Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
DIREITOS HUMANOS
Conceito e Evoluo Histrica
constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as naes, seria ento um
sistema de valores; e
LIMONGI, Ruben (Coordenador). Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol. 22. So Paulo: Saraiva, 1977. p.470
Universalidade: todo e qualquer ser humano sujeito ativo desses direitos, independente
de credo, raa, sexo, cor, nacionalidade, convices;
Inviolabilidade: esses direitos no podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou
autoridade;
Indisponibilidade: esses direitos no podem ser renunciados. No cabe ao particular
dispor dos direitos conforme a prpria vontade, devem ser sempre seguidos;
Imprescribilidade: eles no sofrem alteraes com o decurso do tempo, pois tm carter
eterno;
Complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, no
havendo hierarquia entre eles.
5
6
2. A
EVOLUO
DOS
DIREITOS
HUMANOS
Aponta, contudo, que nesse perodo houve um avano, medida em que se passou a
reconhecer que o indivduo estava submetido a duas autoridades (secular e espiritual) e, com esse
reconhecimento, o homem passou a ser considerado como um ser moral, e no apenas como um
ser social, derivando da que enquanto seres morais, ou seja, enquanto membros da civitas Dei,
todos os homens eram iguais, sem embargo das distines de status circunstancialmente
registradas na cidade terrena11.
A partir do sculo XIV, as transformaes que ocorreram abalaram toda a estrutura
concebida e que dava sustentao organizao social e poltica da poca, culminando, tais
mudanas, com o Iluminismo (perodo entre a Revoluo Inglesa de 1688 e a Revoluo Francesa
de 1789). Foi durante o Iluminismo e o Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa, entre os sculos
XVII e XVIII, que a idia de direitos humanos se inscreveu, inclusive estendendo-se aos
ordenamentos jurdicos dos pases.
A constatao tica da imperiosa necessidade de se resguardar certos direitos advm da
fuso da doutrina Judaico-crist com o Contratualismo. Para a primeira, o homem foi criado
imagem e semelhana de Deus, sendo a igualdade e liberdade caractersticas divinas presentes em
toda as pessoas.
No Iluminismo, o princpio da igualdade essencial dos seres humanos foi estabelecido sob o
prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua prpria natureza, ou seja, firmou-se a
noo de que o homem possui certos direitos inalienveis e imprescritveis, decorrentes da prpria
natureza humana e existentes independentemente do Estado12.
A concepo, que espalhou-se pelos ordenamentos de vrios pases, era a de que os direitos
individuais eram preexistentes, portanto, no eram criaes do Estado e, assim sendo, deveriam ser
respeitados, cabendo ao Estado zelar pela sua observncia.
A evoluo da doutrina estica, que alegava a supremacia da natureza, culminou no
Contratualismo, que teve como seus maiores representantes Hobbes, Locke e Rousseau.
Hobbes cria que o homem em seu estado de natureza sofria com a guerra de todos contra
todos, sendo imperiosa a necessidade de um rgo que lhes garantisse a segurana. Assim, eles
alienaram sua liberdade ao estado, detentor de todo o poder. Esse poder s seria retirado do
governante se ele no assegurasse aos cidados a segurana desejada.
Locke afirmava a existncia de certos direitos fundamentais do homem, como a vida, a
liberdade e a propriedade. No estado natural, o homem era bom. A liberdade individual s foi
transferida ao Estado para que este melhor garantisse os direitos do indivduo, podendo os
cidados retirar o poder concedido ao governante, caso ele no atendesse aos anseios da
comunidade, isto , eles tm o direito de retomar a liberdade originria.
11
12
Rousseau assevera que o homem natural seria instintivo.O Contrato Social foi criado,
assim, como forma de garantir ao mesmo tempo a igualdade e a liberdadepor meio da soberania
popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a realizao do bem comum.
Pode-se inserir no contexto, ainda, a posio de Montesquieu que apresentava sua teoria da
tripartio do poder como forma de garantir o bom governo e controlar os arbtrios.
Essa unio teolgica e racionalista originou o conceito de direito natural, que culminou com
a doutrina de Kant, para quem o Estado era um instrumento fixador de leis, criadas pelos cidados,
e a liberdade era um imperativo categrico fundamental para se conceber a figura humana.
A contribuio de Kant foi muito valiosa para a construo do princpio dos direitos
universais da pessoa humana. Kant observa que s o ser racional possui a faculdade de agir
segundo a representao de leis ou princpios; s um ser racional tem vontade, que uma espcie
de razo denominada razo prtica13, tambm observa que as regras jurdicas, s quais os homens
passam a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos membros da associao 14. Sua viso,
complementando, de que o ser humano no existe como meio para uma finalidade, mas existe
como um fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como fim natural a realizao de sua prpria
felicidade, da resultando que todo homem tem dignidade. Isso implica, na sua concepo, que no
basta ao homem o dever negativo de no prejudicar algum, mas, tambm, e essencialmente, o
dever positivo de trabalhar para a felicidade alheia.
Essa concepo foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necessrios
formulao de polticas pblicas de contedo econmico e social15.
Pode-se falar em trs pices da evoluo dos direitos humanos: o Iluminismo, a Revoluo
Francesa e o trmino da Segunda Guerra Mundial.
Com o primeiro foi ressaltada a razo, o esprito crtico e a f na cincia. Esse movimento
procurou chegar s origens da humanidade, compreender a essncia das coisas e das pessoas,
observar o homem natural.
A Revoluo Francesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a
liberdade, a igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os tericos e transformaram todo o modo
de pensar ocidental. Os homens tinham plena liberdade (apesar de empecilhos de ordem
econmica, destacados, posteriormente, pelo Socialismo), eram iguais, ao menos em relao lei,
e deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros.
Por fim, com a barbrie da Segunda Grande Guerra, os homens se conscientizaram da
necessidade de no se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem novamente, de se
prevenir os arbtrios dos Estados. Isto culminou na criao da Organizao das Naes Unidas e na
declarao de inmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como A Declarao
Universal dos Direitos do Homem, como ideal comum de todos os povos.
13
A partir da segunda metade do sculo XX, iniciou-se a real positivao dos direitos
humanos, que cresceram em importncia e em nmero, devido, principalmente, aos inmeros
acordos internacionais. O pensamento formulado nesse perodo acentua o carter nico e singular
da personalidade de cada indivduo, derivando da que todo homem tem dignidade individual e,
com isto, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 6., afirma: Todo homem
tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei.
Atualmente no se pode discutir a existncia desses direitos, j que, alm de amplamente
consagrados pela doutrina, esto presentes tambm na lei fundamental brasileira: A Constituio
Federal.
Mesmo os mais pessimistas, que alegam a falta de eficcia dos direitos fundamentais, no
podem negar a rpida evoluo, tanto no sentido normativo, como no sentido executivo, desses
direitos, que j adquiriram um papel essencial na doutrina jurdica, apesar de apenas serem
realmente reconhecidos por meio da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Pode-se constatar, por estes apontamentos, que a evoluo dos direitos humanos foi
gradual; todavia, o pensamento moderno a convico generalizada de que o verdadeiro
fundamento da validade do Direito em geral e dos direitos humanos em particular j no deve
ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa, nem tampouco numa abstrao
metafsica a natureza como essncia imutvel de todos os entes do mundo. Se o direito uma
criao humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse
fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de
pessoa...16
COMPARATO, Fbio Konder. Cultura dos Direitos Humanos. So Paulo: Ed. LTR. p.60
liberdade e autonomia dos Estados, ainda que na hiptese de conflito armado. Reforando
este ponto de vista, foi criada a Liga das Naes, que apontava a necessidade de relativizao da
soberania dos Estados. A seguir, foi introduzida a Organizao Internacional do Trabalho que
colaborou, profundamente, a fim de tornar internacional os direitos humanos17.
Quer em conjunto, quer em separado, esses institutos foram a base para a
internacionalizao dos direitos humanos.
O sistema internacional de proteo dos direitos humanos formado por documentos
internacionais voltados garantia dos direitos humanos, tanto no mbito global quanto no mbito
regional.
O sistema global de proteo composto de instrumentos de alcance geral (pactos) e
instrumentos de alcance especial (convenes especficas), e sua incidncia no se limita a uma
determinada regio, podendo alcanar qualquer Estado integrante da ordem internacional. Os
Estados se aderem aos documentos internacionais no exerccio de sua soberania. Eles tm total
liberdade para aceitar ou no o documento, mas se aderirem ao regramento internacional, ficam
obrigados a cumprir o seu contedo, o que equivaleria dizer terem aberto mo de parte de sua
soberania.
H, no entanto, a real consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos aps a
Segunda Guerra Mundial. Diz o Prof. Buergenthal: O moderno Direito Internacional dos Direitos
Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas
violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas violaes poderiam ser
prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse.
Acrescenta a Prof. Flvia Piovesan: A necessidade de uma ao internacional mais eficaz
para a proteo dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalizao desses
direitos, culminando na criao da sistemtica normativa de proteo internacional, que faz
possvel a responsabilizao do Estado no domnio internacional, quando as instituies nacionais
se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteo dos direitos humanos18.
As teses de que os Estados deveriam ter uma soberania absoluta e sem limites e cederam
lugar a que os doutrinadores afirmassem que a soberania estatal no um princpio absoluto, mas
deve estar sujeita a certas limitaes em prol dos direitos humanos. Os direitos humanos tornam-se
uma legtima preocupao internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criao das
Naes Unidas, com a adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia
Geral da ONU, em 1948 e, como conseqncia, passam a ocupar um espao central na agenda das
instituies internacionais. No perodo do ps-guerra, os indivduos tornam-se foco de ateno
internacional. A estrutura do contemporneo Direito Internacional dos Direitos Humanos comea a
se consolidar. No mais poder-se-ia afirmar, no fim do sculo XX, que o Estado pode tratar de seus
cidados da forma que quiser, no sofrendo qualquer responsabilizao na arena internacional.
No mais poder-se-ia afirmar no plano internacional that king can do no wrong19.
17
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3. ed. Ed. Max Lemonad, 1997.
PIOVESAN, Flvia. op. cit.
19
PIOVESAN, Flvia. op. cit.
18
10
E, sem dvida, como declara a Prof. Flvia Piovesan: Neste contexto, o Tribunal de
Nuremberg, em 1945-1946, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao
dos direitos humanos. Ao final da Segunda Guerra e aps intensos debates sobre o modo pelo qual
poder-se-ia responsabilizar os alemes pela guerra e pelos brbaros excessos do perodo, os aliados
chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um
Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra.
O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a
condenao criminal de indivduos envolvidos na prtica de crime contra a paz, crime de guerra e
crime contra a humanidade, previstos pelo Acordo de Londres20.
Ao lado do sistema global, surge o sistema regional de proteo, que busca internacionalizar
os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica, e tambm
formado por instrumentos de alcance geral e de alcance especial.
Compem o sistema global de proteo os seguintes documentos internacionais, ratificados
pelo Brasil:
1.
Carta das Naes Unidas, adotada e aberta assinatura pela Conferncia de So
Francisco em 26.6.1945 e assinada pelo Brasil em 21.9.1945;
2.
Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n.
217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948 e assinada pelo Brasil nesta
mesma data;
3.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Resoluo n. 2.200 A
(XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992;
4.
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela
Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, assinada
pelo Brasil em 24.1.1992;
5.
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, adotada pela Resoluo n. 39/46, da Assemblia Geral das Naes Unidas em
10.12.1984, assinada pelo Brasil em 28.9.1989;
6.
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a
Mulher, adotada pela Resoluo n. 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas em
18.12.1979, assinada pelo Brasil em 1.2.1984;
7.
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, adotada
pela Resoluo n. 2.106 A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 21.12.1965, assinada
pelo Brasil em 27.3.1968;
20
11
8.
Conveno sobre ao Direitos da Criana, adotada pela Resoluo L.44 (XLIV)
da Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.1989, assinada pelo Brasil em 24.9.1990.
O Prof. Fabio K. Comparato declara que: A Guerra Mundial de 1939 a 1945 costuma ser
apresentada como a conseqncia da falta de soluo, na Conferncia Internacional de Versalhes,
s questes suscitadas pela Primeira Guerra Mundial e, portanto, de certa forma, como as
retomadas das hostilidades, interrompidas em 1918. Essa interpretao plausvel, mas deixa na
sombra o fato de que o conflito blico deflagrado na madrugada de 1. de setembro de 1939, com a
invaso da Polnia pelas foras armadas da Alemanha nazista, diferiu profundamente da guerra de
1914 a 1918.
Diferiu no tanto pelo maior nmero de pases envolvidos e a durao mais prolongada do
conflito seis anos, a partir das primeiras declaraes oficiais de guerra, sem contar, portanto, a
ocupao da Manchria pelo Japo, em 1932, e a da Etipia pela Itlia, em 1935 , quanto pela
descomunal cifra de vtimas. Calcula-se que 60 milhes de pessoas foram mortas durante a
Segunda Guerra Mundial, a maior parte delas civis, ou seja, seis vezes mais do que no conflito do
comeo do sculo, em que as vtimas, em sua quase totalidade, eram militares. Alm disso,
enquanto a guerra do incio do sculo provocou o surgimento de cerca de 4 milhes de refugiados,
21
12
com a cessao das hostilidades na Europa, em maio de 1945, contavam-se mais de 40 milhes
de pessoas deslocadas, de modo forado ou voluntrio, dos pases onde viviam em meados de
1939.
Continua: Mas, sobretudo, a qualidade ou ndole das duas guerras mundiais foi bem
distinta. A de 1914-1918 desenrolou-se, apesar da maior capacidade de destruio dos meios
empregados (sobretudo com a introduo dos tanques e avies de combate), na linha clssica das
conflagraes anteriores, pelas quais os Estados procuravam alcanar conquistas territoriais, sem
escravizar ou aniquilar os povos inimigos. A Segunda Guerra Mundial, diferentemente, foi
deflagrada com base em proclamados projetos de subjugao de povos considerados inferiores,
lembrando os episdios de conquista das Amricas a partir dos descobrimentos. Ademais, o ato
final da tragdia o lanamento da bomba atmica em Hiroshima e Nagasaki, em 6 e 9 de agosto
de 1945, respectivamente soou como um prenncio de apocalipse: o homem acabara de adquirir
o poder de destruir toda a vida na face da Terra.
