LA NATURALEZA DE LA PENA EN LA MS REMOTA ANTIGEDAD

Las penas corporales son las que se caracterizan por causar un dao fsico en el
propio cuerpo del delincuente _no en su libertad-, sin tener como fin
ocasionarle la muerte. Obviamos aqu el dao ocasionado con la tortura por
constituir sta un medio para inquirir la verdad en el proceso y no una pena
propiamente dicha. Del mismo modo, no entramos en las modalidades
ejecutivas de la pena de muerte (aunque impliquen daos corporales), ni en la
pena de galeras por entender que conjuga la privacin de libertad junto con la
condena a trabajos forzados. Tampoco analizamos las marcas (salvo contadas
excepciones) porque creemos que se incluyen en las penas infamantes, ya que,
pese a infligir dao corporal en el delincuente, su finalidad, ms que represiva,
es afectar a su estima de cara a la sociedad e identificarlo (excepto las que se
aplican en una parte del cuerpo oculta).
En la mentalidad del hombre ms primitivo, cuando todava no exista el
Derecho, se desconoca toda relacin causal y se crea, por ejemplo, que nadie
mora como consecuencia de una enfermedad, sino por culpa de un hechicero.
Es en una etapa posterior cuando aparece el tab, que se considera el ms
antiguo de los Cdigos no escritos de la humanidad. Entonces, se distingue lo
permitido de lo prohibido y se sanciona lo ilcito con penas que pueden
presentarse o bien misteriosamente en forma automtica (man) o ejercida, esa
misma fuerza misteriosa, por un rey, sacerdote o jefe. Predomina una
concepcin religiosa en la que el crimen se concibe como un atentado contra los
dioses y la pena un intento de aplacar la clera divina. Es indudable que la pena
es contempornea del hombre como exigencia tica impresa en su conciencia
moral que impone reaccionar con un mal, ante el mal causado por el delito.
Todo delito implicaba un pecado. En consecuencia, la sancin tena por objeto
reintegrar al pecador en el sistema natural y restablecer su comunicacin con el
mundo sagrado de los dioses. Los primeros castigos reproducan el ritual que
apareca tambin en las "pruebas iniciticas", tales como "las ordalas"o

combates rituales. Se pretenda recuperar "por medio de la fuerza y a travs del

ritual la sacralidad perdida a causa del pecado o mancha"11.
En los pueblos del remoto Oriente aparecen claros ejemplos del referido
carcter religioso de las primeras reacciones punitivas. El castigo consista en
inmolar a los dioses para aplacar su ira. Por este motivo, a excepcin del Cdigo
de Hammurabi, las normas penales se contenan en los libros sagrados12. As,
podemos sealar tres caractersticas bsicas de las penas primitivas: i) su fin es
principalmente restitutivo, al permitir afirmar la identidad social de la
comunidad, restaurando el equilibrio social, devolviendo la cohesin al grupo y
reconcilindolo con la naturaleza13; ii) al no existir conciencia del yo, las penas
primitivas tenan un carcter social y colectivo. De este modo, por ejemplo, la
lapidacin era una de las formas ms antiguas de reaccin frente al delito y se
ejerca de manera colectiva. Luego ser usada por los cartagineses pero como
una modalidad de ejecutar la pena de muerte14; y iii) a su vez, esta reaccin
colectiva tena un sentido religioso, ya que al concebirse el crimen como
atentado contra los dioses la pena sera "la expulsin de los que atentan al orden
social existente, pero como sacrificio a la divinidad"15. Es decir, partiendo de la
consideracin del delito como pecado, la pena tiene, en su origen, un carcter
expiatorio16.

Revista de Estudios Histrico-Jurdicos XXVII, 2005, 197 - 229

HISTORIA DEL DERECHO EUROPEO
Rasgos generales de la evolucin histrica de la tipologa de las penas
corporales
Patricia Zambrana Moral
Universidad de Mlaga
Espaa

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071654552005000100010&script=sci_arttext

PARTE I-PROPEDEUTICO LECCION II EL PENSAMIENTO JURIDICO

DESDE LA ANTIGEDAD HASTA LA CONSTITUCION DE LA CIENCIA
JURIDICA

Universidad Catlica Nuestra Seora de la Asuncin

Campus Itapa-Sub Campus San Ignacio Guaz
Facultad de Derecho
INTRODUCCION AL DERECHO
Abogado Carlos Bedoya
PARTE I-PROPEDEUTICO
LECCION II
EL PENSAMIENTO JURIDICO DESDE LA ANTIGEDAD HASTA LA
CONSTITUCION DE LA CIENCIA JURIDICA
Derecho primitivo.
El carcter sagrado del derecho primitivo.

