Teoría General Del Negocio Jurídico FINAL PUCV

Teora General del Negocio
Jurdico
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Material examen de grado

UNAB
2012
Teora General del Negocio Jurdico

I.- UNIDAD.
1.- NOCIONES GENERALES Y CLASIFICACIONES .
1.1- Concepto de hecho y su clasificacin.

Nuestro Cdigo Civil no regula una teora general del acto jurdico. Si se examina el
Libro IV hay una teora general, pero del contrato, de manera que la teora general del acto
jurdico pura, constituye ms bien una creacin doctrinaria realizada sobre la base de la teora
del contrato, contenida en los arts. 1437 y siguientes1.
Primero que todo, para hablar de acto jurdico, es necesario ubicarlo dentro del
contexto de los hechos.
Hecho en general.
Concepto: es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece.
Dentro de lo que son los hechos en general, es posible distinguir dos clases de hechos:
los hechos materiales y los hechos jurdicos.
1.- Hechos materiales: son todos aquellos acontecimientos o sucesos causados por la
sola accin de la naturaleza o la accin humana, pero que carecen de relevancia jurdica. Se
trata de acontecimientos que no producen efectos en el mundo jurdico, as, en general, una
puesta de sol no produce efectos jurdicos (en general, porque en la Ley del Trnsito se usa de
referencia para encender las luces de los automviles), tampoco produce efectos, en general,
un saludo (en general, porque en las fuerzas armadas no saludar a un superior, puede traer
consecuencias).
2.- Hechos jurdicos: son aquellos sucesos o acontecimientos causados por la accin
de la naturaleza o del hombre que producen consecuencias en el mundo jurdico, que pueden
ser de creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones. Dentro de los hechos
que suceden diariamente, muchos de ellos producen consecuencias jurdicas, es decir, caen
dentro de los hechos jurdicos. La doctrina distingue dentro de los hechos jurdicos,
atendiendo a la causa generadora de estos sucesos, entre: hechos jurdicos de la naturaleza y
hechos jurdicos del hombre.
a) Hechos jurdicos de la naturaleza: tienen su causa generadora en la naturaleza,
suceden sin intervencin del hombre, como por ejemplo, el transcurso del tiempo, el
nacimiento o la muerte.
1
En estos apuntes cada vez que se citen artculos sin nombrar su fuente, se entiende que pertenecen al Cdigo
Civil.
b) Hechos jurdicos del hombre: en cambio, tienen su causa generadora en una

conducta humana; algunas doctrinas se encargan de precisar que para estar frente a
esta categora de hechos jurdicos, es menester que la conducta sea consciente y
voluntaria. Dentro de lo que son los hechos jurdicos del hombre, es necesario
distinguir entre: hechos jurdicos del hombre en sentido estricto, y los actos jurdicos.
i) Hechos jurdico del hombre en sentido estricto: deriva de una conducta
realizada de manera consciente y voluntaria, pero realizada sin la intencin de
producir efectos jurdicos, como por ejemplo, el delito y cuasidelito civil (aqu
la consecuencia jurdica es la responsabilidad extracontractual), la ocupacin
de las cosas de nadie.
ii) Los actos jurdicos, son hechos humanos conscientes y voluntarios
realizados con la intencin de producir efectos jurdicos, efectos que pueden
ser de creacin, modificacin, o extincin de derechos y obligaciones.
HECHOS
Hechos Materiales
Hechos Jurdicos
Hechos J. de la Naturaleza
Hechos J. del hombre
H. J. del hombre en sentido estricto
Actos Jurdicos
La importancia de la distincin entre una u otra clase de hechos jurdicos

voluntarios, reside en la determinacin del rgimen aplicable. A un hecho que pueda
calificarse de acto jurdico, si no est sometido a una norma especial, se le aplicarn los
principios generales de ste, lo que no puede ocurrir si el hecho es voluntario en sentido
estricto, salvo que al hecho la ley lo asimile a un acto jurdico.
Para la doctrina clsica francesa, cuando este hecho jurdico causado por la accin
del hombre es realizado con la intencin de crear consecuencias jurdicas, se est en presencia
de un acto jurdico (manifestacin de voluntad hecha con la intencin de producir efectos
jurdicos, en cuanto crea, modifica o extingue derechos y obligaciones). As, hecho jurdico
2
voluntario en sentido estricto, es el hecho jurdico causado por la accin del hombre sin la
intencin de producir consecuencias jurdicas, y ellas se producen por la sola determinacin
de la ley, prescindiendo de la voluntad del sujeto.
En la doctrina italiana y alemana, en cambio, se encuentra el concepto de negocio
jurdico, y el negocio jurdico que estas doctrinas entienden, es lo mismo que para nosotros es
el acto jurdico, esto es, el acto humano consciente y voluntario que se realiza con la
intencin de producir efectos jurdicos (efectos producidos por sus autores). Para estas
doctrinas el concepto de acto jurdico es lo que nosotros considerbamos hecho humano en
sentido estricto, es decir, acto humano sin la intencin de producir efectos jurdicos.
Nuestro Cdigo Civil sigue la doctrina clsica francesa (en general), sin embargo, la
teora del acto jurdico no est reglamentada en el Cdigo de manera sistemtica; en l no se
menciona la expresin acto jurdico, sino que se habla de actos y contratos. Es por ello que su
reglamentacin est dispersa en el Libro IV ("De las obligaciones en general y de los
contratos").
La definicin dada de acto jurdico, es para efectos de ubicarla dentro del contexto del
hecho jurdico. Pero al hablar de acto jurdico propiamente tal, la doctrina2 lo define como la
manifestacin o declaracin de voluntad de una o ms partes, que se realiza con la

intencin de producir efectos jurdicos, ya sea de creacin, modificacin, o extincin
de derechos y obligaciones. La diferencia con la otra definicin, es que sta pone nfasis
en el ncleo central del acto jurdico, que es que todo acto jurdico es una manifestacin de
voluntad que se realiza con el propsito de producir efectos jurdicos.
Algunas doctrinas critican que el propsito de realizar tal manifestacin de voluntad
sea producir efectos jurdicos, ya que lo que las personas buscan es satisfacer sus necesidades,
por ejemplo, satisfacer sus necesidades econmicas. Esta crtica, sin embargo, no tiene gran
aporte.
Los efectos jurdicos pueden ser de variada ndole, pueden ser de creacin, de
modificacin, o de extincin de derechos y obligaciones. Un ejemplo de acto jurdico que
cree derechos y obligaciones es un contrato; un ejemplo de acto jurdico que modifique
derechos y obligaciones, es una cesin de crditos o tradicin de derechos personales (la
modificacin est en que se cambia el acreedor); por ltimo, un ejemplo de acto jurdico que
extinga derechos y obligaciones, es el pago (segn el legislador pago es la prestacin de lo
que se debe).
Dentro del esquema inicial de la teora del acto jurdico, se ha establecido una cadena:
se ha mencionado el hecho, el hecho jurdico, los hechos humanos jurdicos, y los actos
jurdicos (negocios jurdicos); por ello, ahora es necesario ubicar este esquema dentro del
contexto del contrato. As, el contrato no es sino una especie de acto jurdico, sin duda que es
2
Ren Moreno acto jurdico es la manifestacin libre, consciente y deliberada de voluntad que tiene por
finalidad crear, modificar, extinguir y transferir derechos u obligaciones, o producir otras consecuencias
jurdicas relevantes.
el acto jurdico que con mayor frecuencia se utiliza. Para entender la ubicacin concreta del
contrato como acto jurdico, hay que decir que el contrato es un acto jurdico bilateral
destinado a crear derechos y obligaciones; existe una relacin de gnero-especie, en donde el
gnero es el acto jurdico y la especie es el contrato. En otras palabras, se puede que el
contrato es un acuerdo de voluntades, celebrado entre dos o ms partes, que crea derechos y
obligaciones.
1.2 Clasificacin de los actos jurdicos.

El acto jurdico es susceptible de clasificarse atendiendo a distintos criterios:
1.- La primera clasificacin, es aquella que atienden al nmero de voluntades necesarias

para que el acto jurdico nazca a la vida del derecho o se perfeccione, se distingue entre
actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales.
El acto jurdico unilateral, es aquel que resulta de la manifestacin de voluntad de
una sola parte; y el acto jurdico bilateral es aquel que se perfecciona por el acuerdo de
voluntades de dos o ms partes.
A propsito de la definicin de acto jurdico bilateral, hay que tener presente que hay
autores que distinguen entre actos jurdicos bilaterales y actos jurdicos plurilaterales. Los
bilaterales seran aquellos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades de dos partes, y
los plurilaterales son aquellos que resultan de la manifestacin de voluntad de ms partes;
por ejemplo, una sociedad formada por dos socios es bilateral, y es plurilateral si se forma por
tres o ms socios. Esta clasificacin en materia de acto jurdico no es tan importante, pero s
lo es en materia de contrato, donde el criterio no es slo matemtico, sino que tambin
jurdico (nmero de partes que resultan obligadas).
En los actos jurdicos unilaterales no necesariamente interviene la voluntad de una sola
persona, porque cada parte puede ser una o ms personas, pero que actan con un mismo
fin e inters jurdico. Por tanto, una sola voluntad o parte es distinto a una sola persona, ya
que parte es igual a una persona o conjunto de personas que constituyen un slo centro de
inters, as por ejemplo, si cuatro personas son copropietarias de un fundo y lo venden
conjuntamente a otro sujeto, los cuatro comuneros constituyen un slo centro de inters y, por
su lado, el comprador constituye otro centro de inters, en consecuencia, slo hay dos partes;
otro ejemplo, son los relativamente incapaces que actan autorizados por sus padres, puesto
que el padre y el hijo actan en un mismo sentido y conforman una sola voluntad.
El art. 1438 que define al contrato, dice que cada parte puede ser una o muchas
personas. Por lo tanto, para el Cdigo Civil parte es equivalente a voluntad; en todo caso hay
autores que prefieren recurrir al concepto de partes y no de voluntades. Hay que tener en
cuenta que la ley en algunos casos exige la manifestacin de voluntad de una sola persona
para que nazca el acto, por ejemplo el testamento, que es un acto de una sola persona.
4
Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.
Un clsico ejemplo de acto jurdico unilateral lo constituye el testamento, el cual se
encuentra regulado en los arts. 999 y siguientes. En el mbito del derecho de familia, otro acto
jurdico unilateral es el reconocimiento de hijos, el que se perfecciona con la sola voluntad del
reconociente, lo cual es independiente al repudio que pueda hacer el hijo.3
El ejemplo clsico de acto jurdico bilateral, es el contrato, los cuales son bilaterales
porque para perfeccionarse requieren necesariamente de un acuerdo de voluntades; otro
ejemplo es el pago; la cesin de crditos.
El concepto de acto jurdico bilateral es sinnimo del concepto de convencin, es
decir, convencin no es sino un acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. Cuando la convencin crea derechos y obligaciones, toma el nombre
de contrato, y a partir de esta afirmacin es que se puede decir que entre convencin y
contrato existe una relacin de gnero a especie, siendo el gnero la convencin y la especie
el contrato. Siendo esta la relacin (gnero-especie), resulta lgico entonces que existan
ciertas convenciones que no tengan el carcter jurdico de un contrato, como aquellas
convenciones destinadas a modificar derechos y obligaciones, por ejemplo, la cesin de
crditos, que es una figura destinada a modificar el contenido de un acto jurdico, en concreto,
modifica el sujeto activo en una relacin jurdica obligacional, es decir, modifica al acreedor4.
Existen tambin convenciones destinadas a extinguir derechos y obligaciones, es lo que
ocurre con el pago (jurdicamente hablando el pago es un acto jurdico bilateral, porque para
perfeccionarse requiere del acuerdo de voluntades, y en particular es una convencin), el
mutuo discenso o resciliacin.5
Esta distincin conceptual entre convencin y contrato no est reconocida en el
Cdigo Civil, ya que el legislador en el art. 1438, en donde define al contrato, hace sinnimos
a ambos trminos. Es por ello que nuestro Cdigo Civil, en este punto, es tcnicamente
3
Esta clasificacin es muy importante, un ejemplo de aquello es una posible pregunta de examen de grado que
formul el profesor GALVN, consiste en la definicin y ejemplos de acto jurdico unilateral, as se pueden
nombrar como ejemplos: a la oferta y a la aceptacin (a propsito de la formacin del consentimiento); la
renuncia de un derecho; la confirmacin de un acto (a propsito de la nulidad relativa); la concesin de poder de
representacin; la revocacin del poder; la ratificacin del mandante al mandatario que se extralimit del poder;
la ratificacin del dueo de la venta de una cosa ajena; la aceptacin de una herencia; etc. Estos ejemplos son
con el propsito de demostrar que el acto jurdico puede estar presente en cualquier figura del Derecho civil.
4
Aqu tambin se puede mencionar al modo de adquirir tradicin, la cual requiere, para nacer, del
consentimiento del tradente y del adquirente. En efecto, la tradicin se presenta, para el adquirente, como una
convencin que persigue el traspaso del dominio, o si requiere, la modificacin de un derecho, toda vez que a
travs de ella cambia la persona del titular del dominio; y para el tradente, en cambio, es equivalente al modo de
extinguir las obligaciones pago efectivo o solucin, ya que una vez que la efecta extingue la obligacin de dar
la cosa, por ende, constituye para l una convencin que tiene como propsito la extincin de una obligacin
(VIAL DEL RO).
5
A propsito de la extincin, la novacin tiene un carcter hbrido, ya que en cuanto extingue una obligacin, es
una convencin, y en cuanto da origen a una nueva, es un contrato. Se trata de obligaciones que estn
causalmente vinculadas, porque la primera se extingue en virtud del surgimiento de la segunda, y la segunda
surge a raz de la extincin de la primera.
imperfecto, ya que hace sinnimas ambas expresiones, y dentro de esta imperfeccin se

entiende que cuando se utiliza la expresin acto, ste se est refiriendo a los actos jurdicos
unilaterales, y la expresin contrato se estara refiriendo a los actos jurdicos bilaterales o
convencin.6
Importancia de la distincin entre actos jurdicos bilaterales y actos jurdicos
unilaterales. Se presenta en dos materias.
1) A propsito de la simulacin. La simulacin es un acuerdo de voluntades
destinado a manifestar una voluntad distinta de lo realmente querido por las partes. Por
ejemplo, si las partes quieren celebrar un contrato de donacin, pero lo disfrazan bajo la forma
de una compraventa. Por definicin, la simulacin requiere de un acuerdo de voluntades, de
manera que slo puede operar en los actos jurdicos bilaterales.
2) En materia de dolo como vicio de la voluntad o de consentimiento. Segn en
Artculo 1458, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir dos requisitos: a) cuando
es obra de una de las partes; b) cuando aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras
por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo.
a) Debe ser principal, es decir, de no haber existido el dolo, no se hubiere celebrado el
acto jurdico.
b) Debe ser bilateral, o sea, debe ser obra de la contraparte. Pero ambos requisitos slo
se exigen tratndose de actos jurdicos bilaterales. Porque en los actos jurdicos
unilaterales, no hay contraparte, de manera que en estos los unilaterales para que
el dolo vicie la voluntad, basta con que sea principal
Importancia de la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales. Se presenta en dos
materias.
1) En los denominados efectos particulares de los contratos bilaterales, que son
instituciones que solo operan en los contratos bilaterales, y son:
a) Condicin resolutoria tcita, Artculo 1489
b) Teora de los riesgos, Artculo 1550. Vendedor se obliga a entregar un cuerpo cierto
(caballo condorito) y la entrega est diferida en el tiempo. En ese tiempo, acontece
6
Cuando se estudie la clasificacin de los contratos, el legislador tambin clasifica a estos en unilaterales y
bilaterales, pero aqu el criterio no puede ser el mismo, ya que los contratos son siempre actos jurdicos
bilaterales, pero una vez que han nacido como tales, puede suceder que todas las partes no resulten obligadas.
Aqu el criterio es el nmero de partes que resultan obligadas, as c o n t r a t o u n i l a t e r a l es aquel que genera
obligaciones para una de las partes, por ejemplo, el comodato, ya que slo quien recibe la cosa en prstamo
queda obligado a restituirla (pero en cuanto acto jurdico es bilateral); tambin es unilateral el contrato de
donacin (salvo el caso de la donacin con cargas). El c o n t r a t o b i l a t e r a l en cambio, es aquel en que
ambas partes quedan recprocamente obligadas, por ejemplo, la compraventa.
un caso fortuito: un rayo lo ha carbonizado. Qu pasa con la obligacin de entrega del

caballo?
c) Excepcin de inejecucin o de contrato no cumplido, Artculo 1552.
2) A propsito de la teora clsica de la causa. Para la teora clsica, lo que requiere
de causa es la obligacin, y la causa de la obligacin es distinta dependiendo de si estamos
frente a un contrato bilateral a un contrato real o a un contrato gratuito.
2.- Otra clasificacin atiende a la utilidad que reportan o reciben las partes, distinguiendo
entre actos jurdicos gratuitos y actos jurdicos onerosos.
El acto jurdico gratuito es aquel que slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, produce el enriquecimiento de una de las partes y el empobrecimiento de la otra; por
ejemplo, el contrato de donacin. Y el acto jurdico oneroso es aquel que tiene por objeto la
utilidad de ambas partes, que se enriquecen y empobrecen recprocamente, por ejemplo, el
contrato de compraventa.7
Observaciones No hay que confundir esta clasificacin con la que formula el
Artculo 1440 en materia de contratos, ya que el criterio tambin apunta a la utilidad o
beneficio, de manera que el contrato oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno en favor del otro, y contrato gratuito, es aquel que
slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Importancia de esta clasificacin
1. En materia de causa, segn en Artculo 1467, la causa es el motivo que induce al
acto contrato y agrega que la sola liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Sin embargo,
esto slo se aplica a los actos jurdicos gratuitos.
2. A propsito del fallecimiento del acreedor condicional. Segn el Artculo 1492,
si fallece el acreedor condicional, transmite su derecho condicional a sus herederos, a menos,
que ese derecho condicional haya nacido de un acto jurdico gratuito, pues en tal caso nada
transmite.
A propsito de los contratos, en doctrina se ha establecido la siguiente regla: los contratos bilaterales son
siempre onerosos y los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos (por ejemplo, en el contrato de depsito
cuando se le permite al depositario usar la cosa dada en depsito); sin embargo, el profesor Rafael VALENZUELA
FUENZALIDA cree que el hecho de ser bilateral no lo hace necesariamente oneroso, ya que puede ser bilateral y
gratuito, como por ejemplo, el mandato sin remuneracin o la donacin con carga. En igual sentido se pronuncia
Jorge LPEZ SANTA MARA, quin seala que el criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es
eminentemente tcnico jurdico: si una de las partes o ambas resultan obligadas en el instante del nacimiento del
contrato, en cambio, la calificacin de un contrato como gratuito u oneroso no depende de una consideracin
dogmtica del Derecho civil, sino que exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte til o
provechoso para uno slo de los contratantes o para ambos, es decir, responde a un criterio econmico.
3. En materia de error en la persona. Segn en Artculo 1455, por regla general, el

