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NDICE
I) Direito Tributrio
Questes
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Questes
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Questes
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I)
Direito Tributrio
Legalidade (Art. 150, I) Equivale ao princpio geral do art. 5, II: s a lei obriga. No campo
tributrio abrange a instituio de um tributo, a ampliao da sua base de clculo ou a elevao de
alquotas. Excees: Art. 153, 1 (alquotas dos Impostos s/ Comrcio Exterior, IPI e IOF)
ii)
Irretroatividade (Art. 150, III, a) exigncia de lei anterior situao que gera o dever de pagar
tributos: direito de conhecer antecipadamente as conseqncias de determinados atos - clculo
econmico.
iii)
Anterioridade (150, III, b e c) a lei que institui ou aumenta tributos tem efeitos (eficcia)
procrastinados no tempo: um novo tributo ou aumento de tributos j existentes s so exigveis:
- a partir do incio do exerccio financeiro subsequente (exerccio financeiro comea a 1 de
janeiro do ano)
- depois de 90 dias da lei que os instituiu ou aumentou.
Excees - art. 150, 1: emprstimos compulsrios para atender despesas decorrentes de
calamidades (art. 148,I); impostos extraordinrios de guerra (art.154, II); IPI, IOF, Impostos s/
Comrcio Exterior.
iv)
Isonomia (150, II) aplicao ao campo tributrio do princpio da igualdade formal (de todos
perante a lei), adaptado para possibilitar a considerao da desigualdade material (capacidade
contributiva, art 145, 1): todos os contribuintes que se encontrem na mesma situao devem ser
tratados da mesma maneira.
v)
vi)
QUESTO: a imunidade recproca prevista no art. 150, VI, a, se aplicada a uma empresa estatal, poderia
ser considerada contraditria em relao regra do art. 173, 1o, II e 2? Identificar as excees aos
princpios da legalidade e da anterioridade.
C) Repartio de Competncias
Comrcio Exterior Unio
Renda/Patrimnio Unio(IR, IPTR, IGF) , Estados(IPVA, ITCM) e Municpios(IPTU, ITBI)
Produo e Circulao Unio(IPI, IOF), Estados(ICMS) e Municpios(ISS)
Extraordinrios Unio.
Art. 157-159 e 153 (IOF)
Unio
- S tem arrecadao prpria
- No recebe transf.
IR 52%
-FPE e FPM
IPI 42%
ITR (Prop. Terr. Rural) 50%
IM, IX
IGF(grandes fortunas)
IOF
Contribuies Sociais
Competncia Residual
Imposto Extraordinrio de Guerra
Estados
Municpios
Transferncias da Unio
- IR -21,5%
- IPI 21,5% para FPE
.10% proporcional ao v. de X
7,5 dps da parte dos municpios.
- IR 3% (F.Comp. para N e NE)
ICMS (75%)
IPVA (50%)
Transferncias da Unio
- IR -22,5% + 1%
- IPI 22,5% + 2% sobre T. Unio
- ITR 50%
IPTU
ISS(servios)
ITBI(Transm. De bens imveis)
IVVC(Vendas a varejo de combust.)
ICMS 25%
IPVA 50%
QUESTES DE PROVA
c) De acordo com o sistema de repartio de receitas tributrias estabelecido pela CF, 21,5% da
arrecadao do IR retorna aos Estados proporcionalmente ao valor dos impostos gerados por eles.
F. Segundo a CF 21,5% do IR arrecadado pela Unio vai para o fundo de participao de Estados e Distrito
federal (art159,a). Os Estados tm o direito sobre todo o produto da arrecadao da Unio de IR pagos por eles
(art 157,I).
d) Mais da metade dos recursos arrecadados com o IPI-um imposto federal- distribuda para Estados
e Municpios.
V. Segundo a CF apenas 42% da arrecadao do IPI fica com a Unio(art 159 I,a, art.159,II, art159,3.
Explique de forma sinttica, mas bem embasada na Constituio o sistema de repartio das receitas
tributrias.
Segundo a Constituio Federal/88 os impostos de importao e exportao (art 153,I,II), IOF (art 153,V), IGF
e o imposto extrordinrio de guerra(art. 154,II) pertencem 100% Unio.
Em relao ao imposto de renda 52% pertence Unio (art159, I), 21,5% ao Fundo de Participao dos
Estados e do Distrito federal(art159,I,a), 23,5% ao Fundo de Participao do Municpios( art 159,I,b,d) e 3%
vai para a aplicao em programas de fiananciamento ao setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e
Centro Oeste(art,159,I,c).
