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LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Drogas
Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002

1. INTRODUO

Aps longa tramitao legislativa, o Congresso Nacional finalizou o Projeto de Lei

n. 1.873, de 1991 (n. 105/96 no Senado Federal), dispondo sobre a preveno, o
tratamento, a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos
de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Enviado o
Projeto sano, decidiu o Exmo. Sr. Presidente da Repblica vetar grande parte dos seus
dispositivos, entre eles o art. 59 que revogava expressamente a Lei n. 6.368/76.
Conseqentemente, incumbir ao operador do Direito a tarefa de comparar os dois textos
legais, aplicando a Lei de Introduo ao Cdigo Civil para identificar quais so os
dispositivos da Lei n. 6.368/76 que continuam em vigor: A lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2., 1., do Decreto-Lei n.
4.657/42). De imediato, ressalta-se que no h infraes penais previstas na Lei n.
10.409/2002. Todos os artigos que compunham o Captulo III do Projeto n. 1.873/91 foram
vetados. Assim sendo, continuam em vigor, entre outros, os arts. 12 a 17, que definem as
figuras tpicas penais. Iniciaremos, pois, o aludido trabalho comparativo entre as Leis ns.
6.368/76 e 10.409/2002. Antes de darmos incio a essa tarefa, porm, abordaremos as
finalidades por elas visadas.

2. FINALIDADES DA LEGISLAO PENAL CONTRA AS DROGAS QUE

CAUSAM DEPENDNCIA

O uso de drogas sempre fez parte do cotidiano das sociedades. Richard Bucher,
psicanalista, doutor em Psicologia pela Universidade Catlica de Lovaina, Blgica,
enfatiza que em todas as sociedades sempre existiram drogas, utilizadas com fins
religiosos ou culturais, curativos, relaxantes ou simplesmente prazerosos. Graas s suas
propriedades farmacolgicas, certas substncias naturais propiciam modificaes das
sensaes, do humor e das percepes. Na verdade, o homem desde sempre tenta
modificar suas percepes e sensaes, bem como a relao consigo mesmo e com seus
meios naturais e sociais. Recorrer a drogas psicoativas representa uma das inmeras
maneiras de atingir este objetivo, presente na histria de todos os povos, no mundo inteiro.
1

Antigamente, tais usos eram determinados pelos costumes e hbitos sociais, e

ajudaram a integrar pessoas na comunidade, atravs de cerimnias coletivas, rituais e
festas. Nessas circunstncias, consumir drogas no representava perigo para a
comunidade, pois estava sob seu controle. Hoje em dia, ao contrrio, assiste-se a um
desregulamento destes costumes, em conseqncia das grandes mudanas sociais e
econmicas (Drogas: o que preciso saber para prevenir, 4. ed., So Paulo, Imprensa
Oficial, 1994, p. 10).
O Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas (Cebrid), da Escola
Paulista de Medicina, conforme nos indica Richard Bucher, dispe de dados amplos e
fidedignos sobre a situao do consumo de drogas no Brasil. desconcertante averiguar
que o alcoolismo (uso crnico do lcool) atinge de 3 a 10% da populao brasileira! O que
dizer ento do crescente uso de solventes, ansiolticos, anfetaminas e Cannabis sativa (a
popular maconha), entre nossos estudantes de 1. e 2. graus, conforme j comprovava
pesquisa realizada pelo Cebrid em 17 cidades brasileiras, em 1989? Passados mais de 12
anos, no difcil imaginar a grave situao atual, devido a grande penetrao do crack e
mesmo da cocana entre os nossos jovens. Tal fenmeno no se circunscreve s capitais
brasileiras e suas regies metropolitanas. O trfico e o uso ilegais de drogas avanaram
sobre pequenas cidades do interior, alvos dbeis para a ao da criminalidade organizada.
Tal quadro, aliado aos nveis assustadores de violncia urbana, certamente merece a
ateno e o trabalho de toda a sociedade. A tarefa reservada aos educadores, informando e
conscientizando a juventude, fundamental. Ao Direito Penal, por sua vez, tambm est
reservada importante tarefa. Como meio de controle social que , cabe legislao penal
prover o Estado dos meios necessrios preveno e represso do trfico e do uso
ilcitos de drogas. Mais do que em outras pocas, exige-se do Direito Penal a
concretizao de seu papel repressivo ao trfico de drogas. Em relao ao usurio h, por
um lado, pelo menos, o consenso de que deva ser objeto de um intenso trabalho de
preveno, mais do que de represso. Ao dependente, por outro lado, coloca-se
disposio a rede pblica para que lhe seja oferecido o cuidado teraputico do qual
necessita. Os desafios a superar so imensos e sero, certamente, vencidos com o trabalho
srio e constante da sociedade e das autoridades.

3. CLASSIFICAO DAS DROGAS QUE PROVOCAM DEPENDNCIA

Segundo estudo de Jos Elias Murad, farmacologista, publicado na Revista do IMESC, em
1982, possvel dividir as drogas que provocam dependncia em dois grandes grupos. No
primeiro grupo esto os narcticos ou entorpecentes ou estupefacientes, cujas
propriedades farmacolgicas so o combate dor (analgsicos) e a induo ao sono
(hipnticos). Segundo a clssica definio de Di Mattei, entorpecente um veneno que
age eletivamente sobre o crtex cerebral, suscetvel de promover agradvel ebriedade, de
ser ingerido em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas

capaz de gerar estado de necessidade txica, graves e perigosos distrbios de

abstinncia, alteraes somticas e psquicas, profundas e progressivas1.
Os psicotrpicos integram o segundo grupo. Como o termo bastante amplo, buscase restringi-lo s drogas que ensejam aes peculiares sobre o sistema nervoso central.
Segundo Murad, nesse grupo devem ser includas as drogas que tm a capacidade de
modificar o comportamento e a atividade psquica do indivduo. Porm, nem todos os
psicotrpicos provocam dependncia. Em sntese, a dependncia a sujeio do indivduo
s drogas, exposta pela necessidade fsica e/ou psquica de ingeri-las.
Segundo a classificao formulada por Delay e Deniker, citada por Murad, os
psicotrpicos dividem-se em trs grandes grupos: psicolpticos, psicoanalpticos e
psicodislpticos.
Os psicolpticos so drogas que reduzem a atividade mental, podendo ser
destacados os hipnticos e os tranqilizantes ou ansiolticos. Os psicoanalpticos so os
estimulantes psquicos. Entre eles temos as anfetaminas, que tm ao oposta dos
barbitricos, eliminando a fadiga e o sono. Os psicodislpticos so drogas que distorcem a
atividade mental. So os conhecidos alucingenos, responsveis pela produo de delrios
e alucinaes. Esto entre eles, por exemplo, a Cannabis sativa, a mescalina (alucingeno
forte extrado de um cacto mexicano) e o LSD 25 (di-etilamida do cido lisrgico),
produto semi-sinttico obtido a partir do esporo do centeio.

4. APRECIAO PRELIMINAR DA LEI N. 10.409/2002

O exame dos Captulos I e II da Lei n. 10.409/2002 evidencia a relevncia dada

educao e participao da sociedade no combate ao uso e ao trfico de drogas. J ao
tempo da Lei n. 6.368/76, advertia Joo de Deus Lacerda Menna Barreto, membro da
comisso nomeada pelo Ministrio da Justia para os estudos que serviram de base ao
respectivo projeto de lei, que o objetivo era, essencialmente, prevenir e, acidentalmente,
punir. A entrada em vigor da Lei n. 10.409/2002 no alterou, evidentemente, essa ordem
de prioridades. Como anunciamos no incio desse trabalho, a Lei n. 10.409/2002 no
revogou expressamente a Lei n. 6.368/76. A opo do Presidente da Repblica pelo veto
parcial de dispositivos da Lei nova ensejou a necessidade de se verificar, caso a caso, se
houve revogao ou a coexistncia de dispositivos legais, com o nascimento de uma
verdadeira simbiose legal. No campo da preveno, do tratamento e das disposies
gerais, as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002 se complementam.
5. LEI N. 10.409/2002 DISPOSIES GERAIS

Previstas no Captulo I, tais disposies enfatizam, notadamente, o dever de

colaborao das pessoas fsicas ou jurdicas na preveno da produo, do trfico ou do
1

GREGO FILHO, Vicente. Txicos: Preveno e Represso. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
3

uso indevidos de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Tal como
ocorria na Lei n. 6.368/76, a Lei n. 10.409/2002 aborda o tema logo nos primeiros
dispositivos. Essa prvia abordagem demonstra a importncia dada colaborao de
todos, pessoas fsicas e jurdicas, para a preveno da produo, do trfico ou do uso
indevidos de drogas que causem dependncia fsica ou psquica.

5.1. Preveno

5.1.1. Dever de preveno

Dispe o art. 2. da Lei n. 10.409/2002:
dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com
domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou uso
indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou
psquica.
Expressa-se no art. 2. o dever imposto s pessoas fsicas e jurdicas, deixando em
aberto a forma de cooperao na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de
drogas que determinem dependncia fsica ou psquica.

Dever de colaborao
Lei n. 6.368/76

Lei n. 10.409/2002

dever de toda pessoa fsica ou

jurdica colaborar na preveno e
represso ao trfico ilcito e uso
indevido de substncia entorpecente
ou que determine dependncia fsica
ou psquica (art. 1., caput).

dever de todas as pessoas, fsicas ou

jurdicas, nacionais ou estrangeiras com
domiclio ou sede no Pas, colaborar na
preveno da produo, do trfico ou do uso
indevidos de produtos, substncias ou drogas
ilcitas que causem dependncia fsica ou
psquica (art. 2., caput).

Segundo o art. 10, caput, da Lei n. 10.409/2002, aos dirigentes de estabelecimentos

ou entidades das reas de ensino, sade, justia, militar e policial, ou de entidade social,
religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mdia, das
comunidades teraputicas, dos servios nacionais profissionalizantes, das associaes
assistenciais, das instituies financeiras, dos clubes de servio e dos movimentos
comunitrios organizados caber adotar, no mbito de suas responsabilidades, todas as
medidas necessrias preveno ao trfico e ao uso de produtos, substncias ou drogas
que causem dependncia fsica ou psquica. O 1. do art. 10, por sua vez, dispe que as
pessoas jurdicas e as instituies e entidades pblicas ou privadas implementaro
4

programas que assegurem a preveno ao trfico e uso de produtos, substncias ou

drogas que causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho,
incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares.
Quais seriam as medidas ou os programas de preveno aludidos no art. 10? Um rol
exemplificativo foi inserido no 2. do art.10. So medidas de preveno as que visem,
entre outros objetivos, os seguintes: 1.) incentivar atividades esportivas, artsticas e
culturais; 2.) promover debates de questes ligadas sade, cidadania e tica; 3.) manter
nos estabelecimentos de ensino servios de apoio, orientao e superviso de professores e
alunos; 4.) manter nos hospitais atividades de recuperao de dependentes e de orientao
de seus familiares. tambm medida de preveno a orientao escolar nos trs nveis de
ensino (art. 4., pargrafo nico).
No h na nova Lei, diversamente do que ocorria com a anterior (art. 4., par. n., da
Lei n. 6.368/76), a aluso a sanes penais ou administrativas em relao aos dirigentes
supracitados que no adotem medidas de preveno. poca da legislao revogada, a
doutrina manifestava sua perplexidade diante da previso dessas sanes. No campo penal,
notava-se a completa impropriedade do dispositivo, decorrente da ausncia de descrio da
conduta tpica. De qualquer forma, os referidos dirigentes dos estabelecimentos apontados
no art. 10 podero, no entanto, responder penalmente, desde que se comprove que
concorreram para a prtica dos crimes definidos da Lei n. 6.368/76.
Para as pessoas jurdicas, a no colaborao, desde que injustificada, implica a
imediata suspenso ou indeferimento de auxlios ou subvenes, ou autorizao de
funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas
autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de
responsabilidade da autoridade concedente (art. 2., 1., da Lei n. 10.409/2002). A Lei
nova distingue-se da anterior (art. 1., par. n., da Lei n. 6.368/76) porque no deixa a
juzo do rgo ou poder competente a deciso de impor ou no as sanes previstas s
pessoas jurdicas. Ao contrrio, determina-as, de imediato, sob pena de responsabilidade
da autoridade concedente.
Para as pessoas fsicas que no colaborarem manteve-se a no-previso de qualquer
sano. A exortao legal a elas endereada continua sendo exclusivamente social ou
moral. Como adverte Vicente Greco Filho, a ausncia de sano transforma a norma de
imperativa em exortativa.

Dever de colaborao - Sanes

Lei n. 6.368/76

Lei n. 10.409/2002

As pessoas jurdicas que, quando

solicitadas, no prestarem colaborao nos
planos governamentais de preveno e
represso ao trfico ilcito e uso indevido
de substncia entorpecente ou que

A
pessoa
jurdica
que,
injustificadamente, negar-se a colaborar
com os preceitos desta Lei, ter
imediatamente suspensos ou indeferidos
auxlios ou subvenes, ou autorizao
5

determine dependncia fsica ou psquica

perdero, a juzo do rgo ou do poder
competente, auxlios ou subvenes que
venham recebendo da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territrios e
Municpios, bem como de suas autarquias,
empresas
pblicas,
sociedades
de
economia mista e fundaes (art. 1.,
pargrafo nico).

de funcionamento, pela Unio, pelos

Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municpios, e suas autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista
e
fundaes,
sob
pena
de
responsabilidade
da
autoridade
concedente (art. 2., 1.).

A Lei n. 10.409/2002 nos proporcionou uma novidade! O 2. do art. 2. concedeu

ao Poder Pblico a tarefa de criao de estmulos fiscais ou quaisquer outros, destinados s
pessoas fsicas ou jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso
de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Observa-se que a Lei n.
10.409/2002 imps um dever ao Poder Pblico, qual seja, o de criar estmulos fiscais e
outros, o que depender de norma regulamentadora.

Dever de colaborao - Estmulos

Lei n. 6.368/76

Lei n. 10.409/2002

No h dispositivo sobre o A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os

tema.
Municpios criaro estmulos fiscais e outros,
destinados s pessoas fsicas ou jurdicas que
colaborarem na preveno da produo, do trfico
e do uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas
que causem dependncia fsica ou psquica (art. 2.,
2.).
Programas para preveno Pessoas jurdicas
Lei n. 6.368/76

Lei n. 10.409/2002
As pessoas jurdicas e as instituies e entidades, pblicas ou
privadas, implementaro programas que assegurem a preveno ao
trfico e ao uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que
causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais
de trabalho, incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a
funcionrios e seus familiares (art. 10, 1.).

5.1.2. Convnios
Entre os instrumentos de preveno podemos citar, ainda, nos termos do art. 4. da
Lei n. 10.409/2002, a possibilidade de a Unio celebrar convnio com os Estados, com o
Distrito Federal, com os Municpios e com entidades pblicas ou privadas, alm de
organismos estrangeiros, visando preveno, ao tratamento, fiscalizao, ao controle,
represso ao trfico e ao uso indevidos de drogas que causem dependncia. O novo
dispositivo, mais abrangente do que o art. 7. da Lei n. 6.368/76, amplia as opes de
convnio significativamente, permitindo, at mesmo, a colaborao de organismos
estrangeiros.

5.1.3. O uso da informao

A eficincia no controle da produo, do trfico e do uso ilegais de drogas que
causem dependncia exige informao. Sem ela h disperso de esforos e resultados
ineficazes. Por isso, a Lei n. 10.409/2002, no art. 5., determinou que as autoridades
sanitrias, judicirias, policiais e alfandegrias organizaro e mantero estatsticas,
registros e quaisquer outras informaes que decorram de suas atividades relacionadas
com a preveno, a fiscalizao, o controle e a represso. Essas informaes sero
remetidas Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) e aos Conselhos Estaduais
(CONEN) e Municipais de Entorpecentes (COMENS).

5.1.4. Inspees sanitrias

Tambm faz parte do trabalho de preveno a inspeo em empresas industriais e
comerciais, em estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres,
assim como nos servios mdicos e farmacuticos que produzirem, venderem, comprarem,
consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas que possam causar dependncia fsica
ou psquica. Nos termos do art. 6. da Lei n. 10.409/2002, a Secretaria Nacional
Antidrogas SENAD, o Ministrio Pblico, os rgos de defesa do consumidor e as
autoridades policiais podem requisitar a inspeo ora aludida s autoridades sanitrias.

5.1.5. Plantio, cultivo, colheita e explorao de vegetais

Outra faceta do trabalho de preveno diz respeito ao controle disciplinado no art.
8. da Lei n. 10.409/2002, que deve ser exercido pelo Estado, em relao ao plantio,
cultura, colheita e explorao de vegetais dos quais possam ser extradas drogas que
causem dependncia fsica ou psquica. Reiterando, praticamente, o disposto no art. 2. da
Lei n. 6.368/76, a nova Lei probe as atividades supracitadas em todo o territrio nacional,
excetuados o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais em questo, para fins medicinais
ou cientficos, mediante autorizao e fiscalizao (art. 8., 1.). A Lei n. 6.368/76
vedava o plantio, a cultura e a colheita, expressamente, aos particulares. A Lei n.
7

10.409/2002, entretanto, no distingue: quer as pessoas fsicas, quer as jurdicas,

podem ser autorizadas prtica dos comportamentos previstos no art. 8.. Quanto ao
plantio, a nova norma legal exige que o local dever ser predeterminado e a concesso da
autorizao incumbe ao Ministrio da Sade:
So proibidos em todo o territrio nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a
explorao de todos os vegetais e substratos, alterados na condio original, dos quais
possam ser extrados produtos, substncias ou drogas ilcitas, que causem dependncia
fsica ou psquica, especificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade.
1. O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos
vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais
ou cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da autorizao, a qualquer tempo, pelo
mesmo rgo daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior
hierarquia.
Frisa-se que as plantaes ilegais devem ser destrudas pelas autoridades policiais,
mediante prvia autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico e a Secretaria Nacional
Antidrogas (art. 8., 2.). A Lei n. 8.257/91 previu e regulamentou a expropriao de
glebas utilizadas em culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem o prejuzo das sanes penais decorrentes desse comportamento. Essas
glebas sero destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos
alimentcios ou medicamentosos (art. 1. da Lei n. 8.257/91).

Proibio de plantio de vegetais

Lei n. 6.368/76

Lei n. 10.409/2002

Ficam proibidos, em todo o territrio

brasileiro, o plantio, a cultura, a
colheita e a explorao, por
particulares, de todas as plantas das
quais possa ser extrada substncia
entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica (art.
2., caput).

So proibidos, em todo o territrio nacional, o

plantio, a cultura, a colheita e a explorao de
todos os vegetais e substratos, alterados na
condio original, dos quais possam ser
extrados produtos, substncias ou drogas
ilcitas que causem dependncia fsica ou
psquica, especificados pelo rgo competente
do Ministrio da Sade (art. 8.).

Cultura para fins medicinais ou cientficos

Lei n. 6.368/76
A cultura dessas plantas
com fins teraputicos ou
cientficos
s
ser
permitida
mediante
prvia autorizao das
autoridades competentes

Lei n. 10.409/2002
O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura
e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local
predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou
cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da
autorizao, a qualquer tempo, pelo mesmo rgo
daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro
8

(art. 2., 2.).

de maior hierarquia (art. 8., 1.).

5.2. Tratamento
Os artigos 11 a 13 da Lei n. 10.409/2002 (Captulo II da Lei Antitxicos) ocupam-se
do dependente e do usurio de drogas. Quanto ao dependente, tenha ou no praticado
infrao penal, impe-se ao Estado a obrigao de prestar-lhe atendimento mdico.
O tratamento continua sendo regido tambm pelo disposto nos arts. 9. e 10 da Lei
n. 6.368/76, isto , as redes de servios de sade dos Estados e do Distrito Federal
contaro, sempre que necessrio e possvel, com estabelecimentos prprios para o
tratamento de dependentes de substncias entorpecentes ou que causem dependncia fsica
ou psquica. Enquanto tais estabelecimentos no forem criados, sero adaptados os j
existentes. Quanto ao tratamento em regime de internao, ele s ser obrigatrio:
Art. 10 da Lei n. 6.368/76:
O tratamento sob regime de internao hospitalar ser obrigatrio quando o quadro
clnico do dependente ou a natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o
exigirem.
1. Quando verificada a desnecessidade de internao, o dependente ser
submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com assistncia do servio social
competente.
Nos termos do art. 12, 1., da Lei n. 10.409/2002, o tratamento do dependente ou
do usurio (sic), ser feito de forma multiprofissional e, sempre que possvel, com a
assistncia da famlia.
Os estabelecimentos que receberem dependentes para tratamento devero
encaminhar ao Conselho Nacional Antidrogas (CONAD), at o dia 10 de cada ms, mapa
estatstico dos casos atendidos, com a indicao do cdigo da doena, segundo a
classificao aprovada pela Organizao Mundial da Sade, vedada meno ao nome do
paciente (art. 12, 4., da Lei n. 10.409/2002). As instituies hospitalares e ambulatoriais
comunicaro Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) os bitos decorrentes do uso de
drogas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 13).
Tratamento
Lei n. 6.368/76

Lei n. 10.409/2002

As redes dos servios de sade dos Estados, Territrios e

Distrito Federal contaro, sempre que necessrio e possvel,
com estabelecimentos prprios para tratamento dos
dependentes de substncias a que se refere a presente Lei (art.
9., caput).

O tratamento do
dependente ou do
usurio ser feito
de
forma
multiprofissional e,
que
Enquanto no se criarem os estabelecimentos referidos neste sempre
9

10

artigo, sero adaptados, na rede j existente, unidades para possvel, com a

aquela finalidade (art. 9., 1.).
assistncia
da
O Ministrio da Previdncia e Assistncia Social providenciar famlia (art. 12,
no sentido de que as normas previstas neste artigo e seu 1. 1.).
sejam tambm observadas pela sua rede de servios de sade
(art. 9., 2.).
O tratamento, sob regime de internao hospitalar, ser
obrigatrio quando o quadro clnico do dependente ou a
natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o
exigirem (art. 10, caput).
Quando verificada a desnecessidade de internao, o
dependente ser submetido a tratamento em regime extrahospitalar, com a assistncia do servio social competente (art.
10, 1.).
Cuidando-se de dependente que no praticou infrao penal, como intern-lo, caso
seja essa medida extrema a sada para a sua possvel libertao do jugo das drogas? A
soluo apontada por Vicente Greco Filho estaria na aplicao ao art. 29 do Decreto-Lei n.
891/38. Esse dispositivo d ao Ministrio Pblico a possibilidade de requerer ao juiz a
internao do toxicmano, tal como o faz nos casos de loucura furiosa, devendo provar a
necessidade do regime de internao. A concluso da percia mdica, que indicar a
melhor forma de tratamento, sem carter vinculativo, orientar a deciso judicial.
Segundo o disposto no pargrafo nico do art. 19 da Lei n. 6.368/76, o ru semiimputvel dever cumprir a sano penal que lhe for imposta, ainda que reduzida pelo juiz.
Cumpre ressaltar que o atendimento multiprofissional a que faz jus ser-lhe- ministrado no
estabelecimento prisional em que se encontrar. Nos termos do art. 11 da Lei n. 6.368/76:
Ao dependente que, em razo da prtica de qualquer infrao penal, for imposta
pena privativa de liberdade ou medida de segurana detentiva, ser dispensado tratamento
em ambulatrio interno do sistema penitencirio onde estiver cumprindo a sano
respectiva.
O disposto no artigo acima transcrito aplicado aos condenados dependentes
presos, inclusive aos semi-imputveis por dependncia de drogas. A estes ltimos impese, sem possibilidade de converso em tratamento, a pena privativa de liberdade. Como o
Estado tem o dever de submet-los a tratamento, a soluo ser oferec-lo no ambulatrio
interno do estabelecimento carcerrio.
Ao inimputvel obrigatria a absolvio, aplicando-se o tratamento previsto no art.
29 da Lei n. 6.368/76.

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Drogas - Lei n. 6.368/76

1. DOS CRIMES E DAS PENAS

As modificaes introduzidas pela Lei n. 10.409/2002 no atingiram as infraes

penais descritas nos arts. 12 e ss. da Lei n. 6.368/76. A razo da no-revogao dos referidos
dispositivos decorre do veto de todas as normas definidas no Captulo III da nova Lei, que
definia os crimes e as penas, pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica.

1.1. Artigo 12
Art. 12 - Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
1. Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda ou
oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depsito, transporta, traz consigo ou
guarda matria-prima destinada a preparao de substncia que determine dependncia
fsica ou psquica.
2. Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
I - induz, instiga ou auxilia algum a usar entorpecentes ou substncia que determine
dependncia fsica ou psquica;
II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia
ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou
trfico ilcito de entorpecentes ou de substncia que determine dependncia fsica ou
psquica;
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o
trfico ilcito de entorpecente ou de substncia entorpecente ou de substncia que determine
dependncia fsica ou psquica.
1.2. Ncleos do Art. 12, caput
O caput do art. 12 da Lei n. 6.368/76 possui 18 ncleos, a saber:
11

12

1.) Importar: proporcionar o ingresso irregular de substncia entorpecente

no Brasil. Cuida-se de crime da competncia da Justia Federal, porquanto se trata de trfico
internacional. Consuma-se no momento em que a substncia entra no territrio brasileiro, por
via area, martima ou terrestre, indevidamente. No se aplica o art. 334 do Cdigo Penal
(contrabando ou descaminho) em razo do princpio da especialidade. H incidncia da
causa de aumento prevista no inciso I do art. 18 da Lei n. 6.368/76 (trfico com o exterior).
2.) Exportar: consiste na remessa de substncia entorpecente para fora do territrio
nacional por via area, martima ou terrestre. Como enfatiza Vicente Greco Filho, o
comportamento tpico atende recomendao da Conveno nica sobre Entorpecentes, de
1961, que v no controle das exportaes fator decisivo na represso ao trfico ilcito de
entorpecentes. Tambm configura o denominado trfico internacional, sendo da Justia
Federal a apurao e o julgamento do comportamento em estudo. Incide, tambm, a causa de
aumento prevista no inciso I do art. 18 da Lei n. 6.368/76 (trfico com o exterior). No se
aplica o art. 334 do Cdigo Penal, em decorrncia do princpio da especialidade.
3.) Remeter: significa enviar, encaminhar substncia entorpecente para algum,
dentro do pas, podendo faz-lo, inclusive, por via postal.
4.) Preparar: consiste em combinar substncias incuas, isto , inaptas para causar
dependncia fsica ou psquica, dando origem a outra que entorpecente.
5.) Produzir: criar. Exige-se maior capacidade criativa, ultrapassando a mera
combinao de substncias. Citamos, como exemplo, a indstria extrativa.
6.) Fabricar: reserva-se o ncleo quando houver o emprego de meios industriais
para a obteno de substncias entorpecentes.
7.) Adquirir: obter a posse ou a propriedade da substncia entorpecente a ttulo
oneroso ou gratuito, normalmente com a contraprestao em dinheiro, com a inteno
diversa do uso prprio. Sendo essa a inteno do agente, o enquadramento legal ser feito no
art. 16 da Lei n. 6.368/76.
8.) Vender: disposio da droga, mediante pagamento em dinheiro ou outro bem
que apresente valor econmico.
9.) Expor venda: exibir para a venda; mostrar a substncia entorpecente para
interessados na aquisio.
10.) Oferecer: apresentar, ofertar, a substncia
compradores.

entorpecente a

eventuais

11.) Fornecer, ainda que gratuitamente: prover, proporcionar, dar. Para parte da
doutrina o comportamento exigiria a entrega continuada de substncia entorpecente a
outrem, diferenciando-se da simples entrega ou venda.
12.) Ter em depsito: para Nelson Hungria ou Magalhes Noronha, ter em depsito
conservar a droga sua disposio, enquanto o guardar consistiria na reteno da
substncia em nome de terceiro. Vicente Greco Filho, no entanto, entende que ambos os
verbos tm o mesmo significado, ou seja, o de reter. Ter em depsito, para o mencionado
12

13

professor,
tem
um
sentido
de provisoriedade e mobilidade do depsito, ao
passo que o guardar no sugere essas circunstncias, compreendendo a ocultao pura e
simples, permanente ou precria. O ltimo mais genrico em relao ao primeiro.
13.) Transportar: trata-se do deslocamento da droga com a utilizao de um meio de
transporte. Difere do ncleo trazer consigo porque, nessa ao, a substncia entorpecente
deslocada junto ao corpo ou dentro do prprio corpo do agente.
14.) Trazer consigo: modalidade de transporte, na qual a substncia entorpecente
conduzida pessoalmente pelo agente, junto ao seu corpo ou inserida dentro dele.
15.) Guardar: conforme j assinalamos na abordagem do ncleo ter em depsito,
h controvrsia sobre o preciso sentido desse comportamento.
16.) Prescrever: trata-se de comportamento que s pode ser praticado por mdicos
ou dentistas, profissionais autorizados a receitar substncias entorpecentes. , portanto, crime
prprio (exige qualidade especial do sujeito ativo) e doloso, pois pressupe que o paciente
no necessite da droga para tratamento. Se uma pessoa, que no seja mdico ou dentista,
falsificar uma receita, entendemos que responder por auxlio, previsto no inciso I do 2.
do art. 12. H modalidade culposa prevista no art. 15 da Lei n. 6.368/76, que se aperfeioa
com a prescrio em dose evidentemente maior que a necessria, ou seja, receita cuja
dosagem da droga exceda, em muito, quela recomendada pela teraputica.
17.) Ministrar: introduzir substncia entorpecente no organismo alheio por meio de
inalao, ingesto ou injeo. Pode ser praticado por qualquer pessoa, mediante pagamento
ou gratuitamente.
18.) Entregar de qualquer forma a consumo: o ltimo dos ncleos, considerada a
ordem estabelecida no art. 12, caput. O legislador inseriu a frmula genrica visando evitar
que o comportamento que no se amoldasse nos demais ncleos pudesse ficar sem punio.

1.3. Objeto Material do art. 12, caput

Trata-se de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.
Segundo preceitua o art. 36 da Lei n. 6.368/76, que continua em vigor, tais substncias
devem estar indicadas em lei ou relacionadas pelo Servio Nacional de Fiscalizao da
Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade. A Conveno nica sobre Entorpecentes de
Nova Iorque, de 1961, contm listas de substncias consideradas entorpecentes. Entre elas
consta, por exemplo, a Cannabis sativa. Pois bem, a Conveno nica sobre Entorpecentes
de Nova Iorque integra a legislao brasileira, pois foi aprovada pelo Decreto Legislativo n.
5, de 7.4.1964 e promulgada pelo Decreto n. 54.216, de 27.8.1964. Portanto, pode ser
utilizada como complemento das normas penais em branco existentes na Lei n. 6.368/76,
caso seja necessrio. No que diz respeito relao das substncias pelo Servio Nacional de
Fiscalizao da Medicina e Farmcia, esclarecemos, desde logo, que tal incumbncia foi
transferida para a Secretaria Nacional de Vigilncia Sanitria, que foi a responsvel pela
edio da Portaria n. 344, de 12.5.1998, atualmente em vigor. As atualizaes da citada
Portaria esto sendo elaboradas pela ANVISA, i. e., pela Agncia Nacional de Vigilncia
13

14

Sanitria, rgo do Ministrio da Sade, uma vez que foi extinta a antiga Secretaria. O rol
das substncias completo e atualizado, de modo que tem sido desnecessrio recorrer
Conveno nica de 1961 para a aplicao dos artigos da Lei n. 6.368/76.

1.3.1. Artigo 12, caput: norma penal em branco

Cuida-se de norma penal em branco, pois, como j adiantamos, o seu complemento
encontrado na Portaria n. 344/98 da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e nas
convenes internacionais que cuidam das substncias entorpecentes e assemelhadas.

1.3.2.

Alterao da portaria

O Supremo Tribunal Federal, analisando os efeitos da supresso do cloreto de etila da

relao de substncias elaborada por rgo do Ministrio da Sade, entendeu que ela alcana
os comportamentos anteriormente praticados, operando a extino da punibilidade dos
agentes. O posicionamento distinto da regra geral imposta maioria das normas penais em
branco, pois no caso da Lei n. 6.368/76 a alterao atinge o cerne da norma penal, porquanto
o cloreto de etila no figura na lista da Portaria n. 344/98 em carter excepcional ou
temporrio. Como se sabe, a alterao do complemento no atinge, geralmente, as condutas
praticadas na vigncia da norma. o que ocorre com o tabelamento de preo, por exemplo.
Assim, se for excluda uma substncia entorpecente das listas da Portaria h
retroatividade benfica, em decorrncia de verdadeira abolitio criminis.

1.3.3.
Cloreto de etila. Componente do lana-perfume. Resoluo n. 104 da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria
A primeira publicao da Resoluo n. 104, ocorrida em 7.12.2000, excluiu o
cloreto de etila da lista F, da Portaria n. 344/98. A lista F relaciona as substncias de
uso proscrito no Brasil. Na mesma oportunidade, a mesma Resoluo incluiu o cloreto de
etila na lista D2, da mesma Portaria, cujo rol contm os insumos qumicos para a
elaborao de substncias entorpecentes e/ou psicotrpicas. Tais insumos no so
considerados substncias entorpecentes. Assim, a aludida transferncia do cloreto de etila
da lista F para a lista D2, tornou-a substncia de uso permitido, todavia, controlada
pela Vigilncia Sanitria.
Preocupada com os efeitos da alterao, a Resoluo n. 104 foi republicada. Nesta
republicao, ocorrida em 15.12.2000, o cloreto de etila saiu da lista D2 (insumos) e entrou
na lista B1 da Portaria n. 344/98, que se refere s substncias psicotrpicas. Assim, a partir
de 15.12.2000, a posse para uso prprio (art. 16) ou qualquer comportamento descrito no art.
14

15

12, todos da Lei n. 6.368/76, que envolvam o cloreto de etila, voltaram a ser reprimidos
penalmente. Entre os dias 7 e 14.12.2000, o cloreto de etila no era substncia entorpecente
e/ou psicotrpica.
Assim, no perodo compreendido entre os dias 7 e 14.12.2000, tornou-se lcito,
porm controlado, o manuseio de cloreto de etila. Tal efeito, por ser benfico, deve
retroagir. Os inquritos policiais que envolvam a substncia devero ser arquivados
(extino da punibilidade). Se existe processo em andamento ser julgado extinto. E,
finalmente, se houver condenao ser anulada, liberando-se o condenado de todos os
seus efeitos.
O quadro a seguir elaborado ilustra as alteraes acima aludidas:

At 6.12.2000

De 7 a 14.12.2000

Substncia entorpecente de Insumo qumico para a

uso proibido no Brasil. fabricao de entorpecente.
Uso permitido, mas
controlado pelo Estado.
Lista F da Portaria n.
344/98

Lista D2 da Portaria n.
344/98

A partir de 15.12.2000
Substncia psicotrpica.

Lista B1 da Portaria n.
344/98

Ateno: no julgamento do Recurso Especial n. 299.659-PR, o Superior Tribunal de

Justia entendeu que a primeira publicao da Resoluo n. 104, ou seja, a ocorrida no dia
7.12.2000 padecia de vcio de forma e, portanto, no teria o condo de propiciar a
transferncia do cloreto de etila da Lista F (substncias entorpecentes de uso proscrito no
Brasil) para a lista dos insumos qumicos (Lista D2). Segundo o entendimento contido no
referido acrdo, a transferncia exigia deliberao de rgo colegiado da ANVISA e no ato
exclusivo de seu diretor-presidente. Caso esse precedente venha a ser reiterado em novos
julgamentos, o cloreto de etila foi transferido, diretamente, da Lista F para a B1, sem integrar
a lista dos insumos qumicos (Lista D2). Em resumo, tal posicionamento do Superior
Tribunal de Justia rechaa, conseqentemente, o reconhecimento de abolitio criminis.
Vejamos a ementa da supracitada deciso:
Quanto substncia cloreto de etila, a Resoluo RDC 104, tomada isoladamente
pelo Diretor-Presidente da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA (DOU
7/12/2000), retirando tal substncia da lista F2 (substncias psicotrpicas de uso proscrito
no Brasil), no teve validade at sua republicao, agora por deciso da Diretoria
Colegiada daquele rgo (DOU 15/12/2000) que a recolocou na lista B1 (substncias
psicotrpicas). Destarte, durante esse interregno, no h como reconhecer que houve
15

16

abolitio criminis (Rel. Min. Jos Arnaldo

122)."

da Fonseca, j. em 7/2/2002, v. Informativo n.

1.3.4. Pequena quantidade de substncia

Para efeito de caracterizao das condutas criminosas devero ser analisados: a
natureza e a quantidade da substncia apreendida, o local, as condies em que se
desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, bem como a conduta, os
antecedentes e a qualificao do agente. o que reitera a Lei n. 10.409/2002, no seu art. 30,
praticamente copiando o art. 37 da Lei n. 6.368/76.
Para o Supremo Tribunal Federal, o delito de trfico de substncia entorpecente no
se descaracteriza pelo fato de a polcia haver apreendido pequena quantidade de txico em
poder do ru.
Alis, bom ressaltar, desde logo, que a pequena quantidade no elide a
responsabilidade penal nem mesmo em relao aos comportamentos previstos no art. 16,
desde que, na poro apreendida, tenha sido constatada pericialmente a presena do
princpio ativo da substncia entorpecente.
Nesse sentido:
Considerando que a pequena quantidade de substncia entorpecente apreendida
no descaracteriza o crime de posse, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor
de soldado do exrcito denunciado pelo art. 290 do CPM trfico, posse ou uso de
entorpecente ou substncia de efeito similar
, por ter, sob sua guarda, 3,4 gramas de
maconha, em lugar sujeito administrao militar, no qual se alegava a falta de justa
causa para a ao penal sob o fundamento do princpio da insignificncia (HC n.
81.735-PR, rel. Min. Nri da Silveira, j. em 26.3.2002).

1.4. Qualificao Doutrinria do Artigo 12

Trata-se de crime de perigo e de mera conduta.
O tipo misto alternativo, de contedo mltiplo ou variado. alternativo porque no
art. 12, caput, h 18 ncleos. Basta um s dos comportamentos tipificados para a
configurao do delito.
Havendo a prtica de comportamentos num mesmo contexto ftico, aplica-se o
princpio da alternatividade. Como conseqncia, dever ser reconhecido um nico crime.
Assim, se o indivduo importa, transporta, oferece e vende uma determinada quantidade de
cocana, por exemplo, cometer uma nica infrao ao art. 12, caput. A conduta nica.
Tomado o mesmo exemplo, se o agente faz ingressar no territrio nacional, em dias distintos,
pores de cocana, h vrios crimes, que podero ser unificados pela continuidade desde
que estejam presentes os requisitos legais. Conseqentemente, se os comportamentos se
16

17

mostrarem distintos entre si, isto , se forem

haver vrios crimes.

cometidos em contextos fticos diversos,

1.5. Objetividade Jurdica

A objetividade jurdica principal ou imediata a incolumidade pblica, sob o
particular aspecto da sade pblica.
Objetividade jurdica secundria ou mediata a vida, a sade e a famlia.

1.6. Sujeito Ativo

O sujeito ativo do crime em estudo qualquer pessoa. O crime, nesse aspecto,
comum.
Exceo: o comportamento de prescrever exige a qualidade de mdico ou dentista para
sua prtica. Logo, nessa hiptese, o crime prprio.

1.7. Sujeito Passivo

O sujeito passivo principal a sociedade.
Sujeito passivo secundrio so as pessoas que recebem a droga para consumi-la, desde
que essa conduta no tipifique o art. 16.
Criana ou adolescente como sujeito passivo. O art. 243 do ECA (Lei n. 8.069/90)
tem como objeto material os produtos que possam causar dependncia fsica ou psquica.
Essas substncias no so entorpecentes para os fins da Lei n. 6.368/76. o que ocorre com
a cola de sapateiro, que acarreta inmeros malefcios s crianas e aos adolescentes. A cola
de sapateiro contm um solvente, o tolueno, responsvel pelos efeitos fsicos e/ou psquicos
provenientes do produto. O tolueno no uma substncia entorpecente, frise-se, tal como a
concebe a Lei n. 6.368/76, no seu art. 36. Assim, no caso do supracitado produto,
aplicaremos o art. 243 do ECA. Entretanto, se for realizada a venda de substncia
entorpecente (Cannabis sativa, cocana, crack etc.) para crianas ou adolescentes,
aplicaremos o art. 12, caput, combinado com a causa de aumento prevista no art. 18, inc. III,
ambos da Lei n. 6.368/76.

1.8. Elemento Normativo

17

18

Consiste
na
expresso
sem
determinao legal ou regulamentar.

autorizao

ou

em

desacordo

com

1.9. Consumao e Tentativa

H consumao com o cometimento do comportamento tpico, independentemente da
produo de qualquer resultado. Se vrios forem os comportamentos praticados, a
consumao ocorrer com o cometimento do primeiro deles. Entre os ncleos do tipo
existem aqueles que do ensejo a crimes instantneos, ou seja, a consumao ocorre num
determinado instante, sem continuidade temporal, como ensina o Professor Damsio de
Jesus. o que ocorre, por exemplo, com o comportamento importar, no qual a
consumao se verifica no momento em que a substncia entorpecente transpe a fronteira
brasileira. No caso do ncleo preparar, a consumao ocorrer no instante em que, da
composio de duas ou mais substncias, surgir outra que entorpecente. Sendo a hiptese
de venda, a consumao dar-se- com o recebimento do preo ou de outro bem que tenha
valor econmico. Na aquisio, por sua vez, a consumao ocorre com o recebimento da
substncia entorpecente.
Outros ncleos do tipo ensejam crimes permanentes. Esses delitos tm a consumao
prolongada no tempo. So, na lio do Professor Damsio de Jesus, crimes nos quais a
consumao pode cessar por vontade do agente. Assim, como exemplo, citamos as condutas:
guardar, ter em depsito, trazer consigo. Nos crimes permanentes, a priso em flagrante
poder ocorrer em qualquer momento, nos termos do art. 303 do Cdigo de Processo Penal.
No que concerne tentativa, como adverte Vicente Greco Filho, ela no est nem
lgica nem juridicamente excluda. Acrescentamos que, mesmo na hiptese de crimes
permanentes, a tentativa vivel, desde que tenha a sua fase inicial comissiva. O crime
permanente apresenta duas fases: a primeira corresponde prtica do comportamento
descrito na lei, de natureza comissiva ou omissiva e, a segunda fase, de manuteno do
estado danoso ou perigoso, de carter omissivo ou, excepcionalmente, comissivo.
Malgrado haja possibilidade da forma tentada no caso do art. 12, caput, sua
configurao na prtica difcil, ante a quantidade de ncleos propositalmente inserida no
citado artigo. Cuidando-se de um crime de ao mltipla ou de contedo variado, a tentativa
de um comportamento ensejar, via de regra, outro j consumado previamente. Desse modo,
responder o agente pelo crime consumado, sendo absorvida a tentativa subseqente.

1.10. Flagrante Preparado e Esperado

So hipteses distintas. O flagrante preparado, no direito brasileiro, d ensejo ao
denominado crime putativo por obra de agente provocador ou crime de ensaio. O
cometimento da infrao penal provocado por outrem. No mbito da Lei em estudo,
suponha que policiais apresentem-se como usurios e, assim, provoquem a venda de
substncia entorpecente. A venda no poder ser imputada ao traficante. Os comportamentos
tpicos anteriores, no provocados pela encenao protagonizada pelos policiais, sero,
18

19

entretanto, atribudos. o caso, por exemplo, da aquisio, ocultao, guarda ou depsito,

transporte ou trazer consigo, todos comportamentos anteriores consumados no momento da
venda provocada.
O flagrante esperado no se confunde com o preparado. Naquele no h provocao.
Simplesmente aguarda-se a prtica do delito para surpreender o criminoso em flagrante.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a infiltrao de agente policial, simulando
participar de operao de trfico internacional, com a finalidade de manter a polcia
informada sobre atividades do grupo, no atrai a incidncia da Smula n. 145 do Supremo
Tribunal Federal.
Smula n. 145 do Supremo Tribunal Federal: No h crime quando a preparao do
flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.

2. FIGURAS ASSEMELHADAS

As figuras assemelhadas so subsidirias em relao ao caput do art. 12 da Lei n.

6.368/76.

2.1. Artigo 12, 1., inciso I

Tambm crime de ao mltipla ou de contedo variado, pois conta com 14
ncleos. Para conhec-los, toma-se os 18 ncleos vistos quando do estudo do caput do art.
12, suprimindo os quatros seguintes: preparar, prescrever, ministrar e entregar de qualquer
forma a consumo.
O objeto material j no mais substncia entorpecente, mas sim matria-prima.
Matria-prima a substncia da qual ou com a qual podem ser produzidas
substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, como, por
exemplo, a acetona e o ter. Lembramos que a Portaria n. 344/98 contm, na lista D2,
um rol de insumos qumicos utilizados como precursores para a fabricao e sntese de
entorpecentes e/ou psicotrpicos. Nesse rol esto a acetona, o cido clordrico, o cido
sulfrico, o anidrido actico, o cloreto de metileno, o clorofrmio, o ter etlico, o metil etil
cetona, o permanganato de potssio, o sulfato de sdio e o tolueno.
O crime se consuma com a prtica dos comportamentos tpicos, independentemente
da efetiva preparao de substncia entorpecente. Com relao tentativa, reiteramos as
explicaes apresentadas quando do estudo do caput do art. 12.
O elemento subjetivo o dolo, acrescentando-se que o agente deve ter cincia de que
a substncia envolvida em seu comportamento tem condies de ser utilizada para a
preparao de entorpecentes (STF, RECrim n. 108.726).
19

20

S h crime se o comportamento

tpico for praticado indevidamente.