Ubiqumonos en una sociedad sumamente primitiva, en todos los pueblos

conocidos la primera fase del control social ha sido la costumbre. Esta
costumbre tiene un fundamento de naturaleza y religiosa o mtica, por cuanto el
hombre primitivo desconoce el dualismo que establece una clara diferencia
entre el mundo del ms all y este mundo. Para l en la sociedad de los
hombres vivos habitan tambin las almas de los muertos y hasta los mismos
dioses y toda suerte de seres intermedios. De ellos resulta que todas las normas
de la costumbre primitiva se fundamentan en la conviccin de sancin (o el
premio) emana de dicho seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la
aplicar en este mundo y en esta vida. El hombre primitivo engloba en un
nico mundo lo que, posteriormente, se diferenciar como siendo el ms all
y en donde, segn la religin ms difundida el dios o los dioses darn sus
premios y castigos.
La primera sancin, organizadas por los hombres y con carcter inmanente a
este mundo, fue la venganza de sangre, que constituy as la primera sancin
especficamente jurdica. Esta venganza se fundamentaba en la conviccin
religiosa segn la cual el alma del difunto no tiene posibilidad de vengarse de
quien lo ofendi si este no pertenece a su mismo grupo o clan. Por ello slo
puede constreir sus parientes a realizar esa venganza, y sus parientes vivos
deben cumplirla porque ellos si estn al alcance de los disgustos del difundo si
no cumplen con esta obligacin, es decir el difunto no podr descansar en paz
mientras no sea vengado y comenzar molestar a su familia hasta que le
hagan caso con movimientos, apariciones etc. De este modo resulta que esta
sancin socialmente organizada, y por ellos jurdica, est, a su vez garantiza
por una sancin socialmente organizada, por una sancin de tipo trascedente
que puede ejecutar el muerto agraviado contra su pariente vivos que no lo
cumplen (Parafraseado. Hans Kelsen,Teora General, pg. 17)
El Derecho tiene, as para el primitivo un carcter sagrado. Con posterioridad,
cuando se produce la concentracin del poder poltico, el rey conserva para si
este carcter sagrado y se presenta como siendo un dios l mismo, como el
faran ntrelos egipcios o el emperador romano que poda llegar a serlo en vida

o hasta despus de la Segunda Guerra Mundial el emperador de Japn era

considerado un dios viviente. De este modo la obligacin de obedecer al
soberano tiene tambin un fundamento sagrado ; carcter que subsiste en gran
medida hasta los tiempos modernos, como claramente sucedi en la
presentacin de la monarqua absolutas , y en especial en la Francia del Antiguo
Rgimen, que reivindicaban el origen divino de la monarqua, ya que los reyes
merovingios invocaban ser descendientes de Jess y Mara Magdalena. Aun, en
nuestros das, el juramento que se exige a funcionarios, jueces, profesionales y
testigos, pone de manifiesto la persistencia del carcter originariamente sagrado
del Derecho.
El pseudoproblema del origen del Derecho primitivo.
Los romanos afirmaban que : ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo: ubi
homo ibi ius (donde hay hombres hay sociedad; donde hay sociedad, hay
derecho; luego donde hay hombre hay derecho). No puede pues asignarse ms
que un valor metafrico o meramente especulativo a toda concepcin de
un momento prejurdico de la humanidad (a saber por ej.: el estado de naturaleza,
predicado por los cultores de la escuela clsica del derecho natural con el objeto
de ayudar a la comprensin de los fundamentos del estado civil).
Debemos tener por descontado que aun en la agrupacin ms primitivas sus
integrantes debieron acatar ciertas formas indispensables de coexistencia y de
respeto mutuo, porque la convivencia implica un lmite y una regla en la
conducta recproca, lmites y reglas que hacen posible, precisamente, esa
convivencia. Ciertos actos estaban interdictos o prohibidos y los dems
permitidos y la violacin de las prohibiciones era sancionada por el grupo
entero, por cualquiera de l o, en fin, por el directamente damnificado.
Concretronse

as,

espontneamente,

reglas

de

conducta,

normas

consuetudinarias homogneos, sentidos de la conductas impuestos y aceptados

colectivamente que, aunque no presentaban para la mentalidad del hombre
primitivo un carcter diferenciado ( ya sea como normas morales, jurdicas y
religiosas), tena un claro sentido jurdico en cuanto el cumplimiento de dichas
normas era coercitivamente exigible por los dems.