Conclui dizendo: As conscincias se abriram, enfim, para o fato de que a sobrevivncia da
humanidade exigia a colaborao de todos os povos na reorganizao das relaes internacionais,
com base no respeito incondicional dignidade humana22.
A proteo dos direitos humanos surgiu como decorrncia do processo de
internacionalizao e universalizao desses direitos, e teve como principais precedentes o Direito
Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho.
Estes institutos rompem, assim, o conceito tradicional que concebia o Direito Internacional
apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o nico
sujeito de Direito Internacional. Rompem ainda com a noo de soberania nacional absoluta, na
medida em que admitem intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos
humanos.
Prenunciava-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era
concebida como um problema de jurisdio domstica, restrito ao domnio reservado do Estado,
decorrncia de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos, emerge a idia de que o
indivduo no apenas objeto, mas tambm sujeito de direito internacional. A partir desta
perspectiva, comea a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem
como a concepo de que os direitos humanos no mais se limitam exclusiva jurisdio
domstica, mas constituem interesse internacional23.
Pouco a pouco, compreendeu-se que a proteo dos Direitos Humanos no se encerra na
atuao do Estado, nem questo meramente nacional.
Diante desse panorama, aps a Segunda Guerra Mundial, as conscincias se abriram para o
fato de que a sobrevivncia da humanidade exigia a colaborao de todos os Estados na
reorganizao das relaes internacionais.
22
23
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit.
13
A ONU se compe de seis rgos especiais, que so (Carta das Naes Unidas, art. 7.):
Assemblia Geral;
Conselho de Segurana;
Conselho de Tutela;
24
14
Secretaria.
15
16
Como se sabe, existe uma polmica muito grande sobre o fundamento e a natureza dos
direitos humanos, alguns reconhecendo-os como direitos naturais, portanto, inatos, outros
entendendo-os como direitos positivos, alguns ainda os vendo como direitos histricos. Certo
que os direitos humanos, hoje, so universais, cabendo, antes de mais nada, efetiv-los e proteglos.
A universalidade dos direitos humanos uma realidade. Como diz J. A. Lindgren Alves,
(...) todas as Constituies nacionais redigidas aps a adoo da Declarao pela Assemblia
Geral da ONU nela se inspiram ao tratar dos direitos e liberdades fundamentais, pondo em
evidncia, assim, o carter hoje universal de seus valores26.
A consolidao dos direitos humanos, porm, ocorreu a partir de 1945, com o final da II
Guerra Mundial. Nesse perodo do ps-guerra, quando comeou a tarefa de reconstruo da
dignidade humana, extremamente violada e aviltada num dos perodos mais negros da Histria, os
direitos humanos passaram a ser considerados numa tica mundial, da derivando a sua
internacionalizao.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10.12.1948. O seu prembulo
d conta do sentimento que dominava aquele momento histrico na medida em que reconhece a
dignidade inerente a todas as pessoas, titulares de direitos iguais e inalienveis.
Assim, o resgate da dignidade humana o sentido maior dessa Declarao, uma vez que
assinala que basta ser um humano para ter dignidade e ser titular dos direitos que enumera.
Essa Declarao, portanto, uma reao, uma manifestao histrica contra as atrocidades
cometidas na II Guerra Mundial, apontando o devido e necessrio respeito aos direitos humanos,
entendidos como universais.
A princpio, interessante destacar, a Declarao revive os princpios da Revoluo
Francesa, uma vez que, no seu artigo 1., destaca que todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras
com esprito de fraternidade.
Esse dispositivo, pois, coloca em relevo os ideais da Revoluo Francesa (igualdade,
26
17
Ainda interessante notar que, colocando esses ideais como valores supremos, universais,
indissociveis, enfim, de igual valia para todas as pessoas, a Declarao instaura uma tica
singular dos direitos.
Com efeito, a Declarao relaciona em seu texto direitos civis e polticos (que so os
chamados direitos de primeira gerao, que traduzem o valor da liberdade), como direitos sociais,
econmicos e culturais (que so denominados direitos de segunda gerao, que traduzem o valor
da igualdade), e contempla, ainda, a fraternidade como valor universal (contempla, pois, os
chamados direitos de terceira gerao, que compreendem o direito paz, ao meio ambiente, ao
desenvolvimento, comunicao etc.).
Como ressalta Flvia Piovesan, ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade,
a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual esses direitos
passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel27.
A idia partilhada pela Declarao, pois, a idia de unio, cumulao e interao dos
direitos humanos, e no, como ocorria anteriormente, de dicotomia entre os direitos
representativos da igualdade e os direitos representativos da liberdade.
Flvia Piovesan lembra que essa diretriz refletiu na Resoluo n. 32/130 da Assemblia
Geral da Organizao das Naes Unidas, na qual encontramos que todos os direitos humanos,
qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e so
indivisveis e interdependentes. Tambm refletiu na Declarao de Direitos Humanos de Viena,
de 1993, especificamente no artigo 5.: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis,
interdependentes e inter-relacionados (...).
Alguma discusso h sobre a natureza jurdica da Declarao, assim como sobre seu valor
jurdico.
Carlos Weis, escrevendo a respeito, afirma que a Declarao no decorre do surgimento de
direitos subjetivos aos cidados, nem obrigaes internacionais aos Estados, uma vez tratar-se de
recomendao. Assinala, todavia, sua contribuio, pelo fato de ter influenciado vrios textos
constitucionais, sustentando que refletiu e deu origem a vrios tratados internacionais, os quais,
sim, com fora vinculante28.
Flvia Piovesan, sobre o tema, diz que a Declarao Universal no um tratado. Foi
adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas sob a forma de resoluo, que, por sua vez, no
apresenta fora de lei29.
Fbio Konder Comparato, por seu turno, professa que tecnicamente, a Declarao
Universal do Homem uma recomendao, que a Assemblia Geral das Naes Unidas faz aos
27
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Max Limonad, 2000. p. 146.
WEIS, Carlos. Direitos Humanos comtemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 69.
29
PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 48.
28
18
artigo 1030.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 226-227
ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p.48.
32
Idem. loc. cit.
33
WEISS, Carlos. op. cit. p. 69.
34
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 179.
31
19
disps, nos artigos 12 a 17, os direitos que dizem respeito ao indivduo em sua relao
com os grupos sociais dos quais participa (direitos privacidade da vida familiar e o
direito ao casamento; o direito liberdade de movimento no mbito nacional ou fora
dele; o direito nacionalidade; o direito ao asilo, na hiptese de perseguio; direitos de
propriedade e de praticar a religio);
finalmente estabeleceu, nos artigos 22 a 27, os direitos exercidos nos campos econmico
e social (direitos nas esferas de trabalho e relaes de produo; direito educao;
direito ao trabalho, assistncia social e livre escolha de emprego; direito a justas
condies de trabalho e ao igual pagamento para igual trabalho; direito de fundar
sindicados e participar; direito ao descanso e ao lazer; direito sade, educao e o
direito de participar livremente na vida cultural da comunidade)35.
Evidencia J. A. Lindgren Alves, todavia, que a melhor classificao feita por Jack
Donnelly. Diz Donnelly que os direitos foram definidos na Declarao Universal em sete
categorias:
35
direitos judiciais: incluindo o acesso aos remdios por violaes dos direitos bsicos, a
presuno de inocncia, a garantia de processo pblico justo e imparcial, a
CASSESSE, Antonio. Human Rights in a changing world. Philadelphia: Temple University, 1990. p.38-39 (cit. por Flvia
Piovesan, op. cit. p. 145 rodap).
20
3.1. Histrico
Enquanto a Declarao Universal foi preparada e adotada em menos de dois anos, a
36
DONNELLY, Jack. International Human Rights: a regime analysis. MIT, Summer, 1986. (cit. por J. A. Lindgren Alves. op.
cit. p.46-47).
37
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 234.
21
22
1948, todavia essa diviso foi artificial, pelo fato de que os documentos contemplam direito
humanos indissociveis, indivisveis, que formam um todo harmnico.
Em relao, especificamente, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, objeto de
nosso estudo, este reconheceu, em relao Declarao Universal, uma lista muito maior de
direitos civis e polticos. Esse tratado internacional, expe Carlos Weis, cuida dos direitos
humanos relacionados liberdade individual, proteo da pessoa contra a ingerncia estatal em
sua rbita privada, bem como participao popular na gesto da sociedade, ou seja, cuida dos
denominados direitos humanos liberais ou liberdades pblicas42.
Verificando esse Pacto, podemos assinalar seis partes, compreendendo dispositivos que
dizem respeito:
a) autodeterminao dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e riquezas
(artigo 1.);
b) ao compromisso dos Estados de garantir os direitos previstos e as hipteses de derrogao
de certos direitos (artigos 2. ao 5.);
c) aos direitos efetivamente reconhecidos (artigos 6. ao 27);
d) aos mecanismos de superviso e controle desses direitos (artigos 35 ao 39);
e) integrao e interao com a Organizao das Naes Unidas (artigos 35 ao 39);
f) ratificao e entrada em vigor (artigos 40 ao 47).
O Pacto, no artigo 1., assinala o direito autodeterminao dos povos, reconhecendo que os
Estados tm o direito de determinar livremente seu estatuto poltico e estabelecer livremente seu
desenvolvimento econmico, social e cultural. Assegura, ainda, que os Estados podem dispor
livremente de suas riquezas e recursos naturais, em nenhum caso podendo os povos serem
privados de seus meios de subsistncia.
Nos artigos 2. e 3., na seqncia, o Pacto acentua o princpio da igualdade essencial de
todos os seres humanos, e que todas as pessoas tm direito aos direitos nele reconhecidos,
proclamando que dever dos Estados-partes assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo
dos direitos civis e polticos enunciados. Esse dever, assinale-se, inclui a obrigao de os Estadospartes garantirem, a todas as pessoas, cujos direitos forem violados, recursos efetivos e oponveis
contra as violaes de direitos civis e polticos, portanto, o estabelecimento de um sistema legal
que possa enfrent-las.
No artigo 4., o Pacto disps sobre a possibilidade de suspenso temporria do exerccio dos
direitos humanos, mas to-somente diante de situaes que ameacem a existncia da nao e sejam
proclamadas oficialmente. Convm destacar, todavia, que esse dispositivo determina que a
42
23
suspenso temporria no poder atingir os direitos previstos nos artigos 6., 7., 8. ( 1.
e 2.), 11, 15, 16 e 18, isso por entender que tais direitos so intangveis, no podendo ser afastados
por serem fundamentais para o atendimento da dignidade de toda pessoa.
Na seqncia, o Pacto enuncia os direitos e liberdades que contempla, e que so os
seguintes:
direito vida;
importante destacar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos reitera e
pormenoriza direitos encontrveis na Declarao Universal, todavia avana em certos pontos,
inclusive abrigando novos direitos e garantias no previstos na Declarao.
Flvia Piovesan escreve nesse sentido: Constata-se que o Pacto abriga novos direitos e
garantias no includos na Declarao Universal, tais como o direito de no ser preso em razo de
43
24
44
45
25
Importante considerar que, aps o procedimento previsto, essa comunicao merece uma
deciso por parte do Comit, pelo voto da maioria dos membros presentes, e, por essa deciso, o
Comit de Direitos Humanos, alm de declarar a violao de direitos, poder determinar que o
Estado-parte repare a violao, adotando as providncias necessrias para impedi-la.
Diz Flvia Piovesan que no h sano prevista para o no atendimento a essa deciso, que
no tem fora obrigatria, vinculante, porm esse no atendimento acarreta ao Estado violador
conseqncias no plano poltico, redundando em constrangimento poltico e moral a ele47.
J. A. Lindgren Alves, finalizando suas consideraes sobre o tema, diz que o Pacto e o
Protocolo Facultativo respeitam as soberanias nacionais, mas o fato de sua aprovao pela
Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas e o fato de os Estados-partes aderirem a seus
termos, portanto, admitirem que violaes sejam trazidas ao conhecimento do Comit de Direitos
Humanos, traduzem a primeira afirmao, por foro que se prope universal, de que assuntos
qualificados como de competncia interna podem ser objeto de acompanhamento internacional48.
Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos
1. SISTEMA GLOBAL
26
Entende-se, portanto, que a proteo dos direitos humanos no deve ficar adstrita ao
Estado, no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica
exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo
inovadora aponta para duas importantes conseqncias:
Alm do carter universal dos direitos humanos, a Declarao de 1948 estabelece o conceito
contemporneo desses direitos, declarando que eles compem uma unidade indivisvel,
interdependente e inter-relacionada.
Diz a Prof. Flvia Piovesan: Ao consagrar direitos civis e polticos e direitos
econmicos, sociais e culturais, a Declarao ineditamente combina o discurso liberal e o
discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.
A Declarao Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de
Direitos Humanos que constam de diversas normas fundamentais e constitucionais dos sculos
XVIII e XIX e comeo do sculo XX, na medida em que ela consagra no apenas direitos civis e
polticos, mas tambm direitos econmicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho e
educao.
Sem o acesso aos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis tero um aspecto
meramente formal e, sem a aplicabilidade dos direitos civis e polticos, os direitos econmicos e
sociais perdero seu significado. No h mais como cogitar a liberdade divorciada da justia
social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade. Em suma, todos
os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que os diferentes
direitos esto necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si.
Como estabeleceu a Resoluo n. 21/130 da Assemblia Geral da Organizao das Naes
Unidas: Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam
necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes. Essa concepo foi reiterada na
Declarao de Viena, de 1993, que afirma, em seu 5., que os direitos humanos so universais,
indivisveis, interdependentes e inter-relacionados.
Essa Declarao serve de fundamento para a atuao de todos os Estados que compem a
comunidade internacional, determinando uma s forma de atuao internacional na aplicao
desses direitos. A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo
27
28
incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e
diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Esse tratamento jurdico se justifica, na medida
em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial,
distinguindo-se dos tratados internacionais comuns.
Ao considerarem-se, portanto, os tratados internacionais, ratificados pelo Estado brasileiro,
podemos listar inmeros direitos neles enunciados, que passam a fazer parte do Direito brasileiro.
Esses direitos so declinados no de maneira taxativa, mas de forma exemplificativa. Logo, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos torna abrangente o universo dos direitos
constitucionais assegurados.