2.2. Artigo 12, 1., inciso II

So trs os ncleos: semear, cultivar e colher. Semear lanar as sementes no solo
(crime instantneo, i.e., a consumao se d num determinado instante, sem prolongar-se no
tempo). Cultivar, crime permanente (causa um dano ou um perigo que se prolonga no
tempo, que pode ser cessado por vontade do agente), consiste em manter a plantao.
Colher, por sua vez, retirar a planta da terra.
Tambm crime de ao mltipla, de modo que, se os trs comportamentos forem
praticados pelo agente, num mesmo contexto ftico, teremos um crime nico.
H controvrsia sobre a tipificao do portar sementes de Cannabis sativa
(maconha). sabido que da semente no se extrai o entorpecente, mas sim da planta
germinada da semente. Portanto, o fumo da maconha preparado com as folhas e flores da
planta. Assim, a posse indevida de sementes de maconha, desde que reconhecidas
pericialmente, configura, para ns, tentativa da conduta semear (ver JUTACrimSP
44/204). H, no entanto, na jurisprudncia, orientao no sentido da atipicidade do
comportamento ora enfocado.
Outra questo a ser abordada diz respeito ao plantio para uso prprio. H
dificuldade no enquadramento e, portanto, trs correntes surgiram:
1.) enquadrado no inciso II do 1. do art. 12, no importando que o
comportamento tpico tenha sido realizado para uso prprio.
2.) Utiliza-se o art. 16, aplicando-se analogia in bonam partem. Minimizam-se,
assim, as conseqncias severas ensejadas pelo caput do art. 12, que seria o adequado
tecnicamente hiptese. A lei no distingue se o plantio realizado para consumo prprio,
de terceiros ou para comrcio. Essa segunda posio jurisprudencial a predominante.
3.) O comportamento atpico. No seria possvel enquadrar no inciso II ora
estudado, porque se trata de plantio para uso prprio. No se poderia enquadrar tambm no
art. 16, porque nele no encontramos os verbos semear, cultivar e plantar. O juiz no poderia
lanar mo de analogia para tipificar penalmente um comportamento. Segundo o Professor
Damsio de Jesus, que adota a terceira posio, h, na verdade, na segunda posio, o
emprego de analogia in malam partem.
Lembramos, finalmente, que a Lei n. 8.257/91 regulamentou a expropriao de
glebas destinadas a culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem qualquer indenizao ao
proprietrio. As glebas expropriadas sero destinadas ao assentamento de colonos para o
cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos (ver art. 243 da CF).
2.3. Artigo 12, 2., inciso I
O inciso I contm trs ncleos: induzir, instigar e auxiliar. Induzir introduzir a
idia. Instigar reforar a inteno de uso de substncia entorpecente. Quanto ao auxlio,
20

21

trata-se da ajuda concreta (material) ao usurio, oferecendo-lhe condies para o

uso de substncias entorpecentes, excluindo-se, obviamente, a conduta de fornecer ou
vender tais substncias, que ensejariam o enquadramento no caput do art. 12. A cesso de
local para o uso das supracitadas substncias permitir o enquadramento no inciso II do
2. do art. 12. So exemplos de auxlio, para fins de subsuno da conduta, no inciso I ora
estudado: levar o usurio boca-de-fumo; fornecer-lhe dinheiro para a aquisio do
entorpecente; fornecer-lhe objetos para o consumo da substncia, tais como os cachimbos
(maricas), entre outros.
Os comportamentos devem ser dirigidos a pessoa certa, porque o tipo traz a
expresso algum.
O uso necessrio para a consumao da infrao. Exigindo-se pessoa certa, no
possvel enquadrar aquele que se exponha vestindo camiseta com expresses do gnero
use maconha.

2.4. Artigo 12, 2., inciso II

O inciso II preceitua o seguinte comportamento:
2. Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
II Utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso
indevido ou trfico ilcito de entorpecente ou de substncia que determine dependncia
fsica ou psquica.
Como o tipo deixa claro, no necessrio que o autor seja o proprietrio do local
fechado ou aberto, como ensina o Professor Damsio de Jesus. So exemplos desses locais:
casas, apartamentos, cafs, bares, hotis, motis, veculos automotores etc. O local, segundo
Vicente Greco Filho, no pode ser pblico de uso comum, mas sim o local que pode ser
aberto ao pblico. O local privado, como vimos, tambm admite a tipificao (mvel ou
imvel).
No possvel, entretanto, pretender punir aquele que utiliza a prpria casa para o
uso prprio de substncia entorpecente com base no inciso II ora enfocado.
Parece-nos, evidente, no entanto, que se exija do autor o conhecimento de o local
prestar-se ao uso ou ao trfico ilcitos de substncias entorpecentes.
Consuma-se o crime com o uso de local para os fins ilcitos previstos no inciso. No
se exige habitualidade ou fim de lucro.
2.5. Artigo 12, 2., inciso III
O inciso III do 2. assemelha-se ao inciso I. Entretanto, sua construo tpica adotou
uma frmula vaga e imprecisa, porquanto tratou de uma contribuio genrica, de qualquer
21

22

forma, que se destine ao incentivo ou difuso do uso indevido de substncias

entorpecentes ou de trfico de tais substncias.
A figura tpica, devido sua amplitude, preocupa. Deve-se, assim, estabelecer a
eficcia da conduta para a produo dos males que a norma pretende evitar, i. e., o
incentivo ou a difuso do uso indevido ou o trfico ilcito de entorpecentes. Lembre-se
o exemplo citado por Menna Barreto: pessoas que, nas praias do Rio de Janeiro,
utilizam-se de apitos para alertar os usurios de entorpecentes sobre a aproximao
da polcia.
Exige-se para a consumao do crime, o efetivo uso ou trfico. Sustenta-se,
ainda, que o uso e o trfico devem estar abrangidos no dolo do agente.
No correto exigir-se que o comportamento dirija-se a uma pessoa ou a um
grupo determinado de indivduos. Entretanto, deve-se evitar o enquadramento
daquele que veste uma camiseta com os dizeres fume maconha, por inidoneidade
do comportamento para ensejar o uso ou o trfico ilcitos.

Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002

1. ARTIGO 13

Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar

maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao,
produo ou transformao de substncia entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Trata-se, semelhana do artigo antecedente (artigo 12), de um crime de contedo
mltiplo ou varivel. Seu tipo misto alternativo. Aplicando-se, portanto, o princpio da
alternatividade, haver crime nico se uma ou mais condutas forem cometidas em um
mesmo contexto ftico.
O crime definido no artigo 13 visa reprimir a instalao e o funcionamento de
laboratrios clandestinos destinados fabricao, preparao, produo ou transformao
de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica. A
infrao se consuma com a prtica do comportamento tpico, independentemente, pois, da
efetiva fabricao, preparao, produo ou transformao de substncia entorpecente. A
tentativa vivel tecnicamente; todavia, de difcil configurao prtica.
22

23

O objeto material do delito ser qualquer objeto, apto a ser destinado aos
fins indicados no tipo. Poder ser uma estufa, um destilador etc. Ser o exame do conjunto
probatrio e a percia que daro s autoridades os elementos necessrios tipicidade do
comportamento.

2. ARTIGO 14

Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou

no, qualquer dos crimes previstos nos artigos 12 ou 13 desta Lei:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) 2 anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
O crime de concurso necessrio (plurissubjetivo) e especial em relao ao artigo
288 do Cdigo Penal, crime de quadrilha ou bando. O artigo 14 exige um nmero mnimo
de agentes, ou seja, duas pessoas. Os inimputveis podem ser considerados no cmputo. O
crime s se configura com o vnculo associativo para a prtica dos crimes definidos nos
artigos 12 e 13 da Lei e com a predisposio de todos para o cometimento de um nmero
indeterminado de delitos.
Segundo Vicente Greco Filho, a expresso "reiteradamente ou no", inserida no tipo,
no pode levar o aplicador do Direito a admitir o delito de associao independentemente
da permanncia ou estabilidade.
H consumao com a simples associao (crime formal ou de consumao
antecipada), independentemente da concretizao das infraes penais visadas. No caso do
cometimento dos crimes visados, haver concurso material (Supremo Tribunal Federal). A
tentativa inadmissvel. No incide sobre o artigo 14 a causa de aumento prevista no
artigo 18, inciso III, 1. parte (... se qualquer deles decorrer de associao ...), para evitar
bis in idem. Tal aumento se aplicar ao mero concurso de pessoas.

A Lei n. 8.072/90 revogou o artigo 14 da Lei n. 6.368/76?

A 2. Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que houve simples derrogao do
artigo 14, cujo preceito primrio permanece em vigor, inalterado. As penas, no entanto,
foram alteradas. Desde a entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, deve ser cominada a sano
prevista no artigo 8. da supracitada lei, por ser mais benfica ao agente. Ou seja, ao crime
previsto no artigo 14 da Lei Antitxicos ser cominada a pena de recluso de 3 (trs) a 6
(seis) anos. A multa no foi prevista no artigo 8., de modo que no ser imposta ao
condenado. A alterao, por ser benfica, retroage s condenaes, ainda que
definitivamente julgadas.
2

A pena mxima, cominada em abstrato, foi alterada pelo artigo 8., caput, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
Veja a explicao no presente Mdulo.

23

24

A causa de diminuio de pena (traio benfica), definida no pargrafo

nico do artigo 8. da Lei n. 8.072/90, aplica-se associao criminosa, por analogia.

3. ARTIGO 15

Prescrever ou ministrar, culposamente, o mdico, dentista, farmacutico ou

profissional de enfermagem substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica
ou psquica, em dose evidentemente maior que a necessria ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 30 (trinta) a 100
(cem) dias-multa.

Cuida-se de crime culposo. Quanto ao sujeito ativo, temos que o crime prprio. S
podem comet-lo, na modalidade prescrever, mdico ou dentista. Quanto conduta
ministrar, podem realiz-la, ainda, o farmacutico e o pessoal de enfermagem.
Consuma-se com a entrega da receita ou com a prescrio oral ao paciente.
Consuma-se na ao ministrar, com a efetiva introduo da substncia entorpecente no
corpo de outrem. A tentativa inadmissvel, porquanto se trata de crime culposo.
Ateno! O crime s se configura com o prescrever ou o ministrar de dose
evidentemente maior que a necessria. A disparidade deve ser gritante. V-se que a
infrao pressupe que o paciente necessite da droga para seu tratamento. Nas condutas
dolosas, aplica-se o artigo 12, caput. A prescrio em desacordo com determinao legal
ou regulamentar denominada prescrio irregular.
Admite-se a substituio de pena privativa por alternativa, nos moldes previstos no
Cdigo Penal.

4. ARTIGO 16

Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou

que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50
(cinqenta) dias-multa.

24

25

A objetividade jurdica a sade pblica.

A razo da punio daquele que traz consigo, adquire ou guarda para uso prprio,
a ameaa que seu comportamento representa para a sociedade.
Os ncleos do tipo so adquirir, guardar e trazer consigo. As condutas exigem o uso
prprio como finalidade exclusiva do agente. Essa finalidade distingue o artigo 16 do
artigo 12 da Lei n. 6.368/76, porquanto este contm, no seu preceito primrio, os mesmos
trs ncleos acima mencionados.
Frisa-se que usar substncia entorpecente ou psicotrpica deve ser considerado
comportamento atpico. Alm do citado verbo (ncleo do tipo) no constar na redao do
artigo 16, h a ausncia de prova da materialidade da infrao em razo da no apreenso
da substncia consumida pelo usurio. Para a configurao do artigo 16 imprescindvel a
apreenso da droga que causa dependncia e o seu exame, para verificar a presena do
princpio ativo da substncia.

4.1. Fornecimento de pequena quantidade para uso comum

Admite-se que o fornecimento de pequena quantidade de substncia entorpecente,
destinada ao uso comum, desde que se trate de fato ocasional que envolva pessoas do
convvio do agente, possa ser enquadrado no artigo 16, aplicando-se analogia in bonam
partem. Evitam-se, assim, as graves conseqncias penais oriundas de uma condenao no
artigo 12 da Lei, desproporcionais gravidade do comportamento do agente. No h,
contudo, entendimento pacfico a respeito. Para parte da doutrina e da jurisprudncia, o
enquadramento ser feito no artigo 12, dado que houve fornecimento da substncia para
terceiros.

4.2. Plantio para uso prprio

Convm lembrar, ainda, que a conduta de plantar para uso prprio tambm poder
ser enquadrada no artigo 16, pelo mesmo motivo exposto anteriormente, aplicando-se
analogia em favor do ru. H outras duas posies a respeito:
1.) enquadramento no artigo 12, posto que a Lei no distingue a plantao em
escala comercial daquela realizada para consumo prprio;
2.) o fato atpico, porquanto no est descrito no artigo 12 ou no artigo 16. No se
enquadra no artigo 12, 1., inciso II, porque ntida a inteno do legislador de punir
grandes plantadores, bastando, para tanto, ressaltar que a pena imposta ao plantio
idntica quela definida para o caput do artigo 12. A conduta tambm no se subsume no
artigo 16 porque no h no tipo os ncleos semear, cultivar e colher. Para essa orientao,
a tipificao do plantio para uso prprio no artigo 16 constitui aplicao de analogia in
malam partem, ou seja, prejudicial ao acusado.
25

26

4.3. Pequena quantidade de droga apreendida

irrelevante a quantidade de droga portada pelo agente (crime de perigo), desde
que, levada percia qumico-toxicolgica, seja constatada a presena do princpio ativo
da substncia.
A pequena quantidade no afasta, por si s, a eventual configurao do trfico. Fazse necessrio o exame do conjunto probatrio luz dos parmetros indicados,
exemplificativamente, no artigo 30 da Lei n. 10.409/2002, a saber:

quantidade e natureza da substncia apreendida;

local e condies em que se desenvolveu a ao criminosa;

circunstncias da priso;

conduta, qualificao e antecedentes do agente.

4.4. Consumao
A consumao do artigo 16 ocorre com a prtica do comportamento tpico,
independentemente da produo de qualquer resultado. Na modalidade adquirir, a tentativa
possvel.

4.5. Ao penal e procedimento

A ao penal pblica incondicionada.
Quanto ao rito, a entrada em vigor da Lei n. 10.409/2002 gerou um quadro de
incertezas. Explica-se: na doutrina sustenta-se, majoritariamente, que o procedimento a ser
adotado para a apurao dos crimes previstos na Lei n. 6.368/76 aquele disciplinado nos
artigos 27 e seguintes da nova lei, adotando-se alguns dispositivos da Lei n. 6.368/76 para
suprir lacunas. H outra orientao que, baseada na redao do artigo 27 "O
procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto
neste Captulo ..." , sustenta a no-observncia do novo procedimento, porquanto como
no h infraes penais previstas na Lei n. 10.409/2002, no h que se falar em aplicar o
respectivo procedimento, nos termos do disposto no artigo 27 supracitado. O argumento,
segundo nosso entendimento, frgil. Diante da permanncia do procedimento, mesmo
aps o veto de grande nmero de dispositivos pelo Excelentssimo Senhor Presidente da
Repblica, certa a inteno de v-lo aplicado, no obstante as dificuldades prticas que
existem na sua implantao. Espera-se que a jurisprudncia indique aos operadores do
Direito a tendncia predominante, pondo fim ao quadro de incertezas ora reinante.
Ressalta-se, no entanto, que o novo procedimento mais amplo, dando maior
possibilidade de defesa ao acusado. O tema ser retomado no Mdulo IV.
26

27

Seja qual for o procedimento adotado, por ser especial em relao ao

existente no Cdigo de Processo Penal (artigo 539), e pelo fato da pena mxima cominada
no artigo 16 ser de dois anos de deteno, est afastada a incidncia da Lei dos Juizados
Especiais Criminais, ou seja, da Lei n. 9.099/95. Quanto aos Juizados Especiais Criminais
h observao a fazer. Com a entrada em vigor da Lei n. 10.259/2001, que instituiu e
definiu os Juizados Especiais Criminais Federais, parcela considervel dos Promotores de
Justia e Juzes Criminais do Frum Central da Capital de So Paulo passou a considerar o
artigo 16 como uma infrao de pequeno potencial ofensivo. Essa conduta baseia-se na
incidncia da Lei dos Juizados Federais no mbito estadual, possibilitando que infraes,
com pena mxima abstrata no superior a dois anos, independentemente da existncia de
procedimento especial para apur-las, possam ser consideradas de pequeno potencial
ofensivo. Convm ressaltar, no entanto, que a orientao da Procuradoria-Geral de Justia
do Estado de So Paulo, bem como da Polcia Civil, ope-se aplicao da Lei n.
10.259/2001 nos Juizados Especiais Criminais Estaduais.

4.6. Penas Alternativas

Superados os temas anteriormente abordados, na hiptese de condenao vivel e
conveniente a substituio da pena privativa de liberdade por sano alternativa. Deve-se,
no entanto, evitar a substituio da pena privativa de liberdade por multa, considerando a
existncia da Smula n. 171 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual vedada a
aludida substituio quando houver, no preceito secundrio da norma, a aplicao
cumulativa de pena privativa e pecuniria. Lembre-se que o 2. do artigo 60 do Cdigo
Penal foi derrogado pelo 2. do artigo 44 do Cdigo Penal.
Na impossibilidade de aplicao de pena alternativa, admite-se a suspenso
condicional da pena.
A pena de multa, fixada em 20 a 50 dias-multa, dever ser calculada na forma do
artigo 38 da Lei.

Drogas
Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002

1. ARTIGO 17 - VIOLAO DE SEGREDO

Violar de qualquer forma o sigilo de que trata o art. 26 desta Lei:

27

28

Pena deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou pagamento de 20 (vinte) a 50

(cinqenta) dias-multa, sem prejuzo das sanes administrativas a que estiver sujeito
o infrator.
O crime ora estudado prprio, porquanto s pode ser praticado por funcionrio
pblico, desde que tenha tomado conhecimento do objeto do sigilo em razo da funo.
Essa qualificao doutrinria sustenta-se na parte final do preceito secundrio da norma,
na qual est ressalvada a aplicao das sanes administrativas ao infrator. uma norma
especial em relao ao artigo 325 do Cdigo Penal (violao de sigilo funcional). O artigo
17 tipifica penalmente o sigilo estabelecido no artigo 26 da Lei n. 6.368/76:
Artigo 26 Os registros, documentos ou peas de informao, bem como os autos
de priso em flagrante e os de inqurito policial para apurao dos crimes definidos nesta
Lei sero mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuao profissional, as
prerrogativas do juiz, do Ministrio Pblico, da autoridade policial e do advogado na
forma da legislao especfica.
O crime definido no artigo 17 consuma-se com a divulgao do fato protegido pelo
sigilo, no se exigindo a ocorrncia de dano.
Embora a pena privativa no supere um ano, a existncia de procedimento especial
afasta a competncia do Juizado Especial Criminal (artigo 61 da Lei n. 9.099/95).
Registra-se a corrente doutrinria que sustenta a aplicao da Lei 10.259/2001 Lei dos
Juizados Especiais Criminais Federais no mbito da Justia Estadual Comum. Nessa
hiptese, o artigo 17 tambm passaria a ser considerado infrao de pequeno potencial
ofensivo, posto que a nova Lei dos Juizados Criminais aumentou o limite da pena mxima
para dois anos e no faz ressalva existncia de procedimento especial para a apurao e
julgamento do delito. Como j foi por ns mencionado, quando do estudo do artigo 16, o
Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo recomendou aos integrantes da
Instituio, por meio do Aviso n. 74/02, de 06/02/2002, a no incidncia da Lei dos
Juizados Federais Criminais no mbito estadual.
vivel a suspenso condicional do processo, isto , o sursis processual.

2. ARTIGO 18 - CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Nas hipteses taxativamente previstas no artigo 18, incidir um aumento de 1/3 a

2/3. Referido incremento de pena refere-se exclusivamente aos crimes previstos nos
artigos 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76.
As hipteses previstas no incisos I do artigo 18 s so aplicveis na Justia Federal,
porque inseridas na competncia dessa Justia: trfico internacional e extraterritorialidade
da lei penal.
28

29

No caso do inciso II, o legislador levou em considerao a funo ou a

atividade desempenhada pelo agente. Trata-se de duas situaes:

agente que se prevalece de funo pblica relacionada com a represso

criminalidade para a prtica do trfico de drogas;
agente que, mesmo no desempenhando funo pblica, tenha a misso de
guarda ou vigilncia de drogas que possam causar dependncia.

O inciso III, por sua vez, contm duas causas de aumento. So elas:

crime decorrente de associao. Essa causa de aumento no incide sobre o artigo

14, para evitar bis in idem em matria penal. Recai, no entanto, nos casos de
mero concurso de pessoas;
cometimento de crime visando a menor de 21 anos ou a quem tenha, por
qualquer causa, diminuda ou suprimida a capacidade de discernimento ou a de
autodeterminao.

No caso do inciso IV, o local da prtica do crime fundamento para a maior

severidade na punio. Lembramos, por exemplo, a prtica do trfico de entorpecentes nas
proximidades ou no interior de estabelecimentos de ensino, penitencirios, ou de recintos
onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza.

3. ARTIGO 19 INIMPUTABILIDADE OU SEMI-IMPUTABILIDADE

Aplica-se o disposto no artigo 19 qualquer que seja a infrao penal cometida, isto
, prevista ou no na Lei n. 6.368/76. Se, ao tempo da ao ou omisso, em razo de
dependncia qumico-toxicolgica ou em funo de efeito de substncia entorpecente
proveniente de caso fortuito ou fora maior, no tinha o agente a capacidade de entender o
carter criminoso do fato, tampouco de determinar-se de acordo com esse entendimento,
ser absolvido. Sendo a causa da inimputabilidade a dependncia, ser imposto ao ru um
tratamento (artigo 29 da Lei n. 6.368/76).
Cuidando-se de semi-imputabilidade, o ru ser condenado. Sua pena poder ser
reduzida de 1/3 a 2/3, nos termos do pargrafo nico do artigo em estudo. A pena privativa
de liberdade no poder ser convertida em tratamento, tal como ocorre no Cdigo Penal.
Caso o condenado necessite de tratamento, esse lhe ser dado no estabelecimento
penitencirio, aplicando-se o artigo 11 da Lei supracitada.
O juiz obrigado a indagar ao ru, no momento do interrogatrio, acerca da
dependncia, depois de esclarec-lo sobre as conseqncias da resposta.

4. CRIMES PREVISTOS NA LEI N. 6.368/76

29

30

4.1. Procedimento
H, atualmente, controvrsia sobre qual o procedimento aplicvel aos crimes
definidos na Lei n. 6.368/76. A divergncia decorre da entrada em vigor da Lei n.
10.409/2002. Nela, nos artigos 27 e seguintes, est disciplinado um novo rito, muito mais
amplo e, conseqentemente, mais benfico ao acusado. Da porque sustentamos que ele
deve ser aplicado para evitar eventual nulidade do processo ab initio, caso a jurisprudncia
venha a consagr-lo.
A doutrina sustenta, majoritariamente, que o procedimento a ser adotado em relao
aos crimes da supracitada Lei Antitxicos deva ser o definido na Lei n. 10.409/2002.
Alguns dispositivos da Lei n. 6.368/76 continuaro a ser aplicados para suprir omisses,
lacunas existentes na nova Lei. o que ocorre, por exemplo, com o tema da
responsabilidade do agente face eventual dependncia qumica ou em razo de efeito de
droga que causa dependncia fsica ou psquica, desde que decorrente de caso fortuito ou
fora maior. tambm omissa a Lei n. 10.409/2002 sobre o questionamento ao ru sobre a
aludida dependncia no ato do interrogatrio, momento propcio para a determinao de
instaurao do respectivo incidente.
H, no entanto, orientao diversa quanto ao procedimento a ser seguido. Sustentase que a redao do artigo 27 da Lei n. 10.409/2002 impede a aplicao do novo
procedimento. O artigo 27 dispe: O procedimento relativo aos processos por crimes
definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente,
as disposies do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo
Penal (o negrito nosso). O argumento simples: Como no h crimes previstos na Lei
n. 10.409/2002, porquanto foram todos vetados pelo Excelentssimo Senhor Presidente da
Repblica, no h como se aplicar o novo procedimento a eles relativo. O argumento, com
a devida vnia, frgil. O veto de grande parte dos dispositivos da nova Lei Antitxicos,
com a preservao daqueles referentes ao procedimento, est a demonstrar a ntida
inteno de v-los aplicados.
Recente pesquisa realizada com os juzes criminais do Frum Central da Capital de
So Paulo, por ns coordenada, indicou que, dos 57 magistrados entrevistados no perodo
de abril e maio de 2002:
33 juzes no esto aplicando o novo procedimento. Logo, adotam o rito disciplinado na
Lei n. 6.368/76. O fundamento do posicionamento reside na redao do artigo 27 da Lei n.
10.409/2002.
14 magistrados observam o procedimento da lei nova.
Os demais, num total de 10 juzes, ou esto: estudando a questo (cinco), ou recusaram-se
a responder a pesquisa (quatro), ou esto aplicando s parte do novo procedimento
(Captulo V). Registro que apenas um magistrado est aplicando exclusivamente o
Captulo V da Lei n. 10.409/2002 (artigos 37 a 45).

30

31

O resultado da pesquisa serviu, em primeiro lugar, para demonstrar a

diversidade de opes adotadas pelos juzes, o que gera, inevitavelmente, insegurana para
as partes. Por outro lado, a pesquisa afastou a impresso inicial de que o novo
procedimento no estaria sendo adotado pelos magistrados e promotores de justia.
Diante dessa situao instvel, decidimos manter a abordagem do procedimento
previsto na Lei n. 6.368/76. Por essa mesma razo abordaremos as principais novidades
trazidas pela Lei n. 10.409/2002. Ressaltamos, mais uma vez, que a adoo do
procedimento da lei nova mais amplo, portanto oferece maior possibilidade de defesa.
Basta salientarmos a defesa preliminar introduzida antes da deciso de recebimento ou
rejeio da denncia (artigo 38, caput).
O procedimento previsto na Lei n. 6.368/76 clere e concentrado, tendo sido
disciplinado em seus artigos 20 e seguintes. O procedimento o mesmo para os crimes
punidos com recluso ou deteno, aplicando-se subsidiariamente o Cdigo Penal e o
Cdigo de Processo Penal. Havendo conexo entre crime previsto na citada Lei
Antitxicos com outra infrao penal, aplica-se o procedimento mais amplo, ou seja,
aquele que ensejar maior amplitude de defesa. Nem sempre corresponder quele previsto
para a infrao mais grave. Nos casos de competncia da Justia Federal, no havendo na
comarca sede de vara federal, aplica-se o artigo 27. Conseqentemente, o processo
tramitar na Justia Comum Estadual at a sentena.
4.1.1. Resumo do procedimento:

Inqurito policial: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder

Judicirio de cinco dias. Na hiptese de liberdade, o prazo de trinta dias,
podendo ser prorrogado ( 1. do artigo 21).
Denncia: oferecimento no prazo de trs dias, independentemente de o acusado
estar preso ou solto. O artigo 22, 1. permite que a denncia seja embasada
com o laudo de constatao de substncia entorpecente. Porm, para o debate
entre as partes e, evidentemente, para a sentena necessrio o laudo de exame
qumico-toxicolgico. Cinco o nmero mximo de testemunhas.
Recebimento ou rejeio da denncia: 24h. O juiz no pode desclassificar o
crime no momento do recebimento da denncia. Tal situao equivale rejeio
da pea acusatria, ensejando a interposio de recurso em sentido estrito.
Citao em 24h: no caso de citao ficta, o prazo do edital de cinco dias.
Aplica-se o artigo 366 do Cdigo de Processo Penal suspenso do processo e
da prescrio nas hipteses legais.
Interrogatrio: cinco dias aps o recebimento da denncia. Alm das perguntas
previstas no artigo 188 do Cdigo de Processo Penal, dever o juiz indagar sobre
eventual dependncia, explicando ao ru as conseqncias de sua resposta. A
afirmao do ru no obriga o juiz a instaurar o incidente, caso no estejam
presentes os elementos indicadores da dependncia. A infrao penal imputada
31

32

irrelevante: a indagao sobre a

mesmo que se trate de traficante.

dependncia

ser

sempre

necessria,

Defesa prvia: trs dias aps o interrogatrio, oportunidade em que o defensor

poder arrolar at 5 testemunhas.
Despacho saneador: 48h da defesa prvia. O despacho saneador tem trplice
finalidade: a) sanar vcios de forma; b) designar audincia de instruo e
julgamento; c) determinar o que for necessrio para a realizao da audincia de
instruo e julgamento, tal como, a intimao das partes, a juntada do laudo
qumico-toxicolgico, notificao para as testemunhas etc.
Audincia de instruo e julgamento. A Lei n. 6.368/76 determina a designao
da audincia no prazo de oito dias do despacho saneador, ou em 30 dias, se tiver
sido instaurado o incidente de dependncia. Instalada a audincia, so ouvidas as
testemunhas de acusao e de defesa. Em seguida, so realizados os debates
orais pelo prazo de 20 minutos, prorrogvel por mais 10 minutos, caso seja
necessrio. Na seqncia, o juiz prolata a sentena. Caso no se sinta habilitado
para decidir a lide de imediato, poder faz-lo no prazo de 5 dias (artigo 23,
3.).
Recursos: aplica-se o Cdigo de Processo Penal subsidiariamente.
Prazos procedimentais: o artigo 35, pargrafo nico, da Lei n. 6.368/76,
determina que os prazos procedimentais e, segundo a doutrina, os processuais
tambm, devam ser contados em dobro quando se tratar dos crimes dos artigos
12, 13 e 14 da referida Lei. Essa norma no alterou os prazos recursais. Referese, portanto, exclusivamente ao inqurito policial e instruo processual. A
jurisprudncia fixou em trinta e oito dias o prazo para encerramento da instruo.
Aplicando-se o pargrafo nico do artigo 35, teremos o prazo de 76 dias para
encerr-la. De qualquer forma, lembre-se que tal prazo admite dilao
justificada, na hiptese de complexidade do processo.
Competncia: como regra, a competncia para processamento e julgamento dos
crimes previstos na Lei da Justia Comum Estadual. Na hiptese de trfico
internacional a competncia da Justia Comum Federal. Lembre-se do artigo
27 da Lei Antitxicos, aplicado quando na comarca no houver sede de vara
federal. Nessa hiptese, o processo tramitar perante a Justia Estadual at a
publicao da sentena. Eventual recurso de apelao ser endereado ao
Tribunal Regional Federal.

4.2. Procedimento Lei n. 10.409/2002

Visando dar maior clareza e objetividade na abordagem do novo procedimento,
alinhamos na seqncia as principais novidades introduzidas pela nova Lei. Assim,
podemos salientar que o legislador:
32

33

1.) Visou ampliar o leque de meios operacionais de investigao, sem afastar

aqueles criados e disciplinados na Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95), na Lei de
Interceptaes Telefnicas (Lei n. 9.296/96), ou no Cdigo de Processo Penal. Veja o
quadro:

Lei n. 10.409/2002
Infiltrao de policiais

Artigo 33, inciso I

No-atuao policial

Artigo 33, inciso II

Acesso a dados,
informaes

documentos

e Artigo 34, inciso I

Vigilncia de contas bancrias

Artigo 34, inciso II

Acesso a sistemas informatizados

Artigo 34, inciso III

Interceptao telefnica e ambiental

Artigo 34, inciso IV

2.) Fixou prazos mais dilatados e improrrogveis para a concluso do

inqurito policial, quer se trate de indiciado preso ou solto. Admitiu a duplicao
desses prazos, mediante autorizao judicial. Veja o quadro:

Indiciado Preso
Lei n. 6.368/76
Remessa
inqurito

do 5 dias

Lei n. 10.409/2002
15 dias

Automtica, no caso de S para a concluso e remessa

(artigo
35, do inqurito, desde que deferida
Duplicao do prazo trfico
pargrafo nico).
pelo juiz (artigo 29, pargrafo
nico).

3.) Introduziu o instituto da revelao eficaz, permitindo ao Ministrio Pblico

deixar de propor a ao penal ou a requerer a diminuio da pena, ao agente que
revelar a existncia de organizao criminosa, ensejando a priso de um ou mais de
33

34

seus membros; viabilizar a apreenso da droga ou que, de qualquer maneira,

contribuir para os interesses da Justia ( 2. do artigo 32):

Revelao Eficaz Lei n. 10.409/2002

Previso legal

Artigo 32, 2. e 3.

Iniciativa exclusiva

Ministrio Pblico.

Acordo

Com o indiciado.

Fundamentao

necessria. O Ministrio Pblico, atento aos

requisitos legais, apresentar a fundamentao ao
juiz natural do processo que, se for o caso,
homologar o acordo.

Homologao

Exige-se
pelo
juiz,
que
verificar
a
fundamentao do acordo estabelecido entre o
Ministrio Pblico e o indiciado, luz dos
requisitos legais (artigo 32, 2.). Trata-se da
aplicao do princpio da oportunidade regulada.

Requisitos

1. Revelao espontnea ao Ministrio Pblico;

2. Eficcia da revelao, o que consiste na
obteno de um dos seguintes resultados: a)
conhecimento
da
organizao
criminosa,
permitindo a priso de um ou mais de seus
membros; b) apreenso da droga; c) contribuio
para os interesses da Justia;

Revelao eficaz tardia

Prevista no 3. do artigo 32, refere-se

revelao ofertada pelo indiciado aps o
oferecimento da denncia, podendo o juiz deixar
de aplicar a pena (perdo judicial) ou reduzi-la de
1/6 a 2/3, fundamentando sua deciso.

Conseqncias

Arquivamento do inqurito policial, o que a lei

erroneamente denominou de sobrestamento do
processo, ou a reduo da pena (artigo 32, 2.)

4.) Permitiu a reduo da pena, mesmo que a revelao eficaz seja posterior ao
oferecimento da denncia ( 3. do artigo 32);

34

35

5.) Manteve as demais opes oferecidas ao Ministrio Pblico, tal como

a de requerer o arquivamento e a de requerer diligncias, alm, evidentemente, a de
oferecer denncia. Veja o quadro:

Recebimento do inqurito policial e as opes do Ministrio Pblico

Requerimento do arquivamento

Artigo 37, inciso I

Requisitar diligncias

Artigo 37, inciso II. O inciso ora

indicado utilizou a palavra requisitar.
Na sistemtica do Cdigo de Processo
Penal as diligncias devem ser
requeridas ao juiz.

Oferecer denncia

Artigo 37, inciso III

Deixar de propor a ao penal: Artigo 37, inciso IV

arquivamento dos autos
6.) Fixou o prazo de 10 dias para o exame do inqurito policial, inclusive para o
oferecimento de denncia. No h possibilidade de alterao desse prazo, quer porque a
nova Lei no a prev, quer porque o pargrafo nico do artigo 35 da Lei n. 6.368/76 que
previa a duplicao de prazos procedimentais e processuais nos casos de trfico de
entorpecentes (artigos 12, 13 e 14) foi tacitamente revogado pela Lei n. 10.409/2002.
Veja o quadro:

Indiciado Preso
Lei n. 6.368/76
Oferecimento
denncia

Duplicao do prazo

da 3 dias

Lei n. 10.409/2002
10 dias

Automtica, no caso de Esse prazo no admite

trfico
(artigo
35, prorrogao ou duplicao.
pargrafo nico).

7.) Introduziu a defesa preliminar do denunciado, antes da deciso do recebimento

ou rejeio da denncia. Trata-se de ato de defesa imprescindvel, devendo o magistrado
suprir a eventual inrcia do denunciado e de seu defensor. Diversamente do que
normalmente verificamos no procedimento ordinrio (artigos 394/405 e 498/502 do
Cdigo de Processo Penal), essa defesa prvia deve abordar inclusive questes
preliminares ao exame do mrito da acusao, tais como as excees previstas no artigo 95
35

36

do Cdigo de Processo Penal que, como sabemos, tem aplicao subsidiria. Por
outras palavras, a defesa prvia ora comentada deve esgotar todos os argumentos
defensivos, de modo que possa ser alcanada a rejeio da denncia. Nessa defesa podero
ser juntados documentos ou justificaes e ser o momento oportuno para a apresentao
do rol e o requerimento de oitiva de testemunhas, sob pena de precluso.
8.) Instituiu o interrogatrio antes do recebimento da denncia, como forma de
proporcionar ao denunciado um contato pessoal com o magistrado, dando maior eficincia
sua autodefesa (artigo 38). Registramos, no entanto, que h divergncia sobre a
existncia desse interrogatrio. Alguns sustentam, simplesmente sua inexistncia,
escorando-se na redao ambgua do 1 do artigo 28. Outros admitem sua existncia,
mas sustentam ser impossvel, no caso de denunciado preso, requisit-lo no exguo prazo
de cinco dias. Essa segunda objeo desconsidera um fato: a Lei n. 6.368/76 j
determinava o interrogatrio no prazo de cinco dias ( 3 do artigo 22).
9.) Abriu ao Ministrio Pblico a possibilidade de contrariar, se for o caso, os
argumentos apresentados na defesa prvia, no prazo de cinco dias. Observa-se, assim, a
instaurao de um verdadeiro contraditrio antes da deciso de recebimento ou rejeio da
denncia.
10.) Permitiu ao juiz determinar diligncias, que sero concretizadas no prazo de 10
dias, antes da deciso de recebimento ou rejeio da denncia, que dever ser prolatada em
5 dias.
1.) Manteve a audincia de instruo e julgamento, nela introduzindo o
interrogatrio do ru, ao qual se seguir a coleta da prova acusatria e defensiva.
Encerrada a instruo, haver debates orais pelo prazo de 20 minutos para cada
uma das partes prorrogvel por mais 10 minutos, a critrio do juiz. Continua sendo
possvel a juntada de memorial na audincia, procedimento adotado especialmente
pelos advogados. No h previso legal para a concesso de juntada de memoriais no
prazo de trs ou cinco dias da audincia de instruo, praxe observada no dia-a-dia
forense, sem o amparo da Lei. O legislador quer que a deciso seja prolatada, de
preferncia, imediatamente aps os debates. Se o juiz no se julgar habilitado a fazlo imediatamente, poder prolatar a sentena em 10 dias.
12.) O laudo de exame qumico-toxicolgico dever ser juntado aos autos at o dia
anterior ao designado para a audincia de instruo e julgamento (pargrafo nico do
artigo 31).

Lei dos Crimes Hediondos Lei n. 8.072/90

36

37

1. CRITRIO DE CLASSIFICAO

O critrio de classificao o legal. Somente a lei pode indicar, em rol taxativo,

quais so os crimes considerados hediondos. Assim, no foi adotado o critrio judicial, no
qual o juiz avalia discricionariamente a hediondez do delito no caso concreto, nem o
critrio misto, no qual h um rol exemplificativo, podendo o juiz considerar hediondo
crime no previsto neste rol. No Brasil, repita-se, o rol de crimes hediondos taxativo,
pois foi adotado o critrio legal.
Os crimes hediondos so os definidos pela Lei n. 8.072, de 25.7.1990, publicada no
Dirio Oficial da Unio no dia seguinte, data em que entrou em vigor (artigo 12). A
referida lei sofreu alteraes de destaque. Assim, a Lei n. 8.930, de 6.9.1994, introduziu no
rol fechado, definido no artigo 1 da Lei n. 8.072/90, o crime de homicdio simples, desde
que praticado em atividade tpica de grupo de extermnio. Incluiu, tambm, todas as
hipteses de homicdio qualificado ( 2 do artigo 121 do Cdigo Penal). A Lei n. 8.930/94
tambm excluiu do rol o crime de envenenamento de gua potvel ou de substncia
alimentcia ou medicinal com resultado morte como hediondo (artigo 270 combinado com
o artigo 285, ambos do Cdigo Penal). A Lei n. 9.695, de 20.8.1998, por sua vez, incluiu
no rol dos delitos hediondos o artigo 273, caput e 1, alneas a e b, do Cdigo Penal
(crime de falsificao (...) de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, entre
outros definidos no supracitado artigo).
Os crimes hediondos tm sua gnese no artigo 5, inciso XLIII, da Constituio
Federal. Segundo a Constituio Federal, a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos. V-se, assim, que a
Constituio Federal indicou alguns crimes chamados pela doutrina de crimes
assemelhados aos hediondos, a eles se estendendo a aplicao da Lei n. 8.072/90. Assim,
so crimes assemelhados aos hediondos a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e o
terrorismo.

2. O ROL DOS CRIMES HEDIONDOS

Esto previstos no artigo 1 da Lei n. 8.072/90, quais sejam:

I homicdio simples (artigo 121, caput, do Cdigo Penal), desde que cometido em
atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que praticado por um s executor e
todas as formas de homicdio qualificado: 2, I (torpe), II (ftil), III (meio cruel),
IV (recurso que impossibilita ou dificulta a defesa da vtima) e V (para assegurar a
execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime);
37

38

II latrocnio (artigo 157, 3, in

fine, do Cdigo Penal);

III extorso qualificada pela morte (artigo 158, 2, do Cdigo Penal);

IV extorso mediante seqestro (artigo 159, caput e 1, 2 e 3, do Cdigo
Penal);
V estupro (artigo 213 e sua combinao com o artigo 223, caput e pargrafo
nico);
VI atentado violento ao pudor (artigo 214 e sua combinao com o artigo 223,
caput e pargrafo nico);
Observao: Vinha predominando nos Tribunais Superiores a orientao de que o
estupro e o atentado violento ao pudor, para serem considerados crimes hediondos,
deveriam ser cometidos com violncia real, dessa resultando leso grave ou morte
da vtima. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no entanto, ao julgar o Habeas
Corpus n. 81.288-SC, em 17.12.2001, por maioria de votos (7 a 4), mudou a sua
orientao, decidindo que o crime de estupro hediondo, ainda que dele no resulte
leso corporal grave ou morte. Aps essa relevante deciso, o Superior Tribunal de
Justia, adotando expressamente o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal
Federal, entendeu que o atentado violento ao pudor, mesmo no caso de violncia
presumida, crime hediondo (HC 19.221-PR, Rel. Flix Fischer, j. em 7.2.2002). A
orientao do Supremo Tribunal Federal, ao contrrio do que ocorreu com o
entendimento do Superior Tribunal de Justia, no afirma, explicitamente, ser
hediondo o estupro cometido com violncia presumida. Frisa-se, no entanto, que o
caso levado a julgamento no Supremo Tribunal Federal versava sobre estupro
praticado contra descendentes, contando a filha mais velha com apenas 11 anos de
idade. Alm da violncia presumida (artigo 224, alnea a, do Cdigo Penal) foi
empregada violncia real, porquanto a pequena vtima chegou a ser amordaada por
seu pai. A Ministra Ellen Gracie, baseada em estudos sobre o estupro, ressaltou que
a hediondez do referido crime emana das seqelas de ordem psquica e emocional
que marcam a mulher para o resto da vida. Ora, foroso reconhecer que tais
conseqncias tambm emanam do estupro praticado com violncia presumida e
freqentemente com maior intensidade. Por tal razo, ponderamos que a forma
simples do estupro, ainda que cometido com violncia presumida, crime hediondo.
A confirmao ou no do nosso entendimento vir com as prximas decises do
Supremo Tribunal Federal. Ressalto ter o Supremo Tribunal Federal reconhecido, ao
julgar o Habeas Corpus n. 81.411-5, em 18.12.2001, portanto, aps o julgamento do
Habeas Corpus n. 81.288, que o atentado violento ao pudor cometido com violncia
presumida hediondo.
VII epidemia com resultado morte (artigo 267, 1., do Cdigo Penal);
VII B falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a
fins teraputicos ou medicinais (artigo 273, caput e seu 1., do Cdigo Penal).
Pargrafo nico: Genocdio, considerado crime contra a humanidade. A Lei n.
2.889/56 define os comportamentos tpicos e respectivas sanes.
38

39

Ateno: no so hediondos, entre outros:

os crimes militares, porquanto no se encontram arrolados no artigo 1. da Lei n. 8.072/90;
o homicdio privilegiado-qualificado (homicdio no qual h concurso entre privilgio e
qualificadoras objetivas previstas nos incisos III e IV do 2. do artigo 121 do Cdigo
Penal), porque prevalece o privilgio que tem natureza subjetiva, conforme artigo 67 do
Cdigo Penal;
o roubo simples e as hipteses de roubo qualificado, salvo com o evento morte;
a extorso simples (artigo 158, caput, do Cdigo Penal) e as formas qualificadas no 1
do supracitado artigo. Tambm no hediondo o crime de extorso com resultado leso
grave;
o envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal com resultado
morte (artigo 270 combinado com o artigo 285 do Cdigo Penal), desde 1994.

3. OS CRIMES ASSEMELHADOS AOS HEDIONDOS

Os crimes assemelhados esto previstos no artigo 5, inciso XLIII, da Constituio

Federal. So eles:
Terrorismo: H controvrsia acerca da existncia de tipo penal que descreva o
crime de terrorismo. Uma das orientaes sustenta que o terrorismo est
tipificado no artigo 20 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional). Trata-se
de crime de contedo mltiplo, porquanto vrias so as aes nele inseridas.
Victor Rios Gonalves observa que essas vrias condutas se equivalem, posto
que tm a mesma finalidade inconformismo poltico e obteno de fundos
destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas e pressupem o emprego de violncia. Assim, todos os comportamentos
descritos no artigo 20 da Lei n. 7.170/83 constituem terrorismo. Outra
orientao, adotada entre outros por Alberto Silva Franco, sustenta no existir
tipo penal definindo o crime de terrorismo. O comportamento atpico, pois o
artigo 20 supracitado faz somente uma meno ao terrorismo, no descrevendo a
respectiva conduta, resultando, por isso, numa afronta ao princpio da reserva
legal.

Tortura: A Lei n. 9.455/97 disciplinou a tortura, previu punies e revogou

expressamente o artigo 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Trata-se de
crime comum, haja vista no ser exigida qualificao especial do sujeito ativo.
Caso a tortura seja cometida por agente pblico, aumenta-se a pena de um sexto
at um tero (artigo 1, 4, inciso I). O mesmo aumento aplicado quando o
sujeito passivo for criana, adolescente, gestante ou deficiente (inciso II do 4)
ou se o crime de tortura cometido mediante seqestro (inciso III do 4). O
39

40

artigo 1 da supracitada Lei definiu no inciso I as denominadas torturaprova (alnea a), tortura para a prtica de crime (alnea b) e torturadiscriminao. No inciso II encontramos a tortura-castigo. Os comportamentos
definidos nos incisos I e II do artigo 1 da Lei n. 9.455/97 so punidos com
recluso, de dois a oito anos. Na mesma pena incorre quem tortura pessoa presa
ou sujeita a medida de segurana ( 1 do artigo 1). Pune-se, ainda, as formas de
omisso perante a tortura. O 2 do artigo 1 tipifica a omisso para evit-la ou
apur-la. Ressalta-se que aquele que, tendo o dever jurdico de evitar a tortura,
omite-se, deveria responder como incurso no inciso I, alnea a, nos termos do
artigo 13, 2, do Cdigo Penal. Este dispositivo afirma que responde pelo
resultado, na condio de partcipe, aquele que tem o dever de evitar o resultado
e no o faz. Nos termos da Lei de Tortura, todavia, ambas as condutas so
punidas com deteno de um a quatro anos. As formas de tortura previstas no
2 no constituem crimes assemelhados aos hediondos, quer em funo da
existncia de pena mais branda, quer porque seu cumprimento no se inicia no
regime fechado ( 7 do artigo 1), o que demonstra a inteno do legislador de
reservar, para essas condutas omissivas, uma punio mais branda, sem os
rigores impostos pela Lei dos Crimes Hediondos.

Trfico ilcito de entorpecentes: Artigos 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76 (Lei

Antitxicos). Observao: a Lei Antitxicos no definiu, por meio de especfico
nomen juris, o que trfico de drogas, restando, por excluso, alcanadas todas
as condutas, exceo das definidas nos artigos 15 (prescrever ou ministrar
culposamente), 16 (adquirir, guardar ou trazer consigo) e 17 (violao do sigilo
definido no artigo 26), todos da Lei n. 6.368/76, as quais no podem ser
enquadradas como trfico de substncias entorpecentes ou que determinem
dependncia fsica ou psquica.