La costumbre primitiva. La venganza

Esta costumbre de mltiples dimensiones (religiosas, moral jurdica) , ha
constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos durante
todo

ese

periodo

primario

que

sociolgicamente

conocemos

como

la organizacin clnica o sea el de organizacin en clanes, en que no haba ningn

poder individualizado sino que el poder total se encontraba difuso en el grupo
ms tarde permanecera en el primer estadio del derecho romano en las
llamadas mores majorem o costumbres de nuestros antepasados.

Las razones que explican la vigencia de estos modos uniformes y constantes de

obrar, a pesar de la falta de un verdadero aparato coercitivo organizado, eran
de orden psicolgico y de naturaleza tal, que aun hoy actan sobre la mente
humana. Vanni y Del Vecchio sealan especialmente la eficacia de dos fuerzas
psicolgicas: el hbito y la imitacin: El hbito es un fenmenos psicolgicos
fundamental regido por una ley que no es ms que una forma de la ley de la
inercia. La costumbre misma, el hecho solo de repetirse ciertos actos de una
manera constate y uniforme, constituye e implica ya una autoridad: es la
autoridad del precedente.
El consenso colectivo (que se confundida con el ttem mismos, con los espritus
de los antepasados y, en generales, con el factor religiosos), el carcter mgico
de la vinculacin totmica y el de las sanciones atribuidas a la violacin de la
costumbres, daban a sta un imperio limitado sobre todos los miembros del
grupo. Impersonales, difusas, inmanente a todos los miembros del clan daban a
dichas costumbres general una autoridad enorme capaz de ejercer una potente
presin sobre los nimos individuales.
Para comprender cmo la costumbre, a pesar de la ausencia de un poder,
individualidad o autoridad constituida que la apoyara, ha podida ser suprema
fuerza reguladora, hay que tener presente algunas caractersticas de la
organizacin clnicas. Los clanes eran grupos humanos cerrados, en los que el
comn origen totmico creado entres sus integrantes una solidaridad
fortsima. En caso de ofensa contra un miembro del clan por un miembro de

otro, reaccionaba totalmente el clan del individuo ofendido y no solamente

contra el ofensor sino contra cualquiera del clan del ofensor. La sancin ms
grave para ofensas ocurridas dentro del mismo grupo consista en retirar al
ofensor la proteccin del clan y en excluirlo as de la sociedad de
grupo, expulsndolo de l. La expulsin, figura que intenta permanecer en la
excomunin cristiana, pero ya sin peso hoy en da pues ya nadie se deja
impresionar por ella, pero tremenda en aquella poca, se llevaba a cabo con
palabras sacramentales (en la Roma primitiva: sacer esto). Al ser expulsarla (o
exiliada) la persona de todo contacto social se le negaba el agua y el fuego en
la comunidad y, privado de toda tutela jurdica, se lo consideraba una fiera que
inclusive, poda llegar a ser muerto impunemente por cualquiera. Lo que
posteriormente fuera la muerte civil aunque no exactamente.
El Talin. La composicin

La venganza desmesurada fue sustituida por la nocin de igualdad

racional, constitutiva de dicha nocin es la ley del Talin, que limita la
venganza a la entidad del dao causado por el ofensor y cuya frmula clsica
est contenida en el Antiguo Testamento y es vulgarmente cosida por la
mxima ojo por ojo, diente por diente aunque se encontraba ya en la
legislacin

de

Hamurabi,

ley

mosaica

sucedi

una

institucin

ms

benigna: la composicin, segn la cual el dao sufrido, en vez de ser vengado,

era

resarcido

mediante

un

beneficio

establecido

por

un

rbitro

predeterminado segn un sistema de tarifas. Esta evolucin debe haber

ocurrido en estrecha concomitancia con el proceso que, al estudiar los orgenes
del Estado, calificamos como centralizacin del poder.

Se puede afirmar, a esta altura de nuestra exposicin que las sanciones que
garantizaba la observancia de la costumbre primitiva comenzaron siendo del
tipo de la que la hoy llamaramos penales, del mismo modo que la venganzajusticia o retribucin del mal por mal parece ser, psicolgicamente, la
concepcin ms simple y primitiva de la justicia. El Carcter religioso de la
norma primitiva
En cuanto a la totalidad religiosa, que tambin hemos atribuido a la primitiva
regulacin de la conducta, es una consecuencia del papel fundamental que ha
desempeado la religin en la vida de los primitivos. En un principio todo el
derecho tena carcter sagrado; las normas jurdicas se apoyaban en la religin.
Ms aun, la primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba no solo
preceptos jurdicos-religiosos sino tambin preceptos de carcter puramente
moral pero cuando la numerossimas normas consuetudinarias primitivas
comienzan