Em relao ao IPI, 42% pertence a Unio ( art159,I e art 159,II), 29% ao Estados (art 159,I,a ;art 159, II e art
159,pargrafo 3) ; 26% aos Municpios( art.159,I,b,d e art 159, pargrafo 3) e 3% outros.
Em relao ao ITR 50% pertence a Unio e 50% aos municpios (art 158,II). Em relao ao imposto de
competncia residual 80% pertencem Unio e 20% aos Estados.
Em relao os Impostos Estaduais 100% do ITCMD pertence aos estados (art 155,I).Em relao ao ICMS 75%
pertence aos estados e 25% aos municpios( art 157,IV). Em relao ao IPVA 50% pertence aos estados e 50%
aos municpios (art 158,III).
Por fim os impostos municipais IPTU, ITBI e ISS pertencem aos municpios.
A) Conceitos Bsicos
a) Administrao Direta
- Pessoas jurdicas de direito pblico (de natureza poltica) Unio, Estados, Municpios e DF
b) Administrao Indireta (Descentralizada)
- Pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, s quais a lei atribui o exerccio de funes especializadas.
- Tem personalidade jurdica prpria direitos e deveres
i)
Autarquias
ii)
Fundaes pblicas
iii)
Empresas Pblicas
iv)
So sempre criadas por lei especfica, que lhes determina as finalidades e/ou lhes atribui funes: trata-se de
uma descentralizao funcional (i.e., por servios, tcnica), pela qual a entidade criada passa a deter a
titularidade e a execuo do servio. (v. CF, art. 37, XIX e XX)
c) Pessoas Jurdicas
- Direito Pblico Unio, Estados, Municpios, DF e Autarquias
- Direito Privado Associaes, Sociedades Empresariais, Fundaes
OBS: distino entre PJs de direito pblico e privado relevante para determinar o regime jurdico a que se
submete.
d) Autarquias
- So sempre criadas por lei especfica, que lhes determina as finalidades e/ou lhes atribui funes
descentralizao funcional (i.e., por servios, tcnica), pela qual a entidade criada passa a deter a titularidade e
a execuo do servio. (v. CF, art. 37, XIX e XX)
- Tem funes especializadas
- Exercem, em geral, atividades tipicamente estatais Servios pblicos Sem lucro
Obs:
- as autarquias podem ter diferenciadas formas de organizao e atribuies, que so detalhadas nas leis
especficas que as criam. Por ex., a maior ou menor autonomia ou independncia depende do que a lei institui
a respeito da escolha de dirigentes; se h previso de mandatos fixos e/ou a deciso da autarquia a ltima
instncia administrativa, a independncia maior.
- Autarquia especial o carter especial dado pela lei que criou a autarquia; no existe norma geral.
- Agncia executiva (ver g neste resumo) status concedido a certas autarquias e fundaes da Administrao
Pblica Federal que lhes garante maior autonomia de gesto, ao mesmo tempo em que introduz elementos e
parmetros para a adoo do controle de resultados.
A maior autonomia e a avaliao de resultados so especificados num contrato de gesto. Essa mudana foi
permitida pela EC 19/98 v. mais especificamente o art. 37, 8o.
Os requisitos para se qualificar como Agncia Executiva esto previstos na Lei 9649/98 e no Decreto
2.487/98; as regras especiais de gesto (diferenciadas) esto previstas no Decreto 2.488/98.
Pessoas Jurdicas de
Direito Pblico
DF
Administrao Direta
Autarquias
Administrao Indireta
Pessoas Jurdicas de
Sociedades Empresariais
Empresas Estatais:
Direito Privado
Empresa individual de
Empresas Pblicas e
responsabilidade limitada
Sociedades de economia
mista
lucrativos
Fundaes
Fundaes Pblicas
e) Organizaes Sociais (Lei 9.637/98) Pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos
associao civil ou fundao criadas para desenvolver atividades de ensino, pesquisa e
desenvolvimento, meio ambiente, cultura ou sade, que atendam aos requisitos legais. Podem firmar
contrato de gesto com o poder pblico para formao de parcerias visando execuo das atividades
acima, e receber recursos oramentrios.
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f) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Lei 9.790/99) as PJs de direito privado
sem fins lucrativos - associaes ou fundaes cujas finalidades sociais e normas estatutrias
atendam aos requisitos legais. Deciso cabe ao Ministrio da Justia. Podem firmar parcerias com o
poder pblico para fomento e execuo das atividades.
g) Agncias executivas (Decretos 2.487/98 e 2.488/98) Qualificao dada a autarquias e fundaes
da administrao pblica federal, mediante certos requisitos contrato de gesto com o Ministrio
supervisor; plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional voltado p/ melhoria da
gesto e reduo de custos. Essas agncias sero objeto de medidas especficas de organizao
administrativa voltada para aumentar a eficincia na utilizao de recursos pblicos, melhorar o
desempenho e a qualidade dos servios, e propiciar maior autonomia de gesto oramentria,
financeira e operacional.