1. CONSEQNCIAS DA HEDIONDEZ

1.1. Art. 2., I, da Lei n. 8.072/1990

A primeira conseqncia da hediondez est prevista no inc. I do art. 2. da lei em
estudo. Por ele, os crimes hediondos e assemelhados so insuscetveis de anistia, graa ou
indulto. Ocorre que a CF, em seu art. 5., XLIII, s vedou aos referidos crimes a concesso
de graa e anistia. Poderia a Lei dos Crimes Hediondos ter vedado, tambm, o indulto? H
controvrsia, advindo duas posies:
1. posio: a vedao ao indulto no fere a CF, pois o texto, ao mencionar a
graa, o fez em termos genricos, no sentido de clemncia, indulgncia. Nesse
sentido: Damsio de Jesus, Fernando Capez e Luiz Vicente Cernicchiaro.

2. posio: a proibio concesso do indulto inconstitucional. Primeiro,

porque o legislador ordinrio no poderia t-lo includo, pois no foi mencionado
na CF. Segundo, a CF dispe que a concesso do indulto atribuio exclusiva
do Presidente da Repblica (art. 84, XII, da CF). Assim sendo, no poderia o
40

41

legislador ordinrio limit-lo no

sentido: Alberto Silva Franco.

exerccio dessa atribuio. Veja, nesse

1.2. Art. 2., II Proibio da Concesso de Fiana e Liberdade Provisria

No tocante fiana, a proibio , praticamente, incua. Ora, ela no pode ser
concedida, segundo o CPP, nos crimes punidos com recluso cometidos com violncia
contra a pessoa ou grave ameaa (art. 323, V). Com essa vedao prevista no CPP, dos
crimes hediondos, exceo da epidemia com resultado morte (art. 267, 1., do CP) e da
falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos
ou medicinais (art. 273, caput, e 1., a e b, do CP), todos os demais so cometidos
com violncia ou grave ameaa. Assim, sem examinar a pena mnima, nunca foram
afianveis. Pois bem, mesmo os dois crimes que restaram (arts. 267, 1., e 273, ambos
do CP) no so afianveis em razo da pena mnima cominada em abstrato ser superior a
2 anos (20 e 10 anos, respectivamente). Nem sequer na hiptese tentada a fiana seria
possvel, porquanto a pena mnima, aplicado o redutor mximo, seria, respectivamente, de
6 anos e 8 meses e 3 anos e 4 meses. Quanto aos crimes assemelhados aos hediondos,
afastamos, desde logo, a tortura e o terrorismo, ambos praticados com violncia ou grave
ameaa pessoa. No que concerne ao trfico de entorpecentes (arts. 12, 13 e 14), suas
penas mnimas, fixadas abstratamente em 3 anos, tornam invivel a fiana. A hiptese de
tentativa possvel tecnicamente, todavia de difcil reconhecimento na prtica. Nos dois
primeiros (arts. 12 e 13), porque so crimes de ao mltipla ou de contedo variado. No
crime de associao (art. 14), trata-se de crime formal ou de consumao antecipada,
circunstncia que tambm dificulta a figura tentada.

Crimes

Pena mnima abstrata

Pena mnima tentativa

Art. 267, 1.

20 anos

6 anos e 8 meses

Art. 273, caput, e 1.

10 anos

3 anos e 4 meses

Arts. 12, 13 e 14 da Lei

Antitxicos

3 anos

1 ano

Quanto liberdade provisria, repete-se a discusso que ocorreu no inciso anterior,

porque aqui tambm a CF no a vedou. O inc. LXVI do art. 5. da CF, entretanto, ampara a
vedao ora estudada, porque deixa lei a escolha dos casos em que ser possvel ou no a
liberdade provisria, com ou sem fiana. A vedao liberdade provisria sem fiana,
portanto, constitucional (STF, HC n. 73.978-RJ).
H, no entanto, outra posio. Essa sustenta a inconstitucionalidade, baseada na
relao fechada de hipteses prevista no art. 5., XLIII, da CF (STJ, HC n. 5.247-RJ). O
STJ avesso a qualquer tipo de priso obrigatria que decorra de lei, devendo o Juiz
analisar a questo das prises cautelares luz da necessidade delas.
41

42

1.3. Art. 2., 1. Regime de Cumprimento de Pena

O 1. do art. 2. norma constitucional, reconhecida como tal pelo Plenrio do
STF (HC n. 69.657 e n. 70.939). H, no STJ, vrios precedentes no mesmo sentido.
Segundo os acrdos dos tribunais mencionados, o trabalho de individualizao da sano
no se esgota com a fixao do regime de cumprimento da pena. No se vislumbra,
portanto, ofensa ao princpio da individualizao da pena.

1.4. Outras Implicaes Decorrentes do Regime Integralmente Fechado

1.4.1. Livramento condicional

Perfeitamente aplicvel aos crimes hediondos ou assemelhados. Segundo o inc. V
do art. 83 do CP, o condenado deve ter cumprido 2/3 da pena, em se tratando de crime
hediondo ou assemelhado, e no poder ser reincidente especfico (condenaes por
crimes hediondos ou assemelhados).

1.4.2. Suspenso condicional da pena sursis

A jurisprudncia inclina-se a no admiti-lo quando se tratar de crime hediondo ou
assemelhado. Precedentes do STJ ressaltam que o instituto incompatvel com a natureza
dos crimes ora estudados. Na doutrina, Damsio E. de Jesus e Luiz Flvio Gomes
sustentam posio diversa, j que no vislumbram incompatibilidade legal ou lgica no
presente caso.

1.4.3. Penas alternativas

H divergncia na doutrina e na jurisprudncia sobre a possibilidade de substituio
da pena privativa por alternativa, no caso do trfico de entorpecentes. predominante nos
tribunais o entendimento no sentido de que a pena alternativa insuficiente para satisfazer
a necessidade de represso estatal. Ademais, a redao do 1. do art. 2. da Lei n.
8.072/1990 estaria indicando que a pena deveria ser efetivamente cumprida. A sano
alternativa deve incidir nos crimes de pequeno e mdio potencial ofensivo, classificaes
nas quais o trfico de entorpecente definitivamente no se enquadra. H na doutrina
entendimento diverso, no reconhecendo qualquer incompatibilidade entre penas
alternativas e o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins.

1.4.4. Lei de Tortura (Lei n. 9.455/1997)

42

43

A lei em epgrafe no revogou o 1. do art. 2. da Lei dos Crimes Hediondos.

Assim, admite-se a progresso nos regimes de cumprimento de pena somente na hiptese
de condenao por crime de tortura (art. 1., 7., da Lei n. 9.455/1997). Essa a posio
do STF (Plenrio, HC n. 76.371-SP). H precedentes nesse sentido no STJ, como no HC n.
10.726-SP. H posio minoritria, na doutrina e na jurisprudncia, sustentando o oposto.
a) Art. 2., 2. apelao em liberdade
Em primeiro lugar, registre-se que o STJ consagrou, na Smula n. 9, que a exigncia
de priso provisria para apelar no ofende a garantia constitucional da presuno de
inocncia. A deciso deve ser fundamentada e tomada com base no poder geral de cautela
do Juiz. O art. 2., 2., da Lei n. 8.072/1990 revogou o art. 35 da Lei Antitxicos (veda a
apelao em liberdade nas condenaes pelos crimes definidos nos arts. 12 ou 13). a
posio que predomina no STF e no STJ. Assim, o Juiz poder permitir a apelao em
liberdade em qualquer hiptese, desde que o faa fundamentadamente, baseando-se na
desnecessidade da custdia cautelar. No poder conceder tal direito, todavia, se o ru j
se encontrava preso durante a instruo. H outras posies minoritrias:

o art. 35 no foi revogado, de modo que continua sendo vedada a apelao em

liberdade;

o art. 35 no foi revogado inteiramente. A proibio de apelar em liberdade a

regra, enquanto a hiptese contrria (apelao em liberdade) a exceo.

b) Art. 2., 3. aumento do prazo de priso temporria

A priso temporria regulada pela Lei n. 7.960/1989, que discrimina os crimes e as
hipteses que a ensejam. O prazo de 5 dias, podendo ser renovado por igual perodo. Nos
casos de crimes hediondos e assemelhados, o referido prazo de, no mximo, 30 (trinta)
dias, podendo ser prorrogado por igual perodo. Esse prazo no pode ser computado no
prazo de instruo para efeito de eventual constatao de constrangimento ilegal.
LEGISLAO PENAL ESPECIAL

1. CRIMES HEDIONDOS

1.1. Art. 7. Delao eficaz

Trata-se de causa de diminuio de pena, especfica para o crime de extorso
mediante seqestro, praticado em concurso de pessoas. O art. 7. da Lei n. 8.072/1990
introduziu um novo pargrafo ( 4.) no art. 159 do CP.

1.1.1. Pressupostos de delao eficaz

Tratar-se

de crime de extorso mediante seqestro (art. 159 do CP).

43

44
Prtica

do crime em concurso de

pessoas (co-autoria ou participao).

1.1.2. Requisitos da delao

A

delao deve ser feita autoridade, ou seja, ao Delegado de Polcia, Juiz de

Direito ou Promotor de Justia.

A delao

deve ser eficaz, isto , deve proporcionar a libertao do seqestrado.

1.1.3. Efeito da delao

O Juiz deve reduzir a pena do ru delator razo de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois
teros). Quanto maior tiver sido sua contribuio para a libertao do seqestrado, tanto
maior ser a reduo de sua sano privativa de liberdade. Trata-se, evidentemente, de
circunstncia de carter pessoal que no se comunica aos demais agentes.

1.2. Art. 8., par. n. Traio Benfica

Trata-se de outra causa de diminuio. O dispositivo prev diminuio de 1/3 (um
tero) a 2/3 (dois teros) da pena do participante que delatar autoridade o bando ou a
quadrilha. A causa, como se percebe, diversa daquela vista no art. 7.. A traio benfica
ser reconhecida quando as informaes prestadas pelo ru colaborador propiciarem o
desmantelamento da quadrilha ou bando.
1.2.1. Pressupostos da traio benfica
Tratar-se

de crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP).

Que

essa quadrilha ou bando tenha por finalidade a prtica de crimes hediondos ou

assemelhados (crimes visados).

1.2.2. Requisitos da traio benfica

Delao autoridade (Delegado, Promotor ou Juiz) sobre a existncia da

quadrilha ou do bando.

delao precisa ser eficaz, ou seja, deve proporcionar o desmantelamento da

quadrilha ou bando.

1.2.3. Efeito da traio benfica

44

45

A pena do crime de quadrilha deve, obrigatoriamente, ser reduzida de 1/3 (um

tero) a 2/3 (dois teros). A escolha entre o mnimo e o mximo depender da maior ou
menor contribuio do ru para o desmantelamento da quadrilha ou bando. Caso o traidor
tenha praticado ou concorrido para o cometimento dos crimes realizados pela quadrilha, a
reduo decorrente do benefcio em estudo recair exclusivamente sobre a pena referente
infrao definida no art. 288 do CP. A doutrina admite a aplicao desse benefcio ao art.
14 da Lei Antitxicos, aplicando-se analogia.

1.3. Art. 8. da Lei n. 8.072/90 e o art. 14 da Lei de Antitxicos

O art. 8. da Lei n. 8.072/90 dispe que ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a
pena prevista no art. 288 do CP quando se tratar de crimes hediondos ou assemelhados.
Sabemos que entre os assemelhados encontra-se o trfico de entorpecentes.
Ocorre que a Lei Antitxicos prev, no art. 14, o crime de associao. Esse delito
exige a presena de, no mnimo, duas pessoas ligadas pelo vnculo associativo e pela
predisposio de praticarem um nmero indeterminado de infraes penais. As infraes
visadas, no caso do citado art. 14, devem ser as definidas nos arts. 12 ou 13 da Lei n.
6.368/76. A pena de 3 (trs) a 10 (dez) anos de recluso e 50 (cinqenta) a 360 (trezentos
e sessenta) dias-multa.
Ora, a comparao do art. 14 da Lei Antitxicos, com o art. 8. da Lei dos Crimes
Hediondos, pode levar o intrprete concluso de que o tipo penal previsto na Lei n.
6.368/76 teria sido revogado. Tal concluso no estaria amparada na jurisprudncia
dominante. Para o STF, o preceito primrio do art. 14 permanece em vigor. Sua sano
(preceito secundrio), no entanto, passou a ser aquela indicada pelo art. 8. da Lei n.
8.072/90. Assim, o art. 14 da Lei Antitxicos pune com recluso de 3 (trs) a 6 (seis)
anos. O art. 8. no previu pena pecuniria.

1.4. Art. 9. da Lei n. 8.072/90 Aumento de Pena

Esse artigo dispe que a pena ser aumentada de metade nos crimes nele
relacionados quando a vtima se encontrar numa das condies do art. 224 do CP (vtima
no maior de 14 anos, alienada ou dbil mental, ou que no podia, por qualquer outra
causa, oferecer resistncia). Frisamos que o art. 9. no incide sobre todos os crimes
hediondos ou assemelhados, mas unicamente naqueles por ele indicados.
O Juiz, ao aplicar o aumento, no poder exceder o limite de 30 (trinta) anos.
Quanto questo da incidncia do art. 9. no estupro e no atentado violento do
pudor, ambos praticados com violncia presumida, preciso frisar que se descartava tal
possibilidade porque o STF e o STJ vinham entendendo que tais crimes s seriam
considerados como hediondos quando praticados com violncia real, dessa advindo leso
grave ou morte da vtima. Como j adiantamos, o STF mudou sua orientao ao julgar o
HC 81.288-SC. Pelo seu Pleno afirmou que o estupro simples tambm hediondo. O STJ,
45

46

baseado no julgamento acima aludido, foi mais longe ao afirmar que o atentado
violento ao pudor, mesmo no caso de violncia presumida, crime hediondo (HC 19.221PR). Caso se confirme, nos julgamentos que se sucedero, a orientao de que a hediondez
dos citados crimes no afastada pela violncia presumida, ser necessrio enfrentar outra
questo: incide o art. 9 sobre o estupro e o atentado violento ao pudor cometidos com
violncia presumida? Admite-se a dupla utilizao do art. 224 do Cdigo Penal, ora para
tipificar a infrao penal, ora para aumentar a pena de metade? H vrios precedentes no
STF sustentando ser possvel. Tal orientao, todavia, foi sempre criticada pela doutrina e
no foi adotada pelo STJ. No mbito do Ministrio Pblico de So Paulo admite-se a
aplicao do art. 9. nas hipteses comentadas (Tese n. 74 Setor de Recursos
Extraordinrios e Especiais). H, portanto, duas orientaes: a primeira sustenta a
ocorrncia de bis in idem e, assim, descarta a aplicao do art. 9.; a segunda admite a
incidncia do art. 9, mesmo que se trate de violncia presumida.

1. SONEGAO FISCAL
TRIBUTRIA

- Lei n. 8.137/90 CRIMES CONTRA A ORDEM

Os crimes esto previstos nos arts. 1., 2. e 3.. As figuras tpicas inseridas nos arts.
1. e 2. so praticadas pelo particular contra o errio, enquanto que as do art. 3. exigem
sujeito ativo com qualidade especial, ou seja, s podem ser cometidas por funcionrios
pblicos (crime funcional).
Art. 1. Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;
II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro documento relativo operao tributvel;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal, ou documento
equivalente, relativa venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente
realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao.
Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de
10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor
46

47

complexidade da matria ou da dificuldade

caracteriza a infrao prevista no inc. V.

quanto ao atendimento da exigncia,

Art. 2. Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria
recolher aos cofres pblicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como
incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou
parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao
sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que
, por lei, fornecida Fazenda Pblica.
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 3. Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no
Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a
guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem
indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo
ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente.
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao
fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico.
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Os crimes definidos no art. 1. so de resultado, punidos com recluso de 2 a 5 anos

e multa. A suspenso condicional do processo invivel, ressalvada a hiptese de
tentativa, haja vista ser a pena mnima de 2 anos. Cabe suspenso condicional da pena,
desde que tenha sido fixada no mnimo pelo Juiz. possvel a substituio da pena
privativa por alternativa, nos termos do disposto nos arts. 43 a 47 do CP.
47

48

Com relao ao art. 2., sendo a pena mnima de seis meses de deteno, no h
bice ao sursis processual. No mais, segue-se a orientao dada em relao ao art. 1..
Quanto aos crimes funcionais (art. 3.), a suspenso condicional do processo cabe no
caso do inc. III, punido com recluso de 1 a 4 anos.
Ateno: a substituio prevista no art. 9. s cabvel nos crimes contra a ordem
econmica e as relaes de consumo (arts. 4. a 7.).
1.1. Competncia
necessrio verificar o sujeito passivo. Tratando-se da Unio, competente a
Justia Federal. Se o tributo estadual ou municipal, a competncia ser da Justia
Estadual.

1.2. Extino da Punibilidade

O art. 14 da Lei n. 8.137/90 foi revogado. O tema foi novamente tratado em 1995,
por meio do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26.12.95. Segundo o dispositivo, o agente que
promover o pagamento do tributo e seus acessrios, antes do recebimento da denncia, nos
casos dos arts. 1. e 2. da Lei n. 8.137/90, ter extinta a sua punibilidade. Estabeleceu-se
uma discusso sobre o pagamento parcelado, com o surgimento de trs posies:
1.) Predominante, afirma que extino da punibilidade s ocorrer com o
cumprimento integral do acordo estabelecido com o fisco, antes do recebimento da
denncia. H vrios precedentes no STF.
2.) Basta o acordo e o pagamento das primeiras parcelas. Nesse sentido algumas
decises do STJ.
3.) Argumenta que o acordo com o fisco estabeleceria uma causa suspensiva para a
aplicao da extino da punibilidade. Se todas as parcelas forem pagas extingue-se a
punibilidade. Caso contrario, ser o agente responsabilizado penalmente.
Frise-se que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperao Fiscal
REFIS, circunscrito a dbitos tributrios de pessoas jurdicas com vencimento at 29 de
fevereiro de 2000, no seu artigo 15, caput, reza que ser suspensa a pretenso punitiva do
Estado, referente aos crimes definidos nos arts. 1. e 2. da Lei n. 8.137/1990, durante o
perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos citados crimes estiver
includa no REFIS, desde que a incluso no aludido programa tenha ocorrido antes do
recebimento da denncia. Durante a suspenso da pretenso punitiva, no corre a
prescrio ( 1. do art. 15). Cumprido o acordo com o fisco, com o pagamento integral
dos dbitos, extingue-se a punibilidade dos agentes, nos termos do 3. do dispositivo
supracitado.
Nota-se que a Lei n. 9.964, de 10.04.2000, vinculou a extino da punibilidade do
agente ao pagamento integral do dbito, o que refora a tese adotada no STF (1. posio).
48

49

1.3.

Ao Penal
A ao penal pblica incondicionada nos crimes previstos nos arts. 1., 2. e 3..

Aps o advento da Lei n.9.430/1996, especificamente o seu art. 83, vedou-se

autoridade fazendria remeter notcia de crime (que o artigo chama de representao) ao
Ministrio Pblico antes do trmino do procedimento administrativo fazendrio.
Deixa-se claro que o mencionado art. 83 no criou uma condio de procedibilidade
para o exerccio da ao penal. Na verdade, ele traduz uma simples ordem dada
autoridade fazendria. Evidentemente, se o Ministrio Pblico dispuser de elementos para
dar incio ao penal, dever faz-lo.
O fundamento da concluso acima exposta assenta-se no princpio da autonomia das
instncias (penal e administrativa) e na no reformulao do art. 15 da Lei 8.137/90
(posicionamento do plenrio do STF).

1.4.

Sujeito Ativo e Passivo

Nos crimes definidos nos arts. 1. e 2., o sujeito ativo o contribuinte. Tambm
podero praticar os crimes supracitados o contador, o advogado, entre outros.
O sujeito ativo do art. 3. o funcionrio pblico (crime prprio e funcional tpico).
O sujeito passivo o Errio.

1.5. Denncia
Quando a pessoa jurdica utilizada para a prtica de crime contra a ordem tributria
h dificuldade para a individualizao das condutas. por tal razo que o STF orienta que,
nesses casos, atenua-se o rigorismo do art. 41 do CPP.
A orientao mencionada, entretanto, no legitima a acusao temerria, feita sem
um mnimo de investigao processual, de molde a excluir, desde logo, do plo passivo da
ao penal, as pessoas que, embora figurem no contrato social, no tm qualquer poder de
comando.

1.6. Delao Premiada

Reduo de 1/3 a 2/3 da condenao nos crimes da Lei n. 8.137/1990, cometidos em
co-autoria ou quadrilha, ao agente que revelar toda a trama delituosa. No se exige o
desmantelamento de quadrilha, contentando-se a Lei com as informaes detalhadas
49

50

acerca do cometimento da infrao, tais como o tempo do crime, seus agentes, o

modo de execuo, vantagem obtida com o ilcito etc. A confisso deve ser espontnea.
Requisitos da delao: a) crimes previstos na Lei; b) praticados em concurso ou
quadrilha; c) delao autoridade policial ou judicial, sendo revelada toda a trama
delituosa; d) delao espontnea.
A reduo obrigatria e personalssima.

SONEGAO FISCAL LEI N. 8.137/90 CRIMES CONTRA A ORDEM

TRIBUTRIA

1. ART. 1.

Caput: constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou

contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:

I omitir informao ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias.

No s os do inc. I, mas todos do art. 1. so crimes materiais (conduta e resultado).

O resultado a efetiva supresso ou reduo de tributo (contribuio social e acessrios).
crime que admite tentativa: quando se praticam todos os atos, mas no se
consegue reduzir ou suprimir a obrigao tributria.
crime de forma vinculada (todo o art. 1.), pois s pode ser praticado segundo as
condutas dos incisos.
O inc. I muito abrangente, mas h condutas especficas em outros incisos.
O crime definido no inc. I do art. 1. da Lei visa assegurar a confiabilidade ou
credibilidade das informaes transmitidas ao Fisco, para que esse possa proceder ao
lanamento dos tributos. Um dos comportamentos tpicos mais freqente na prtica a
prestao de declarao falsa em escritura pblica de compra e venda de imveis, com o
objetivo de reduzir o pagamento do Imposto de Transmisso Imobiliria (ITBI).
Recorda-se, mais uma vez, que o crime s se consumar com a efetiva reduo ou
supresso do tributo. crime que se assemelha falsidade ideolgica ou material previstas
no Cdigo Penal. Evidentemente, a figura da lei especial prevalece.
A conduta tpica deve recair sobre quaisquer objetos previstos no tipo. Podem ser
50

51

documentos de pessoa jurdica ou de pessoa

fsica.

II fraudar a fiscalizao tributria inserindo elementos inexatos ou omitindo

operao de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal.
O objeto material nesse inciso deve ser obrigatoriamente exigido pela lei fiscal;
necessrio que lancemos mo do regulamento do tributo para verificar quais so tais
documentos. Ex.: obrigatrio para a apurao do ICMS o livro de registro de sada e de
entrada de mercadorias. Isso se verifica no Decreto n. 33.118/91, que regulamenta o ICMS
no Estado de So Paulo.

III falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro documento relativo operao tributvel.

Significa rasura no documento antes perfeito (falsificao grosseira da nota fiscal no

talonrio).
A falsificao consiste na contrafao dos objetos materiais previstos no inciso
(o rol de objetos materiais no exaustivo; exemplificativo). Na alterao, por
sua vez, o agente faz modificaes de qualquer espcie no documento, tais como
rasuras ou acrscimos no documento previamente elaborado.

IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva

saber falso ou inexato.

A fraude feita com documentos inidneos (frios). Ex.: ICMS o agente adquire
tales de empresas j encerradas e faz nota fictcia de mercadoria comprada, o que reduz o
imposto, lanando no registro de entrada.
Pune-se por dolo ou dolo eventual com a mesma sano.
O inc. IV pune tanto aquele que tem conhecimento inequvoco da falsidade do
documento como aqueles que utilizam-no sabendo que eram falsos.

V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento

equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente
realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao.

51

52

O crime visa evitar a evaso de receitas, por meio da venda de produtos ou

prestao de servios sem a emisso da nota fiscal.
O dispositivo que trata do crime ora estudado revogou o inc. IV do art. 2. da
Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51) e difere do art. 172 do CP (crime de
duplicata simulada), porque neste no houve operao nenhuma, tudo fictcio,
enquanto no crime em estudo houve uma efetiva operao mercantil.
O par. n. do art. 1. trata de delito de mera conduta, no material, pois sua
consumao independe da efetiva reduo, supresso do tributo; um delito que se
assemelha ao crime de desobedincia previsto no art. 330 do CP; consiste em deixar de
atender exigncia de autoridade fazendria no prazo legal de 10 dias e poder ser
convertido em horas a critrio da fiscalizao tributria. Embora no se exija para a
consumao do crime a efetiva supresso ou reduo do tributo, imprescindvel que o
contribuinte seja notificado por escrito, sendo alertado sobre a exigncia a ser cumprida e
sobre o prazo em que dever faz-lo.
O pargrafo visa assegurar aos agentes fiscais o livre acesso a livros, documentos
fiscais, mercadorias, para poder efetuar a fiscalizao.
crime punido com as mesmas penas reservadas aos incisos que lhe antecedem.
A tentativa impossvel, porque se trata de crime omissivo; o dolo, por sua vez,
exigido pelo tipo, consiste em deixar de atender a exigncias da fiscalizao para suprimir
ou reduzir o pagamento do tributo.

2. ART. 2.

Todos os delitos previstos no art. 2. so formais.

crime contra a ordem tributria, que no exige a consumao, pois no crime
material.

I fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou

empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

Aparentemente, esse inc. I do art. 2. idntico ao mesmo inciso do art. 1.,

entretanto, as sanes so extremamente distintas, muito mais graves no art. 1.; faz-se
necessria uma forma de interpretao que possa diferenci-los. Nesse sentido,
encontramos duas correntes:
*1
Lei;

a primeira entende que o art. 2., inc. I, a forma tentada do inc. I do art. 1. da
52

53

*2
a segunda afirma que no inc. I do art. 2., o agente, desejando suprimir ou
reduzir tributo, insinua uma situao de iseno fiscal que no se coaduna com a sua real
situao. Assim, o eximir-se, encontrado no art. 2., inc. I, nada mais do que uma
iseno fiscal; tanto isso verdade, que o legislador, no inciso ora estudado, no inseriu as
contribuies sociais e as obrigaes acessrias, porque essas no se submetem ao regime
de iseno fiscal.

Essa ltima posio a que parece ser a mais acertada; ela sustentada por Rui
Stoco ao comentar o tema no Cdigo Interpretado, de Alberto Silva Franco e outros.
Observao: os ncleos so 3 fazer declarao, omitir ou empregar outra fraude
com a finalidade de pagar menos ou nenhum tributo.
O crime admite a forma tentada nos comportamentos comissivos fazer e
empregar; o omissivo, evidentemente, no permite. No tocante ao dolo, exige-se uma
finalidade especial de praticar um comportamento tpico para suprimir ou reduzir tributo.

II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social,

descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria
recolher aos cofres pblicos.

crime semelhante ao de apropriao indbita e imprescindvel a constatao do

dolo para que ele se consuma.
Se foi ato isolado, no crime; j, se a conduta reiterada, configura-se o dolo.
Se a ao consistir em no efetivar o recolhimento de contribuies devidas ao INSS,
aplica-se o art. 95, d, da Lei n. 8.212/91 (Lei da Seguridade Social). Trata-se de crime
especial e que afasta a aplicao do inc. II ora estudado.
O crime previsto no inc. II exige a comprovao cabal do dolo.
Consumao: trata-se de crime formal, a consumao ocorrer no momento em que
o tributo no for recolhido, respeitado o prazo legal.
Os incs. III e IV visam assegurar a aplicao correta dos incentivos fiscais, alm de
procurar evitar o comrcio na captao de incentivos. Aqui, excepcionalmente, poderemos ter
como sujeito ativo funcionrios de instituies financeiras privadas que atuem na captao
dos incentivos fiscais. Ex.: pessoa que recebe dinheiro para fazer reflorestamento e compra
apartamento.

Inc. V pune o caixa 2 eletrnico. Divulgar ou utilizar programa de

processamento de dados que permite ao contribuinte possuir informao contbil diversa
53

54

daquela

que

fornecida

Fazenda

Pblica.

crime formal. Embora a finalidade seja suprimir ou reduzir o pagamento de

tributo, ela no exigida para a consumao do delito.

3. ART. 3.

crime funcional.
Incs. I e II: a pena de 3 a 8 anos de recluso.
Inc. III: pena de 1 a 4 anos de recluso.
Sujeito ativo: funcionrio pblico, ligado Administrao Fazendria.
I o dispositivo que trata do delito foi inspirado no art. 314 do CP. Pune-se quem
(funcionrio pblico) extravia, sonega ou inutiliza, total ou parcialmente, livro oficial,
processo fiscal ou qualquer documento de que tenha a guarda em razo da funo. Trata-se
de delito material, porque do comportamento deve advir o pagamento inexato ou indevido
de tributo.
II o legislador fez a juno do crime de concusso (art. 316 do CP) com a
corrupo passiva prevista no art. 317 do CP. Tal como ocorre com esses delitos, o
previsto pelo inc. II crime formal embora a finalidade do agente seja a obteno de
uma indevida vantagem no exerccio da sua funo, ela no exigida para que haja a
consumao do crime.
III est tipificado o comportamento de advocacia administrativa perante a
Administrao Fazendria.
O comportamento consiste em patrocinar interesse privado perante a Administrao
Fazendria, valendo-se o funcionrio de sua especial qualidade.
Esse crime de mera conduta, consumando-se quando o funcionrio postula o
interesse privado.

3.1. Notas Gerais

Trata-se de crimes prprios, ou seja, o sujeito ativo deve ser funcionrio pblico,
ligado Administrao Fazendria.
Art. 514 do CPP (defesa preliminar): os crimes funcionais podem estar no CP e fora
dele. Nos crimes funcionais tpicos, aplica-se o art. 514 do CPP.
54

55

No aplicado para todos os delitos,

mnima no ultrapasse dois anos)

mas s para os afianveis (cuja pena

Para os crimes consumados, s se aplica o art. 514 para o inc. III. Na forma tentada,
aplica-se o art. 514 nos 3 incisos.
Considerados os trs incisos do art. 3. da Lei 8.137/90, nas suas formas
consumadas, o nico dispositivo que trata de delito afianvel o inc. III, porque a sua
pena de, no mnimo, um ano de recluso.
Para aplicar o art. 514 aos demais incisos, necessria a forma tentada, o que far
reduzir a pena mnima de 3 anos para um ano de recluso.
Se a providncia do art. 514 for posta de lado, o STF entende que a instaurao de
um processo para a apurao do crime afasta a exigncia prevista no art. 514 do CPP.
O mesmo ocorre se a infrao funcional tpica for apurada juntamente com outra
infrao de natureza distinta. H ainda a possibilidade de reconhecimento de nulidade
relativa, o que demandaria a prova de prejuzo.

Armas de Fogo
1. LEI N. 9.437/97

Essa lei instituiu o SINARM Sistema Nacional de Armas, regulamentou o registro

e o porte de armas de fogo, bem como definiu crimes, alm de outras providncias.
Sua regulamentao deu-se com o Dec. n. 2.222, de 8.5.1997. Sua publicao, em
9.5.1997, condicionou a entrada em vigor do art. 10 da Lei n. 9.437/97, ocorrida em
8.11.1997 (STJ, HC 7.423, DJU de 15.6.1998).

2. CONCEITO DE SINARM

O Sistema Nacional de Armas, criado no mbito da Polcia Federal, sob a

coordenao do Ministrio da Justia, tem suas incumbncias definidas, basicamente, no
art. 2. da Lei n. 9.437/97. So elas:

Identificar as caractersticas e a propriedade de armas de fogo, mediante cadastro.

Cadastrar as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no Pas.

Cadastrar as transferncias de propriedade, o extravio, o furto, o roubo e outras

ocorrncias suscetveis de alterar os dados cadastrais.
55

56

Identificar as modificaes
funcionamento de arma de fogo.

que

alterem

as

caractersticas

ou

Integrar no cadastro os acervos policiais j existentes.

Cadastrar as apreenses de arma de fogo, inclusive as vinculadas a
procedimentos policiais e judiciais.
O SINARM no alcana:
As armas de fogo das Foras Armadas e auxiliares.
As armas de fogo de atiradores, caadores e colecionadores.

3. REGISTRO

3.1.Conceito
o documento expedido pela autoridade competente, aps prvia autorizao do
SINARM, que permite a posse de arma de fogo em residncia ou dependncia dessa, ou
no local de trabalho, desde que o interessado seja titular ou representante legal da empresa
ou estabelecimento. o que dispe o art. 4. da Lei n. 9.437/97.
Segundo dispe o art. 8. do Dec. n. 2.222/97, para os efeitos do disposto no art. 4.
da Lei n. 9.437/97, considerar-se- titular do estabelecimento ou empresa todo aquele
assim definido em contrato social, e responsvel legal o designado, em contrato individual
de trabalho, com poderes de gerncia.

3.2. Caractersticas do Registro

obrigatrio, excetuando-se as armas obsoletas. O conceito dessas
encontrado no art. 3. do Dec. n. 2.222/97 e no art. 3., inc. XXI, do Dec. n.
3.665/2000: arma de fogo que no se presta mais ao uso normal, devido a sua
munio ou seus elementos no serem mais fabricados, ou por ser ela prpria de
fabricao muito antiga, ou de modelo muito antigo ou fora de uso.
Ateno: O porte funcional no afasta a obrigatoriedade do registro da arma de fogo.
Tem validade nacional (art. 4. da Lei n. 9.437/97).
As armas de uso permitido so registradas pelas Polcias Civis dos Estados
e do Distrito Federal.
Armas de fogo de uso permitido: arma cuja utilizao permitida a pessoas fsicas
em geral, bem como a pessoas jurdicas, de acordo com a legislao normativa do Exrcito
56

57

Nacional (art. 3., inc. XVII, do Dec. n. 3.665/2000). A classificao dessas armas,
mediante a definio de parmetros tcnicos, encontrada no art. 17 do decreto
supracitado. Podemos, com base no referido art. 17, exemplificar, indicando as armas de
fogo curtas, de repetio ou semi-automticas, de calibres .22LR, .25 Auto, .32 Auto, .32
S&W, .38 SPL e .380 Auto.
As armas de uso restrito so registradas no Exrcito Nacional, tendo
atribuio a Regio Militar do domiclio dos interessados, na condio de
atiradores, caadores e colecionadores.
Armas de uso restrito: armas que s podem ser utilizadas pelas Foras
Armadas, por algumas instituies de segurana, e por pessoas fsicas e jurdicas
habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exrcito Nacional, de acordo com a
legislao especfica (inc. XVIII do art. 3. do Dec. n. 3.665/2000). Consoante
dispe o art. 16 do citado decreto, so de uso restrito, entre outras: as armas,
munies, acessrios e equipamentos de uso blico; as armas de fogo curtas,
como por exemplo, as de calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40
S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto; as armas de fogo automticas
de qualquer calibre; as armas de fogo dissimuladas, tais como, uma bengalapistola, caneta-revlver e semelhantes.
Notas:
O Decreto n. 55.649/65, que definia, no seu art. 161, as armas de fogo de
uso restrito, foi expressamente revogado pelo Dec. n. 2.998/99, que, por sua vez,
foi tambm expressamente revogado pelo Dec. n. 3.665/2000.
A classificao armas de fogo de uso proibido desapareceu com a edio
do Dec. n. 2.998/99. A abolio da referida nomenclatura foi mantida na redao
do Dec. n. 3.665/2000 (art. 3., inc. LXXX)
O registro condicionado, isto , depende da satisfao de requisitos. Nos
termos do art. 5. do Dec. n. 2.222/97, antes da consulta ao SINARM, o rgo
especializado para o registro dever averiguar se h, contra o interessado,
assentamento de ocorrncia policial ou antecedentes criminais que o
descredencie a possuir arma de fogo. Nessas hipteses, dever ser indeferido, de
imediato, o registro, comunicando-se o motivo ao SINARM (art. 5. do Dec. n.
2.222/97). O registro dever conter os dados indicados no art. 10 do Dec. n.
2.222/97.
A eficcia temporal do registro ilimitada, salvo determinao para
recadastramento.
O registro de arma de fogo possvel a qualquer momento. O interessado
dever requer-lo autoridade competente, indicando a origem da arma de fogo.
O registro regrado. O proprietrio da arma de fogo obrigado a guardla com cautela; a comunicar imediatamente qualquer ocorrncia que a envolva
(furto, roubo, extravio); a solicitar autorizao para a transferncia de
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58

propriedade (art. 12 do Dec. n.

2.222/97).

Ateno: A inexistncia de registro de arma de fogo enseja o enquadramento do

comportamento previsto no art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97.

4.

PORTE DE ARMA DE FOGO

4.1. Conceito
o documento, expedido pela autoridade competente, que autoriza o interessado a
trazer consigo arma de fogo fora de casa ou do local de trabalho.

4.2. Caractersticas

pessoal e intransfervel.

expedido a ttulo precrio, podendo ser cassado pela autoridade competente,

desde que o titular da autorizao no cumpra os deveres e as limitaes
impostas no Dec. n. 2.222/97.

Tem limitao espacial, pois valido na unidade federada que o concedeu, salvo
a existncia de convnio entre territrios limtrofes.

Tem eficcia temporal limitada. Sua validade de um ano, nos termos do art. 9.
da Portaria DGP/SP n. 23, de 16.9.1997.

4.3. Expedio de Porte

Armas de uso permitido: pela Polcia Civil dos Estados e do Distrito Federal.
Armas de uso restrito: pelo Exrcito Nacional, na condio de colecionadores,
caadores e atiradores.
Porte federal: deve ser expedido pela Polcia Federal.

4.4. Requisitos para o Porte

Nos termos do art. 13 do Dec. n. 2.222/97, so requisitos mnimos indispensveis
concesso do porte de arma de fogo:
idoneidade;
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59

necessidade;
capacidade tcnica;
comportamento social produtivo;
aptido psicolgica;
taxa;
apresentao do Certificado do Registro, cadastrado no SINARM.
4.5. Restries Impostas Autorizao de Porte
A autorizao do porte no autoriza o ingresso com a arma de fogo em casas de
diverso, clubes, estabelecimentos educacionais, locais onde se realizam competies
esportivas ou reunio, ou onde haja aglomerao de pessoas. Essa restrio no atinge os
policiais civis, militares ou federais, porque esto permanentemente em servio. Devem
portar permanentemente arma de fogo, sob pena de cometerem infrao disciplinar. Logo,
os policiais podem ingressar em locais pblicos ou privados portando arma de fogo,
respondendo pelos eventuais excessos cometidos.
O porte tambm no autoriza a conduo ostensiva.
vedado o embarque com arma de fogo para o exterior e tambm o ingresso com
referida arma em aeronaves que efetuem transporte pblico. Situaes especiais podero
ser autorizadas pela Aeronutica.
Quem ingressa com arma de fogo nesses locais no permitidos comete ilcito
administrativo, sancionado com o recolhimento da arma e a cassao do porte.

4.6. Espcies de Porte

4.6.1. Porte estadual

Tem validade no mbito da unidade federada que o concedeu, salvo convnio com
Estado limtrofe.

4.6.2. Porte federal

Concedido em situaes especiais. Alm das exigncias normais, previstas para a
concesso do porte estadual, o interessado dever demonstrar a efetiva necessidade de
transitar com a arma de fogo por vrios Estados da Federao.

59

60

4.6.3. Porte de trnsito ou trfego

Apenas para trnsito de arma de fogo concedido pela Polcia Civil, Federal, ou
Exrcito.

4.6.4. Porte funcional

Concedido em razo do exerccio de determinados ofcios ou atividades
profissionais. Decorre de norma legal, dispensando, portanto, a expedio de ato formal de
autorizao.
O porte funcional no dispensa o regular registro da arma de fogo.
Tm porte funcional, por exemplo:

Membros da Magistratura: porte federal. Decorre do art. 33, inc.V, da Lei

Orgnica Nacional da Magistratura (LC n. 35/79). contnuo, ou seja, vlido
mesmo fora do expediente forense. A jurisprudncia entende que alcana os
aposentados.

Membros do MP: porte federal (art. 42 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio

Pblico, Lei n. 8.625/93). contnuo e alcana os aposentados. No Estado de
So Paulo, a previso est no art. 223 da Lei n. 734/93 (Lei Orgnica do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo).

Policiais Militares e Bombeiros Militares: o porte contnuo, vlido ainda que

fora do horrio de servio. Os policiais so considerados permanentemente em
servio. O porte tem validade em todo o territrio nacional, desde que o policial
esteja em efetivo servio e devidamente autorizado por autoridade de seu Estado.
Os policiais podem usar armas de uso restrito, desde que estejam habilitados
(curso de manejo) e autorizados pela respectiva instituio de segurana pblica.

Policiais Civis: porte contnuo, permanente. Devem portar permanentemente

carteira funcional, algemas e arma de fogo, sob pena de cometerem infrao
disciplinar (Portaria DGP/SP n. 28/94). O porte vlido em todo o territrio
nacional, desde que o policial esteja em efetivo servio e autorizado. Os policiais
civis podem portar armas de uso restrito, desde que previamente habilitados por
sua instituio.

Policiais Federais: o porte federal.

Militares das Foras Armadas: apenas os militares da ativa, da reserva

remunerada, os reformados e os temporrios, enquanto na ativa, tm porte
garantido pelo Estatuto dos Militares (Lei n. 6.880/80).

Deputados Federais e Senadores: o porte funcional deve ser solicitado, pelos

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61

Presidentes da Cmara e do

Senado, ao Ministrio da Justia.

Vigilantes de instituies financeiras e de transportadoras de valores: decorre da

Lei n. 7.102/83. O porte s tem validade durante o horrio de trabalho.

Deputados Estaduais: devem solicitar ao Presidente da Assemblia, que far

solicitao ao Secretrio de Segurana Pblica. O porte tem validade durante o
exerccio do mandato.

No tm porte funcional:

Oficiais de Justia.

Vigilantes noturnos ou inspetores de quarteiro, ainda que cadastrados na

Delegacia de Polcia.

Oficiais da reserva no remunerada (reserva de 2. classe).

Vereadores.

Guardas municipais. A concesso do porte incumbe Diviso de Produtos

Controlados do DIRD na Capital de So Paulo, e s Delegacias Seccionais de
Polcia nos demais municpios do Estado (Portaria DGP n. 3/2000).

1. ART. 10 DA LEI N. 9.437/97

Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor venda ou fornecer,
receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorizao
e em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Pena: deteno de um a dois anos e multa
1. Nas mesmas penas incorre quem:
I omitir as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 anos ou deficiente
mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua
propriedade, exceto para a prtica do desporto quando o menor estiver acompanhado do
responsvel ou instrutor;
II utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem,
para o fim de cometer crimes;
III disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas
adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que o fato no constitua crime
61

62

mais grave;
2. A pena de recluso de dois anos a quatro anos e multa, na hiptese deste artigo,
sem prejuzo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho, se a arma de fogo
ou acessrios forem de uso proibido ou restrito.
3. Nas mesmas penas do pargrafo anterior incorre quem:
I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de
arma de fogo ou artefato;
II modificar as caractersticas da arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a
arma de fogo de uso proibido ou restrito;
III possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo e/ou incendirio sem
autorizao;
IV possuir condenao anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimnio e
por trfico ilcito de entorpecente e drogas afins.
4. A pena aumentada da metade se o crime praticado por servidor
pblico.

1.1. Competncia
A competncia para processo e julgamento dos comportamentos descritos no art. 10
da Lei n. 9.437/97 , como regra, da Justia Comum Estadual, muito embora tenha o
Exrcito a atribuio para fiscalizar a produo e a comercializao de produtos
controlados, entre esses as armas de fogo. Tambm no desloca a competncia para a
Justia Comum Federal a mera apreenso de arma de fogo de uso privativo das Foras
Armadas.
Contrabando de armas de fogo (art. 334 do CP) e art. 10 da Lei n. 9.437/97: o
contrabando, desde que provada a sua existncia e definida a sua autoria, atrair os crimes
definidos no art. 10 para o mbito da competncia da Justia Federal.
No se aplica a Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais) aos delitos
definidos na Lei n. 9.437/97, pois todos eles so punidos, em abstrato, com pena mxima
superior a um ano. Exceo ser feita s hipteses que comportem a suspenso condicional
do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), como veremos.

1.2. Ao Penal
Trata-se de ao penal pblica incondicionada.
Considerando-se, em sua forma consumada, os delitos previstos no artigo 10,
admite-se a suspenso condicional do processo em relao ao caput e ao 1., porquanto a
62

63

pena mnima prevista para ambos de um

ano de deteno.

1.3. Objetividade Jurdica

A incolumidade pblica. Um certo nvel de segurana para todos, enquanto valor
social coletivo, como ensina DAMSIO DE JESUS.

1.4. Qualificao Doutrinria

Os crimes previstos no artigo 10, exceo do definido no 1., inc. I (culposo),
so de mera conduta e dolosos.

1.5. Consumao e Tentativa

Os crimes de mera conduta satisfazem-se, para efeito de consumao, unicamente,
com a realizao do comportamento tpico, independentemente da demonstrao de
perigo para determinada pessoa. A tentativa, como acontece com os crimes de ao
mltipla ou de contedo variado, vivel. Todavia, na prtica, sua configurao difcil,
haja vista a quantidade de ncleos existentes.

2. INTRODUO AO ESTUDO DO CAPUT DO ARTIGO 10

O caput do art. 10 da Lei n. 9.437/97, possui 18 ncleos. Trata-se de crime de ao

mltipla ou de contedo variado. Se o agente praticar vrias aes, desde que num mesmo
contexto ftico, responder por uma nica infrao penal (aplicao do princpio da
alternatividade).
O comportamento vincula-se arma de fogo de uso permitido (objeto material do
caput), cujo conceito estudamos no mdulo anterior.