ser

aplicada

sancionadas

por

poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce naturalmente un proceso

de seleccin por el cual slo aparecen como jurdico positivas aquellas normas
resultan susceptibles de aplicacin por rganos diferenciados quedando fuera
del campo jurdico otras a cuyas trasgresin eventual no corresponda
reacciones bien definidas y organizadas.
Una circunstancia que contribua a esa indiferenciacin de la costumbres
primitiva

era

el

mismo

modo

espontaneo

de

su

elaboracin.

Las

primeras normas ticas surgan en forma irreflexiva e inconsciente y eran

acatadas tal como se presentaba. Recin en una etapa muy posterior intervendr
la razn para separar las normas propiamente jurdicas y dar a aquellas una
formulacin precisa.
Ese trnsito de lo inconsciente a lo consiente en la elaboracin del Derecho
puede decirse que se produce cuando empiezan a aparecer tcnicos con poder
(autoridad) para declarar, fijar, interpretar, y por consiguiente, aunque sea en
forma gradual e imperdible, para modificar la costumbre; es decir cuando la
primitiva descentralizacin , en que todos son indiferencialmente rganos de la
creacin y aplicacin del derecho, se pasa a la centralizacin, por la cualse

delegan en ciertos rganos permanentes dichas funciones. De ah al sistema

de legislacin no hay ms que un paso. Aunque las primeras leyes,
normalmente, no son sino una recopilacin y clarificacin de la costumbre ya
existente, su elaboracin, en todo caso, es ya una obra perfectamente reflexiva y
consciente del rgano.
Podemos entonces decir que el proceso de evolucin de la costumbre a el
sistema centralizado y permanente de creacin normas, no solo penales sino
tambin la juridizacin de todo tipo, es el siguiente:

1.

La venganza de sangre.

2.

La ley del Talin.

3.

La composicin privada. (Entre particulares sin intermediarios)

4.

La composicin pblica (Renuncia a favor del estado)

El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencia jurdica

Si bien el Derecho existe desde el momento mismo en que hay grupo social, por
primitivo o rudimentaria que sea su organizacin, ello significa que existe un
pensamiento, o una ciencia sobre ese mismo Derecho. Digamos que primero
aparece el fenmeno derecho, como elemento esencial a todo grupo social;
despus aparece, con los griegos, un pensamiento sobre ese fenmeno, con lo
cual el derecho se constituye as en objeto de una reflexin; luego aparecer la
ciencia jurdica. Esto sucedi por primera vez en Roma cuando se sealan
fuente objetiva del derecho y estas permitieron diferenciarlos con cierta
claridad da la moral o la religin.
La justicia en Platn y Aristteles

Si bien de Platn no hay una reflexin especfica sobre el Derecho, su

concepcin de la justicia y el papel que ocupa en la organizacin de la
Republica, implica un pensamiento importante sobre el fenmeno jurdico.

El camino metdico que el recorre parte de la caracterizacin de la justicia como

atributo o cualidad de la Ciudad para despus examinar cmo aparecen esos
atributos en cada hombre individualmente considerado. Como la Ciudad es
ms grande que un individuo ser ms fcil primero examinar cual es la
justicia de la ciudades, y despus (estudiarla) en cada individuo, tratando de
descubrir la semejanza con la grande de los rasgos de la pequea.
Volvemos aqu a repetir el esquema de la leccin anterior por su evidente
practicidad:
Cuerpo

Alma

Virtud

Estado

Cabeza

Razn

Sabidura

Gobernantes

Pecho

Voluntad

Valor

Soldados

Vientre

Deseo

Moderacin

Productores

Para Platn, la Justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos

estamentos que comprenden tres clases de personas que se diferencian por su
aptitud y su actividad; ellos son: los sabios a quien, le corresponde el gobierno y
la direccin de la cosa pblica; los guerreros y guardianes, quienes guardan a la
ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a
unos el poder der hacer el mal y a otros la voluntad de influirlos, y, por ltimo,
los trabajadores, productores o artesanos, quienes deben trabajar para mantener
a la ciudad. La justicia en la ciudad ser la armona o equilibrio en la
realizacin de las tareas especificas de cada uno de estos grupos. As resulta
que la justicia ser una relacin virtuosa, entre los diferentes estamentos que
constituyen a la ciudad. Esta armona depender a su vez, de que cada grupo
realice su virtud especfica: los sabios, la sabidura, los guerreros la valenta;
los artesanos, la templanza.

