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JAIRO
CIEZA
MORA
Abogado.
Jefe de Prcticas
de Derecho Civil I
en la UNMSM.
Jefe de la Oficina
General de
Asesora Legal de
la UNMSM.
Imalda
Staunton
interpreta a
Vera Drake en
la coproduccin
franco-inglesa
del mismo
nombre y
dirigida por
Mike Leigh.
Vera Drake,
el aborto teraputico, dao
a la salud y otras cuestiones
ante un reciente fallo del
Comit de Derechos
Humanos de la ONU
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COMENTARIO
Feto
extrado por
aborto
teraputico.
convertirse esta situacin en irreparable.
Creo que el punto central a tomar en consideracin es determinar si estamos ante un aborto teraputico, y por lo tanto aceptado, cuando se trate de evitar en la salud de la madre un mal grave permanente. Es aqu donde debemos incidir pues queda claro
que el riesgo de la vida materna es el primer presupuesto para que se permita esta clase de aborto.
No es posible hablar del derecho a la salud sin tomar en cuenta su otra arista cual es el derecho a la
integridad, pues ambos derechos forman parte de
una unidad inescindible cual es la persona humana.
El derecho a la integridad es la situacin jurdica en
la que se tutela la condicin misma del ser humano,
en cuanto inescindible unidad psico fsica. El derecho
a la salud es la situacin jurdica en la que se tutela
el estado de bienestar (fsico y psquico) del ser humano. Ambos derechos tutelan (respectivamente) la
parte esttica y dinmica de una misma realidad: el
hombre en su plenaria dimensin existencial .
Como se aprecia de lo glosado en la resolucin
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El aborto teraputico est regulado en el ordenamiento jurdico penal, el mismo que en su artculo
119 establece que no es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de
la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente. El aborto teraputico es el que se realiza solamente en caso de que la madre corra peligro
de muerte y se est seguro de que el neonato tambin morir durante el parto. Tambin se realiza en
caso de que la vida de la madre est en peligro inminente y el mdico no tenga alternativa por no poder
salvar a ambos. Un ejemplo se da cuando el embarazo es ectpico, es decir, que se est desarrollando
fuera del tero, generalmente en la trompa de Falopio, lo que pone en riesgo la vida de la madre.
Se puede apreciar de los antecedentes de hecho
del dictamen del Comit de Derechos Humanos de la
ONU, que el mdico gneco obstreta del Hospital Arzobispo Loayza, Dr. Ygor Prez Solf, inform a Karen
Llontoy la menor gestante sobre la anomala que
sufra el feto (anencefalia) y los riesgos contra su vida en caso de continuar el embarazo, por lo que le
refiri que tena dos opciones: continuar o interrumpir la gestacin, recomendndole la interrupcin mediante el legrado uterino. La menor gestante decidi
la interrupcin de su embarazo, interrupcin que no
pudo concretarse por la negativa expresa del Dr. Maximiliano Crdenas Daz, director del hospital, quien
consider que no se estaba ante un aborto teraputico sino ante un aborto eugensico, el mismo que se
encuentra proscrito por el artculo 120 del Cdigo
Penal que precepta que el aborto ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres meses cuando es probable que el ser en formacin
conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
El aborto eugensico se refiere a un aborto provocado en circunstancias de probabilidad respecto a
la concepcin de seres humanos con taras somticas
o mentales consideradas graves o mortales para el
sentimiento colectivo de la sociedad. El aborto eugensico es, pues, el aborto provocado en el caso de
sospecha o certeza de una enfermedad seria del concebido. Dicha certeza nunca puede ser completa; se
suele realizar argumentando que la vida del nio con
deficiencias sera de poca calidad, y no merecera la
pena ser vivida.
Queda por definir en el presente caso si estamos
ante un aborto teraputico o ante un aborto eugensico, con la diferencia de que el primero no est
proscrito por la ley penal mientras que el segundo
si bien tiene una pena irrisoria constituye un elemento disuasivo, pues de practicarse podra generar
una inhabilitacin para el facultativo. Es en este
sentido que consideramos que es importante tener
seguridad en la norma, lo que le permitir tomar decisiones justas, equitativas y ponderadas y no por
temor reverencial omita acciones que conlleven
al sufrimiento de la gestante, la misma que puede
verse daada en su integridad psico-fsica pudiendo
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consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica y que afecta el aspecto afectivo, volitivo e intelectivo del sujeto.