error en la persona no vicia la voluntad ni el consentimiento, a menos que la consideracin de
la persona haya sido fundamental para la celebracin de acto jurdico, pues en tal caso, el
error en la persona si vicia la voluntad o al consentimiento y esto es lo que ocurre en los actos
jurdicos gratuitos.
4. En materia de accin pauliana, que es aquella que tienen los acreedores para
obtener que queden sin efecto los actos fraudulentos celebrados por el deudor. Uno de los
requisitos de la accin pauliana es la mala fe, y para saber quin debe estar de mala fe, hay
que distinguir
a) si el acto es oneroso, debe de estar de mala fe el deudor y el tercero adquirente.
b) si el acto es gratuito basta la mala fe del deudor. Siendo indiferente si el tercero
estaba de buena o de mala fe.
5. En materia de restriccin a las liberalidades. En general, el legislador, establece
ms restricciones a la hora de celebrar determinados actos jurdicos gratuitos. Por ejemplo,
segn los Artculos 1735, 1749 si estamos frente a un matrimonio, casado bajo rgimen de
sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales, sujeto a las limitaciones legales y
a las que pudo haber contrado en las capitulaciones prematrimoniales. Dentro de estas
restricciones legales, se establece que el marido siempre necesita de la autorizacin de la
mujer para hacer donaciones de bienes sociales, a menos que se trate de donaciones de poca
monta. En cambio, si se trata de celebrar actos jurdicos a ttulo oneroso, slo se establecen
ciertas limitaciones para la enajenacin o gravamen de bienes races.
6. En materia de sociedad conyugal, en un rgimen de sociedad conyugal, podemos
encontrar distintos patrimonios. Un patrimonio social, patrimonio propio del marido, un
patrimonio propio de la mujer, un patrimonio propio reservado de la mujer y los patrimonios
especiales de la mujer. Si durante la sociedad conyugal se adquiere un inmueble a titulo
oneroso, ingresa al haber social. En cambio, si se adquiere a ttulo gratuito, ingresa al
patrimonio propio del cnyuge adquirente.
Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y gratuitos.
Aparece a propsito del grado de culpa del que responde el deudor. El Artculo 44,
distingue tres clases de culpa. 1.) culpa grave, que se opone a la diligencia mnima, 2.) culpa
leve, que se opone a una diligencia mediana, 3.) culpa levsima, que se opone a la mxima
diligencia. Para saber de qu grado de culpa responde el deudor, segn el Artculo 1547, hay
que distinguir si el contrato es oneroso o gratuito.
1.- Si el contrato es oneroso, por ejemplo, la compraventa, el deudor responde de la
culpa leve, lo que quiere decir, que debe desplegar una diligencia mediana.
2.- Si el contrato es gratuito, hay que subdistinguir:
a) si slo se beneficia el acreedor, por ejemplo, en el depsito, el deudor responde de

la culpa grave, es decir, debe desplegar el mnimo de diligencia, comida, agua y
techo para perro
b) si slo beneficia al deudor, ejemplo, en el comodato, el deudor responde de la
culpa levsima. Es decir, debe desplegar el mximo de diligencia, lo cual resulta
razonable por que el deudor es el nico que est reportando beneficio.
3.- Los actos jurdicos onerosos se sub-clasifican, atendiendo a la previsibilidad del

resultado econmico, en actos jurdicos conmutativos, cuando aquello a que las partes se
obligan a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente (no es que lo sean); y actos
jurdicos aleatorios, en ellos el beneficio que las partes puedan reportar del acto es incierto,
porque depende de hechos futuros, hechos que envuelven una contingencia incierta de
ganancia o prdida (este beneficio en cuanto incierto, lo es para ambas partes).
Aleatorio significa lo incierto, lo que no se sabe cmo va a suceder o ser. Hay
contratos que por naturaleza son aleatorios, como el juego y la apuesta, y otros que pueden
hacerse aleatorios, como ocurre con la compraventa de la prxima cosecha (art. 1813), lo que
equivale a la compra de la suerte.
Importancia de esta clasificacin.
Aparece a propsito de la lesin enorme. La lesin es el perjuicio patrimonial que
experimenta una de las partes de un contrato conmutativo producto de la desproporcin
existente entre las prestaciones de dichas partes. En todo contrato conmutativo puede existir
un margen de desproporcin, pero si esta excede de los lmites permitidos por el legislador,
estamos frente a una lesin enorme. Por definicin, slo puede haber lesin enorme en los
contratos conmutativos pues en los aleatorios, siempre existe la contingencia incierta, de
ganancia o prdida.
Observaciones. En nuestro pas, la lesin enorme, presenta dos caractersticas:
1.- Ha sido recogida con un criterio restrictivo, es decir, no opera en todo
contrato conmutativo, sino slo en aquellos casos que la ley seala.
2.- De esos casos, no todos son contratos conmutativos, sino que tambin hay
otras figuras jurdicas como la aceptacin de una herencia legal, la particin de bienes,
y la clusula penal.
4.- Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos mortis
causa; el criterio de clasificacin atiende al momento en que los actos producen sus efectos.
Los actos jurdicos mortis causa son aquellos cuyos efectos estn subordinados a la
muerte de una persona. El paradigma de estos actos es el testamento, ya que la eficacia de
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stos est supeditada a la muerte del testador; lo mismo ocurre con las donaciones revocables,
el seguro de vida, etc. Es necesario distinguir entre el perfeccionamiento jurdico del acto, y
sus efectos, ya que es importante precisar que no todo acto jurdico cuyos efectos se ven
alterados por la muerte de una persona, tienen necesariamente el carcter de mortis causa,
como por ejemplo, el contrato de renta vitalicia, en virtud del cual una persona ser duea de
un bien raz pero con la obligacin de pagar a alguien una renta por el resto de su vida; por
tanto, la muerte es un elemento que influye, pero sigue siendo un contrato entre vivos porque
produce efectos sin que tenga que producirse la muerte, en otras palabras, la renta vitalicia es
un contrato aleatorio y sus efectos se producen mientras estn vivas las partes, por ende es un
contrato entre vivos.
Los actos jurdicos entre vivos son todos aquellos cuyos efectos no estn
subordinados a la muerte de una persona, y constituyen la regla general.
Interesa esta clasificacin para determinar el momento en que comienzan a surtir
efectos; los actos por causa de muerte generalmente comienzan a producirlos despus de la
muerte de una persona.
5.- Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos formales y no formales, esto atendiendo
a si el acto para existir o producir plenos efectos requiere o no cumplir con ciertas
formalidades, o atendiendo a los requisitos externos a los cuales se encuentran sujetos.
Esta clasificacin se relaciona directamente con las formalidades (solemnidades,
formalidades habilitantes, por va de prueba, y por va de publicidad)
Los actos formales son aquellos que para existir o para producir plenos efectos
requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, o, son aquellos que para su celebracin o
realizacin la ley exige que se cumplan determinadas formas o requisitos externos; por
ejemplo, en el mbito del derecho patrimonial, el contrato de compraventa de bienes races;
tambin todo contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
UTM debe constar por escrito, ya que de lo contrario, no valdr la prueba de testigos.
Los actos no formales o consensuales son aquellos cuya existencia y eficacia no est
subordinada a la observancia de formalidades, o dicho de otro modo, son aquellos que para su
nacimiento a la vida del derecho basta la manifestacin de voluntad si es unilateral, o la
manifestacin o acuerdo de voluntades si es bilateral, por ejemplo, la compraventa de un
mueble que valga menos de dos UTM
Al examinar el art. 1445, es posible afirmar que la regla general lo constituyen los
actos no formales, pero en la prctica son tantas las limitaciones que existen, que esta
afirmacin est sensiblemente deteriorada.
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La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Si el acto est sometido a una formalidad, su inobservancia acarrear en uno u otro
grado una sancin: la nulidad absoluta (art. 1682), la privacin de un medio de prueba (art.
1708 y 1709), la inoponibilidad del acto respecto de terceros; en fin, habr derecho a
retractarse de celebracin (art. 1803).
6.- Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos puros y simples, y actos jurdicos
sujetos a modalidad, esto atendiendo a la manera en que los actos producen sus efectos.
Los actos jurdicos puros y simples (los que no estn sujetos a modalidades) son
aquellos que producen sus efectos desde que se celebran, y en principio, de manera
indefinida; en otras palabras, es aquel que en cuanto se perfecciona da nacimiento a un
derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duracin indefinida. Los actos jurdicos
sujetos a modalidad, en cambio, son aquellos cuyos efectos normales se encuentran alterados
por la presencia de una modalidad, ya sea en cuanto a su nacimiento, ya sea en cuanto a su
exigibilidad, o en cuanto a su extincin.
La regla general la componen los actos jurdicos puros y simples, y esto porque las
modalidades, en principio, constituyen un elemento puramente accidental del acto jurdico, y
adems no son aplicables de manera uniforme a todos los actos, sino que fundamentalmente a
los actos jurdicos de ndole patrimonial.8
Esta clasificacin mira los efectos que produce el acto; mientras que los puros y
simples producen efectos plenos desde su otorgamiento, los sujetos a modalidades ven
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Las principales modalidades son: la c o n d i c i n , que es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho (puede ser suspensiva o resolutoria); el p l a z o , que es el hecho futuro y
cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho (ejercicio: plazo suspensivo; extincin: plazo
extintivo); y el m o d o , que es la forma particular de ejercer un derecho o cumplir una obligacin de hacer algo
en un determinado sentido, por ejemplo, la venta de una propiedad sujeta al modo de que quin la compre la
destine para cierto tipo de negocios. El modo puede ir acompaado de una clusula resolutoria que imponga la
obligacin de restituir la cosa y los frutos si ste no se cumple.
Las modalidades son excepcionales, por lo tanto no se presumen, por lo que para su existencia requieren de un
pacto expreso de las partes. En forma excepcional la ley puede subentender la modalidad, por ejemplo, la
condicin resolutoria tcita (art. 1489), como tambin en el art. 1813 que establece la condicin de existir, ya
que la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Por regla general todos los actos jurdicos admiten pactar modalidades, con la excepcin del matrimonio y los
actos de derecho de familia que son puros y simples.
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alterados dichos efectos, sea desde el punto de vista del nacimiento del derecho que ellos
causan (condicin suspensiva) de su exigibilidad (plazo suspensivo) o de su extincin
(condicin o plazo resolutorios).
7.- Otra clasificacin atiende a si los actos tienen o no asignada una reglamentacin legal,
se distingue entre actos jurdicos tpicos y actos jurdicos atpicos.
Los actos jurdicos tpicos son aquellos que estn reglamentados o estructurados en
la legislacin, por ejemplo, el matrimonio, el testamento, la hipoteca, la adopcin, etc.
Los actos jurdicos atpicos, en cambio, son los que no estn ni nominados, ni
reglamentados o sistematizados por la ley (sta no les ha trazado su figura propia); estos van
surgiendo como creacin de los particulares, en la medida de sus intereses y necesidades, y al
no encontrar un adecuado medio de expresin en los actos tpicos. Por ejemplo, el contrato de
arrendamiento de vientre o de tero, el contrato por el cual se transfiere a un futbolista
profesional de un club a otro, el contrato de talaje9.
Los actos atpicos, en virtud del principio de autonoma de la voluntad (concretamente,
en virtud de la libertad contractual), tienen pleno valor en nuestro ordenamiento, siempre y
cuando se ajusten a las normas generales de los actos jurdicos y no alteren la moral, las
buenas costumbres y el orden pblico.
a.-) Tiene relevancia fundamentalmente para determinar la reglamentacin a la cual
quedan sometidos los respectivos actos o contratos.
En materia contractual, los contratos innominados o atpicos se regulan; en primer
lugar, por la normativa preestipulada por los contratantes; y en segundo lugar, se rigen por la
legislacin supletoria aplicable. Sin embargo cabe preguntarse cual es la legislacin
supletoria.
Aqu cobra inters la calificacin de los contratos atpicos, en propiamente
innominados, que son los inditos, que en nada corresponden los reglamentados por el
legislador (novsimos) y mixtos o complejos, que constituyen una combinacin de contratos
reglamentados por la ley contrato de hotelera u hospedaje (comprende el arrendamiento de
servicios materiales e inmateriales, como habitacin, aseo, alimentacin, etc.) el leasing -.
Hay que tener presente en la materia que previamente hay que calificar jurdicamente
al contrato, es decir, encasillarlo en alguna de las categoras reguladas por la ley. Una vez
calificado y a falta de regulacin legal o contractual que resuelva la dificultad, para una
doctrina se asimila al contrato tpico o al contrato o contratos tpicos ms parecidos y se le
9
El contrato de talaje es aquel que se celebra entre el dueo de un potrero y el dueo de animales, el cual los
coloca en potrero, mediante un precio determinado, obligndose el primero a dejar pastar los animales y a
cuidarlos con la diligencia de un hombre prudente, y el segundo a pagar el precio convenido. Son pues esenciales
en este contrato: el goce de los pastos, el cuidado de los animales por el dueo del potrero, y el precio.
12
aplican las reglas de stos. Predomina entonces el criterio de la analoga para zanjar
judicialmente las lagunas o vacos del derecho.
b.-) Para determinar su eficacia.
Este punto, a diferencia del examinado precedentemente no ofrece mayor inters, pues
se trate de un contrato tpico o atpico rige igual el principio de la ley o efecto vinculante del
contrato; es decir, el contrato tpico tiene la misma eficacia jurdica que los regulados por la
ley.
8.- Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos de derecho patrimonial y actos
jurdicos del derecho de familia, y el criterio segn la doctrina, es la finalidad del acto
jurdico.
Los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que tienen por objeto regular
derechos y obligaciones de contenido pecuniario, o, son aquellos actos que tienen
prestaciones de contenido econmico, avaluables en dinero (principalmente son de orden
privado).
Los actos de familia, en cambio, son aquellos destinados a regular las relaciones
personales de quienes integran un grupo familiar o de un sujeto, pero en cuanto forma parte
del grupo familiar (el derecho y obligacin a regular es de contenido no patrimonial).
Normalmente quedan fuera del campo de aplicacin del principio de autonoma de la voluntad
(por el orden pblico) y son instituciones que dan lugar a derechos personalsimos; por
ejemplo, el reconocimiento de un hijo, un acuerdo en virtud del cual los padres establecen el
rgimen de cuidado del menor, etc.
Esta clasificacin tiene el significado que la doctrina le da normalmente a estos actos,
sin embargo, el derecho de familia no se agota en el estudio de las relaciones personales del
matrimonio, ya que hay una materia importante que es el derecho de familia patrimonial, que
tiene particularidades que se guan por los mismos parmetros del derecho patrimonial
(comn).
La importancia de esta clasificacin es en cuanto a la normativa aplicable, ya que en
los actos de derecho patrimonial rige la autonoma de la voluntad, por lo tanto, las normas
que rigen este mbito son simplemente supletorias de la voluntad particular, as las partes
pueden cambiarlas o derogarlas; en cambio, las normas del derecho de familia son de orden
pblico, y por lo tanto inderogables por las partes.
La organizacin de la familia es considerada por la ley como materia de orden pblico,
por esto, dichos actos dan lugar a derechos personalsimos, que son los que tiene una persona
por ser tal (ejemplo, padre, hijo) sin que puedan ser transferidos o renunciados, como por
ejemplo, el derecho de pedir alimentos. Lo patrimonial est supeditado a lo familiar.
13
9.- Otra clasificacin distingue entre actos constitutivos, declarativos y traslaticios, esto
atendiendo a los efectos que produce el acto.
El acto jurdico constitutivo es aquel que crea un derecho nuevo o que da origen a
una situacin jurdica nueva, como por ejemplo, el matrimonio, el cual da origen al estado
civil de casado; tambin el reconocimiento de hijos, por cuanto concede a una persona el
estado civil de hijo (este es un acto constitutivo particular, debido a su efecto retroactivo), sin
embargo algunos autores sealan que en este caso solamente se est declarando una situacin
jurdica preexistente.
Los actos declarativos son aquellos que se limitan a reconocer una situacin jurdica
preexistente, como por ejemplo el acto de particin, que es el acto en virtud del cual se pone
trmino a un estado de indivisin (comunidad); se refiere al efecto declarativo de la particin
el art. 718, que seala que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se
entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere. Este acto
constituye un acto declarativo, en cuanto se limita a reconocer un derecho preexistente, de ah
que opere con efecto retroactivo, lo cual es una caracterstica propia de estos actos (esto es
importante por la prescripcin adquisitiva), ya que stos tienden a producir sus efectos desde
el momento en que se origin la relacin jurdica y no slo desde que se constat o reconoci.
Los actos traslaticios son aquellos que sirven de antecedente para la transferencia de
un derecho ya existente. El legislador en materia de posesin se refiere en el art. 703 a los
ttulos traslaticios de dominio, y dice que son los que por naturaleza sirven para transferir el
dominio, como la venta, la permuta, y la donacin entre vivos. Atendida la forma en que
opera la adquisicin del dominio en nuestro sistema, no es propio decir que son actos que
transfieren el dominio, es mejor sealar que para que opere la tradicin de un derecho real, y
la transferencia sea vlida, se requiere previamente de un ttulo traslaticio de dominio (como
la venta), es decir, un acto jurdico que d la posibilidad de traspasar el dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son
translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos
legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un ttulo nuevo.
10.- Atendiendo a la forma de subsistir, se distingue entre actos jurdicos principales, que
son aquellos que pueden subsistir por s mismos sin la necesidad de otro acto jurdico; y actos
14
jurdicos accesorios, que son aquellos cuya subsistencia reclama la existencia de otros actos
jurdicos, a los que acceden o estn ntimamente relacionados10; el ejemplo tpico son las
cauciones, que de acuerdo al art. 46, es toda obligacin que se contrae para seguridad del
cumplimiento de otra obligacin propia o ajena.
Es oportuno destacar que los actos jurdicos accesorios no pueden subsistir, es decir,
mantener la vida o seguir viviendo sin un acto jurdico principal que les sirva de apoyo, pero
pueden tener existencia jurdica con anterioridad al acto principal. Tal cosa puede ocurrir, por
ejemplo, en la hipoteca para garantizar cosas futuras, o tambin en la clusula de garanta
general hipotecaria.11
Esta clasificacin slo tiene importancia para determinar la extincin de unos y otros,
de acuerdo con el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no lo
principal la suerte de lo accesorio; por lo tanto, extinguida la obligacin principal, quedan
extinguidas las obligaciones accesorias. Por eso el art. 2516 dice que la accin hipotecaria y
las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que
acceden.
Puede resumirse en el adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
consecuencia, a) la extincin del acto jurdico principal, acarrea la extincin del acto jurdico
accesorio. b) la ineficacia del acto jurdico principal, acarrea la ineficacia del acto jurdico
accesorio.
Observaciones.
1. No es correcto sealar que la nulidad del acto jurdico principal acarrea la nulidad
del acto jurdico accesorio. La razn de esto, radica en que puede ocurrir que el
acto jurdico principal adolezca de un vicio de nulidad, pero que el acto jurdico
accesorio sea perfectamente vlido, por que no adolece de vicio alguno, lo que va
a ocurrir en ese caso, es que como el acto principal es ineficaz, el acto accesorio
tambin lo ser. No por que sea nulo, sino por que le falta su soporte.
2. Nada obsta a que el acto jurdico accesorio nazca a la vida del derecho antes que el
acto principal. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la hipoteca con clausula de
10
VODANOVIC dice que son los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella. Esto es distinto a los a c t o s d e p e n d i e n t e s , que son aquellos actos
que, si bien, para subsistir requieren de otro acto jurdico, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de
obligacin alguna, por ejemplo, una capitulacin matrimonial celebrada antes del matrimonio en virtud de la cual
los esposos pactan la separacin total de bienes. En otras palabras, los actos dependientes son los que para
subsistir o para producir sus efectos estn subordinados a la existencia de otros actos, pero no para asegurar el
cumplimiento de stos ltimos.
11
El profesor GALVN seala que es un muy usual esta situacin, sobre todo en las instituciones bancarias, a
propsito de la apertura de una lnea de crdito, en donde antes se solicita la constitucin de una garanta, para
proceder luego a constituir la lnea de crdito.
15
garanta general, en cuya virtud se constituye la hipoteca para garantizar todas las
obligaciones futuras que el deudor pueda contraer frente al acreedor hipotecario
11.- Actos de eficacia real y actos de eficacia obligatoria12.