Conclui-se, pois, que os tratados internacionais de direitos humanos garantem sua
imperatividade jurdica, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam
menos favorveis proteo dos direitos humanos. Em todas essas hipteses, os direitos
internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer,
nunca restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo
constitucional.
A Carta da Organizao das Naes Unidas de 1945, em seu artigo 55, declara: Com o fim
de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre
as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos
povos, as Naes Unidas favorecero:
o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para
todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
29
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In Direitos Humanos: Construo da Liberdade e
Igualdade. Srie Estudos, n. 11. Out. 1998.
30
Quanto aos direitos protegidos, esse Pacto visa a proteo das condies sociais,
econmicas e culturais, destacando-se: o direito ao trabalho, o direito a condies justas e
favorveis de trabalho; o direito a formar sindicatos e participar deles; o direito de greve, exercido
em conformidade com as leis de cada pas; o direito segurana social, inclusive aos seguros
sociais; o direito proteo e assistncia familiar, especialmente s mes e s crianas; o direito
educao e o direito a participar da vida cultural e dos benefcios da cincia50.
A distino mais importante entre os direitos econmicos, sociais e culturais e os direitos
civis e polticos est na sua aplicabilidade. Para se compreender melhor essa distino necessria
a caracterizao das normas quanto eficcia e aplicabilidade. De acordo com esses parmetros,
elas so divididas, segundo Jos Afonso da Silva51, em:
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. So Paulo:
Forense, 1984.
51
31
alcanar progressivamente a completa realizao dos direitos previstos pelo pacto (artigo 12,
1., do Pacto).
Nesse sentido, importante a observao feita por Thomas Buergental: Ao ratificar este
Pacto, os Estados no se comprometeram a atribuir efeitos imediatos aos direitos nele enumerados.
Os Estados se obrigam meramente a adotar medidas, at o mximo dos recursos disponveis, a fim
de alcanar progressivamente a plena realizao destes direitos52.
Para monitorar e implementar tais direitos, o tratado prev o mecanismo de relatrios a
serem encaminhados pelo Estado-Membro. Nestes, estaro medidas utilizadas para a concretizao
de tais dispositivos. Alm disso, devem constar os obstculos encontrados para isso. Tais relatrios
sero analisados pelo Conselho Econmico e Social. Cabe ressaltar que, se a implementao de
tais direitos um processo progressivo, a edio de trs medidas nesse sentido deve ser feita em
um curto espao de tempo, o que demonstra o empenho em cumprir aquilo que foi acordado.
Da ausncia de eficcia plena decorre a discusso doutrinria a respeito da caracterizao
desses direitos como direitos positivos reais ou apenas como sugestes polticas. Para a Teoria
Clssica do Direito, encabeada por Hans Kelsen, o direito s existe quando h uma sano
referente ao seu no cumprimento, no existindo direito positivo sem esse mecanismo garantidor
do seu mnimo de eficcia. Assim, faltaria a esses direitos sociais caractersticas mnimas de todo e
qualquer direito, como a praticabilidade, a punibilidade, a clareza.
Norberto Bobbio ressalta: As exigncias que se concretizam na demanda de uma
interveno pblica e de uma prestao de servios sociais por parte do Estado s podem ser
satisfeitas num determinado nvel de desenvolvimento econmico e tecnolgico; e que, com
relao prpria teoria, so precisamente certas transformaes sociais e certas inovaes tcnicas
que fazem surgir novas exigncias, imprevisveis e inexeqveis, antes que essas transformaes e
inovaes tivessem ocorrido. Isso nos traz uma ulterior confirmao da sociabilidade e da no
naturalidade, desses direitos53.
Contra essa teoria se opem inmeros tericos, que afirmam a obrigatoriedade e
naturalidade desses direitos que, apesar da necessidade de apoio estatal, tm sua eficcia garantida
pela democracia social e pela prpria estruturao de muitos Estados, como o Estado brasileiro,
que se prope na Constituio Federal a erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais (artigo 3., inciso III).
Vrios autores, ao constatarem a falta de eficcia e aplicabilidade imediata desses direitos,
preferem utilizar-se do termo normas programticas, que seriam programas a serem realizados
no futuro. Assim, caracterizariam-se como ideais a serem concretizados pelos Estados, a depender
das condies scio-polticas.
Essa posio no pode gerar uma posio de indolncia do Estado e de ausncia de proteo
s pessoas humanas. Esses direitos, considerados como um ideal, acabam por enquadrar-se mais
52
53
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996).
A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992.
32
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996.
33
Tal viso sofreu, porm, alterao graas I Conferncia Mundial dos Direitos Humanos,
realizada em Teer, em 1968, na qual foi estabelecida a indivisibilidade dos direitos humanos.
No plano regional interamericano, o Protocolo de San Salvador, de 1988, introduziu um
sistema de peties e relatrios dentro da idia de progressividade.
A principal transformao ocorreu na Conveno de Viena, de 1993, por meio da qual se
conclama a necessidade de se eliminar a pobreza e a excluso social que constituem uma alta
violao aos direitos econmicos e sociais. Confere ainda grande relevncia ao direito de
desenvolvimento como direito humano e reconhece a necessidade de modificao do sistema de
proteo internacional dos direitos econmicos e sociais realidade atual, bem como preocupa-se
com a incorporao do direito internacional no plano interno como meio de dificultar a violao
desses direitos, j que os sistemas internacionais e internos devem ser vistos de uma forma
integrada.
A sistemtica de aplicao dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais especfica, pois
ser realizada por meio de relatrios encaminhados pelos Estados-membros. Apesar dessa
sistemtica, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais prev importantes
dispositivos que apresentam aplicao imediata: Enquanto o Pacto estabelece a progressiva
realizao destes direitos, a depender da limitao de recursos disponveis, ele tambm impe
diversas obrigaes de aplicao imediata. Uma delas se atm obrigao de que os direitos
devem ser exercidos de forma no discriminatria.
O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no possui um comit prprio e no
estabelece o mecanismo de comunicao interestadual, tampouco permite a sistemtica das
comunicaes individuais. A maneira de proteo dos direitos sociais, econmicos e culturais fica,
portanto, adstrita ao sistema de relatrios, muito embora esses direitos sejam autnticos e
verdadeiros direitos fundamentais.
O mecanismo dos relatrios, nica sistemtica de monitoramento prevista no Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, mostra-se insuficiente e inoperante
para proteger os direitos nele enunciados.
A Declarao de Programa de Ao de Viena, de 1993, recomendou o direito de petio a
este Pacto, projeto este que est em fase de elaborao na Organizao das Naes Unidas .
Por sua vez, a Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em So Jos da Costa
Roca (ou Pacto de So Jos, como conhecida), , atualmente, o documento de maior importncia
dentro do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos.
Chega-se concluso ento de que: sob o ngulo pragmtico, no entanto, a comunidade
internacional continua a tolerar freqentes violaes aos direitos sociais, econmicos e culturais
que, se perpetradas em relao aos direitos civis e polticos, provocariam imediato repdio
internacional. Em geral, a violao aos direitos sociais, econmicos e culturais resultado tanto da
ausncia de forte suporte e interveno governamental, como da ausncia de presso internacional
a favor dessa interveno. , portanto, um problema de ao e de prioridade governamental e
34
E, nos dizeres do Statement to the World Conference on Human Rights on Behalf of the
Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Com efeito, democracia, estabilidade e paz
no podem conviver com condies de pobreza crnica, misria e negligncia. Alm disso, essa
insatisfao criar grandes e renovadas escalas de movimentos de pessoas, incluindo fluxos
adicionais de refugiados e migrantes, denominados refugiados econmicos, com todas as suas
tragdias e problemas. (...) Direitos sociais, econmicos e culturais devem ser reivindicados como
direitos e no como caridade ou generosidade.
Assim, ainda que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(Organizao das Naes Unidas ) e a Conveno Interamericana sobre os Direitos Humanos
(Organizao dos Estados Americanos) determinem a implementao progressiva dos direitos
econmicos, sociais e culturais, h exigibilidade imediata de que o Estado tome algumas medidas,
entre elas, por exemplo, o planejamento da ao estatal e da mobilizao de recursos que fiquem
vinculados realizao daqueles direitos.
1. INTRODUO
35
2. O PRINCPIO DA IGUALDADE
55
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. Max Limonad Editor, 1988. p.127-129
36
quais
os
indivduos
so
iguais
Bobbio ainda destaca que, em relao aos direitos de liberdade, os homens so todos iguais,
todavia, o mesmo no ocorre com os direitos sociais e polticos, nos quais existem diferenas de
indivduo para indivduo, de grupos de indivduos para grupos de indivduos. Essa concepo, a da
pessoa humana vista na sua singularidade, na sua especificidade, abrindo uma nova perspectiva,
uma nova viso a ser adotada, que tem o condo de conduzir ao estabelecimento da igualdade
substancial, real, no meramente formal.
Apenas guisa de compreenso, destaca que no possvel afirmar que todas as pessoas
sejam iguais em relao aos trs direitos sociais fundamentais (trabalho, instruo e sade)57.
Norberto Bobbio tambm acentua em sua obra que o fenmeno da multiplicao dos direitos
contribuiu sobremaneira para a compreenso do homem na sua singularidade, bem como dos
direitos inerentes a tal concepo. Destaca que a multiplicao dos direitos aumentou a quantidade
de bens merecedores de tutela, fez com que muitos direitos tivessem a titularidade estendida para
sujeitos diferentes do indivduo (a famlia, as minorias tnicas e religiosas); e essa gama de
direitos, contemplando a pessoa humana na sua especificidade, na sua concreticidade, resultou na
passagem do homem genrico do homem enquanto homem para o homem especfico, ou
tomado na diversidade de seus status sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (o
sexo, a idade, as condies fsicas), cada um dos quais revela diferenas especficas, que no
permitem igual tratamento e igual proteo. A mulher diferente do homem; a criana, do adulto;
o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporrio, do doente crnico; o doente mental,
dos outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes etc.58
A partir dessa concepo, dessa nova perspectiva, iniciou-se a consolidao gradativa de
um aparato normativo especial de proteo endereado proteo de pessoas ou grupos de
pessoas particularmente vulnerveis, que merecem tratamento especial, a includas as pessoas
vtimas de discriminao racial59.
O que se verifica, portanto, que, alm do sistema geral de proteo, deu-se incio
organizao de um sistema especial de proteo, que adota como sujeito de direito o indivduo
historicamente situado, isto , o sujeito de direito concreto, na peculiaridade e particularidade de
suas relaes sociais60.
Como deixamos estabelecido no incio deste trabalho, o fato de se adotar um sistema
especial de proteo, levando em conta o indivduo concreto nas suas diferenas e diversidades,
nada mais que a implementao do direito igualdade a igualdade real e no somente a formal
, princpio fundamental que figura como pano de fundo a orientar toda essa construo.
56
37
Idem,ibidem. p.135
LINDGREN ALVES, J. A. Os Direitos Humanos como Tema Global. So Paulo: Perspectiva/FUNAG, 1994. p.54-55
38
39
LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. Os Direitos Humanos como Tema Global. p.55-56
PIOVESAN, Flvia. Op. cit.Temas de Direitos Humanos. p.131-132
40
1. SISTEMA GLOBAL
Vamos fazer uma breve anlise dos Direitos da Mulher dentro dos Direitos Humanos.
evidente que, quando se fala de Direitos Humanos, estamos abarcando os direitos dos homens e
das mulheres, mas, aqui, faremos uma anlise mais especfica das necessidades das mulheres, pois,
sem dvida nenhuma, h srios problemas a serem enfrentados para que a mulher tenha seus
direitos respeitados.
65
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p.111
41
42
PIMENTEL,
DE
TODAS
AS
FORMAS
DE
43
44
45
46
47
48
49
4.
RECOMENDAES
NAES
UNIDAS
1. Atuao efetiva dos Comits Internacionais das Naes Unidas na verificao da aplicao dos
Acordos, Tratados, Declaraes e Convenes relativas aos direitos das mulheres, pelos pases
signatrios.
2. Avaliao peridica das condies de vida das mulheres no mundo.
3. Exigncia de relatrios peridicos, sobre a implementao das aes previstas em Acordos e
Convenes sobre os direitos da mulher, dos pases signatrios.
4. Reconhecimento de que todos os atos atentatrios aos direitos das mulheres constituem claro
desrespeito aos direitos humanos.
5. Vinculao de todos os programas e projetos que envolvam cooperao internacional, com
destinao de recursos de Fundos das Naes Unidas, perspectiva da promoo da igualdade
entre homens e mulheres e do respeito aos direitos humanos.
50
BIBLIOGRAFIA:
FARIA, Helena Omena Lopes; MELO, Mnica. Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher: A Conveno para Previnir, Punir e Erradicar a
Violncia Contra a Mulher.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992.
51
1. HISTRICO
A tortura, sabemos, foi utilizada em todas as pocas, sendo impossvel determinar quando
realmente surgiu. Afirma-se que a tortura, forma extremada de violncia, parece ter se entranhado
no homem ao primeiro sinal de inteligncia deste. S o ser humano capaz de prolongar
sofrimento de animal da mesma espcie ou de outra. Os seres inferiores ferem ou matam a caa.
Devoram-na depois. O homem diferente. O impulso da destruio o conduz aflio de dores
por prazer, por vingana ou para atender a objetivos situados mais adiante.66
Se percorrermos a histria da humanidade, veremos que a tortura sempre esteve presente.
CARLOS ALBERTO MARCHI DE QUEIROZ, fazendo uma incurso histrica, revela que
em Roma, durante o Imprio e a Repblica, a confisso dos escravos e estrangeiros, que no
detinham idoneidade, somente adquiria valor se obtida mediante tortura, forma pela qual se
conferia credibilidade ao relato. Tal no acontecia com o cidado romano, que detinha idoneidade
e credibilidade, bastando o seu juramento. Posteriormente, todavia, os romanos tambm
comearam a ser submetidos tortura por cometimento de crimes polticos ou contra o Estado
romano67.
