..

3.- Los recursos procesales.

3.1.- Concepto.

3.2.- Los recursos y la estructura del ente jurisdiccional

3.3.- Requisitos o elementos de los recursos

3.4.- Fuentes de los recursos.

11

3.4.1.- La Constitucin Poltica de la Repblica.

11

3.4.2.- El Cdigo Orgnico de Tribunales.

12

3.4.3.- El Cdigo de Procedimiento Civil

12

3.4.4.- El Cdigo de Procedimiento Penal.

13

3.4.5.- El Cdigo Procesal Penal..

13

3.5.- Clasificacin de los recursos..

14

3.6.- Principios que rigen los recursos..

17

3.7.- Fines u objetivos de los recursos..

18

3.8.- Facultades en virtud de las cuales se conocen los

Distintos recursos.

19

3.9.- Recursos procesales y resoluciones judiciales..

20

3.10.- Los recursos procesales y el estado de las resoluciones

Judiciales.

23

3.11.- Recursos procesales y plazos..

24

3.12.- Recursos procesales y sus efectos.

25

CAPITULO II: RECURSOS DE ACLARACIN, RECTIFICACION O

ENMIENDA Y REPOSICION.

321

4.- Recurso de Aclaracin, rectificacin o enmienda

28

4.1.- Concepto

28

4.2.- Reglamentacin..

28

4.3.- Naturaleza Jurdica..

29

4.4.- Objetivos de esta accin..

30

4.5.- Titulares de esta accin y oportunidad para ejercerla

31

4.6.- Resoluciones susceptibles de esta accin..

32

4.7.- Tramitacin..

32

4.8.- Recursos que proceden en su contra..

33

5.- El recurso de reposicin..

33

5.1.- Concepto

33

5.2.- Reglamentacin..

34

5.3.- Caractersticas.

34

5.4.- Clasificacin.

34

5.5.- Resoluciones contra las cuales procede..

35

5.6.- Titular del recurso..

36

5.7.- Oportunidad procesal para deducir el recurso.

37

5.8.- Forma de deducir el recurso de reposicin.

38

5.9.- Tramitacin y efectos del recurso de reposicin

39

5.10.- Fallo del recurso de reposicin y recursos que

proceden en su contra..

41

CAPITULO III: DEL RECURSO DE APELACIN.

6.- Cuestiones generales.

43

7.- Concepto y origen

45

8.- Reglamentacin

45

9.- Fundamento y objeto de la apelacin..

46

10.- Caractersticas..

47

11.- Titular del recurso de apelacin..

48

12.- Resoluciones en contra de las cuales procede

50

12.1.- En materia civil.

50

12.2.- En materia penal..

51

12.3.- Razones de improcedencia del recurso de apelacin

54

13.- Tribunales que intervienen en el recurso de apelacin

55

14.- Plazo para la interposicin del recurso..

56

15.- Forma de deducir el recurso de apelacin.

58

15.1.- En materia civil

58

15.2.- En el antiguo proceso penal

60

15.3.- En el nuevo proceso penal..

61

16.- Efectos de la apelacin y formas de concesin del recurso

61

16.1.- Efectos de la apelacin..

61

16.2.- Formas en que puede ser concedido el recurso

63

16.2.1.- Concesin del recurso en ambos efectos.

63

16.2.2.- Concesin del recurso en el solo efecto devolutivo

64

322

16.2.3.- La orden de no innovar..

66

17.- Tramitacin del recurso de apelacin

67

17.1.- Tramitacin en primera instancia..

67

17.1.1.- La concesin del recurso

67

17.1.2.- Notificacin de la resolucin que concede o deniega

el recurso de apelacin

68

17.1.3.- Depsito de dinero para fotocopias o compulsas

70

17.1.4.- Remisin del expediente o de fotocopias al tribunal

superior.

72

17.2.- Tramitacin en segunda instancia

72

17.2.1.- En materia civil

72

a).- Certificacin de ingreso del expediente

73

b).- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso..

73

c).- Comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia

74

d).- Primera resolucin que se dicta por el tribunal de segunda instancia.

75

e).- La adhesin a la apelacin..

76

f).- Las notificaciones en segunda instancia.

81

g).- Los incidentes en segunda instancia

82

h).- La prueba en segunda instancia..

82

i).- Los informes en derecho..

83

j).- Manera como los Tribunales de Alzada conocen y resuelven los asuntos
sometidos a su decisin..

84

j.1.- Generalidades

84

j.2.- Vista de la causa..

86

j.2.1.- La notificacin del decreto que manda traer los autos en relacin..

86

j.2.2.- La fijacin de la causa en tabla.

87

j.2.3.- La instalacin del tribunal. El retardo o la suspensin de la vista..

88

j.2.4.- El anuncio

90

j.2.5.- La relacin..