Los actos jurdicos eficaces son aquellos cuyo efecto propio inmediato es el de
constituir, transferir o extinguir un derecho real (tradicin, renuncia abdicativa de un derecho
real); los actos de eficacia obligatoria, en cambio, son aquellos cuyo efecto propio inmediato
es dar nacimiento a relaciones obligatorias, es decir, a derechos personales u obligaciones.
En el Derecho chileno, todos los contratos son actos de eficacia puramente obligatoria;
engendran obligaciones o derechos personales, y nunca por s solos dan origen a derechos
reales. As, el Cdigo Civil no da virtud traslativa de derechos reales a la compraventa (lo
mismo que a todos los contratos), sino eficacia puramente obligatoria, y por ello declara con
lgica consecuente que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de
la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (art. 1815).
12.- En cuanto a la extensin de las facultades del que realiza el acto jurdico, estos se
clasifican en actos de disposicin, y en actos de administracin.
Los actos de disposicin, son los que pueden implicar una disminucin del
patrimonio; por ejemplo, las enajenaciones, hipotecas, servidumbres, son actos que
comprometen definitivamente el porvenir econmico de un bien. En cambio, los actos de
administracin, no implican una disminucin del patrimonio, o dicho de otro modo, no
comprometen definitivamente el porvenir de un bien, sino que por un tiempo corto y son
frecuentemente renovables, por ejemplo, el arrendamiento.
13.- Por ltimo, se distingue entre actos jurdicos abstractos, y actos jurdicos causales.
Los actos jurdicos abstractos, son aquellos que se caracterizan porque ni expresan la
causa del negocio, ni la llevan incorporada en s, debiendo buscarse la misma en una relacin
extraa a l.; por ejemplo, los actos jurdicos cambiarios.
Los actos jurdicos causales, en cambio, tienen su eficacia subordinada a una causa
material como elemento tpico del negocio.13
2.- REQUISITOS DE E XISTENCIA Y VALIDEZ
12
13
Esta clasificacin es muy importante, por ello la pregunta el profesor GALVN.

Esta clasificacin se analizar con ms detalle en la causa como requisito de existencia de los actos jurdicos.
16
Se ha sealado que todo acto jurdico debe contener ciertos elementos esenciales para
su existencia jurdica. Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho debe cumplir con
ciertas condiciones o requisitos para tener una existencia sana y producir sus efectos en forma
estable; de lo anterior fluye una distincin tradicional entre requisitos de existencia y
requisitos de validez. Esta distincin no aparece expresamente en el Cdigo Civil, sino que es
formulada por la doctrina.
2.- Requisitos de validez y existencia del acto jurdico

Los requisitos de existencia son aquellos necesarios para que el acto nazca a la vida
del derecho. Estos requisitos son: la voluntad, el objeto, la causa y, finalmente, las
solemnidades en los casos en que la ley lo requiere (por ejemplo, la escritura pblica en la
compraventa de un bien raz, etc.)14
Los requisitos de validez son aquellos necesarios para que el acto sea eficaz, o dicho
de otra manera, son aquellos necesarios para que el acto tenga una vida sana y produzca sus
efectos en forma estable. Estos se encuentran sealados por el legislador en el art. 1445, y son
en primer trmino: la capacidad, la voluntad exenta de vicios, el objeto lcito y, por ltimo, la
causa lcita.
En teora si no concurren los requisitos de existencia, el acto es inexistente; esto es en
teora, porque la doctrina discute acerca de si la inexistencia es considerada una sancin
reconocida en el Cdigo Civil. En cambio, si el acto se celebra con la omisin de algn
requisito de validez, ste va a nacer, pero por tener una existencia viciada, va a estar expuesto
a ser invalidado por medio de la nulidad (en el sistema chileno la nulidad no opera de pleno
derecho, sino que necesita una declaracin formal, requiere de una resolucin judicial).
I.
LA VOLUNTAD.
Alessandri define a la voluntad como el libre querer interno de lograr un fin

determinado por medio de una accin. Tambin la define como movimiento interior
psicolgico que determina la accin.
El concepto de voluntad es genrico, y en principio aplicable respecto de cualquier
acto jurdico (un acto jurdico unilateral como el testamento, o bilateral como el contrato), sin
14
Algunos omiten las solemnidades, pues consideran que en los actos solemnes la voluntad debe manifestarse a
travs de la solemnidad, con lo cual quedaran stas comprendidas dentro del requisito de la voluntad.
17
embargo, en la prctica, el concepto voluntad se utiliza para los actos jurdicos unilaterales, es
decir, aquellos que derivan de la manifestacin de voluntad de una sola parte, porque respecto
de los actos jurdicos bilaterales se utiliza el concepto de consentimiento, que es un acuerdo
de voluntades.
Requisitos que debe reunir la voluntad para ser considerada por el derecho. Se trata de
las exigencias que debe cumplir la voluntad como requisito de existencia del acto jurdico, y
estas exigencias son:
1.- La voluntad debe ser seria: La voluntad seria es aquella que se emite con la
intencin real de producir efectos jurdicos, de ah que no cumpliran este requisito las
declaraciones que una persona hace como broma.
2.- La voluntad debe manifestarse: Que la voluntad deba ser manifestada, quiere
decir que sea expresada, esto porque, por regla general, al derecho no le interesa lo que
transcurre en la mente del individuo, como las meras intenciones, los pensamientos.
Si bien el derecho atiende a la voluntad declarada o manifestada, esto tiene ciertas
excepciones en donde al derecho s le interesa el fuero interno, como por ejemplo, lo que
ocurre en sede de responsabilidad civil contractual, ya que en esta materia al legislador no le
da lo mismo si el incumplimiento de un contrato fue doloso o culpable, ya que aqu se
sanciona ms gravemente el dolo.
La voluntad como requisito de existencia, puede manifestarse de manera expresa o
tcita. La voluntad expresa es aquella que se manifiesta en trminos explcitos y directos,
manifestacin que puede ser a travs de palabras, por escrito o por seas; todas ellas
constituyen una manifestacin de manera expresa.
La voluntad tcita es aquella que se infiere, se deduce de algunos hechos
concluyentes e inequvocos de la persona. Para estar en presencia de sta, es menester que de
la conducta del sujeto aparezca de manifiesto una determinada voluntad, que no ofrezca la
posibilidad de diversas interpretaciones, por ejemplo, si yo entro en una tienda y cojo un
objeto pidiendo al empleado que lo envuelva, es indudable, a pesar de no haberlo dicho, que
mi voluntad es comprar esa cosa. Un caso de manifestacin tcita, es el art. 1241, el cual se
refiere al tema de la aceptacin de la herencia, y seala que sta puede ser expresa o tcita, y
a propsito de la aceptacin tcita, dice que es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero.
Otro ejemplo se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124 inc.
segundo, que seala que la aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato. Aceptado el mandato, podr
el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el
negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har responsable
en los trminos del artculo 2167.
18
Se dice que, por regla general, la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita,
es decir, que al legislador le es indiferente la forma en que se manifieste la voluntad, salvo
excepciones, porque existen casos en los cuales el legislador exige que necesariamente la
voluntad deba manifestarse de manera expresa, como por ejemplo, el art. 1946, a propsito
del contrato de arrendamiento, que seala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el
arriendo, ni de subarrendar, a menos que se haya expresamente concedido15.
Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en materia de
testamento (art. 1060), ya que se establece que en los testamentos la voluntad necesariamente
debe manifestarse de manera expresa, esto porque el testamento es la manifestacin de ltima
voluntad.
Adems de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo tambin el caso de
los actos solemnes. Existen determinados actos jurdicos respecto de los cuales el legislador
exige que la manifestacin de voluntad se haga cumpliendo con ciertas formalidades
especiales (formalidades ab solemnitatem), por ejemplo, el contrato de compraventa de bienes
races en Chile requiere otorgarse por escritura pblica, el matrimonio requiere celebrarse ante
un Oficial del Registro Civil y con dos testigos, etc. Por ende, es lgico que cuando se exigen
solemnidades, la voluntad deba manifestarse de manera expresa.
A propsito de la manifestacin de voluntad, cabe preguntarse qu rol cumple el
silencio en este mbito? Constituye o no una manifestacin de voluntad? En el mbito
jurdico la regla general es que el que calla no afirma ni niega nada, es decir, que la regla
general es que el silencio no constituye manifestacin de voluntad16.
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el silencio s va a constituir
una manifestacin de voluntad, y estos casos son:
1.- El primer supuesto es aquel en el cual la ley le atribuye valor al silencio, es decir,
el legislador interpreta el silencio. Uno de estos casos est en la regulacin del mandato, en el
art. 2125, el cual seala que las personas que por su profesin u oficio se encargan de
negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin; por tanto, en este caso el legislador indica que el silencio se interpreta como
aceptacin. Otro ejemplo, es el art. 2195 inc. II (comodato precario).17 Aun cuando se excusen
15
Esto es en materia de contrato de arrendamiento regulado en el CC, ya que el contrato de arrendamiento se

regula tambin en otras leyes, como por ejemplo, la Ley 18.801 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos, y en
esta ley la posibilidad de subarrendar es distinta, ya que en su art. 5 la facultad de subarrendar constituye un
elemento de la naturaleza.
16
En el caso del silencio, la persona calla y no hace nada, en cambio en la manifestacin tcita de voluntad, hay
una actuacin de la persona.
17
El profesor Rafael VALENZUELA seala que si bien ste no es un caso de manifestacin tcita de voluntad, es
un caso de voluntad presunta, que es la voluntad que la ley deduce o presume de ciertos hechos; es decir, una
determinada conducta del sujeto se considera en estos casos por la ley, como una declaracin de voluntad en
determinado sentido.
19
del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio
que se les encomienda.
Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo. Otro caso est consagrado en el art. 1233. sta es una
norma que est dentro del ttulo relativo a la aceptacin de herencias y legados, y aqu el
legislador le asigna valor al silencio, entendiendo por el silencio la repudiacin de la
asignacin.
2.- Una segunda hiptesis en la cual el silencio puede asumir un rol de manifestacin
de voluntad, es en los casos en que las partes le han dado valor al silencio. Es comn, en
cierto tipo de contratos, que se establezcan clusulas de renovacin automtica, como en el
contrato de arrendamiento, el contrato de suministro, el contrato de trabajo, el contrato de
sociedad, etc. As por ejemplo, es usual que en el contrato de arrendamiento se estipule un
plazo, al trmino del cual si las partes no se manifiestan, se renueva el contrato por un
periodo igual.
3.- Una tercera hiptesis es lo que la doctrina ha denominado silencio circunstancial,
circunstanciado o calificado, que es aquel que tiene lugar cuando el silencio va acompaado
de antecedentes externos que permiten atribuirle una manifestacin de voluntad en
determinado sentido18.
La jurisprudencia francesa ha dicho que la existencia entre las partes de relaciones de
negocios anteriores o de un contrato que est en ejecucin, es una circunstancia que autoriza
para interpretar como aceptacin el silencio del destinatario (proveedor) hacia su cliente
habitual que le enva o pide una mercadera o le hace un encargo comprendido en esas
relaciones. Este tema da lugar a conflictos, por ello se celebra un pacto que le va a dar un
valor especfico al silencio.
Un ejemplo de silencio circunstancial, es el del dueo de un restaurante de provincia
que le escribe a su proveedor habitual, residente en Santiago, que cuenta con l para que le
procure como en otras ocasiones tales y cuales artculos para las fiestas de navidad, por tanto,
el silencio del proveedor aqu, constituye aceptacin del pedido.
El silencio adems de poder asumir excepcionalmente un rol de manifestacin de
voluntad, puede llegar a operar tambin como fuente de obligaciones; este tema se conoce
como abuso de silencio. El silencio en este contexto ser fuente de obligaciones cuando su
autor haya abusado de l, sea intencionalmente, sea por culpa o negligencia, y de ello se
siguiere perjuicio a un tercero, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa (arts. 1857
y 1861), el silencio, especficamente, la no declaracin de vicios, obliga al vendedor a la
restitucin o rebaja del precio, y a la indemnizacin de perjuicios. En consecuencia, el
silencio es tambin fuente de obligaciones cuando se ha abusado de l por dolo o negligencia
y este abuso irroga un dao a terceros.
18
En la voluntad tcita a partir de una conducta del sujeto se deduce una manifestacin de voluntad, en cambio,
en el silencio circunstancial no hay conducta, sino que hechos externos que permiten atribuirle una
manifestacin de voluntad al silencio.
20
En resumen, en materia contractual el silencio slo importa manifestacin de voluntad

suficiente: cuando la ley expresamente le atribuye ese valor (arts. 2125 y 1233); cuando las
partes as lo han convenido; cuando las circunstancias que lo acompaan, permiten atribuirle
este carcter. La regla general, en este punto, es que el silencio produce efectos jurdicos
cuando quien calla, pudiendo y debiendo hablar, no lo hace19; as, en este caso se entiende que
consciente la persona que guard silencio.20
En lo tocante a la manifestacin de voluntad, hay que decir tambin que la
manifestacin de voluntad puede hacerse normalmente tanto en forma personal, como
tambin a travs de representantes. El legislador reconoce esta posibilidad en el art. 1448, que
establece que lo que ejecuta un representante autorizado por una persona o por la ley, produce
los mismos efectos que si contratara el propio representado.
El representante puede ser legal o convencional. En lo que se refiere a la
representacin legal hay que tener presente el art. 43, que indica quienes pueden ser
representantes legales de una persona. El representante que corresponda especficamente,
depender del caso concreto de que se trate.
La representacin tambin puede tener una fuente convencional, esto es lo que ocurre
en el caso del mandato (art. 2116); aqu en virtud del mandato, el interesado va a facultar al
mandatario, le va a otorgar poder.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
La mayora de los actos pueden celebrarse va representante, tanto en el mbito
patrimonial, como en el mbito del derecho de familia. Sin embargo, hay actos en los cuales
19
En Derecho procesal, en la absolucin de posiciones, la parte llamada a confesar que guarda silencio respecto
de las preguntas asertivas, se entiende que est aceptando lo preguntado.
20
Existen autores que hablan de la llamada v o l u n t a d p r e s u n t a , que no es otra cosa que aquella que es
presumida por la ley, el legislador a partir de hechos y conductas que describe la norma, infiere la manifestacin
de voluntad en un determinado sentido, como ejemplo la doctrina plantea el art. 1244, en que el legislador
presume el carcter de heredero de una persona que enajena una cosa perteneciente a la herencia (aqu el
legislador entiende que hay una manifestacin de voluntad en la aceptacin de la herencia); otro ejemplo se
encuentra en el art. 1654, a propsito del modo de extinguir las obligaciones remisin (perdn de la deuda), aqu
el legislador presume que si se entrega un ttulo, se est perdonando la deuda.
Art. 1244. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es acto de
heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo
obligarse en calidad de tal.
Art. 1654. Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o
lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda.
Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda.
21
se rompe esta generalidad, actos en los cuales se exige que se celebren personalmente, por
ejemplo el testamento, en que la manifestacin de voluntad tiene que hacerse de forma
personal (arts. 999 y 1004)
3.- Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real. La situacin
normal (jurdicamente hablando), es que lo que una persona declare sea concordante con su
voluntad interna. Sin embargo, existen hiptesis en las cuales puede producirse una
divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada, y esta divergencia entre
una y otra voluntad puede ser inconsciente o consciente.
La divergencia inconsciente es la que se produce a consecuencia de un error 21, surge
cuando la declaracin expresa una voluntad distinta de la que en realidad se tiene. Por
ejemplo, se emplea una palabra por otra, por desconocer su significado o porque ste es
ambiguo (un extranjero emplea el s, creyendo que esa palabra significa no; en lugar de decir
uso, una persona desconociendo el significado preciso del trmino jurdico, habla de
usufructo); se declara dar a Fernando creyendo que se est frente a Hernn; se quiere regalar
un objeto y se indica por distraccin otro, etc.
Simulacin22.
La divergencia consciente nos ubica en el escenario de la simulacin, que es aquella
que es conocida por las partes, pues stas la han buscado deliberadamente mediante una
declaracin emitida con reserva mental, con simulacin, por ejemplo, una persona quiere
donar a otro un determinado bien (un fundo), el problema de este acto en Chile es que para
poder hacer una donacin que supere un determinado monto (que es bastante bajo) se requiere
una autorizacin judicial denominada insinuacin de donacin, pero las partes pueden eludir
esta insinuacin simulando una compraventa; en este caso hay una divergencia consciente
entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada (simulacin).
La simulacin, entonces, es una divergencia consciente y deliberada entre la voluntad
interna y la voluntad declarada, que se realiza con un objeto lcito23, o bien con un objeto
ilcito, como el de burlar la ley o perjudicar un tercero. La simulacin que interesa,
jurdicamente hablando, es la que se realiza con un objeto ilcito, por ejemplo, un caso en que
se infringe la ley, es la compraventa que encubre una donacin; y un caso en que se perjudica
21
En el error existe una ignorancia o un concepto equivocado respecto de una cosa, una persona o incluso una
norma jurdica.
22
Meza Barros: es el que tiene una apariencia que no coincide con la realidad, bien porque no tiene una real
existencia, bien porque es diferente de lo que aparenta, es decir, hay una desapariencia entre la voluntad y su
expresin, una contradiccin entre el intimo y verdadero querer de los que contratan y la forma como
manifiestan o exteriorizan ese querer.
23
Si bien existe en la simulacin lcita el nimo de inducir a error o de engaar a terceros, no existe, en cambio,
la intencin de perjudicarlos. Por tanto, puede ser causa de simulacin lcita la necesidad de sustraerse a
disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad, o el inters de conservar el crdito y ciertas apariencias sociales;
por ejemplo, una persona que, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia, enajena
fingidamente sus bienes a un amigo.
22
a terceros, es el del deudor que apremiado por sus acreedores simula enajenar bienes para
sacarlos temporalmente de su patrimonio y as burlar a sus acreedores.
El legislador no trata de manera sistemtica a la simulacin, sino que en realidad la
doctrina y la jurisprudencia elaboran una teora a partir del art. 1707 inc. I. En este artculo se
pone de manifiesto la divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada.
La doctrina distingue distintas clases de simulacin, distingue entre simulacin