Na Idade Mdia, a tortura foi utilizada s escncaras, sem qualquer respeito dignidade
humana. No perodo que se estendeu de 1200 a 1800, o sistema inquisitorial foi adotado na
Europa, especialmente nos Tribunais Eclesisticos da Inquisio, sendo a heresia perseguida com
tortura. JOS GERALDO DA SILVA comenta que nessa poca a confisso do ru foi
considerada como a rainha das provas, a probatio probatissima. E, para alcanar essa prova,
recorria-se tortura. Destarte, o ru era transformado em juiz da sua prpria causa, resistindo aos
tormentos, para salvar-se, ou a eles cedendo, para perder-se.68
No sculo XX, muitos so os exemplos de utilizao da tortura. Na Revoluo Socialista de
1917, a antiga Unio Sovitica empregou amplamente a tortura para implantar o novo regime e
66
FERNANDES, Paulo Srgio Leite; FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer. Aspectos jurdico-penais da tortura. 2. ed. Cincia Jurdica. p.102.
QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Resumo de Direitos Humanos e da cidadania. So Paulo: Iglu, 2001. p.91-92.
68
SILVA, Jos Geraldo da. A Lei de Tortura interpretada. Leme: Editora de Direito, 1997. p.14.
67
52
2. A CONVENO
53
FLVIA PIOVESAN diz que a definio de tortura envolve trs elementos essenciais: a)
a inflio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou mentais; b) a finalidade do ato (obteno de
informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao ou coao, e qualquer outro motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza); c) a vinculao do agente ou responsvel, direta
ou indiretamente, com o Estado70.
A definio de tortura, portanto, ampla, abarcando inmeras situaes. Veja que nela est
includa a tortura como forma de investigao policial, a tortura chamada institucional, praticada
por motivos poltico-ideolgicos. Mas a Conveno vai alm, estendendo o seu alcance na medida
em que compreende como tortura toda forma de castigo, intimidao ou coao, bem como
discriminao de qualquer natureza.
PAULO SRGIO LEITE FERNANDES e ANA MARIA BABETTE FERNANDES
sustentam que tortura e violncia sempre esto associadas, no se podendo falar na primeira sem a
segunda: Quando se pensa em tortura, vem imediatamente luz a caracterstica da fora fsica.
H tortura sempre que, com a finalidade de reduzir ou anular a liberdade de vontade do indivduo
para a obteno de informaes retidas, a autoridade ou seus agentes utilizam fora fsica que
provoque dor ou aviltamento da dignidade do interrogado, ou ainda, procedimentos outros
adequados superao da efetiva ou esperada resistncia do indivduo, nisto compreendida a
intimao por ameaas de mal grave ao prprio indivduo ou a terceiros que com este mantm
relaes familiares ou de afeto. Prosseguem considerando que h tortura, igualmente, sempre
que, por meio de simples persuaso sugestiva de efeito racional, se obtiver, com tcnicas
psicolgicas, a cooperao do sujeito passivo, evidenciando as circunstncias a prtica disfarada
de conduta demonstradora de anterior ou concomitante cerceamento abusivo da liberdade de
locomoo, seja em razo do descumprimento de formalidades exigidas por lei, seja pelo regime
prisional imposto em desconformidade com os regulamentos do estabelecimento carcerrio71.
Apenas para se ter idia do alcance da definio de tortura encontrada na Conveno,
FLVIA PIOVESAN, em sua obra, destaca uma deciso indita proferida em 1995 pela Comisso
Interamericana de Direitos Humanos. A Comisso, num caso de denncia de violao dos direitos
das mulheres no Haiti, reconheceu que o estupro e o abuso sexual praticados contra essas
mulheres, a par de ser um tratamento desumano, violador da integridade fsica e moral,
configuravam uma forma de tortura.
Nesse caso especfico, a Comisso reconheceu que as violaes sexuais havidas eram uma
forma de tortura, primeiro pelo fato de configurarem atos degradantes, causadores de terrvel
trauma fsico e mental e intenso sofrimento s vtimas. Em segundo lugar, pelo fato de que essas
violaes representavam uma brutal discriminao contra elas. Afora esse carter, reconheceram a
tortura porque tais violaes foram o resultado da represso em face de propsitos polticos,
uma vez que a inteno daqueles que estavam no poder foi a de destruir qualquer movimento
democrtico, mediante o terror criado pela srie de crimes sexuais. Essas violaes configuravam
70
71
PIVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p.194.
FERNANDES, Paulo Srgio Leite; FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer. Op. cit. p.165-167.
54
punio s mulheres em razo de sua militncia ou por sua associao com militantes, tendo
sido praticadas para intimid-las, para destruir a capacidade de resistirem ao regime 72.
Quanto ao estupro, vale lembrar que a Resoluo n. 827, aprovada pelo Conselho de
Segurana da ONU, nos termos do Captulo VII da Carta da ONU, reconhece esse crime como
uma violao aos Direitos Humanitrios, da porque a tendncia entend-lo, em algumas
situaes, como forma de tortura.
Voltando definio de tortura, verificamos que a liberdade e a integridade fsica so
valores fundamentais que se encontram abrigados em seu ncleo, exatamente por se tratar de
traos fundamentais e indissociveis da dignidade da pessoa.
Exatamente pelo fato de a integridade fsica ser objeto de violao diria, h alguma crtica
quanto parte final do artigo 1. da Conveno, em que est disposto que no se considerar
como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou
que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.
CARLOS WEIS diz que essa disposio abre caminho para que castigos fsicos
culturalmente aceitveis sejam excludos da proteo internacional, prenunciando a tormentosa
questo do universalismo dos direitos humanos versus peculiaridades culturais a eles contrrias73.
J. A. LINDGREN ALVES, no mesmo sentido, refere que essa limitao do conceito de
tortura assim como a falta de definio para os outros tratamentos ou punies cruis, desumanos
ou degradantes so adaptaes realistas desse documento internacional diversidade de culturas,
hbitos e tradies religiosas, que, no entanto, desagradaram a alguns, especialmente aos
maximalistas, que nelas entreviam a possibilidade de adoo por alguns Governos de sanes
brutais.74
A Conveno, em suas disposies, assegura, entre outros, os seguintes direitos a que os
Estados- partes se obrigam:
72
proibio total da tortura e a proteo contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel,
desumano ou degradante, conclamando os Estados a adotarem as medidas necessrias para
impedir essas prticas; consagra, ainda, a regra da impossibilidade de derrogao da proibio
da tortura, ao estabelecer que em nenhum caso podero ser invocadas circunstncias
excepcionais, tais como ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer
outra emergncia pblica como justificao para tortura, alm de que a obedincia hierrquica
(ordem de um funcionrio pblico ou de uma autoridade pblica) no poder ser adotada como
justificativa para tanto;
proibio de expulso, devoluo ou extradio de pessoas para Estados quando houver risco
efetivo de virem a ser torturadas;
55
criminalizao, na legislao penal de cada Estado- parte, das condutas que configurem
tortura (nas formas consumada e tentada e em co-autoria);
direito de que a declarao obtida mediante tortura no seja invocada como prova em qualquer
processo;
direito, s vtimas de tortura, reparao e indenizao justa e adequada, inclusive completa
reabilitao.
Finalizando, para garantir que as pessoas no sejam submetidas a atos cruis, desumanos ou
degradantes, o artigo 16 da Conveno deixa estabelecido que os Estados- partes devero coibir
atos dessa natureza, ainda que no considerados atos de tortura, nos termos do artigo 1.,
enfatizando que os dispositivos devero merecer interpretao ampla, de molde a no restringir
outros de qualquer instrumento internacional ou lei nacional que proba os tratamentos ou as penas
cruis, desumanos ou degradantes.
J. A. LINDGREN ALVES destaca que as organizaes no-governamentais exerceram papel
importante e contriburam enormemente para a elaborao dos princpios e normas de direito das
Naes Unidas. Salienta, todavia, que poucos documentos jurdicos receberam tanta influncia das
ONGs como a Conveno contra a Tortura. A influncia aponta que se manifestou tanto atravs
da campanha de conscientizao internacional para o fenmeno, a partir dos anos 70, que se
refletiu na adoo pela Assemblia Geral, em 1975, da Declarao sobre a Proteo de Todas as
Pessoas contra a Sujeio Tortura e outros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos ou
Degradantes, quanto atravs da apresentao de propostas concretas ao Grupo de Trabalho da
CDH, encarregado da redao do documento75.
Por ltimo, o sistema de controle. Da mesma maneira que ocorre com a Conveno sobre a
Eliminao da Discriminao Racial, h trs mecanismos de controle, de monitoramento, que so as
peties individuais, os relatrios e as comunicaes interestatais, e o rgo de controle o Comit
contra a Tortura.
Quanto s comunicaes individuais e interestatais, noticiando violao a direito
reconhecido pela Conveno contra a Tortura, somente podem ser encaminhadas ao Comit se
o Estado-parte fizer uma declarao habilitando o Comit contra a Tortura a receb-las.
O Comit contra a Tortura, recebendo tais comunicaes, coleta informaes e formula sua
deciso, e, se concluir pela ocorrncia da violao, solicita ao Estado-parte que informe as
medidas adotadas para dar cumprimento e efetividade deciso. Embora as decises dos Comits
(Comit contra a Tortura, Comit de Direitos Humanos e Comit sobre a Eliminao da
75
56
57
Como podemos observar na figura delitiva prevista no artigo 1., inciso I, trata-se de crime
comum, podendo ser realizado por qualquer pessoa. J a figura delitiva do artigo 1., inciso II,
trata de crime prprio, cometido por quem possui autoridade, guarda ou vigilncia sobre a vtima,
todavia essa vinculao pode ser de carter pblico ou privado, ou mesmo derivar de qualquer
poder de fato do agente sobre a vtima. ALEJANDRO DEL TORO MARZAL apia essa
construo tpica por entender que a tortura deve ser castigada em si mesma e por si mesma, em
razo de seus detestveis mtodos e por seus fins contrrios liberdade e dignidade.77
H aqueles, todavia, que pensam diferente, entendendo que os crimes de tortura devam ser
cunhados como crimes prprios, tendo como sujeito ativo o funcionrio pblico ou outra pessoa
no exerccio de funo pblica. Nesse sentido, encontramos as opinies de ALBERTO SILVA
FRANCO, CRISTINA DE FREITAS CIRENZA e CLAYTON ALFREDO NUNES, bem como de
VIVES ANTN: O que d substantivao ao delito o abuso de poder vinculado ao atentado
contra as garantias, penal e processual. Os fatos realizados por particulares no podem reunir esses
dados caractersticos e, em qualquer caso, para seu castigo h uma larga srie de figuras
genricas.78
77
MARZAL, Alejandro del Toro. Apud CIRENZA, Cristina de Freitas; NUNES, Clayton Alfredo. Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos
Cruis, Desumanos ou Degradantes e Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. In: Direitos Humanos Construo da liberdade e da
igualdade. Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, 1998. p. 418.
78
ANTN, Vives. Apud CIRENZA, Cristina de Freitas; NUNES, Clayton Alfredo. Loc. cit.
58
Apesar das crticas, a Lei n. 9.455/97 veio preencher uma lacuna no direito brasileiro,
uma vez que definiu os crimes de tortura, configurando um instrumento de real valia na tarefa de
eliminar atos de tortura da vida nacional e na construo da dignidade da pessoa, princpio maior a
orientar todo o sistema.
1. SISTEMA GLOBAL
A Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, realizada pela ONU em Viena, teve, como
ponto central, a reviso e avaliao dos progressos alcanados na promoo e proteo dos direitos
humanos, partindo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, exarada em 1948, e atingindo
nossos dias, analisando todo o progresso alcanado para atingir as metas propostas.
Pela defesa do interesse de vrios grupos, destaca-se a proteo aos interesses da criana, da
infncia de da adolescncia.
A Assemblia Geral da ONU, em sua sesso de 20.11.1989, aprovou por unanimidade a
Conveno sobre os Direitos da Criana.
A Conveno sobre os Direitos da Criana incorporou toda a gama de direitos humanos
civis, polticos, econmicos, sociais e culturais e proveu-lhes o respeito e a proteo de todos os
direitos das crianas, sendo o ponto de partida para o completo desenvolvimento do potencial
individual em uma atmosfera de liberdade, dignidade e justia. (Jan Materson, Subsecretrio
Geral da ONU para os Direitos Humanos, durante a cerimnia de assinatura da Conveno,
26.1.1990)79
Fazendo uma pequena anlise histrica sobre a evoluo do Direito da Criana, chegamos
antiga Liga das Naes e Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que estimularam o
interesse pelos direitos da criana.
Em 1919 e 1920, a OIT considerou trs convenes que regulavam e aboliam o trabalho
infantil. E, a Liga das Naes determinou um grupo, ou seja, um comit especial para cuidar da
proteo da criana em todas as reas de atividade, e que, tambm, estabeleceriam princpios
que proibiriam o infame trfico de crianas.
79
SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criana na ordem internacional. So Paulo: USP.
59
SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criana na ordem internacional. So Paulo: USP.
SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criana na ordem internacional. So Paulo: USP.
82
Idem. Ibdem.
81
60
Idem. Ibdem.
GONALVES, Marlia S. Z. Grupos vulnerveis: aspectos relacionados com a discriminao de gnero e com as crianas.
Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade Editor.
85
Idem. Ibdem..
86
GONALVES, Marlia S. Z. Grupos vulnerveis: aspectos relacionados com a discriminao de gnero e com as crianas.
Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade Editor.
84
61
87
Idem. Ibdem.
Idem. Ibdem.
89
PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU) e a proteo da infncia e adolescncia no
Brasil. Instituto Interamerciano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade Editor
90
Idem. Ibdem.
88
62
Idem. Ibdem.
Idem. Ibdem.
93
SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
92
63
64
98
99
65
66
Da surgiu um texto aceito por todos os pases do mundo, tendo uma aplicao global
e respeitando as individualidades de cada nao participante, pois estabeleceu um conjunto de
valores e objetivos comuns, de validade universal. A Conveno declarou, em alguns itens, seu
respeito pelas tradies e caractersticas culturais de cada povo. Reconheceu que, nos principais
sistemas jurdicos do mundo, existem outras instituies valiosas que representam uma
alternativa, como a Kafala do direito islmico, que proporcional ateno substitutiva s
crianas que no podem receber os cuidados de seus prprios pais. Destacou, tambm, a
necessidade de se observar com carinho a origem tnica, religiosa, cultural e lingstica da
criana como, tambm, levar em considerao solues locais em caso de problemas que
pudessem ser resolvidos pela prpria comunidade.
O art. 30 garante criana proveniente de minorias (tnicas, religiosas ou lingstica), ou de
origem indgena, seu direito a ter sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio ou
utilizar seu prprio idioma. As diferenas culturais, religiosas, sociais e outras, sejam elas
econmicas, sociais ou ideolgicas foram, portanto, superadas pela Conveno, distribuindo a
todas as crianas bem-estar privado e social, levando em considerao suas individualidades e seus
aspectos especficos.
