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martes 7 de marzo de 2006

ERA DRAKE era una


apacible y hasta tierna
seora de la clase media
baja en la Inglaterra post
Segunda Guerra Mundial, que viva
una armoniosa vida familiar de un
matrimonio de veintisiete aos.
Solidaria, afectuosa con las
personas abandonadas de su
entorno; cambia radicalmente el
trayecto de su vida cuando se
descubre una actividad oculta que
Vera siempre consider un acto de
ayuda a jvenes en problemas.
Realizaba por aproximadamente
veinte aos abortos a mujeres sin
cobrar una sola libra. Este
descubrimiento, al cual se llega
recin cuando una joven cae
enferma producto de la
intervencin abortiva, no slo
cambia la vida de Vera sino de su
familia tradicional y conservadora y
pone en el debate de la Inglaterra
de 1950 el tema controversial del
aborto.Vera es sentenciada a
cumplir una condena de dos aos
y seis meses, la que con los
beneficios carcelarios se reduce a
la mitad. Esta cinta, recientemente
estrenada en nuestro pas, que
grafica las contradicciones,
conflictos de opinin,
disquisiciones de carcter
filosfico, religioso, jurdico,
sociolgico, que genera el tema del
aborto, me termin de decidir a
escribir el presente comentario,
luego de haber conocido la
recientsima resolucin del Comit
de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas que sancion al
Estado peruano con una
indemnizacin, as como lo impele
a adoptar medidas para evitar que
se cometan violaciones a los
derechos humanos de las mujeres
en el futuro.

JAIRO
CIEZA
MORA
Abogado.
Jefe de Prcticas
de Derecho Civil I
en la UNMSM.
Jefe de la Oficina
General de
Asesora Legal de
la UNMSM.

Imalda
Staunton
interpreta a
Vera Drake en
la coproduccin
franco-inglesa
del mismo
nombre y
dirigida por
Mike Leigh.

Vera Drake,
el aborto teraputico, dao
a la salud y otras cuestiones
ante un reciente fallo del
Comit de Derechos
Humanos de la ONU
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COMENTARIO

Feto
extrado por
aborto
teraputico.
convertirse esta situacin en irreparable.
Creo que el punto central a tomar en consideracin es determinar si estamos ante un aborto teraputico, y por lo tanto aceptado, cuando se trate de evitar en la salud de la madre un mal grave permanente. Es aqu donde debemos incidir pues queda claro
que el riesgo de la vida materna es el primer presupuesto para que se permita esta clase de aborto.
No es posible hablar del derecho a la salud sin tomar en cuenta su otra arista cual es el derecho a la
integridad, pues ambos derechos forman parte de
una unidad inescindible cual es la persona humana.
El derecho a la integridad es la situacin jurdica en
la que se tutela la condicin misma del ser humano,
en cuanto inescindible unidad psico fsica. El derecho
a la salud es la situacin jurdica en la que se tutela
el estado de bienestar (fsico y psquico) del ser humano. Ambos derechos tutelan (respectivamente) la
parte esttica y dinmica de una misma realidad: el
hombre en su plenaria dimensin existencial .
Como se aprecia de lo glosado en la resolucin

del Comit, se presentan dos informes sobre la salud


mental de la denunciante. El primero de ellos, preparado por una asistenta social, recomendaba la intervencin mdica para interrumpir el embarazo ya
que de continuar slo se prolongara la angustia e
inestabilidad emocional de KLL y su familia. El segundo es un informe mdico psiquitrico concluyendo que: el presunto principio de la beneficencia para el feto ha dado lugar a la maleficencia grave para
la madre, pues se le ha sometido innecesariamente a
llevar a trmino un embarazo cuyo desenlace fatal se
conoca de antemano y se ha contribuido significativamente a desencadenar un cuadro de depresin con
las severas repercusiones que esta enfermedad tiene
para el desarrollo de una adolescente y para la futura salud mental de la paciente.
El artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica
del Estado establece que: Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo en cuanto le