absoluta, simulacin relativa y simulacin por interposicin de personas.
En la simulacin absoluta las partes fingen celebrar un acto jurdico, siendo que en
realidad no quieren celebrar acto jurdico alguno; en este caso, detrs del contrato simulado,
se esconde la no contratacin. El ejemplo clsico, es la situacin del deudor, que apremiado
por sus acreedores, finge celebrar un contrato de compraventa con el objeto de sacar bienes de
su patrimonio y de esta manera excluirlos del denominado derecho de prenda o garanta
general consagrado en el art. 2465.
La simulacin relativa se da cuando las partes celebran un contrato pero lo dotan de
una apariencia jurdica distinta; es lo que ocurre con la persona que con el objeto de evitar el
trmite de la insinuacin de donacin, finge celebrar con el donatario un contrato de
compraventa.
La simulacin por interposicin de persona se caracteriza por la utilizacin de un
intermediario (un palo blanco) con el objeto de ocultar la verdadera identidad del sujeto con
el cual se tiene inters de contratar, como por ejemplo, el caso de los cnyuges que, estando
vigente el matrimonio, quieren donar o vender bienes entre ellos, puesto que este tipo de
donaciones estn prohibidas por la ley, salvo que sean revocables, y est tambin prohibido
por la ley el celebrar un contrato de compraventa o permuta entre cnyuges no separados
judicialmente (esto lo hace el legislador para proteger los intereses de terceros acreedores).
La pregunta que surge es cul es la voluntad que tiene que primar en el caso de
producirse una divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada?
Respecto de esta interrogante no existe una repuesta nica, sino que existen diversas teoras
sobre este particular:
1.- Teora de la voluntad real: Esta teora, que es elaborada por la doctrina francesa
(su principal exponente es SAVIGNY), postula que ante la eventual divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada debe primar la voluntad interna (que esta doctrina
denomina voluntad real). Esta doctrina dice que la declaracin no es ms que el vehculo de la
voluntad interna, de manera que si existe divergencia entre una y otra debe necesariamente
primar la voluntad interna o real.
En principal inconveniente que tiene esta teora, es que evidentemente introduce un
elemento de incertidumbre en las relaciones jurdicas, porque expone a todos los individuos a
tener que aceptar que su contraparte pueda evocar una voluntad distinta a la manifestada, y
esto expone fcilmente a los actos jurdicos a la
23
2.- Doctrina alemana o teora de la declaracin de voluntad. Esta doctrina es

defendida por autores alemanes, los cuales permanentemente buscan certeza y seguridad
jurdica. Ellos plantean que frente a una divergencia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada, debe primar la voluntad declarada.
Para sustentar su tesis, afirman que los actos jurdicos se perfeccionan por
declaraciones y no por meras intenciones, lo que hace que un consentimiento se forme es un
acuerdo de voluntades, es lo que las partes declaran.
Esta doctrina estima que la nica solucin posible a la hora de resguardar la seguridad
del acto jurdico, es que prime la voluntad declarada. Los alemanes obligan al contratante a
ser una persona ms diligente.
Esta teora se basa en la mayor seguridad del trfico jurdico y la buena fe de terceros.
Segn ella, jams puede impugnarse como nulo un acto jurdico, so pretexto de que no se
quiso lo que segn en la declaracin aparece como querido como expresin de la voluntad
interna.
La crtica, es que esta doctrina est en el extremo opuesto a la teora volitiva,
olvidando completamente el elemento interno y dando eficacia a una mera apariencia de
voluntad.
3.- Teora eclctica: Parten de la base de que ninguna de las doctrinas anteriores
resuelven adecuadamente el problema, y de que no es posible crear una norma absoluta para
todas las situaciones que puedan presentarse. Estas teoras implican afirmar que ni la voluntad
real ni la voluntad declarada, frente a una discordancia entre ambas, puede primar
absolutamente.
Dentro de ella se distingue:
a) Teora de la confianza: Postula que debe primar la voluntad declarada,
cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la voluntad real del
declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta congruencia; pero si se sabe que
esta congruencia falta, su expectativa no merece proteccin alguna. Por tanto, esta
teora, en el caso del contratante de buena fe, hace primar la voluntad declarada por
sobre la voluntad real, pero en el caso contrario, es decir, si el contratante saba de esta
falta de congruencia, el ordenamiento jurdico no lo protege, y va a primar la voluntad
interna o real. Como consecuencia de esta teora, los actos simulados son siempre
nulos.
b) Teora de la responsabilidad: Esta teora dice que el acto jurdico debe ser
declarado nulo, cuando la incongruencia de la voluntad real y de la voluntad declarada
no es imputable al declarante. Cuando la persona declara una voluntad distinta a la
voluntad real y le es imputable esta incongruencia, debe prevalecer la voluntad
expresada, por lo tanto, el acto es vlido sustituyndose el elemento de la voluntad que
falta, por un elemento nuevo que la supla y que funcione excepcionalmente como
constitutivo del acto, esto es la responsabilidad.
24
La teora que acepta nuestro CC es la teora francesa, es decir, en nuestro Cdigo debe
prevalecer la voluntad interna por sobre la voluntad declarada. Esta conclusin se obtiene de
distintas disposiciones legales, fundamentalmente de los arts. 1445 N 2, 1560 y 1069 inciso
segundo.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido.
Sin embargo, la adhesin a esta teora no es absoluta, ya que reconoce limitaciones, y
una primera limitacin es que no se admite invocar la voluntad interna que difiera
absolutamente de la voluntad declarada; y una segunda limitacin, es la proteccin a los
terceros, esto es, que entre las partes prima la voluntad interna, pero no frente a terceros (el
legislador no admite que frente a terceros las partes invoquen una voluntad distinta que la
declarada); as, no son admisibles respecto de terceros, las escrituras privadas que alteren lo
pactado en escritura pblica, ni las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn
de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero (art. 1707). El art. 1707 es
muy importante, porque es una disposicin que se utiliza para la elaboracin de toda la teora
de la simulacin, as por ejemplo, por escritura pblica se vende el departamento A y luego
por escritura privada se cambia la venta al departamento B; esto no es vlido, porque las
partes no pueden invocar frente a terceros una voluntad distinta a la que han declarado. 24
En cuanto a la accin de simulacin, esta es una accin declarativa que tiene por
objeto que el tribunal constate el hecho de la simulacin. Es meramente declarativa, porque
no decide la suerte que tiene que correr el contrato oculto, es decir, para que este contrato sea
nulo, se requiere una accin de nulidad.
Por ltimo, en lo que respecta a los efectos de la simulacin, la doctrina distingue
entre efectos relativos a las partes y efectos relativos terceros. En cuanto a los efectos entre
las partes, interpretando a contrario sensu el art. 1707, la doctrina afirma que entre las partes
debe primar el contrato oculto y a ste deben subordinar sus relaciones jurdicas. Respecto
de terceros , a primera vista se podra decir que prevalece el acto externo, el acto simulado,
pero la doctrina mayoritaria sostiene que a la luz del art. 1707, se le concede a los terceros un
derecho de opcin, conforme al cual estos podran hacer primar el acto oculto o el acto
simulado, segn lo que fuera conveniente a sus intereses.
Causas que suprimen a la voluntad.

Para que la voluntad tenga eficacia jurdica debe reunir los caracteres de consciente y
no viciada. As, puede haber ausencia total de voluntad y pueden haber vicios que la afecten;
24
Prueba tambin de que la teora francesa en Chile no es absoluta, es que se sancionan con nulidad los errores
esenciales y substanciales.
25
en el primer caso, el acto no existe dentro del mundo jurdico, slo existira en el hecho, y en
el segundo caso, el acto sera anulable.
Respecto a las causas que suprimen la voluntad, se est haciendo referencia a la
voluntad como requisito de existencia, y al faltar sta, en teora, el acto sera inexistente. Los
supuestos en que esta situacin tiene lugar son:
1.- Incapaces absolutos. La voluntad seria no puede emanar de personas que no son
conscientes de sus actos, como los dementes, los infantes, los impberes, y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. El legislador considera que estas
personas carecen de voluntad en trminos jurdicos, lo que trae como consecuencia la
inexistencia; sin embargo, el Cdigo Civil no acoge esta solucin (la inexistencia), porque el
legislador considera que los actos celebrados por los absolutamente incapaces son nulos
absolutamente, no inexistentes (art. 1682).
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisin del acto o contrato.
2.- Error esencial: denominado por la doctrina error obstculo. La doctrina le da este
nombre, porque seala que es un obstculo a la formacin del consentimiento
El error esencial es aquel que recae en la naturaleza del acto que se ejecuta o celebra
(por ejemplo, una parte cree que es prstamo y la otra cree que es donacin), o aquel que
recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata (una persona entiende vender una
cosa y la otra entiende comprar una cosa distinta). Segn el art. 1453, el error esencial "vicia
el consentimiento", pero en realidad impide que se produzca el acuerdo de voluntades, y sin
este acuerdo el acto no puede existir, por lo tanto, este error produce la inexistencia.
En este caso falta la voluntad, y se discute sobre la sancin que debiera aplicarse al
error esencial; en teora la sancin debera ser la inexistencia, pero en el Cdigo Civil se
entiende que la sancin es la nulidad, pero se discute si es nulidad absoluta o nulidad relativa.
3.- Fuerza Fsica: La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales
de violencia, como ocurre por ejemplo, si una persona toma la mano de otra y firma; la fuerza
fsica reduce a la vctima a un estado puramente pasivo, por lo tanto, no habra ni
consentimiento, ni voluntad, sino una falsa apariencia de ellos.
Formacin del consentimiento:

La voluntad en los actos jurdicos bilaterales toma el nombre de consentimiento. El
consentimiento ha sido definido como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que,
emitidas por dos sujetos diversos, se dirigen a un fin comn y se funden; es aquel que se
forma por la unin de dos actos sucesivos y copulativos, que son la oferta y la aceptacin.
26
El Cdigo Civil chileno no reglamenta el proceso de formacin del consentimiento,

sino que parte de la base de un consentimiento que ya est formado. Esta materia se encuentra
regulada en el Cdigo de Comercio en los arts. 97 al 108.
Lo primero que es necesario hacer, es justificar la aplicacin de un derecho especial
como el Derecho comercial, para suplir vacos de un derecho comn y general como es el
Derecho civil. Esto se vincula con una de las funciones que tiene el Derecho civil, por su
carcter comn y general, que es suplir vacos, pero aqu hay una relacin inversa y las
razones de esto son fundamentalmente dos:
1.- La primera razn, dice relacin fundamentalmente con la naturaleza misma
de las normas, ya que al revisar estas disposiciones es posible constatar su carcter
general, no tienen las caractersticas propias del derecho mercantil, y es en funcin de
esto que tienen aplicacin en sede civil. Asimismo, la correcta doctrina seala que el
mbito de aplicacin de la norma debe establecerse en funcin de su propia naturaleza,
con independencia del cuerpo legal que la contiene, por esto entonces es que dichas
normas son aplicables al Derecho civil.
2.- Un segundo argumento es de tipo histrico, ya que en el mensaje del
Cdigo de Comercio, el legislador, cuando se refiere a las normas de formacin del
consentimiento, seala que stas vienen a llenar un sensible vaco tanto de la
legislacin mercantil, como de la legislacin civil.
A) La Oferta:
La oferta es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona llamada
proponente, oferente, o solicitante, propone a otra la celebracin de un contrato en trminos
tales que, para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta simplemente
la acepte.
A partir de la definicin anterior, se pone de manifiesto la caracterstica fundamental
de la oferta, esto es, para que una propuesta tenga el carcter de oferta es menester que sea
c o m p l e t a , es decir, que contenga todos los elementos del contrato a celebrar. De ah que se
estima que las propuestas que no revisten este carcter, jurdicamente hablando, no son
ofertas, sino, invitaciones para formular ofertas o meras informaciones destinadas a orientar a
los interesados.
Es posible distinguir distintas clases de ofertas:
1.- Atendiendo a la forma en que la oferta se manifiesta, sta puede ser expresa o
tcita. La oferta expresa es aquella que se manifiesta en trminos explcitos y directos,
y sta puede ser oral o escrita. La oferta tcita es aquella que se deduce de una serie de
circunstancias concurrentes, como por ejemplo, la circulacin de taxis o micros que
tienen un recorrido y un precio, y que ofrecen celebrar un contrato de transporte, o la
exhibicin en las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio sealado.
27
2.- Otra clasificacin atiende al sujeto al que se dirige la oferta, especficamente,

a la determinacin de dicho sujeto, as, puede tratarse de una oferta a una persona
determinada, o bien, de una oferta a una persona indeterminada. La oferta de persona
determinada es aquella que se efecta a un sujeto individualizado, sea o no conocido
del oferente. Es la que se hace a una persona cierta que el proponente conoce o con
quien desea contratar. La oferta de persona indeterminada es aquella que se hace al
pblico en general y no a una determinada persona, de manera tal, que cualquiera puede
aceptarla, y dada su aceptacin, tendr derecho a exigir el cumplimiento del contrato;
esto ocurre por ejemplo, con la oferta que hace un vendedor de diarios, y en general,
todos los establecimientos abiertos al pblico que ofrecen sus mercancas o servicios
mediante un precio sealado. Esta especie de oferta no debe confundirse con la promesa
de celebrar un contrato, esta ltima es un verdadero contrato de carcter peculiar.
3.- Una tercera clasificacin atiende al grado de determinacin de la oferta, as,
en primer lugar, estn las ofertas completas y determinadas que son las que contienen
todos los elementos del contrato a celebrar (ests son las ofertas propiamente tales). Y
en segundo lugar, se encuentran las ofertas incompletas e indeterminadas, que son las
que no fijan ni determinan todos los elementos del contrato, y en nuestro sistema no
constituyen propiamente ofertas.25
El legislador, en una disposicin confusa y criticada, contiene alguna referencia a las
ofertas incompletas e indeterminadas; esta norma es el art. 105 del Cdigo de Comercio, que
en su inc. I se refiere a las ofertas incompletas e indeterminadas hechas a personas
indeterminadas, esto es, al pblico en general, y en su inciso segundo se refiere a ofertas
incompletas e indeterminadas hechas a personas determinadas. 26
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita
de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no
hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
B) La aceptacin:
La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la oferta presta
su conformidad con ella. La aceptacin, al igual que la oferta, se puede clasificar, y las
clasificaciones son las siguientes:
1.- Atendiendo a la forma en que se manifiesta, es posible distinguir entre
aceptacin expresa, que es aquella que se da en trminos explcitos y directos, sea en
25
En el mbito de la contratacin masiva, hay una ley que regula la oferta incompleta e indeterminada, este
mbito es el del derecho de los consumidores; y esta ley, en principio, altera el art. 105 del CCO, ya que lo deroga
parcialmente.
26
Don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ critica duramente el art. 105 del CCO, en cuanto no ha reglamentado las
verdaderas ofertas al pblico y slo considera las proposiciones de venta de mercaderas y no las de compra, u
otros contratos. En su opinin este artculo debiese desaparecer y ser reemplazado por un precepto diverso.
28
forma verbal o escrita; y aceptacin tcita, que es aquella que se desprende de

circunstancias concurrentes, como por ejemplo, el sujeto que sube a una micro acepta la
oferta de transporte que se hace.
2.- Segn su contenido la aceptacin puede ser pura y simple, o condicional; de
ellas slo la primera debe estimarse propiamente como aceptacin, puesto que sta es la
nica apta para formar el consentimiento. La aceptacin condicional es aquella que
contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta; sta no
constituye propiamente aceptacin y de conformidad con el art. 102 del CCO, debe
considerarse como una nueva propuesta, una nueva oferta, por lo que el destinatario se
transforma en un nuevo oferente. Por ejemplo, si alguien me ofrece vender por un
determinado precio 100 libros colocados en mi casa, y yo acepto comprar los 100 libros
que me ofrecen al precio indicado, pero puestos en otra casa.
Requisitos para que la aceptacin forme el consentimiento:
1.- La aceptacin debe darse mientras la oferta est vigente. Respecto a este requisito,
cabe sealar que las causales por las cuales la oferta pierde su vigencia son la retractacin y la
caducidad.
A.- La Retractacin:
Es el acto por el cual el oferente revoca la oferta o la deja sin efecto. El art. 101 del
CCO admite la posibilidad de que el oferente revoque su oferta antes de que sta haya sido
aceptada, pues si se hubiese aceptado, el consentimiento estara formado.
Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente.
La solucin adoptada por el art. 101 del CCO, corresponde a la solucin que da la
doctrina clsica sobre la materia, conforme a la cual, por regla general, el proponente no
queda obligado a respetar la oferta, a mantenerla; pero si bien es cierto que en nuestro
ordenamiento el proponente puede, por regla general, retirar la oferta, el legislador est
consciente de que esta situacin podra causar perjuicios al destinatario, y es en razn de esto
que establece en el art. 100 que la retractacin tempestiva 27 impone al proponente la
obligacin de indemnizar los gastos, daos y perjuicios que hubiere sufrido el destinatario de
la oferta; y el inciso final seala que el proponente podr exonerarse de la obligacin de
indemnizar cumpliendo el contrato propuesto.
Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de
indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
27
Que la retractacin sea tempestiva, quiere decir que se da mientras la oferta est vigente y no ha sido aceptada.
29
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar,