91

j.2.6.- Los alegatos

92

j.3.- Los acuerdos en las Cortes de Apelaciones

94

j.4.- Formalidades posteriores al acuerdo

96

17.2.2.- Tramitacin de la segunda instancia en el antiguo proceso penal

97

a.- Ingreso del expediente..

97

b.- Examen de admisibilidad

97

c.- Comparecencia de las partes.

97

d.- Observaciones de las partes..

97

e.- Vista al Fiscal Judicial.

98

f.- Traslado de la opinin desfavorable del Fiscal Judicial.

98

g.- La prueba en la segunda instancia..

98

h.- Autos en relacin

100

i.- La vista de la causa

100

17.2.3.- Procedencia y tramitacin de la consulta de la sentencia

323

definitiva en el antiguo proceso penal

100

17.2.4.- Tramitacin en segunda instancia de la apelacin y consulta de

Sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal

101

17.2.5.- Tramitacin en segunda instancia de la apelacin en el nuevo

proceso penal

101

a.- Certificado de ingreso del expediente

102

b.- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso

103

c.- Primera resolucin que se dicta por el tribunal de segunda instancia

103

d.- La adhesin a la apelacin..

103

e.- La prueba en segunda instancia

104

f.- Vista de la causa..

104

17.3.- Modos de terminar el recurso de apelacin.

106

17.3.1.- La sentencia de segunda instancia.

106

a.- Extensin de la competencia del tribunal ad-quem

106

b.- Prohibicin de la reforma en perjuicio del apelante

109

c.- La apelacin interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra

112

d.- El sentido de la sentencia y sus requisitos formales.

113

17.3.2.- Medios indirectos que ponen trmino al recurso de apelacin

115

a.- La desercin del recurso..

115

b.- El desistimiento del recurso

117

c.- La prescripcin del recurso.

118

18.- EL RECURSO DE HECHO

120

18.1.- Concepto

120

18.2.- Reglamentacin..

121

18.3.- Caractersticas

121

18.4.- Causales de procedencia y clasificacin

121

18.5.- Tramitacin.

121

18.5.1.- Tramitacin del verdadero recurso de hecho..

121

18.5.2.- tramitacin del falso recurso de hecho.

123

18.6.- Facultades oficiosas del tribunal de segunda instancia..

125

18.7.- El recurso de hecho en el procedimiento penal..

125

CAPITULO IV: EL RECURSO DE CASACION.

19.- Concepto..

127

20.- Reglamentacin.

127

21.- EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

128

21.1.- Concepto

128

21.2.- Fundamento y objeto del recurso.

128

21.3.- Caractersticas.

128

21.4.- Titular del recurso..

129

21.5.- Resoluciones en contra de las cuales procede.

130

21.6.- Plazos para su interposicin..

130

21.7.- Causales del recurso de casacin en la forma.

131

21.7.1.- Clasificacin de las causales..

131

324

21.7.2.- Anlisis particular de las causales..

131

21.8.- Limitaciones al recurso de casacin en la forma

136

21.8.1.- La preparacin del recurso

136

21.8.2.- La falta de perjuicio.

138

21.8.3.- La decisin de completarse el fallo.

139

21.9.- Forma de interponer el recurso..

139

21.10.- Efectos de la concesin del recurso en el cumplimiento del fallo

140

21.10.1.- Regla general

140

21.10.2.- Excepciones..

140

21.11.- Tramitacin del recurso de casacin en la forma..

140

21.11.1.- Tramitacin ante el tribunal a-quo.

140

21.11.2.- Tramitacin ante el tribunal ad-quem..

141

21.12.- Modos de terminar el recurso de casacin en la forma...

143

21.12.1.- Indirectos o anormales

144

21.12.2.- Modo normal. El fallo de casacin..

144

21.13.- Situaciones especiales.

145

21.14.- Efectos del fallo del recurso de casacin en al forma

146

22.- La casacin de forma de oficio

147

23.- El recurso de casacin en la forma en materia penal.

148

24.- EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

152

24.1.- Origen histrico

152

24.2.- Objetivos del recurso de casacin en el fondo..

153

24.3.- Concepto.

155

24.4.- Caractersticas..

155

24.5.- Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso..

156

24.6.- Titular del recurso..

158

24.7.- Causal que autoriza la interposicin del recurso.

158

24.7.1.- En materia civil

158

24.7.2.- En materia penal

161

24.8.- Limitaciones de la Corte Suprema al conocer del recurso

161

24.9.- Tribunales que intervienen

163

24.10.- Forma de interponerlo..

163

24.11.- Plazo para interponerlo

163

24.12.- Efectos de la interposicin del recurso..

163

24.13.- Tramitacin del recurso..

163

24.13.1.- Ante el tribunal a-quo..

164

24.13.2.- Ante el tribunal ad-quem

164

24.14.- Formas de terminar el recurso.