Toda a Conveno, de forma a estabelecer tais princpios norteadores, orienta-se no sentido
de procurar alcanar o interesse maior da prpria criana. Isso se faz, desde o art. 3., que
estabelece a necessidade dos Estados-Partes considerarem primordialmente tal interesse em todas
as suas aes relativas criana, sejam administrativas ou legislativas, at o art. 36, que, no
tocante proteo da criana contra todas as formas de explorao, explicitamente estabelece que
tal proteo deva se dar de forma a evitar prejuzos a qualquer aspecto de seu bem-estar.
Englobando uma grande gama de direitos humanos, civis, polticos, sociais e culturais, a
Conveno deixa claro o seu objetivo de mostrar que impossvel que se garanta um direito
especfico, sem que se passe a garantir tambm todos os demais direitos correlatos103.
Evoluiu-se de um sistema em que as normas encontravam-se isoladas, regulando situaes
especficas, para um sistema compatvel e aplicvel s mais diversas culturas e sociedades,
prestigiando o estabelecimento de normas conceituais que, por fim, acabaram por definir as bases
do que se chamou a doutrina da proteo integral da criana, encampada totalmente pelos termos
da Conveno104.
A origem dessa doutrina a Declarao Universal dos Direitos da Criana. Declara o
prembulo da mesma que a criana, em razo de sua falta de maturidade fsica e intelectual, tem
necessidade de proteo jurdica apropriada antes e depois do nascimento.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas (Paris, 1948), portanto, j
declarara que a criana teria direito a cuidados e assistncia especiais. A Declarao de Genebra,
de 1924, afirmava a necessidade de proporcionar criana uma proteo especial.
103
104
67
68
Declara, tambm, Joo Gilberto Lucas Coelho, que o princpio do interesse maior da
criana reafirma direitos e deveres dos pais e responsveis e o papel do Estado quando aqueles
no tenham condies de assegurar a proteo e cuidado. Caber ao Estado assegurar que
instituies e servios de atendimento criana e ao adolescente obedeam normas de segurana,
sade, idoneidade de pessoal atendente e superviso106.
Srgio A. G. P. Souza declara: Conforme j foi dito, a enorme gama de direitos
reconhecidos pela Conveno, no seu conjunto, criam um sistema segundo o qual no existe
efetiva proteo sem que se garanta, no um direito especfico, mas todos os direitos
correlatos.
A Conveno, no seu art. 1., declara expressamente quais so os destinatrios da proteo
integral: Todo ser humano com menos de 18 anos, a no ser que, em conformidade com a lei
aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes.
A Conveno no declara expressamente em seus artigos a frase proteo integral da
criana, mas determina, em seu art. 6., a efetiva proteo ao direito vida e ao desenvolvimento;
no art. 7., direito nacionalidade e filiao; no art. 2., no discriminao por motivos raciais,
sociais, sexuais etc.; nos arts. 8., 20 e 21, direito vida familiar; no art. 10, direito locomoo;
nos arts. 12 e 40, direito prpria manifestao em juzo e a um procedimento judicirio especial,
fundamentado no devido processo legal, no contraditrio e na ampla defesa; nos arts. 13, 14 e 15,
s liberdades de expresso, pensamento e associao; no art. 16, intimidade; no art. 30,
religio; no art. 31, ao lazer; no art. 24, sade; no art. 26, previdncia social; nos arts. 28 e 29,
educao. Determina, no art. 33, a obrigao dos Estados-Partes de protegerem as crianas contra
o uso de drogas; no art. 35, contra o trfico ilcito de crianas; e nos arts. 32, 34, 36, 37 e 38,
contra todas as formas de explorao, econmicas, trabalhistas, sexuais, militares e qualquer outra.
Todos esses dispositivos mostram o empenho em amparar de forma total a criana e,
tambm, diligenciam em dar uma proteo global aos interesses das mesmas.
necessrio destacar que a ateno a ser dada criana deve ser considerando-a
individualmente, embora exista o aspecto normativo genrico, a aplicao das normas deve
individualizar a criana, visualizando suas necessidades especificas.
Nos dizeres de Srgio Souza, a doutrina que a Conveno consolida e que cada EstadoParte aceitou ao ratificar a Conveno, submetendo-se ao compromisso de construir uma ordem
legal interna voltada para a efetivao dessa proteo integral, que consubstancie o pleno e integral
desenvolvimento de todos os potenciais da criana e seja orientada para a realizao do interesse
maior dessa mesma criana, de forma a possibilitar o surgimento de um ser humano mais apto a
construir e participar de uma sociedade internacional mais justa e equnime107.
Alm do acima descrito, a Conveno determina que a criana seja o autor de seu prprio
desenvolvimento, pois pode declarar suas convices e viv-las de acordo com sua vontade.
106
107
Idem. Ibdem.
SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
69
108
Idem. Ibdem.
SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. op. cit.
110
Idem. Ibdem.
109
70
Outro ponto a ser destacado que a Conveno estabeleceu a proteo aos Direitos
da Criana. Foi criado o Comit dos Direitos da Criana, e este seria um foro internacional para o
intercmbio de idias, demonstrando os problemas que comprometem a vida de uma criana e,
assim, haveria uma maior agilidade para resolv-los, por meio da troca de idias entre os
participantes do Comit. Organizaes internacionais foram tambm convidadas a participar dos
debates do Comit. Assim sendo, sistemas como a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a
Organizao Mundial de Sade (OMS), a Organizao das Naes Unidas para Educao, Cincia
e Cultura (UNESCO) e o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF) so organismos
colaboradores, de acordo com o art. 45 da Conveno.
E mais ainda, como diz Srgio Souza, foi adotado um sistema de informes nacionais, a
serem prestados pelos Estados-Partes, que do a conhecer, periodicamente, ao Comit, a respeito
das medidas que Estados-Partes estejam adotando para conferir efetividade Conveno, bem
como dos progressos que estejam alcanando.
Por meio de tais informes, o Comit tem a possibilidade de fomentar o interesse pelos
direitos da criana, alm de formular sugestes e recomendaes, tanto aos Estados-Partes como
Assemblia Geral da ONU.
O art. 44 da Conveno estabelece a sistemtica relacionada a tais relatrios, consignando os
prazos em que devem ser apresentados dois anos a partir da data em que entrou em vigor a
Conveno para cada Estado-Parte e, a partir de ento, a cada cinco anos e a forma, o mesmo
se dar especialmente no sentido de fazer constar as circunstncias e dificuldades enfrentadas por
cada Estado-Parte, de forma a dar cincia ao Comit dos exatos termos de implementao da
Conveno em cada pas, alm de garantir a ampla publicidade de tais relatrios111.
O art. 51 veda a possibilidade de acontecerem reservas quando da ratificao pelos EstadosPartes. No permite, quando da ratificao pelos Estados-Partes, quaisquer reservas que firam as
finalidades e objetivos da Conveno e, se houver alguma reserva, haveria a retirada da mesma por
meio de uma notificao ao Secretrio Geral da ONU, sendo sua entrada em vigor a partir do seu
recebimento pelo Secretrio Geral.
importante que se diga que houve, em Nova Iorque, o Encontro Mundial de Cpula pela
Criana nas Naes Unidas, organizado pela Conveno. Desse encontro resultou a Declarao
Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana. Esta foi aprovada por
mais de 60 pases, por intermdio de seus governos, e poderia ser considerada um instrumento de
carter moral muito importante.
A Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana,
em seu art. 19, declara: Comprometemo-nos aqui solenemente a dar a mais alta prioridade aos
direitos da criana sua sobrevivncia, sua proteo e ao seu desenvolvimento. Isto tambm
assegurar o bem-estar de todas as sociedades. H, pois, um acordo solene das naes
priorizarem os direitos das crianas e, como conseqncia, haver uma garantia para o bem-estar
de todas as sociedades.
111
71
Os chefes de Estados, que assinaram tal compromisso, declararam que haveria um plano
de cooperao internacional e estabeleceram um programa para a proteo da criana e para
aperfeioar sua condio de vida.
Sem dvida, o destaque do plano vai para proporcionar os meios de alimentar todos os
cidados carentes e tentar erradicar a fome e a desnutrio.
Destacam-se, ainda, o comprometimento estabelecido no sentido de abolir o trabalho
infantil ilegal e de conferir especial proteo s crianas que vivem em circunstncias
particularmente difceis, as vitimas do apartheid e da ocupao estrangeira; os rfos e os
meninos de rua, e os filhos de trabalhadores migrantes; as crianas refugiadas e vitimas de
desastres naturais e provocados pelo homem; as deficientes e maltratadas; as socialmente
marginalizadas e as exploradas, no se esquecendo, ainda, de se trabalhar por medidas comuns de
proteo ao meio ambiente, em todos os nveis, de forma que todas as crianas possam ter um
futuro mais seguro e sadio112.
A determinao final do compromisso a da erradicao da pobreza, por meio de um
combate global, e isto acarretar benefcios diretos ao bem-estar da criana, admitindo-se que seu
desenvolvimento deve ser estimulado em todas as naes, mediante uma ao nacional e de uma
cooperao internacional. Para isso, faz-se necessria a mudana de postura das naes ricas no
trato com as subdesenvolvidas e as em desenvolvimento, consideradas naes pobres, como
conseqncia de suas dvidas. O aspecto econmico das naes consideradas pobres compromete
toda a assistncia ao bem-estar de seus cidados, especialmente a ateno especial que deve ser
dada s crianas.
Percebe-se, pois, que a comunidade internacional insere a Conveno no contexto da
universalizao dos direitos humanos de forma plena, reconhecendo que os direitos da criana,
tratados de forma ampla e integrada entre si, onde uns no so passveis de proteo sem que todos
sejam objeto dessa mesma proteo, somente podem ser objeto de uma eficaz proteo por meio
do reconhecimento e salvaguarda dos direitos fundamentais de segunda e terceira geraes
concernente igualdade econmica, solidariedade, ao desenvolvimento e proteo do meio
ambiente pelas naes113.
Destacaremos alguns pontos fundamentais da proteo dos direitos da criana contidos em
nosso ordenamento jurdico.
No art. 227 da CF de 1988 declarado:
dever da famlia, da sociedade e do estado assegurar criana e ao adolescente, com
prioridade absoluta, o direito vida, alimentao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los
salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
112
113
72
O Brasil teve vrias Constituies e a atual a nica que inclui os interesses das
crianas e dos adolescentes de maneira absoluta. Esses interesses esto acobertados na CF e no
art. 4. do Estatuto do Menor. E dever da famlia, da comunidade e do Estado dar proteo total
criana e ao adolescente.
Como diz Tnia da Silva Pereira: Neste trabalho conjunto de defesa e proteo foi
convocada em primeiro lugar a Famlia, como clula base na sociedade, no sentido de, dentro de
condies mnimas, proporcionar a seus membros, de forma responsvel, assistncia material,
educacional e afetiva, considerando a o conceito amplo de famlia. Considera-se famlia quela
resultante do casamento, unio estvel entre um homem e uma mulher e, tambm, a
comunidade formada por um dos pais e seus descendentes(...). Ao determinar, no art. 227, 6.,
que os filhos havidos ou no da relao do casamento ou por adoo tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, a CF encerrou
com brilhantismo o captulo da diferena de tratamento entre filhos, o que vrias leis esparsas
vinham conquistando nas ltimas dcadas.
Foi convocada a participar, tambm, a sociedade na proteo dos direitos da criana e do
adolescente, compreendendo a a populao em geral, os movimentos sociais, as entidades estatais
e no governamentais, as instituies filantrpicas, os intelectuais, os juristas, enfim, todos que, de
alguma forma, participam ativamente no desenvolvimento das crianas e dos jovens ou que de
forma indireta, contribuem nos mecanismos de proteo, atravs de processos de conscientizao e
informao114.
Foi, finalmente, convocado o Estado, a que as Constituies anteriores atribuam
competncia exclusiva sobre a matria. A responsabilidade do Estado ampla e complexa. Sem
dvida, o Estado, como poder Executivo, deve, dentro de suas polticas bsicas, dar prioridade
absoluta criana.
Sem dvida, dentro de sua limitaes, a poltica brasileira tem em muitos aspectos se
interessado na valorizao dos direitos humanos e, em particular, nos direitos da infncia e do
adolescente.
O Programa Nacional de Direitos Humanos, apresentado em 1996, no que interessa
criana e ao adolescente, especificou metas para que houvesse a aplicao dos dispositivos
normativos e para a atuao governamental.
Declara Tnia da Silva Pereira: Vivemos um momento histrico; esto em vigor no Brasil
trs instrumentos fundamentais de proteo da pessoa em vias de desenvolvimento: a Constituio,
a Conveno ratificada e o Estatuto. A implantao dos princpios da Conveno no Brasil j se
concretiza com a Nova Lei da Criana, classificada pela UNICEF como uma das leis mais
modernas do mundo. Os demais pases que a ratificaram iniciam agora seus processos de
adaptao s suas realidades sociais, culturais e polticas.
114
PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU) e a proteo da infncia e adolescncia no
Brasil. Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antonio C. Trindade Editor.
73
Como obra humana, o Estatuto tem imperfeies, mas no cabem, neste momento,
radicalismos nem palavras de ordem. vivenciando e aplicando a lei que teremos condies
melhor-la.
Urge, no entanto, a tomada de conscincia da responsabilidade de todos e de cada um para
minorar os maiores problemas ligados juventude no Brasil.
Devemos ter a responsabilidade de correr riscos e de assumir posies.
A dignidade de nossa crianas e adolescentes, como futuros cidados, depender do
exerccio pleno de seus direitos fundamentais e de condies mnimas de sobrevivncia115.
1. INTRODUO
115
PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU) e a proteo da infncia e adolescncia no
Brasil. Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade Editor.
116
Introduo ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: a Conveno Americana de Direitos
Humanos.In: GOMES, Luiz Flvio e PIOVESAN, Flvia (Coords.). O Sistema Interamericano de Proteo dos
Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. So Paulo: RT, 2000. p. 17-18.
74
118
.Op. cit. Introduo ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: a Conveno Americana dos
Direitos Humanos p. 20.
75
119
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 205.