cumpliendo el contrato propuesto. La fuente de la obligacin de indemnizar es la ley, y ste
podra ser un caso de abuso del derecho o de responsabilidad precontractual consagrado por la
ley.
Si bien nuestro ordenamiento, siguiendo la teora clsica, acepta que el oferente pueda, por
regla general, revocar su oferta28, hay que tener presente que existen excepciones, esto es,
casos en los cuales la oferta es irrevocable. Estos supuestos se encuentran en el art. 99 del
CCO, que seala que la oferta puede revocarse, salvo los siguientes casos:
1.- La oferta es irrevocable cuando el oferente se ha comprometido a esperar la
contestacin.
2.- Cuando el oferente se ha obligado a no disponer del objeto sino una vez desechada la
oferta.
3.- Cuando el oferente seal un plazo para que el destinatario aceptara o rechazara la
propuesta.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Estas tres hiptesis de irrevocabilidad de la oferta, son casos muy particulares, pues son
hiptesis en que la voluntad unilateral opera como fuente de obligaciones. As, al examinar el
art. 1437, se observa una clasificacin pentapartita de las fuentes de las obligaciones (tomada
del Derecho romano), y segn la cual son fuente de las obligaciones: los contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, y no se considera fuente la voluntad unilateral, la
que s es considerada en el art. 99 del CCO, en el cual se reconoce que una manifestacin de
voluntad obliga, pero es necesario considerar que se trata de un caso excepcional que permite
el legislador.
Como el arrepentimiento no se presume, mientras no se produzca uno de los casos
sealados en el art. 99 del CCO, el proponente no puede retractarse, y si lo hace, una vez
producida la aceptacin en los trminos sealados por el oferente, el contrato de todos modos
se forma.
28
Para la doctrina alemana, la propuesta impide la revocacin de la oferta una vez que ha llegado a su destino en
un momento oportuno. En esa doctrina hace falta una declaracin expresa para eliminar la obligatoriedad de la
oferta, reservndose el derecho a revocarla mientras no se acepte o llegue a su conocimiento esta aceptacin y
an puede decidir libremente respecto a la aceptacin formulada (ofertas sin compromiso).
30
B.-) Caducidad:
L a segunda hiptesis de prdida de vigencia de la oferta es la muerte o incapacidad
legal del oferente, esto es la caducidad (art. 101).
Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta,
el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser
que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente.
Segn ALESSANDRI en los casos de caducidad de la oferta, el contrato no se formar
aunque la oferta haya sido con plazo, ya que los representantes o herederos no estn obligados
a llevar a cabo el contrato, porque segn l, el art. 99 del CCO es excepcional, y por lo tanto su
interpretacin debe ser restrictiva.
Otros creen que la oferta con compromiso de esperar respuesta por cierto tiempo no es
retractable, y al no ser una obligacin personalsima, pasa a los herederos y subsiste mientras
el plazo est pendiente, por tanto, si hay aceptacin, se forma el consentimiento y nace el acto
jurdico).
2.- En segundo lugar, se requiere que la aceptacin sea o p o r t u n a . Este requisito est
referido al hecho de que la aceptacin debe darse dentro del plazo dado por el oferente, o en
su caso, dentro del plazo legal.
Para fijar los plazos legales, el legislador distingue entre ofertas verbales y ofertas
escritas. El art. 97 del CCO se refiere al caso de la propuesta verbal, la cual que debe ser
aceptada en el acto en que es conocida.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre
de todo compromiso.
Si la propuesta es escrita, el art. 98 seala que debe ser aceptada o desechada dentro de
24 horas o a vuelta de correo29 si las personas no residen en el mismo lugar. El legislador
seala que vencido los plazos sealados, la propuesta se entiende por no hecha.
Art. 98. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que
el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
29
Segn el diccionario de la RAE, a vuelta de correo significa por el correo inmediato, sin perder da. En
consecuencia, determinar cundo la propuesta se ha dado o no a vuelta de correo, depende de cada caso (cundo
lleg la propuesta, fechas en que hay correos, etc.).
31
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada. En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Si es oportuna la aceptacin, aunque llegue a conocimiento del proponente despus del
vencimiento del plazo, el contrato se forma, porque los plazos son para que se d la
aceptacin y no para que sta llegue a conocimiento del oferente.
Al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin y la llegada de sta a poder
del oferente.
La aceptacin no oportuna es ineficaz, extempornea, y no tiene la virtud de generar el
contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptacin se estima oportuna; al proponente
corresponde probar que la aceptacin es extempornea.
Slo la aceptacin que se da dentro de los plazos mencionados, esto es, la aceptacin
oportuna, es apta para formar el consentimiento. Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener
presente el art. 98 inc. final, que le impone al proponente una obligacin en caso de que la
aceptacin sea extempornea, y en esta situacin, el proponente debe indicar su retractacin
prontamente. Esta norma constituye una regla civil, y la fuente de la obligacin de indemnizar
es la ley, obligacin que nace nicamente si se generan perjuicios. Con esta norma el
legislador protege la buena fe del aceptante.
Como se estima que esta aceptacin extempornea importa una nueva oferta, este
pronto aviso de retractacin debe darse en los mimos plazos sealados para otorgar la
aceptacin. Sin embargo, el "pronto aviso" del proponente en el caso de aceptacin
extempornea, slo es obligatorio cuando la oferta no lleva sealado plazo por el proponente,
por dos razones:
1.- Porque la regla general del art. 98 del
sealamiento de plazo.
CCO,
trata de las ofertas que se hacen sin
2.- Porque existiendo plazo, se indica claramente que la voluntad de contratar no se

mantiene ms all del trmino, y un nuevo aviso carecera de objeto.
3.- Por ltimo, es menester que la aceptacin sea pura y simple Sobre este particular el
art. 101 del CCO seala que dada la aceptacin, si sta se da pura y simplemente, el
contrato queda en el acto perfeccionado.
proponente.
El art. 102 del CCO, seala que la aceptacin condicional se considerar una nueva
propuesta, razn por la cual, dicha aceptacin condicional no es apta para formar el
consentimiento.
32
Art. 102. La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta.

Existiendo la oferta y la aceptacin en qu momento se entiende perfeccionado el
contrato? En lo tocante al momento en que se forma el consentimiento (cundo), hay que
decir que es importante determinar el momento preciso en que esto ocurre, porque la
concurrencia de los requisitos de existencia y de validez del acto jurdico deben juzgarse en
funcin de la situacin que exista al momento de perfeccionarse el contrato, en dicho
momento debe juzgarse, por ejemplo, la capacidad. Un ejemplo de esto, es que el legislador
seala en el art. 1464, que hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por
decreto judicial, lo que quiere decir, que mientras se mantenga el embargo, la enajenacin es
nula, pero cuando el embargo termina, la enajenacin es vlida, por lo tanto, el momento de la
formacin del consentimiento determina si hubo o no objeto ilcito.
Un segundo aspecto por el que interesa determinar el momento en que se entiende
perfeccionado el contrato, dice relacin con la legislacin aplicable a dicho contrato, as, el
art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, seala que se entendern incorporadas
al contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin (esto es lo que se denomina
supervivencia de la ley).
Art. 22: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin. Exceptense de esta disposicin:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de
ellos; y
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta
ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Un tercer aspecto importante, es que desde el momento en que se forma el
consentimiento, cesa el derecho del oferente de revocar la oferta.
La doctrina menciona tambin como un aspecto importante, que en razn del momento
de la formacin del consentimiento, comienza la prescripcin o caducidad de acciones o
derechos que emanan del contrato que se ha celebrado; por ejemplo, respecto de la accin
rescisoria por lesin enorme derivada del contrato de compraventa de bienes races sin
intervencin del ministerio de la justifica (art. 1896), el plazo de prescripcin para ejercerla
comienza desde la celebracin del contrato.
Art. 1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados
desde la fecha del contrato.
Para responder la pregunta de en qu momento se entiende perfeccionado el contrato, la
doctrina distingue dos situaciones, distingue por un lado los contratos celebrados entre
presentes, y por otro lado, los contratos celebrados entre ausentes. A este respecto cabe
sealar que hay una primera dificultad, ya que no existe un criterio uniforme en la doctrina
para efectos de establecer cuando un contrato es celebrado entre presentes y cuando es
celebrado entre ausentes.
33
Una primera postura sostiene que contrato entre presentes es el que se celebra entre
personas que estn reunidas en un mismo lugar, mientras que contrato entre ausentes, es aquel
que se celebra entre personas que estn en lugares distintos (SOMARRIVA).
Una segunda postura, que es avalada, entre otros, por el profesor ALESSANDRI, sostiene
que contrato entre presentes es aquel en que la aceptacin puede ser conocida por la otra
parte inmediatamente de ser emitida, y contratos entre ausentes , es aquel en que la
aceptacin slo puede ser conocida por el oferente despus de cierto tiempo de ser
formulada30. Este segundo criterio parece ser ms lgico, especialmente por la tecnologa que
hoy existe.
Respecto al contrato entre presentes, se aplica a ste lo dispuesto en el art. 97 del CCO,
que seala que se entiende perfeccionado el contrato tan pronto el destinatario de la oferta d
su aceptacin, cuestin que debe hacerse en el mismo acto en que dicho destinatario conoci
la oferta.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre
de todo compromiso.
Respecto al contrato entre ausentes, existen distintas teoras, que son las siguientes:
1.- Teora de la aceptacin: Conforme a esta teora, el consentimiento se forma tan
pronto el destinatario de la oferta da su aceptacin, sea o no conocida esta situacin por el
oferente, porque el consentimiento es el simple acuerdo de las voluntades exteriorizadas y no
se produce por su conocimiento recproco.
Esta teora no est exenta de crticas, siendo la principal crtica que se le formula, el
que la formacin del consentimiento quedara entregada al arbitrio del aceptante, as por
ejemplo, podra ocurrir que el aceptante, una vez que ha hecho la carta de aceptacin, la
rompa.
2.- Teora de la expedicin. Esta teora sostiene que el consentimiento se forma
desde que el destinatario de la oferta enva su aceptacin, sea o no conocida esta aceptacin
por el proponente. Es decir, segn esta teora, el consentimiento se forma desde que el
destinatario de la oferta introduce la carta con la aceptacin en el buzn de correos.
Esta teora se critica porque no logra superar la falencia de la teora anterior, es decir,
igualmente la formacin del consentimiento queda entregada al arbitrio del aceptante, ya que
se mantiene la posibilidad de revocar la aceptacin ya dada; por ejemplo, el aceptante podra
retirar del correo su propia carta.
30
Todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, salvo que se exija simultneamente la presencia de las
partes, como el contrato del matrimonio, en que deben estar presentes los contrayentes o sus representantes.
34
3.- Teora del conocimiento o de la informacin: De acuerdo con esta teora, el

consentimiento debe entenderse formado desde que el oferente toma conocimiento de la
aceptacin hecha por el destinatario de su oferta, debiendo ser dicho conocimiento real y
efectivo (recibi la carta, la abri y la ley).
Esta teora tambin es criticada, porque si en las teora anteriores la formacin del
consentimiento quedaba entregada a la voluntad del aceptante, en este caso pasa lo contrario,
es decir, la formacin del consentimiento queda entregada al oferente, pudiendo ste evitar
tomar conocimiento de la aceptacin.
Tambin se critica, porque el aceptante no sabra de la aprobacin del proponente,
adems cmo podra formarse el consentimiento cuando interviene la aceptacin tcita,
la cual no importa exteriorizacin directa de voluntad, sino ejecucin de hechos que el
proponente ignora?
4.- Teora de la recepcin: Conforme a esta teora, el consentimiento se entiende
formado desde que el oferente recibe la respuesta, haya tomado conocimiento de ella o no,
esto es, desde que recibe la carta, la haya abierto o no. En otras palabras, el consentimiento se
forma cuando la aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea necesario averiguar si el
proponente tom conocimiento de ella, ya que es natural suponer que llegada la carta, ser
leda.
Esta teora supera las crticas anteriores, pero tampoco es realmente segura, y se critica
porque no sabran ambas partes lo que quiere cada una.
En Chile el CCO adopta la teora de la aceptacin, as se desprende de lo dispuesto en
los arts. 99, 101, y 104.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
proponente.
Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Segn el art. 99, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de
la propuesta y la aceptacin, y no entre el envo de la oferta y el envo de la aceptacin. El
legislador, en el art. 101, entiende que el consentimiento se forma desde que el destinatario da
35
su aceptacin, sea sta conocida o no por el oferente; en relacin con esta regla, es importante
precisar que no se trata de una regla que tenga el carcter de imperativa, sino que se trata de
una norma supletoria de la voluntad particular, lo que implica que las partes podran
perfectamente convenir una regla distinta.
Un aspecto que es importante precisar es que, segn se ver, existen en nuestro
ordenamiento los contratos reales y los contratos solemnes, y para que estos contratos se
entiendan perfeccionados no basta con que el consentimiento est formado, ya que en el caso
de los contratos solemnes se va a requerir el cumplimiento de solemnidades, siendo un caso
tpico de contrato solemne la compraventa de un bien raz, lo cual requiere de escritura
pblica; y el en caso de los contratos reales, se requiere adems la entrega, as por ejemplo, en
el contrato de mutuo se requiere la entrega del dinero.
Otro aspecto relacionado con esta regla del CCO, es que se trata de una regla que admite
excepciones, es as como se puede constatar que el CC, en materia de formacin del
consentimiento, que el contrato de donacin adopta una regla distinta, sealando el art. 1412
que la donacin entre vivos debe ser aceptada y notificada, es decir, sigue la teora del
conocimiento, esto es, el consentimiento se forma desde que el donante toma conocimiento de
la aceptacin por el donatario. Otra excepcin se encuentra en materia de compraventa
internacional de mercaderas, en donde la Convencin de Viena adopta la teora de la
recepcin. 31
Ya se ha respondido la pregunta relativa al momento en que se forma el consentimiento,
correspondiendo ahora responder en qu lugar se forma el consentimiento?
Lo relativo al lugar en que se forma el consentimiento, slo presenta problemas
tratndose de contratos entre ausentes, pero tambin cobra importancia en los contratos entre
presentes, en la medida que se asuma la postura del profesor ALESSANDRI, quien sostiene que
contrato entre presentes es aquel en que la aceptacin puede ser conocida por la otra parte
inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en que la aceptacin slo
puede ser conocida por el oferente despus de cierto tiempo de ser formulada.
Siempre ser necesario determinar el lugar en que se forma el consentimiento, cuando
los interesados no se encuentren fsicamente en el mismo lugar.
En cuanto a la importancia de la determinacin del lugar en que se forma el
consentimiento, en primer trmino, es importante porque el lugar de formacin del
consentimiento determina cual va a ser la legislacin aplicable. El profesor Rafael
VALENZUELA dice que rige el principio locus regit actum, por lo que es importante saber en
qu lugar naci el acto jurdico para saber que normas se le van a aplicar
En segundo lugar, es importante porque determina la competencia de los tribunales ante
un posible conflicto.
31
Los llamados en estos apuntes aspectos importantes de precisar son considerados tambin excepciones a la
teora de la aceptacin.
36
En tercer trmino, es importante porque el lugar determina el uso o la costumbre que se

aplicar en los casos en que la voluntad de las partes pueda interpretarse por ella.
Las mismas teoras que tratan de resolver el momento en que el consentimiento se
perfecciona, reciben aplicacin en cuanto al lugar; stas son:
1.- Teora de la aceptacin: El consentimiento se forma en el lugar en que la
aceptacin se dio.
2.-Teora de la expedicin. El consentimiento se forma en el lugar desde el cual se
envi la aceptacin.
3.- Teora de la recepcin y el conocimiento: El consentimiento se forma en el
domicilio del oferente.
En Chile se sigue la teora de la aceptacin, es decir, se entiende formado el
consentimiento en el domicilio del aceptante (art. 104 del CCO). Esta regla es en todo caso
supletoria de la voluntad particular, por lo que las partes podran alterarla.
Art. 104.Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Contratos telefnicos: La doctrina se aboca en particular a dilucidar el tema de la
formacin del consentimiento relativa a los contratos telefnicos, concretamente en qu
lugar se entienden celebrados? En qu momento se entiende perfeccionado el
consentimiento?
Este tema se encuentra vinculado a si el contrato telefnico se entiende como un
contrato entre presentes o entre ausentes.
Como ya se ha visto, para solucionar el tema del momento en que se forma el
consentimiento, es necesario distinguir entre contratos entre ausentes y contratos entre
presentes, y en el particular caso de los contratos telefnicos, estos podrn considerarse
contratos entre presentes o entre ausentes, dependiendo de la doctrina que se adopte. En
general la doctrina considera al contrato telefnico un contrato entre presentes, porque el
oferente est en condiciones de tomar conocimiento inmediato de la respuesta del destinatario.
Por otro lado, desde el punto de vista del lugar, la doctrina considera que este contrato
debe considerarse un contrato entre ausentes, y por lo tanto, aplicando la norma del art. 104
del CCO, se considera que el contrato telefnico se va a entender perfeccionado en el domicilio
del que da la aceptacin.
37
Vicios del consentimiento.
Es un requisito de validez la voluntad o el consentimiento exento de vicios (art. 1445