B) Princpios Gerais
a) Legalidade Estrita A administrao s pode fazer o que a lei expressamente permite.
b) Finalidade do Interesse Pblico todo poder concedido pela lei s autoridades tem por finalidade
atender ao interesse geral. Portanto, todo ato administrativo deve observar essa finalidade.
Obs.: Implicaes dos princpios:
Legalidade: impede (?) ao menos em alguma medida, maior criatividade.
Finalidade: ato anulvel por desvio de finalidade;
A finalidade de interesse pblico suposta-presumida; o desvio deve ser provado. Outros princpios:
autotutela etc.
i)
ii)
iii)
iv)
v)
F) Servios Pblicos
- Estado pode prest-los direta ou indiretamente (concesso ou permisso)
- Mesmo quando prestado por um particular, submete-se a regime de direito pblico
Concesses e permisses so reguladas, no geral, pela lei 8.987/95; leis especficas setoriais podem instituir
normas diferenciadas.
Mesmo quando a Administrao concede a execuo do servio, ela mantm a titularidade do servio, vale
dizer, o poder de direo e controle sobre sua execuo.
Para viabilizar esse controle (e a preservao do interesse pblico na execuo do servio), a lei d
Administrao Pblica poderes unilaterais, exorbitantes do direito comum*, inclusive o poder de alterar
unilateralmente as condies contratuais (tendo o concessionrio de se submeter v. art. 39, e.g.)
* explicar: poderes inadmissveis em contratos privados, por fora dos princpios da igualdade entre as partes e
da fora obrigatria das convenes Contrato entre desiguais
Contratos Administrativos
i) Contratos privados realizados pela administrao - regidos, em geral, pela Lei 8.666.
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ii) So contratos pblicos, regidos pelo direito pblico e apenas supletivamente pelo direito privado.
Ex: Contratos de concesso de servios pblicos, de obra pblica, de concesso de uso de bem pblico
(concesso administrativa e concesso de direito real de uso) e concesses previstas em leis especficas.
Contratos Administrativos (Hely Meirelles):
- Contratos privados realizados pela administrao (AP se coloca em condies de igualdade com o
particular), regidos, em geral, pela Lei 8.666
- Contratos administrativos propriamente ditos etc.
No regime de direito pblico, a A.P. se sujeita a limitaes de contedo e a requisitos formais rgidos, ao
mesmo tempo em que dispe de privilgios administrativos para fixao e alterao das clusulas
contratuais e extino do contrato.
Peculiaridades:
- Exigncia de Licitao e suas implicaes: vinculao ao edital e proposta vencedora.
- Privilgios da AP: faculdade de impor clusulas exorbitantes do direito comum.
Alterao e resciso unilateral
EEF (Equilbrio Econmico-Financeiro): a relao, estabelecida inicialmente pelas partes, entre os
encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto do ajuste
(Meirelles, p 175)
Inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido (quando a falta da AP);
Alterao de preos e tarifas
Controle da execuo do contrato (poder-dever da AP) e aplicao das penalidades contratuais pela
AP (i.e., por uma parte do contrato)
Possibilidade de alterao unilateral em princpio, s poderiam atingir as clusulas regulamentares
ou de servio;
Obs.: Concesso de uso X autorizao de uso X permisso de uso X cesso de uso
obs1: Qualquer coisa que rompa o equilbrio econmico e financeiro pode motivar pedido de recomposio do
EEF. art. 10
obs2:Lei no retroage. Mas em contratos de concesso, se h leis que regulamentam o servio, podem-se criar
novas regras para os contratos, que sero retroativas. Clusulas regulamentares no contrato. Ex.
Portabilidade.
obs3: Agncias reguladoras (no?) so parte do contrato, mas tambm podem impor regras. Posio
privilegiada sem paralelo no setor privado.
iii) Interesse Pblico Clusulas regulamentares no contrato; mutabilidade do regime jurdico; poder
disciplinar da Administrao
O Interesse Pblico e os poderes/deveres da administrao pblica Normativo, Fiscalizatrio e Disciplinar.
Questo: Comparar casos em que cabe interveno e caducidade, que so poderes disciplinares do governo. A
deciso discricionria? Do artigo 32 ao 38. Quais os motivos?