120
STEINER, Henry. Regional arrangements General introduction. International Law and Human
Rights(material de curso ministrado na Harvard Law School, 1994). Apud GOMES, Luiz Flvio e PIOVESAN,
Flvia. (Coords.). Op. cit. O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. p.
21. , (em nota de rodap).
121
76
Os Direitos Humanos como Tema Global. So Paulo: Perspectiva e Funag, 1994. p. 84.
123
124
77
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
p. 364-365.
78
comuns conexos com delitos polticos, e assim, os Estados que aderiram Conveno esto
proibidos de adot-la nesses casos, ainda que haja previso no direito interno.
Alm dessa considerao, o ilustre jurista, em relao a temas atualssimos, que so o aborto
e a clonagem, acentua que: Ao dispor no art. 4. que o direito vida deve ser protegido pela lei
desde o momento da concepo, vedou em princpio a legalizao do aborto. Digo em princpio,
porque a clusula em geral, constante dessa disposio, parece abrir a possibilidade do
estabelecimento de excees regra. De qualquer forma, tal como redigido, o artigo probe
tambm, em princpio, as prticas de produo de embries humanos para fins industriais
(utilizao de seus tecidos na fabricao de cosmticos, por exemplo), bem como na clonagem
humana para finalidades no reprodutivas e, portanto, com destruio do embrio. Admite tosomente uma exceo, que considera eticamente admissvel, a essa regra geral proibitiva, que o
caso da obteno de embries clonados para tratamento de doenas neurodegenerativas do
prprio sujeito ... 127.
A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins teraputicos (por
exemplo, tratamento de doenas neurodegenerativas, como o mal de Parkinson ou o de Alzheimer)
no prprio sujeito cujas clulas foram clonadas, ressaltando que: Todas as outras prticas de
fecundao artificial ou de engenharia gentica violam, claramente, o princpio kantiano de que a
pessoa humana no pode ser utilizada como simples meio para a obteno de uma finalidade
alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo128.
A Conveno, podemos ainda citar, proibiu a priso por dvidas, excepcionando to-somente
a priso administrativa decretada em razo de inadimplemento de obrigao alimentar (art. 7.),
elencou garantias judiciais (art. 8.), e trouxe, pela primeira vez, disposio relativa ao direito
propriedade privada (uma vez que o Pacto de 1966 no tem qualquer previso), e f-lo, segundo
Fbio Konder Comparato, num sentido justo e equilibrado, uma vez que o art. 21 estabelece que o
uso e o gozo dos bens est subordinado ao interesse social. Ainda de importncia, condenou a
usura e toda forma de explorao do homem pelo homem, invocando que essas condutas devam
ser reprimidas pela lei.
No que toca s garantias judiciais, Carlos Weiss 129 diz que tais garantias so, em regra,
coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alnea "e"
(direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou
no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear
defensor dentro do prazo estabelecido pela lei), enfatizando que essa garantia no tem previso no
sistema global, inclusive est presente no texto constitucional brasileiro, no art. 134, que prev a
defesa e orientao dos necessitados por parte da Defensoria Pblica.
Como j destacamos, a Conveno reconhece e assegura um rol superlativo de direitos civis
e polticos; porm,
praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e
127
128
129
79
80
132
Americanos;
tambm sendo de sua responsabilidade examinar as denncias
formuladas por indivduo, grupo de indivduos ou entidade no-governamental que, autorizados
pelo art. 44, apontem violao a direito por Estado-parte.
Uma das caractersticas mais importantes da Comisso Interamericana, e que refora a sua
capacidade preventiva, consiste em sua capacidade de deslocamento ao territrio de qualquer
Estado americano, com a anuncia ou a convite do respectivo governo, a fim de observar in loco
a situao geral dos direitos humanos 133, ao cabo do qual elaborado relatrio que
encaminhado ao governo em questo.
Apenas renovando, a Conveno Americana, diversamente do que ocorre na Conveno
Europia, estabelece o reconhecimento obrigatrio pelos Estados-partes da competncia da
CIDH para a considerao de queixas individuais, enquanto as queixas interestatais, para serem
acolhidas, requerem declarao de aceitao expressa, facultativa. No entanto, tal como ocorre
na Conveno Europia, na considerao de queixas individuais, por ela prpria filtradas de
acordo com os critrios de admissibilidade definidos em seu Estatuto mas, no caso americano,
interpretados com flexibilidade , a CIDH busca primeiramente uma soluo amigvel entre as
partes134.
No caso de no vingar a soluo amigvel, a CIDH emite um relatrio contendo concluses
e recomendaes que encaminhado ao Estado-parte, e esse ter o prazo de trs meses para
cumprir e implementar as recomendaes feitas. Thomas Buergenthal avalia que o relatrio
elaborado pela Comisso (...) mandatrio e deve conter as concluses da Comisso, indicando
se o Estado referido violou ou no a Conveno Americana135.
Durante esse perodo de trs meses, em suma, o Estado-membro poder adotar as
recomendaes, quando ento o caso estar solucionado, ou poder ocorrer a sua remessa Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Se, porm, uma dessas alternativas no ocorrer, a Comisso,
por maioria absoluta de votos, poder emitir sua prpria opinio e concluses sobre o caso,
fazendo as recomendaes pertinentes e indicando o prazo para que sejam adotadas. Na hiptese
de o Estado-parte no cumprir as recomendaes, a prpria Comisso apreciar a questo e a
tornar pblica, mediante publicao no relatrio anual de suas atividades136.
132
133
134
135
BUERGENTHAL, Thomas. The Inter-American system for the protection of human rights. In: MERON,
Theodor. Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984. p. 459. Apud
PIOVESAN, Flvia. Op. cit... p. 40.
136
81
137
138
139
82
140
141
83
3. CONVENO
(1985)
INTERAMERICANA
A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, foi ratificada pelo
Brasil em 20.7.1989, configurando mais um instrumento conferido aos pases americanos para
prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, includa a tortura.
A Conveno Interamericana, no art. 6., dispe que os Estados-partes devero adotar
medidas efetivas visando prevenir e punir a tortura no mbito de sua jurisdio, nos seguintes
termos: Os Estados-partes assegurar-se-o de que todos os atos de tortura e as tentativas de
praticar atos dessa natureza sejam considerados delitos em seu Direito Penal, estabelecendo
penas severas para sua punio, que levem em conta sua gravidade. Ainda sentencia que os
Estados-partes obrigam-se tambm a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros
tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, no mbito de sua jurisdio.
A Conveno Interamericana segue a linha da Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assemblia-Geral das
Naes Unidas em 10.12.1984, tanto que define, no art. 2., o que entende por tortura: Para os
efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos
intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao
criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena
ou qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de
mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou
mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica. Complementa o dispositivo que
no estaro compreendidas no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais
que sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que no
incluam a realizao dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo.
No art. 7. e ss., a Conveno Interamericana prev medidas e posturas a serem adotadas
pelos Estados-partes signatrios, visando a preveno e proteo integral das pessoas de tortura e
outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, dentre aquelas a previso de os
Estados-partes concederem a extradio de toda pessoa acusada de delito de tortura ou condenada
por esse delito (art. 11); no entanto, apesar de se poder indicar um avano da matria no Brasil,
com a Carta Constitucional de 1988 e a Lei n. 9.455/97, tambm com as medidas j adotadas, no
h dvida de que h, ainda, um longo caminho a ser percorrido para banimento integral dessas
prticas.
84
Como sabemos, a mulher ainda sofre intensa discriminao, pelo que necessita de proteo
particularizada. Essa situao, dentre inmeras outras aes desencadeadas, levou o movimento de
mulheres a bater-se, na Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos realizada em Viena, em
1993, pelo reconhecimento de que "os direitos da mulher tambm so direitos humanos"142.
A Declarao e Programa de Ao de Viena, no item 18, acabou recepcionando os direitos
da mulher, no sentido em que eram versados, deixando assim estabelecido: Os direitos humanos
das mulheres e das meninas so inalienveis e constituem parte integral e indivisvel dos direitos
humanos universais. (...) A violncia e todas as formas de abuso e explorao sexual, incluindo o
preconceito cultural e o trfico internacional de pessoas, so incompatveis com a dignidade e o
valor da pessoa humana e devem ser eliminadas. (...) Os direitos humanos das mulheres devem
ser parte integrante das atividades das Naes Unidas na rea dos direitos humanos ....
Pela primeira vez, os direitos da mulher foram reconhecidos como direitos humanos num
documento internacional.
Em conformidade com a Declarao de Viena, a Assemblia-Geral da ONU, em 20.12.1993,
adotou por unanimidade a Resoluo n. 48/104, aprovando a Declarao sobre a Eliminao da
Violncia contra a Mulher. Nessa Declarao, ressalte-se, h o reconhecimento de que a violncia
contra a mulher uma manifestao da histrica desigualdade das relaes de poder entre
mulheres e homens, nas quais as mulheres so especialmente vulnerveis, e que a violncia contra
a mulher um obstculo para o implemento da igualdade, desenvolvimento e paz.
J. A. Lindgren Alves avalia que essa Declarao importante, pois define essa modalidade
especfica de violncia, alm de que estabelece o compromisso bem verdade que nojurdico dos Estados e da comunidade internacional com sua eliminao143.
Apenas guisa de ilustrao, a Declarao de 1993 definiu no art. 1. a violncia contra a
mulher, considerando-a qualquer ato de violncia baseado no gnero, e no art. 2., de maneira
especfica, estabeleceu, exemplificativamente, as situaes assim consideradas.
A Declarao considera, portanto, violncia contra a mulher:
a) violncia fsica, sexual e psicolgica na famlia, inclusive espancamentos, abuso sexual
de meninas no lar, violncia relacionada a dote, estupro marital, mutilao genital feminina e
outras prticas danosas mulher, violncia no-marital e violncia relacionada explorao;
142
LOPES DE FARIA, Helena Omena e MELO, Mnica de. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de
discriminao contra a mulher e conveno para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. Direitos
Humanos Construo da Liberdade e da Igualdade. Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, p. 389,
out.1998,.
143
85
144
86
"a) que tenha ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica ou em qualquer outra
relao interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a
mulher e que compreende, entre outros, estupro, violao, maus-tratos e abuso sexual;
b) que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que
compreende, entre outros, violao, abuso sexual, tortura, maus- tratos de pessoas, trfico de
mulheres, prostituio forada, seqestro e assdio sexual no lugar do trabalho, bem como em
instituies educacionais, estabelecimentos de sade ou qualquer outro lugar; e
c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra."
A Conveno, verifica-se, preocupou-se muito com a chamada violncia domstica, que
o tipo de violncia que mais ocorre e permanece abafada, sem contar que aquela que se teima em
aceitar, sob a justificativa inaceitvel de que o recesso do lar inviolvel, indevassvel.
Aps enumerar alguns dos direitos das mulheres, em igualdade com os homens, nos arts. 4.
a 6., desfia, nos arts. 7. a 9., os deveres dos Estados, que devem adotar medidas de carter
preventivo e repressivo para erradicar a violncia contra a mulher.
H, portanto, por parte dos Estados, a obrigao de adotar medidas preventivas, repressivas
e punitivas para tanto, pelo que se exige um comprometimento efetivo nesse sentido, porque, mais
que fundamentar direitos, o que se exige, atualmente, implement-los e proteg-los.
INTRODUO
De fato, aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, considerando-se a ferocidade com que
as partes envolvidas se enfrentaram, chegando mesmo s raias da desumanidade, a comunidade
internacional achou por bem colocar em discusso, novamente, os direitos fundamentais da pessoa
humana. Surgiu, ento, uma nova sistemtica internacional de proteo aos direitos do ser
humano.
Segundo a Professora Flvia Piovesan: No h como negar a importncia dos direitos
humanos no mundo atual; legtima a exigncia da humanidade em barrar as violaes dos
direitos fundamentais do homem, compromisso este de aspirao moral e que para ter validade
jurdica e poltica no Direito Internacional necessrio que cada Estado procure respeitar os
tratados e convenes a que anuiu, sob pena de imposio de medidas pr-estabelecidas no
ordenamento internacional.
87
88
Aps a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo a sua apreciao e
aprovao pelo Poder Legislativo.
Em seqncia, aprovado o tratado pelo Legislativo, h o ato de ratificao do mesmo pelo
Poder Executivo. A ratificao significa a subseqente confirmao formal (aps a assinatura) por
um Estado, de que est obrigado a um tratado. Significa, pois, o aceite definitivo, pelo qual o
Estado obriga-se pelo tratado internacional; a ratificao ato jurdico que irradia necessariamente
efeitos no plano internacional.Aps toda essa formalizao, finalmente, o instrumento de
ratificao deve ser apresentado a um organismo que, menciona Flvia Piovesan, assuma a
custdia do instrumento por exemplo, na hiptese de um tratado das Naes Unidas, o
instrumento de ratificao deve ser depositado na prpria ONU; se o instrumento for de mbito
regional interamericano, deve ser depositado na OEA. Na realidade o Poder Executivo tem
poder de celebrar tratados, mas esses s tero validade se referendados pelo Poder Legislativo; a
finalidade dessa sistemtica a de alargar as discusses sobre sua admissibilidade ou no dentro
dos contextos exigidos pelas diversas leis do prprio pas.
Pergunta-se, ento: aps a ratificao seria necessrio um ato normativo interno para que o
tratado produza seus efeitos dentro do territrio nacional?
Aqui existem duas posies: a corrente monista e a corrente dualista.
Declara a Professora Flvia Piovesan: Para a corrente monista, o Direito Internacional e
interno compem uma mesma e nica ordem jurdica. J para os dualistas o Direito Internacional e
interno constituem ordens separadas, incomunicveis e distintas. Conseqentemente, para a
corrente monista, o ato de ratificao do tratado, por si s, irradia efeitos jurdicos no plano
internacional e interno, concomitantemente o tratado ratificado obriga nos planos internacional e
interno. Para a corrente dualista, a ratificao s irradia efeitos no plano internacional, sendo
necessria a edio de ato jurdico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no Direito
interno. Na viso monista h a incorporao automtica dos tratados no plano interno, enquanto na
corrente dualista a incorporao no automtica. A incorporao automtica adotada pela
maioria dos pases europeus, como a Frana, a Sua e os Pases-Baixos, no continente americano
pelos Estados Unidos e alguns pases latino-americanos, e ainda por pases africanos e asiticos.