N 2).
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:
1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 que recaiga sobre un objeto lcito;
4 que tenga una causa lcita.
Cuando la doctrina se refiere a este requisito, habla de voluntad o consentimiento exenta
de vicios, o de voluntad o consentimiento libre y espontneo, lo cual es lo mismo.
El art. 1451 seala que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: el error,
la fuerza y el dolo.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
A propsito de los vicios de la voluntad se estudia tambin la lesin, para establecer si puede
o no considerarse un vicio del consentimiento en nuestro ordenamiento.
El art. 1451 habla de vicios del consentimiento, y es lgico que hable de vicios del
consentimiento y no de la voluntad, porque en estricto rigor lo que se regula es la teora
general del contrato, sin embargo, estos vicios pueden afectar tanto al consentimiento
(requisito de actos jurdicos bilaterales) como a la voluntad (requisito de actos jurdicos
unilaterales); as por ejemplo, en un testamento la voluntad puede estar viciada por dolo,
fuerza, etc.
1.- El error.
Si se examinan las normas del CC, en particular los arts. 1452 y siguientes, se puede
comprobar que el legislador no dio un concepto de error, sino que en estas normas se
encuentra una clasificacin y tratamiento de los distintos tipos de errores
La doctrina define al error como la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene
de la ley, de una cosa, de una persona o de un hecho. Se puede observar que el concepto
jurdico de error es ms amplio que el que se utiliza normalmente, ya que el concepto jurdico
comprende el concepto equivocado y, adems, la ignorancia.
38
Dentro del error es posible distinguir dos clases o tipos de errores: el error de derecho
y el error de hecho. El error de derecho no es otra cosa que la ignorancia o el concepto
equivocado que se tiene de la ley; y el error de hecho, en cambio, es la ignorancia o concepto
equivocado que se tiene de una cosa, persona o hecho en general.
El error de derecho es aquel que se tiene sobre la existencia misma de la ley, sobre su
vigencia, alcance, o sobre su sentido o inteligencia. El art. 1452 se refiere a este tipo de error,
sealando que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Con esto, el legislador quiere decir que las personas no pueden alegar la ignorancia de
la ley para los efectos de excusarse de cumplir con sus obligaciones, ni tampoco para los
efectos de reclamar la nulidad de un acto o contrato. Esta solucin es lgica y guarda relacin
directa con lo dispuesto en el art. 8, el cual establece una presuncin general de conocimiento
de la ley. El art. 1452 le da una aplicacin prctica al art. 8 Nadie podr alegar ignorancia
de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
El art. 1452 debe relacionarse tambin con el art. 706 inc. final, disposicin que en
materia posesoria declara que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe, que
no admite prueba en contrario.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero
el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario. Sin embargo, el propio CC admite que en determinadas hiptesis una persona pueda
invocar en su favor el error de derecho; esta hiptesis se encuentra a propsito de la figura del
pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299). La ley permite lo anterior para evitar el
enriquecimiento sin causa.32
La persona que paga una obligacin inexistente tiene derecho a pedir la restitucin de
lo pagado, pudiendo invocar un error de derecho o de hecho. El caso ms claro es en materia
tributaria, ya que si una persona paga un impuesto que ha sido suprimido, el ordenamiento
jurdico le permite exigir la restitucin de lo pagado.
En cuanto al error de hecho, el legislador se refiere a ste en los arts. 1453 y
siguientes, distinguiendo en estas normas distintas clases de errores de hecho, como son el
error esencial, el error sustancial, el error sobre cualidades accidentales del objeto y el error en
la persona.
A.- Error esencial o error obstculo: Se refiere a esta figura el art. 1453, norma que
contempla dentro del error esencial dos hiptesis distintas: una respecto de la naturaleza del
acto o contrato, y otra respecto de la cosa.
El error esencial o error obstculo, es aquel que recae sobre la naturaleza del acto o
contrato que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata.
32
En este caso el error no vicia, para evitar el mayor valor.
39
Hay autores, como ALESSANDRI, que tambin consideran como error esencial, aquel que
recae sobre la causa de la obligacin, por ejemplo, una persona se obliga a pagar una
indemnizacin en la falsa creencia de haber ocasionado un dao, o una persona se
compromete a dar una pensin mensual a un nio, en la falsa creencia de que es hijo suyo.
La doctrina estima que en este caso hay algo que obsta la formacin del
consentimiento, impidiendo el cruce de voluntades, por esto se denomina error obstculo.
Uno de los problemas relativos a esta materia, es el de determinar la sancin aplicable
al acto en que incurran las partes. A este respecto la doctrina se encuentra dividida.
-
En primer lugar est la doctrina que sostiene que el error esencial sera causal de
inexistencia, pues el consentimiento nunca llega a formarse y este es un requisito
de existencia del acto jurdico.
Una segunda postura, sostiene que la sancin aplicable en este caso sera la nulidad
absoluta. Quienes comparten esta posicin plantean que la inexistencia no es una
sancin reconocida en el CC, y que ste sanciona las hiptesis de falta de voluntad
con nulidad absoluta, para lo cual se apoyan en el art. 1682. Este artculo considera
en primer trmino, en el inc. I, que es causal de nulidad absoluta la omisin de
requisitos establecidos en atencin a la naturaleza del acto o contrato, y en el inc.
II, considera que se sanciona tambin con nulidad absoluta, los actos realizados por
personas absolutamente incapaces, personas que el legislador considera carentes de
voluntad y cuyos actos, como se ha dicho, sanciona con nulidad absoluta; y es en
razn de esto que se sostiene que en el caso del error esencial la sancin tambin
sera la nulidad absoluta, ya que la hiptesis es la misma, cual es: la ausencia de
voluntad.
Existe tambin una tercera postura, que considera que el error esencial, al igual
que los dems vicios, debe sancionarse con nulidad relativa, esto porque, segn se
extrae del art. 1682 inc. III, una de las causales de la nulidad relativa es la voluntad
viciada. Esta postura se basa fundamentalmente en un aspecto gramatical de la
norma, interpretando literalmente los arts. 1453, 1454 y 1682, ya que el 1454
expresa que el error de hecho "vicia asimismo el consentimiento" y se refiere a
casos de error sustancial, que de acuerdo al art. 1682 se sancionan con nulidad
relativa, y el empleo de la expresin asimismo estara manifestando que el error
esencial del art. 1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial del
art. 1454. Adems, la presencia del error esencial perjudica slo el inters privado
de los individuos, por lo tanto, no es lgico aplicarle los principios de la nulidad
absoluta, que impide la ratificacin del acto nulo absolutamente.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los

que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.
40
B.- Error sustancial o en las calidades esenciales. Esta figura se regula en el art. 1454 inc.
1, y basndose en este artculo se puede definir al error sustancial como aquel que recae en la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el acto o contrato.
La doctrina seala que la sustancia corresponde a la materia de la cual se compone la
cosa, o que constituye el objeto del acto jurdico; en otras palabras, es la materia de que se
compone el objeto sobre que recae la obligacin. Por ejemplo, hay error substancial si una
persona compra unos candelabros de cobre plateado creyendo que son de plata pura; o si cree
que se compra lana animal y en verdad es sinttica.
La calidad esencial segn la doctrina, es aquella que le da al objeto su fisionoma
propia, que lo distingue de los dems; por ejemplo, la antigedad o el valor artstico de un
objeto. Conceptualmente se trata de cosas distintas, sin embargo, en la prctica ambos
conceptos se utilizan como sinnimos. Por lo tanto, el error sustancial puede recaer sobre la
sustancia de la cosa, es decir, sobre la composicin o materia del objeto sobre el cual recae la
obligacin, y tambin puede recaer sobre cualquiera otra calidad que es determinante para
celebrar el contrato. Por esta razn se ha entendido como aquel el error que recae sobre
cualquiera calidad del objeto que mueve a las partes a contratar, de tal manera que si falta ella,
no se habra consentido. La sancin en este caso es indiscutiblemente la nulidad relativa, as
como en los otros vicios del consentimiento.
Uno de los temas, a propsito de la calidad esencial, dice relacin con el criterio que
debe utilizarse para determinar si una calidad es o no esencial.
Hay quienes consideran, como el profesor ALESSANDRI, que el criterio que debe
utilizarse es un criterio subjetivo, por lo tanto, habr que atender a la condicin particular del
sujeto que ha celebrado el acto o contrato; como por ejemplo si alguien va a una galera y
compra una obra de arte, para esa persona ser una calidad esencial que dicha obra sea
original.
Otros, como Avelino LEN HURTADO, sostienen que la calidad esencial debe juzgarse
de manera objetiva, por lo tanto, no hay que atender a la intencin de los contratantes, sino a
la calidad que la generalidad de la gente le atribuye; por ejemplo, si alguien va a comprar a
una tienda de caballos de carrera, ser una calidad esencial (para cualquier persona) que el
caballo que se compra sea un caballo de carrera, por el contrario, si el caballo se compra en un
fundo y no es de carrera, no habra error sustancial para esta postura, pero s lo habra segn la
postura del profesor Alessandri
C.- Error accidental o sobre las calidades accidentales. Basndose en el art. 1454 inc. II, la
doctrina seala que el error accidental es aquel que recae sobre aquellas calidades de la cosa
que ordinariamente son indiferentes para determinar el consentimiento de las partes.
Por ejemplo, si alguien va a comprar un libro, normalmente la calidad del papel es
indiferente, por esto el legislador seala que el error accidental no vicia el consentimiento,
salvo que concurran dos circunstancias: que esa calidad del objeto haya sido el principal
41
motivo de una de las partes para contratar, y el segundo requisito copulativo, es que ese
motivo haya sido conocido por la otra parte. Por lo tanto, se trata de una calidad accidental
que ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido conocida por la otra parte.
D.- Error en la persona. Se refiere a esta clase de error el art. 1455, norma que seala que el
error acerca de la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa
persona sea la causa principal del contrato, como lo que ocurre por ejemplo en el contrato de
matrimonio.
En primer lugar, el CC seala que el error en la identidad de la persona, por regla
general, no vicia el consentimiento, ya que el legislador entiende que, normalmente, en los
contratos la identidad de los contratantes no es fundamental a la hora de manifestar el
consentimiento. La excepcin a esto, es que la consideracin de la persona sea la causa
principal del contrato; en este caso se est en presencia de un contrato intuito persona, esto es,
un contrato que se celebra precisamente en consideracin a la persona.
Es posible encontrar en el CC casos de contratos que se celebran en consideracin a la
persona, como es el caso del contrato de mandato regulado en el art. 2116, norma que califica
a este contrato como un contrato de confianza, de ah que el error en la persona en el contrato
de mandato vicie el consentimiento.
Otro ejemplo se encuentra respecto del contrato de transaccin, regulado en el art.
2446, el cual es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven uno eventual (art. 2456).
Tambin se pueden mencionar los contratos de comodato y donaciones irrevocables.
Los anteriores son ejemplos que se encuentran en el rea patrimonial, sin embargo,
tambin es posible encontrar contratos intuito persona en el mbito del derecho de la familia,
como por ejemplo, el contrato de matrimonio, respecto del cual la figura del error en la
persona se consagra en el art. 8 N 1 de la LMC
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento, y
3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
Tambin respecto del matrimonio, se encuentra otra figura de error en la persona en el
art. 8 N 2 de la LMC, el cual se refiere al error en las cualidades personales, norma que vino a
42
zanjar un tema muy discutido en el Derecho civil, ya que por mucho tiempo se pens en poder
alegar un error en la persona moral, lo cual que qued resuelto gracias a esta norma 33. Por lo
tanto, no slo se incluye el error en la identidad de la persona, sino que tambin cuando ste
recae en la capacidad, estado o condicin de la persona.
En cuanto a la sancin, en caso de que se incurra en un error en la persona, hay que
decir que por regla general no hay sancin, pero tratndose de contratos intuito persona, la
sancin es la nulidad relativa, y una posible indemnizacin para la persona con quien
erradamente se contrat sin culpa de ella (art. 1455 inc. II).
Art. 1455 inc. II. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado,
tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato. Los errores irrelevantes no vician la voluntad, y estos son los casos en
que el interesado habra realizado el acto aun cuando no hubiera padecido de error.
Finalmente, hay que decir que basta el error de una parte para que se vicie el acto, lo
cual se desprende del art. 1454.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Salvo el error esencial, que importa ausencia total de voluntad, los otros tipos de error
son menos graves, por lo que no obstan al nacimiento del acto, pero s lo vician y permiten su
anulacin, por lo cual todas esas clases de error se llaman tambin, genricamente errornulidad.
E- Error comn: Esta figura cumple una funcin completamente distinta a las anteriores que
son vicios de la voluntad, y por ende, causales de nulidad.
El error comn, es una figura que permite considerar vlido a un acto jurdico aunque
ste no est apegado estrictamente a la legalidad.
La doctrina lo define como aquel que es compartido por un nmero considerable
de personas, que permite que un acto sea considerado como vlido a pesar de no estar
ajustado a la ley. Esta figura se expresa en la mxima de que el error comn constituye
derecho.
Este error se fundamenta, segn la doctrina, en el inters social, porque se estima que
en determinadas situaciones hay conveniencia en fiarse de las apariencias compartidas por
todos o por un grupo de personas.
33
En relacin a qu error en particular puede alegarse respecto de la persona moral, esto queda entregado al juez,
quien determinar las causales que podrn alegarse para la nulidad del matrimonio de acuerdo al art. 8 N 2.
43
Los requisitos que deben concurrir para que se constate esta figura son
1.- Debe tratarse de un error compartido por todos o por la mayora de las personas de la
localidad en que se celebra el acto o contrato (por el entorno).
2.- El error debe ser excusable, lo que implica exigir que el error tenga un justo motivo.
Se dice que un error es excusable cuando cualquier individuo colocado en la misma
situacin, habra cometido el mismo error.
3.- Que el error se produzca de buena fe. Esto alude a la necesidad de que el individuo
haya actuado con la conviccin de estar obrando conforme a derecho, aunque no sea
as.
En el CC no existe una consagracin general de esta figura, pero s se encuentran casos
particulares en que el legislador la acepta, como por ejemplo, en materia sucesoria el art. 1013
se refiere al caso en que uno de los testigos est afecto a una inhabilidad, la cual no se
manifiesta en su aspecto; si bien, por regla general, la falta de una solemnidad trae como
consecuencia la nulidad, en este caso, a propsito de la inhabilidad de los testigos, se hace
referencia al error comn en cuanto no se considera invlido el testamento.
Otro ejemplo se encuentra en materia posesoria, el legislador en el art. 704 da un
listado de ttulos que se consideran injustos en materia posesoria, y en el N 4 hace referencia
al ttulo meramente putativo. La posesin es un hecho jurdicamente protegido, y esto se
manifiesta en que el poseedor puede transformarse en dueo mediante la prescripcin
adquisitiva, respecto de la cual el legislador fija las condiciones de la posesin, como por
ejemplo, la buena o mala fe, o si el ttulo es justo o injusto, segn lo cual se adquiere por
prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria. En este caso se protege la apariencia
jurdica del heredero putativo, y es por ello que el legislador lo protege.
Otro ejemplo est en materia de sociedad, tal como se extrae del art. 2058.
Otro ejemplo, por ltimo, se encuentra en el art. 1575 a propsito del pago.
El legislador no consagr una norma general para invocar el error comn, sin
embargo, s permite invocar ese error comn en casos particulares Podra invocarse el error
comn en casos que no estn expresamente indicados por el legislador? No existe una
respuesta unnime al respecto, porque el error comn va en contra de lo que establece el
ordenamiento jurdico. En opinin del profesor ALESSANDRI, s se podra invocar el error
comn en casos no contemplados por el CC, ya que se tratara de una mera aplicacin del
principio general que seala que el error comn constituye derecho.
2.- La Fuerza.
Fuente Legal: La fuerza se encuentra regulada en los arts. 1456 y 1457.
44
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Al igual que lo que ocurre con el error, no hay una definicin legal, es por ello que la
doctrina normalmente define la fuerza como la presin fsica o moral ejercida sobre la
voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. Sobre la base de la
definicin dada, es posible distinguir entre fuerza fsica y fuerza moral.
La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia,
como ocurre por ejemplo, si una persona toma la mano de otra y firma. Si bien la fuerza fsica
cabe dentro del concepto genrico de fuerza, ocurre que en este caso no existe en estricto rigor
un vicio de voluntad, porque en realidad no hay voluntad, se trata de un caso de ausencia de
voluntad, puesto que la fuerza fsica reduce a la vctima a un estado puramente pasivo, por lo
tanto, no habra ni consentimiento, ni voluntad, sino una falsa apariencia de ellos. De ah que
cuando se hable de fuerza como vicio del consentimiento, debe entenderse a la fuerza moral.
La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones que pueden ser hechas tanto a
la integridad fsica como squica de la persona. La doctrina habla de la fuerza moral como la
presin sicolgica que se ejerce sobre la voluntad de una persona, a fin de que sta celebre un
determinado acto jurdico; se dice tambin que corresponde a las amenazas dirigidas contra un
individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable.
La fuerza vicio debe provenir necesariamente de una accin humana, no es fuerza
vicio por ejemplo, vender una cosa porque no se tiene que comer (este es un caso de estado de
necesidad), como tampoco lo son las circunstancias sociales, polticas y econmicas. El
estado de necesidad no puede invocarse como vicio para la nulidad del contrato, como se ver
ms adelante.
Requisitos de la fuerza para que vicie el consentimiento:

1.- Que la fuerza sea grave. Esto implica que la fuerza debe tener una intensidad
importante, y el legislador entiende que la fuerza cumple con este requisito cuando es capaz
de producir una impresin fuerte en personas de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condicin34. El criterio que utiliza el legislador es subjetivo, en el sentido que atiende a
las condiciones particulares del sujeto respecto del cual se ejerce la fuerza.
Como se exige que cause una impresin fuerte en una persona que est en su sano
juicio, se entiende que la amenaza debe ser verosmil, es decir, que ofrezca posibilidades de
realizarse. No presentara este carcter, por ejemplo, la amenaza que se hace a una persona de
mandarla a la Luna en un aeroplano, si no consiente en un contrato.
La gravedad es el elemento fundamental y cuantitativo, el que finalmente decide a la
persona a celebrar el contrato.
34
Se entiende por persona de sano juicio, una persona psquicamente normal.
45
El art. 1456 seala que se mira como fuerza de este gnero todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave, lo que corresponde a una presuncin de fuerza
grave, es decir, concurriendo estas amenazas se habla de fuerza grave. El legislador presume
que estas amenazas producen una impresin fuerte.
El mal irreparable y grave puede recaer sobre la persona o tambin en los bienes, o en
otras personas que no estn mencionadas en el art. 1456 (por ejemplo, una novia), ya que las
personas mencionadas por el art. 1456 tienen por objeto establecer una presuncin, pero ello
no obsta para que haya otros casos en los cuales quien alega el vicio de fuerza, ser el que
deba probar que el constreimiento le produjo una impresin fuerte. Tratndose de las
personas mencionadas en el art. 1456, basta probar que se amenaz en forma verosmil al
contratante, para que se repute que la fuerza produjo una impresin fuerte.
2.- La fuerza debe ser injusta e ilegtima: La fuerza es injusta cuando es contraria a
derecho, es decir, cuando su ejercicio no est amparado por el ordenamiento jurdico. Dicho
de otra manera, la fuerza es injusta o ilegtima cuando el procedimiento o la amenaza de que
se vale la persona que la ejerce, no son aceptados por la ley o el derecho (este es el elemento
cualitativo de la violencia).
Sobre este particular, hay que tener presente el art. 1456 inc. II, el cual se refiere al
temor reverencial, que es aquel temor a las personas slo por respeto; y este temor, no vicia el
consentimiento.
3.- La fuerza debe ser determinante: es decir, segn la doctrina, debe haber sido
empleada con el objeto preciso de obtener una determinada declaracin de voluntad (sta debe
ser el efecto de aquella). Sin embargo, esto no pone nfasis en el aspecto fundamental, ya que
lo determinante debe ser analizado desde el punto de vista del sujeto pasivo, por lo tanto, la
fuerza es determinante cuando ha sido eficaz para que un individuo manifestare una intencin
distinta a la que realmente tena.
4.- La fuerza debe ser actual: Hay autores que tambin consideran como requisito, el
que la fuerza sea actual, lo que implica que haya sido ejercida necesariamente al momento de
la celebracin del acto o contrato. Sin embargo, tambin hay quienes consideran que la
actualidad se encuentra dentro del tercer requisito, esto es, dentro del requisito que exige que
la fuerza sea determinante.
Para nuestra legislacin, el acto en que incide la fuerza moral que rene los requisitos
de grave, injusta y determinante, existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. As,
la sancin para la fuerza moral es la nulidad relativa, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 1682 inc. final.
De acuerdo con el art. 1457, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario
que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, sino que basta con que se haya empleado la
fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento.
46
El legislador consider en esta norma que cualquiera sea el causante de la fuerza, esto
es un vicio suficiente; esto se debe a que generalmente el que quiere presionar a otro para que
celebre un contrato se vale de terceros, lo que difiere a lo que ocurre con el dolo, el cual debe
provenir necesariamente de la otra parte.
En cuanto a la prueba de la fuerza, l a fuerza es un hecho, y como tal, puede ser
acreditado por todos los medios de prueba que franquea la ley.
Como se dijo anteriormente, en el art. 1456 el legislador contiene una presuncin que
dice relacin con la gravedad, y para que opere esta presuncin, quien la invoca va a tener que
acreditar todos los elementos a partir de los cuales el legislador establece la presuncin.
Por ltimo, en relacin con la fuerza, es necesario referirse al estado de necesidad, en
cuanto a la posibilidad de invocarlo como un vicio de la voluntad. Se trata de determinar qu
consecuencias derivan cuando una persona impulsada por una necesidad imperiosa, realiza
un acto que en otras condiciones no hubiera realizado (bajo peligro inminente o en una
situacin de violencia).
En el estado de necesidad un sujeto que se sienta amenazado por un hecho de la
naturaleza (como un naufragio, un incendio) o por un acto del hombre (como el secuestro de
una o ms personas), para evitar el dao que teme en su persona o en sus bienes, adopta un
determinado comportamiento que produce un perjuicio a terceros o resulta perjudicial para los
propios intereses del sujeto. En estas emergencias suelen celebrarse contratos que algunos
llaman necesarios, en donde el sujeto necesitado estipula con otro para que le salve la vida o
sus bienes materiales o la vida o los bienes materiales de un pariente o un amigo; por ejemplo,
un sbito incendio atrapa en un cuarto rodeado por las llamas a un nio y un familiar pacta
con un valiente un precio para que entre en la casa y saque de ella a los que estn a punto de
morir quemados; o la persona que est en peligro de morir, para lograr que otra persona la
ayude y salve su vida, le dona un bien (hechos de la naturaleza);.o el secuestro de un hijo por
cuya liberacin se pide un subido rescate (hecho el hombre), as, si el padre tiene el dinero, se
limita a pagar (bajo influencia de violencia o fuerza moral) y el resto corre por cuenta de la
polica, pero si no tiene la suma requerida, el padre deber pedir un prstamo, o vender sin
demora alguna cosa; todos esos contratos se celebran a causa del estado de peligro.
Se producen en las hiptesis planteadas una situacin semejante a la fuerza, ya que
tanto en sta como en aquella se presentan al sujeto similares alternativas de reaccin: en la
fuerza, resistirse a ella o ceder a la amenaza prestando el consentimiento; en el estado de
necesidad, soportar el peligro que lo amenaza, aceptando implcitamente los daos que
podran irrogarse a su persona o bienes, o tratar de sustraerse a la situacin de peligro,
adoptando el comportamiento que estime adecuado para lograr tal objetivo. Pero el estado de
necesidad y la fuerza se diferencian, segn VIAL DEL RO, porque en el primero, la coaccin
psicolgica puede derivar de un hecho natural o humano, en tanto en la segunda, el apremio o
amenaza proviene necesariamente del hombre; adems, en el estado de necesidad, el hecho
que lo provoca no est encaminado a obtener una manifestacin de voluntad en un
determinado sentido, en cambio en la fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento de la vctima.
47
El profesor ALESSANDRI considera que no se puede invocar el estado de necesidad

como vicio de la voluntad, esto principalmente porque el legislador no lo consider ni como
vicio del consentimiento, ni como causal de nulidad. Por lo tanto, basndose en el art. 1545,
dicho acto es vlido. A la misma solucin llega VIAL DEL RO, sealando que el acto tampoco
puede rescindirse por lesin enorme, ya que sta es casustica, y el legislador no consider la
lesin creada por un estado de necesidad.
Otros autores, como el profesor Carlos DUCCI, consideran que el estado de necesidad
puede asimilarse a la fuerza, y por lo tanto, podran anularse aquellos contratos en que una de
las partes obtuvo ventajas desmesuradas al aprovecharse del estado de necesidad de la otra.
Sin embargo ALESSANDRI critica esta postura, porque si constituye fuerza, entonces sera
anulable sin necesidad de atender a si la contraparte se benefici o no.
Tambin hay quienes, como el profesor Rafael VALENZUELA, creen que al no poder
anularse el acto por fuerza, quedara una laguna legal, por lo tanto el juez deber pronunciarse
conforme al espritu general de la legislacin o a la equidad natural (art. 24 del CC y 170 N 5
del CPC), y los principios de equidad pueden decirnos que el acto debe ser declarado ineficaz o
modificado.
Art. 170 CPC. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales,
contendrn:
5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo
a los cuales se pronuncia el fallo.
ALESSANDRI no cree que sea un caso de laguna legal, en cuanto los estados de
necesidad se dan por supuestos en algunos contratos rescindibles por lesin, ya que est
implcito que la desproporcin se explica por la ligereza, la inexperiencia o, casi siempre, por
el estado de necesidad de la parte lesionada (por ejemplo, la persona que vende un cuadro de
un pintor famoso por la cuarta parte de su valor real); por lo tanto, esa es la solucin legal, ya
que l es partidario de la ampliacin del campo de la lesin, en vistas a que nuestro legislador
civil slo la formul para casos determinados y taxativos (ALESSANDRI seala que una de las
reformas que exige el CC, est una que contemple dicha accin general).
3.- El dolo.
El art. 44 inc. final contiene un concepto de dolo, sealando que es la intencin
positiva35 de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Lo primero que hay que sealar, es que el dolo es una figura que no solamente interesa
dentro del mbito de celebracin de actos y contratos, ya que se trata de una institucin que
35
Positiva no es en el sentido de que solamente se puede cometer con accin, ya que existe el dolo con omisin,
es en el sentido de deliberada, dndole fuerza a la intencin.
48
interesa en distintos campos del derecho civil, campos que segn la doctrina son
principalmente tres:
1. En primer trmino, el dolo acta en la fase de celebracin de actos y contratos,
fase en la cual acta como un vicio de la voluntad o consentimiento, y por
ende, como causal de nulidad del acto.
El dolo es un concepto legalmente definido, sin embargo, la doctrina sostiene que el
concepto del art. 44 se identifica de mejor manera con el dolo como elemento del delito civil
o como fuente de responsabilidad civil extracontractual, ya que no da una idea acertada de lo
que es el dolo como vicio de la voluntad.
La doctrina ha elaborado un concepto de d o l o v i c i o , definindolo como el conjunto
de maquinaciones fraudulentas que realiza uno de los contratantes con el objeto de inducir al
otro a consentir en un contrato, que de no mediar tales maquinaciones, jams habra
celebrado.
Se dice tambin que el dolo consiste en el empleo, por una de las partes, de
maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaos, respecto de otra persona, con el fin de
inducirla a consentir en un contrato que, a no mediar dichas maniobras, jams habra
celebrado.
El profesor Rafael VALENZUELA dice que el dolo como vicio del consentimiento,
consiste en el artificio o maquinacin que se emplea con el propsito de inducir a errar a una
persona o de mantener a esa persona en el error en que se encuentra, con la finalidad de
decidirla a celebrar un acto jurdico determinado.
2. Un segundo mbito en que acta el dolo es en la fase de ejecucin, es decir, en la fase
de cumplimiento del contrato, fase en la cual acta como agravante de la
responsabilidad civil contractual.
Al legislador no le es indiferente la causa que ha provocado el incumplimiento de un
contrato, as, el rgimen de responsabilidad civil adoptado por el CC es un rgimen de
responsabilidad subjetiva, es decir, para que el incumplimiento de un contrato genere
responsabilidad para el deudor, es menester que este incumplimiento le sea imputable, le sea
atribuible a ttulo de dolo o culpa.
Como se dijo, al legislador en sede contractual no le es indiferente si el
incumplimiento de un contrato se produjo por dolo o por culpa, y dentro del mbito de la
responsabilidad subjetiva, el legislador considera que es mucho ms grave el incumplimiento
doloso, esto es, aquel que estaba motivado por la intencin de daar a otro, lo que se traduce
en que el legislador ampla la indemnizacin del contratante doloso. As, el contratante que
dolosamente incumple un contrato, est obligado a responder por perjuicios que otros no
responden (perjuicios imprevistos; art. 1558).
Por regla general, en caso de incumplimiento el deudor slo responde de los perjuicios
previstos o que pudieron preverse al tiempo del contrato, en cambio, en caso de dolo, el
49
deudor est obligado a responder por todos los perjuicios que hayan sido una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento, sean previstos o no.
3. En el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, el dolo opera como elemento
del delito civil, y por ende, como fuente de responsabilidad civil extracontractual. El
legislador en el art. 2284, entrega una definicin de delito civil, sealando que el delito
es el hecho ilcito cometido con la intencin de daar.
Los delitos civiles, al igual que los cuasidelitos civiles, constituyen fuente de
responsabilidad civil aquiliana, porque quienes los cometen estn obligados a indemnizar los
perjuicios resultantes de ellos, as lo indica el art. 2314, el cual seala que el que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, al legislador en este mbito le es
indiferente si el dao fue causado con dolo o culpa, ya que sea que se cometa un delito o un
cuasidelito civil, la extensin de la reparacin es la misma, porque en este mbito la extensin
de la reparacin se establece en funcin del dao; aqu se dice que el dao es la medida de la
responsabilidad. En relacin con los daos patrimoniales, la afirmacin anterior es absoluta,
en cambio, con los daos morales no ocurre lo mismo, por lo menos as lo ha entendido la
jurisprudencia, ya que hay fallos que consideran ms grave el dao moral causado con dolo;
sin embargo, no hay una norma que respalde esto.
Por lo tanto, los civilistas tienen una nocin nica de dolo, en cuanto es la intencin
positiva de inferir un perjuicio a la persona o propiedad de otro, ya sea incitndolo a negociar,
o defraudndolo en el cumplimiento de una obligacin, o ya sea causndole un dao por
causrselo.
El dolo en s mismo no sera el vicio, sino el error a que l conduce. Segn VIAL DEL
RO, tanto en el error como en el dolo existe por parte de la vctima una falsa representacin
de la realidad, lo cual atenta contra la voluntad. Pero la diferencia entre uno y otro est en que,
en el error, la falsa representacin que se hace el sujeto surge en forma espontnea, en cambio
en el dolo, la falsa representacin no surge en forma espontnea, sino, de manera provocada
por las maquinaciones o maniobras fraudulentas fraguadas por otra persona para engaar o
inducir a error. Es por ello que al dolo se le define como el error provocado engaando a otro.
Pero es necesario tener presente que el dolo constituye un vicio del consentimiento
distinto del error y, por lo mismo, una causa por s relevante para anular un acto; y aun
cuando el error provocado por el dolo no sea relevante, el acto en que ste incide va a ser
ineficaz por haber tenido como causa el dolo. En otras palabras, el dolo induce a error, por lo
tanto, debido a ese error se contrata, y si ese error no es suficiente para viciar el
consentimiento, como l se debi a dolo, se puede desentender del error y anular el contrato
por dolo.
Respecto a las clasificaciones del dolo l a doctrina lo clasifica desde distintos puntos de vista:
1.- Una primera clasificacin distingue entre dolo bueno y dolo malo. El dolo bueno
corresponde a halagos, exageraciones, lisonjas en que incurre una parte con el objeto de
50
influenciar a su contraparte. Se denomina dolo bueno, porque no se realiza con la intencin de

engaar; por tanto, esta figura no vicia el consentimiento. Incurren en dolo bueno algunos
vendedores y actores jurdicos, y hay un grado en que la ley lo permite.36
El dolo malo es el dolo vicio, aquel que no se limita a exagerar las ventajas del objeto,
sino que se realiza con la intencin positiva de engaar, de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
2.- Otra clasificacin distingue entre dolo positivo y dolo negativo. El dolo positivo o
por accin es aquel que supone la realizacin de un hecho por parte del sujeto que lo emplea.
El dolo negativo o por omisin es aquel que consiste en una abstencin. Es importante
sealar que para que el silencio pueda considerarse como doloso, es menester que el sujeto
haya estado obligado por ley, por la costumbre, o por las circunstancias del caso, a hacer una
declaracin, y es necesario tambin que haya habido un perjuicio para la otra parte, perjuicio
que para estos efectos se traduce en haber celebrado un acto, que de no haber existido el
silencio, la persona no habra celebrado, o bien, celebrarlo en condiciones distintas a aquellas
en que se habra celebrado si la persona hubiese hablado. Un ejemplo de dolo por omisin,
son los vicios redhibitorios u ocultos.
3.- Una tercera clasificacin distingue entre dolo principal y dolo incidental. Dolo
principal es aquel de tal naturaleza, que determina a una persona a celebrar un acto o
contrato, que de no haber mediado ste, la persona no lo habra celebrado. Por lo tanto, dolo
principal es aquel que ha sido determinante para contratar. Dolo incidental es aquel que no
determina la celebracin misma del acto jurdico, pero s lleva a concluirlo en condiciones
distintas a las que se hubiese celebrado de no mediar este dolo. Es decir, se celebra de todas
formas el contrato, pero en condiciones menos favorables a si no hubiera concurrido el dolo.
Hay dolo principal si una persona pide al vendedor unos candelabros de plata y ste le
entrega, a sabiendas, unos de cobre plateado. Pero el dolo sera solo incidental, si el cliente
pide determinados candelabros y el vendedor, a fin de obtener mejor precio, asegurara que
son de plata sin serlo.
Respecto a los requisitos que debe tener el dolo para que vicie el consentimiento
basndose en el art. 1458 inc. I, es que se puede afirmar que debe reunir copulativamente los
siguientes requisitos: 1.- Que sea obra de parte; y 2.- Que sea principal, esto es, que aparezca
claramente que sin l no se habra contratado.
Concurriendo los requisitos sealados en la norma, el dolo vicia el consentimiento, y
por ende, el acto o contrato ser susceptible de anularse, concretamente, el dolo constituye
causal de nulidad relativa.
36
CARIOTA FERRARA seala que el dolo bueno consiste en el comportamiento lcito, realizado con astucia,
malicia, halagos, jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de
los negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurdicas; para este tipo de dolo, cualquier sujeto del
mundo del derecho est preparado y habituado. De lo anterior se desprende que el dolo bueno es un engao
menor, producto de las exageraciones que son normales en el comercio a travs de las cuales el comerciante
pondera su producto.
51
Si no se cumplen los requisitos, el dolo igual produce consecuencias jurdicas, pero

distintas al vicio del consentimiento; a estas consecuencias se refiere el inc. II del art. 1458,
que seala que en los dems casos el dolo dar lugar a indemnizacin de perjuicios, es decir,
en estos casos el dolo da origen a la responsabilidad civil, ya que el sujeto debe indemnizar
perjuicios a la vctima. Por lo tanto, si el dolo es incidental, o si es principal pero no obra de
una de las partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Qu ocurre con el dolo en actos jurdicos unilaterales? Es lgico que el art. 1458
se refiera a actos jurdicos bilaterales, ya que se ubica dentro de la teora general del contrato.
La doctrina a partir de distintas disposiciones del CC, llega a la conclusin de que tratndose
de actos jurdicos unilaterales, para que el dolo vicie la voluntad, basta con que haya sido
principal, esto es, determinante para celebrar el acto, siendo irrelevante en este caso quien
haya sido el autor de la maquinacin.
La doctrina extrae esto de distintas normas, como son:
1.- El art. 968 N 4, que admite el dolo en el testamento.
2.- El art. 1237, que est referido a la repudiacin de las asignaciones hereditarias y
testamentarias. La repudiacin es un acto jurdico unilateral, y el legislador
reconoce que puede anularse por dolo.
3.- Otro caso se da en materia de sociedad conyugal, en el art 1782. Ocurre que en
materia de sociedad conyugal, la ley le reconoce a la mujer un derecho absoluto de
aceptar o repudiar los gananciales generados durante la vigencia de sta, y el art.
1782 seala que la renuncia a los gananciales no puede rescindirse, a menos que
haya dolo.
En cuanto a la prueba del dolo el art. 1459 seala que el dolo no se presume, sino en
los casos especficamente previstos por la ley; en los dems casos debe probarse. El dolo
puede probarse por cualesquiera de los medios de prueba que franquea la ley.
Esta norma es consecuente con la presuncin general de buena fe contenida en el art.
707, por lo tanto, si la buena fe se presume, la mala fe hay que probarla 37 (la presuncin
37
Hay que sealar que dolo y mala fe no son lo mismo, ya que, segn ALESSANDRI, el dolo es una forma de la
mala fe, y para determinar el concepto de esta ltima, es preferible es aclarar su anttesis, la buena fe; al respecto
se distinguen dos especies: la buena fe objetiva y la subjetiva. La buena fe objetiva es el leal comportamiento
que se tiene en las relaciones con los dems (art. 1546). La buena fe subjetiva, en cambio, es la conviccin o
creencia firme de que se acta conforme a la ley cuando, pero en realidad no es as, por encontrarse la persona en
un estado de ignorancia, o tener un errneo conocimiento, creencia u opinin acerca de una determinada
situacin jurdica. Por tanto, la mala fe, a partir de la buena fe subjetiva, se puede definir como un actuar con
conocimiento de que se hace en contra del ordenamiento jurdico.
52
implica probar los hechos de los cuales se deduce dicha presuncin). La doctrina seala que
hay en este artculo un alcance general.38 En todos los otros la mala fe deber probarse.
Excepcionalmente el dolo se presume en los siguientes casos:
1.- El art. 706 dice que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario.
2.- En el art. 968 N 5, el legislador dice que es indigno de suceder al difunto el que
dolosamente ha ocultado el testamento, presumindose dolo por el mero hecho de
la detencin u ocultacin.
3.- Otro caso es el art. 1301 a propsito del albaceazgo, norma que prohbe al albacea
llevar a efecto las disposiciones del testamento que sean contrarias a la ley,
acusndosele en este caso de dolo.
Respecto a la condonacin del dolo el dolo no puede condonarse o renunciarse