- Administrao pblica tem o poder de alterar unilateralmente as condies de contrato.
d) Poder de alterao unilateral do contrato Havendo alterao das condies contratuais imposta pela
Administrao, o concessionrio no pode se negar a aceit-la.
- Ainda que sofra os efeitos de uma alterao unilateral, deve dar continuidade ao servio, podendo apenas
pedir a recomposio do equilbrio econmico-financeiro, ou a resciso do contrato junto Administrao.
- Mesmo a possibilidade de pleitear a resciso do contrato junto ao Judicirio, conforme art. 39 da Lei
8.987/95, s cabvel em casos de descumprimento das clusulas contratuais pela Administrao (mas
no pela modificao dessas clusulas) O exerccio do poder de alterao unilateral no d margem
resciso do contrato por iniciativa do concessionrio.
iv) Interesse Privado Decorre de o servio ser executado por particular que visa lucro e, do ponto de
vista legal, reconhecido pela garantia do equilbrio econmico-financeiro como direito do concessionrio
(art 10).
a) Reviso x Reajuste
- Reajuste peridico, cf. sistema tarifrio e ndices previstos no contrato
- Reviso cabvel quando h quebra do Equilbrio Econmico Financeiro (EEF) do contrato; pode-se
prever explicitamente um processo de reviso peridico
Obs: No se pode confundir com ausncia de risco: As condies iniciais do contrato so constitudas de
expectativas de custos e lucros; a frustrao de expectativas demanda abaixo do esperado, por exemplo no
enseja recomposio do EEF (interpretao do art. 10 c/c art. 2, II a IV por sua conta e risco...)
Obs: Em princpio, no se deve confundir com viabilidade do empreendimento equilbrio de custos e
receitas?; se as expectativas de ganhos no se realizar porque foram indevidamente previstas, no cabe a
recomposio do EEF; Mas se as expectativas se frustram por culpa da Administrao concedente (ou do
Poder Pblico em geral), ou por caso fortuito/fora maior, a recomposio devida.
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O que seriam, ento, as tais condies iniciais do contrato? Margem de lucro unitria? Taxa de retorno
esperada? Isso tudo tem a ver com um sistema implcito de atribuio de riscos nos contratos de concesso.
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v)
Parcerias Pblico-Privadas
- Acordo firmado entre a administrao pblica e entes privados, para implantao ou gesto de servios,
empreendimentos e atividades de interesse pblico, em que o financiamento e a responsabilidade pelo
investimento e pela explorao incumbem ao parceiro privado
- Tipo de interveno do Estado no mercado pela qual o Poder Pblico substitui, por modos e graus
variados, a deciso privada que seria condicionada apenas pelas foras de mercado.
- Limita os graus de liberdade que os agentes econmicos possuem no seu processo de tomada de
decises, por meio de vrios tipos de instrumentos jurdicos (leis, decretos, resolues etc.)
- Ativa Impem-se obrigaes positivas (de fazer) Total (Monoplio Natural) ou Parcial
- Reativa Impem-se obrigaes no fazer Lei antitruste.
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Em geral, justifica-se pela necessidade de garantir qualidade e segurana de produtos e servios, respeito a
direitos do consumidor etc., o que requer que se regulem padres de qualidade/segurana e que se os
fiscalizem.
Exemplos: controle sanitrio; registro obrigatrio de medicamentos; fixao de alguns preos (taxis); normas
para estabelecimentos de ensino; normas para o setor financeiro; petrleo; (outros servios pblicos no
privativos) etc.
Tais regras afetam a liberdade dos agentes; afetam eventualmente condies de entrada nos mercados e,
portanto, podem afetar as condies concorrenciais; so justificadas pela necessidade de garantir qualidade e
segurana de produtos e servios, respeito a direitos do consumidor etc. o que gera a necessidade de se
regularem padres de qualidade e fiscaliz-los, pois problemas nesses padres podem gerar danos
irreversveis.
Para entender os aspectos jurdicos da atividade regulatria, necessrio lembrar, alm desses aspectos gerais
da regulao de servios pblicos lei das concesses:
a) a natureza jurdica das entidades da Administrao Pblica que exercem atividades regulatrias
estrutura, regras gerais de funcionamento, etc. e em que as novas Agncias diferem dos demais rgos da
A.P.
b) alguns princpios gerais (...) que repercutem em certas discusses sobre o modelo de agncia
A) As Agncias Reguladoras
- Modelo Institucional voltado para mudana no papel do Estado (menos interventor, mais regulador e
fiscalizador).
Caractersticas:
- Estruturas administrativas com maior autonomia e independncia, cujas decises tenham maior peso
de critrios tcnicos (polticas de Estado X polticas de Governo).