Esta forma de incorporao amplamente considerada como a mais efetiva e avanada sistemtica
de assegurar implementao aos tratados internacionais no plano interno.
Para o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, a distino tradicional, enfatizando a
pretensa diferena das relaes reguladas pelos dois ordenamentos jurdicos, dificilmente poderia
fornecer uma resposta satisfatria questo da proteo internacional dos direitos humanos: sob o
direito interno as relaes entre os indivduos, ou entre o Estado e os indivduos, eram
consideradas sob o espectro da 'competncia nacional exclusiva'; e tentava-se mesmo argumentar
que os direitos individuais reconhecidos pelo Direito Internacional no se dirigiam diretamente aos
beneficirios, e por conseguinte no eram diretamente aplicveis. Com o passar dos anos, houve
89
um avano no sentido de, ao menos, distinguir entre os pases em que certas normas dos
instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os pases
em que necessitavam elas ser 'transformadas' em leis ou disposies de direito interno para ser
aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas.
Durante a II Conferncia Mundial de Direitos Humanos avaliou-se as metas atingidas na
proteo internacional dos direitos humanos e tentou-se garantir que as mesmas e as que viessem a
ser feitas fossem aplicadas no futuro. Para tanto o Professor Antnio Augusto Canado Trindade
afirma que quatro questes devem ser examinadas, a saber: a superviso internacional da
compatibilidade dos atos internos dos Estados com suas obrigaes internacionais de proteo; a
compatibilizao e preveno de conflitos entre as jurisdies internacional e nacional em matria
de direitos humanos; a obrigao internacional dos Estados de provimento de recursos de direito
interno eficazes; e a funo dos rgos e procedimentos do direito pblico interno.
Podemos declarar, como o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, que j no mais se
justifica que o Direito Internacional e o Direito Constitucional continuem sendo abordados de
forma estanque ou compartimentalizada, como o foram no passado. J no pode haver dvida de
que as grandes transformaes internas dos Estados repercutem no plano internacional, e a nova
realidade neste assim formado provoca mudanas na evoluo interna e no ordenamento
constitucional dos Estados afetados.
Sem dvida alguma algumas Constituies, hoje em dia, trazem em seu contedo
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos.
90
91
92
93
pelos Tribunais brasileiros, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal at que, em 1977,
modificou seu ponto de vista. Passou a admitir a derrogao de um tratado por lei posterior. Esta
nova posio da Suprema Corte est sendo aplicada de modo to profundo que o argumentou
Ministro Jos Francisco Rezek: A prevalncia ltima palavra do Congresso Nacional, expressa
no texto domstico, no obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo pas, de um
compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o
Judicirio no teria como dar remdio. H pois um aspecto crtico a se observar que a
indiferena s conseqncias do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em
que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional, aos quais se
comprometeu a cumprir de boa-f.
De acordo com a Professora Flvia Piovesan: Esta posio afronta o disposto pelo art. 27 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina no poder o Estado-parte invocar
posteriormente disposies de direito interno como justificativa para o no-cumprimento do
tratado. Tal dispositivo reitera a importncia, na esfera internacional, do princpio da boa-f, pelo
qual cabe ao Estado conferir cumprimento s disposies do tratado, com o qual livremente
consentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exerccio de sua soberania ratifica um tratado, no
pode posteriormente obstar seu cumprimento. Alm disso, o trmino de um tratado est submetido
disciplina da denncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser
parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da
denncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese de
inexistncia do ato da denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional.
Na verdade a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao federal no se
aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a Constituio de 1988
assegura a esses garantia de privilgio hierrquico, atribuindo-lhes hierarquia constitucional. Este
tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art. 5., 2., da Constituio Federal/88,
justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um
carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto esses buscam o
equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros
compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam
a salvaguarda dos direitos do ser humano e no dos direitos dos Estados.
Concluindo com a Professora Piovesan: O Direito brasileiro faz opo por um sistema
misto disciplinado dos tratados. Este sistema misto caracteriza-se por combinar regimes jurdicos
diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro aplicvel aos
tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
por
fora do art. 5., 1. e 2. apresentam hierarquia constitucional e so incorporados
automaticamente, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional, no
sendo incorporados de forma automtica pelo ordenamento jurdico brasileiro.
Considerando a hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos humanos, trs hipteses
podero ocorrer. Segundo Flvia Piovesan: O direito enunciado no tratado internacional poder:
94
Constituio
1. INTRODUO
Examinando tudo o que j foi dito nos mdulos anteriores, e tendo por base a Constituio
brasileira, induvidoso concluir que repousa no Estado o grande artfice da construo,
implementao, observncia, defesa e respeito aos direitos humanos fundamentais. Flvia
Piovesan, a respeito, destaca que a consolidao da cidadania responsabilidade do Estado,
95
96
149
97
A
tendncia
constitucional contempornea, sabe-se, a de conferir especial
relevo aos direitos humanos, concebidos como fundamentais e indissociveis da plena realizao
da pessoa humana. Essa escala de valores adotada pelas Cartas Constitucionais, coloca o ser
humano como figura central; da por que a limitao de direitos do indivduo deve estar reservada
a situaes especficas. No pode, todavia, essa limitao atingir, afetar, violar a dignidade da
pessoa humana, princpio fundamental a nortear todo o sistema constitucional brasileiro.
Assim, embora preso, o indivduo deve ter respeitada a sua integridade fsica e moral, bem
como a sua dignidade. Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo Jos da Costa Junior acentuam que o
conceito e o processo de execuo, de modo algum, podem arranhar a dignidade do homem,
garantida contra qualquer ofensa fsica ou moral. Lei que contrariasse esse estado,
indiscutivelmente seria inconstitucional.150
Importante papel, nesse sentido, est reservado ao Estado. Cndido Furtado Maia Neto
adverte: Um Estado somente democrtico quando as autoridades pblicas constitudas
(legisladores, polcia, promotores de justia, juzes de direito e servidores penitencirios), que
protagonizam o sistema de administrao de justia, aplicarem o Direito Penal-Penitencirio
resguardando os princpios gerais de Direitos Humanos do processado e do condenado preso.151
Entretanto, no h dvida de que cabe ao Poder Judicirio, principalmente, o papel de
garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, especialmente das pessoas condenadas e presas.
Assim Celso Luiz Limongi assevera: No Estado Democrtico de Direito, portanto, com a diviso
dos Poderes, cumpre principalmente ao Poder Judicirio ser o garante, o instrumento principal de
defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais, contra o arbtrio dos Poderes Executivo,
Legislativo e do prprio Judicirio. o Judicirio o bastio moral e legal que protege o indivduo
contra o arbtrio do Estado. E os juzes precisam estar bem ciosos dessa grave responsabilidade.152
Nesse sentido, ainda, as precisas observaes de Alberto Silva Franco: Urge que o juiz,
alm do normal exerccio da jurisdio penal, faa valer, efetivamente, os direitos fundamentais e
garantias constitucionais do cidado, no campo penal e processual penal, todas as vezes em que
tais direitos ou garantias suportem ou estejam em vias de suportar algum tipo de leso. Urge,
ainda, que o Juiz Penal tome conscincia de que, alm da jurisdio penal, exerce tambm a
jurisdio constitucional das liberdades e que, por isso, no pode compactuar com nenhum agravo
Constituio Federal.153
Apesar de todas as consideraes anteriores, a situao carcerria no pas extremamente
grave. As violaes aos direitos humanos ocorrem em profuso, existindo uma profunda e triste
discrepncia entre os ditames legais, os escritos doutrinrios e a realidade.
Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta de condies mnimas de higiene, segurana
e sade, alm de violaes sexuais s quais esto os presos sujeitos, sem contar a violncia a que
150
98
esto expostos, tanto por parte dos funcionrios como de outros presos, uma realidade corrente
no pas, fazem com que os indivduos cumpram pena em condies degradantes, indignas,
desumanas, configurando uma das mais srias violaes aos direitos humanos. Diante dessa triste
realidade, cumpre s autoridades concretizar aquilo que o texto constitucional, os diplomas
internacionais e a Lei de Execuo Penal determinam, o que um enorme desafio a ser vencido.
No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966) encontramos algumas regras
que traduzem direitos das pessoas presas. Desta forma, o Pacto dispe em seu artigo 7.:
Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes. Em seguida, em seu artigo 9., temos: Toda pessoa tem direito liberdade e
segurana pessoais. Ningum poder ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ningum poder
ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os
procedimentos nela estabelecidos.
Ainda nesse Pacto, em seu artigo 10, encontramos outras disposies atinentes ao tema. No
item 1 est disposto: Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e
respeito dignidade inerente pessoa humana. No item 2a, encontramos: As pessoas
processadas devero ser separadas, salvo em circunstncias excepcionais, das pessoas condenadas
e receber tratamento distinto, condizente com sua condio de pessoas no condenadas. No item
2b, por sua vez: As pessoas jovens processadas devero ser separadas das adultas e julgadas o
mais rpido possvel. Finalmente, no item 3: O regime penitencirio consistir em um
tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros. Os
delinqentes juvenis devero ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua
idade e condio jurdica.
Na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San Jos
da Costa Rica, encontramos disposies similares. Confira-se o artigo 5., in verbis:
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade
inerente ao ser humano.
99
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e
conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptao social dos condenados.
Alm dessas disposies, a Organizao das Naes Unidas prev regras mnimas para o
tratamento dos reclusos, alm do instrumento denominado Princpios Bsicos para o Tratamento
dos Reclusos (Resoluo n. 45/111, de 14.12.1990), que configuram regras mnimas e princpios a
serem observados na organizao penitenciria e no tratamento dos presos.
Um dos princpios bsicos a ser observado o da igualdade, na medida em que o
instrumento normativo contempla: as regras que se seguem devem ser aplicadas, imparcialmente.
No haver discriminao alguma com base em raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou
outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condio. Por outro lado,
necessrio respeitar as crenas religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertena o
recluso.
O instrumento normativo, ainda, prev regras bsicas com respeito separao dos reclusos
em categorias. So elas, em sntese:
na medida do possvel, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos
separados; nos estabelecimentos que recebem homens e mulheres, a totalidade dos locais
destinados s mulheres ser completamente separada;
presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados;
pessoas presas por dvidas, ou outros reclusos do foro civil, devem ser mantidas separadas
de reclusos do foro criminal;
os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos.
Alm dessas, outras regras existem prevendo as condies dos estabelecimentos com relao
higiene pessoal, vesturio, exerccio e desporto, servios mdicos, informao e direito de queixa
100
biblioteca
religio.
E,
por
fim,
est
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1997. p. 25 e 34: Realmente, a natureza jurdica da execuo penal no se
confina no terreno do Direito Administrativo e a matria regulada luz de outros ramos do ordenamento jurdico, especialmente o Direito Penal e o
Direito Processual. H uma parte da atividade da execuo que se refere especificamente a providncias administrativas e que fica a cargo das autoridades
penitencirias e, ao lado disso, desenvolve-se a atividade do Juzo de execuo ou atividade judicial da execuo. Diante disso, pode-se afirmar que a
execuo penal uma atividade complexa, que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo.
155
Encontramos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966), no art. 10, item 3, que: O regime penitencirio consistir em um
tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros. Os delinqentes juvenis devero ser separados dos adultos e
receber tratamento condizente com sua idade e condio jurdica; encontramos ainda, na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969,
conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, em seu art. 5., item 6: As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma
e a readaptao social dos condenados.
156
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 27.
101
No tocante finalidade da pena, portanto, pode-se afirmar que a Lei de Execuo Penal
adotou os postulados da Nova Defesa Social, aliando a esta a preveno criminal e a
humanizao da execuo da pena e afastando o tratamento reformador, na esteira das mais
recentes legislaes a respeito da matria.157
A Escola do Neodefensismo Social ou a Nova Defesa Social um movimento de poltica
criminal humanista fundado na idia de que a sociedade apenas defendida medida que se
proporciona a adaptao do condenado ao meio social (teoria ressocializadora).158 Todavia,
embora o pensamento dominante se funde sobre a ressocializao, preciso nunca esquecer que o
direito, o processo e a execuo penal constituem apenas um meio para a reintegrao social,
indispensvel, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor defesa da sociedade se
obtm pela poltica social do Estado e pela ajuda pessoal.159
Assim, duas finalidades sobressaem do artigo 1. da Lei de Execuo Penal, configurando o
objeto da execuo penal: efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal e
proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.
Portanto, as penas e medidas de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a
reincorporao do autor comunidade, no que se entrev a adoo dos princpios da Escola da
Nova Defesa Social.160
102
Alis, e para que no reste dvida, consta da Exposio de Motivos, no item 19, que o
princpio da legalidade domina o corpo e o esprito da lei, de forma a impedir que o excesso ou o
desvio da execuo comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal.
162
103
execuo penal no uma ao executiva penal autnoma, mas, sim, integra o processo penal
condenatrio como sua ltima fase. A execuo penal, portanto, uma fase do processo penal.165
Conclui Julio Fabbrini Mirabete: Deve-se utilizar, portanto, a expresso processo de
execuo para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessrios execuo das penas e
medidas de segurana como derradeira etapa do processo penal.166
Se h processo de execuo, logicamente devem ser observadas todas as garantias incidentes
no processo penal e cabveis in casu, quais sejam: o contraditrio e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes, o juiz natural, a publicidade dos atos processuais, o duplo grau de
jurisdio (veja o artigo 197 da Lei de Execuo Penal, que prev o recurso de agravo, sem efeito
suspensivo, das decises proferidas pelo Juzo).
JARDIM, Afrnio Silva. Reflexo Terica sobre o Processo Penal. Justitia 127/99. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 39-40.
MIRABETE, Julio Fabbrini, Op. cit. p. 40.
104
105
Esse dispositivo, v-se, nada mais faz que reconhecer o princpio da igualdade disposto no
artigo 5., caput, da Constituio Federal, proibindo qualquer discriminao de natureza racial,
social, religiosa ou poltica, aqui tambm enquadrvel a discriminao em razo de opo sexual,
que no tem guarida, mesmo nas prises.
Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal):
Ttulo II: Do Condenado e do Internado
Ttulo III: Dos Estabelecimentos Penais
INTRODUO
106
Como j destacamos, a Lei de Execuo Penal regula a execuo das penas e das
medidas de segurana; todavia, tem duas finalidades essenciais, ou seja, as penas e medidas de
segurana visam realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do condenado
sociedade. Nesse sentido o artigo 1. da Lei n. 7.210/84: A execuo penal tem por objetivo
efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica
integrao social do condenado e do internado.