Volviendo a nuestro caso, podemos decir que el
que Karen Llontoy haya tenido que llevar adelante un
embarazo a sabiendas que indefectiblemente su hijo
morira a las pocas horas de nacido por carecer de
masa enceflica, significa un grave dao a su salud
mental, entendiendo como dao a su salud. No se
puede separar aqu el aspecto fisiolgico de Karen
para justificar el hecho de que no nos encontremos
ante un aborto teraputico y por lo tanto justificar la
negativa del director del hospital. Tal como lo hemos
sealado, la salud de Karen, a la que se refiere el artculo 119 del Cdigo Penal, implica tanto el aspecto fsico como el psquico y tendra que haberse observado estas dos aristas de su existencialidad para
proceder a tomar una decisin que priorice la salud
de la paciente sobre cualquier otra consideracin o
temor reverencial tambin entendido como temor a
la autoridad. S que un argumento del profesional de
la medicina puede ser el decir que poda ser pasible
de un proceso judicial y que esto implica tiempo y
gastos, inclusive podra resultar condenado a una pena que por benigna que sea le generara antecedentes judiciales y para colmo existe la posibilidad de
que quede inhabilitado para ejercer la profesin. Sin
querer parecer un apstol del cumplimiento de los
deberes ticos inherentes a las profesiones, considero sinceramente que todos los riesgos arriba mencionados para nada justifican que un profesional de la
salud permanezca impasible ante una situacin tan
trgica como la presentada por Karen y esta pasividad se agrava en el caso de un facultativo, el cual tiene una misin social mucho ms importante que
otras profesiones por lo que tiene que ser correspondiente con esta obligacin que est implcita en su
profesin.
Lo antes manifestado tampoco desconoce los
problemas que los operadores del derecho generan
en muchos casos contra decisiones tomadas por los
profesionales de la salud, lo cual desincentiva la ac-
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Interpretacin plstica
del aborto.
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Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada y as
conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto de aqul por quien o bajo su
direccin se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
1:
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Concepcin
fotogrfica
de la
ubicacin del
feto.
aborto eugensico a donde el caso presentado poda
adaptarse, es decir cuando se presuma (en nuestro
caso no slo se presuma sino que haba la certeza de
la inviabilidad y afectaciones del feto) que el ser habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas.
Aspecto importante, si bien es cierto de ndole
procesal, es el hecho aceptado por el Comit, en el
sentido de que no existe ningn recurso administrativo que permita interrumpir un embarazo por motivos teraputicos y no existe tampoco ningn recurso
judicial que opere con la celeridad y eficacia necesarias para que una mujer pueda exigir a las autoridades la garanta de su derecho a un aborto legal dentro del perodo limitado, en virtud a las circunstancias
especiales que se requieren en estos casos.
Creemos pues que en el presente caso no se actu adecuadamente por parte del director del Hospital Loayza quien solamente observ un aspecto
del concepto salud, lo que llev a un padecimiento
(1) Para Napolen, corazn valiente. (2) La pelcula que es una coproduccin de Gran Bretaa y Francia (2004), tiene como director a Mike Leigh y como intrpretes
a Imalda Staunton, Phil Davis, Peter Wight, entre otros. Mike Leigh trata de poner en pantalla no slo la fina diseccin de una sociedad hipcrita que es ms injusta con el menesteroso. Con sus planos fijos, limpios y dilatados, su filme est lejos de efectismos retricos y tremendistas. Tambin est lejos de ser un alegato en contra o a favor del aborto. VERA DRAKE es sobre todo la compleja exploracin de una vida: en la herona de Leigh, el sufrimiento y la congoja ante la certeza de la desgracia tiene una intensidad proporcional al amor y la alegra con la que vivi. Pocos filmes tan desgarradores y misteriosos como este. (Sebastin Pimentel, comentario en la Revista Somos del Diario El Comercio del 10 de diciembre de 2005). (3) Mi especial agradecimiento a Christian Huaylinos Camacuari, estudiante de
Quinto ao de la Facultad de Derecho de la UNMSM y colaborador de DEMUS, por haberme facilitado la resolucin que ahora comento. (4) ESPINOZA ESPINOZA,