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El aborto teraputico est regulado en el ordenamiento jurdico penal, el mismo que en su artculo
119 establece que no es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de
la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente. El aborto teraputico es el que se realiza solamente en caso de que la madre corra peligro
de muerte y se est seguro de que el neonato tambin morir durante el parto. Tambin se realiza en
caso de que la vida de la madre est en peligro inminente y el mdico no tenga alternativa por no poder
salvar a ambos. Un ejemplo se da cuando el embarazo es ectpico, es decir, que se est desarrollando
fuera del tero, generalmente en la trompa de Falopio, lo que pone en riesgo la vida de la madre.
Se puede apreciar de los antecedentes de hecho
del dictamen del Comit de Derechos Humanos de la
ONU, que el mdico gneco obstreta del Hospital Arzobispo Loayza, Dr. Ygor Prez Solf, inform a Karen
Llontoy la menor gestante sobre la anomala que
sufra el feto (anencefalia) y los riesgos contra su vida en caso de continuar el embarazo, por lo que le
refiri que tena dos opciones: continuar o interrumpir la gestacin, recomendndole la interrupcin mediante el legrado uterino. La menor gestante decidi
la interrupcin de su embarazo, interrupcin que no
pudo concretarse por la negativa expresa del Dr. Maximiliano Crdenas Daz, director del hospital, quien
consider que no se estaba ante un aborto teraputico sino ante un aborto eugensico, el mismo que se
encuentra proscrito por el artculo 120 del Cdigo
Penal que precepta que el aborto ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres meses cuando es probable que el ser en formacin
conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
El aborto eugensico se refiere a un aborto provocado en circunstancias de probabilidad respecto a
la concepcin de seres humanos con taras somticas
o mentales consideradas graves o mortales para el
sentimiento colectivo de la sociedad. El aborto eugensico es, pues, el aborto provocado en el caso de
sospecha o certeza de una enfermedad seria del concebido. Dicha certeza nunca puede ser completa; se
suele realizar argumentando que la vida del nio con
deficiencias sera de poca calidad, y no merecera la
pena ser vivida.
Queda por definir en el presente caso si estamos
ante un aborto teraputico o ante un aborto eugensico, con la diferencia de que el primero no est
proscrito por la ley penal mientras que el segundo
si bien tiene una pena irrisoria constituye un elemento disuasivo, pues de practicarse podra generar
una inhabilitacin para el facultativo. Es en este
sentido que consideramos que es importante tener
seguridad en la norma, lo que le permitir tomar decisiones justas, equitativas y ponderadas y no por
temor reverencial omita acciones que conlleven
al sufrimiento de la gestante, la misma que puede
verse daada en su integridad psico-fsica pudiendo

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consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica y que afecta el aspecto afectivo, volitivo e intelectivo del sujeto.
Volviendo a nuestro caso, podemos decir que el
que Karen Llontoy haya tenido que llevar adelante un
embarazo a sabiendas que indefectiblemente su hijo
morira a las pocas horas de nacido por carecer de
masa enceflica, significa un grave dao a su salud
mental, entendiendo como dao a su salud. No se
puede separar aqu el aspecto fisiolgico de Karen
para justificar el hecho de que no nos encontremos
ante un aborto teraputico y por lo tanto justificar la
negativa del director del hospital. Tal como lo hemos
sealado, la salud de Karen, a la que se refiere el artculo 119 del Cdigo Penal, implica tanto el aspecto fsico como el psquico y tendra que haberse observado estas dos aristas de su existencialidad para
proceder a tomar una decisin que priorice la salud
de la paciente sobre cualquier otra consideracin o
temor reverencial tambin entendido como temor a
la autoridad. S que un argumento del profesional de
la medicina puede ser el decir que poda ser pasible
de un proceso judicial y que esto implica tiempo y
gastos, inclusive podra resultar condenado a una pena que por benigna que sea le generara antecedentes judiciales y para colmo existe la posibilidad de
que quede inhabilitado para ejercer la profesin. Sin
querer parecer un apstol del cumplimiento de los
deberes ticos inherentes a las profesiones, considero sinceramente que todos los riesgos arriba mencionados para nada justifican que un profesional de la
salud permanezca impasible ante una situacin tan
trgica como la presentada por Karen y esta pasividad se agrava en el caso de un facultativo, el cual tiene una misin social mucho ms importante que
otras profesiones por lo que tiene que ser correspondiente con esta obligacin que est implcita en su
profesin.
Lo antes manifestado tampoco desconoce los
problemas que los operadores del derecho generan
en muchos casos contra decisiones tomadas por los
profesionales de la salud, lo cual desincentiva la ac-

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Interpretacin plstica
del aborto.