Claro que hemos de tener en cuenta que los griegos contaban con el aporte de
sus esclavos para mantener el status quo de la polis.
Lo mismo que se puede ver en el Estado puede verse, tambin, en cada
individuo en particular, porque, De dnde llegara al conjunto de las virtudes
si no estuviese ante los individuos que lo integran? No hay, para Platn,
ninguna caracterstica del Estado que no haya pasado de los individuos a la
ciudad. As concluye que las tres funciones del alma que se corresponden con
los estamentos del Estados son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos;
siendo del mismo modos la sabidura, la valenta y la templanza las virtudes
de sus funciones, y as, como en la ciudad, en el hombre la justicia ser la
armona de estas cualidades.
En prximas lecciones trataremos sobre la justicia y veremos con mayor detalle
la concepcin platnica, en esta leccin nos basta sealar que l inaugura la
reflexin sistemtica sobres temas propios del Derecho, la Justicia y Estado, Y
que advierte que la naturaleza de la primera consiste en ser una relacin. En
Platn esta relacin se da entre las virtudes del alma, o las virtudes de los
estamentos que componen la sociedad, en Aristteles el pensamiento
iusfilosfico avanza significativamente por cuanto el ver a la justicia en parte
como una relacin entre los hombres.
La Justicia en Aristteles: la alteridad
Aristteles encara el tema de la justicia desde una doble perspectiva. En primer
lugar, y al igual que Platn, la considera una virtud individual, pero, tambin
la caracterizara como una relacin entre los hombres

con lo cual aparece

claramente la nota de la alteridad, que es especifica de los fenmenos

jurdicos. La concepcin de Aristteles sobre la justicia como virtud individual
ser expuesta en el capitulo respectivo a ese tema, aqu nos interesa destacar su
idea de la justicia particular o social que introduce la alteridad como
caracterstica esencial de la misma.
Dice Aristteles la justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser
simplemente ser justo uno en s mismo. Y este es el principio de la justicia
social. Atendiendo a esta relacin con los otros que define a la justicia

social, o como virtud particular, l seala la justicia distributiva o diorttica y

la justicia conmutativa o sinalagmtica.
La justicia distributiva.
La justicia distributiva hace que, en lo que se refiere a premios, honores, etc., se
le mas a aquel que tiene ms mrito, y, consecuentemente, se le de menos a
aquel que tiene menos mrito. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno
es proporcional a sus mritos, y lo est en una proporcin directa que debe ser
igual para todos. Si A es el mrito y B el premio de una persona, y C el
mrito y D el premio de otra, tenemos que A es a B, lo que C es a D
o dicho enforna matemtica
A : B : : C : D o tambin

A / B = C/ D

De la misma manera es proporcional que el que posea mucho tribute mucho, y

el que posea poco tribute poco. A su vez de la misma manera que el que trabaja
mucho gane mucho, mientras el que trabaje poco debe ganar poco. Es decir que
el que trabaja sea el que no trabaja, lo que lo mucho es a lo poco Esta
igualdad de cuatro trminos Aristteles la denomina preposicin geomtrica.
La justicia sinalagmtica
Como otra especie importante de justicia social Aristteles habla de la justicia
sinalagmtica. En ella la igualdad no se da entre personas y como una
igualdad de cuatro trminos sino que se da entre cosas y como una igualdad
directa o de dos trminos. Ella se en los cambios, en los contratos, exigido que el
valor de lo que se entrega sea igual al valor de lo se recibe. Si A es lo
entregado y B lo que recibo, A debe ser igual a B (A =B). A esta igualdad
l la denomina proposicin aritmtica.
La justicia sinalagmtica no solo engloba a los contratos sino tambin a la
justicia penal. El entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del
delito y la magnitud de pena. Esto, que sera criticable desde punto de vista de
las corrientes penalistas modernas que sostiene que no solo est en juego el
delito cometido, sino tambin la peligrosidad del delincuente, cosa que no se
confunde con la magnitud del delito , ha sido sin embargo compartidos por
toda la escuela clsica del derecho penal.

La importancia de Aristteles radica en que seal la caracterstica de la

alteridad en el tema de justicia. Adems desarrollo el concepto de igualdad o
proporcin en esta materia, lo que ha quedado definitivamente incorporado a
la teora de la justicia. No obstante la diferencia sealada a su concepcin, ella
ha quedado incorporada en la tradicin occidental como lo ms logrado en
materia de teora de la justicia.