Juan, Derecho de las Personas, Gaceta Jurdica Cuarta Edicin 2004, p. 195. Citando a Fernndez Sessarego se advierte que el derecho a la integridad no protege
tal solo el cuerpo, sino tambin el aspecto psquico, ya que el ser humano es una unidad armnica del eros y el thanatos, con recprocas influencias. Hay que recordar, nos dice Juan Espinoza, que hay acciones que no dejan heridas fsicas aparentes, pero conllevan un sufrimiento, dolor o angustia. Es dentro de esta interpretacin extensiva que debe asumirse el mencionado derecho. En otro pasaje del texto el autor seala: El derecho a la integridad y el derecho a la salud, entendida esta ltima no solamente como el dato fctico de no estar enfermo, sino como una situacin de bienestar, constituyen ambos, dos aspectos, el primero esttico y el segundo dinmico, de la misma realidad, cual es la inescindible unidad bio-psico-social en la que consiste es el ser humano. (5) Para una revisin del concepto Dao existencial se puede revisar el trabajo de LEON, Leysser, El Dao Existencial Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?. En Ius et Veritas, Ao XI, nm 22, 2001, pgs. 48 y sgtes. Tambien se puede ver en La Responsabilidad Civil Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Editora Normas Legales, 2004 pp. 101 y sgtes. (6) Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral , debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. (7) El dao biolgico es definido por la doctrina italiana como la lesin de la integridad psicofsica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la vctima (que deben resarcirse a parte, como dao-patrimonial) PARADISO, Massimo, Corso di institucin de diritto privato, vol. I Giappicheli, Turn, 1996, pg. 446. citado por Len Leysser, en Funcionalidad del Dao Moral e inutilidad del Dao a la Persona en el Derecho Civil Peruano. op.cit. p. 213. Len nos seala que la figura del dao biolgico fue elaborada por la Corte Constituzionale italiana (sentencia N 184, del 14 de julio de 1986), luego de una sucesin de sentencias de Tribunales Genoveses
que culminaron en una cuestin de legitimidad contra el limitativo artculo 2059. La Corte resolvi apoyndose en el artculo 32 de la Constitucin republicana de
1948, que reconoce la proteccin de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo (...). (8) El dao a la salud ha sido equiparado al dao a la integridad
psico fsica. (9) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El dao psquico en Revista Normas Legales Seccin Doctrina. Tomo 287, p. A-91. (10) Segn la opinin de los
Doctores Annibal Fades y Luis Tavara, especialistas de la asociacin Center for Reproductive Rights la anencefalia es una enfermedad fatal para el feto en todos
los casos. La mayora mueren inmediatamente despus del nacimiento. Adems pone en peligro la vida de la madre. En su opinin, al haber rechazado interrumpir el
embarazo, el personal mdico tom una decisin perjudicial para Karen Llontoy. (11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 177. (12) Hay que tomar en cuenta que
el Estado Peruano no contest la denuncia ni particip en el Proceso pese a estar debidamente notificado, lo que da cuenta de la dejadez, la indiferencia y la poca
voluntad para tratar este tipo de casos, sin dejar de decir que esta pasividad genera una indemnizacin sin que ni siquiera se haya ejercitado el derecho de defensa.
(13) Mario Vargas Llosa, no solo gran literato sino tambin extraordinario ensayista, en el artculo EL NASCITURUS recogido en el libro El Lenguaje de la Pasin ( Peisa El Comercio, 2001, p. 204 y ss.) nos comenta que en el ao 1998 el Congreso de los Diputados de Espaa rechaz por un voto la ampliacin de la ley del aborto que glosamos lneas arriba y que hubiera aadido a las tres causales ya legalizadas (violacin, graves taras y peligro para la salud de la madre) un cuarto supuesto denominado social o psicolgico semejante al que, con excepcin de Irlanda y Portugal, admiten todos los pases de la Unin Europea, cuyas legislaciones, con variantes mnimas, permiten el aborto voluntario dentro de los tres primeros meses de gestacin . Solamente damos cuenta de cuenta de la informacin del autor,
quien se muestra partidario de la despenalizacin del aborto, que describe una situacin objetiva en un contexto social como el Europeo.
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