167

24.14.1.- Medios anormales.

167

24.14.2.- el fallo del recurso.

167

24.15.- Casacin en el fondo de oficio..

171

25.- EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO EN MATERIA PENAL

172

25.1.- Concepto

172

325

25.2.- Resolucin contra las cuales procede el recurso.

173

25.3.- Titular del recurso..

173

25.4.- Efectos de la interposicin del recurso

173

25.5.- Causales del recurso.

174

25.5.1.- Error de derecho al determinar la participacin, al calificar

las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de
responsabilidad, o al fijar la naturaleza y el grado de la pena.

175

25.5.2.- Calificacin equivocada del delito.

176

25.5.3.- Calificar como delito un hecho que la ley no considera tal

177

25.5.4.- Calificar como lcito un hecho que la ley pena como delito

177

25.5.5.- Error de derecho al admitir excepciones del artculo 433

177

25.5.6.- Error de derecho al sobreseer definitivamente

178

25.5.7.- Violacin de leyes reguladoras de la prueba

178

25.6.- Tramitacin del recurso.

179

25.6.1.- Tramitacin ante el tribunal a-quo.

179

25.6.2.- Tramitacin ante el tribunal ad-quem..

179

25.7.- Formas de terminar el recurso.

182

25.7.1.- Medios anormales.

182

25.7.2.- Medio normal. El fallo del recurso..

182

25.8.- La casacin en el fondo de oficio.

182

CAPITULO V: EL RECURSO DE NULIDAD.

26.- Reglas generales en materia de recursos procesales.

184

26.1.- Titular del recurso

184

26.2.- Cmputo de los plazos

174

26.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos

175

26.4.- Efecto de la interposicin de los recursos

175

26.5.- Competencia del tribunal de alzada

176

27.- EL RECURSO DE NULIDAD.

179

27.1.- Concepto..

179

27.2.- Caractersticas

180

27.3.- Finalidades del recurso de nulidad.

181

27.4.- Tribunales que intervienen

182

27.5.- Legitimado activo para recurrir

183

27.6.- Plazo para interponer el recurso..

184

27.7.- Resoluciones en contra de las cuales procede.

184

27.8.- Causales del recurso

185

27.8.1.- Causales genricas

186

a).- Infraccin sustancial de derechos o garantas fundamentales

186

b).- Errnea aplicacin del derecho que influye sustancialmente

en lo dispositivo de la sentencia

189

27.8.2.- Causales especficas.

193

a).- Sentencia pronunciada por tribunal incompetente, integrado

en forma irregular o con jueces inhbiles; acordada por un menor

326

nmero de votos o menor nmero de jueces, o con la concurrencia

de jueces que no asistieron al juicio.

194

b).- Audiencia de juicio verificada en ausencia de personas cuya

presencia es esencial..

196

c).- Cuando al defensor se le impida ejercer sus facultades.

197

d).- Violacin de las normas sobre publicidad y continuidad del

juicio.

198

e).- Omisin de requisitos del artculo 342 del CPP, letras a), d) o e)

199

f).- Infraccin del principio de congruencia.

206

g).- Sentencia dictada en oposicin de otra ejecutoriada

207

27.9.- La preparacin del recurso de nulidad

207

27.10.- Forma de interponer el recurso..

210

27.11.- Tramitacin del recurso de nulidad..

212

CAPITULO VI: EL RECURSO DE QUEJA.

29.- Concepto

248

30.- Reglamentacin..

248

31.- Antecedentes histricos

249

32.- Objeto del recurso..

251

33.- Naturaleza jurdica del recurso.

251

34.- Caractersticas.

252

35.- Causales del recurso de queja

253

36.- Titular del recurso..

253

37.- Plazo para interponerlo.

253

38.- Resoluciones contra las cuales procede..

254

39.- Tribunales que intervienen..

254

40.- Requisitos para la interposicin del recurso.

255

41.- Orden de no innovar..

257

42.- Tramitacin

259

42.1.- La presentacin del recurso de queja

259

42.2.- La primera resolucin.

259

42.3.- El informe

260

42.4.- Comparecencia de las partes

262

42.5.- Vista del recurso...

262

42.6.- Fallo del recurso

263

42.7.- Recursos..

264

42.8.- Otras formas de terminacin del recurso.

264

CAPITULO VII: EL RECURSO DE REVISION

43.- Concepto..

265

44.- Reglamentacin.

266

45.- Caractersticas

267

46.- Naturaleza jurdica

268

47.- Resoluciones contra las cuales procede.

269

48.- Causales de la revisin.

269

327

49.- Titular de la revisin.

272

50.- Forma de interponerlo..

273

51.- Plazo para interponerlo.

274

52.- Efectos de su interposicin..

274

53.- Tramitacin de la accin de revisin.

275

54.- Decisin del tribunal..

278

328