2.1. Ncleos do Tipo

Vejamos alguns dos ncleos do caput:
Possuir: Ter ou reter a arma de fogo de uso permitido em seu poder a qualquer ttulo
(proprietrio ou simples possuidor). H idia de conduta mais duradoura, em
contraposio com a mera deteno. O registro da arma de fogo torna lcito o
comportamento, desde que a arma de fogo seja mantida em casa, em dependncia dessa,
ou no local de trabalho.
63

64

Portar: Trazer consigo junto ao corpo, nas vestes ou em uma pasta, com
possibilidade de pronto uso. Lembra-se que o comportamento de transportar arma de fogo
foi alado categoria de comportamento tpico. Portar vrias armas de fogo configura
crime nico. Se entre elas houver uma que seja de uso restrito, aplicar-se- o 2. do art.
10.
A autorizao de porte retira a ilicitude do comportamento.
Adquirir: Obter, ter incorporado ao seu patrimnio, a ttulo gratuito ou oneroso.
O ncleo adquirir pode ser imputado ao agente, quando o porte ilegal da arma de
fogo tiver sido absorvido na condio de crime meio para a prtica de outro mais grave,
como o homicdio tentado ou consumado, por exemplo.
Vender: alienar, mediante contraprestao, geralmente em dinheiro. No se exige
habitualidade.
Fornecer: prover algum de arma de fogo, ainda que gratuitamente. Se o agente
fornece arma de fogo a criana ou adolescente, responder como incurso no art. 10, caput,
da Lei n. 9.437/97, que derrogou o art. 242 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
n. 8.069/90). H posio sustentando o enquadramento no ECA.
Ter em depsito: Reter a arma disposio de terceira pessoa.
Transportar: Conduzir de um local para outro, em nome prprio ou de terceiro,
utilizando-se de meio de transporte, afastada a hiptese de enquadramento no ncleo
portar.
Guardar: Ter a arma de fogo sua disposio.
O ncleo guardar pode ser imputado ao agente, quando o porte ilegal da arma de
fogo tiver sido absorvido na condio de crime meio para a prtica de outro mais grave,
como o homicdio tentado ou consumado, por exemplo.
Ocultar: Cuida-se da reteno de arma de fogo clandestina, tendo sido dificultada
sua localizao por terceiros.

2.2. Elemento Normativo do Tipo

Sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

2.3. Excludentes de Ilicitude

Estado de necessidade e porte ilegal: Admissvel desde que devidamente
provado. Todavia, alegaes que visam justificar o porte como as de transporte
de valores, temor de assalto, transporte para vend-la etc, no excluem a
antijuridicidade do comportamento.

64

65

Legtima defesa e porte ilegal: Se o agente arma-se para se defender, a

excludente abranger o porte ilegal. Entretanto, se a legtima defesa ocorre
durante o porte ilegal, o agente responder por esse crime.

2.4. Prova Pericial

Imprescindvel para a configurao do art. 10, caput. Somente a percia poder provar a
capacidade vulnerante da arma de fogo. Essa, sem condies de efetuar disparo, no ofender
o bem juridicamente tutelado (segurana coletiva).
A percia ao examinar a arma de fogo tambm propiciar a sua classificao entre as
de uso permitido ou restrito.

2.5. Confisco de Arma de Fogo

Nos termos do disposto no art. 91, II, a, do CP, h perda dos instrumentos do
crime em favor da Unio, , desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso,
porte ou deteno constitua fato ilcito.
As armas de fogo, no caput do art. 10, constituem objeto material do delito e no
instrumento da infrao. Logo, no caso do caput no haver possibilidade de confisco, que
poder ocorrer no crime descrito no inciso III do 1. do art. 10 (disparo de arma de
fogo).
A liberao da arma de fogo ao proprietrio depender, evidncia, da sua
regularizao perante a autoridade competente para o registro.

3. O ARTIGO 10, CAPUT, E A LEI DE CONTRAVENES PENAIS

O caput do artigo 10 derrogou os artigos 18 e 19 da Lei de Contravenes Penais.

Citadas contravenes aplicam-se s armas brancas e s munies.

1. ARTIGO 10, 1.

1.1.

Inciso I

Omitir as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou

deficiente mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua
65

66

propriedade, exceto para a prtica do desporto quando o menor estiver

acompanhado do responsvel ou instrutor.
Trata-se do nico crime culposo da lei, inspirado no dever que a todos os
proprietrios de armas de fogo incumbe, que o de guard-las com a devida cautela,
evitando que fiquem ao alcance de terceiros, principalmente de menores (artigo 12 do Dec.
n. 2.222/97) ou deficientes mentais. Pune-se, portanto, a negligncia.
O delito tem dupla objetividade jurdica. Tutela-se a segurana coletiva e a
incolumidade fsica dos indivduos citados no tipo.
Cuida-se de crime prprio, j que a conduta deve ser de sujeito com qualidade
especial, ou seja, o crime ora analisado deve ser praticado pelo proprietrio ou mero
possuidor da arma de fogo.
Menores de 18 anos (crianas e adolescentes) e os deficientes mentais so os
sujeitos passivos da infrao. Tratando-se, no entanto, de pessoas inexperientes no manejo
de armas, continuam ainda sendo objeto de proteo no artigo 19, 2., alnea b, da Lei
de Contravenes Penais.
O crime material ou de resultado, porquanto exige-se o efetivo apoderamento da
arma de fogo por menor de 18 anos ou deficiente mental. Tal situao ftica representa um
resultado naturalstico necessrio configurao do delito.
Para o Prof. DAMSIO, entretanto, o crime de leso ao bem jurdico tutelado
(segurana coletiva) e de mera conduta. Assim, s o fato de o agente deixar a arma de fogo
ao alcance de menores de 18 anos ou deficientes mentais j configuraria a infrao.
A arma de fogo o objeto material da infrao. Embora seja necessrio que esteja
apta realizao de disparos, no imprescindvel que ela esteja municiada. O menor de
18 anos ou o deficiente mental podero faz-lo facilmente. Alis, no Ministrio Pblico de
So Paulo, sustenta-se expressamente a desnecessidade: Tese n. 145 (Recursos
Extraordinrios e Especiais): O artigo 10 da Lei n. 9.437/97 no exige esteja a arma
municiada (DOE de11.10.00, p.26).
A consumao, considerando ser o crime material, ocorre no momento da efetiva
apreenso da arma de fogo pelos indivduos j mencionados. A tentativa,
indubitavelmente, impossvel, por se tratar de crime culposo.
No h crime se o menor de 18 anos apossar-se de arma de fogo para a prtica do
desporto, desde que acompanhado do responsvel ou do instrutor de tiro.
A pena imposta merece crticas. Incoerentemente, o legislador estendeu ao crime
culposo a mesma pena do comportamento doloso: entrega, fornecimento de arma de fogo.
Para contornar o problema, o Prof. DAMSIO sugere uma adequao no momento da
dosimetria da pena.
Verificando-se a entrega dolosa para criana ou adolescente, utiliza-se para
enquadramento tpico o artigo 10, caput, da Lei n. 9.437/97 (Lei de Armas de Fogo e
Assemelhados), em detrimento do artigo 242 do ECA (Lei n. 8.069/90). O artigo 242, cuja
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67

pena mais branda (mnimo legal de seis

1.2.

meses), foi derrogado pelo artigo 10, caput.

Inciso II

Utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o

fim de cometer crimes.
Pretende-se punir no inciso II a conduta daquele que utiliza arma de brinquedo na
prtica de crimes.
A redao do dispositivo incompreensvel. Pressupe-se que a inteno do
legislador era a de tipificar penalmente o porte de arma de brinquedo, o que, tambm, no
deixa de ser uma inteno, no mnimo, controvertida. Essa a concluso que extramos da
anlise do elemento subjetivo especial do tipo para o fim de cometer crimes. Ora,
inserindo o verbo utilizar, concluiu-se que a arma de brinquedo deve ser efetivamente
usada para o cometimento de uma infrao penal, o que incompatvel com a redao do
tipo, que aponta uma inteno, ou seja, algo que poderia se concretizar no futuro. Por tal
razo, o Prof. LUIZ FLVIO GOMES aponta a redao como autodestrutiva. O tipo , assim,
inaplicvel.
Para o Prof. DAMSIO, o inciso II do 1. do artigo 10 inconstitucional. Duas so
as razes apontadas: 1. a redao tpica confusa e autodestrutiva; 2. a violao do
princpio constitucional da ofensividade. Por outras palavras, o objeto arma de brinquedo
no ofende a objetividade jurdica da lei, que a segurana coletiva, s posta em risco por
armas de fogo.
H, no entanto, posicionamento distinto que pressupe a validade da figura tpica.
Para que isso seja possvel, onde se l para o fim de cometer crimes, leia-se na prtica de
crimes. Trata-se de uma manobra inadmissvel, segundo nosso modo de ver, ante o
princpio da taxatividade dos comportamentos penais, a exigir uma interpretao estrita
do tipo penal.
Mas, malgrado a crtica ora feita, as posies que ora veremos procuram, pelo
menos, evitar o bis in idem em matria penal com o crime de roubo circunstanciado
(inciso I do 2. do artigo 157 do cdigo Penal). A primeira posio, pressupe a validez
da Smula n. 174 do Superior Tribunal de Justia: No crime de roubo, a intimidao feita
com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena. Para essa primeira corrente,
praticado o crime de roubo com arma de brinquedo, o agente responder como incurso,
exclusivamente, no artigo 157, 2., inciso I, do Cdigo Penal, que absorver o crime
previsto na Lei de Armas de Fogo. A segunda posio parte da premissa de que a Smula
n. 174 deve ser ignorada. Assim, o autor do roubo responder como incurso no artigo
157, caput , do Cdigo Penal porquanto a arma de brinquedo no pode ser equiparada
arma de fogo para o efeito de circunstanciar o crime de roubo e no artigo 10, 1.,
inciso II, da Lei n. 9.437/97.
Com o cancelamento da referida Smula em 06 de novembro de 2001,
considerando-se ainda a inaplicabilidade do inciso II do 1. da lei em estudo,
67

68

entendemos que o agente que cometer roubo utilizando arma de brinquedo dever
responder como incurso no artigo 157, caput, do Cdigo Penal.

1.3.

Inciso III

Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas

adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que o fato no constitua crime mais
grave.
Disparar, que constitui o ncleo do tipo, significa atirar, desfechar, descarregar uma
arma de fogo. Referida conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, o que nos leva a
concluir que o crime comum. Acionar munio, por sua vez, significa deflagr-la,
utilizando o agente de outros meios, excetuado o emprego de arma de fogo (exposio da
munio ao calor, por exemplo). O elemento subjetivo do tipo o dolo.
O Decreto n. 3.665/00, que deu nova redao ao Regulamento para a Fiscalizao
de Produtos Controlados (R-105), define arma de fogo como sendo aquela que arremessa
projteis empregando a fora expansiva dos gases gerados pela combusto de um
propelente confinado em uma cmara que, normalmente, est solidria a um cano que
tem a funo de propiciar a continuidade combusto do propelente, alm de direo e
estabilidade ao projtil (artigo 3., XIII).
No que diz respeito munio, o Decreto supracitado estabelece que consiste no
artefato completo (projtil, estojo, plvora, espoleta) pronto para carregamento e disparo
de uma arma, cujo efeito desejado pode ser: destruio, iluminao ou ocultamento do
alvo; efeito moral sobre pessoal; exerccio, manejo; outros efeitos especiais (artigo 3.,
LXIV).
Elemento espacial do tipo: a conduta deve ser praticada em local habitado, nas suas
adjacncias, na via pblica ou em direo via pblica.
Tratando-se de local habitado, no importa a quantidade de pessoas que nele resida
ou esteja presente. Mas, tratando-se de um local ermo a ponto de ser considerado
desabitado, no haver crime.
No que diz respeito via pblica, mesmo situada em local ermo, sempre haver
infrao.
A consumao ocorre com o disparo ou acionamento de munio (crime de mera
conduta). A tentativa possvel, pois se trata de delito plurissubsistente, na hiptese da no
realizao do disparo por circunstncias alheias vontade do agente (exemplo: defeito da
arma ou da munio).
Confisco da arma de fogo: nica hiptese da Lei de Armas na qual o confisco
possvel, porquanto no inciso III a arma de fogo instrumento do crime. Aplica-se,
portanto, o artigo 91, II, a, do Cdigo Penal, desde que consistam em armas de fogo cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno, constitua fato ilcito. Nas demais hipteses do
artigo 10 (caput e demais figuras do 1. ou do 3.), a arma de fogo objeto material do
68

69

delito, sendo impossvel o confisco.

Concurso de crimes: o disparo de arma de fogo figura penal subsidiria. O preceito
primrio da norma traz a expresso: desde que o fato no constitua crime mais grave.
Logo, o homicdio consumado ou tentado, a leso grave ou gravssima, por serem
infraes mais graves, absorvero o disparo. Na hiptese de leso corporal leve h 3
posies: a primeira entende que a leso fica absorvida pelo disparo por aplicao do
princpio da subsidiariedade; a segunda defende a aplicao do princpio da especialidade,
devendo se observada a vontade finalstica do autor, com a responsabilizao do agente
pelo crime de leso, ficando absorvido o disparo; a terceira corrente propugna a
ocorrncia de concurso formal imperfeito, em razo da violao a objetividades jurdicas
distintas. Entendemos correta a primeira posio.
O que acima foi dito no exclui a possibilidade de ser imputado ao agente outros
comportamentos consumados anteriormente (exemplo: aquisio, guarda ou ocultao
ilegais de armas de fogo, aplicando-se o concurso material).
Nota: Os crimes definidos no caput e no 1. do artigo 10 da Lei de Armas so
punidos com deteno de um a dois anos e multa. Assim, segundo o disposto no artigo 61
da Lei n. 9.099/95, no so infraes de pequeno potencial ofensivo, haja vista a pena
mxima cominada em abstrato, superar um ano. de se ver, todavia, que a Lei n.
10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia
Federal, no seu artigo 2., pargrafo nico, amplia o rol dos crimes de menor ofensivo
alcanando aqueles punidos com, no mximo, dois anos. Esse novo tratamento legal,
segundo a opinio majoritria da doutrina atualmente, alcana, tambm, as infraes de
competncia da Justia Comum Estadual. Logo, a partir de janeiro de 2002, a vigorar esse
entendimento, os crimes previstos no artigo 10, caput e 1. sero da competncia dos
Juizados Especiais Criminais. Observe-se, no entanto, a orientao adotada pelo
Ministrio Pblico de So Paulo, consubstanciada no Entendimento Uniforme n. 8 da
Terceira Procuradoria de Justia, no sentido de que a Lei n. 10.259/01 no deve ser
aplicada no mbito da Justia Estadual. O fundamento de que estaria o Poder Judicirio
apenas autorizado a declarar a inconstitucionalidade da lei nova atuando como legislador
negativo, proibida sua atuao como legislador positivo, pena de estender, por via
jurisdicional, o conceito de crime de menor potencial ofensivo a hipteses no
contempladas pelo novo texto legal, o que representaria usurpao da competncia
constitucional do Poder Legislativo.

2. ARTIGO 10, 2.

Trata-se de qualificadora que eleva a pena privativa de liberdade (prevista para o

caput e 1.) para, no mnimo, dois e, no mximo, quatro anos de recluso. A sua
incidncia restrita aos comportamentos que esto no caput e aquele previsto no 1., III,
do artigo 10 da Lei de Armas de Fogo. No se aplica ao 1., I, porque cuida de crime
culposo. O mesmo ocorre em relao ao 1., II, porque se trata de arma de brinquedo.
Tambm no se aplica ao 3., porque aos comportamentos tpicos nele previstos
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cominada a mesma pena. Sendo possvel a aplicao, por se tratar do caput ou do 1.,
III, necessrio entender o que arma de uso restrito. Sua definio esta prevista no artigo
3., XVIII, do Dec. n. 3.665/01 e os parmetros tcnicos esto disciplinados no mesmo
decreto em seu artigo 16.
Podemos dizer, de um modo geral, que so de uso restrito as armas automticas, os
revlveres ou pistolas semi-automticas (cujo calibre superior a .380 mm), os fuzis e os
acessrios que permitam potencializar o uso da arma de fogo ou dificultar sua localizao
(equipamentos para viso noturna, silenciadores de tiro, quebra-chamas), as armas
dissimuladas, as armas de fogo de alma lisa, de calibre superior ao doze etc. Em alguns
casos, s a percia poder indicar se a arma de fogo de uso restrito.
A denominao armas de fogo de uso proibido foi abolida.
Nota: Se um servidor pblico pratica um dos comportamentos tpicos previstos no
caput e no 1., inciso III, do artigo 10, empregando arma de uso restrito, a pena de 2 a 4
anos de recluso ser aumentada de metade, nos termos do 4. do artigo 10 da Lei n.
9.437/97.
3. ARTIGO 10, 3.

3.1. Inciso I
Suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma
de fogo ou artefato.
Suprimir significa eliminar, extinguir, apagar, a numerao existente na arma de
fogo, dificultando, assim, a descoberta de sua origem. Alterar, por sua vez, consiste na
modificao da numerao, inserindo ou suprimindo nmeros ou letras. Observa-se, pois,
que a conduta de portar arma de fogo, cuja numerao foi suprimida ou alterada, no se
identifica com os comportamentos tpicos descritos no inciso I do 3. do artigo 10.
A competncia da Justia Comum Estadual. Embora o comportamento tpico vise
burlar o controle de armas de fogo realizada pelo SINARM, rgo criado no mbito da
Polcia Federal, sob a coordenao do Ministrio da Justia, no se vislumbra na hiptese
um interesse direto a propiciar a aplicao do artigo 109, inciso IV, da Constituio
Federal.
O sujeito ativo do crime qualquer pessoa (crime comum).
A consumao ocorre com a efetiva supresso ou alterao dos sinais de
identificao, sendo admissvel a forma tentada.
A sano a mesma cominada ao 2., ou seja, recluso de dois a quatro anos, e
multa.

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71

3.2. Inciso II
Modificar as caractersticas da arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a
arma de fogo de uso proibido ou restrito.
Como j salientamos anteriormente, a nomenclatura uso proibido foi abolida (artigo
3., LXXX, do Dec. n. 3.665/00). Armas de fogo de uso restrito so aquelas controladas
pelo Exrcito, que s podem ser utilizadas pelas Foras Armadas, por algumas Instituies
de Segurana e por pessoas fsicas ou jurdicas habilitadas.
Como salienta FERNANDO CAPEZ, a lei incriminou o que deveriam ser atos
preparatrios. No entanto, no momento em que o agente procede s alteraes das
caractersticas, passa a possuir arma de fogo de uso restrito, incorrendo na primeira
conduta do artigo 10, caput (possuir), impondo-se-lhe a qualificadora do 2.. A
primeira conduta inciso II do 3. ficar absorvida por fora do princpio da
consuno, como meio necessrio impunvel. Na prtica, o dispositivo ter rara aplicao.
As modificaes que interessam figura tpica so aquelas efetuadas no
comprimento do cano ou em sua alma (parte interna do cano), no calibre, no
funcionamento (de repetio, semi-automtica ou automtica), entre outras.
O crime consuma-se com a efetiva alterao, sendo vivel a tentativa.
A pena a mesma reservada ao 2. do artigo 10 da Lei n. 9.437/97.

3.3. Inciso III

Possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo e/ou incendirios sem
autorizao.
O novo dispositivo traz dois ncleos do tipo que se encontram no artigo 253 do
Cdigo Penal, ou seja, fabricar e possuir. Tanto o inciso III, ora estudado, quanto o artigo
253 do Cdigo Penal referem-se a um mesmo objeto material: explosivo. Conclumos,
ento, que possuir ou fabricar engenho ou artefato explosivo so condutas que doravante
sero tipificadas no inciso III do 3. do artigo 10 da Lei n. 9.437/97. O mesmo ocorrer
com os comportamentos de fornecer, adquirir e transportar, porquanto para pratic-los
necessrio deter o explosivo. Observe o quadro abaixo, referente ao supracitado objeto
material:

Explosivo
Art. 253 do CP

Art. 10, 3. , III, da Lei n. 9.437/97

Fabricar

Fabricar

Possuir

Possuir
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Fornecer

Deter (abrange fornecer, adquirir e

transportar).

Adquirir

Empregar

Transportar

Objetos Materiais
Art. 253 do CP

Art. 10, 3., III, da Lei n. 9.437/97

Engenho explosivo

Artefato explosivo

Substncia explosiva

Artefato incendirio

Gs txico

Artefato explosivo e incendirio

Gs asfixiante
Material para fabricao de gases
asfixiantes ou txicos

Salvo explosivos, os demais objetos materiais mencionados no artigo 253 do Cdigo

Penal (substncia explosiva, gs txico, gs asfixiante e material para fabricao de gases
asfixiante e txico), como se v no quadro, no esto previstos no artigo 10, 3., III, da
Lei de Armas. Portanto, em relao a eles, aplica-se o artigo 253 do Cdigo Penal.
Ateno: Tanto o artigo 253 do Cdigo Penal quanto o inciso III do 3. do artigo
10 da Lei de Armas so crimes de perigo. Assim, se ocorrer efetiva exploso, que ponha
em risco a vida ou o patrimnio de outrem, aplicaremos o artigo 250 ou 251 do Cdigo
Penal.
Exige-se prova da potencialidade lesiva dos artefatos, o que se far por percia.
Consuma-se a infrao com o mero comportamento tpico. H consenso quanto
possibilidade de tentativa nas condutas fabricar e empregar.
A pena a mesma reservada ao previsto no 2. do artigo 10 da Lei n. 9.437/97.

3.4. Inciso IV
Possuir condenao anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimnio e por
trfico ilcito de entorpecente e drogas afins.
Trata-se de qualificadora que eleva a pena de um mnimo de 2 anos ao mximo de 4
anos de recluso. Para que isso ocorra necessrio que por parte do ru tenha havido a
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prtica do comportamento definido no caput do artigo 10 ou no 1., III (disparo

de arma de fogo). A qualificadora no incidir no 1., I, porque cuida de crime culposo.
Tampouco no 1., II, porque nesse inciso trata-se de arma de brinquedo. No se aplica,
ainda, aos trs primeiros inciso do 3., em razo da pena a esses cominadas: idntica
da qualificadora. E finalmente, no se aplica ao 4. que institui causa de aumento.
Apurada a responsabilidade penal de indivduo pelo cometimento de crime definido
no caput ou no 1., inciso III, do artigo 10 da Lei de Armas, se possuir condenao
anterior por crime contra pessoa, patrimnio ou trfico de entorpecentes, ser possvel
aplicar o inciso IV (qualificadora). Como os crimes indicados pelo legislador incluem
algumas infraes de pequena gravidade, ser necessrio analisar criteriosamente as
hipteses, fazendo incidir o inciso IV s quando a condenao anterior revelar a ndole
agressiva do autor.

4. ARTIGO 10, 4.

Aumenta-se a pena de metade quando o agente for servidor pblico. O conceito

mais abrangente do que o de funcionrio pblico. Esto includos todos aqueles que esto
ligados Administrao Pblica por uma relao de carter profissional.
Exige-se, todavia, que o crime praticado esteja relacionado com a funo pblica
por ele exercida. Cumpre destacar entendimento diverso, defendido pelo Prof. Fernando
Capez, no sentido de que no imprescindvel que o crime seja praticado no exerccio da
funo pblica ou de algum modo relacionado com esta.3
S no se aplica ao 1., inciso I, do artigo 10 da Lei de Armas.

Cdigo de Trnsito Brasileiro Lei n. 9.503/97

VIGNCIA DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO

O Cdigo de Trnsito Brasileiro foi publicado em 23.9.1997, prevendo vacatio legis

de 120 dias, o que implicou que entrasse em vigor em 22.1.1998.

CAPEZ, Fernando. Arma de Fogo: Comentrios Lei n. 9.437, de 20-2-1997. So Paulo: Saraiva, 1997
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2. APLICAO DO CDIGO DE PROCESSO PENAL E DA LEI n. 9.099/95

Consoante dispe o art. 291, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, aplicam-se
subsidiariamente as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, bem
como a Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais), no que couber.
O par. n. do art. 291, por sua vez, determina a aplicao da composio civil, da
transao penal e da representao (arts. 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099/95) aos crimes de
leso corporal culposa de trnsito (art. 303), embriaguez ao volante (art. 306) e racha
(art. 308). Devemos interpretar o pargrafo luz do caput, isto , podemos utilizar os
institutos mencionados acima, desde que compatveis com os crimes indicados no
pargrafo. Assim, em relao leso corporal, incidem os arts. 74, 76 e 88, enquanto que
embriaguez e ao racha s vivel a transao penal, devido inexistncia de vtima
definida. A aplicao desses institutos se far no juzo criminal comum, porque
incompatvel o procedimento do juizado a essas infraes.
Nota: a Lei n. 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Civis e Criminais no
mbito da Justia Comum Federal, previu no par. n. do art. 2. que so consideradas
infraes penais de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei comine pena no
superior a dois anos. Tratando-se de lei federal posterior Lei n. 9.099/95 e que se utiliza
do mesmo critrio para definir infraes de menor potencial ofensivo (pena mxima
abstrata), entende-se, atualmente, que o rol dessas infraes ser ampliado (a partir de
janeiro de 2002). Assim, salvo a embriaguez ao volante, cuja pena mxima de trs anos
de deteno, a leso culposa de trnsito (art. 303) e o racha (art. 308) passaro a ser,
genuinamente, crimes de menor potencial ofensivo, aplicando-se o procedimento
reservado a tais infraes.
H, no entanto, luz da Lei n. 9.099/95, sete infraes que j so consideradas de
pequeno potencial, a saber: 1.) art. 304 (omisso de socorro); 2.) art. 305 (fuga do local);
3.) art. 307 (violao de suspenso ou proibio para dirigir); 4.) art. 309 (falta de
habilitao); 5.) art. 310 (entrega da direo de veculo automotor a determinadas
pessoas); 6.) art. 311 (excesso de velocidade em determinados lugares); 7.) art. 312
(fraude na apurao de crime de trnsito com vtima).

3. SUSPENSO OU PROIBIO DE SE OBTER A PERMISSO OU A

HABILITAO PARA DIRIGIR

A suspenso pressupe a permisso ou habilitao j concedida, enquanto a

proibio aplicada a aquele que ainda no obteve uma ou outra. Essa interdio de
direitos est disciplinada nos arts. 292, 293, 294 e 296 do Cdigo de Trnsito Brasileiro,
podendo ser imposta na sentena ou cautelarmente, como veremos a seguir:
Imposio na sentena penal condenatria:
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1. hiptese: quando a interdio estiver prevista no preceito secundrio da

norma, como sano. o que ocorre nas seguintes figuras tpicas: homicdio culposo de
trnsito (art. 302); leso corporal culposa de trnsito (art. 303); embriaguez ao volante (art.
306); violao de suspenso ou proibio para dirigir (art.307); racha (art. 308).
2. hiptese: reincidncia em crime de trnsito. Nesse caso o juiz poder impor a
suspenso ou a proibio para dirigir. Trata-se, como se percebe, de uma faculdade do
magistrado, que se nortear pelas circunstncias do caso concreto. Embora no haja
previso expressa, aplica-se subsidiariamente o art. 64, I, do Cdigo Penal (prescrio da
reincidncia). Frisamos, ainda, existir entendimento no sentido de que o crime anterior
deve ter sido cometido na vigncia do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Nota: o tempo de interdio para as duas hipteses acima indicadas est previsto no
art. 293 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: dois meses a cinco anos.
Imposio como medida cautelar: pode ser imposta pelo juiz em qualquer fase do
inqurito policial ou do processo penal, de ofcio ou a requerimento, mas necessrio que
a ordem pblica esteja sob risco. Entenda-se ordem pblica como segurana no trfego de
veculos.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro derrogou o inc. III do art. 47 do Cdigo Penal, que
trata da suspenso da autorizao ou da habilitao para a conduo de veculo automotor.
Isso sucedeu porque o art. 47, inc. III, do Cdigo Penal s aplicvel aos crimes culposos
de trnsito (homicdio culposo e leso corporal culposa), nos termos do art. 57 do Cdigo
Penal. Ocorre que, para o homicdio ou a leso culposos de trnsito, o Cdigo de Trnsito
Brasileiro previu expressamente a imposio da interdio ora estudada no preceito
secundrio da norma, como acima vimos. Restaria a suspenso da autorizao para
conduzir veculo automotor, no prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro.

4. MULTA REPARATRIA

Est prevista no art. 297 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, havendo no seu

confronto animada controvrsia. As objees postas sua aplicao so a ausncia de
previso expressa no Cdigo de Trnsito Brasileiro quanto aos crimes nos quais possa ser
imposta e a no regulamentao do modo de aplicao.
De qualquer forma, a multa reparatria, consoante disposto no art. 297, consiste no
pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima ou de seus sucessores, de
quantia calculada com base no 1. do art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver
prejuzo material decorrente de infrao de trnsito. Nos termos do par. n. do art. 297 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro, a multa reparatria no pode exceder o valor do prejuzo
demonstrado no processo.
Trata-se de uma sano penal com destinao civil, j que se destina vtima ou
aos seus sucessores, razo pela qual se distingue da multa prevista no Cdigo Penal, na
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76

qual o valor arrecadado direcionado aos cofres pblicos. Distingue-se, outrossim, da

prestao pecuniria (art. 43, inc. I, do Cdigo Penal), pois essa sano alternativa,
substitutiva da pena privativa de liberdade. A multa reparatria, ao contrrio, no afasta a
pena privativa de liberdade.

5. CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES

Esto previstas no art. 298 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e so em nmero de

sete, sendo tal rol fechado (inadmissvel o emprego de analogia). Assim, comete-se a
infrao de trnsito:
Com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano
patrimonial a terceiros. Referida agravante no incide nos crimes de resultado, nos quais a
situao de risco evidenciada pelo emprego das expresses dano potencial e grande
risco foi superada pela produo do evento lesivo.
Utilizando veculo sem placas, com placas falsas ou adulteradas. Se o autor da
falsificao ou adulterao for o mesmo da infrao de trnsito, responder tambm pelo
crime definido no art. 311 do Cdigo Penal, em concurso material (objetividades jurdicas
distintas: segurana no trfego de veculo e f pblica).
Sem possuir permisso ou habilitao para dirigir. Inaplicvel ao homicdio
culposo de trnsito (art. 302), leso culposa de trnsito (art. 303) e falta de habilitao
(art. 309). No caso dos crimes culposos supracitados, a agravante coincide com causa de
aumento (arts. 302, par. n., inc. I, e 303, par. n., ambos do Cdigo de Trnsito
Brasileiro). No caso do art. 309, falta de permisso ou habilitao so elementares do tipo.
Com permisso ou habilitao de categoria diversa da exigida para determinado
veculo automotor. As categorias de habilitao esto disciplinadas no art. 143 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro. O inc. IV tambm no se aplica aos arts. 302, 303 e 309 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro, pelas razes j expostas no inciso antecedente.
Quando a profisso ou a atividade do condutor exigirem cuidados especiais com o
transporte de passageiros ou carga. A circunstncia transporte de passageiros foi eleita
como causa de aumento nos arts. 302 e 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Logo, a
esses crimes, ela inaplicvel.
Utilizando veculo em que tenham sido adulterados equipamentos ou
caractersticas que afetem a sua segurana ou o seu funcionamento de acordo com os
limites de velocidade prescritos nas especificaes do fabricante. O legislador pretendeu
evitar, por exemplo, a preparao (envenenamento) de motores.
Sobre faixa de trnsito temporria ou permanente destinada a pedestres. Mais uma
vez, a agravante no incidir sobre o homicdio e a leso culposos de trnsito. Nesses
delitos, a circunstncia em estudo representa uma causa de aumento de pena (arts. 302,
par. n., inc. II, e 303, par. n., ambos do Cdigo de Trnsito Brasileiro).
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O quantum de aumento fica ao prudente arbtrio do juiz. As agravantes so de

aplicao obrigatria, excetuadas duas situaes: a primeira, quando a agravante coincidir
com elementar do tipo; a segunda, quando for idntica causa de aumento de pena
prevista para o delito em espcie. Tais excees visam evitar um bis in idem em matria
penal. As agravantes previstas no art. 298 do Cdigo de Trnsito Brasileiro no impedem a
aplicao das agravantes genricas do Cdigo Penal (art. 61). Como observa DAMSIO
DE JESUS, o art. 298 no pode incidir quando a pena-base for fixada no mximo, dada a
impossibilidade de agravar a pena alm do mximo abstrato.

1. HOMICDIO E LESO CORPORAL CULPOSOS DE TRNSITO

Art. 302 Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:

Penas: deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo
automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente:
I no possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao;
II pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada;
III deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do
acidente;
IV no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte
de passageiros.

Art. 303 Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor:

Penas: deteno, de seis meses a dois anos, e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer
das hipteses do pargrafo do artigo anterior.

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So crimes especiais em relao aos definidos nos artigos 121, 3., e 129,
6., do Cdigo Penal, deles se destacando por serem cometidos na direo de veculo
automotor. Como se observa, no suficiente que o resultado decorra de acidente de
trnsito. imprescindvel, tambm, que a morte ou a produo de ferimentos sejam
provocadas, culposamente, por algum que se encontre na direo de um veculo
automotor. Assim, se um pedestre, agindo culposamente, der causa aos resultados
acima apontados, seu comportamento ser enquadrado no Cdigo Penal.

1.1. Redao Tpica dos Artigos 302 e 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro
Sem dvida alguma, a redao dada s duas figuras tpicas , no mnimo,
inusitada. Como acentuou DAMSIO DE JESUS, nunca houve maneira mais estranha
de descrever delito. Com efeito, O verbo praticar no traduz o comportamento
vedado, ao contrrio do que ocorre com os ncleos em outros tipos penais: matar,
ofender, constranger, subtrair, obter. por essa razo que se chegou a sustentar a
inconstitucionalidade dos dispositivos em estudo. Alegou-se a ofensa ao princpio da
taxatividade dos tipos penais, em funo de uma redao vaga e imprecisa do
comportamento que se pretende punir. No obstante a aparente pertinncia da
objeo, a jurisprudncia no tem dado guarida tese da inconstitucionalidade. Na
verdade, a compreenso exata da conduta proibida pela norma facilmente
alcanvel com o auxlio das definies tpicas, inseridas nos artigos 121, 3. e 129,
6., ambos do Cdigo Penal, ou seja, matar ou ofender culposamente outrem. Os
crimes que ora enfocamos so remetidos. Crimes remetidos so identificados quando
a norma incriminadora faz meno a outra que a integra, que a completa. Pode o
legislador inserir, no novo tipo penal, meno a outro crime, quer se referindo ao
nmero do artigo, quer destacando o nomem juris da infrao complementar. H
exemplo da primeira hiptese no artigo 304 do Cdigo Penal, no qual h referncia
aos crimes definidos nos artigos 297 a 302 do Cdigo Penal. Quanto ao segundo caso,
lembramos o artigo 1., 3., 1. Parte, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), no qual
existe a definio da tortura qualificada pela leso grave ou gravssima ou pela
morte.

1.2. Objetividade Jurdica

Os crimes definidos nos artigos 302 e 303 tutelam, respectivamente, a vida e a
incolumidade fsica dos indivduos.

1.3. Qualificao Doutrinria

Ambos os delitos so materiais ou de resultado, consumando-se no momento da
produo da morte ou das leses corporais. Sendo crimes culposos, inadmissvel a
tentativa.
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1.4. Sujeito Ativo das Infraes Artigos 302 e 303

Trata-se de condutor de veculo automotor. Pode-se afirmar, assim, que o crime
prprio, porquanto exige sujeito com qualidade especial. Admite-se o concurso de
pessoas nos crimes culposos. A propsito, o Supremo Tribunal Federal
reiteradamente afirma que os pais que, por ao ou omisso, entregam veculo
automotor ao filho no habilitado respondem por eventuais resultados lesivos. Nesse
sentido: HC n. 3.790-3. Quem concorre para a consumao dos delitos culposos
considerado co-autor. Suponha que o passageiro induza o motorista a imprimir
velocidade excessiva ao veculo, vindo a ocorrer, por tal motivo, o atropelamento e a
morte de um pedestre. Houve, evidentemente, uma conjugao de vontades na
infrao ao dever de cuidado objetivo necessrio.

1.5. Veculo Automotor

Esto definidos no Anexo I do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Todo veculo a
motor de propulso4 que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente
para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos
utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos
conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico).
Ciclomotores so veculos automotores que se destacam por especificaes
peculiares. Tambm foram definidos pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro, no mesmo
Anexo I: Veculo de duas ou trs rodas, provido de um motor de combusto interna,
cuja cilindrada no exceda a cinqenta centmetros cbicos (3,05 polegadas cbicas)
e cuja velocidade mxima de fabricao no exceda a cinqenta quilmetros por
hora. O Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao definir o ciclomotor, o fez sem agregar o
vocbulo automotor. Tal circunstncia no o afasta do conceito de veculo automotor.
Tambm assim agiu o legislador ao definir a caminhonete e a camioneta, sendo
impensvel exclu-los do alcance da definio legal ora enfocada.

1.6. Elemento Espacial do Tipo

Ao contrrio do que verificamos em outros tipos penais, o legislador no inseriu nos
artigos 302 e 303 a expresso em via pblica. Confira, por exemplo, a redao dada
embriaguez ao volante (artigo 306); competio automobilstica no autorizada (artigo
308); falta de habilitao ou de permisso para dirigir (artigo 309). Disso decorre que o
homicdio culposo e a leso corporal culposa no trnsito de veculos podem ser cometidos
em vias pblicas ou privadas.

Sistema ou mecanismo destinado ao deslocamento do veculo.

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1.7. Formas da Culpa

A inobservncia do cuidado objetivo necessrio ocorre por meio da imprudncia, da
negligncia ou da impercia. Aplica-se o artigo 18, inciso II, do Cdigo Penal: Diz-se
crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia.
A imprudncia consiste na prtica de um comportamento perigoso, tal como dirigir
um veculo automotor numa via pblica, imprimindo-lhe velocidade incompatvel com a
segurana.
A negligncia, por sua vez, consiste na ausncia de precauo ou indiferena em
relao ao ato realizado. O sujeito, ensina DAMSIO DE JESUS, deixa de fazer alguma
coisa que a prudncia recomenda, algo imposto pela ordem jurdica.
Imperito o indivduo que no dispe de aptido para o exerccio de arte ou
profisso. Nos crimes examinados a falta de conhecimento terico ou prtico para dirigir
veculo automotor.

1.8. Consumao e Tentativa

O homicdio culposo consuma-se com a morte da vtima. As leses culposas, com a
produo de ferimentos leves, graves ou gravssimos no ofendido. O crime, j dissemos,
material, ou seja, de conduta e resultado.
A tentativa, por sua vez, impossvel nos crimes culposos. Como ensina ANBAL
BRUNO, ... falta-lhes o dolo e sem o dolo a tentativa no se constitui. Nem h neles
alguma coisa que na realidade se possa chamar comeo de execuo. O crime culposo no
tem existncia real fora do resultado5.

1.9. Sanes Penais

O preceito secundrio do artigo 302 prev a pena de deteno, de 2 a 4 anos, e
suspenso ou proibio para obter a permisso ou a habilitao para conduzir veculo
automotor. Em relao pena privativa de liberdade, ressaltamos que o mnimo cominado
em abstrato inviabiliza a suspenso condicional do processo, ante o no atendimento do
requisito objetivo definido no artigo 89 da Lei n. 9.099/95, salvo o caso de arrependimento
posterior (artigo 16 do Cdigo Penal). No caso de condenao, cuidando-se de crime
culposo, indiferente a quantidade de sano privativa de liberdade imposta na sentena
para os fins de substituio por pena alternativa. Quando isso for invivel pela no
satisfao de requisitos subjetivos, poder ser vivel a suspenso condicional da pena,
desde que a sano imposta na sentena no exceda 2 anos, excetuado o sursis etrio e o
humanitrio (artigo 77, 2., do Cdigo Penal). Caso o efetivo encarceramento seja
necessrio, o regime inicial ser o aberto ou, excepcionalmente, o semi-aberto (artigo 33
do Cdigo Penal).
5

Direito Penal: Parte Geral, Tomo II. Rio de Janeiro:Forense, 1967. p. 242.

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81

No caso das leses corporais culposas, cometidas no trnsito de veculos

automotores (artigo 303), as sanes previstas so a de deteno, de 6 meses a 2 anos, e
suspenso ou proibio de obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor. cabvel a aplicao da composio civil, da transao penal e da
representao, nos termos do artigo 291, pargrafo nico, conforme estudamos no mdulo
anterior. cabvel, ainda, a proposta de suspenso condicional do processo (sursis
processual); a substituio por penas alternativas e/ou multa; a suspenso condicional da
pena.
Vimos que, em ambos os delitos, h a cominao da proibio ou da suspenso do
direito de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir. Aplica-se o artigo 293 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro para a fixao do tempo de cumprimento reservado essa
sano: 2 meses a 5 anos.

1.10. Perdo Judicial

Embora no esteja previsto expressamente no Cdigo de Trnsito Brasileiro, aplicase o Cdigo Penal. Seria medida injusta neg-lo queles condutores de veculos
automotores atingidos duramente pelas conseqncias da infrao. Nem mesmo o veto do
artigo 300, que disciplinaria o instituto no Cdigo de Trnsito Brasileiro, pode ser
levantado para inviabilizar o perdo judicial, pois a leitura das razes que fundamentaram
o ato do Presidente da Repblica indica que o instituto j estava disciplinado de forma
mais ampla no Cdigo Penal. A norma que define o perdo judicial no pode ser
considerada especial, tal como no o o conceito de funcionrio pblico inserido no artigo
327 do Cdigo Penal.

1.11. Ao Penal
A ao penal pblica incondicionada no caso do artigo 302 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Condicionada representao na hiptese do artigo 303 do mesmo Cdigo, nos
termos do pargrafo nico do artigo 291 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e do artigo 88 da
Lei n. 9.099/95. O rito a ser seguido o sumrio, previsto no artigo 539 do Cdigo de
Processo Penal.

1.12. Competncia
Fixar-se- em funo do local onde houve o comportamento culposo que infringiu o
dever de cuidado objetivo necessrio (Superior Tribunal de Justia, RT 574/357 e
667/338).

1.13. Juizados Especiais Criminais

81

82

Os crimes ora estudados no so infraes de menor potencial ofensivo, nos

termos do artigo 61 da Lei n. 9.099/95. No entanto, possvel que, com a entrada em vigor
da Lei n. 10.259/01 (Juizados Especiais Criminais Federais), seja alcanada a leso
corporal culposa no trnsito de veculos automotores porquanto a sua pena mxima no
supera 2 anos. Essa a orientao doutrinria preponderante. Devemos, agora, aguardar a
jurisprudncia a partir de janeiro de 2002. Lembre-se, no entanto, a orientao adotada
pelo Ministrio Pblico de So Paulo, no sentido de que a Lei n. 10.259/01 no deve ser
aplicada no mbito da Justia Estadual (Entendimento Uniforme n. 8 da Terceira
Procuradoria de Justia).

1.14. Causas de Aumento de Pena

A pena ser aumentada de um tero metade, no homicdio ou na leso
corporal, nos termos do disposto nos pargrafos nicos dos artigos 302 e 303, se o
agente:
I No possuir permisso para dirigir ou Carteira Nacional de Habilitao. A
causa de aumento afasta a aplicao do inciso III do artigo 298 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro (agravante genrica) para se evitar um bis in idem. Igualmente no ser
imputado o delito autnomo, definido no artigo 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
II Pratic-lo sobre faixa de pedestres ou na calada. A adoo dessa causa de
aumento inviabiliza a aplicao do inciso VII do artigo 298.
III Deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
vtima do acidente. Frisamos que a presente causa de aumento destina-se ao condutor
responsvel pela morte ou pelas leses corporais decorrentes do acidente de trnsito.
Se a vtima for socorrida por terceiros, suprindo a omisso do responsvel pelo
acidente, entendemos que haver o aumento da pena, diante do descumprimento do
dever de solidariedade. Esse entendimento encontra-se em simetria ao disposto no
pargrafo nico do artigo 304. Sobre o assunto, ver comentrios do item 2.5. deste
mdulo.
IV No exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de
transporte de passageiros. No se aplica a primeira parte do inciso V do artigo 298.
Na hiptese de reconhecimento de mais de uma causa de aumento, o juiz dever
aplicar o pargrafo nico do artigo 68 do Cdigo Penal: limitar-se- a um s aumento,
dosando-o entre o mnimo e o mximo.

2. OMISSO DE SOCORRO

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Art. 304 Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar

imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar
de solicitar auxlio autoridade pblica.
Penas: deteno de seis meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir
elemento de crime mais grave.
Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo, ainda que a sua
omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea
ou com ferimentos leves.
Trata-se de crime doloso, omissivo prprio, especial em relao ao artigo 135 do
Cdigo Penal. , tambm, figura penal subsidiria, conforme expressamente dispe o
pargrafo nico do artigo 304 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (lex primaria derogat
legem subsidiariam).

2.1. Objetividade Jurdica

Consiste na proteo vtima do acidente de trnsito, impondo ao condutor de
veculo automotor o dever jurdico de prestar socorro, desde que no se exponha a risco.
Trata-se de um dever de solidariedade expressamente reconhecido pela norma penal.

2.2. Sujeito Ativo

o condutor de veculo automotor envolvido em acidente de trnsito, no sendo por
ele responsvel. Se o fosse, responderia como incurso no artigo 302 ou 303, aplicando-se a
causa de aumento prevista no inciso III do pargrafo nico do artigo 302. Se houver
omisso por parte de terceiro, que no seja o condutor responsvel pelo acidente de
trnsito ou o condutor envolvido no acidente, a classificao jurdico-penal ser feita no
artigo 135 do Cdigo Penal.

2.3. Comportamento Tpico

omissivo prprio, consistente em deixar de prestar socorro vtima de acidente de
trnsito. O socorro deve ser realizado pessoalmente, salvo impossibilidade de faz-lo.
Nessa hiptese, incumbe ao condutor envolvido no acidente, solicitar o auxlio da
autoridade.

2.4. Morte da Vtima

Ao contrrio do que sucede no artigo 135 do Cdigo Penal, o artigo 304 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro no agrava a pena se, em decorrncia da omisso, sobrevier a morte
do ofendido. A pena prevista no caput do artigo 135 (1 a 6 meses de deteno) ser
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84

triplicada nesse caso. Concretizando-se o evento acima aludido e desde que se

prove a existncia de um nexo normativo entre a omisso de socorro e o resultado , o
agente responder por homicdio culposo (artigo 121, 3., do Cdigo Penal), que, por ser
crime mais grave, absorver o artigo 304 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

2.5. Pargrafo nico do Artigo 304

Nos termos do pargrafo nico do artigo 304, o condutor do veculo incide nas
penas do artigo, ainda que sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima
com morte instantnea ou com ferimentos leves.
No obstante a clareza do dispositivo, sua aplicao deve ser ponderada. No caso
de socorro por terceiros, o disposto no pargrafo contraria a orientao surgida luz do
artigo 135 do Cdigo Penal, ou seja, por se tratar de uma obrigao penal solidria, o
cumprimento do dever por uma das pessoas afasta a obrigao das outras. Assim, segundo
orientao de DAMSIO DE JESUS, a soluo adotada pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro
fundamenta-se nas caractersticas do delito em questo. A omisso de socorro crime
instantneo, de modo que a prestao de socorro posterior omisso do agente encontra o
delito j consumado.
No caso de morte instantnea da vtima, sendo essa absolutamente evidente
(esmagamento, por exemplo), o socorro medida desnecessria, intil. Seria ilgico
pretender-se punir o agente.
Na hiptese de ferimentos leves no ofendido, englobando tal classificao pequenos
cortes, simples escoriaes, discretos hematomas, no haver necessidade de socorro.