- Independncia e critrios tcnicos Criam condies de segurana e confiabilidade para
investimentos privados
Lei 9.986/2000
- Estabelece regras gerais comuns a todas as agncias reguladoras.
- Regime colegiado (art. 4);
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- Conselheiros devem ter formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade (art. 5);
. So escolhidos pelo PR, com aprovao do Senado (art. 5);
. Para mandatos (no coincidentes) cujo prazo deve ser fixado em lei (arts. 6 e 7);
. S pedem o mandato por renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo
administrativo disciplinar... (art. 9).
a) Relacionados ao princpio da legalidade estrita, que limita o poder normativo das agncias:
deslegalizao?
- Deslegalizao O Sistema Jurdico Brasileiro no comporta a hiptese de deslegalizao Em
princpio, a atividade normativa da Agncia se subordina lei: resolues no podem inovar a ordem
jurdica;
. Haveria uma espcie de delegao de poderes do legislador para a Agncia, atribuindo a esta o poder de
editar normas sobre determinadas matrias.
. Nesse caso, a Agncia poderia editar resolues inovando a ordem jurdica e at mesmo alterando leis
vigentes.
Obs: (explicar atividade normativa secundria: deriva da questo da unidade/hierarquia).
. O sistema jurdico brasileiro no comporta a hiptese de deslegalizao:
Os atos normativos expedidos pelas agncias, de natureza regulamentar, no podem modificar, suspender,
suprimir ou revogar disposio legal, nem tampouco inovar. (TRF, 3 Regio, AI 124.949, 2002, apud
Binenbojm, 2006)
. Em princpio, a atividade normativa da Agncia se subordina lei: resolues no podem inovar a ordem
jurdica;
Questo: conceitos jurdicos indeterminados ampliam os graus de liberdade da autoridade para estabelecer o
contedo das normas criadas.
ii) O chefe do Executivo exerce o comando da Administrao; a lei no poderia tirar-lhe o poder de nomear e
demitir livremente os ocupantes de cargo de direo nas agncias
Obs1: para alguns autores, s a ANP e ANATEL poderiam ter poderes especiais (retirados do PR) por serem
expressamente previstas na Constituio.
Obs2: Discusso em Ao Direta de Inconstitucionalidade contra leis que criaram a AGERGS (Voto do
ministro N. Jobim)
v. posio de Di Pietro, p.146 e ss. (cap. 6)
para a autora, apenas as agncias previstas na Constituio como rgo regulador ANP e ANATEL tm
poder regulamentar que, a rigor, de competncia exclusiva do chefe do Executivo (e no podem ser
delegadas, cf. art. 84...).
Para as demais, a funo normativa que lhes atribuda no poderia ser maior que a de outros rgos da
Administrao sendo a competncia de regulamentar leis privativa do chefe do Executivo, eventual
delegao do poder regulamentar s poderia ser feita por ele, e no pelo legislativo. As nicas normas que
poderiam estabelecer seriam aquelas de efeitos internos, dirigidos prpria agncia.
contraponto: poderes da ANEEL para limitar concentraes entre agentes do setor eltrico, e outros inmeros
exemplos.
Obs3: a posio pode inviabilizar o modelo (permitiria questionar o poder disciplinar das agncias que
deriva da obrigatoriedade de suas prprias normas criando um impasse a respeito do cumprimento das
obrigaes): at que ponto as agncias tero poderes reconhecidos pelo Judicirio - para impor obrigaes
aos agentes regulados e faz-las cumprir por meio do seu poder disciplinar? (em questo: princpio da
legalidade estrita vis--vis questo da unidade do OJ; direitos individuais; direito de defesa/ devido processo
legal)
QUESTES DE PROVA
Analise a base legal do seguinte texto, explicando os conceitos envolvidos e apontando a correo ou
incorreo das afirmaes: Nos contratos de concesso a concessionria se submete a todos os princpios
pertinentes aos servios pblicos, em particular, o da mutabilidade do regime jurdico e o cumprimento
dos requisitos de adequao do servio. Para garanti-los, a lei prev poderes unilaterais para a
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Administrao que pode, inclusive, reduzir a tarifa a ser cobrada pelo servio sem que concessionria
caiba qualquer direito de recomposio de suas receitas.
O texto afirma que nos contratos de concesso, a concessionria deve se submeter a clusulas regulamentares,
ou seja,
O texto de Di Pietro sobre contratos de concesses e servios pblicos analisa a legislao pertinente
abordando-a a partir de aspectos de interesse pblico e aspectos de interesse privado- ambos presentes
nesse tipo de contrato. Explique como a autora identifica esses aspectos bem como as disposies da lei
8987/95 que refletem cada um deles.