tuacin de estos acorde con los principios ticos de


su profesin. Esto se debe a las interpretaciones restrictivas, literales, fuera de contexto, que muchas veces privilegian el aspecto formal a criterios sustanciales en defensa de la vida, la dignidad, la intimidad
y otros derechos subjetivos reconocidos por la Constitucin. Tampoco somos ajenos a la responsabilidad
del legislador que mantiene una legislacin atrasada
y no acorde con los avances de los derechos humanos y que permite que los operadores del derecho y
los profesionales de la salud tengan argumentos para privilegiar aspectos secundarios antes que el centro de atencin tanto de la medicina como del derecho: la persona humana. Tambin se puede argumentar que solamente estamos teniendo en consideracin la salud de la madre y estamos dejando de lado un aspecto superior como es la vida del ser que la
madre amamant por cuatro das, lo cual sera privilegiar un bien jurdico de menor jerarqua al bien jurdico vida. Creo que verlo de esa manera es una forma sesgada de ver el presente caso, pues no se defiende la vida para perderla, se la defiende para
mantenerla.
En el presente caso el problema est en que las
discrepancias que tan polmico tema acarrea no solamente tienen que ver con cuestiones jurdicas sino
fundamentalmente con las creencias religiosas que
toda persona (incluidos los abogados) podamos tener. El derecho a la vida es una situacin jurdica en
la que se tutela no slo el reconocimiento biolgico
a existir, sino el tener condiciones dignas de existencia. Bajo esta perspectiva, qu condiciones dignas
de existencia puede tener un anenceflico si est
irremediablemente condenado a morir a las pocas
horas de su nacimiento? En virtud a qu principio
solidarstico se puede defender el hecho que la madre tenga que soportar el sufrimiento de llevar en el
vientre a un ser que morir y tener que amamantarlo hasta que muera?
El argumento central en la denuncia de Karen
Llontoy est en que el Estado parte (Per) incumpli
su obligacin de garantizar el ejercicio de un derecho. El Estado debi haber tomado medidas frente
a la resistencia sistemtica de la comunidad mdica
a cumplir con la disposicin legal que autoriza el
aborto teraputico y a la interpretacin restrictiva
que hace de ste. Dicha interpretacin restrictiva fue
presente en el caso de la autora, al considerar que
un embarazo de feto anenceflico no pona en peligro su vida y su salud. El Estado debi haber tomado medidas que hicieran posible la excepcin a la
penalizacin del aborto, con el fin de que, en los casos donde la integridad fsica y mental de la madre
corra peligro, sta pueda acceder a un aborto seguro. Esta denuncia de la autora tuvo la aceptacin
del Comit de Derechos Humanos de la ONU en el
siguiente texto de la parte considerativa de su fallo:
La omisin del Estado, al no conceder a la autora
el beneficio del aborto teraputico fue, en la opinin
del Comit, la causa del sufrimiento por el cual ella
tuvo que pasar. El Comit ha sealado en su Observacin General N 20 que el derecho protegido en el
artculo 7 del Pacto no slo hace referencia al dolor
fsico, sino tambin al sufrimiento moral y que esta
proteccin es particularmente importante cuando se

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favorece. Guarda concordancia con lo establecido


en el artculo 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Tener integridad moral, fsica y
psquica es lo que se conoce como Salud Integral. Para la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) la salud se identifica con un estado completo de bienestar, esto es psquico, mental y social. El artculo 5 de
nuestro Cdigo Civil establece que El derecho a la
vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no
puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto
en el artculo 6.
Creo que el ser humano es una unidad, una complejidad que no puede ser sometida a escisiones
en su integridad multidimensional. No se puede separar el aspecto fsico del psquico, pues el ser humano es unidad psico-somtica. Entenderlo unidimensionalmente es tener una visin restrictiva e incompleta de su existencialidad, no se podra comprender su funcionamiento, su insercin en la sociedad y por lo tanto no podramos entender los daos
a que puede ser sometido ni por supuesto la manera de resarcirlos. En materia de responsabilidad civil
cuando se estudia el dao extrapatrimonial, tambin
llamado subjetivo, dao a la persona, dao biolgico, dao a la salud, dao existencial, etc.; nos remitimos al artculo 1985 del Cdigo Civil, el mismo que
se refiere al dao a la persona y al dao moral como
los aspectos subjetivos del evento daoso .
En la doctrina, el dao biolgico es entendido como la versin esttica del dao subjetivo, entendido
como la lesin en s misma. En cambio, el dao a la
salud asimilado al dao al bienestar es comprendido
como la vertiente dinmica. En un sector de la doctrina italiana este dao tambin se conoce como el dao existencial. El dao a la salud compromete desde
esta perspectiva el ntegro modo de ser de la persona, pudiendo incluirse dentro de este dao el denominado dao psquico, comprendido en palabras de
Carlos Fernndez Sessarego como aquella alteracin
o modificacin patolgica del aparato psquico como

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Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada y as
conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto de aqul por quien o bajo su
direccin se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

1:

Que el embarazo sea consecuencia


de un hecho constitutivo de delito de
violacin del artculo 429, siempre
que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacin y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

2:

Que se presuma que el feto habr


de nacer con graves taras fsicas o
psquicas, siempre que el aborto se
practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen, expresado con
anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido
por dos especialistas de centro o establecimiento
sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y
distintos de aqul por quien o bajo cuya direccin
se practique el aborto.