2.6. Juizado Especial Criminal

Observado o disposto no artigo 61 da Lei n. 9.099/95, conclumos que o artigo 304
infrao de menor potencial ofensivo, aplicando-se o disposto na supracitada lei, inclusive
o procedimento especial nela previsto.

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85

3. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE

Art. 305 Afastar-se o condutor do veculo do local do acidente, para fugir

responsabilidade penal ou civil que lhe pode ser atribuda.
Penas: deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
3.1. Objetividade Jurdica
A administrao da Justia, porquanto a fuga do condutor de veculo
automotor dificulta sua identificao e, conseqentemente, sua eventual punio.

3.2. Constitucionalidade do Dispositivo

H entendimento doutrinrio que sustenta a inconstitucionalidade do
dispositivo, por afronta ao princpio segundo o qual ningum pode ser obrigado a
produzir prova contra si mesmo (artigo 8., inciso II, g da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, de 1969). Existe, tambm, a possibilidade de comparar a
figura penal em questo com a vedao constitucional de priso civil por dvida, pois
sabido que ela s permitida no caso de descumprimento injustificvel de
obrigao alimentar ou na hiptese do depositrio infiel. Contra essas objees
insurgem-se FERNANDO CAPEZ e VICTOR EDUARDO RIOS GONALVES, ressaltando
que a fuga do agente visa a burlar a administrao da Justia, sendo esse o motivo de
sua responsabilizao criminal. No h, de qualquer modo, posio predominante
sobre o tema.

3.3. Comportamento Tpico

o afastar-se do local do acidente de trnsito, consumando-se nesse instante a
infrao penal. O crime formal ou de consumao antecipada. Por tratar-se de
delito plurissubsistente, a tentativa possvel.

3.4. Elementos Subjetivos

A vontade livre e consciente de sair do local do acidente de trnsito, com o fim
de fugir responsabilidade penal ou civil.

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3.5. Concurso de Crimes

Se o agente se afasta do local para fugir responsabilidade penal ou civil,
deixando, ainda, de socorrer a vtima do acidente, responder pelo crime do artigo
305 em concurso com o homicdio ou a leso com o aumento de pena pela omisso.
Note-se que a norma que pune mais severamente o agente omisso protege a vtima do
acidente, enquanto o crime em estudo protege a administrao da justia.
1. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Art. 306 - Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool
ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

Trata-se do segundo delito mais grave do Cdigo de Trnsito Brasileiro, superando

at mesmo a leso corporal culposa de trnsito, cuja pena mxima de dois anos de
deteno.
A embriaguez ao volante no uma infrao de menor potencial ofensivo porque
sua pena mxima supera um ano, limite estabelecido no artigo 61 da Lei n. 9.099/95.
Tambm no o ser com a entrada em vigor da Lei n. 10.259/01, que instituiu os Juizados
Especiais Criminais na Justia Federal, pois, nos termos do artigo 2. do citado diploma
legal, o mximo de pena privativa de liberdade foi fixado em dois anos. Segundo
orientao doutrinria hoje dominante, a nova Lei federal ampliou o rol das infraes de
menor potencial ofensivo. Todavia, frise-se, no atingiu o artigo 306 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro.
Ao artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro aplica-se a transao penal (artigo
76 da Lei n. 9.099/95), por fora do disposto no pargrafo nico do artigo 291 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro. So tecnicamente inviveis a composio civil e a representao,
dada a inexistncia de vtima determinada. Trata-se de tema amplamente desenvolvido
quando do estudo do artigo 291 supracitado.

1.1. Derrogao do Artigo 34 da Lei das Contravenes Penais

Considerando que a conduta conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a
influncia de lcool ou de substncia de efeitos anlogos foi alada categoria de crime,
restou figura contravencional o enquadramento da direo perigosa de embarcao a
motor em guas pblicas, assim como o de outros comportamentos perigosos direo,
tais como o ziguezague, o cavalo-de-pau etc. Lembramos que o racha e o excesso de
velocidade tambm tornaram-se crimes no Cdigo de Trnsito Brasileiro.
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1.2. Qualificao Doutrinria

O crime de mera conduta. O delito tambm de leso ao bem jurdico, ou seja,
segurana no trfego de veculos.

1.3. Sujeitos do Delito

No plo ativo da infrao figura o condutor de veculo automotor, que pode ser
habilitado ou no para dirigi-lo. Tratando-se de delito de mo prpria, entende-se que a
co-autoria invivel. A participao, entretanto, possvel (exemplo: indivduo que induz
o condutor de veculo automotor, embriagado, a lev-lo para casa).
O sujeito passivo imediato a coletividade. Secundariamente, pessoas que
eventualmente tenham sido expostas situao de perigo.

1.4. O que se Exige para a Configurao do Crime

a) A conduo de veculo automotor em via pblica.
b) Que o condutor do veculo automotor tenha ingerido substncia alcolica ou
anloga, substncias entorpecentes, por exemplo. No caso do lcool, indiferente a taxa
de concentrao dessa substncia no sangue ou no ar expelido dos pulmes. Sabemos que
para efeitos administrativos, ou seja, para a imposio das sanes previstas no artigo
165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, o condutor deve apresentar concentrao de lcool
em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue ou 0,3 mg ou mais por litro de ar
expelido. Para fins penais, frisamos, essa taxa de concentrao indiferente.
c) Conduo anormal do veculo automotor, violando regras de trnsito. Por
exemplo: ingressar com o veculo na contramo de direo, imprimir ao veculo
velocidade incompatvel com a segurana, trafegar desenvolvendo ziguezagues na pista,
desrespeitar a sinalizao semafrica etc.
d) Finalmente, o reconhecimento de uma relao de causalidade entre a ingesto das
substncias acima aludidas e a conduo anormal do veculo automotor.

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88

1.5. Prova da Embriaguez

A prova da ingesto de lcool , por excelncia, a pericial. Dispe o artigo 277 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro que o condutor de veculo automotor, envolvido em acidente
de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os
limites de concentrao de lcool, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos,
percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados
pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
Ressalte-se, no entanto, que o condutor do veculo automotor no pode ser obrigado
a se submeter aos exames. A recusa no enseja presuno de culpa ou a configurao de
crime de desobedincia. Trata-se de princpio segundo o qual a ningum deve ser imposta
a obrigao de colaborar na coleta de prova contra si mesmo. Assim, se o condutor
flagrado cometendo o crime em estudo, havendo recusa em se submeter ao bafmetro, o
agente policial dever conduzi-lo perante a autoridade policial que requisitar ao Instituto
Mdico Legal o exame clnico para verificar a embriaguez, nos termos do artigo 277 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro.

1.6. Consumao e Tentativa

A infrao consuma-se no exato momento do cometimento do comportamento
anormal direo do veculo automotor, aps ter o condutor ingerido substncia alcolica
ou de efeitos anlogos.
A tentativa, como se percebe, impossvel.

1.7. Concurso de Crimes

A ordem natural a de que os crimes de resultado previstos no Cdigo de Trnsito
Brasileiro homicdio e leses corporais culposos de trnsito absorvam a embriaguez ao
volante, porque esse um crime de perigo. importante notar, no entanto, que a leso
corporal tem como pena mxima dois anos de deteno, enquanto o delito em estudo
punido, no mximo, com trs anos de deteno. Assim, cuidando-se de leso corporal
culposa (artigo 303), no agravada pelas circunstncias de aumento previstas no pargrafo
nico do artigo 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pensamos deva prevalecer a infrao
mais severa, no caso, a embriaguez ao volante.
No caso de concurso com o artigo 309 (falta de habilitao ou permisso para
dirigir, ou estando com esse direito cassado), a embriaguez ao volante o absorver. Ambas
as infraes so de perigo, sendo uma delas mais severa. Impe-se a aplicao da
agravante genrica prevista no inciso III do artigo 298 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
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A embriaguez ao volante absorver,

(excesso de velocidade).

ainda, os artigos 308 (racha) e 311

1.8. Infrao Administrativa Correspondente

Artigo 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

2. COMPETIO NO AUTORIZADA

Art. 308 Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de

corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade
competente, desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada:
Pena deteno de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

2.1. Qualificao Doutrinria

O delito em estudo de concurso necessrio (ou plurissubjetivo), pois exige a
participao de dois ou mais motoristas. Cuida-se de crime de perigo.

2.2. Sujeitos
Como sujeito ativo figura o condutor de veculo automotor. vivel a participao
que, em princpio, poderia ser configurada com o comportamento de co-pilotos, fiscais,
organizadores do evento etc.

2.3. Derrogao do Artigo 34 da Lei das Contravenes Penais

O comportamento descrito no artigo 308 do Cdigo de Trnsito Brasileiro era
tipificado como contraveno. A contraveno continua em vigor quanto a outras
modalidades de direo perigosa.

2.4. Ao Nuclear
89

90

Participar, isto , tomar parte em

corrida, disputa ou competio.

2.5. Corrida, Disputa ou Competio

Corrida, segundo o dicionrio Aurlio, o caminho entre dois pontos conhecidos,
ou competio esportiva em que se percorrem distncias predeterminadas.
Disputa, por sua vez, significa o esforo para se obter algo ou algum. Para o Prof.
DAMSIO, a disputa o racha. Dos ncleos nos parece o de contedo mais amplo.
Competio: busca simultnea, por dois ou mais indivduos, de uma vantagem, uma
vitria, um prmio. A modalidade exige um nmero maior de participantes. Para o Prof.
DAMSIO, impe-se um nmero mnimo de trs motoristas.

2.6. Elementos Espacial e Normativo do Tipo

A competio, a disputa ou a corrida devem ocorrer na via pblica e carecer de
autorizao da autoridade de trnsito competente (artigo 67 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro).

2.7. Consumao e Tentativa

Consuma-se com o incio da competio. imprescindvel que haja a violao das
regras de trnsito, notadamente a velocidade incompatvel com a segurana, o desrespeito
sinalizao. Ou seja, deve haver desrespeito s normas de segurana no trnsito de
veculos automotores.
A tentativa invivel, porque se trata de crime unissubsistente (um nico ato).
Destarte, ou h a violao de uma regra de trnsito e, conseqentemente, o artigo 308 se
consuma, ou essa transgresso no se verifica e, assim, no haver crime.
Podero ser impostas as infraes administrativas previstas nos artigos 174 e 175 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro.

2.8. Concurso de Crimes

Ocorrendo resultado morte ou leso corporal, o racha ser absorvido. No caso de
homicdio, dependendo das peculiaridades do caso concreto, poder ser reconhecido o
dolo eventual, que ensejar o julgamento pelo Tribunal do Jri.
90

91

A falta de habilitao e o excesso de

absorvidas pelo racha.

velocidade, infraes menos severas, sero

O artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, entretanto, absorver o artigo 308.

2.9. Transao Penal

Aplicando-se o pargrafo nico do artigo 291, sob a luz do caput do citado
dispositivo, conclumos que aplicvel a transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95). A
composio civil e a representao so inaplicveis em razo da ausncia de vtima
determinada.

2.10. Infraes Administrativas Correspondentes

Artigos 173 e 174 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

3. FALTA DE HABILITAO

Art. 309 Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida permisso para
dirigir ou habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:
Penas deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

3.1. Qualificao Doutrinria

Trata-se de crime de mera conduta e de leso segurana no trnsito de veculos
automotores, bem jurdico tutelado pela norma.

3.2. Sujeitos
Como sujeito ativo temos o condutor de veculo automotor. Trata-se de crime de
mo prpria, o que inviabiliza a co-autoria. A participao, no entanto, vivel, desde que
a conduta do agente no seja uma das inseridas no artigo 310 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro, o que determina o enquadramento em figura penal autnoma. Veja-se a redao
do artigo 310:
Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa no
habilitada, com a habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a
91

92

quem, por seu estado de sade, fsica ou

condies de conduzi-lo com segurana.

mental, ou por embriaguez, no esteja em

O sujeito passivo a coletividade.

3.3. Requisitos do Crime

Direo de veculo automotor, em via pblica, sem a devida permisso ou habilitao para
dirigir, ou se cassado esse direito (artigo 263 do Cdigo de Trnsito Brasileiro).
Comportamento anormal direo do veculo.

Nota-se, portanto, que no basta configurao do delito a mera falta de permisso,

habilitao ou cassao desse direito. Exige-se uma conduta anormal direo do veculo
automotor, tais como o desrespeito sinalizao de trnsito ou o excesso de velocidade.
Veja-se, no entanto, que se o condutor imprimir ao veculo velocidade incompatvel
prximo aos locais descritos no artigo 311, responder por este delito (velocidade
incompatvel com a segurana), e nesse caso, a falta de habilitao funcionar como
agravante genrica do artigo 298, inciso III, da lei em estudo.

3.4. Derrogao do Artigo 32 da Lei das Contravenes Penais

A mera falta de habilitao, ou seja, aquela desacompanhada do comportamento
anormal direo de veculo automotor, configura simples ilcito administrativo. Por
outras palavras, trata-se de fato atpico sob o ponto de vista penal. Nesse sentido decidiu o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 14.2.2001, ao julgar o HC n. 80.362, sendo
Relator o Min. Ilmar Galvo.
Frise-se, entretanto, que h precedentes em sentido oposto no Superior Tribunal de
Justia e no TACrimSP. Essas decises, anteriores ao julgamento do Supremo Tribunal
Federal acima aludido, aplicavam o artigo 32 da Lei das Contravenes Penais mera
conduo sem habilitao.
O artigo 32 da Lei das Contravenes Penais ainda incide no caso de direo, sem
habilitao, de embarcao a motor em guas pblicas.
Direo de ciclomotores trata-se de veculo automotor com caractersticas
especiais, discriminadas no Anexo I do Cdigo de Trnsito Brasileiro: veculo de duas ou
trs rodas, provido de combusto interna, cuja cilindrada no exceda a cinqenta
centmetros cbicos e cuja velocidade mxima de fabricao no exceda cinqenta
quilmetros por hora. Segundo o artigo 141 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a conduo
de ciclomotor depende de autorizao a ser regulamentada pelo CONTRAN. Ora, no
sendo exigida habilitao, mas mera autorizao, a ausncia dessa insuficiente para
92

93

caracterizar o crime descrito no artigo 309.

autorizao comportamento atpico.

Portanto, a conduo de ciclomotor sem

3.5. Consumao e Tentativa

A consumao ocorrer no momento em que o condutor praticar o comportamento
anormal direo de veculo automotor. A tentativa invivel.

3.6. Elemento Espacial do Tipo

O comportamento tpico deve ser praticado em via pblica. Vias internas de
condomnios ou loteamentos fechados so consideradas como vias pblicas (Artigo 2.,
pargrafo nico, do Cdigo de Trnsito Brasileiro e Lei n. 6.766/79).

3.7. Elemento Normativo do Tipo

Est presente na expresso sem a devida permisso ou habilitao. O artigo 143
do Cdigo de Trnsito Brasileiro apresenta as diversas categorias de habilitao (de A a E).
Decorre que a habilitao do condutor dever ser adequada ao veculo automotor por ele
conduzido, sob pena de configurar o crime previsto no artigo 309.

3.8. Questes Diversas sobre o Artigo 309

Condutor surpreendido sem estar portando a Carteira Nacional de Habilitao: trata-se de
mera infrao administrativa (artigos 159, 1. e 232 do Cdigo de Trnsito Brasileiro).
Conduo de trator na via pblica: exige permisso ou habilitao nas categorias C, D ou
E (artigo 144 do Cdigo de Trnsito Brasileiro).
Conduo com o exame mdico vencido h mais de 30 dias: mera infrao administrativa
(artigo 162, inciso V). Esse posicionamento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justia,
com fundamento no princpio da proporcionalidade, porque no se pode equiparar a
situao do condutor que deixou de renovar o exame mdico com a daquele que sequer
prestou exames para obter a habilitao.
Conduo com a CNH falsa: o condutor do veculo automotor responder como incurso
nos artigos 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e 304 do Cdigo Penal (uso de
documento falso), em concurso material de infraes (artigo 69 do Cdigo Penal). As
objetividades jurdicas dos delitos mencionados so diversas: segurana no trnsito de
veculos automotores e f pblica.

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94

Conduo com a permisso ou habilitao suspensas: a classificao jurdico-penal

ser feita com base no artigo 307 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Ateno: a habilitao posterior ao fato, ou seja, aps ter sido o condutor
surpreendido dirigindo sem habilitao, no exclui o crime.
Juizados Especiais Criminais: sendo o crime previsto no artigo 309 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, punido, no mximo, com um ano de deteno, a competncia para
apreci-lo ser do JECrim, incidindo a Lei n. 9.099/95.
Concurso de crimes: o previsto no artigo 309 ser absorvido pelo outro crime de
trnsito; incidir, conforme a hiptese, a causa de aumento estabelecida no pargrafo nico
do artigo 302 ou a agravante genrica disposta no inciso III do artigo 298.

4. VELOCIDADE INCOMPATVEL COM A SEGURANA

Art. 311 Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas

proximidades de escolas, hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros,
logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentao ou concentrao de pessoas,
gerando perigo de dano:
Pena deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

4.1. Infrao Administrativa

Artigo 218 e 220, inciso XIV, do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

4.2. Velocidades Mximas e Mnimas Permitidas pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro

Elas esto previstas, respectivamente, nos artigos 61 e 62 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro.

4.3. Derrogao do Artigo 34 da Lei das Contravenes Penais

O excesso de velocidade era tipificado na figura contravencional supracitada.
Entretanto, com a entrada em vigor do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a velocidade
incompatvel com a segurana poder ser considerada crime ou contraveno, dependendo
do local de cometimento da conduta. Sendo praticada nas proximidades de escolas,
hospitais, estaes de embarque ou desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou
onde haja grande concentrao de pessoas, gerando perigo de dano, haver crime (artigo
94

95

311 do Cdigo de Trnsito Brasileiro). A

figura subsidiria.

contraveno permanece em vigor como

Ressalte-se que o artigo 34 da Lei das Contravenes Penais continua sendo

aplicvel direo de embarcao a motor em guas pblicas, quando pe em perigo a
segurana alheia.

4.4. Sujeito Ativo

O condutor de veculo automotor que imprime velocidade excessiva. Entendemos
possvel a participao.

4.5. Comportamento Tpico

Exige-se que o condutor de veculo automotor imprima ao veculo velocidade
incompatvel com a segurana. Para ns, essa velocidade poder exceder os limites
previstos no artigo 61 do Cdigo de Trnsito Brasileiro ou ser inferior metade da
velocidade mxima estabelecida para a via de circulao (v. artigo 62 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro). Mesmo sendo respeitado o limite mximo de velocidade (artigo 61),
as condies excepcionais do trfego, tais como a pista escorregadia ou o volume intenso
de veculo, podero exigir que o condutor imprima uma velocidade mais reduzida, i. e.,
compatvel com a segurana.

4.6. Elemento Espacial do Tipo

So os locais indicados no artigo em estudo, a saber: proximidade de escolas,
hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou
onde haja grande movimentao ou concentrao de pessoas.

4.7. Consumao e Tentativa

A consumao ocorrer no momento em que o condutor imprimir ao veculo
velocidade incompatvel com a segurana, desde que o faa nos locais mencionados no
artigo 311 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. A tentativa, evidncia, impossvel.

95

96

4.8. Juizados Especiais Criminais

Sendo o crime previsto no artigo 311 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, punido, no
mximo, com um ano de deteno, a competncia para apreci-lo ser do JECrim,
incidindo a Lei n. 9.099/95.

4.9. Concurso de Crimes

Como infrao de perigo, ser o previsto no artigo 311 absorvido pelos crimes de
resultado mencionados no Cdigo de Trnsito Brasileiro: homicdio e leses culposos de
trnsito (artigos 302 e 303). Na hiptese da falta de habilitao, o disposto no artigo 311 a
absorve, impondo-se, no entanto, a agravante genrica prevista no artigo 298, inciso III, do
Cdigo de Trnsito Brasileiro.

5. FRAUDE NA APURAO DE ACIDENTE DE TRNSITO COM VTIMA

Art. 312 Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilstico com

vtima, na pendncia do respectivo procedimento policial preparatrio, inqurito policial
ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o
agente policial, o perito, ou o juiz:
Penas deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que no iniciados,
quando da inovao, o procedimento preparatrio, o inqurito ou o processo aos quais se
refere.

5.1. Artigo 347 do Cdigo Penal (Fraude Processual)

O artigo 312 do Cdigo de Trnsito Brasileiro afasta a aplicao do supracitado
artigo do Cdigo Penal, no caso de acidente automobilstico com vtima. Nos demais
casos, incidir o artigo 347 do Cdigo Penal.

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97

5.2. Qualificao Doutrinria

O crime definido no artigo 312 do Cdigo de Trnsito Brasileiro comum e formal.

5.3. Sujeitos do Delito

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. Normalmente, o prprio condutor
do veculo automotor. Entretanto, a prpria vtima, um dos passageiros dos veculos
envolvidos, um advogado, podem figurar no plo ativo da infrao.
Como sujeito passivo figura o Estado. Trata-se de crime contra a administrao da
justia, visando a norma impedir que as pessoas mencionadas no tipo possam ser
ludibriadas e, assim, impedidas de descobrirem a verdade.

5.4. Consumao e Tentativa

Como j adiantamos, o delito formal. Portanto, a consumao ocorrer no
momento da alterao dos estados de lugar, de coisa ou pessoa, independentemente do
efetivo erro do agente policial, perito ou juiz. A tentativa admissvel, posto que o crime
plurissubsistente. Ou seja, a forma tentada do delito em estudo ocorrer com o incio da
inovao e antes que se configure a alterao pretendida.

5.5. Pargrafo nico do Artigo 312

O dispositivo deixa claro que o crime poder se configurar antes do incio de
qualquer procedimento apuratrio (levantamento do local, percia etc). O citado pargrafo
est em harmonia com a realidade, haja vista ser antes da chegada dos agentes policiais ou
dos peritos que o comportamento tpico poder atingir os objetivos pretendidos pelo
agente.

5.6. Juizados Especiais Criminais

Sendo o crime previsto no artigo 312 do Cdigo de Trnsito Brasileiro punido, no
mximo, com um ano de deteno, a competncia para apreci-lo ser do JECrim,
incidindo a Lei n. 9.099/95.

Lei das Execues Penais Lei n. 7.210/84

97

98

1. FINALIDADE DA EXECUO PENAL

O cumprimento integral do disposto na sentena e a reinsero social do condenado

so os dois objetivos visados pela execuo penal. Para tanto, adotou o legislador
brasileiro uma teoria mista acerca das finalidades da pena. Nessa, a sano penal traduz
uma retribuio pelo crime cometido (preveno especial e geral) e a oportunidade para
oferecer ao condenado novos conhecimentos que lhe proporcionaro uma alternativa para
reintegrao na sociedade, abandonando, se assim desejar, a delinqncia. Trata-se da
fuso da teoria retribucionista ou absoluta com a teoria utilitarista ou relativa.

2. NATUREZA JURDICA DA EXECUO PENAL

Entende-se que a execuo penal tem natureza jurdica mista ou complexa, porque
nela so praticados atos de natureza administrativa e jurisdicional. Para se comprovar o
alegado basta o exame do art. 66 da Lei de Execuo Penal, no qual esto as atribuies do
juiz das execues. Nos incisos I a V do mencionado artigo esto os atos do juiz de
natureza jurisdicional, enquanto os incisos restantes (VI a IX) tm ntida natureza
administrativa (funo judiciria em sentido estrito).
Cabe ao diretor do estabelecimento penal relevante papel a desempenhar na
execuo penal. Alm de zelar pela manuteno da ordem e da segurana no presdio,
dispondo para tanto de poder disciplinar, pratica atos na execuo penal. o diretor que:
autoriza a assistncia mdica ao condenado fora do presdio, quando no houver no
estabelecimento meios para garantir a sade do recluso; concede a permisso de sada nos
casos de falecimento ou de doena grave do cnjuge, ascendente ou descendente e da
companheira ou companheiro, bem como para tratamento do condenado; concede
autorizao para o trabalho externo, entre outras atribuies, na execuo da pena ou da
medida de segurana.
Embora no se negue que a execuo penal desenvolva-se nos planos administrativo
e jurisdicional, a tutela tendente efetivao da sano penal objeto do processo de
execuo, de natureza indiscutivelmente jurisdicional. o que ensina a Profa. Ada
Pellegrini Grinover.

3. PRINCPIOS DA EXECUO PENAL

3.1. Princpio da Jurisdicionalidade ou Judicialidade da Execuo Penal

98

99

A jurisdio no se esgota com o trnsito em julgado da condenao, ou seja,

no se esgota no processo de conhecimento: ao contrrio, ela persiste durante todo o
processo de execuo. Na verdade, o processo de execuo a segunda e ltima fase do
processo de conhecimento, aplicando-se a ela (execuo) o devido processo legal, o que
implica a adoo do contraditrio, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio, entre
outros princpios.

3.2. Princpio do Contraditrio

Consiste em dar s partes a cincia dos atos e a possibilidade de prvia
manifestao.

3.3. Princpio da Personalizao da Pena

Visa evitar a massificao na execuo da pena. Segundo o art. 5. o , inc. XLVI, da
Constituio Federal, a lei regular a individualizao da pena. Atendendo o comando da
CF, o art. 5.o da Lei de Execuo Penal prev que os condenados sero classificados
segundo seus antecedentes e sua personalidade, para orientar a individualizao e
execuo penal. A providncia deve ser adotada no incio da execuo da pena. Ela
obrigatria para todos os condenados, qualquer que seja o regime inicial.
Essa classificao feita pela Comisso Tcnica de Classificao (CTC), que
elaborar o programa individualizador e fiscalizar o cumprimento da pena (art. 6.).
Tratando-se de pena privativa de liberdade, a CTC composta por seis pessoas (o diretor
do estabelecimento, dois chefes de servio, um psiclogo, um psiquiatra e um assistente
social). Tratando-se de penas restritivas de direitos, a CTC ser composta unicamente por
dois fiscais do Servio Social.
Cada estabelecimento penal destinado ao cumprimento da pena (presdio) contar
com uma CTC.
Se o regime inicial for fechado, ser obrigatrio submeter o condenado ao chamado
exame criminolgico, mencionado no art. 8. da Lei de Execuo Penal. Cuida-se de uma
especializao do exame da personalidade e destina-se a dar maiores subsdios CTC
para realizar a classificao do condenado.
O exame criminolgico consiste no estudo das informaes jurdico-penais e dos
exames clnico, morfolgico, neurolgico, eletroencefalogrfico, psicolgico e
psiquitrico e no exame social do condenado.
O exame criminolgico jamais feito durante a instruo processual. Trata-se de
providncia que se toma na execuo da pena, ou seja, no se cogita desse exame antes da
sentena transitar em julgado.
Em relao ao regime semi-aberto, a providncia facultativa. Considera-se que o
art. 8. da Lei de Execuo Penal prevalece sobre o caput do art. 35 do CP, que dispe ser
o

99

100

o exame criminolgico obrigatrio tambm

no regime semi-aberto.

queles que iniciam o cumprimento da pena

No Estado de So Paulo, o estabelecimento destinado a realizar os exames

criminolgicos o Centro de Observao Criminolgica (COC), localizado em prdio
anexo Penitenciria do Estado.
Outras incumbncias da CTC: alm de elaborar o programa individualizador,
destinado classificao do condenado, incumbe tambm CTC o acompanhamento da
execuo das penas privativas e restritivas de direitos, podendo propor ou avaliar
progresses ou regresses nos regimes. Poder propor, ainda, a converso da pena
privativa de liberdade ou emitir parecer para a concesso do livramento condicional.
No desempenho das suas atribuies, a CTC poder entrevistar pessoas, requisitar
dados ou informaes a entidades pblicas ou privadas, ou realizar outras diligncias e
exames necessrios.

3.4. Princpio da Publicidade

Todos os atos da execuo so pblicos, salvo aqueles que devam ser mantidos em
sigilo para salvaguardar a intimidade do condenado ou para a garantia de interesse social.
o que dispe o inc. LX do art. 5. da Constituio Federal .

3.5. Princpio da Ampla Defesa

Consiste na autodefesa, que significa a necessidade de ouvir o condenado e o
advogado que lhe assiste nas decises que importarem modificao do ttulo penal
executivo. Como lembra Antonio Magalhes Gomes Filho, se no sistema introduzido pela
reforma de 1984 a adequao da pena pessoa do sentenciado feita sobretudo na fase de
execuo, no seria razovel garantir a assistncia do defensor tcnico durante a fase do
conhecimento (art. 261 do CPP) e suprimi-la justamente na oportunidade em que so
possveis as modificaes na sano e no modo de seu cumprimento."
3.6. Princpio da Igualdade
Segundo a Constituio Federal todos so iguais perante a lei. Na execuo penal
esse princpio traduz a vedao ao tratamento discriminatrio do condenado. evidente
que um tratamento diferenciado pode ser dispensado ao condenado, desde que decorrente
100

101

das suas caractersticas pessoais e das peculiaridades do crime por ele praticado (programa
individualizador).

3.7. Princpio do Duplo Grau

Os atos judiciais podem ser reexaminados em segunda instncia, valendo-se as
partes do agravo em execuo (art. 197 da LEP), que no tem efeito suspensivo, salvo
quando interposto contra deciso que desinterne ou libere a pessoa do tratamento
ambulatorial (art. 179 da LEP).
Em casos especiais a parte poder valer-se do mandado de segurana para tentar
obter o referido efeito suspensivo.
O endereamento do recurso coincide com a competncia do tribunal para o
processo de conhecimento.
O rito do agravo no est previsto na Lei de Execuo Penal. Adota-se por
conveno o rito do recurso em sentido estrito (entendimento predominante).

3.8. Princpio da Legalidade

A execuo penal deve seguir estritamente o disposto na lei, para evitar-se a
arbitrariedade, os excessos e os desvios que possam ocorrer na execuo penal.

4. COMPETNCIA

4.1. Regras para Fixao da Competncia

No importa a Justia da condenao. Se o preso estiver cumprindo pena em
estabelecimento comum da rede estadual, a competncia ser do juiz das
execues da Justia Estadual, ainda que a condenao tenha sido emanada pelas
Justias Especiais ou Federais. A regra visa evitar a diversidade de tratamento a
presos que se encontram num mesmo estabelecimento.
101

102

Smula n. 192 do Superior Tribunal de Justia: Compete ao Juzo das Execues

Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia Federal,
Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao
estadual.
Todas as execues formaro um nico processo, que tramitar
no local onde o condenado estiver preso.
Excees a essa regra:
a) No Estado de So Paulo, se a pessoa estiver internada no Manicmio Judicirio,
na Casa de Custdia e Tratamento de Taubat ou no Centro de Reabilitao Penitenciria,
sua execuo tramitar na Vara das Execues da capital.
b) Nas comarcas onde houver mais de uma Vara Criminal, ser a Lei de
Organizao Judiciria que fixar a competncia.
O condenado com foro privilegiado ou por prerrogativa de funo, ter sua
execuo tramitando no tribunal que o condenou.
A execuo do sursis, da pena restritiva de direito e do albergue transitaro na
comarca de domiclio do condenado, desde que seja ela diversa da comarca
de condenao.
A execuo da multa: tratando-se de condenado solvente, que no efetuou o
pagamento da pena pecuniria, prepondera no Superior Tribunal de
Justia que a execuo dever ser intentada pela Procuradoria do
Estado, devendo tramitar o processo executrio perante uma das
Varas da Fazenda Pblica Estadual. O rito a ser observado o
previsto na Lei n. 6.830/1980 (Lei dos Executivos Fiscais).
A condenao por Vara Distrital executada na sede da comarca.
A aplicao da lei mais benfica, aps o trnsito, feita pelo juiz das execues
e no por meio de reviso criminal ou habeas corpus.

Execuo Penal

DIREITOS DO CONDENADO

102

103

Segundo a Constituio Federal, assegurado aos presos o respeito

integridade fsica e moral (art. 5., inc. XLIX). Dispe o art. 38 do Cdigo Penal, por sua
vez, que o preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. o que
tambm determina a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84) no seu art. 3., ao assegurar
ao condenado e ao internado todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. No
mesmo sentido os arts. 40 e 41 da Lei de Execuo Penal.
ntida, portanto, a preocupao com a preservao dos direitos dos presos e
internados, impondo-se a todas as autoridades e seus agentes o dever de por eles zelar. No
demais lembrar que o abuso de poder, no tema ora analisado, constitui ilcito penal,
assim definido nos arts. 3. e 4. da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade).
Evidentemente que o respeito aos direitos e garantias individuais exigvel tambm
em relao ao preso provisrio, i.e., quele que se encontra detido cautelarmente (priso
temporria, em flagrante, preventiva, por pronncia e decorrente de sentena condenatria
recorrvel).
So direitos dos condenados:
a) Assistncia material: alimentos, vesturio e instalaes higinicas. Lembre-se
que a higiene pessoal e o asseio da cela so deveres do preso (art. 39, inc. IX, da LEP).
b) Assistncia educacional: compreende a instruo escolar e a formao
profissional do preso e do internado (art. 17 da LEP). Todos, segundo a Constituio, tm
o direito de receber educao (art. 205). Trata-se de um direito pblico subjetivo (art. 208,
1., da CF), incumbindo ao Estado o dever de proporcionar o ensino fundamental
gratuito a todos, inclusive queles que a ele no tiveram acesso na idade prpria (art. 208,
inc. I, da CF). Sendo um poderoso instrumento de revalorizao do ser humano e de
reinsero social do preso, a assistncia educacional desempenha papel de destaque dentro
da execuo penal.

c) Assistncia religiosa.
d) Assistncia social: nos termos do art. 23 da Lei de Execuo Penal, tem a
finalidade de amparar o preso e o internado e prepar-los para o retorno liberdade.
e) Assistncia sade: independentemente de ser o preso segurado ou no da
Previdncia Social. O art. 14 da Lei de Execuo Penal determina que ao preso se prestar
assistncia sade, de carter preventivo ou curativo, compreendendo o atendimento
mdico, farmacutico e odontolgico. Quando o estabelecimento penal no estiver
aparelhado para prover a assistncia mdica necessria, esta ser prestada em outro local,
mediante autorizao da direo do estabelecimento (art. 120, inc. II, e par. n., da LEP).
f) Assistncia jurdica: disciplinada nos arts. 15 e 16 da Lei de Execuo Penal,
destinando-se queles que no disponham de recursos financeiros para constituir um
advogado. Os dispositivos esto em harmonia com o inc. LXXIV da Constituio Federal:
103

104

"O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos." A assistncia jurdica imprescindvel para, juntamente com os
demais rgos da execuo penal, assegurar ao preso o respeito aos seus direitos e
garantias, numa execuo que atenda o devido processo legal.
g) Trabalho: ter finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP) e ser
remunerado (art. 29 da LEP), no podendo tal remunerao ser inferior a trs quartos do
salrio mnimo. H previso de descontos: para a indenizao dos danos causados pelo
crime, desde que determinados judicialmente e no reparados por outros meios; para a
assistncia famlia e para o pagamento de pequenas despesas pessoais (art. 29, 1., da
LEP). O restante (sic) constituir um peclio, objeto de depsito em caderneta de
poupana, que ser liberado quando o preso for colocado em liberdade.
Alm de ser um direito, o trabalho um dever do condenado (art. 39, inc. V, da
LEP), constituindo a inobservncia falta grave, nos termos do art. 50, inc. VI, da Lei de
Execuo Penal. O sentenciado por crime poltico no est obrigado a trabalhar (art. 200
da LEP), o que se aplica tambm ao preso provisrio. Caso este trabalhe, dever faz-lo
exclusivamente no interior do estabelecimento prisional.
Ao trabalho do preso no se aplicam os dispositivos da Consolidao das Leis do
Trabalho (art. 28, 2., da LEP), porquanto de direito pblico a natureza do contrato de
trabalho. Ao preso so estendidos os benefcios decorrentes de acidente do trabalho.
Pode o trabalho ser industrial, agrcola ou intelectual. Procura-se evitar o artesanato
sem expresso econmica.
A jornada de trabalho de seis a oito horas. Esse limite mximo pode ser alterado
em casos excepcionais, desde que autorizado pela direo do estabelecimento.

g.1.Trabalho externo
O preso que cumpre sua pena em regime fechado poder obter autorizao para o
trabalho externo, concedida pela direo do estabelecimento (art. 37 da LEP), observados
os seguintes requisitos:
Cumprimento de, no mnimo, um sexto da pena.
104

105

Trate-se de servio ou obras pblicos, mesmo que realizados por entidades privadas.
Nesse caso, o trabalho depender de consentimento expresso do preso.
Realizao mediante vigilncia.
Aptido do preso para as tarefas que lhe sero confiadas.
Disciplina e responsabilidade.
O nmero de presos no poder exceder a dez por cento do total de empregados na
obra.
Os presos que cumprem pena no regime semi-aberto podero obter a mesma
autorizao, sendo-lhes facultado o trabalho em servios ou obras privadas. No se exigir
escolta. Nos termos da Smula n. 40 do Superior Tribunal de Justia, para a obteno da
autorizao para o trabalho externo ser considerado o tempo de cumprimento de pena no
regime fechado.
A autorizao para o trabalho externo poder ser revogada o que estabelece o
pargrafo nico do art. 37 da Lei de Execuo Penal quando o condenado praticar fato
definido como crime, cometer falta grave ou tiver mau comportamento.
g.2. Remio
O trabalho, alm de ser um direito e um dever do condenado, propicia a antecipao
da liberdade. Consoante dispe o art. 126 da Lei de Execuo Penal, a cada trs dias de
trabalho podero os condenados que cumprem pena nos regimes fechado e semi-aberto
obter o desconto de um dia de pena privativa de liberdade.
O benefcio exige o efetivo trabalho, salvo na hiptese de acidente do trabalho (art.
126, 2., da LEP). Ser declarado pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico.
A falta grave ensejar a perda do tempo remido, comeando o novo perodo a partir
da data da infrao disciplinar, consoante determina o art. 127 da Lei de Execuo Penal.
Resta saber se os dias remidos j declarados por deciso do juiz da execuo sero
atingidos. Por outras palavras, a deciso que defere a remio opera a precluso, caso no
105

106

seja interposto o agravo em execuo? Para uma corrente jurisprudencial a resposta

positiva. Veja a transcrio da seguinte ementa:
Remio. Reconhecimento por deciso transitada em julgado. Inaplicabilidade do
art. 127 da LEP. A remio um direito pblico subjetivo do condenado que, uma vez
reconhecido judicialmente, por deciso transitada em julgado, no mais lhe poder ser
retirado. Interpretao diversa do instituto importaria afronta ao disposto no art. 153, 3.,
CF. (TACrimSP, Ag.n. 531.081, rel. Juiz Paulo Franco.)
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, tem decidido de forma diversa. Nesses
termos o Habeas Corpus n. 77.592-0/SP, cujo relator foi o Min. Ilmar Galvo. No
respectivo acrdo, baseado nas lies de Alberto Silva Franco e Julio Fabbrini Mirabete,
foi reconhecido que a deciso que declara os dias remidos est sujeita clusula rebus sic
stantibus. A inexistncia de punio por falta grave um dos requisitos exigidos para que
o condenado mantenha o benefcio da reduo da pena. o que ocorre tambm com a
deciso que concede o sursis ou o livramento condicional, quando o condenado pratica
novo crime ou sofre condenao durante o perodo de prova.
h) Previdncia Social (art. 41, inc. III, da LEP): tratando-se de dispositivo no autoaplicvel, aplicam-se as Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91. Esto previstos o auxlio-recluso
(arts. 18, inc. II, e 80 da Lei n. 8.213/91) e a gratificao natalina (art. 40 da Lei n.
8.213/91).
Para que os dependentes do preso possam pleitear o auxlio-recluso, necessrio
que a pessoa presa seja segurada da Previdncia Social. No que diz respeito
aposentadoria, considerada como uma questo controvertida, parece-nos possvel que o
tempo na priso possa ser computado desde que o condenado continue contribuindo como
segurado facultativo.
i) Direito visita: o preso tem direito a receber a visita do cnjuge, companheiro,
parentes e amigos, em dias determinados pela direo do estabelecimento. Visa-se a
manuteno dos laos afetivos, tornando menos rdua a permanncia no crcere e
viabilizando a reinsero social do condenado.
106

107

Esse direito pode ser objeto de restrio por parte da autoridade administrativa ou
mesmo de suspenso.
i.1. Visita ntima
O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria aprovou a Resoluo n. 1,
de 30.3.1999, disciplinando o assunto. A publicao deu-se em 5.4.1999, no Dirio Oficial
(ver Boletim n. 79 do IBCCrim, de junho de 1999, p. 17). A Resoluo recomenda aos
Departamentos Penitencirios Estaduais ou rgos congneres que seja assegurado o
direito visita ntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos
prisionais. Pontos de destaque: a) direito assegurado a ambos os sexos; b) recepo de
cnjuge, companheiro(a), ou outro parceiro; c) direito assegurado, pelo menos, uma vez
por ms; d) o direito de visita ntima no pode ser suspenso ou proibido por questes
disciplinares (ver a Resoluo); e) ao ingressar no estabelecimento, o preso deve indicar o
nome do cnjuge ou de outro parceiro; f) esse parceiro ou o cnjuge deve cadastrar-se no
estabelecimento prisional; g) o preso no pode indicar mais de uma pessoa; h) a direo do
estabelecimento deve providenciar local reservado, preservando-se a privacidade e a
inviolabilidade.
j) Entrevista pessoal com advogado: o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil
(Lei n. 8.906/94) assegura ao preso a entrevista pessoal e reservada com o seu advogado
(art. 7., inc. III, e art. 41, inc. IX, da LEP).
l) Contato com o mundo exterior: previsto no inc. XV do art. 41 da Lei de
Execuo Penal, concretiza-se por meio de correspondncia escrita, da leitura de jornais,
revistas, peridicos, pela televiso e rdio, entre outros.
Com relao s correspondncias, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
admite a leitura. Razes de ordem jurdica justificam o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, fundadas na manuteno da ordem dentro do estabelecimento; para
evitar-se o contato do condenado com grupos criminosos; para impedir o trfico de
entorpecentes; para impedir a introduo de material explosivo, ou publicaes
pornogrficas. A Portaria n. 3/83 da Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitencirios
do Estado de So Paulo (Coespe) veda direo do estabelecimento a violao do sigilo
da correspondncia, quando ela for endereada ao juiz ou ao Promotor de Justia.
O direito de comunicao pode ser objeto de suspenso ou restrio por parte da
direo do estabelecimento. o que dispe o pargrafo nico do art. 41 da Lei de
Execuo Penal.
107

108

m) Igualdade de tratamento: trata-se de verdadeiro princpio da execuo penal.

Como regra, todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 5.,
caput, da CF). Assim, nenhum condenado deve sofrer tratamento discriminatrio, salvo
aquele decorrente da individualizao de sua execuo penal (art. 5. da LEP).
Derradeiramente, cumpre consignar que aos presos so assegurados, tambm, os
seguintes direitos: a proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o
descanso e a recreao; o exerccio de atividades profissionais, intelectuais, artsticas ou
desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; proteo contra
qualquer forma de sensacionalismo; chamamento nominal; audincia especial com o
diretor do estabelecimento; representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de
direito.

2. DEVERES DO CONDENADO

Esto os deveres do condenado relacionados nos arts. 38 e 39 da Lei de Execuo

Penal. O legislador deixou claro, por meio do art. 38 da Lei de Execuo Penal, que a
submisso do condenado s normas de execuo da pena constitui um dever. Por outras
palavras, um dever do sentenciado submeter-se ao cumprimento da pena privativa de
liberdade que lhe foi imposta. Assim, enfatiza Mirabete, que frente ao pretendido direito
ou dever de fugir que todo preso teria, conforme certa doutrina, adequado registrar-se na
lei que estar desobedecendo a um dever para com a Administrao ao tentar adquirir a
liberdade pela fuga ou evaso. Pratica o condenado falta disciplinar grave (art. 50), alm
de um ilcito penal, caso a evaso seja cometida com violncia pessoa (art. 352 do CP).
Do quadro geral de deveres institudo no art. 39, destacamos inicialmente o previsto
no inc. I, ou seja, o comportamento disciplinado e o cumprimento fiel da sentena, na
esteira do que salientamos no pargrafo anterior. A disciplina, segundo dispe o art. 44 da
Lei de Execuo Penal, consiste na colaborao com a ordem, na obedincia s
determinaes das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. O
comportamento disciplinado tambm exigido do preso provisrio (pargrafo nico do
art. 44 da LEP). O descumprimento dessa obrigao significa o cometimento de uma falta
disciplinar grave, consoante dispe o art. 50, inc. I, da Lei de Execuo Penal. Assim, no
basta submeter-se ao cumprimento da pena, porquanto dever o condenado faz-lo com
respeito ordem. O condenado ser cientificado das normas disciplinares no incio da
execuo da pena (art. 46 da LEP).
Preceitua o inc. II do art. 39 o dever de obedincia ao servidor e respeito a qualquer
pessoa com quem deva relacionar-se. O descumprimento desses deveres, alm de
108

109

configurar falta grave (art. 50, inc. VI), pode tipificar crimes definidos no Cdigo
Penal, tais como o desacato, a resistncia, a desobedincia ou a prtica de um crime contra
a honra.
Por fora do disposto no inc. III do art. 39, deve o condenado tratar os demais
sentenciados com urbanidade e respeito.
Deve, tambm, o condenado opor-se aos movimentos individuais e coletivos de fuga
ou de subverso ordem ou disciplina. o que reza o inc. IV do art. 39 em estudo.
Reafirma-se, pois, a inexistncia de um suposto direito de fuga. A Lei de Execuo
Penal foi mais alm, pois exigiu que o preso se oponha a tais movimentos. So previstas
como faltas graves a fuga (art. 50, inc. II) e a incitao ou a participao de movimento
para subverter a ordem ou a disciplina (art. 50, inc. I). Como enfatiza Mirabete, tais
comportamentos podem configurar o crime de motim de presos (art. 354 do CP) ou de
dano contra o patrimnio pblico (art. 163, par. n., inc. III, do CP).
O trabalho, como j foi dito, alm de ser um poderoso instrumento de
ressocializao e um direito do preso, um dever. Assim, incumbe ao condenado executar
o trabalho. Alm do trabalho, o inc. V do art. 39 afirma que o preso deve executar as
tarefas e as ordens recebidas da administrao do estabelecimento penitencirio. So
exemplos o acatamento ordem de sada ou de regresso cela; o cumprimento
determinao de revista pessoal ou na cela; o respeito ordem de silncio noturno; a
colaborao na manuteno do estabelecimento, entre outros.
Deve o condenado submeter-se sano disciplinar que lhe for imposta.
Inicialmente, ressalte-se que no haver sano disciplinar sem expressa e anterior
previso legal ou regulamentar (art. 45). Trata-se da extenso do princpio da reserva legal
ou da legalidade s sanes disciplinares, tal como ocorre com as infraes penais e suas
respectivas penas (arts. 5., inc. XXXIX, da CF e 1. do CP). Num verdadeiro Estado
democrtico no poderia ser de outra forma. A inexistncia de um rol prvio e exaustivo
das infraes daria ensejo arbitrariedade. Assim, no art. 50 da Lei de Execuo Penal
foram dispostas as infraes disciplinares graves. As mdias e leves devem ser previstas
em leis ou regulamentos locais. As sanes esto previstas no art. 53 da Lei de Execuo
Penal: I advertncia verbal; II repreenso; III suspenso ou restrio de direitos (art.
41, par. n.); IV isolamento na prpria cela ou em local adequado. s faltas graves so
impostas as sanes previstas nos incs. III e IV acima expostos (art. 57, par. n.). Diga-se,
finalmente, que o poder disciplinar exercido pelo diretor do estabelecimento (art. 47),
podendo aplicar as sanes previstas nos incs. I a III do art. 53. O isolamento na prpria
cela ou num local adequado ser imposto pelo conselho disciplinar (art. 54). A imposio
da sano deve ser precedida de um procedimento de apurao, assegurada a ampla
defesa.
O condenado deve, ainda, indenizar a vtima ou seus sucessores dos prejuzos
decorrentes da infrao (art. 39, inc. VII), podendo a autoridade administrativa descontar
parcela da remunerao ao trabalho, desde que a indenizao vtima ou sucessores tenha
sido determinada na sentena (art. 29, 1., "a").