Segundo Di Pietro, os contratos de concesso envolvem duas ideias antitticas. Por ser um servio pblico,
deve funcionar visando o interesse geral e sob a autoridade da Administrao Pblica. Por outro lado, por ser
executado por um particular por sua conta e risco, a empresa privada ir buscar extrair o mximo de ganhos
possveis com a atividade concedida.
Pelo carter de servio pblico (Constituio federal, art 175), a concessionria est sujeita s clusulas
regulamentares, aos princpios inerentes administrao pblica e ao poder disciplinar da administrao
pblica. As clusulas regulamentares so normas que derivam diretamente da lei ou de normas que
disciplinam o servio e, portanto, devem ser observadas mesmo que no estejam expressamente determinadas
no contrato de concesso.
Os princpios inerentes administrao pblica so: o princpio da continuidade, o princpio da mutabilidade e
o princpio da igualdade dos usurios. O princpio da continuidade afirma que a concessionrio no pode
interromper o servio salvo nas condies previstas na lei 8.987 (art. 6, pargrafo 3). O princpio da
mutabilidade estabelece o poder unilateral de Administrao pblica de alterar clusulas contratuais por razes
de interesse pblico. Isto , no existe direito adquirido a manuteno do regime jurdico vigente no momento
da celebrao do contrato. Por fim o princpio de igualdade dos usurios estabelece que todos os usurios que
satisfaam s condies legais fazem jus prestao do servio. O poder disciplinar da Administrao pblica
consiste em estabelecer punies caso a concessionria no cumpra com as clusulas contratuais e
regulamentares como estabelecidos pela lei 8987/95 (art. 29, II, III, IV).
Pelo lado da empresa capitalista que visa o lucro decorre o diretito do concessionrio manuteno do
equilbrio econmico e financeiro (lei 8987/95, art 9, pargrafo 4). Nesse sentido, a Administrao, pelo
princpio da mutabilidade, pode fazer qualquer alterao contratual unilateralmente. Contudo, as mudanas
que acarretarem maiores nus ao concessionrio, como, por exemplo, uma eventual diminuio da tarifa
impe a obrigatoriedade de recomposio do equilbrio financeiro do concessionrio.
Descreva quais os tipos de entidades da administrao pblica que existem na legislao brasileira
(administrao direta e indireta) e explique quais as formas de controle externo e interno exercido
sobre essas entidades.
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Concorrncia
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- Normalmente associada presena de muitos ofertantes, todos sem poder de influenciar as variveis bsicas
de mercado (preos e quantidades); Parte de uma situao de ausncia de poder de mercado, ao mesmo tempo
em que reproduz essa mesma condio.
- Gera assimetrias de poder ao mesmo tempo em que as intensifica Resultados Ambguos
- Aspectos Positivos (inovaes, progresso tcnico e material socialmente aproveitveis)
- Aspectos Negativos a busca contnua, por parte das empresas, de relaxamento das presses
competitivas a que esto submetidas.
Obs.: Ambos podem estar associados mesma prtica, implicando a necessidade de critrios para distinguilos.
Fundamentos Constitucionais
- Art.173, 4o - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros.
Princpios constitucionais da Ordem Econmica.
- O respeito livre iniciativa (170, caput); Livre concorrncia (170, IV); Funo social da propriedade (170,
III) e; Defesa do consumidor (170, V)
- Obs.: v. art. 1o da Lei 8.884/94
Implicaes
- A poltica de defesa da concorrncia deve ser entendida num sentido amplo Todas as aes do Estado
que possam ter efeitos sobre a concorrncia, de forma direta ou indireta;
- Medidas das autoridades pblicas devem sempre considerar seus possveis efeitos concorrenciais: no
se pode nem desconhecer, nem desrespeitar o princpio constitucional sem motivao de interesse pblico
Caractersticas da Ao Anti-truste
b) Foco da ao antitruste Forma pela qual o poder de mercado adquirido e mantido pelos
agentes econmicos (j que s agentes detentores desse poder so capazes de provocar danos ao
processo competitivo).
- Existncia de poder de mercado condio necessria aplicao da lei; (sem ser, no entanto, uma
condio suficiente ...)
1 essa condio necessria no est expressa no texto legal; decorre logicamente da anlise econmica (v.
adiante);
2 represso ao abuso de poder ... O que remete discusso de critrios distintivos... A existncia de pm no
, em si, ilcita.