3:

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2. En los casos previstos en el nmero anterior no


ser punible la conducta de la embarazada, aun cuando la prctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento pblico o privado acreditado o no se hayan emitido los dictmenes mdicos exigidos.
La legislacin espaola ha previsto el aborto teraputico tomando en consideracin el aspecto psquico de la madre y no solamente el fisiolgico, que
es la interpretacin que el director del hospital debi
tomar si consideraba que la vida de la madre no estaba en peligro. Asimismo, regula el denominado

Concepcin
fotogrfica
de la
ubicacin del
feto.
aborto eugensico a donde el caso presentado poda
adaptarse, es decir cuando se presuma (en nuestro
caso no slo se presuma sino que haba la certeza de
la inviabilidad y afectaciones del feto) que el ser habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas.
Aspecto importante, si bien es cierto de ndole
procesal, es el hecho aceptado por el Comit, en el
sentido de que no existe ningn recurso administrativo que permita interrumpir un embarazo por motivos teraputicos y no existe tampoco ningn recurso
judicial que opere con la celeridad y eficacia necesarias para que una mujer pueda exigir a las autoridades la garanta de su derecho a un aborto legal dentro del perodo limitado, en virtud a las circunstancias
especiales que se requieren en estos casos.
Creemos pues que en el presente caso no se actu adecuadamente por parte del director del Hospital Loayza quien solamente observ un aspecto
del concepto salud, lo que llev a un padecimiento

innecesario y cruel de una menor de edad ya que si


bien un aborto es de por s traumtico, ms lo es el
llevar un embarazo a sabiendas que el producto del
mismo no vivir o vivir unas pocas horas. Esta situacin en la que el Estado es corresponsable por
su pasividad y su indiferencia ante problemas de
tal envergadura puede en el futuro evitarse no solamente con la internalizacin, por parte de los sujetos involucrados, de criterios de interpretacin
adecuados, sino tambin con una mejora en nuestra legislacin acorde con los avances en materia
de derechos humanos.
Soy consciente que el tema planteado es polmico y debatible, pero lo peor que podemos hacer
es silenciar su problemtica y corresponde a nosotros, como abogados, pero tambin a los sectores
involucrados, aportar para dar solucin a un tema
tan dramtico. Otras Karen Llontoy (s) y Vera Drake
(s) quizs lo agradezcan