109

110

O inc. VIII do art. 39 preceitua que o condenado deve indenizar o Estado, quando
possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional
da remunerao do trabalho. O percentual de desconto deve ser estabelecido na lei local
(art. 29, 1., "d"). Trata-se de obrigao residual, porquanto depende da existncia de
recursos para a satisfao dos demais descontos da remunerao do trabalho, tais como a
indenizao dos danos, a manuteno da famlia e o pagamento de pequenas despesas
pessoais.
Evidente que a higiene pessoal e o asseio da cela so deveres aos quais o condenado
deve se submeter (art. 39, inc. IX). O mesmo se diga em relao conservao dos objetos
de uso pessoal (art. 39, inc. X). O descumprimento, dependendo da existncia de lei ou
regulamento local, pode configurar falta mdia ou leve.
Ao preso provisrio, consoante dispe o pargrafo nico do art. 39, so impostos os
deveres compatveis com a sua situao processual, tais como o comportamento
disciplinado (art. 39, inc. I, primeira parte); a obedincia ao servidor e o respeito a
qualquer pessoa com quem deva relacionar-se (art. 39, inc. II); urbanidade e respeito no
trato com os demais presos (art. 39, inc. III); conduta oposta aos movimentos individuais e
coletivos de fuga ou de subverso ordem e disciplina (art. 39, inc. IV); execuo de
tarefas e ordens recebidas (art. 39, inc. V, parte final); submisso sano disciplinar
imposta (art. 39, inc. VI); higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento (art. 39, inc. IX);
e, finalmente, conservao dos objetos de uso pessoal (art. 39, inc. X). No lhe podem ser
exigidos os seguintes deveres: cumprimento fiel da sentena (art. 39, inc. I, segunda
parte); a execuo do trabalho (art. 39, inc. V, primeira parte), porquanto goza o preso
provisrio da faculdade de trabalhar (art. 31, par. n.); indenizao vtima ou seus
sucessores (art. 39, inc. VII); a indenizao ao Estado das despesas de sua manuteno no
crcere (art. 39, inc. VIII), as duas ltimas decorrentes de uma condenao transitada em
julgado.

3. QUADRO DOS DIREITOS E DEVERES DO CONDENADO

Para possibilitar uma visualizao dos direitos e deveres acima estudados

elaboramos o quadro abaixo:

Direitos

Deveres

Assistncia material (alimentao

Submeter-se s normas de execuo da pena
suficiente e vesturio art. 41, inc. I), (art. 38)
sade, jurdica, educacional e
religiosa (art. 41, inc. VII)
Trabalho e remunerao (art. 41, inc.
II)

Comportamento disciplinado e
cumprimento fiel da sentena (art. 39, inc. I)
110

111

Previdncia Social: assistncia

Obedincia e respeito ao servidor e a
mdica, seguro acidente do trabalho e qualquer pessoa com quem deva relacionarauxlio recluso (art. 41, inc. III, e
se (art. 39, inc. II)
Leis n. 8.212/91 e n. 8.213/91)
Constituio de peclio (art. 41, inc.
IV)

Urbanidade e respeito no trato com os

demais condenados (art. 39, inc. III)

Distribuio proporcional do tempo

para o trabalho, descanso e recreao
(art. 41, inc. V)

Conduta oposta aos movimentos de fuga ou

de subverso ordem e disciplina (art. 39,
inc. IV)

Exerccio de atividades profissionais,

intelectuais, artsticas e desportivas
anteriores (art. 41, inc.VI)

Execuo do trabalho, das tarefas e ordens

recebidas (art. 39, inc.V)

Proteo contra o sensacionalismo

(art. 41, inc. VIII)

Submisso sano disciplinar imposta (art.

39, inc.VI)

Entrevista pessoal e reservada com o

advogado (art. 41, inc. IX)

Indenizao s vtimas ou aos seus

sucessores (art. 39, inc. VII), desde que
determinado na sentena.

Visita do cnjuge, companheiro,

parentes e amigos, em dias
determinados (art. 41, inc. X).
possvel a visita ntima

Indenizao ao Estado das despesas com sua

manuteno (art. 39, inc. VIII)

Uso do prprio nome (art. 41, inc. XI) Higiene pessoal e asseio da cela (art. 39,
inc. IX)
Igualdade de tratamento, salvo quanto Conservao de objetos de uso pessoal (art.
individualizao da pena (art. 41,
39, inc. X)
inc. XII)
Audincia com o diretor (art. 41, inc.
XIII)
Direito de representao (art. 41, inc.
XIV)
Contato com o mundo exterior
(correspondncia escrita, leitura e
outros meios): art. 41, inc. XV
Tratamento por mdico particular (art.
43)

111

112

Notas: 1) Direitos previstos nos incs. V, X e XV podem ser suspensos ou

restringidos pelo diretor do estabelecimento carcerrio, desde que o faa motivadamente
(pargrafo nico do art. 41 da LEP); 2) Exige-se do preso provisrio a observncia dos
deveres que so compatveis com sua situao carcerria.

4. RGOS DA EXECUO PENAL

Os rgos da execuo penal so: 1) Conselho Nacional de Poltica Criminal e

Penitenciria; 2) Juzo da Execuo; 3) Ministrio Pblico; 4) Conselho Penitencirio; 5)
Departamento Penitencirio Nacional e Estadual; 6) Patronato; e 7) Conselho da
Comunidade e esto previstos no Ttulo III da Lei de Execuo Penal, nos arts. 61 a 81.

rgos da Execuo Penal

rgo

Composio

Incumbncias

Conselho Nacional de
Poltica Criminal e
Penitenciria (arts. 62 a
64)

Treze membros
(professores
e
profissionais da
rea do Direito
Penal, Processual
Penal,
Penitencirio
e
cincias
correlatas,
representantes da
comunidade e dos
ministrios
da
rea
social)
designados pelo
Ministrio
da
Justia, para um
mandato de dois
anos,
renovado
1/3 em cada ano.
subordinado ao
Ministrio
da
Justia. Sede no
Distrito Federal.

Art. 64 da Lei de Execuo Penal: a)

propor diretrizes da poltica criminal
quanto preveno do crime,
administrao da justia criminal e
execuo das penas e medidas de
segurana; b) promover a avaliao
peridica do sistema criminal; c)
elaborar programa de formao e
aperfeioamento do servidor; d)
inspecionar
e
fiscalizar
os
estabelecimentos penais; e) acompanhar
a execuo penal nas unidades
federadas, propondo as medidas
adequadas ao aprimoramento; f)
representar ao juiz da execuo a
instaurao
de
sindicncia
ou
procedimento administrativo no caso de
violao das normas da execuo penal;
g) representar pela interdio de
estabelecimento penal, entre outras
incumbncias previstas no art. 64.

Departamentos
Composio no Art. 72: I Acompanhar a fiel aplicao
Penitencirios Nacional estabelecida
na das normas de execuo penal em todo
(art. 24, inc. I, da CF) e Lei de Execuo o territrio nacional; II Inspecionar e
112

113

Estadual (facultativo) Penal.

A
arts. 71 e ss. da Lei de Coordenadoria
Execuo Penal
dos
Estabelecimentos
Penitencirios ,
no Estado de So
Paulo,
o
Departamento
Penitencirio
local.

fiscalizar
periodicamente
os
estabelecimentos e servios penais; III
Assistir tecnicamente as unidades
federativas na implementao dos
princpios e regras estabelecidos nesta
Lei; IV Colaborar com as unidades
federativas, mediante convnios, na
implantao de estabelecimentos e
servios penais; V Colaborar com as
unidades federativas para a realizao
de cursos de formao de pessoal
penitencirio
e
de
ensino
profissionalizante do condenado e do
internado.

113

114

Juzo da Execuo

Lei
(arts. 65 e 66 da LEP) Organizao
Judiciria

de Art. 66: I) aplicao da lei penal mais

benigna; II) declarar extinta a
punibilidade; III) decidir sobre soma ou
unificao das penas, progresso ou
regresso nos regimes, detrao ou
remio da pena, sursis, livramento
condicional, incidentes da execuo;
IV) autorizar sadas temporrias; V)
determinar forma de cumprimento e
converso da pena restritiva de direitos,
converso da pena privativa em
restritiva de direitos, aplicao e
revogao da medida de segurana e a
substituio por ela da pena privativa de
liberdade, a desinternao e o
restabelecimento da situao anterior,
cumprimento da pena e da medida de
segurana em outra comarca; VI) zelar
pelo correto cumprimento da pena e da
medida de segurana; VII) inspecionar
mensalmente estabelecimentos penais;
VIII) promover a interdio de
estabelecimentos penais; IX) compor e
instalar o Conselho da Comunidade. O
rol no exaustivo. O juiz tambm
pratica atos de natureza administrativa
(funo judiciria em sentido estrito) na
execuo penal.

Ministrio Pblico

de Art. 67: fiscalizao da execuo da

das pena e da medida de segurana.
Incumbe-lhe a visita mensal aos
estabelecimentos penais. Ver o art. 68.
O rol tambm no exaustivo. A nointimao do Ministrio Pblico, nas
decises que afetam diretamente o ttulo
penal executivo ou alteram a forma de
cumprimento da pena, gera nulidade
absoluta. O Ministrio Pblico tambm
tem funo requerente na execuo
penal.

Promotor
Justia
(arts. 67 e 68 da LEP) Execues
Criminais

Patronato

Pblico
ou Art. 79: assistncia aos albergados e aos
particular (art. 78) egressos (art. 26). Incumbe-lhe, ainda,
(arts. 78 e 79 da LEP)
orientar os condenados pena restritiva
de direitos; fiscalizar o cumprimento da
limitao de final de semana e prestao
114

115

de servio comunitrio; colaborar na

fiscalizao do cumprimento do
livramento condicional e do sursis.
Conselho da
Comunidade

Composio
mnima:
um
representante da
(arts. 80 e 81 da LEP) associao
comercial
ou
industrial;
um
advogado e um
assistente social
(art.
80).
Existncia
em
cada comarca.

Art.
81:
visita
mensal
aos
estabelecimentos penais; entrevistar os
presos; relatrios mensais ao juiz e ao
Conselho Comunitrio e obteno de
recursos materiais e humanos para
melhor assistncia ao preso ou
internado.

Conselho
Penitencirio

Art. 70 da Lei de Execuo Penal:

rgo consultivo e fiscalizador da
execuo da pena. Entre as atribuies
destacam-se: emisso de parecer sobre o
indulto, livramento condicional e
comutao da pena; inspecionar
estabelecimentos e a assistncia aos
egressos.

No Estado de So
Paulo, composto
por 30 membros,
(arts. 69 e 70 da LEP) escolhidos
pelo
Governador entre
profissionais da
rea do Direito
Penal
e
Processual Penal
e
cincias
correlatas,
bem
como
por
representantes da
comunidade.
O
mandato de
quatro anos. Ver a
Resoluo n. 2, de
30.3. 1999, do
CNPCP (Boletim
n.
79
do
IBCCrim)

Tais rgos devem atuar em harmonia, objetivando a consecuo dos objetivos

definidos pela Lei de Execuo Penal. No h, portanto, hierarquia entre eles. Suas
atribuies so delimitadas na Lei de Execuo Penal para, justamente, evitar
conflitos.

115

116

Execuo das Penas Privativas de Liberdade

1. SISTEMA ADOTADO PELA LEI N. 7.210/84

A Lei de Execuo Penal, conhecida como LEP, adotou o sistema progressivo, que
consiste na passagem por regimes de cumprimento de pena em ordem decrescente de
severidade, desde que presentes os requisitos legais. Preceitua o art. 33, 2., do Cdigo
Penal, que as penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva,
segundo o mrito do condenado e os critrios previstos no citado pargrafo, ressalvada a
possibilidade de transferncia para regime mais rigoroso. Por meio desse sistema, visa-se
preparar o condenado para o retorno vida em sociedade, minimizando, paulatinamente, o
rigor no cumprimento da pena privativa de liberdade e atribuindo ao condenado uma
crescente dose de responsabilidade.

2. COMPETNCIA DO JUIZ DAS EXECUES CRIMINAIS

Inicia-se a competncia do juiz das execues com o trnsito em julgado da

condenao (art. 669 do CPP). Frise-se, no entanto, a admissibilidade da execuo
provisria da sentena transitada em julgado para o Ministrio Pblico, sendo tambm
competente o juiz das execues. Por outras palavras, estando pendente de apreciao
recurso exclusivo da defesa, torna-se vivel a execuo imediata da sentena condenatria.
Nesse sentido, posicionaram-se o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de
Justia de So Paulo, por intermdio do Provimento n. 653/99, e a Corregedoria-Geral da
Justia (Provimento n. 15/99). O Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo
determinou a publicao do Aviso, sob nmero 337/99, no qual noticiou a orientao da
Promotoria das Execues Criminais da Capital, nos seguintes termos: A execuo
provisria admissvel, nos termos do Provimento n. 653/99 do Conselho Superior da
Magistratura, salvo nas hipteses em que houver recurso da acusao com possvel
reformatio in pejus, hiptese em que devero ser tomadas as medidas judiciais
competentes, por se tratar de posio institucional.
importante no vincular o incio da competncia do juiz das execues, que se
dar nos casos supracitados, com o princpio do processo de execuo. O incio do
processo de execuo ocorrer com a autuao da guia de recolhimento (art. 105).

116

117

3. GUIA DE RECOLHIMENTO

Como o prprio nome indica, trata-se de documento que orientar a execuo da

pena privativa de liberdade. Segundo o disposto no art. 107 da Lei de Execuo Penal,
ningum ser recolhido para cumprimento da pena privativa de liberdade, sem a guia
expedida pela autoridade judiciria. o juiz do processo de conhecimento que determinar
a elaborao e a expedio da guia de recolhimento, desde que o condenado esteja preso
ou assim que tal fato lhe for comunicado. O contedo da guia de recolhimento est
disciplinado no art. 106 da Lei de Execuo Penal e deve conter: o nome do condenado;
sua qualificao civil e o nmero do registro geral no rgo oficial de identificao; o
inteiro teor da denncia e da sentena condenatria, bem como da certido do trnsito em
julgado; a informao dos antecedentes e o grau de instruo; a data do trmino da pena; e
outras peas do processo reputadas indispensveis ao adequado tratamento penitencirio.
A guia de recolhimento ser alterada, quando necessrio, pelo juiz das execues,
especialmente quanto ao incio e ao trmino de cumprimento da pena. Segundo determina
o art. 76 do Cdigo Penal, no concurso de infraes, executar-se- primeiramente a pena
mais grave. O Cdigo de Processo Penal, no art. 681, complementa a orientao dispondo
que ser executada primeiro a pena de recluso, depois a de deteno e, por ltimo, a de
priso simples.

4. FIXAO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA

Compete ao juiz do processo de conhecimento, na sentena, a fixao do regime

inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 110 da Lei
de Execuo Penal, observado o disposto no art. 33 do Cdigo Penal. Para a determinao
do regime inicial concorrero os critrios estabelecidos no art. 59 do Cdigo Penal
(culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente; motivos,
circunstncias e conseqncias do crime; comportamento da vtima).
Se a sentena for omissa a respeito, poder ser suprida pelo juiz que a prolatou, por
fora de embargos declaratrios ou de ofcio, enquanto no transitar em julgado. O
tribunal, no exame de recurso, poder determinar que o juiz de primeiro grau complete sua
funo jurisdicional indicando o regime adequado, suficiente para a reprovao e
preveno do crime (art. 59 do CP). Se o condenado tiver outras condenaes, a tarefa de
preenchimento da lacuna verificada na sentena poder ser atribuda ao juiz das
execues. A ele competir, ainda, a fixao do regime inicial, quando houver vrias
condenaes impostas em processos distintos (diversas guias de recolhimento).

5. REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA

117

118

Os regimes de cumprimento da pena so os previstos no art. 33 do Cdigo Penal:

fechado (estabelecimento de segurana mxima ou mdia); semi-aberto (colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar); regime aberto (casa do albergado ou
estabelecimento adequado).

Quadro da Fixao do Regime Inicial

Fechado
Recluso superior a 8
anos.
(art. 33, 2., a, do CP)
Recluso, qualquer que
seja a pena, a critrio do
juiz.

Semi-aberto

Aberto

Recluso superior a 4 anos e Recluso, deteno e

que no exceda 8 anos. (art. 33, priso simples: penas
2., b, do CP)
iguais ou inferiores a
4 anos.
Recluso igual ou inferior a 4
anos, a critrio do juiz. (arts. 33,
3., e 59, do CP)

(arts. 33, 3., e 59, do

CP)
Recluso, ru reincidente,
qualquer que seja a
quantidade de pena
imposta.

Deteno superior a 4 anos

(art. 33, 2., b, do CP)

Crimes Hediondos (art. 2.,
1.). Cumprimento
integral no regime fechado,
salvo para o crime de
tortura.

Deteno, ru reincidente,
qualquer que seja a quantidade
de pena imposta.

Crime de tortura (art. 1., Deteno igual ou inferior a 4

7., da Lei n. 9.455/97). O anos, a critrio do juiz. (arts. 33,
regime , inicialmente,
3., e 59 do CP)
fechado.
Crimes cometidos por
organizaes criminosas
(art. 10 da Lei n. 9.034/95).
O regime , inicialmente,
fechado.

118

119

Progresso nos Regimes de Cumprimento de Pena

A progresso consiste na passagem por regimes de severidade decrescente,
buscando-se assim uma preparao paulatina do condenado para o retorno sociedade. A
progresso est estabelecida no art. 112 da Lei de Execuo Penal.

5.2.1. Requisitos para a progresso

Em primeiro lugar, deve o condenado ter cumprido um sexto da condenao que lhe
foi imposta. o que dispe o art. 112, caput, da Lei de Execuo Penal. Essa frao no
pode ser alterada pelo juiz do processo de conhecimento, na sentena, sob o argumento de
que o ru perigoso ou o crime grave. O clculo realizado sobre o saldo da pena a
cumprir, lembrando-se de que pena cumprida pena extinta.
Mas no basta o atendimento ao requisito objetivo acima exposto. necessrio que
o condenado tenha mrito, isto , apresente-se preparado para as responsabilidades
inerentes ao regime sucessivo, mais brando. Dessa forma, faz-se uma previso sobre a
adaptao do condenado no novo regime de cumprimento de pena. Essa avaliao feita
pelo exame do seu comportamento no crcere, do respeito aos demais presos e
funcionrios do presdio, da inexistncia de infraes disciplinares, do comportamento
frente ao trabalho, entre outros. Por tal razo, imps a Lei de Execuo Penal que a
progresso depender de parecer da Comisso Tcnica de Classificao (CTC) e do exame
criminolgico, quando necessrio (art. 112, par. n.). J salientamos que o exame
criminolgico s obrigatrio quando o condenado se encontre no regime fechado, nos
termos do art. 8. da Lei de Execuo Penal. Poder o juiz das execues, entretanto,
determin-lo aos condenados que estejam cumprindo pena no regime semi-aberto.
imprescindvel, finalmente, a prvia manifestao do Ministrio Pblico (art. 67 da LEP).
A concluso do exame criminolgico ou os pareceres da CTC e do Ministrio
Pblico no vinculam o juiz. Pode, no entanto, constituir srio indcio de que o condenado
ainda no est preparado para progredir nos regimes de cumprimento de pena.
A progresso para o regime aberto (priso-albergue), por sua vez, exige a satisfao
do disposto nos arts. 114 e 115 da Lei de Execuo Penal. O primeiro diz respeito aos
pressupostos para o ingresso no regime aberto, entre eles a continuidade ou a imediata
possibilidade de trabalho (art. 114, inc. I). O condenado maior de 70 anos; aquele
acometido de doena grave; a condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental e
a condenada-gestante podero ser dispensados do trabalho. H condies gerais e
obrigatrias a aceitar e cumprir, todas estabelecidas no art. 115, e seus incisos, da Lei de
Execuo Penal: permanecer no local que for designado, durante o repouso noturno e nos
dias de folga; sair para o trabalho e retornar nos horrios fixados; no se ausentar da
cidade onde reside, sem autorizao judicial; comparecer a Juzo, para informar e justificar
119

120

as suas atividades, quando for determinado. Outras condies especiais podero ser
impostas pelo juiz das execues criminais.
O condenado estrangeiro, que no pode trabalhar no Brasil, ou cuja expulso
aguarda o cumprimento da pena, no pode ser posto em regime aberto. No h prisoalbergue na Justia Militar, salvo a situao excepcional de o condenado estar cumprindo
pena em presdio comum.

5.2.2. Progresso por saltos

vedada pelo art. 112 da Lei de Execuo Penal e pelo pargrafo n. 120 da
Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal. A progresso deve ser executada de
forma progressiva, com a transferncia para o regime imediato menos rigoroso.
Embora exista vedao legal e, tambm, incompatibilidade sistemtica, a
inexistncia de vagas no regime semi-aberto costuma ensejar o ingresso imediato no
regime aberto. a posio que prevalece na jurisprudncia, fundada na inrcia do Poder
Pblico. Tendo o condenado direito ao regime menos rigoroso inconcebvel mant-lo no
regime mais severo, sob o argumento da inexistncia de vaga.
A outra posio sustenta ser possvel manter o condenado no regime fechado
espera de vaga no regime sucessivo. Todavia, se novo perodo de um sexto de
cumprimento de pena configurar-se, o ingresso no regime menos severo seria obrigatrio.

5.2.3. Priso albergue domiciliar (PAD)

Trata-se de uma sada encontrada para superar a falta das casas de albergados.
Entretanto, a soluo encontrada no dia-a-dia forense viola a Lei de Execuo Penal, haja
vista ser a priso no domiclio reservada aos condenados que se encontrem nas hipteses
do art. 117.

6. OPERAES DO JUIZ DAS EXECUES

6.1. Detrao
Trata-se de cmputo na pena privativa, na restritiva de direitos, na medida de
segurana, e, com controvrsia, na pena de multa, do tempo de priso provisria, de
internao em hospital de custdia e tratamento ou de priso administrativa impostas ao
condenado.

120

121

A detrao tarefa exclusiva do juiz das execues. No pode ser feita pelo juiz do
processo de conhecimento para, por exemplo, propiciar a fixao de um regime de
cumprimento de pena menos severo ao ru ou a substituio por uma pena alternativa.

6.1.1. Detrao na pena privativa de liberdade

A operao incide sobre o total da condenao imposta na sentena, levando em
considerao as informaes contidas na guia de recolhimento.
Discute-se o eventual aproveitamento do tempo de priso provisria referente a
outro processo. Suponha-se que o condenado requeira ao juiz das execues a
detrao, computando-se o tempo de priso preventiva decretada em processo penal
no qual foi absolvido. H, como adiantamos, controvrsia. Para uma das orientaes,
a detrao , no caso, impossvel, porque a condenao e o tempo a ser descontado de
priso provisria devem ser relativos a um mesmo processo. Para uma segunda
corrente, o tempo de priso provisria imposta em processo no qual o ru foi
absolvido pode ser computado para a detrao de pena imposta em outro processo,
desde que relativo a crime anteriormente cometido.
Visa-se evitar que o condenado pratique crimes com a cincia de que, em caso
de eventual condenao, ter a sua pena abatida pela detrao. A orientao tem
como finalidade evitar uma verdadeira conta corrente entre o condenado e o Estado,
isto , propiciar um acmulo de tempo de priso provisria, por exemplo, para
posterior utilizao.
Exs: 1.) A, no dia 25 de agosto de 2001, pratica crime de estelionato.
processado e absolvido. Nesse processo, A permaneceu 60 dias em priso preventiva.
2.) - A, no dia 13 de janeiro de 2000, cometeu um homicdio. Foi julgado e condenado
a 12 anos de priso. Tratando-se de crime anteriormente cometido, a detrao possvel,
abatendo-se dos 12 anos os 60 dias de priso preventiva acima indicados.

6.1.2. Detrao na pena restritiva de direitos

Com a alterao na parte geral do Cdigo Penal, especificamente no 4. do
art. 44 do Cdigo Penal, foi prevista a possibilidade de converso da pena restritiva
em privativa de liberdade. Assim, suprida uma lacuna anteriormente existente, foi
sufragado o entendimento favorvel detrao da pena restritiva de direitos. A
negao a tal direito ensejaria um tratamento mais severo do que aquele dispensado
ao ru condenado a uma pena privativa de liberdade.

6.1.3. Detrao na medida de segurana

O abatimento do tempo se faz no prazo mnimo fixado na sentena. Esse prazo,
segundo o 1. do art. 97 do Cdigo Penal, dever ser de um a trs anos.
121

122

6.1.4. Detrao na multa

Predomina a impossibilidade da detrao. Segundo essa orientao, a alterao do
art. 51 do Cdigo Penal, impedindo a converso da pena pecuniria em deteno, suprimiu
o parmetro que era utilizado para a detrao. H, no entanto, precedentes na
jurisprudncia em sentido oposto. Para esses posicionamentos, o desaparecimento do
parmetro de converso no motivo para a no aplicao da detrao, porquanto
permanece o esprito de justia que norteava a antiga soluo. Ora, se a detrao era
aplicada pena privativa de liberdade, por que no poderia estender-se multa? Assim,
continuaramos a aplicar a detrao pena de multa utilizando o antigo critrio previsto no
1. do art. 51, isto , um dia de priso por dia-multa. Nesse sentido: TACrimSP, Agravo
em execuo n. 1.178.065/4, rel. juiz Eduardo Pereira, j. em 24.2.2000.

6.2.

Soma das Penas

Trata-se de operao que pode ser realizada pelo juiz do processo de conhecimento.
Ele o faz quando impe numa nica sentena vrios crimes ao mesmo ru, considerando
as regras do concurso de crimes. A operao tambm feita pelo juiz das execues
quando se depara com vrias guias de recolhimento, as quais, como j sabemos, retratam
condenaes a penas privativas de liberdade impostas em processos distintos.

6.3. Unificao das Penas

H, na verdade, duas hipteses de unificao. A primeira ocorre quando foram
desatendidas as regras do concurso formal prprio e do crime continuado. Por meio da
execuo ser restaurada a unidade penal prevista no Cdigo Penal . o que dispe o art.
82 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 82 Se, no obstante a conexo ou continncia, forem instaurados processos
diferentes, a autoridade de jurisdio prevalente dever avocar os processos que corram
perante outros juzes, salvo se j estiverem com sentena definitiva. Neste caso, a unidade
dos processos s se dar, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificao das
penas.
A segunda possibilidade decorre do disposto no art. 75 do Cdigo Penal, ou seja,
para impedir o cumprimento de pena privativa de liberdade alm dos 30 anos. Se a soma
das penas ultrapassar 30 anos, sero unificadas nesse montante. Predomina o entendimento
de que os diversos institutos previstos na Lei de Execuo Penal devem ser calculados
sobre a soma total das condenaes impostas e no sobre o total unificado. O
posicionamento de Mirabete diverso: para ele o total unificado rege toda a execuo
penal.

122

123

6.3.1. Supervenincia de nova condenao

Preceitua o 2. do art. 75 do Cdigo Penal que, sobrevindo nova condenao por
fato posterior ao cumprimento da pena, far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse
fim, o perodo de pena j cumprido. Para a jurisprudncia, o tempo a ser desprezado o
compreendido entre o incio do cumprimento da pena e a data da prtica da nova infrao.
Sobre o saldo da pena acrescida a nova condenao, unificando-se novamente caso seja
necessrio.

6.4. Remio
Cuida-se de abatimento da pena privativa de liberdade em funo do trabalho
do preso, na proporo de trs dias de trabalho para um dia de pena.
O benefcio s admissvel queles que esto cumprindo pena no regime
fechado ou semi-aberto (art. 126 da LEP). No se estende queles que esto no
regime aberto porque o trabalho, nesse regime, condio para o ingresso e a
permanncia.
Aplica-se o instituto s penas privativas de liberdade. No pode haver remio,
por exemplo, na pena restritiva de direitos consistente na prestao de servios
comunidade, pois nesse caso a pena cumprida por meio do trabalho.
No tem direito remio, tambm, o condenado que est em perodo de prova no
livramento condicional e aquele que est submetido medida de segurana.

Preso provisrio
O preso provisrio faz jus remio, embora a Lei n. 8.072/90 nada diga a
respeito. Tendo direito detrao, no seria justo privar-lhe da remio, desde que
tenha efetivamente trabalhado durante o perodo de custdia cautelar. Sabemos que
o preso provisrio no tem o dever de trabalhar, mas, se o fizer, deve receber a
contraprestao consistente na remunerao e no aproveitamento dos dias para efeito
de remio.

Exigncia do efetivo trabalho

O benefcio exige o efetivo trabalho, de modo que a inrcia do Poder Pblico
no gera a aplicao do instituto automaticamente. H quem sustente opinio
diversa; todavia tal corrente minoritria.
O novo total, ou seja, aquele obtido por meio da remio, o que servir de base
para a aplicao dos institutos da Lei de Execuo Penal, tais como a progresso dos
regimes, o livramento condicional, o indulto, o benefcio da sada temporria, entre outros.
123

124

6.4.3. Remio pelo estudo

A remio pelo estudo no est prevista na lei. No entanto, a Secretaria da
Administrao Penitenciria, a FUNAP e a COESPE lanaram, em setembro de
2000, uma campanha para a remio da pena privativa de liberdade pela educao.
Essa iniciativa visou a sensibilizao de juzes e promotores de justia para essa nova
modalidade de remio. Para tanto, foram os advogados da FUNAP orientados a
formular os pedidos para os sentenciados. Segundo consta do ofcio remetido aos
diretores de estabelecimentos prisionais, o estudo pode referir-se a aulas do PEB, do
Telecurso ou mesmo de cursos profissionalizantes. A cada 18 horas de estudo
corresponderia um dia de pena cumprida. Adotou-se, portanto, o critrio
estabelecido para a remio pelo trabalho, isto , trs dias de trabalho, com uma
jornada mnima de seis horas. O fundamento dessa novidade repousa na identidade
de finalidades entre a remio pelo trabalho e aquela oriunda do estudo: a
reeducao do condenado, oferecendo-lhe condies para uma melhor reintegrao
social.
H resistncia concesso da remio pelo estudo, em virtude da sua no
previso legal. No obstante, especialmente no interior do Estado de So Paulo,
existem decises favorveis.

6.4.4. Perda do tempo remido

Segundo dispe o art. 127 da Lei de Execuo Penal, o condenado que for punido
por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da
data da infrao disciplinar.
A questo controvertida, embora seja claro o dispositivo. H precedentes
reconhecendo a precluso da deciso que defere a remio, no mais podendo ser revista
caso seja ultrapassado o momento oportuno para a interposio do recurso de agravo em
execuo. Tais decises vem na remio um direito pblico subjetivo do condenado, do
qual no pode ser ele privado aps a imutabilidade da deciso que lhe concedeu a remio
(TACrimSP, Ag. n. 531.081, rel. juiz Paulo Franco).
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, rechaa a tese de direito adquirido,
afirmando que a inexistncia de punio por falta grave condio para a manuteno do
benefcio. Praticando falta grave, enfatiza o Supremo Tribunal Federal, o condenado deixa
de ter direito remio, assim como se revogaria o sursis ou o livramento condicional
quando o condenado pratica novo crime ou sofre condenao durante o perodo de prova.
A remio, portanto, est sujeita clusula rebus sic stantibus. Nesse sentido: HC n.
77.592-0/SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 3.11.98).

7. REGRESSO NOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA

124

125

A disciplina da regresso encontra-se no art. 118 da Lei de Execuo Penal. O

cumprimento da pena privativa de liberdade ficar sujeita a forma regressiva, com a
transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: a) praticar
fato definido como crime doloso ou falta grave; b) sofrer condenao cuja pena, somada
ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime; no cumprimento da pena em
regime aberto, alm das hipteses anteriores, frustrar os fins da execuo, ou no pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
A regresso por saltos, ao contrrio do que ocorre com a progresso, permitida
pela Lei de Execuo Penal, porquanto o art. 118, caput, dispe que o juiz poder
transferir o condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos.

7.1. Requisitos para a Regresso

O primeiro deles refere-se prtica de crime definido como crime doloso. No h
exigncia de condenao, basta o cometimento de delito doloso.
No que concerne prtica de falta grave, do mesmo modo prescindvel a efetiva
punio disciplinar.
Porm, nos termos do 2. do art. 118, nas hipteses supracitadas (inc. I), o
condenado deve ser previamente ouvido pelo juiz. Essa providncia no meramente
formal. Se for necessrio, o juiz das execues dever lanar mo do procedimento
judicial previsto nos arts. 194 e ss. da Lei de Execuo Penal.
A regresso facultativa no caso de prtica de crime culposo ou de contraveno.
No inc. II do art. 118 est disposto que a nova condenao, somada ao restante da
pena, poder tornar incompatvel o regime em que se encontra o condenado.

7.1.1. Regresso no regime aberto

As causas de regresso, j citadas anteriormente, esto disciplinadas no 1. do art.
118. Nesses casos, a deciso dever ser precedida de prvia oitiva do condenado (art. 118,
2.), sob pena de nulidade absoluta decorrente de violao do princpio do contraditrio e
da ampla defesa, presentes no processo de execuo.
Descumprir as condies impostas pelo juiz da sentena ou das execues constitui
falta grave, que ensejar a regresso. De outro lado, a conduta incompatvel com a
responsabilidade esperada do condenado no regime aberto tambm poder acarretar a
regresso nos regimes.
O no pagamento da multa, desde que se trate de condenado solvente, tornar a regresso
providncia judicial vivel.
125

126

Cumprimento das Penas Restritivas de Direitos

1. INTRODUO

As penas restritivas de direitos encontram-se inseridas no art. 43 do Cdigo Penal, a

saber: I) prestao pecuniria; II) perda de bens e valores; III) prestao de servio
comunidade ou a entidades pblicas; IV) interdio temporria de direitos; V) limitao de
final de semana. Essas penas visam evitar o cumprimento de sanes privativas de
liberdade de curta ou mdia durao, ante os notrios malefcios decorrentes do
encarceramento e a necessidade de facilitar a reintegrao social do condenado.

2. CARTER SUBSTITUTIVO

As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as penas privativas de

liberdade quando essas no superarem quatro anos e o crime no for cometido com
violncia ou grave ameaa pessoa. A quantidade de pena privativa indiferente se o
crime for culposo (art. 44, inc. I, do CP). Assim, no podem as penas restritivas de direitos
ser aplicadas diretamente. Exceo: Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais
Criminais).

3. IMPEDEM A SUBSTITUIO POR SANES RESTRITIVAS DE DIREITOS

Penas privativas de liberdade superiores a quatro anos.
Condenaes impostas em decorrncia de crimes praticados com violncia ou
grave ameaa pessoa.
Reincidncia em crime doloso: o 3. do art. 44 do Cdigo Penal dispe,
todavia, que, salvo na reincidncia especfica, poder o juiz aplicar a
substituio, desde que, em face da condenao anterior, a medida seja
socialmente recomendvel.
Insuficincia da substituio: se o juiz verificar aps a anlise da
culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do
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condenado e dos motivos e circunstncias da infrao penal que a substituio

da pena privativa de liberdade no atende necessidade de preveno geral e
especial, deixar de realizar a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (art. 44, inc. II, e 3., do CP).

4. REGRAS PARA A SUBSTITUIO

Na condenao que no supere um ano (igual ou inferior), a substituio poder ser

feita por uma pena restritiva de direitos ou por uma pena de multa. Sendo superior, a
substituio poder ser feita por duas penas restritivas de direitos ou por uma pena
restritiva de direitos e uma pena de multa (art. 44, 2., do CP).
Proporo: um dia de pena restritiva de direitos para cada dia de pena privativa de
liberdade.

5. CONVERSO

No caso de descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos, essa ser

convertida em privativa de liberdade. O juiz das execues criminais deduzir, da pena
privativa anteriormente fixada, o tempo j cumprido de pena restritiva, observado o saldo
mnimo de 30 dias de recluso ou deteno (art. 44, 4., do CP). A proporo para a
converso a mesma empregada para a substituio: para cada dia de pena restritiva de
direitos corresponder um dia de pena privativa de liberdade. A operao dever respeitar
o saldo mnimo j aludido.
H outra possibilidade de converso, prevista no 5. do art. 44 do Cdigo Penal:
no caso de supervenincia, por outro crime, de nova condenao pena privativa de
liberdade, o juiz das execues penais decidir sobre sua converso, podendo deixar de
aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

6. TRFICO DE ENTORPECENTES

H controvrsia acerca da aplicao das penas restritivas de direitos aos crimes

hediondos ou assemelhados. A discusso acentua-se no art. 12 da Lei n. 6.368/76 porque a
pena mnima, cominada em abstrato, de trs anos de recluso e o delito previsto o
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128

praticado sem emprego de violncia ou grave ameaa pessoa. Surgiram, ento, duas
correntes. A primeira sustentando a impossibilidade da substituio, por ser a medida
insuficiente para a reprovao estatal ao trfico ilcito de entorpecentes um crime
evidentemente grave, que afeta a sade pblica e a vida de crianas e adolescentes, que
reconhecido como assemelhado ao hediondo e cuja pena deve ser cumprida integralmente
em regime fechado. Essa a orientao que predomina no Supremo Tribunal Federal (HC
n. 80.207-RJ; HC n. 80.010-MG; HC n. 79.567-RJ; HC n. 70.445-RJ). H precedentes no
mesmo sentido no Superior Tribunal de Justia: (HC n. 9.953-RJ e HC n. 10.796-MG). A
Promotoria das Execues Criminais da Capital, do Ministrio Pblico de So Paulo, em
reunio realizada em 18.6.1999, deliberou que: Ao art. 12 da Lei n. 6.368/76 no so
aplicveis as penas alternativas, inseridas no ordenamento jurdico pela Lei n. 9.714/98,
ante o bvio contra-senso de faz-las incidir em delito reconhecido como hediondo e cuja
pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado (Aviso PGJ n. 337/99). A
segunda posio admite a substituio em caso de trfico de entorpecentes, ante a
inexistncia de vedao expressa nesse sentido, desde que satisfeitos os requisitos
objetivos, subjetivos e a suficincia da medida para fins de represso, nos termos do art.
44, incs. I, II e III, do Cdigo Penal.

7. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA SURSIS

O instituto do sursis incompatvel com as penas restritivas de direitos, sendo

aplicvel exclusivamente s penas privativas de liberdade (STF, HC n. 67.308-RS).

8. TRANSAO PENAL

Nos termos do art. 76 da Lei n. 9.099/95, o Ministrio Pblico poder propor a

aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
V-se que na Lei dos Juizados Especiais Criminais o cumprimento de pena restritiva de
direitos no substitui a privativa de liberdade, sendo, portanto, sano principal. Assim, a
inexecuo do acordo no gera a automtica converso em pena privativa de liberdade.

9. EXECUO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO

No h na Lei de Execuo Penal determinao para a extrao de uma guia para a

execuo. No obstante a omisso, um documento similar guia de recolhimento dever
ser expedido pelo juiz do processo de conhecimento, o que tornar vivel a execuo da
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sano. Diversamente ocorre com a pena privativa de liberdade (art. 105), com a multa
(art. 164), ou com a medida de segurana (art. 171). Referido documento dever conter os
dados relativos aos antecedentes do condenado, seu grau de instruo e dever ser
acompanhado de cpia da denncia e da sentena condenatria. Com base nas
informaes remetidas pelo juiz do processo de conhecimento, por meio da guia para a
execuo da pena restritiva de direitos, que ser elaborado o programa individualizador
pela Comisso Tcnica de Classificao (CTC).
Para a execuo, o juiz poder requisitar, ou seja, exigir a colaborao de entidades
pblicas, ou simplesmente solicit-la de entidades particulares (art. 147 da LEP). Por tal
razo, tais entidades particulares podero negar-se a colaborar, inexistindo sanes de
quaisquer espcies para essa sua deciso.
A forma de cumprimento das penas de prestao de servios comunidade ou a de
limitao de final de semana poder, nos termos do art. 148 da Lei de Execuo Penal, ser
alterada a qualquer momento pelo juiz: de ofcio, ou, a requerimento do Ministrio
Pblico, do Conselho Penitencirio (art. 69), do Patronato (art. 79, inc. II), da CTC, ou do
prprio condenado. Essas alteraes podero recair, por exemplo, nos dias de
cumprimento da restrio, nos horrios de entrada e sada, na modificao dos programas
de prestao de servios, visando ajust-los s condies pessoais do condenado ou s
caractersticas do estabelecimento ou do programa a que estiver submetido.

10. PRESTAO PECUNIRIA

Segundo preceitua o 1. do art. 45 do Cdigo Penal, a prestao pecuniria

consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes, ou entidade pblica
ou privada com destinao social , de importncia fixada pelo juiz, no inferior a um
salrio mnimo nem superior a 360 salrios mnimos. O valor pago ser deduzido de
eventual condenao decorrente de ao indenizatria proposta. Lembramos que o 2. do
art. 45 do Cdigo Penal possibilita ao juiz a fixao de uma prestao de outra natureza.
Para o Professor Damsio de Jesus, essa prestao poder ser, por exemplo, consistente
numa obrigao de fazer. A substituio da prestao pecuniria por essa pena alternativa
inominada depende da aceitao do beneficirio.
No h norma de execuo penal a respeito da pena de prestao pecuniria.
Tampouco sobre a pena de prestao de outra natureza, tambm denominada pelo
Professor Damsio de Jesus pena alternativa inominada.
11. PERDA DE BENS E VALORES

Essa pena restritiva de direitos est disciplinada no 3. do art. 45 do Cdigo Penal.

Segundo o referido dispositivo, consiste na perda de bens e valores pertencentes ao
condenado em favor do Fundo Penitencirio Nacional, salvo destinao diversa prevista na
129

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legislao especial. o que ocorre com a expropriao de glebas nas quais se localizem
culturas ilegais de plantas psicotrpicas (Lei n. 8.257/91), as quais, aps a perda, devero
ser destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos (cf. o art. 243 da CF). Outra exceo diz respeito ao confisco de bens e
valores utilizados nos crimes definidos na Lei Antitxicos (art. 34 da Lei n. 6.368/76).
Segundo o art. 34 da Lei Antitxicos, salvo destinao especial determinada pela
Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD), os valores apreendidos (moeda nacional ou
estrangeira) e os recursos obtidos com a venda (leilo) dos bens sero enviados ao Fundo
Nacional Antidrogas (FUNAD). Por meio dele sero financiados programas de preveno,
tratamento e recuperao de dependentes, aparelhamento das polcias, cursos para a
formao de pessoal especializado, entre outras atividades ligadas ao combate
toxicomania.
Para a fixao da sano alternativa, prevista no 3. do art. 45 do Cdigo Penal
(perda de bens e valores), leva-se em considerao o montante do prejuzo causado e o
proveito obtido pela prtica do crime, adotando aquele que for maior. Tambm no h
norma de execuo dessa sano na Lei de Execuo Penal.

12. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE

Disciplinada nos arts. 149 e 150 da Lei de Execuo Penal, consiste na atribuio ao
condenado de tarefas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, entre outras,
ou em programas comunitrios ou estatais (art. 46, 2., do CP), que devero observar as
aptides do condenado (art. 46, 3., do CP). A realizao das tarefas gratuita (art. 46,
1., do CP), no se estabelecendo uma relao empregatcia.
As regras para a substituio da pena privativa pela de prestao de servios
comunidade so:
a condenao deve ser superior a seis meses de privao de liberdade;
converte-se razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, sem prejudicar a jornada
de trabalho normal do condenado;
nas condenaes superiores a um ano, o condenado poder, excepcionalmente, cumprir a
prestao de servios em menor tempo, porm nunca num lapso inferior metade da pena
privativa de liberdade substituda.
Nos termos do art. 149 da Lei de Execuo Penal, incumbe ao juiz das execues
penais a tarefa de designar a entidade ou o programa a que estar submetido o condenado,
devendo cientific-lo a respeito dos dias e horrios em que dever cumprir a pena. Na
mesma oportunidade dever ser advertido sobre a conseqncia do descumprimento dessas
tarefas, ou seja, a converso em pena privativa de liberdade, consoante dispe o art. 181,
1., da Lei de Execuo Penal. Compete tambm ao juiz das execues penais a tarefa de
alterar a forma de execuo, visando ajust-la s novas condies do condenado.
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131

Notas:
Carga horria: 8 horas semanais, em qualquer dia da semana, sbados e domingos
inclusive, ou nos feriados, desde que no prejudique o trabalho normal do condenado.
Admite-se o desdobramento da carga horria semanal. A execuo inicia-se com o
primeiro comparecimento ( 2. do art. 149).
Duplicao ou aumento da carga horria para propiciar o trmino antecipado da
restrio: impossibilidade. O tempo de cumprimento da pena restritiva de direitos coincide
com o tempo da pena privativa de liberdade substituda, salvo na hiptese da pena
privativa de liberdade ser superior a um ano (arts. 46, 4., e 55 do CP).
Fiscalizao: do Patronato, da prpria entidade e do Ministrio Publico.
Relatrios: a entidade que recebe os servios dever encaminh-los mensalmente ao juiz
das execues. A qualquer tempo o referido juiz dever informar sobre eventuais ausncias
ou faltas disciplinares (art. 150 da LEP).
Converso: est prevista no 1. do art. 181 da Lei de Execuo Penal para as seguintes
hipteses: I) quando o condenado no for encontrado pessoalmente ou no atender
intimao por edital; II) no comparecer injustificadamente entidade ou ao programa a
que foi designado; III) recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe foi
imposto; IV) praticar falta grave; V) sofrer condenao, por outro crime, pena privativa
de liberdade, cuja execuo no tenha sido suspensa.
A obrigao imposta ao condenado no pode ser transferida a terceiro.

13. INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS

A interdio temporria de direitos destaca-se pela ao preventiva, j que impede

que o condenado desenvolva atividades em que se mostrou perigoso, nocivo sociedade.
Trata-se de uma interdio temporria, no se confundindo com os efeitos secundrios da
condenao, previstos no art. 92 do Cdigo Penal.
Esto previstas no art. 47 do Cdigo Penal: I proibio do exerccio de cargo,
funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II proibio do exerccio de
profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou
autorizao do Poder Pblico; III suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir
veculo; IV proibio de freqentar determinados lugares.
Sua execuo encontra-se disciplinada nos arts. 154 e 155 da Lei de Execuo
Penal. Incumbe ao juiz das execues comunicar autoridade competente a pena aplicada,
determinando a intimao do condenado. Na hiptese de interdio temporria para o
exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo, a
autoridade competente dever baixar ato em 24 horas, contadas do recebimento da
comunicao judicial, dando-se, assim, incio execuo da interdio de direito. No caso
131

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dos incs. II e III do art. 47 do Cdigo Penal, o juiz das execues determinar a apreenso
dos documentos que autorizam o exerccio do direito interditado.
Registramos que o art. 292 da Lei n. 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro)
derrogou o inc. III do art. 47 do Cdigo Penal (suspenso da habilitao para dirigir
veculo). Explicamos: segundo dispe o art. 57 do Cdigo Penal, o inc. III do art. 47
aplica-se exclusivamente aos crimes culposos de trnsito. Ora, atualmente, os crimes
culposos de trnsito so o homicdio e a leso corporal culposa de trnsito (arts. 302 e 303
do CTB), sendo cominadas a essas infraes a pena de suspenso ou proibio de se obter
a permisso ou a habilitao para dirigir veculos automotores. A nova sano cumulada
pena privativa de liberdade, diversamente do que ocorreria com a sano substitutiva
prevista no inc. III do art. 47 do Cdigo Penal. Como o Cdigo de Trnsito Brasileiro no
menciona a autorizao para conduzir veculos automotores (ciclomotores), sustenta-se na
doutrina a aplicabilidade do inc. III do art. 47, nessa parte. Por essa razo afirmamos que o
dispositivo foi revogado parcialmente.

14. LIMITAO DE FINAL DE SEMANA

Disciplinada no art. 48 do Cdigo Penal e arts. 151 a 153 da Lei de Execuo Penal,
a limitao de final de semana consiste na obrigao do condenado de permanecer, aos
sbados e domingos, por 5 horas dirias, em Casa do Albergado ou outro estabelecimento
adequado, a critrio do juiz das execues (art. 151 da LEP).
Notas:
Incio do cumprimento: com a intimao do condenado. Deve ser
consignada a advertncia sobre a conseqncia de descumprimento da
pena restritiva imposta (art. 181, 2.).
Tempo de cumprimento: idntico ao da pena substituda.
Converso: est disciplinada no 2. do art. 181 da Lei de Execuo Penal.
Ocorrer nas hipteses de no-comparecimento do condenado ao
estabelecimento que lhe foi designado para o cumprimento da pena; de
recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz; de no ser
encontrado, por estar em local incerto ou desatender intimao por
edital; de praticar falta grave; de sofrer condenao por outro crime
pena privativa de liberdade, cuja execuo no tenha sido suspensa.

15. MEDIDA DE SEGURANA

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A Lei n. 7.209/84 introduziu o sistema vicariante ou unitrio, segundo o qual no

podem ser aplicadas pena privativa de liberdade ou multa concomitante medida de
segurana. Antes da reforma de 1984, entretanto, vigorava o sistema do duplo binrio que
possibilitava a imposio cumulativa das sanes supracitadas com a medida de
segurana.
Assim, para os inimputveis deve ser imposta, exclusivamente, medida de
segurana. Para os semi-imputveis h duas possibilidades: I) pena privativa de liberdade
obrigatoriamente reduzida de um a dois teros (o parmetro para a reduo ser a
intensidade da enfermidade mental do agente (RT 599/312); II) substituio da pena
privativa de liberdade por medida de segurana, quando o agente necessitar de especial
tratamento curativo (art. 98 do CP). Realizada a substituio, ela irreversvel. Em
resumo, no caso de inimputabilidade, a medida de segurana obrigatria, enquanto na
hiptese de semi-imputabilidade a medida de segurana facultativa. A periculosidade
presumida em relao ao inimputvel (arts. 26, caput, e 97 do CP). Em se tratando de
semi-responsvel, a periculosidade deve ser expressamente reconhecida e declarada pelo
juiz do processo de conhecimento (periculosidade real), quando o condenado necessitar de
especial tratamento curativo.
Na Lei Antitxicos, o semi-imputvel deve cumprir a pena privativa, no sendo
possvel substitu-la por tratamento (art. 19, par. n., da Lei n. 6.368/76).
Em relao s medidas de segurana tambm vigora, como no poderia deixar de
ser, o princpio da legalidade. Ou seja, s podem ser impostas aquelas previstas em lei. E
quais so? As medidas de segurana so, atualmente, exclusivamente pessoais: a)
internao em hospital de custdia e tratamento, tambm chamada medida de segurana
detentiva. Ela obrigatria quando ao crime praticado for cominada abstratamente pena de
recluso (art. 97, primeira parte, do CP); b) tratamento ambulatorial (no detentiva). O
tratamento ambulatorial pode ser aplicado ao crime punido com deteno.
Conseqentemente, no se aplica mais medida de segurana ao autor de crime impossvel
(art. 17 do CP).
No mais existe a imposio provisria de medida de segurana, outrora aplicada
aos brios habituais e toxicmanos. Os arts. 378 e 380 do Cdigo de Processo Penal, que
tratavam da aplicao provisria da medida de segurana, foram tacitamente revogados
pela Reforma de 1984.
A submisso do condenado medida de segurana ato de competncia do juiz do
processo de conhecimento, na sentena. Depende da existncia de prova de que o ru
praticou um comportamento tpico e antijurdico. Pode ocorrer, no entanto, que durante a
execuo de uma pena privativa de liberdade sobrevenha doena mental. Nessa hiptese o
juiz das execues poder adotar duas solues. A primeira consiste na transferncia do
condenado para hospital de custdia ou tratamento (art. 108 da LEP). A segunda, reservada
para os casos mais graves, consiste na converso da pena privativa de liberdade em
medida de segurana, nos termos do art. 183 da Lei de Execuo Penal. A converso
definitiva, razo pela qual dever ser adotada nos casos mais graves.

133

134

Na fixao da medida de segurana, o juiz deve determinar o prazo mnimo de sua

durao. O 1. do art. 97 do Cdigo Penal dispe que esse lapso ser de no mnimo um
ano e no mximo de trs anos. Na fixao desse prazo, que no poder ser inferior ou
superior ao previsto no art. 97, o juiz observar a gravidade dos fatos e os sintomas
descritos no laudo de exame psiquitrico (RT 618/308).
Sabemos que o prazo para a durao da medida de segurana depende da cessao
de periculosidade do agente, o que implica afirmar que sua durao indeterminada. O
primeiro exame de cessao de periculosidade, como regra, ser realizado ao termo do
prazo mnimo de durao da medida de segurana. Caso seja necessrio, poder o juiz das
execues, de ofcio ou a requerimento, determin-lo a qualquer tempo ( 2. do art. 97 do
CP).
No caso de semi-imputabilidade, o juiz, na sentena, dever fixar a pena privativa,
para depois substitu-la por medida de segurana, caso o condenado necessite de especial
tratamento curativo (periculosidade real). Lembremo-nos, ademais, que a pena imposta
regular a prescrio da pretenso executria estatal. Mirabete ensina que no h
necessidade de fixao da pena privativa de liberdade, posto que, uma vez realizada a
substituio por medida de segurana, esta irreversvel.
A medida de segurana no pode ser imposta em segunda instncia, na hiptese de
recurso exclusivo da defesa. Aplica-se a Smula n. 525 do Supremo Tribunal Federal. H,
no entanto, precedente no Superior Tribunal de Justia admitindo a imposio na hiptese
ventilada, em razo da no incidncia da referida orientao do Supremo Tribunal Federal,
posto que nascida sob as luzes do sistema do duplo binrio.
Cabe, aqui, duas hipteses interessantes:
Suponha que a um mesmo ru tenham sido impostas vrias medidas de segurana.
Executa-se somente uma delas. Verificada a cessao da periculosidade, deve o
indivduo ser desinternado do hospital de custdia e tratamento ou liberado do
tratamento ambulatorial, no se podendo sequer cogitar em aplicar outras medidas
de segurana decorrentes de processos criminais diversos.
Imagine, agora, a imposio de medida de segurana e pena privativa de liberdade,
em processos distintos, a um mesmo ru. Ensina Mirabete, aps enfatizar que a Lei de
Execuo Penal no previu expressamente a questo, que o juiz das execues ao
receber as duas guias (de recolhimento e de execuo de medida de segurana)
determinar, de imediato, o exame de cessao de periculosidade, nos termos do art.
176 da Lei de Execuo Penal. Diante do resultado do exame, podero advir distintas
conseqncias jurdicas, a saber:
Caso seja constatado que o condenado no mais portador de doena mental ou
perturbao da sade mental, o juiz das execues deve submet-lo ao
cumprimento da pena. A medida de segurana ficar extinta aps um ano,
contado do trmino do cumprimento da pena. Aplica-se, por analogia, o art.
97, 3., do Cdigo Penal.
134

135

Supondo que os exames revelem que o condenado ainda portador de doena

mental, perturbao da sade mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, pode o juiz optar pela transferncia para hospital psiquitrico
(art. 108 da LEP) ou pela converso da pena em medida de segurana (art.
183 da LEP). A opo do juiz tomada diante do grau de periculosidade do
agente.

15.1. Execuo da Medida de Segurana

A execuo da medida de segurana deve obedecer ao contido na guia, expedida
pelo juiz da sentena, para a internao em hospital de custdia e tratamento ou para o
tratamento ambulatorial. Assim, expede-se uma guia (art. 172), cujo contedo deve
atender ao previsto no art. 173 da Lei de Execuo Penal.
A falta de vaga em estabelecimento, decorrente do descaso do Estado, no justifica o
recolhimento em estabelecimento carcerrio comum. Sendo o caso, deve o internado ser
encaminhado a outro estabelecimento de custdia e cura (art. 14, 2., da LEP), inclusive
particular, se for conveniado para essa finalidade e se as condies de segurana foram
compatveis com a periculosidade do agente.

16. DO EXAME DE CESSAO DE PERICULOSIDADE ART. 175 DA LEI DE

EXECUO PENAL

Como j vimos, embora haja fixao de prazo mnimo para a durao da

medida de segurana, a verificao da cessao de periculosidade poder ser
determinada pelo juiz a qualquer tempo (art. 176). No sendo o caso de antecipar o
exame, findo o prazo mnimo de durao fixado na sentena, a autoridade
administrativa, independentemente de ordem judicial, deve providenciar o exame. O
exame, aps o transcurso do prazo mnimo, deve ser renovado anualmente (art. 97,
2., do CP).
Abate-se do prazo mnimo o tempo de priso provisria ou de priso administrativa
(detrao penal).
A deciso judicial, que desinterna o indivduo do hospital de custdia e tratamento
ou que o libera do tratamento ambulatorial, s pode ser executada aps transitar em
julgado. Trata-se de caso excepcional, no qual prev a Lei de Execuo Penal efeito
suspensivo ao agravo em execuo (art. 179 da LEP). Aps a desinternao, que
condicional, o indivduo tem a obrigao de obter ocupao lcita e de comunic-la
periodicamente, alm de no poder transferir sua residncia sem autorizao judicial. So
as mesmas condies impostas obrigatoriamente ao liberado condicional (art. 132). Outras
obrigaes podero ser impostas, nos termos do 2. do art. 132 da Lei de Execuo
Penal. Caso pratique fato indicativo de sua periculosidade no se exige o cometimento
135

136

de infrao penal dentro do perodo de um ano, ser restabelecida a medida de

segurana.
Lembretes finais:
O exame criminolgico obrigatrio no caso de internao em hospital de custdia e
tratamento (art. 174 da LEP).
Prescrio executria da medida de segurana: h duas posies. Para a primeira, no se
pode falar em prescrio da pretenso executria, pois essa pressupe a aplicao de pena
(STJ, REsp. n. 2.021, de 4.6.1990). Nos termos da segunda corrente, a prescrio ora em
estudo deve ser regulada pela pena mxima cominada em abstrato ao delito praticado. a
posio de Mirabete. Tratando-se de semi-imputvel, a prescrio regular-se- pela pena
privativa de liberdade substituda.

Abuso de Autoridade Lei n. 4.898/65

NOES GERAIS

Como ensina o Professor Damsio de Jesus, o abuso de autoridade compreende as

relaes privadas. Contudo, a Lei n. 4.898/65 aborda os abusos cometidos no exerccio de
funo pblica. Assim, a denominao correta da Lei em estudo seria Abuso de Poder.
Abuso o uso do poder fora dos seus limites legais. o seu exerccio excessivo.
O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o
ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede,
portanto, a sua competncia legal e, com isso, invalida o ato, porque ningum pode agir
em nome da Administrao fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato
arbitrrio, ilcito e nulo. uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da
conduta do administrador pblico, colocando-o na ilegalidade, e at mesmo no crime de
abuso de autoridade quando incide nas previses penais da Lei 4.898, de 9.12.1965...6.
Funo pblica, por sua vez, nas palavras de Gilberto e Vlademir Passos de Freitas,
qualquer atividade que realize fins prprios do Estado, ainda que exercida por pessoas
estranhas Administrao Pblica ou gratuitamente.
Regula-se na Lei n. 4.898/65 o direito de representao e o processo de
responsabilidade administrativa, civil e penal contra as autoridades que, no exerccio de
suas funes, cometerem abusos.
6

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: RT, 1978. p. 83.
136

137

1.1. Direito de Representao e Ao Penal

Art. 2. O direito de representao ser exercido por meio de petio:
a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar,
autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sano;
b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar
processo-crime contra a autoridade culpada;
Pargrafo nico. A representao ser feita em duas vias e conter a exposio do
fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias, a qualificao
do acusado e o rol de testemunhas, no mximo de trs, se as houver.
O legislador empregou o vocbulo representao no sentido de notitia criminis.
No confundi-la, pois, com a representao exigida para o incio da ao penal, prevista no
1. do art. 100 do Cdigo Penal. No se trata, assim, de condio de procedibilidade para
o exerccio da ao penal, como claro restou com a edio da Lei n. 5.249/67:
Art. 1. A falta de representao do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei
n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, no obsta a iniciativa ou o curso de ao pblica.
Ficou evidente, portanto, que os crimes definidos na Lei n. 4.898/65 so de ao
penal pblica incondicionada.
Essa notcia do crime, consoante acentua Tourinho Filho, em sua obra Processo
Penal, pode ser de cognio imediata, quando a autoridade policial toma conhecimento
do fato por meio de suas atividades rotineiras. Ser de cognio mediata, quando o
conhecimento do fato levado autoridade por meio de requerimento da vtima, ou por
requisio do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, ou mediante representao. Ela
ser de cognio coercitiva no caso de priso em flagrante. Dessa classificao resulta
que a notitia criminis, de que trata a Lei n. 4.898/65, de cognio mediata.
J que a representao do art. 2. da Lei n. 4.898/65 no uma condio de
procedibilidade, consoante j frisamos, como interpretar as formalidades nela inseridas
pelo legislador? Devemos lembrar que a Lei em estudo visa a rpida apurao e
julgamento dos abusos de poder. Assim, se a notcia do crime propiciar o imediato
convencimento do rgo do Ministrio Pblico, por serem as informaes completas e
seguras, esse oferecer a denncia em 48 horas (art. 13). Evidentemente que, ao membro
do Ministrio Pblico, ser facultada a requisio de inqurito policial para melhor apurar
o fato que lhe foi noticiado, quando lhe parecer necessrio.
A representao no precisa ser assinada por advogado. Ser encaminhada:
ao Ministrio Pblico para providncias na rbita penal, que a receber como uma
comunicao nos termos do art. 5., 3., do Cdigo de Processo Penal;

137

138

autoridade administrativa com atribuio legal para aplicar ao autor do abuso, seja
autoridade civil ou militar, a respectiva sano.

1.2. Objetividade Jurdica

Dupla a objetividade jurdica dos crimes definidos na lei. A objetividade jurdica
imediata a proteo dos direitos e das garantias assegurados s pessoas fsicas ou
jurdicas, notadamente na Constituio Federal. Tutela-se, tambm, a normal prestao de
servios pelo Estado (objetividade jurdica mediata).
1.3. Competncia
A competncia poder ser da Justia Comum federal ou estadual; sendo competente,
como regra, o Juzo do lugar onde se consumar a infrao (art. 70 do CPP). Sendo o autor
do abuso servidor federal, a competncia ser da Justia Federal, nos termos do art. 109,
inc. IV, da Constituio Federal. Nos demais casos, a competncia ser da Justia
Estadual.
No caso de a infrao ser cometida por policial militar, a competncia ser da
Justia Comum estadual. Nesse sentido a Smula n. 172 do Superior Tribunal de Justia:
Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade,
ainda que prestado em servio. Os crimes de abuso de poder no esto previstos no
Cdigo Penal Militar; logo, no so crimes militares, conforme preceitua o art. 124 da
Constituio Federal. Na hiptese de conexo de crime militar com abuso de poder, cindese o processo nos termos do art. 79, inc. I, do Cdigo de Processo Penal.

1.4. Sujeito Ativo

Trata-se de crime prprio, pois s podem ser praticados por autoridade. Considerase autoridade, nos termos do art. 5. da Lei n. 4.898/65, quem exerce cargo, emprego ou
funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem
remunerao.
No imprescindvel que o indivduo seja funcionrio pblico; porm, necessrio
que exera uma funo pblica e tenha autoridade, ou seja, que tenha capacidade de
determinar, de se fazer obedecer.
Assim, exemplificativamente, podem ser considerados autoridades, magistrados,
membros do Ministrio Pblico, policiais civis, militares ou federais, oficiais de justia,
advogados do Estado, comissrios de menores, prefeitos, vereadores, guardas-noturnos
etc.
Devem ser excludos do conceito de autoridade aqueles que exercem um munus
pblico, isto , o que procede de autoridade pblica ou de lei e obriga o indivduo a certos
encargos em benefcio da coletividade ou da ordem social. Lembramos aqui os tutores e
curadores dativos, inventariantes, sndicos e comissrios, depositrios judiciais etc.
138

139

O concurso de pessoas perfeitamente admissvel. O terceiro que, sem ser

autoridade, concorra para o crime com quem o seja, ciente dessa qualidade especial,
responder nos termos da Lei n. 4.898/65, por fora do disposto no art. 30 do Cdigo
Penal. Autoridade elementar dos crimes de abuso de poder, transmitindo-se ao terceiro
que no se revista dessa qualidade.

1.5. Sujeitos Passivos

Trata-se de crimes com dupla subjetividade passiva, sendo sujeito passivo imediato
ou principal qualquer pessoa fsica ou jurdica. Sujeito passivo mediato ou secundrio o
Estado, como titular da administrao pblica.
Cuidando-se de sujeito passivo criana ou adolescente, aplicam-se os arts. 230 a 234
do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

SANES

As sanes decorrentes dos crimes de abuso de autoridade esto disciplinadas no art.

6. da Lei n. 4.898/65, divididas em administrativas ( 1.), civis ( 2.) e penais ( 3.).
As sanes administrativas reservadas autoridade que seja servidor pblico so: a
advertncia; a repreenso; a suspenso do cargo, ofcio ou posto, por prazo de cinco a 180
dias, com perda de vencimentos e vantagens; a destituio da funo, a demisso e a
demisso a bem do servio pblico. Essas sanes sero aplicadas de acordo com a
gravidade do comportamento do agente.
No 2. do art. 6. est disciplinada a sano civil. Menciona o citado dispositivo
que, caso no seja possvel fixar o valor do dano, a indenizao consistir no pagamento
de quinhentos a dez mil cruzeiros. Tais valores, atingidos pela inflao, tornaram-se
inexeqveis. Isso no impede, evidentemente, que a vtima do abuso, numa ao
indenizatria possa pleitear os valores que entender justos luz dos danos morais e
materiais que suportou. A ao poder ser proposta contra o Estado, perante uma das Varas
da Fazenda Pblica, tendo em vista o disposto no art. 37, 6., da Constituio Federal: As
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa. Dissemos que a ao poder ser proposta contra o Estado, atentos ao disposto no
art. 9. da Lei em estudo, que dever ser interpretado diante da regra constitucional da
responsabilidade objetiva do Estado. Desse estudo conclui-se que tem o ofendido a
faculdade de propor a ao contra a autoridade culpada, em vez de faz-lo contra o Estado.
Pode, ainda, intentar a ao indenizatria contra ambos simultaneamente. a posio de
Gilberto e Vlademir Passos de Freitas, expressa no livro Abuso de Autoridade, (So Paulo,
RT)
139

140

No art. 6., 3., esto previstas as sanes penais. So elas: multa de cem cruzeiros
a cinco mil cruzeiros, deteno de 10 dias a seis meses, perda do cargo e a inabilitao
para o exerccio de qualquer outra funo pblica pelo prazo de at trs anos. Essas
sanes podero, de acordo com o disposto no 4. do art. 6., ser aplicadas autnoma ou
cumulativamente, segundo o prudente arbtrio do juiz, de acordo com a gravidade do fato e
as peculiaridades do agente.
A pena de multa foi alterada pela Lei n. 7.209/84, que determinou a reforma na
Parte Geral do Cdigo Penal. Nos termos do art. 2. da supracitada Lei, foram canceladas,
na Parte Especial do Cdigo Penal e nas leis especiais alcanadas pelo art. 12 do Cdigo
Penal, quaisquer referncias a valores de multas, substituindo-se a expresso multa de por
apenas multa. Diante da modificao, vige, em relao pena de multa prevista na Lei n.
4.898/65, o sistema do Cdigo Penal (arts. 49 e ss.).
No que diz respeito pena privativa de liberdade 10 dias a seis meses de deteno
, necessrio salientar que:
A pena mnima permite que o Ministrio Pblico oferea a proposta de suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
possvel, em caso de condenao, a substituio da pena privativa de liberdade por
pena alternativa, nos termos dos arts. 43 e 44 do Cdigo Penal.
No sendo vivel a substituio indicada no item precedente, cabe a suspenso
condicional da pena (art. 77 do CP).
Caso a pena privativa de liberdade deva ser cumprida, por inaplicabilidade dos
institutos acima aludidos que procuram evit-la, o regime inicial ser o aberto.
Sendo o condenado reincidente, ou verificando o juiz que as condies do art.
59 do Cdigo Penal so desfavorveis, fixar o regime semi-aberto para o incio
do cumprimento da pena.
O livramento condicional poder ser concedido aps um tero do cumprimento da
pena privativa de liberdade. Caso seja o condenado reincidente em crime doloso,
o requisito objetivo passa a ser de metade da pena imposta (art. 83 do CP).
Quanto ao disposto no 2. do art. 60 do Cdigo Penal (multa substitutiva),
entende-se que esse dispositivo foi revogado pelo art. 44, 2., do mesmo
Cdigo, o qual prev a substituio da pena privativa de liberdade, igual ou
inferior a um ano, por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Seria
possvel, ento, aplicar-se o 2. do art. 44 do Cdigo Penal aos crimes de
abuso, haja vista serem punidos com pena privativa de liberdade, de seis meses
de deteno, no mximo? Pensamos que sim, pois a Smula n. 171 probe a
substituio aludida somente quando a pena de multa for cominada
cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Ora, na Lei de Abuso de
Autoridade, a multa pode ser imposta autnoma ou cumulativamente. V-se,
pois, que o legislador no exige a coexistncia das sanes privativa de
liberdade e pecuniria, tal como o faz na Lei Antitxicos, por exemplo. Na Lei
n. 4.898/65 a punio pode ser apenas a pena de multa, ou exclusivamente a
140

141

sano privativa de liberdade, ou, ainda, to-s a pena de perda do cargo e a

inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica, ou, mesmo todas
elas simultaneamente.
Smula n. 171 do Superior Tribunal de Justia: Cominadas cumulativamente, em lei
especial, penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por
multa.
Embora a pena mxima cominada em abstrato seja inferior a um ano, a previso de
um procedimento especial para a apurao dos crimes de abuso impede a
aplicao da Lei dos Juizados Especiais Criminais, salvo em relao ao seu art.
89 (suspenso condicional do processo).
Poder ser aplicada pelo juiz, autnoma ou cumulativamente, a pena de perda do
cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica pelo prazo de at
trs anos. No obstante a existncia de divergncia sobre a vigncia do dispositivo,
prevalece o entendimento de que a pena em questo principal e autnoma, podendo ser
aplicada de forma isolada ou cumulativa s demais sanes penais. Como salientado por
Gilberto e Vlademir Passos de Freitas, a sano em questo no decorre automaticamente
da pena privativa de liberdade. Ao contrrio, obedece a um critrio especfico de
periculosidade, que est em funo da quantidade da pena, da natureza do crime e das
condies pessoais do condenado. No entanto, para parte da doutrina, a pena de perda do
cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica seria pena
acessria e, como tal, extinta com a reforma do Cdigo Penal em 1984.
H, finalmente, a possibilidade de o juiz impor a pena de no poder o condenado
exercer funes de natureza policial ou militar no municpio em que ocorreu o delito, por
prazo de um a cinco anos, desde que o abuso seja cometido por agente da autoridade
policial, civil ou militar, de qualquer categoria. o que prev o 5. do art. 6. da Lei n.
4.898/65. Em relao a essa pena tambm h divergncia quanto sua vigncia. Repetemse os argumentos favorveis vigncia, consistentes em ser ela uma pena principal e
peculiar aos delitos de abuso de poder. Outra corrente doutrinria sustenta tratar-se de pena
acessria e, assim, extinta.
certo que a pena de proibio do exerccio da funo no municpio em que
ocorreu o delito no poder ser aplicada cautelarmente pelo juiz.

3. PROCEDIMENTO

O procedimento est disciplinado nos arts. 12 e ss. da Lei n. 4.898/65. Destaca-se

pela sua celeridade e concentrao dos atos processuais. Por essas razes, ser inaplicvel
quando o crime de abuso estiver conexo a crime para cuja apurao esteja previsto
procedimento mais amplo, isto , que oferea ao ru maior amplitude de defesa.
Destacaremos, a seguir, os principais aspectos:
141

142

O inqurito policial: a Lei n. 4.898/65 procura evitar a sua instaurao. Para

alcanar essa finalidade disciplinou a notitia criminis oferecida pela vtima,
cujo contedo dever ser elucidativo o suficiente para formar o convencimento
do membro do Ministrio Pblico (art. 2.). Caso isso no seja possvel, isto ,
sendo necessrio investigar o fato narrado pela vtima, o representante do
Ministrio Pblico requisitar o inqurito policial. Alis, no dia-a-dia forense,
o que freqentemente ocorre. Com a instaurao do inqurito policial,
considerando que os crimes de abuso tm pena mxima abstrata de apenas seis
meses, torna-se imprescindvel o acompanhamento atento do procedimento
investigatrio, para se evitar a extino da punibilidade pela configurao da
prescrio da pretenso punitiva ou, mais frente, da prescrio retroativa.
A denncia, por sua vez, dever ser oferecida em 48 horas (art. 13), na prtica, dois
dias aps o recebimento dos autos pelo Promotor de Justia. Na oportunidade
sero feitos os requerimentos de citao e de designao de audincia de
instruo e julgamento.
O nmero de testemunhas na denncia no foi indicado pelo legislador. A soluo
adotada foi a da utilizao do art. 2., por analogia. Razo pela qual o nmero mximo, por
fato descrito, ser de trs testemunhas. O Ministrio Pblico poder arrolar outras duas
testemunhas, ditas qualificadas, se isso for necessrio para a prova dos vestgios da
infrao (art. 14, a).
Oferecida a denncia, incumbe ao juiz receb-la ou rejeit-la no prazo de 48 horas.
Na deciso que acolher a denncia, designar dia e hora para a audincia de
instruo e julgamento. Segundo o 1. do art. 17, a mencionada audincia
dever ser realizada, improrrogavelmente, no prazo de cinco dias.
Mesmo que o denunciado seja funcionrio pblico, no se aplica o art. 514 do
Cdigo de Processo Penal, antes do recebimento ou rejeio da denncia. A notificao e a
resposta prvia do funcionrio pblico s so necessrias quando se tratar de crimes
funcionais tpicos afianveis, classificao na qual no se enquadram os crimes de abuso
de poder. H quem sustente que a conexo, dos crimes em estudo com os funcionais
tpicos, levaria aplicao do art. 514. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, tem
precedente no sentido da desnecessidade da providncia quando o crime funcional tpico
for apurado com outro de natureza diversa (RTJ 66/365 e 110/601).
Citao do denunciado: como o interrogatrio do ru ser efetuado na mesma
audincia em que se coletar a prova e se realizaro os debates, deve o ru ser
cientificado dessa peculiaridade procedimental no mandado de citao. Aplicase o Cdigo de Processo Penal quanto s espcies e formalidades da citao.
Vivel a incidncia do art. 366 do Cdigo de Processo Penal (suspenso do
processo e da prescrio) quando se tratar de citao por edital e o ru no
comparecer para ser interrogado, e tampouco constituir defensor.
No h previso de defesa prvia, tal como o dispe o art. 395 do Cdigo de
Processo Penal. Malgrado o silncio do legislador, no possvel vedar ao ru e
a seu defensor a possibilidade de oferecer suas alegaes e de arrolar
142

143

testemunhas. Como no h prazo para faz-lo, recomenda-se oferecer a defesa

prvia logo aps a citao, ou, antes da audincia, com a antecedncia
necessria para viabilizar a notificao das testemunhas que sero inquiridas.
Aberta a audincia de instruo e julgamento, o juiz far a qualificao e o
interrogatrio do ru. Em seguida, ouvir as testemunhas e o perito
eventualmente nomeado para prova dos vestgios da infrao.
Prova dos vestgios da infrao: a Lei n. 4.898/65, em seu art. 14, permite que se
faa referida prova por meio de duas testemunhas qualificadas, indicadas pelo
Ministrio Pblico na denncia, ou por meio de perito, cuja nomeao ser
requerida ao juiz at 72 horas antes da audincia de instruo e julgamento.
Finda a coleta da prova, o juiz dar a palavra, sucessivamente, ao Ministrio Pblico
e defesa, pelo prazo de 15 minutos, que pode ser prorrogado por mais 10 a
critrio do juiz (art. 23).
Findo o debate, o juiz prolatar imediatamente a sentena (art. 24). Caso no seja
possvel faz-lo de imediato, observar o prazo de 10 dias, nos termos do art.
800, inc. I, do Cdigo de Processo Penal, aplicado subsidiariamente.
Quanto aos recursos, aplica-se o Cdigo de Processo Penal (par. n. do art. 28 da
Lei n. 4.898/65).

Abuso de Autoridade Lei n. 4.898/65

FIGURAS PENAIS

Examinaremos, a seguir, as figuras tpicas que mais se configuram na prtica.

Lembramos, desde logo, que os crimes de abuso de autoridade so, eminentemente,
subsidirios. Sero absorvidos quando forem elemento constitutivo de crime autnomo.
Para Oscar Xavier de Freitas, que integrou o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, a
Lei n. 4.898/65 surgiu para punir abusos de pequeno potencial, de menor comoo social.
Para o citado autor, os delitos mais graves encontram no sistema codificado um
instrumento mais eficaz, porque exigem uma investigao mais demorada para efetivar a
represso.

1.1. Artigo 3.
Segundo o art. 3. da Lei n. 4.898/65, constitui abuso de autoridade qualquer
atentado contra:
143

144

Alnea a: liberdade de locomoo.

Ao analisarmos a presente figura penal imprescindvel ressaltarmos a existncia de
outro tipo penal aplicvel restrio da liberdade individual. Estamos nos referindo ao
previsto no art. 4., alnea a, da prpria Lei de Abuso de Autoridade. Esse delito, quando
configurado, absorver a mesma alnea do artigo precedente, porquanto considerado
especial em relao infrao ora estudada. Nele, a restrio liberdade de locomoo
ocorrer quando a autoridade ordenar ou executar medida privativa da liberdade
individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Logo, se a restrio
liberdade individual decorrer de ordem ou execuo de medida privativa da liberdade
individual, aplica-se o art. 4., a.
Utilizaremos a alnea a do artigo 3. quando o atentado liberdade de locomoo
revestir-se de outra forma, ou seja, quando a liberdade de locomoo no decorrer de
priso ilegal ou com abuso de poder. Como exemplo, lembramos o comportamento de
autoridade que, ciente de sua arbitrariedade, visando perseguir determinado indivduo,
convoca-o e o mantm por vrias horas em repartio pblica, privando-o de sua liberdade
de locomoo.
Vejamos a jurisprudncia:
Ainda que no chegue a efetivar-se ilegal recolhimento ao crcere, pratica abuso de
autoridade o militar que obriga a vtima a acompanh-lo a diversos quartis, com o
propsito de puni-la por alegado desrespeito sua pessoa (TACrimSP, rel. Valentim
Silva, JUTACrim 23/198).
Nem toda a restrio liberdade de locomoo ser considerada abusiva. Suponha
que a autoridade policial de uma pequena cidade encontre vagando pelas ruas um
psicopata. Com os objetivos de preservar sua integridade fsica, identificar seus pais ou
responsveis legais e garantir a ordem pblica, a autoridade poder entender que, no
havendo um servio pblico apto a atend-lo de imediato, inevitvel mant-lo nas
dependncias da Delegacia de Polcia certamente no o colocar numa cela com outros
presos pelo tempo estritamente necessrio ao seu encaminhamento famlia, ao
responsvel legal, ou para um hospital. A mesma soluo pode ser necessria em relao a
um brio que esteja pondo em risco a sua vida e a de outras pessoas, sem que a restrio
liberdade individual configure um abuso de poder.
Alnea b: inviolabilidade do domiclio.
Segundo o art. 5., inc. XI, da Constituio Federal: A casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial.
De acordo com o dispositivo constitucional, s se pode entrar na casa de
outrem:
durante o dia ou noite, em caso de flagrante, desastre, ou para prestar socorro;
144

145

exclusivamente durante o dia, para cumprir ordem judicial.

O conceito de domiclio para a aplicao da Lei de Abuso de Autoridade o previsto
no 4. do Cdigo Penal, isto , qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de
habitao coletiva, compartimento no-aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou
atividade (o escritrio do advogado, o consultrio do mdico, do dentista, por exemplo).
No se compreendem na expresso "casa", segundo o 5. do art. 150 do Cdigo Penal,
hospedaria, estalagem, as partes comuns de habitao coletiva, taverna, casa de jogo e
outras do mesmo gnero. Compartimentos abertos ao pblico tambm no so protegidos
pela lei penal, tais como bares, cinemas, restaurantes, entre outros. Inaplicvel o
conceito de domiclio previsto no art. 31 do Cdigo Civil.
H divergncia acerca da aplicao da presente figura penal quando a violao do
domiclio praticada por funcionrio pblico. H conflito aparente de normas entre o art.
3., b, da Lei n. 4.898/65 e o art. 150, 2., do Cdigo Penal. Ressalte-se, desde logo,
que a violao de domiclio prevista no Cdigo Penal, mesmo em se considerando a forma
agravada, punida com uma sano privativa de liberdade mais branda (de um ms e dez
dias a quatro meses de deteno ou multa). Para Gilberto e Vladimir Passos de Freitas, no
se aplica o art.150, 2., do Cdigo Penal, mas sim o art.3., b, da Lei n. 4.898/65. A lei
especial mais abrangente em relao sano prevista no Cdigo Penal e, tambm,
elevou o mximo da pena privativa de liberdade. Aplica-se, pois, o princpio da
especialidade. Assim, todo aquele que, no exerccio de cargo, emprego ou funo pblica,
praticar violao de domiclio, estar incurso no art. 3., b, da Lei n. 4.898/65 7. Para Rui
Stoco, no entanto, deve prevalecer o art.150, 2., do Cdigo Penal, pois nele o abuso de
poder constitui circunstncia legal especfica8.
A violao de domiclio ser absorvida, quando for crime-meio para a prtica de
outro abuso de poder. Poderamos citar a invaso de um domiclio para prender
ilegalmente uma pessoa, por exemplo. Neste exemplo, aplica-se o princpio da consuno.
Alnea c: sigilo da correspondncia.
Artigo 5., inc. XII, da Constituio Federal: inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Frise-se que a proteo constitucional mais ampla, pois assegura no s o
sigilo da correspondncia, mas, tambm, o das comunicaes telegrficas, de dados e
telefnicas.
A alnea c do artigo 3. tipifica, no entanto, exclusivamente, a violao do sigilo
da correspondncia escrita (epstola ou carta). A violao da comunicao telefnica
punida na forma do art. 10 da Lei n. 9.296/96 (recluso de dois a quatro anos e multa).
7

Abuso de Autoridade. 8. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 37.

Abuso de Autoridade. In: Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 8.

145

146

H casos nos quais a autoridade pode ler a correspondncia alheia, sem que esse
comportamento configure abuso de poder. A garantia constitucional do sigilo da
correspondncia e a figura penal em estudo no podem servir de escudo para a prtica de
ilcitos penais, isto , contra a coletividade. Vejamos algumas hipteses:
a) Nos estados de defesa e de stio podem ser impostas restries ao sigilo da
correspondncia, nos termos do art.136, 1., inc. I, b, e do art. 139, inc. III,
respectivamente, ambos da Constituio Federal.
b) No caso de carta aberta, porquanto demonstra o desinteresse do remetente em
manter o contedo em segredo.
c) Em relao correspondncia dos presos. Sabe-se que direito do preso o
contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros
meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, inc. XV,
da Lei n. 7.210/84). Tal direito, entretanto, pode ser suspenso ou restringido mediante ato
motivado do diretor do estabelecimento penal (pargrafo nico do art. 41 da Lei n.
7.210/84). A manuteno da ordem e da segurana do estabelecimento penitencirio
poder levar a autoridade a determinar a abertura das correspondncias dos presos (STF,
HC n. 70.814-5, rel. Min. Celso de Melo). No entanto, a leitura vedada quando a
correspondncia for dirigida ao Promotor de Justia ou ao Juiz de Direito (Portaria n. 3, de
22.3.1983, da Coordenadoria dos Estabelecimentos Penais do Estado de So Paulo
Coespe).
Alnea i: incolumidade fsica.
Consiste em toda ofensa praticada pela autoridade contra o indivduo, sendo
indiferente que a violncia no tenha deixado vestgios. A violncia pode consistir em
maus-tratos, nas vias de fato, nas leses corporais ou mesmo na supresso da vida.
H controvrsia acerca da configurao do delito na hiptese de violncia moral.
Sustenta-a Vicente Sabino Jnior, citado por Gilberto e Vlademir Passos de Freitas, na
obra j mencionada: ... a violncia a que alude o Cdigo Penal, em seu art. 322, no
obstante a opinio contrria de Bento de Faria, compreende o fato abusivo, que pode ser
material ou moral. O que se exige, na lio de Manzini (Tratado, vol. V, n. 1.354), que
desse fato resulte um dano para terceiros e descrdito para a Administrao Pblica ....
Podemos citar como exemplos, o disparo de armas de fogo com o intuito de atemorizar a
vtima, o emprego de hipnotismo etc.
A Lei n. 4.898/65, cuidando dos casos de abuso de autoridade, se tipifica, no s
quando ocorre a vis corporalis, mas, tambm, a violncia moral (TACrimSP, rel. Paula
Bueno, RT 398/298).
No caso de ser o sujeito passivo criana ou adolescente, incidir a Lei n. 9.455/97
(art. 1., c.c. o 4., inc. II). Essa lei revogou, expressamente, o art. 233 do Estatuto da
Criana ou Adolescente (Lei n. 8.069/90).
A propsito da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), sustenta Rui Stoco que o aludido
diploma revogou a alnea i do art. 3. e a alnea b do art. 4., ambos da Lei de Abuso
146

147
9

de Autoridade . No podemos concordar inteiramente com o ilustre autor. A tortura exige

finalidade especfica, ou seja, s se configura se o agente visar um dos objetivos previstos
nos incisos I e II do art. 1.. Entre esses fins no encontramos, por exemplo, a mera
maldade, o simples desejo de ver a vtima sofrer. Assim, se o torturador for movido por
tais finalidades, teremos o enquadramento no art. 3., i, da Lei n. 4.898/65. Na maioria
dos casos preciso admitir , a autoridade visa a obteno de confisses ou declaraes.
Nessas hipteses aplica-se a Lei de Tortura (art. 1., inc. I, a, c. c. o 4., inc. I, do
mesmo artigo). Parece-nos mais acertado afirmar que a Lei de Tortura derrogou o art. 3.,
i, da Lei de Abuso de Autoridade (revogao parcial do dispositivo).
Existe outra discusso a ser encarada: teria o art. 3., i, da Lei n. 4.898/65,
revogado o art. 322 do Cdigo Penal (violncia arbitrria)?
Art. 322. Praticar violncia, no exerccio da funo ou a pretexto de exerc-la:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da pena correspondente
violncia.
No Tribunal de Alada Criminal de So Paulo predomina o entendimento que
sustenta a revogao. No Supremo Tribunal Federal, no entanto, h orientao diversa
(RTJ 54/304, 56/131 e 62/266), pois para a Suprema Corte no se confundem os crimes de
violncia arbitrria e de abuso de poder. Na violncia arbitrria, o sujeito ativo atua sem o
amparo de norma legal. No abuso de autoridade, ao contrrio, pressupe-se a existncia de
uma norma legal que autorizava o ato administrativo. O agente excede-se, abusando do
poder que lhe fora confiado.
Se, alm do abuso, cometido outro crime leses corporais ou homicdio, por
exemplo aplica-se o concurso material de infraes (RT 563/396 e JUTACrim 47/207).
Essa a orientao que predomina na jurisprudncia. H precedente nesse sentido, do
prprio Supremo Tribunal Federal, em voto do Min. Cordeiro Guerra (RTJ 101/595). H
outra corrente que sustenta o concurso formal. O crime de abuso tem como objetividade
jurdica preservar a credibilidade do servio pblico, o respeito autoridade e os direitos e
garantias constitucionais do cidado. Tais finalidades so diversas das perseguidas pelo art.
121 ou art. 129 do Cdigo Penal.
Alnea j: direitos e garantias assegurados ao exerccio profissional.
A infrao penal alcana todas as profisses regulamentadas, visando assegurar o
seu livre exerccio.
Trata-se de norma penal em branco. Para a existncia do delito necessria norma
complementar que disponha sobre as garantias e prerrogativas da profisso. Lembremos o
exerccio da advocacia, por exemplo. Sua disciplina est na Lei n. 8.906/94 (EAOB).
Tambm constitui abuso de poder, por exemplo, impedir a visita de Promotor de Justia
Cadeia Pblica. As garantias e prerrogativas inerentes s suas funes esto disciplinadas
na Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/93). No mbito do Estado
de So Paulo suas funes, garantias e prerrogativas esto previstas na Lei n. 734/93.

Op. cit.. p. 31
147

148

Pratica abuso de autoridade, violando direitos e garantias legais assegurados ao seu

exerccio profissional, o Delegado de Polcia que impede Promotor de Justia de visitar
Cadeia Pblica (TACrimSP, rel. Renato Mascarenhas, JUTACrim 83/316).