Obs: poder de mercado = posio dominante, na linguagem jurdica
c) Proteo a interesses difusos O interesse juridicamente protegido pela lei antitruste da
sociedade como um todo:
- Objetiva-se defender/garantir a existncia do processo concorrencial e no um ou outro concorrente
eventualmente prejudicado.
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Conceitos Bsicos
ainda que no sejam alcanados ... (efeitos podem ser apenas potenciais);
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
A Lei adota, como parmetro, uma medida de market share associada ao controle de parcela substancial de um
mercado, cf. art. 36, 1o e 2o :
Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou grupo ... for capaz de alterar ... as condies de
mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante ...;
tal controle presume-se existir quando essa empresa (ou grupo) detm 20% do mercado relevante.
O parmetro de 20% serve como mera presuno no absoluta - de posio dominante;
seu efeito jurdico apenas estabelecer a inverso do nus da prova - i. e., pode-se provar o contrrio da
presuno legal
(pela comprovao de que, apesar do market share elevado, outras variveis fazem com que uma firma no
exera posio dominante).
Dado que uma mesma conduta pode apresentar efeitos ambgos sobre a concorrncia - restritivos mas
geradores de eficincias -, a anlise deve ponder-los a fim de verificar qual deles prevalece, e s proibir as
condutas que apresentarem efeitos anticompetitivos lquidos.
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Para isso, identificam-se as eficincias que podem ser geradas por prticas restritivas da concorrncia. Esse o
critrio para distinguir o abuso de poder econmico.
a) Mercado Relevante
- Dimenso Produto Identifica-se todos os produtos que podem ser bons substitutos
- Dimenso Geogrfica rea na qual a venda desses produtos economicamente vivel. Depende
basicamente de custos de transporte e alquotas de imposto de importao.
Uma vez identificado um mercado [produto/rea], em relao a ele que sero feitas todas as demais anlises
necessrias:
clculo das parcelas de mercado das empresas participantes; verificao da existncia de poder de mercado da
empresa investigada; anlise das condies de mercado, barreiras entrada etc.; ocorrncia de danos
competio.
Obs: a delimitao do mercado afeta os resultados da anlise...
Condenao se d sem considerar justificativas do acusado (ou, pelo menos, certos argumentos so
inadmissveis) (v. Krattenmaker).
Obs: Argumentos de defesa que so inadmissveis per se - no se deve falar em violao per se das normas,
mas sim em defesas/justificativas inadimissveis per se; no se trata de um atributo da conduta, mas de certos
argumentos de defesa. Na abordagem per se, certas defesas so sumariamente rejeitadas, seja por princpios,
seja porque a experincia mostra que os custos de um inqurito detalhado iro exceder os ganhos potenciais. A
matria de defesa que per se inadmissvel varia conforme a natureza da violao.
- Exemplos:
Em acordos horizontais de fixao de preos, a ausncia de poder de mercado no vlida como nico
argumento de defesa, porque se supe que a prtica s pode ser efetivada por empresas que, pelo menos em
conjunto, detenham esse poder (a ausncia de poder de mercado no seria um argumento crvel).
Tampouco admissvel o argumento de que os preos fixados sejam razoveis, pois:
preos razoveis so aqueles determinados pelas foras de mercado, e no aqueles escolhidos pelas firmas (ou
determinados pelos juzes...);
se no fosse para aumentar preos acima do nvel competitivo (ou permitir que eles no caiam) no haveria
racionalidade econmica na prtica do acordo.
Lies que podemos aprender com a discusso per se X razoabilidade, passa pela incorporao da
anlise econmica: em venda casada (prtica que at pouco tempo era considerada ilcita per se, nos
EUA), a ausncia de poder de mercado admissvel como defesa, porque tais contratos no causam
dano concorrncia a no ser que o vendedor detenha poder de mercado no produto subordinante.
Prticas horizontais
tpicas
Formao do cartis
(formas de coordenao
entre concorrentes do
mesmo mercado);
associaes de
profissionais
Correspondentes do art.
Fixar (ou praticar), em acordo com concorrentes, preos ou
condies de venda
II
VIII
III
XIX
Correspondentes do art.
inc.
Fixao de preos de
revenda;
XI
XI
VII
Discriminao de preos
XII
Recusa de venda
XIII
XIV
XXIII
X, VIII
restries territoriais e de
base de clientes
Acordos de exclusividade
Venda casada
a) Agentes Destinatrios
- A lei os define de forma ampla, de modo a no limitar sua aplicabilidade v. art. 31: no faz referncia ao
tipo de atividade nem ao propsito lucrativo.