Esse dispositivo est em inteira correspondncia com os diplomas internacionais existentes
a respeito da matria.
Apenas para lembrar, o artigo 10 - 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
enuncia que O regime penitencirio comportar tratamento dos reclusos cujo fim essencial a sua
emenda e a sua recuperao social. No mesmo sentido o artigo 5. - 6 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos /OEA: As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade
essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.
Na mesma linha, ainda, encontramos duas regras que integram as Regras Mnimas da
Organizao das Naes Unidas (ONU) para Tratamento dos Reclusos:
n. 58. O fim e a justificao de uma pena de priso ou de uma medida semelhante que priva
de liberdade , em ltima instncia, proteger a sociedade contra o crime. Esse fim s pode ser
atingido se o tempo de priso for usado para assegurar, tanto quanto possvel, que, depois do seu
regresso sociedade, o criminoso no tem apenas a vontade, mas est apto a seguir um modo de
vida de acordo com a lei e a sustentar-se a si prprio.
Nesse sentido, ainda, o princpio bsico n. 4, articulado entre os Princpios Bsicos para o
Tratamento dos Reclusos/Organizao das Naes Unidas:
n. 4. O pessoal encarregado dos crceres cumprir com suas obrigaes quanto custdia
dos reclusos e proteo da sociedade contra o delito, de conformidade com os demais objetivos
sociais do Estado e com sua responsabilidade fundamental de promover o bem-estar e o
desenvolvimento de todos os membros da sociedade.
107
n. 5. Com exceo das limitaes que sejam evidentemente necessrias pelo fato do
encarceramento, todos os reclusos gozam dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
consagradas na Declarao Universal dos Direitos Humanos e, quando o Estado de que se trate
seja parte, no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo, assim como dos demais
direitos estipulados em outros instrumentos das Naes Unidas.
Alis, o artigo 38 do Cdigo Penal suficientemente claro a esse respeito: O preso
conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as
autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
DO CONDENADO E DO INTERNADO
3.1. Da Classificao
A primeira providncia para a correta execuo penal, e que vem ao encontro das finalidades
da pena, a classificao do condenado. Encontramos no artigo 5. da Lei de Execuo Penal:
108
3.2. Da Assistncia
O artigo 10 da Lei de Execuo Penal dispe:
Considera-se egresso, para efeito da Lei de Execuo Penal, o liberado definitivo, pelo
prazo de um ano a contar da sada do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o perodo
de prova (nesse sentido o artigo 26, incisos I e II, da Lei de Execuo Penal).
169
109
I - material;
II - sade;
III - jurdica;
IV - educacional;
V - social;
VI - religiosa.
n. 19. A todos os presos, de acordo com padres locais ou nacionais, ser fornecido um
leito prprio e roupa de cama suficiente e prpria, que estar limpa quando lhes for entregue,
mantida em bom estado de conservao, e mudada com freqncia suficiente que garanta a sua
limpeza.
110
Impende lembrar, neste ponto, que um dos direitos do preso, constante do artigo 41, inciso I,
da Lei de Execuo Penal, alimentao suficiente e vesturio e que, no inciso VII do mesmo
dispositivo consta tambm, como direito, a assistncia material.
A assistncia sade um direito do preso, reconhecido no artigo 41, inciso VII, da Lei de
Execuo Penal, e tal direito est em perfeita consonncia com um dos Princpios Bsicos para o
Tratamento dos Reclusos/Organizao das Naes Unidas:
n. 9. Os reclusos tero acesso aos servios de sade de que disponha o pas, sem
discriminao por sua condio jurdica.
Dentre as regras mnimas existentes para esse tpico (em meio s inmeras existentes nas
Regras Mnimas da ONU para Tratamento dos Reclusos), podemos destacar trs:
n. 22.1. Cada estabelecimento prisional ter sua disposio os servios de pelo menos um
mdico qualificado, que dever ter alguns conhecimentos de psiquiatria. Os servios mdicos
devero ser organizados em estreita ligao com a administrao geral de sade da comunidade ou
nao. Devero incluir um servio de psiquiatria para o diagnstico e, em casos especficos, o
tratamento de estados de anomalia.
111
Art. 15. A assistncia jurdica destinada aos presos e aos internados sem recursos
financeiros para constituir advogado.
Art. 16. As Unidades da Federao devero ter servios de assistncia jurdica nos
estabelecimentos penais.
112
O emrito Professor Manoel Pedro Pimentel, lembrado por Julio Fabbrini Mirabete,
escreveu que os trs pilares bsicos da disciplina em uma penitenciria so as visitas, a
alimentao e a assistncia jurdica. Todavia, acrescenta: Destas trs exigncias, comumente
encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece-nos, a assistncia judiciria. Nenhum
preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado esteja, anseia pela
liberdade. Por isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensao de indefinida
durao da pena so motivos de inquietao, de intranqilidade, que sempre se refletem, de algum
modo, na disciplina. importante que o preso sinta ao seu alcance a possibilidade de lanar mo
das medidas judiciais capazes de corrigir eventual excesso de pena, ou que possa abreviar os dias
de priso. Para isso, deve o Estado tendo em vista que a maior parte da populao carcerria no
dispe de recursos para contratar advogados propiciar a defesa dos presos.172
Portanto, a assistncia jurdica ao condenado de vital importncia, configurando
salvaguarda de seus direitos, e tem previso em vrios instrumentos, inclusive, e especialmente, na
Constituio brasileira.
No artigo 14.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos consta que a pessoa
acusada de infrao penal ter garantia A estar presente no processo e a defender-se a si prpria
ou a ter a assistncia de um defensor de sua escolha; se no tiver defensor, a ser informada do seu
direito de ter um e, sempre que o interesse da justia o exigir, a ser-lhe atribudo um defensor
oficioso, a ttulo gratuito no caso de no ter meios para o remunerar.
No artigo 8..2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos constam os seguintes
direitos proporcionados ao acusado:
"(...)
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de
sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
Tal direito tambm consta das Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para
Tratamento dos Reclusos:
171
172
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Apud VALDES, Carlos Garcia. Op. cit. p. 70.
Idem.Apud PIMENTEL, Manoel Pedro. Prises Fechadas e Prises Abertas. So Paulo, 1978. p. 188. (Srie Estudos Penitencirios).
113
n. 93. Para efeitos de defesa, o preso no julgado ser autorizado a requerer assistncia
legal grtis, onde tal assistncia exista, e a receber visitas do seu conselheiro jurdico com vista
sua defesa, bem como a preparar e entregar-lhe instrues confidenciais. Para esses efeitos ser-lhe dado, se assim o desejar, material de escrita. As conferncias entre o preso e o seu conselheiro
jurdico podem ser objeto de vigilncia de um polcia ou de um funcionrio do estabelecimento,
mas de tal modo que no sejam ouvidas.
Art. 18. O ensino de primeiro grau ser obrigatrio, integrando-se no sistema escolar da
unidade federativa.
Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convnio com entidades pblicas
ou particulares, que instalem escolas ou ofeream cursos especializados.
114
n. 77.1 Sero tomadas medidas no sentido de melhorar a educao de todos os presos que
da tirem proveito, incluindo instruo religiosa nos pases em que tal for possvel. A educao de
analfabetos e presos jovens ser obrigatria, prestando-lhe a administrao especial ateno.
n. 77.2 Tanto quanto for possvel, a educao dos presos estar integrada no sistema
educacional do pas, para que depois da sua libertao possam continuar, sem dificuldades, a sua
educao.
Art. 22. A assistncia social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar-los
para o retorno liberdade.
115
A assistncia social, v-se, o canal de ligao entre o preso e a comunidade. Tem por
finalidade amparar e auxiliar o preso e sua famlia, preparando-o para o retorno liberdade, tudo
com o fito de garantir, de possibilitar a sua reinsero social. Essa tarefa tambm tem previso nos
Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos da Organizao das Naes Unidas:
n. 10 Com a participao e ajuda da comunidade e de instituies sociais, e com o devido
respeito aos interesses das vtimas, se criaro condies favorveis para a reincorporao do exrecluso sociedade nas melhores condies possveis.
116
Art. 24. A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos
internados, permitindo-se-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento penal,
bem como a posse de livros de instruo religiosa.
117
n. 6.2 Por outro lado, necessrio respeitar as crenas religiosas e os preceitos morais do
grupo a que pertena o preso.
118
Em relao ao egresso, a assistncia a que tem direito est disposta no artigo 25:
Art. 25. A assistncia ao egresso consiste:
Pargrafo nico. O prazo estabelecido no inciso II poder ser prorrogado uma nica vez,
comprovado, por declarao do assistente social, o empenho na obteno do emprego.
n. 64. O dever da sociedade para com o condenado no termina ao ser ele posto em
liberdade. Portanto, seria preciso poder contar com rgos oficiais ou privados capazes de levar ao
condenado que recupera a liberdade uma eficaz ajuda ps-penitenciria, que vise diminuir os
preconceitos contra ele e contribua para a sua reinsero na comunidade.
n. 79. Ser prestada ateno especial manuteno e melhoramento das relaes entre o
preso e a sua famlia, que se mostrem de maior vantagem para ambos.
Cabe aqui referir o disposto no artigo 27 da Lei de Execuo Penal, que prescreve: O
servio de assistncia social colaborar com o egresso para a obteno de trabalho.
Comentando o tema, Cndido Furtado Maia Neto menciona que: O servio de assistncia
social que se refere o dispositivo legal, deve ser entendido de uma forma muito mais abrangente,
ou seja, no s aquele vinculado ao sistema penitencirio, mas toda a estrutura de assistncia
social do Estado colocada disposio da sociedade em geral. Complementa, considerando:
Trata-se de importante e significativo trabalho contra a reincidncia criminal, a ateno
119
socioeducativa dispensada ao ex-preso e a sua famlia, devendo ser efetuado convnio entre o
Ministrio do Trabalho e o sistema penitencirio, atravs do SENAC, SENAI etc..174
O artigo 78 da Lei de Execuo Penal dispe que cabe aos patronatos pblicos ou
particulares o servio de assistncia ao egresso. Nas Regras Mnimas da Organizao das Naes
Unidas para o Tratamento dos Reclusos encontramos regramento a respeito:
3.3. Do Trabalho
Por ltimo, e no menos importante, devemos destacar o trabalho do condenado outro
elemento valioso em sua recuperao.
A esse respeito, o artigo 28 da Lei de Execuo Penal dispe:
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter
finalidade educativa e produtiva.
120
recomendao da Organizao das Naes Unidas, nas Regras Mnimas para Tratamento
dos Reclusos:
Encerrando esse tpico, a respeito do condenado, nfase deve ser dada aos artigos 39 e 41
da Lei de Execuo Penal. O primeiro dispositivo elenca os deveres do condenado e o artigo 41
relaciona os direitos do preso, numerando-os, e nele se verifica que o preso mantm todos os seus
direitos, exceo feita, como j assinalamos, aos direitos afastados, necessariamente, em razo da
sua condio.
Com base em todas as consideraes, portanto, a dignidade do preso deve ser mantida sob
todos os aspectos.
DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS
Encerrando, faremos algumas consideraes a respeito dos estabelecimentos penais.
Como se sabe, Os estabelecimentos penais compreendem: 1. a Penitenciria, destinada
ao condenado recluso, a ser cumprida em regime fechado; 2. a Colnia Agrcola, Industrial
ou similar, reservada para a execuo da pena de recluso ou deteno em regime semi-aberto; 3.
a Casa do Albergado, prevista para acolher os condenados pena privativa de liberdade em
regime aberto e pena de limitao de fim de semana; 4. o Centro de Observao, onde sero
realizados os exames gerais e o criminolgico; 5. o Hospital de Custdia e Tratamento
Psiquitrico, que se destina aos doentes mentais, aos portadores de desenvolvimento mental
incompleto ou retardado e aos que manifestam perturbao das faculdades mentais; e 6. a
Cadeia Pblica, para onde devem ser remetidos os presos provisrios (priso em flagrante, priso
175
121
os
condenados,
Algumas regras especficas encontram-se cunhadas na Lei de Execuo Penal, tanto com
relao aos estabelecimentos como relativas ao cumprimento da pena pelos condenados.
Em relao ao cumprimento da pena pelos condenados, e levando em conta as suas
condies pessoais, podemos destacar o artigo 82, 2., que prev: A mulher e o maior de
sessenta anos, separadamente, sero recolhidos a estabelecimento prprio e adequado sua
condio pessoal; o artigo 83, 2., onde est previsto que Os estabelecimentos penais
destinados a mulheres sero dotados de berrio, onde as condenadas possam amamentar seus
filhos; e o artigo 84 e seus pargrafos, que citam: O preso provisrio ficar separado do
condenado por sentena transitada em julgado, O preso primrio cumprir pena em seo
distinta daquela reservada para os reincidentes, e O preso que, ao tempo do fato, era funcionrio
da Administrao da Justia Criminal, ficar em dependncia separada.
Quanto aos estabelecimentos em si, destaque para o artigo 85, no qual est recomendado
que O estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura e finalidade, e
para o artigo 83, caput, onde encontramos: O estabelecimento penal, conforme a sua natureza,
dever contar em suas dependncias com reas e servios destinados a dar assistncia, educao,
trabalho, recreao e prtica esportiva.
Embora todos os direitos elencados e todos os diplomas internacionais, sabemos que hoje a
situao carcerria no pas grave. Como j afirmamos no mdulo anterior, as violaes aos
direitos humanos ocorrem em profuso, existindo uma profunda e triste discrepncia entre os
ditames legais, os escritos doutrinrios e a realidade.
Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta de condies mnimas de higiene, segurana
e sade, alm de violaes sexuais s quais esto os presos sujeitos, sem contar a violncia a que
esto expostos, tanto por parte dos funcionrios como de outros presos, uma realidade corrente
no pas, fazendo com que os indivduos cumpram pena em condies degradantes, indignas,
desumanas, configurando uma das mais srias violaes aos direitos humanos. diante dessa triste
realidade que cumpre s autoridades concretizar aquilo que o texto constitucional, os diplomas
internacionais e a Lei de Execuo Penal determinam, o que um enorme desafio a ser vencido.
176