1.2. Artigo 4.
Constitui tambm abuso de autoridade:
Alnea a: ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder.
O dispositivo revogou o caput do art. 350 do Cdigo Penal (exerccio arbitrrio ou
abuso de poder).
De acordo com o art. 5., inc. LXI, da Constituio Federal: Ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei.
Trs so as formas de priso admitidas pela Constituio Federal:
a) Flagrante delito, cujas hipteses e formalidades esto previstas nos artigos 301 e
seguintes do CPP.
b) Priso administrativa do militar, quando se tratar de crimes propriamente
militares ou de transgresses militares. Trata-se de excees previstas no inc. LXI
do art.5. da Constituio Federal. Outras hipteses excepcionais esto definidas nos
artigos 136, 3., inc. I (estado de defesa) e 139, inciso. II (estado de stio), ambos
da Constituio Federal.
As demais formas de priso administrativa foram extintas pela nova Constituio
Federal. O art. 319 do Cdigo de Processo Penal um desses casos. Referido dispositivo
punia os remissos e omissos em entrar com dinheiro a seu cargo aos cofres pblicos e os
desertores estrangeiros. Outra hiptese envolve o art. 69 da Lei n. 6.815/80, que previa a
possibilidade de o Ministro da Justia decretar a priso administrativa, por at 90 dias, de
estrangeiro submetido a processo de expulso. Atualmente, a priso ser requerida ao
Poder Judicirio, isto , ao Supremo Tribunal Federal.
c) Ordem escrita da autoridade:
I - Do juiz criminal:
1. Priso temporria (Lei n. 7.960/89).
2. Priso preventiva (arts. 311 a 317 do CPP).
3. Priso em virtude de sentena de pronncia (art. 408, 1., do CPP).
4. Priso em virtude de sentena condenatria recorrvel (art. 393, inc. I, do CPP).
148

149

5. Priso decorrente de sentena condenatria transitada em julgado.

II Do juiz cvel:
1. Priso por no cumprimento de acordo ou julgado relativo a alimentos (art. 19 da
Lei n. 5.478/68).
2. Priso civil do depositrio infiel. Admitida tambm em relao ao depositrio
infiel, tratando-se de alienao fiduciria. firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal no sentido de ser constitucional a priso civil do depositrio infiel. O Supremo
Tribunal Federal (HC n. 75.306-0/RJ, de 12.9.1997, rel. Min. Moreira Alves) firmou o
entendimento de que, em face da Constituio Federal de 1988, persiste a
constitucionalidade do dispositivo. O art. 7., item n. 7, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, no pode se
contrapor permisso do art. 5., inc. LXVII, da Constituio Federal, por ser norma
infraconstitucional (tratados e atos internacionais). A referida conveno foi ratificada pelo
Brasil em 25.9. 1992. Veja, no mesmo sentido, o HC n. 72.131.
3. Priso do falido (arts. 14, inc. VI; 35; e 151, 3., da Lei de Falncias Dec.-lei
n. 7.661/45).
4. Priso do sndico (art. 69, 5., da Lei de Falncias).
A priso de qualquer pessoa, alm de subsumir-se nas hipteses acima alinhadas,
deve revestir-se das formalidades legais. Essas visam assegurar o respeito s garantias e
direitos constitucionais.
Priso para averiguaes: cuida-se de medida no amparada na lei e que, assim,
constitui evidente abuso de poder.
Alnea b: submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a
constrangimento no autorizado em lei.
A Constituio Federal, em seu art. 5., inc. XLIX, preceitua que assegurado aos
presos o respeito integridade fsica e moral. Como se no bastasse, o inciso III do citado
artigo determina o respeito dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos do
Estado Democrtico de Direito.
O Cdigo Penal, por sua vez, dispe que o preso conserva todos os direitos no
atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua
integridade fsica e moral (art. 38).
Idntica determinao est inserida no art. 40 da Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210/84).
Pressupe-se, para a aplicao da alnea em estudo, que a priso seja legal. No
obstante, a autoridade excede-se, praticando ou permitindo que a pessoa detida seja
atingida em sua dignidade. H, nesse momento, abuso de poder. Citamos, como exemplos,
a exposio forada do preso imprensa ou ao pblico de uma maneira geral; sujeit-lo ao
149

150

escrnio coletivo; submet-lo a trabalho degradante; sujeit-lo a ofensas sua honra, entre
outros comportamentos.
Se a vtima do vexame ou do constrangimento for criana ou adolescente, que esteja
sob a guarda ou vigilncia da autoridade, o crime ser o descrito no art. 232 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, punido com deteno de seis meses a dois anos.
Alnea c: deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente, a priso ou
deteno de qualquer pessoa.
Segundo o art. 5., inc. LXII, da Constituio Federal, a priso de qualquer pessoa e
o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia
do preso ou pessoa por ele indicada.
No caso de priso em flagrante, a comunicao dever ser efetivada assim que
se terminar de lavrar o respectivo auto. Na hiptese de cumprimento de ordem de
priso, assim que a custdia se concretizar.
No caso de falta de comunicao de custdia de criana e adolescente, tipifica-se o
delito previsto no art. 231 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Alnea d: deixar o juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que
lhe seja comunicada.
Dispe o art. 5., inc. LXV, da Constituio Federal que a priso ilegal ser
imediatamente relaxada pela autoridade judiciria.
Cuidando-se de sujeito passivo criana ou adolescente aplica-se o art. 234 do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
Trata-se de crime prprio, porquanto exige do sujeito ativo especial qualidade, de
natureza profissional: ser juiz.
Lembramos que o delito de abuso de poder exige dolo. Assim, s se configurar a
alnea em foco quando o estudo do elemento subjetivo demonstrar que a autoridade agiu
com desejo de vingana, maldade, capricho, arbitrariedade, prepotncia, entre outros
comportamentos que ensejam o abuso de poder.
Alnea e: levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana,
permitida em lei.
Segundo o art. 5., inc. LXVI, da Constituio Federal, ningum ser levado priso
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
O delito em questo poder ser praticado por juiz ou autoridade policial.
autoridade policial cabe o arbitramento de fiana, nos casos de deteno e priso simples,e
ao juiz, nos mesmos casos e nos crimes punidos com recluso. Recusando ou demorando a
autoridade policial concesso de fiana, o preso ou algum por ele poder prest-la
perante o juiz, nos termos do art. 335 do Cdigo de Processo Penal.
150

151

Alnea i: prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de

segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade.
O delito em estudo, inserido pela Lei n. 7.960/89, que instituiu e regulamentou a
priso temporria, revogou o inciso II do pargrafo nico do artigo 350 do Cdigo Penal.
Trata-se de crime doloso, omissivo prprio e que se consuma com a conduta
negativa da autoridade.
Aps o lapso de cinco dias ( art. 2., 7., da Lei n. 7.960/89) ou de 30 dias (Lei n.
8.072/90), a liberao dever ser automtica, isto , independentemente de ordem
judicial. Os prazos acima indicados podero ser prorrogados por iguais perodos.
Quanto pena privativa de liberdade, ou medida de segurana, exige-se a ordem
do juiz.

Contraveno Penal Decreto-lei n. 3.688/47

1. CONTRAVENO PENAL

1.1. Classificao das Infraes Penais

Para o legislador penal brasileiro, adotado o critrio bipartido, as infraes penais
classificam-se em crimes e contravenes. A opo mostra-se evidente no artigo 1. da Lei
de Introduo ao Cdigo Penal e na Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.914/41):
Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou
deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno, a infrao penal que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou
de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Conclui-se da definio legal que os crimes e as contravenes distinguem-se,
to-s, pela maior ou menor gravidade dos comportamentos descritos nos tipos
penais, reservando-se sanes menos severas para as contravenes penais.

1.2. Princpio da Territorialidade

151

152

A Lei das Contravenes Penais adotou, expressamente, o princpio da

territorialidade. Consoante o artigo 2. da Lei das Contravenes Penais, a lei brasileira s
aplicvel contraveno praticada no territrio nacional, circunscrevendo-se regra
segundo a qual a lei penal s tem aplicao no Estado que a criou. Como destaca o Prof.
Damsio de Jesus, o territrio, sob o prisma material, recebe o nome territrio natural ou
geogrfico, compreendendo o espao limitado por fronteiras. O artigo 2. da Lei das
Contravenes Penais e o artigo 5. do Cdigo Penal adotam, tambm, o conceito de
territrio jurdico, ou seja, o espao em que o Estado exerce a sua soberania.

1.3. Aplicao das Regras Gerais do Cdigo Penal

Art. 1. da Lei das Contravenes Penais: Aplicam-se s contravenes as regras
gerais do Cdigo Penal, sempre que a presente Lei no disponha de modo diverso.
Art. 12 do Cdigo Penal: As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se essa no dispuser de modo diverso.
Percebe-se, pelo cotejo dos dispositivos acima transcritos, que o Cdigo Penal ser
utilizado para complementar a Lei das Contravenes Penais, nas suas omisses.
Entretanto, no aplicamos o Cdigo Penal Lei das Contravenes Penais, quando
essa dispuser de modo diverso. o que ocorre na hiptese de tentativa, por exemplo, uma
vez que o artigo 4. da Lei das Contravenes Penais veda-a expressamente. A
impossibilidade legal da tentativa decorre, to-somente, por razes de poltica criminal. A
tentativa seria vivel sob o enfoque tcnico, desde que no se tratasse de contraveno
penal culposa ou de comportamento puramente omissivo.
O limite de cumprimento de priso simples de 5 anos (artigo 5. da LCP),
diversamente do que ocorre com as penas de recluso e deteno, previstas no Cdigo
Penal, para os crimes cujo limite mximo de cumprimento foi fixado em 30 anos (artigo
75).
Outro exemplo diz respeito ao perodo de prova da suspenso condicional da pena
(sursis), fixado por tempo no inferior a um ano, nem superior a trs anos, nos termos do
artigo 11 da Lei das Contravenes Penais.

1.4. Competncia
O inciso IV do artigo 109 da Constituio Federal excluiu, expressamente, da
competncia da Justia Federal o processo e julgamento das contravenes penais.
Considerando que a competncia da Justia Federal deve ser analisada
restritivamente, segundo o rol taxativo previsto na Constituio Federal, rechaa-se o
entendimento segundo o qual as contravenes penais seriam julgadas pela Justia Federal
nos casos de conexo com crimes de sua competncia. A prpria Smula n. 122 do
152

153

Superior Tribunal de Justia, ao tratar do tema, faz referncia exclusivamente a crimes

conexos:
Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos
de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do artigo 78, inciso II, a, do
Cdigo de Processo Penal.

1.5. Ao Penal e Procedimento

A ao para a apurao das contravenes penais pblica, conforme prev o artigo
17 da Lei das Contravenes Penais. Aps a entrada em vigor da Lei dos Juizados
Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), todas as contravenes penais passaram a ser
consideradas infraes de menor potencial ofensivo. Logo, quando no incidirem os
institutos da composio civil, da transao penal ou da representao, a ao penal ser
pblica incondicionada. Adotar-se- o procedimento previsto nos artigos 77 e seguintes da
Lei n. 9.099/95.
Registramos, todavia, a controvrsia existente em relao natureza da ao penal
em se tratando de vias de fato, prevista como contraveno no artigo 21. Essa discusso
surgiu com o artigo 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, que passou a exigir
representao no caso de leses leves e culposas. Se a infrao mais grave (leses
corporais dolosas leves) de ao penal pblica condicionada representao, no se
compreende como possa a contraveno de vias de fato, de menor gravidade, continuar
sendo de ao penal pblica incondicionada.
Excepcionalmente, na hiptese de a contraveno no se submeter ao Juizado
Especial Criminal, segue-se o rito sumrio previsto para os crimes punidos com deteno
(artigos 539 e 540 do CPP).

1.6. Dolo e Culpa nas Contravenes Penais

Art. 3. da Lei das Contravenes Penais: Para a existncia da contraveno, basta
a ao e a omisso voluntria. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz
depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurdico.
O dispositivo pode levar concluso que basta, configurao da contraveno, a
simples vontade. Ao contrrio, a contraveno, como qualquer outra infrao penal, exige
dolo ou culpa. Na Lei das Contravenes Penais, a modalidade culposa no
expressamente destacada, diversamente do que ocorre no Cdigo Penal (pargrafo nico
do artigo 18). Assim, incumbe ao operador identificar a exigncia de dolo ou culpa a partir
153

154

da redao do tipo contravencional. No h, na Lei das Contravenes Penais, figura

preterdolosa.
Exemplos:
Artigo 29. Provocar o desabamento de construo ou, por erro no projeto ou na
execuo, dar-lhe causa (o itlico nosso):
Pena Multa, se o fato no constitui crime contra a incolumidade pblica."
Artigo 31. Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa inexperiente, ou no
guardar com a devida cautela animal perigoso (o itlico nosso):
Pena Priso simples, de dez a dois meses, ou multa."

Observao: Os trechos em itlico exigem a culpa. Os outros trechos satisfazem-se

com o dolo.

1.7. Consumao e Tentativa

Via de regra, a consumao das contravenes independem de um resultado
naturalstico. So, na maioria, infraes de mera conduta. H, entretanto, contravenes
materiais, isto , de conduta e resultado. Podemos citar, como exemplo, o artigo 29 da Lei
das Contravenes Penais.
No que concerne tentativa, ainda que a figura contravencional a permita, h
impedimento legal ao seu reconhecimento. o que dispe o artigo 4. da Lei das
Contravenes Penais:
No punvel a tentativa de contraveno.

1.8. Penas
Atualmente, as penas previstas para as contravenes penais so a priso simples e a
multa, nos termos do artigo 5. da Lei das Contravenes Penais. A pena de priso simples
deve ser cumprida sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou em seo
especial de priso comum, em regime aberto ou semi-aberto. O artigo 6. da Lei das
Contravenes Penais ainda determina que o condenado pena de priso simples fique
sempre separado dos condenados s penas de recluso ou de deteno.
multa aplica-se o sistema do Cdigo Penal (artigo 12 do CP), inclusive no que diz
respeito aos limites. Frise-se que o artigo 9. da Lei das Contravenes Penais, que
permitia a converso da pena de multa em priso simples, foi tacitamente revogado pela
Lei n. 9.268/96, que deu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal.
154

155

As penas acessrias foram extintas na reforma penal de 1984.

1.8.1. Informaes suplementares

Quadro de informaes suplementares
Priso simples limite
Trabalho

Cinco anos (art. 10)

Facultativo (art. 6., 2.)

Penas alternativas

Possibilidade (art. 44 do CP)

Priso preventiva

Incabvel (art. 313 do CPP)

1.9. Reincidncia
Artigo 7. . Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno
depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
Assim, a contraveno anterior no ensejar a reincidncia se for objeto de
condenao no exterior.
Aplica-se o artigo 64 do Cdigo Penal, que dispe sobre a eficcia da condenao
anterior e sobre o desprezo dos crimes militares prprios e polticos para fins de
reincidncia.

1.10. Suspenso Condicional da Pena

Artigo 11. Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender, por
tempo no inferior a 1 (um) ano nem superior a 3 (trs), a execuo da pena de priso
simples, bem como conceder livramento condicional.
O sursis no dever ser aplicado quando for possvel a substituio da pena de
priso simples por multa ou pena restritiva de direitos. Devem ser observados os requisitos
legais dispostos no artigo 77 do Cdigo Penal.
Prevalece, segundo a posio majoritria, o disposto no artigo 11 da Lei das
Contravenes Penais sobre as regras gerais previstas no Cdigo Penal. Nesses termos, o
perodo de suspenso (um a trs anos) menor em relao ao fixado no Cdigo Penal
(dois a quatro anos); no incidem as condies previstas no 1. do artigo 78 do Cdigo
Penal (prestao de servio comunidade ou limitao de final de semana no primeiro ano
do perodo de prova). Como conseqncia no se aplica, tambm, o 2. (substituio das
condies do 1. do artigo 78, na hiptese de reparao do dano).

155

156

Contraveno Penal Decreto-lei n. 3.688/41

1. CONTRAVENO PENAL PARTE ESPECIAL

1.1. Vias de Fato

"Artigo 21. Praticar vias de fato contra algum:
Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa, se o fato
no constituir crime."
Trata-se do emprego de violncia real contra outrem, sem que da ao advenha leso
corporal. A violncia moral no configura a infrao penal em destaque, podendo
caracterizar o delito de ameaa ou um crime contra a honra, por exemplo.
Como se nota, a qualificao das vias de fato como contraveno visa proteger a
incolumidade fsica da pessoa humana, sendo essa a objetividade jurdica do tipo penal ora
examinado.
Trata-se de uma contraveno comum, ou seja, pode ser praticada por qualquer
pessoa.
Exige-se o dolo como elemento subjetivo do tipo, consistente no simples desejo de
molestar algum, sem a inteno de causar-lhe leso corporal.
Se o sujeito ativo, ao empregar violncia real, tencionar ultrajar, ou seja, ofender a
dignidade da vtima, haver injria real (art. 140, 2., do CP). Caso a inteno seja a de
causar um dano anatmico, um ferimento na vtima, teremos uma tentativa de leso
corporal, desde que a produo do resultado no sobrevenha por circunstncias alheias
vontade do agente.
A consumao da contraveno vias de fato ocorre com o mero comportamento
tpico do agente, ao desferir pontaps, tapas, socos, sem a produo de leso corporal na
vtima. A prova pericial desnecessria para a configurao da contraveno.
A tentativa, nos termos do artigo 4. da Lei das Contravenes Penais, impunvel.
Vias de fato uma contraveno expressamente subsidiria: no se configura se o
fato constitui crime. o que est disposto no preceito secundrio da norma. Tambm ser
absorvida quando for meio para a prtica de crimes (estupro, atentado violento ao pudor,
roubo, extorso etc.).
156

157

A ao penal para o processo e julgamento da contraveno ora examinada tornouse matria controvertida com a vigncia do artigo 88 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais). Como sabido, o referido dispositivo passou a exigir a
representao da vtima no caso de leses corporais dolosas leves e culposas. Ora, se a
condio de procedibilidade exigida para a infrao penal mais grave, como dispens-la
no caso de uma mera contraveno penal. Esse o fundamento do posicionamento do
Professor Damsio E. de Jesus, cujo resultado consiste na exigncia de representao do
ofendido tambm no caso da contraveno, aplicando-se analogia in bonam partem. Para a
outra corrente de pensamento, a ao penal pblica incondicionada, nos termos do artigo
17 da Lei das Contravenes Penais. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 80.617/MG, realizado em 20.3.2001, cujo
relator foi o Ministro Seplveda Pertence (v.u.). Eis a ementa do acrdo:
A regra do art. 17 da Lei das Contravenes Penais segundo a qual a persecuo
das contravenes penais se faz mediante ao penal pblica incondicionada no foi
alterada, sequer em relao de vias de fato, pelo art. 88 da Lei n. 9.099/95, que
condicionou representao a ao penal por leses corporais leves.

1.2. Perturbao do Trabalho ou Sossego Alheios

"Art. 42. Perturbar algum, o trabalho ou o sossego alheios:
I

com gritaria ou algazarra;

II

exercendo profisso incmoda ou ruidosa, em desacordo com as

prescries legais;
III

abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos;

IV
provocando ou no procurando impedir barulho produzido por animal
de que tem a guarda:
Priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa."
A objetividade jurdica da contraveno estudada consiste na manuteno da paz
pblica.
A ao pode ser praticada por qualquer pessoa. No se exige, pois, nenhuma
qualidade especial do sujeito ativo.
A contraveno de forma vinculada, uma vez que o legislador restringiu o
comportamento tpico s formas previstas nos quatro incisos da figura penal:

Inciso I Gritaria ou algazarra: o que se pune o distrbio prejudicial ao trabalho

ou ao repouso. Como j se mencionou, a perturbao poder provir de um baile ou festa
familiar. Nesses casos no h cogitar de contraveno, pois o divertimento lcito afasta a
157

158

idia de infrao penal. As festas fazem parte da sade e felicidade do cidado, das
famlias e do povo.
A gritaria o som oriundo da voz humana. A algazarra tem o mesmo sentido.
Porm, para diferenciar gritaria de algazarra, reservamos a ltima para representar o rudo
provocado de outra maneira. Podemos citar como exemplos as cantorias, o chute de
objetos, a quebra de garrafas etc.. A algazarra requer, tambm, o concurso de vrias
pessoas. Poderamos dizer, ento, que a contraveno, na hiptese de algazarra, de
concurso necessrio ou plurissubjetiva. No se concebe algazarra com uma s pessoa.
Inciso II Exerccio de profisso incmoda ou ruidosa: norma penal em branco.
Necessita, pois, de complemento que se traduz nas normas municipais que regulam a
ocupao da cidade, que visam coibir abusos. Normalmente, o regulamento local que
limita a hora de funcionamento de certos estabelecimentos, cautelas para a utilizao de
determinadas mquinas, em suma, precaues que possam influir na reduo do barulho
ao mnimo possvel e tolervel. Essa regulamentao pelo Poder Pblico incidir no
exerccio de certas atividades ruidosas, como indstrias, padarias, tipografias, serralharias
ou marcenarias. A legislao local poder restringir, em determinadas reas da cidade, a
atividade comercial ou industrial. Poder, tambm, estabelecer horrio de funcionamento,
ou o limite de rudo permitido.
necessria a existncia de prescrio legal, ou seja, de normas, de atos
administrativos que disciplinem o exerccio de profisso (elemento normativo do tipo). Na
inexistncia delas no h contraveno.
O dolo abrangente, pois deve alcanar a conscincia de que se est violando as
prescries legais.
Inciso III Abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos: trata-se do uso
imoderado. A contraveno configurar-se-, por exemplo, no abuso de aparelhagem de
som; no acionamento abusivo, imoderado, de buzinas de veculos automotores; na
reproduo de msica executada em alto volume por casa de diverso, perturbando a
tranqilidade coletiva. Exige-se a conscincia de que o comportamento abusivo.
Inciso IV Provocando ou no procurando impedir barulho de animal de que tenha
a guarda: h dois comportamentos tpicos, um comissivo e outro omissivo. Pune-se quem
tem a guarda do animal, podendo ser o proprietrio ou no, um simples possuidor ou um
mero detentor.
O sujeito passivo, por sua vez, a coletividade. Assim, considerando que a
classificao do comportamento como contraveno visa assegurar a paz coletiva, no se
configurar o artigo 42 se o incmodo atingir uma nica pessoa, ou um grupo reduzido
delas. Se a conduta incomodar uma pessoa, poder haver a configurao da contraveno
prevista no artigo 65 (perturbao da tranqilidade), desde que o comportamento seja
animado pelos elementos subjetivos do tipo: acinte ou motivo reprovvel.
S o dolo caracteriza a contraveno. H jurisprudncia no sentido de que a
manifestao de alegria que se verifica nas festas populares no configura a contraveno,
porquanto inexiste a inteno de atingir a paz coletiva.
158

159

A consumao ocorre com o ato de perturbar o trabalho ou o sossego alheios. Tratase, pois, de contraveno material de conduta e resultado.

1.3. Jogo do Bicho

O artigo 58 da Lei das Contravenes Penais foi revogado pelo Decreto-lei n.
6.259/44, que disps sobre as figuras contravencionais ligadas ao jogo do bicho e s
loterias clandestinas. A partir de ento, enquadra-se o comportamento contravencional no
artigo 58 do supracitado Decreto-lei. Alis, o Decreto-lei n. 6.259/44, que tambm
revogou os artigos 51 a 57 da Lei das Contravenes Penais, trata das mesmas condutas
em seus artigos 45 e seguintes.
O jogo do bicho consiste, segundo a redao do artigo 58, caput, do Decreto-lei n.
6.259/44, na realizao de apostas mediante combinao de algarismos ou nome de
animais e no pagamento de prmios em dinheiro.
A denominao provm de sua organizao, em srie de 25 bichos, comeando com
a avestruz (grupo um) e terminando com a vaca (grupo 25). Cada grupo abrange quatro
dezenas. Vejamos o quadro demonstrativo inserido na seqncia:

GRUPO

DEZENAS

BICHOS

1.

01 a 04

Avestruz

2.

05 a 08

guia

3.

09 a 12

Burro

4.

13 a 16

Borboleta

5.

17 a 20

Cachorro

6.

21 a 24

Cabra

7.

25 a 28

Carneiro

8.

29 a 32

Camelo

9.

33 a 36

Cobra

10.

37 a 40

Coelho

11.

41 a 44

Cavalo

12.

45 a 48

Elefante

13.

49 a 52

Galo
159

160

14.

53 a 56

Gato

15.

57 a 60

Jacar

16.

61 a 64

Leo

17.

65 a 68

Macaco

18.

69 a 72

Porco

19.

73 a 76

Pavo

20.

77 a 80

Peru

21.

81 a 84

Touro

22.

85 a 88

Tigre

23.

89 a 92

Urso

24.

93 a 96

Veado

25.

97 a 00

Vaca

Os prmios so regulados pelos banqueiros, variando conforme a aposta feita: no

grupo, na dezena, na centena ou na milhar. Confere-se o resultado pela extrao da loteria
federal.
Participam do jogo o apostador, denominado na figura contravencional como
comprador ou ponto, o cambista (intermedirio, arrecadador de apostas), o vendedor (o
banqueiro), alm de outros indivduos que colaboram na elaborao do jogo, realizando
um dos comportamentos tpicos previstos nas alneas b, c, d do 1. do artigo 58 do
Decreto-lei n. 6.259/44. Conseqentemente, os sujeitos ativos da contraveno so as
pessoas mencionadas no caput e nas alneas do 1. do artigo 58.
Frisamos, desde logo, que para se punir o cambista no necessrio identificar o
apostador ou o banqueiro. Nesses termos a Smula n. 51 do Superior Tribunal de Justia
(1992): A punio do intermediador, no jogo do bicho, independe da identificao do
apostador ou do banqueiro. Tambm no imprescindvel que ele seja surpreendido
colhendo apostas, bastando a apreenso de material do jogo em seu poder.
Discute-se a viabilidade do reconhecimento do estado de necessidade em relao
aos cambistas. Entendemos que a alegao da descriminante, fundada na exigncia de o
cambista dar sustento famlia, no torna lcita a prtica do jogo do bicho. H corrente
minoritria sustentando o oposto.
No que diz respeito ao apostador, sendo ele surpreendido pelos agentes da
autoridade policial antes de concluir a aposta, seu comportamento atpico, uma vez que
no se pune a tentativa de contraveno.
160

161

1.3.1. Resumo dos comportamentos tpicos

Realizar o jogo do bicho

(apostador e banqueiro)
Servir de intermedirio (cambista)
Transportar, conduzir, possuir, ter
sob sua guarda ou poder, fabricar,
dar, ceder, trocar e guardar listas
com indicaes do jogo, material
prprio da contraveno e
qualquer
outra
forma
de
contribuio para sua confeco,
utilizao ou emprego.
Apurao
de
listas
ou
organizaes de mapas relativos ao
movimento do jogo.
Qualquer outro comportamento
que vise promover ou facilitar a
realizao do jogo.

Art. 58, caput

Art. 58, 1., a

Art. 58, 1., b

Art. 58, 1., c

Art. 58, 1., d

O sujeito passivo da contraveno do jogo do bicho o Estado. O fato de o

Estado explorar jogos de azar no enseja a atipicidade do comportamento dos
contraventores, pois os recursos arrecadados pelo Estado, diversamente do que
ocorre com os banqueiros, esto comprometidos exclusivamente com o interesse
pblico.
Exige-se o dolo como elemento subjetivo do tipo. No se exige a habitualidade para
a configurao da contraveno do jogo do bicho.
As penas de priso simples previstas so diferenciadas, dependendo do
comportamento tpico concretizado pelo sujeito ativo.
Aplica-se contraveno do jogo do bicho a Lei n. 9.099/95, no obstante haja a
previso de rito especfico para a sua apurao.
Quanto prova exigida pela contraveno, preceitua o 2. do artigo 58:
Consideram-se idneos para a prova do ato contravencional quaisquer listas com
indicaes claras ou disfaradas, uma vez que a percia revele se destinarem perpetrao
do jogo do bicho. Acerca da exigibilidade da percia h duas orientaes. Para a primeira,
161

162

a percia indispensvel. O jogo , normalmente, feito por meio de smbolos e

abreviaturas s decifrveis por quem entende do jogo. Para a outra posio, a percia s
indispensvel quando existe dvida sobre o material apreendido. Realizada a percia, no
necessrio que todo o material apreendido a acompanhe.

1.4. Importunao Ofensiva ao Pudor

"Artigo 61. Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo
ofensivo ao pudor:
Pena Multa."
Tutelam-se os bons costumes, o pudor individual. Caso o sujeito ativo ofenda o
pudor pblico responder como incurso no artigo 233 do Cdigo Penal (ato obsceno) ou
como incurso no artigo 234 do Cdigo Penal (escrito ou objeto obsceno). Em ambas as
infraes, a lei visa proteo da moralidade pblica, sendo sujeito passivo a coletividade.
Quer o sujeito ativo, quer o passivo, podem ser qualquer pessoa. Frise-se que o
homem tambm pode ser vtima da contraveno.
A conduta consiste em importunar, quer dizer, molestar, incomodar, atingindo o
pudor da vtima. So exemplos as cantadas grosseiras, o toque lascivo, entre outros
comportamentos que no configurem o atentado violento ao pudor.
Lembramos que o assdio sexual, desde que o agente o cometa prevalecendo-se da
sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego,
cargo ou funo, passou a constituir crime, nos termos do artigo 216-A do Cdigo Penal.
O comportamento tpico foi includo no Cdigo Penal pela Lei n. 10.224, de 15.5. 2001. A
pena prevista no preceito secundrio do artigo 216-A de um a dois anos de deteno.
A contraveno ora estudada deve ser cometida em local pblico (aquele que se
presta ao acesso livre do povo, sem distino ou formalidade) ou acessvel ao pblico. Em
local privado poder caracterizar-se o artigo 65 da Lei das Contravenes Penais.
O pudor, elemento normativo do tipo, deve ser apreciado em relao moral mdia.
sinnimo de decncia. Deve, pois, corresponder a um sentimento mdio de
suscetibilidade ou moralidade, que so variveis no tempo e no espao. Pudor, segundo
Nlson Hungria, o sentimento de timidez ou de vergonha de que se sente possuda a
pessoa normal diante de certos fatos ou atos que ferem a decncia. Ensina Damsio E. de
Jesus que a existncia da ofensa ao pudor no est afeta exclusiva apreciao subjetiva
da vtima, uma vez que a conduta atenta contra os bons costumes.
A consumao ocorre com a importunao. A tentativa impunvel (art. 4. da
LCP).
A importunao ofensiva ao pudor distingue-se do ato obsceno (art. 233 do CP),
pois nesse o agente quer ou assume o risco de ser visto na prtica de ato de carter sexual
(andar nu ou masturbar-se na via pblica, por exemplo) enquanto , na contraveno que
162

163

ora se examina, o agente no quer e tambm no assume o risco de ser visto por um
nmero indeterminado de pessoas.
A contraveno tambm se distingue do atentado violento ao pudor (art. 214 do CP).
O crime exige a prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, mediante violncia
ou grave ameaa. Na contraveno a conduta que visa satisfazer a libido no cometida
com violncia ou grave ameaa.

1.5. Perturbao da Tranqilidade

"Artigo 65. Molestar algum ou perturbar-lhe a tranqilidade, por acinte ou por
motivo reprovvel.
Pena Priso simples, de 15 dias a 2 meses, ou multa."
Almeja-se a preservao da tranqilidade individual. Essa a objetividade jurdica
da contraveno em estudo.
No h restrio quanto aos sujeitos ativo e passivo da contraveno de perturbao
da tranqilidade.
O comportamento tpico consiste em molestar, isto , incomodar algum. Perturbar
significa interromper o sossego, a paz, a tranqilidade de outrem. Trata-se de contraveno
de forma livre, uma vez que pode ser praticada por meio de palavras, gestos, por
correspondncia etc.
Exige-se o dolo, acrescido de especial finalidade do agente: a) acinte: de caso
pensado, de forma premeditada, com o firme propsito de perturbar; b) motivo reprovvel:
censurvel, sem justificao, ilegtimo. Exemplos: passar trotes; atirar sujeira na casa de
algum; fazer barulho para incomodar determinada pessoa.
Quadro comparativo
Temas/Infrae
Art. 42
Art. 61
s
Perturbao do trabalho ou Importunao
do sossego alheios
ofensiva ao pudor
Objetividade
jurdica

Paz pblica

Art. 65
Perturbao da
tranqilidade

Bons costumes

Tranqilidade
pessoal

Idem

Idem

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa

Sujeito Passivo

a coletividade. No basta Qualquer pessoa, Qualquer pessoa.

uma pessoa ou um nmero
homem ou
muito reduzido delas.
mulher.

163

164

Elemento
Subjetivo

Dolo,
acrescido
do
conhecimento
das
prescries legais (II) e do
carter
abusivo
do
comportamento (I e III).

Dolo. O agente Dolo, acrescido do

visa satisfao
acinte
de sua libido, no (comportamento
assumindo
o grosseiro, maldoso)
risco de ser visto
ou do motivo
por
vrias reprovvel (contrrio
pessoas.
aos sentimentos
morais ou sociais).

Elemento
Espacial

Qualquer local.

Local pblico ou Qualquer local.

acessvel
ao
pblico.

Consumao

Com o ato de perturbar o

Com a
trabalho ou o sossego importunao ao
alheios.
pudor.

Com o molestar.

Elementos
1) Gritaria ou algazarra;
objetivos do tipo 2) Exerccio de profisso
incmoda ou ruidosa (II),
em desacordo com as
prescries legais;

Importunar,
Molestar: irritar,
atingindo o pudor
incomodar,
da
vtima
perturbar a
(sentimento
de tranqilidade, o
timidez
ou sossego, a paz, por
vergonha).
acinte ou motivo
3) Abuso no emprego de
reprovvel.
instrumentos sonoros ou de
sinais acsticos (III);
4) Provocar ou no impedir
barulho de animal.
Crimes Falimentares

1. PREVISO LEGAL DOS CRIMES FALIMENTARES

Os crimes falimentares esto previstos nos artigos 186 e seguintes do Decreto-lei n.

7.661/45.

2. TEORIAS SOBRE OS CRIMES FALIMENTARES

164

165

2.1. Teoria da Falncia-Crime

Como ressalta Maximiliano Cludio Amrico Fhrer 10, na doutrina clssica, a
prpria falncia constitui o delito, enquanto as teorias modernas procuram conceituar o
crime falimentar como um ilcito penal cometido pelo falido, ou a violao dolosa ou
culposa de obrigaes impostas por lei ao comerciante, passando a falncia a ser apenas
uma condio de existncia ou de punibilidade do crime falimentar. Como adverte o
citado autor, o conceito de falncia-crime no foi reconhecido pela doutrina.

2.2. Teoria da Dupla Presuno Legal

Pela teoria da dupla presuno legal, a falncia no , por si s, um crime. Na
verdade, pune-se o comportamento do falido que causa ou agrava a situao de insolvncia
que ensejou a falncia. O comportamento do falido agrava a situao econmica da
empresa e, conseqentemente, reduz ou suprime dos credores a possibilidade de se verem
ressarcidos no processo falimentar. Como enfatiza a denominao dessa teoria,
reconhecem-se duas presunes legais. Nos termos da primeira, a constatao de um
comportamento descrito na lei suficiente para concluir que o devedor tinha uma conduta
desregrada na conduo de seus negcios. Para a segunda presuno, tal conduta irregular
na conduo dos negcios foi a causa determinante da falncia. Trata-se de uma presuno
juris et de jure, de carter absoluto, portanto.
2.3. Teoria da Falncia-Condio
Segundo a teoria da falncia-condio, a falncia seria uma condio de existncia
do crime falimentar e de sua punibilidade. Os crimes correspondem aos comportamentos
tpicos descritos na lei. Segundo Maximiliano Fhrer a teoria predominante na
atualidade, expressamente adotada na Exposio de Motivos da Lei de Falncias.

3. OBJETIVIDADE JURDICA DOS CRIMES FALIMENTARES

Predomina o entendimento de que o objeto jurdico o bem ou o interesse jurdico

protegido pela norma penal. Para Feuerbach, no entanto, o objeto jurdico seria a prpria
norma penal. Podemos afirmar que o crime falimentar pluriofensivo, haja vista a ofensa
a vrios bens tutelados: o patrimnio dos credores, o crdito, a f pblica, o comrcio, a
economia, o tratamento isonmico dos credores, a liquidao rpida e justa da massa ativa
e o interesse da Administrao da Justia. Para Maximiliano Fhrer, o objeto da tutela
penal o conjunto de interesses que se estabelece em torno da massa falida 11. Adota
idntico posicionamento Rubens Requio12.
FHRER, Maximiliano Cludio Amrico.Crimes falimentares. So Paulo: RT, 1972. p. 5.
Op. cit. p. 24.
12
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar.14. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. vol. 2, p. 158.
10
11

165

166

4. CRIMES ANTE E PS-FALIMENTARES

A classificao supracitada tem como baliza a sentena declaratria da falncia. So

os comportamentos tpicos cometidos antes ou depois da quebra. A distino, embora
digna de avaliao, carece de utilidade, sendo intil distinguir entre crimes
antefalimentares ou ps-falimentares, j que todos atingem os bens tutelados pela norma
penal.

5. A ZONA DE RISCO PENAL

Na existncia de uma empresa pode haver um momento no qual se anteveja a

quebra, a partir do qual pode o agente praticar alguns comportamentos que atingem os
interesses da futura e eventual massa falida.
Segundo Maximiliano Fhrer, a zona de risco penal um conceito relativo, que
dever ser examinado em cada caso concreto. A Lei de Falncias pode, em determinadas
hipteses, delimitar a zona de risco penal. Assim o fez, por exemplo, no inciso III do artigo
186 do Decreto-lei n. 7.661/45, no qual h crime se o comportamento tpico emprego
de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declarao da falncia ... cometido
nos seis meses anteriores quebra.
O interesse na delimitao da zona de risco penal prende-se necessidade de se
estabelecer a partir de que momento pode-se caracterizar a conduta do agente como crime
falimentar. No seria razovel estender-se a zona de risco at um passado remoto.

6. QUALIFICAO DOUTRINRIA DOS CRIMES FALIMENTARES

H controvrsia acerca da qualificao doutrinria dos crimes falimentares. H

aqueles que sustentam que os crimes ora estudados so de dano, porque dependem da
decretao da falncia. Para outros, h crimes de perigo e de dano. Assim, incumbir ao
aplicador do Direito Penal a verificao caso a caso.

7. UNIDADE OU MULTIPLICIDADE DE CRIMES FALIMENTARES

166

167

H consenso na doutrina sobre a unidade do crime falimentar. Nesse sentido,

podemos citar Rubens Requio, Oscar Stevenson, Maximiliano Fhrer, entre outros. Ainda
que vrios sejam os crimes praticados, o agente responder por uma nica infrao,
evidentemente a mais severa. O crime falimentar um todo nico, no podendo a sentena
cindi-lo para aplicar penas autnomas a cada uma de suas partes (STF, HC n. 49.563-SP).
Ao analisarmos a Lei de Falncias nos deparamos, nos artigos 186 e 188 com os chamados
crimes de ao mltipla ou de contedo variado, o que implica o reconhecimento de crime
nico ainda que vrias tenham sido as aes praticadas, sendo indiferente que tenham sido
cometidas antes ou depois da sentena declaratria da falncia.

8. SUJEITO ATIVO DOS CRIMES FALIMENTARES

Nos crimes antefalimentares o devedor ser sempre o sujeito ativo. Terceiros

podero concorrer na qualidade de partcipes. Nos delitos ps-falimentares, o crime
comum, dado que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, o prprio falido ou terceira
pessoa, inclusive o sndico, o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o perito, o
avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro, segundo a lio de Maximiliano
Fhrer. Prevalece a impossibilidade de figurar a pessoa jurdica como sujeito ativo dos
crimes falimentares, com fundamento no axioma societas delinquere non potest. A
responsabilidade na Lei de Falncias , portanto, exclusivamente pessoal, recaindo sobre
todos aqueles que, de qualquer modo, concorrerem para o crime.

9. SUJEITO PASSIVO NOS CRIMES FALIMENTARES

Vimos que os crimes falimentares so pluriofensivos. Constatamos, tambm, que os

comportamentos tpicos atingem os interesses individuais e outros como a f pblica, o
funcionamento do comrcio e da economia. Assim, so sujeitos passivos os credores e o
prprio Estado.

10. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO

Quando o Cdigo Penal admite a modalidade culposa, o faz expressamente. o que

se extrai do disposto no pargrafo nico de seu artigo 18. Como ensina Damsio de Jesus,
no h crimes falimentares culposos, mas sim dolosos. Distinguem-se esses pelo dolo de
dano ou de perigo. Nesse sentido:
... Assim vejamos o que ocorre nos delitos falimentares. Por fora do art. 12 do
Cdigo Penal, o disposto no pargrafo nico do art. 18 do mesmo estatuto aplicvel
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legislao especial falimentar. E na descrio dos delitos de quebra no h nenhuma

referncia modalidade culposa; nem existe indicao marginal nesse sentido. Concluso:
no h crimes falimentares culposos ...13.

11. CONSUMAO E TENTATIVA

Nos crimes antefalimentares verifica-se a consumao com a supervenincia da

sentena declaratria da falncia, pois somente nesse momento os comportamentos
praticados pelo agente atingem o objeto da tutela penal: a massa falida. No caso dos
crimes ps-falimentares, a consumao ocorrer no momento do cometimento da conduta
tpica.
A tentativa tecnicamente vivel nos crimes antefalimentares, muito embora
devemos reconhecer sua difcil configurao na prtica. A forma tentada possvel desde
que durante a execuo sobrevenha a declarao da falncia, de modo a interromper o iter
criminis por circunstncias alheias vontade do agente. Nos ps-falimentares inexiste
controvrsia, sendo perfeitamente admissvel o conatus.
12. PRESCRIO DOS CRIMES FALIMENTARES

A matria regulada pelo artigo 199 do Decreto-lei n. 7.661/45, segundo o qual a

prescrio extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. A
contagem desse prazo tem como marco inicial a data em que deveria estar encerrada a
falncia ou da sentena que julgar cumprida a concordata. o que dispe a Smula n.147
do Supremo Tribunal Federal:
A prescrio de crime falimentar comea a correr da data em que deveria estar
encerrada a falncia, ou do trnsito em julgado da sentena que a encerrar ou que julgar
cumprida a concordata.
Explica-se: deve-se conjugar o disposto no artigo 199 e seu pargrafo com o que
preceitua o artigo 132, 1., ambos do Decreto-lei n. 7.661/45. Segundo o 1. do artigo
132, o processo de falncia dever estar encerrado dois anos depois do dia da declarao
da quebra. Sabe-se, entretanto, que o processo falimentar moroso, podendo arrastar-se
por vrios anos. A persistir a aplicao do artigo 199 tal como escrito, o falido poderia ser
processado criminalmente aps 15 ou 20 anos da data do cometimento da infrao,
hiptese de tratamento muito mais severo daquele que ele receberia caso praticasse um
homicdio, cuja prescrio ocorreria em 20 anos da consumao do delito. Assim, aps
13

JESUS, Damsio de. Questes Criminais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 154.

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intenso debate, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que o termo inicial para a
contagem do lapso prescricional ser a data em que deveria estar encerrado o processo de
falncia. Para tanto, a Suprema Corte combinou os artigos 132, 1., e 199. A adoo
desse posicionamento vem em benefcio do agente. Mas, ateno! Maximiliano Fhrer
adverte que o entendimento exposto na Smula n. 147 s pode ser adotado aos crimes
praticados at dois anos depois da sentena declaratria da falncia. Nos demais casos
conta-se o prazo de prescrio a partir da data do trnsito em julgado da sentena que
encerrar a falncia.
Aplica-se prescrio dos crimes falimentares as causas interruptivas previstas no
Cdigo Penal (Smula n. 592 do STF).
Quanto concordata, em sendo preventiva, a contagem inicia-se com a data do
trnsito em julgado da sentena que a julgar cumprida. Sendo suspensiva, a sentena que a
der por cumprida encerrar a falncia. Assim, a partir do trnsito em julgado dessa
sentena comear a ser contado o prazo de dois anos.

13. O INQURITO JUDICIAL

Os crimes falimentares so apurados mediante inqurito judicial, disciplinado nos

artigos 103 a 113 da Lei de Falncias. Prepondera o entendimento de que a natureza do
procedimento apuratrio inquisitiva, prestando-se exclusivamente para que o Ministrio
Pblico possa formar sua convico. Outra corrente jurisprudencial sustenta que o
inqurito judicial pea integrante da ao penal, devendo ser submetido ao princpio do
contraditrio.

14. COMPETNCIA

A competncia para processo e julgamento dos crimes falimentares o Juzo do

local em que foi declarada a falncia. No Estado de So Paulo o que dispe o artigo 15
da Lei n. 3.947/83, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal (RHC n. 63.787, j. de 27.6.1986, DJU 22.8.1986, RTJ 119/133).

15. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO

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Dispe o artigo 89 da Lei n. 9.099/95 ser possvel o sursis processual quando a pena
mnima cominada em abstrato for igual ou inferior a um ano. O mencionado dispositivo
no faz restrio existncia de procedimento especial previsto para a apurao da
infrao penal. Assim, presentes o requisito objetivo (quantidade da pena mnima
abstratamente cominada pelo legislador) e os subjetivos, cabvel o benefcio.

16. FIGURAS PENAIS

Os crimes falimentares esto descritos nos artigos 186 a 190 do Decreto-lei n.

7.661/45:
"Art. 186. Ser punido o devedor com deteno, de seis meses a trs anos, quando
concorrer com a falncia algum dos seguintes fatos:
I gastos pessoais, ou de famlia, manifestamente excessivos em relao ao seu
cabedal;
II despesas gerais do negcio ou da empresa injustificveis por sua natureza ou
vulto, em relao ao capital, ao gnero do negcio, ao movimento das operaes e a outras
circunstncias anlogas;
III emprego de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declarao da
falncia, como vendas, nos seis meses a ela anteriores, por menos do preo corrente, ou a
sucessiva reforma de ttulos de crdito;
IV abuso de responsabilidade de mero favor;
V prejuzos vultosos em operaes arriscadas, inclusive jogos de Bolsa;
VI - inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa,
defeituosa ou confusa;
VII falta de apresentao do balano, dentro de 60 dias aps a data fixada para o
seu encerramento, rubrica do juiz sob cuja jurisdio estiver o seu estabelecimento
principal.
Pargrafo nico. Fica isento da pena, nos casos dos ns. VI e VII deste artigo, o
devedor que, a critrio do juiz da falncia, tiver instruo insuficiente e explorar comrcio
exguo.
Art. 187. Ser punido com recluso, por um a quatro anos, o devedor que, com o
fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois
da falncia, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores.
Art. 188. Ser punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando
com a falncia concorrer algum dos seguintes fatos:
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I simulao de capital para obteno de maior crdito;

II pagamento antecipado de uns credores em prejuzo de outros;
III desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que
cnjuge ou parente;
IV simulao de despesas, de dvidas ativas ou passivas e de perdas;
V perdas avultadas em operaes de puro acaso, como jogos de qualquer espcie;
VI falsificao material, no todo ou em parte, da escriturao obrigatria ou no,
ou alterao da escriturao verdadeira;
VII omisso, na escriturao obrigatria ou no, de lanamento que dela devia
constar, ou lanamento falso ou diverso do que nela deveria ser feito;
VIII destruio, inutilizao ou supresso, total ou parcial, dos livros obrigatrios;
IX ser o falido leiloeiro ou corretor.
Art. 189. Ser punido com recluso de um a trs anos:
I qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa;
II quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na
falncia ou na concordata preventiva, declaraes ou reclamaes falsas, ou juntar a elas
ttulos falsos ou simulados;
III o devedor que reconhecer como verdadeiros crditos falsos ou simulados;
IV o sndico que der informaes, pareceres ou extratos dos livros do falido
inexatos ou falsos, ou que apresentar exposio ou relatrios contrrios verdade.
Art. 190. Ser punido com deteno, de um a dois anos, o juiz, o representante do
Ministrio Pblico, o sndico, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o
leiloeiro que, direta ou indiretamente, adquirir bens da massa, ou, em relao a eles, entrar
em alguma especulao de lucro."

17. DECLARAO DA FALNCIA

Discute-se a natureza jurdica da declarao da quebra em relao aos crimes

falimentares. H os que sustentam que ela constitui elemento do tipo. Outros, que se trata
de uma condio objetiva de punibilidade. H, tambm, os que nela reconhecem um

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pressuposto do crime falimentar. Finalmente, existem aqueles que vem a declarao da

falncia como uma condio de procedibilidade da ao penal.
Vale a pena transcrever a lio de Damsio de Jesus:
Pensamos que nos delitos falimentares, conforme a figura penal, a declarao da
falncia constitui condio de procedibilidade ou elemento do tipo. A diversidade da
natureza jurdica da declarao da quebra depende dos elementos contidos no tipo penal.
Quando a figura incriminadora no contm a declarao da falncia como elementar, ela
configura condio de procedibilidade. o que ocorre no caso da juntada de ttulo
simulado na concordata preventiva (Lei de Falncias, art. 189, II). O delito existe j na
fase da concordata preventiva. A ao penal, porm, fica condicionada declarao da
falncia (CPP, art. 507). Quando, entretanto, a definio do crime contm a declarao da
quebra, esta constitui elemento do tipo. Sem ela o fato atpico. O sndico que numa
falncia adquire bens da massa pratica delito falimentar (art. 190). Se no h falncia a
conduta atpica14.

14

JESUS, Damsio de Cdigo de Processo Penal Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.p. 366.

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