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a) Decises Possveis
- Aprovao integral;
A aprovao integral pode ter dois motivos:
o ato no provoca danos, nem mesmo potenciais, concorrncia;
o ato provoca alguma restrio concorrencial, mas que devidamente compensada por ganhos de
eficincia (v. adiante)
- Aprovao parcial, impondo-se modificaes na proposta inicial (acordos negociados com a SG);
- No aprovao.
QUESTES DE PROVA
Examine a validade da seguinte afirmao: Uma empresa produtora do produto X impe como
condio de venda desse produto que seus compradores tambm adquiram o produto Y. Tal situao
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caracteriza uma hiptese de venda casada, tipificada na lei 8894/94 e, com tal, pode ou no constituir
uma infrao ordem econmica. Ser considerada infrao se ficar caracterizada e provada a
ocorrncia de danos para empresas concorrentes nos mercados relevantes tanto de X quanto de Y.
F. A lei antitruste protege um interesse difuso (art 1, pargrafo nico),isto , o interesse protegido pela lei o
da sociedade como um todo e no de um ou outro concorrente eventualmente prejudicado. Assim, objetiva-se
defender a existncia do processo concorrencial de modo a buscar um resultado mais eficiente e, com isso,
atingir maior bem estar para sociedade. Mesmo com a prtica de venda casada seria preciso analisar os efeitos
lquidos dessa conduta. Isto , por um lado ela prejudica o processo concorrencial. Por outro lado, seria preciso
analisar se h ganhos de eficincia que compensem os danos causados.
A empresa X produtora de a, b e c se fundiu com a empresa Y produtora dos produtos c, d e
e. Delimitados os mercados relevantes, verificou-se que em apenas um deles - o referente ao produto
c- houve algum efeito de concentrao: a operao resultou numa parcela de mercado de 15% para a
nova empresa produto da fuso. Os demais mercados no foram afetados pela operao. A empresa X
apresenta faturamento anual de 600.000.000. Nesse caso, a fuso deve necessariamente ser submentida
avaliao do CADE, apesar de a parcela de mercado resultante da fuso no nico mercado relevante
por ela afetado, no autorizar a presuno de posio dominante nem de efeito nocivos livre
concorrncia. A autorizao do CADE depender da observncia das condies do 1 pargrafo do art
54 da lei 8.884/94(=lei 12529,art 88,parfrafo6), uma vez que tais condies so exigveis para qualquer
ato de concentrao que lhe seja submetido, ainda que no apresente potencial anticompetitivo.
F. Devero ser submetidos a apreciao do CADE os atos de concentrao que apresentem potenciais efeitos
anticompetitivos. No caso acima, mesmo que o ato de concentrao no tenha resultado o market share de
20% (lei 12 529/95 art36,pargrafo 1) , ele dever ser submetido ao CADE devido a possibilidade dos
resultados lquidos apresentarem um efeito anticompetitivo.
Encontra-se atualmente sob anlise do Cade um caso de conduta anticompetitiva praticadas por
empresas de telecomuniaes: a questo diz respeito s tarifas de interconexo, que so fixadas em seu
valor mximo pela Anatel. Acusam-se as empresas de telefonia fixa de cobrarem uma tarifa muito alta
pela interconexo, o que inviabiliza que as empresas concorrentes (das fixas) ofeream seus servios a
preos competitivos. Em sua defesa, as acusadas argumentam que a conduta no pode ser julgada pelo
Cade, uma vez que exercem atividade regulada e se submetem autoridade da Anatel. Procede?
...
O CADE analisou um caso de fuso entre Bancos. O Banco Central interveio no processo argumentando
que o CADE no competente para apreciar casos envolvendo instituies financeiras, pois estas se
submetem a autoridade exclusiva do Bacen. (?)
...
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Pela lei 8.884/94, presume-se haver posio dominante quando uma empresa detm 20% de mercado
relevante. Apesar de tal percentual constituir mera presuno - i.e. pode-se provar o contrrio - uma
vez caracterizada a posio dominante de uma empresa, ela ser obrigada a vender parte de seus ativos,
pois a lei probe a existncia de poder de mercado.
F. A lei no probe a existncia de poder de mercado e sim o uso abusivo de poder de mercado. Isto , o poder
de mercado no ilcito quando obtido de forma natural(art 36,pargrafo 1).
Analise as consequncias jurdicas possveis de acordo com a lei 8.078 (=12.XXX) das seguintes prticas:
(i) propaganda enganosa; (ii) clusulas abusivas em contratos; (iii) falta de advertncias adequada em
produtos nocivos e perigosos.
(i) multa + imposio de contrapropaganda ; clusulas abusivas causam declarao de nulidade.
Condenao de 3 meses a um ano e multa ; (iii) indenizao por danos.
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