(1) Para Napolen, corazn valiente. (2) La pelcula que es una coproduccin de Gran Bretaa y Francia (2004), tiene como director a Mike Leigh y como intrpretes
a Imalda Staunton, Phil Davis, Peter Wight, entre otros. Mike Leigh trata de poner en pantalla no slo la fina diseccin de una sociedad hipcrita que es ms injusta con el menesteroso. Con sus planos fijos, limpios y dilatados, su filme est lejos de efectismos retricos y tremendistas. Tambin est lejos de ser un alegato en contra o a favor del aborto. VERA DRAKE es sobre todo la compleja exploracin de una vida: en la herona de Leigh, el sufrimiento y la congoja ante la certeza de la desgracia tiene una intensidad proporcional al amor y la alegra con la que vivi. Pocos filmes tan desgarradores y misteriosos como este. (Sebastin Pimentel, comentario en la Revista Somos del Diario El Comercio del 10 de diciembre de 2005). (3) Mi especial agradecimiento a Christian Huaylinos Camacuari, estudiante de
Quinto ao de la Facultad de Derecho de la UNMSM y colaborador de DEMUS, por haberme facilitado la resolucin que ahora comento. (4) ESPINOZA ESPINOZA,
Juan, Derecho de las Personas, Gaceta Jurdica Cuarta Edicin 2004, p. 195. Citando a Fernndez Sessarego se advierte que el derecho a la integridad no protege
tal solo el cuerpo, sino tambin el aspecto psquico, ya que el ser humano es una unidad armnica del eros y el thanatos, con recprocas influencias. Hay que recordar, nos dice Juan Espinoza, que hay acciones que no dejan heridas fsicas aparentes, pero conllevan un sufrimiento, dolor o angustia. Es dentro de esta interpretacin extensiva que debe asumirse el mencionado derecho. En otro pasaje del texto el autor seala: El derecho a la integridad y el derecho a la salud, entendida esta ltima no solamente como el dato fctico de no estar enfermo, sino como una situacin de bienestar, constituyen ambos, dos aspectos, el primero esttico y el segundo dinmico, de la misma realidad, cual es la inescindible unidad bio-psico-social en la que consiste es el ser humano. (5) Para una revisin del concepto Dao existencial se puede revisar el trabajo de LEON, Leysser, El Dao Existencial Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?. En Ius et Veritas, Ao XI, nm 22, 2001, pgs. 48 y sgtes. Tambien se puede ver en La Responsabilidad Civil Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Editora Normas Legales, 2004 pp. 101 y sgtes. (6) Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral , debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. (7) El dao biolgico es definido por la doctrina italiana como la lesin de la integridad psicofsica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la vctima (que deben resarcirse a parte, como dao-patrimonial) PARADISO, Massimo, Corso di institucin de diritto privato, vol. I Giappicheli, Turn, 1996, pg. 446. citado por Len Leysser, en Funcionalidad del Dao Moral e inutilidad del Dao a la Persona en el Derecho Civil Peruano. op.cit. p. 213. Len nos seala que la figura del dao biolgico fue elaborada por la Corte Constituzionale italiana (sentencia N 184, del 14 de julio de 1986), luego de una sucesin de sentencias de Tribunales Genoveses
que culminaron en una cuestin de legitimidad contra el limitativo artculo 2059. La Corte resolvi apoyndose en el artculo 32 de la Constitucin republicana de
1948, que reconoce la proteccin de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo (...). (8) El dao a la salud ha sido equiparado al dao a la integridad
psico fsica. (9) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El dao psquico en Revista Normas Legales Seccin Doctrina. Tomo 287, p. A-91. (10) Segn la opinin de los
Doctores Annibal Fades y Luis Tavara, especialistas de la asociacin Center for Reproductive Rights la anencefalia es una enfermedad fatal para el feto en todos
los casos. La mayora mueren inmediatamente despus del nacimiento. Adems pone en peligro la vida de la madre. En su opinin, al haber rechazado interrumpir el
embarazo, el personal mdico tom una decisin perjudicial para Karen Llontoy. (11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 177. (12) Hay que tomar en cuenta que
el Estado Peruano no contest la denuncia ni particip en el Proceso pese a estar debidamente notificado, lo que da cuenta de la dejadez, la indiferencia y la poca
voluntad para tratar este tipo de casos, sin dejar de decir que esta pasividad genera una indemnizacin sin que ni siquiera se haya ejercitado el derecho de defensa.
(13) Mario Vargas Llosa, no solo gran literato sino tambin extraordinario ensayista, en el artculo EL NASCITURUS recogido en el libro El Lenguaje de la Pasin ( Peisa El Comercio, 2001, p. 204 y ss.) nos comenta que en el ao 1998 el Congreso de los Diputados de Espaa rechaz por un voto la ampliacin de la ley del aborto que glosamos lneas arriba y que hubiera aadido a las tres causales ya legalizadas (violacin, graves taras y peligro para la salud de la madre) un cuarto supuesto denominado social o psicolgico semejante al que, con excepcin de Irlanda y Portugal, admiten todos los pases de la Unin Europea, cuyas legislaciones, con variantes mnimas, permiten el aborto voluntario dentro de los tres primeros meses de gestacin . Solamente damos cuenta de cuenta de la informacin del autor,
quien se muestra partidario de la despenalizacin del aborto, que describe una situacin objetiva en un contexto social como el Europeo.

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trata de menores (resaltado mo).


Como se aprecia, uno de los aspectos importantes de la denuncia de la autora es la interpretacin
restrictiva que hace el director del Hospital Loayza sobre el artculo 119 del Cdigo Penal al considerar
que este embarazo no pona en peligro su vida y su
salud. Entiendo que el director del hospital consider,
que cuando la ley habla de salud se est refiriendo
solamente al aspecto fsico sin tomar en consideracin la salud mental de la denunciante como lo reconoce la propia OMS. Sin embargo, la legislacin penal
en nuestro caso coadyuva, aunque no justifica, a este
tipo de interpretaciones que no toman en consideracin la unicidad de la existencia del ser humano.
El artculo 417 del Cdigo Penal Espaol tiene
una redaccin mucho ms clara respecto al aborto
teraputico que no deja dudas respecto a que la salud de la madre no solamente es fsica. As esta norma espaola precepta:
No ser punible el aborto practicado por un mdico, o bajo su direccin, en centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra algunas de las circunstancias siguientes:

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martes 7 de marzo de 2006

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