anticipadamente, ya que habra objeto ilcito. El dolo slo puede perdonarse una vez cometido
o conocido por la otra parte; por ello el art. 1465 dispone que la condonacin del dolo futuro
no vale, esto implica que el legislador considera invlidas las clusulas en virtud de las cuales
las partes renuncian a reclamar la nulidad del contrato en caso de dolo.
Por ltimo, es necesario referirse a la sancin del dolo. Si el dolo es principal y obra de
parte, vicia el consentimiento, y por ende, el acto ser susceptible de anularse. En los dems
casos slo se generar una accin de perjuicios, en el caso de los que lo fraguaron, por el total
del contrato, y en el caso del que se aprovech, ste responde por el monto del provecho.
No es necesario que los que se han aprovechado del dolo tengan conocimiento de l, o
que el acto jurdico del cual se reporta provecho diga relacin con el dolo. Basta que se haya
cometido por un tercero y ser fuente de lucro.
38
El art. 707, sobre la presuncin de buena fe, aunque se encuentra ubicada en el ttulo De la posesin, se ha
entendido que es una norma general, as lo revelan los trminos amplios y comprensivos en que est redactada, y
porque sera absurdo presumir la buena fe slo en la posesin y no en otras instituciones, siempre que especial y
formalmente la ley no establezca lo contrario. El carcter general o especial de una norma depende de su propia
naturaleza y no de su ubicacin en una ley o en un Cdigo. En consecuencia, segn ALESSANDRI, la presuncin
de buena fe, en los trminos en que est concebida en la mencionada disposicin, se aplica no slo tratndose de
la buena fe en sentido subjetivo, sino tambin respecto de la buena fe en sentido objetivo, y cabe en todos los
casos en que la ley no disponga lo contrario.
53
4.- La Lesin:
La lesin se analiza con el objeto de establecer cul es la naturaleza de esta figura, y si
se puede considerar o no como vicio de la voluntad o del consentimiento. Esto surge
principalmente, porque en otros ordenamientos jurdicos se le ha considerado como un vicio
subjetivo de la voluntad.
La doctrina define normalmente a la lesin como el perjuicio pecuniario que sufre
una de las partes contratantes al celebrar un contrato oneroso conmutativo, derivado de la
desproporcin de las prestaciones recprocas, recibiendo de la otra un valor inferior al de la
prestacin que suministra.
Dada la definicin, se hace necesaria una explicacin previa en cuanto a qu son los contratos
onerosos conmutativos, explicacin que se basa en los arts. 1440 y 1441.
El contrato oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno en beneficio del otro, como por ejemplo, el contrato de compraventa, o
el de arrendamiento.
El art. 1441 subclasifica a los contratos onerosos en contratos onerosos
conmutativos y contratos onerosos aleatorios, y seala que:
Es contrato oneroso conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez. La caracterstica fundamental de los contratos onerosos conmutativos, es que
son aquellos en que las partes estn en condiciones de prever cual ser el resultado
econmico de la operacin.
Los contratos onerosos aleatorios, son aquellos en que el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, como por ejemplo, vender una cosecha de
manzanas en $200.000; lo que caracteriza a estos contratos, es que las partes no estn
en condiciones de prever el resultado econmico de la operacin.
La regla general, la constituyen los contratos onerosos conmutativos, y la lesin es una

figura que slo tiene aplicacin tratndose de dichos contratos, porque se trata de una figura
que fiscaliza la falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que slo es
exigible tratndose de contratos onerosos conmutativos y no de contratos onerosos aleatorios.
En cuanto al tema de la lesin enorme en nuestro ordenamiento jurdico, la lesin
no es una figura que tenga un tratamiento sistemtico en el CC, lo que existe en el CC, son
casos en los cuales el legislador la ha sancionado.
Surge as la primera caracterstica de la lesin, cual es que es casustica, y al analizar
los casos en que el legislador la ha sancionado, surge una segunda caracterstica, que consiste
en que en nuestro sistema la lesin constituye un vicio objeto, ya que el legislador para
configurar la lesin atiende exclusivamente a las prestaciones de las partes, concretamente a
54
su falta de equivalencia, con independencia de cualquier consideracin subjetiva; el criterio es

aritmtico, al legislador le es indiferente porque se lleg a esa desproporcin.
En nuestro sistema la lesin no constituye un vicio de la voluntad. La realidad del CC
es distinta a la que existe en otros ordenamientos jurdicos, en los cuales se considera que la
lesin es un vicio subjetivo, es un vicio de la voluntad, y en dichos ordenamientos lo que se
sanciona, es el hecho de que una de las partes, aprovechndose del estado de necesidad, de la
ignorancia, o de la falta de preparacin de la otra, haya obtenido condiciones econmicas ms
ventajosas.
En Chile, segn se comprobar, la lesin es un vicio objetivo, porque el legislador
atiende para su configuracin exclusivamente a la desproporcin de las prestaciones de
las partes, con total prescindencia de las causas que la hayan generado. En segundo
trmino, como se ha dicho, la lesin es casustica, porque slo se aplica en los casos en que el
legislador la sanciona, no constituye una figura de aplicacin general, por lo que sera errado
sostener que el legislador exige como requisito de los contratos la igualdad de las
prestaciones.
En tercer trmino, hay que sealar que la lesin se sanciona slo cuando es enorme,
esto es, cuando la desproporcin alcanza cierta magnitud definida por el legislador.
Respecto a la sancin de la lesin, sta no tiene asignada en el CC una sancin nica,

como ocurre con los vicios de la voluntad; en algunos casos la sancin es la rescisin del acto,
esto es, la nulidad relativa, y en otros casos la sancin consiste en una adecuacin o
readecuacin de las prestaciones de las partes, como lo que ocurre con el mutuo.
Los casos en que el legislador sanciona la lesin son:
1 en el contrato de compraventa (arts. 1888 y 1889);
2 en el contrato de permuta (art. 1900);
3 en la aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234);
4 en la particin de bienes (art. 1348);
5 en el contrato de mutuo (art. 2206);
6 en la anticresis (art. 2443); y
7 en la clusula penal (art. 1544).
1 Lesin enorme en el contrato de compraventa. Esta hiptesis se encuentra

sancionada en los arts. 1888 y siguientes, los cuales se refieren al contrato de compraventa. Se
seala en el art. 1888, que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesin enorme.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1891, se llega a la conclusin de que los
contratos de compraventa que son susceptibles de rescindirse por lesin enorme, son
exclusivamente aquellos que recaen sobre bienes races y que no se hagan por el ministerio de
55
la justicia. Un ejemplo de un contrato de compraventa que se haga por el ministerio de la

justicia, es una venta forzada de un bien raz en un juicio ejecutivo; se excluyen estos
contratos porque el legislador entiende que existe suficiente garanta al ser hecha la venta por
el ministerio de la justicia. (En este artculo se demuestra la clara preferencia del legislador de
proteger a los bienes races).
El art. 1889 seala cuando se entiende haber lesin enorme, sealando que en el caso
del vendedor, ste sufre lesin enorme cuando el dinero que recibe es menor a la mitad del
justo precio; y en caso del comprador, este sufre lesin enorme cuando el justo precio de la
cosa que compra, es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Quien fija el justo precio en cada caso es el juez, y la jurisprudencia ha dicho que el
justo precio de un bien raz, no corresponde a su avalo fiscal.
En caso de configurarse una situacin de lesin enorme, segn el art. 1890, en general,
el efecto se traduce en que el contratante perjudicado queda facultado para solicitar la
rescisin del contrato, esto es, para solicitar la nulidad relativa.
La nulidad en este caso es especial, porque la ley permite que se purgue (sanee) la
lesin; de ah que la accin rescisoria de la lesin es de una naturaleza especial, y la Corte de
Apelaciones de Santiago ha declarado que, por ello, no se rige por los arts. 1682 y siguientes
del ttulo XX (de la nulidad y la rescisin) del Libro IV, sino por las disposiciones del
prrafo 13 (de la rescisin de la venta por lesin enorme) del ttulo XXIII (de la
compraventa) del libro IV, porque no nace de ningn vicio proveniente de la incapacidad de
los contratantes, de error o de dolo.
Lo particular, como se ha sealado, es que el legislador en esta norma permite que
declarada la nulidad, la parte en contra de la cual se pronunci la resolucin, enerve dicha
resolucin completando o restituyendo el precio recibido, y el legislador aumenta en una
dcima parte lo que se debe completar o restituir, porque considera que es una ganancia
legtima.
2 La lesin enorme en el contrato de permuta, el cual segn el art. 1897, es un

contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
El art. 1900 se refiere a la lesin en el contrato de permuta, y especficamente, a la permuta de
bienes races
3 La lesin enorme en la aceptacin de una asignacin hereditaria. El art. 1234

contiene un caso de lesin, y seala que slo puede rescindirse una aceptacin hecha con
56
fuerza o dolo, o por una lesin grave, que es la que disminuye el valor total de la asignacin
en ms de la mitad; esta lesin no debe haber sido conocida al momento de aceptar.39
4 La lesin enorme en la particin de bienes (particin de comunidad),

especficamente en el art. 1348, que seala que la rescisin por causa de lesin se concede al
que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5 La lesin enorme en el contrato de mutuo. Aqu hay que tener presente el art.
2206 del CC y los arts. 6 y 8 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero (el CC
regula el mutuo de cosa fungible distinta al dinero, y el mutuo de dinero se regula en la ley
18.010).
Art. 6. Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con
exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de inters corriente, pudiendo
distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una
o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables segn el
valor de ellas, como asimismo, por el monto de los crditos, no pudiendo establecerse
ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales
operaciones.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante
cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la
primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima
publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir
las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza,
distorsionen la tasa del mercado. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un
50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional.
Ser aplicable a las operaciones de crdito de dinero que realicen los bancos, lo
dispuesto en el inciso primero del artculo 17 de la ley N 19.496 y la obligacin de
informacin que contempla la letra c) del artculo 37 de la misma ley citada, debiendo
identificarse el servicio que la origina.
39
Para VODANOVIC, ste no sera un caso de lesin en sentido tcnico, sino de perjuicio a consecuencia de la
ignorancia, del error, que jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que acepta la
asignacin, la ley por razones de justicia, le permite "rescindir" la aceptacin.
57
Art. 8. Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al
momento de la convencin.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en
esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el
artculo 3, inciso primero.
Conforme al art. 2206, el inters mximo convencional es el que sobrepasa en ms de
50% al inters corriente, y en este caso la sancin de la lesin, es la rebaja hasta el inters
corriente. Por ejemplo, si el inters corriente es 100, habr lesin si se pacta un inters en 151.
El art. 6 inc. IV de la ley 18.010 seala que el inters mximo convencional es hasta un
50% del inters corriente, y el art. 8 establece la sancin para los pactos que excedan el
mximo convencional, que es la rebaja hasta el inters corriente.
6 La lesin enorme en la anticresis, cuyo concepto se encuentra en el art. 2435, el

cual seala que es un contrato en que se le entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos.
De acuerdo al inc. II del art. 2443, los intereses que se estipularen estarn sujetos, en el
caso de lesin enorme, a la misma reduccin que en el caso del mutuo.
7 La lesin enorme en la clusula penal, que segn el art. 1535, es aquella en que
una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se somete a una pena en caso
de incumplimiento.
El art. 1544 seala que se puede pedir la rebaja de la pena en todo lo que exceda el
doble del valor principal.
En cuanto a la sancin de la lesin enorme en general, como se ha visto, la lesin es

una figura que carece de una sancin nica, en algunos casos es la nulidad relativa del acto en
que incide, como ocurre con la compraventa o la permuta, y en otros la sancin es una
reduccin de la desproporcin de las prestaciones de las partes, tal como ocurre en el mutuo o
en la clusula penal.
En el derecho comparado contemporneo, la lesin tiene lugar en todo tipo de actos
jurdicos y se le atribuye un carcter subjetivo, en el sentido de sancionar al que ha querido
lucrarse a expensas del empobrecimiento de otro, explotando intencionalmente la necesidad,
los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.
58

II.
LA CAPACIDAD.
DUCCI seala que la capacidad en general, es la aptitud, el poder hacer algo; pero lo
que se va analizar es la capacidad legal, o sea, aptitud jurdica, el poder hacer algo en la vida
del derecho. Por tanto, esta aptitud jurdica, denominada capacidad, va a consistir en la
posibilidad de adquirir derechos o de ejercerlos y contraer obligaciones, definindolo de la
siguiente manera: es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para ejercitarlos
por s misma.
ALESSANDRI seala que en el Derecho la capacidad se define como la aptitud legal
para adquirir derechos y ejercitarlos. De este concepto, es posible extraer dos tipos o clases de
capacidad, la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
1. Capacidad de Goce: La capacidad de goce, capacidad jurdica o capacidad
adquisitiva, se define normalmente como la aptitud legal para adquirir derechos
(ALESSANDRI). Esta capacidad constituye un atributo de la personalidad, lo tiene
toda persona por el slo hecho de ser tal (art. 74), esto sin perjuicio de que el
legislador permite que puedan asignarse derechos a personas que no existen, pero
que se espera que existan, caso en el cual, los derechos se mantienen en suspenso
hasta el nacimiento (art. 77).
La capacidad de goce pertenece a todos los individuos, cualquiera que sea su edad,
sexo, estado, y aun su nacionalidad. Como la capacidad de goce es un atributo de
la personalidad, no existen incapacidades de goce generales, sino que las
incapacidades de goce son excepcionales, y adems especiales (siempre), es decir,
que conciernen a uno o varios derechos determinados de una persona (nunca a
todos)40. As ocurre por ejemplo, con las incapacidades a que se refieren los arts.
963 a 965, que son normas que consagran incapacidades para adquirir
asignaciones por causa de muerte.
Adems hay derechos cuyo goce no adquiere la persona hasta una determinada
edad, como el derecho testar, ya que es inhbil para testar el impber.
Es posible tambin encontrar en otros cuerpos normativos incapacidades de goce
especiales, como por ejemplo, en el DL 1.939 que prohbe a los extranjeros adquirir
territorios en zonas fronterizas (art. 6).
Art. 6. Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilmetros, medidos
desde la frontera, slo podrn ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a
cualquier otro ttulo, por personas naturales o jurdicas chilenas.Igual norma se
aplicar respecto de las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa,
medidos desde la lnea de ms alta marea. En este ltimo caso, podrn sin embargo
concederse estos beneficios a extranjeros domiciliados en Chile, previo informe
favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. Con
40
En nuestro CC el art. 95, derogado por la Ley 7.612, dispona que termina tambin la personalidad
relativamente a los derecho de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne, ejecutada conforme
a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica; por tanto, confunda la personalidad con
la capacidad de goce. La figura de la muerte civil existi en nuestro pas hasta 1943.
59
todo no podrn enajenarse a ningn ttulo los terrenos de playa fiscales, dentro de
una faja de 80 metros de ancho medidos desde la lnea de ms alta marea de la
costa del litoral, los cuales slo sern susceptibles de actos de administracin por
parte de la citada Subsecretara del Ministerio de Defensa Nacional y sujetos a las
restricciones establecidas en este artculo.
2. Capacidad de ejercicio: Frente a la capacidad de goce se encuentra la capacidad
de ejercicio o de obrar, que segn lo dispuesto en el art. 1445 inc. II, es la aptitud
legal de un individuo para ejercer por s mismo los derechos que le competen, sin
el ministerio o autorizacin de otro. De acuerdo al art. 1445 inc. II. La capacidad
legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o
la autorizacin de otra. Es esta capacidad de ejercicio la que constituye el requisito
de validez de los actos jurdicos, a que se el art. 1445 N 1.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, no as a la inversa, ya que
una persona puede tener capacidad de goce y no capacidad de ejercicio. Cuando se
habla de incapacidad en derecho, se entiende que se alude a la incapacidad de
ejercicio, ya que la incapacidad de goce, generalmente, no existe.
Por el slo hecho de ser persona se tiene la aptitud para adquirir derechos, pero
para poder ejercerlos adems hay que tener discernimiento, es decir, la facultad de
comprender el alcance de sus actos, por tanto, la persona no debe estar declarada
incapaz por la ley.
La regla general en esta materia, es la de la capacidad, as el art. 1446 declara que toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara como incapaces.
Teniendo en cuenta esto, en el fondo el tema se reduce a determinar quines son incapaces.
Las reglas de capacidad que se estudian, son las reglas generales aplicadas a actos y
contratos, pero es importante destacar que, adems, es posible encontrar en determinadas
materias reglas especiales de capacidad, por ejemplo, en materia de matrimonio, el art. 5 de la
LMC contiene reglas especiales.
Art. 5. No podrn contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de diecisis aos;
3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala
psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
Dentro del CC se encuentran reglas especiales de capacidad:

-
En materia de posesin, en el art. 723.

Tambin hay reglas especiales en el art. 1005, en materia de testamento.
60

-
Finalmente, se encuentran tambin reglas especiales de capacidad en materia de

responsabilidad civil extracontractual, tal como lo seala el art. 2319.
Como comentario general a todas las normas especiales, se puede decir que stas son,
en general, reglas que amplan la capacidad. Esta diferencia de criterios se justifica por
distintas razones (dependiendo de la materia), por ejemplo, en materia de testamento se
justifica una regla diferente, porque de lo contrario, muchas personas podran quedar sin
testar; en materia de responsabilidad extracontractual, esto se explica porque se adquiere antes
la capacidad de distinguir lo bueno o lo malo, que la capacidad para celebrar contratos.
Incapacidades.
Basndose en el art. 1447, se puede decir, en primer lugar, que hay dos grandes clases
de incapacidades, las incapacidades generales y las incapacidades especiales. Adems de estas
incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las incapacidades generales, son aquellas que dicen relacin con la celebracin de
cualquier acto jurdico; en cambio, las incapacidades especiales, slo dicen relacin con
ciertos y determinados actos jurdicos; a estas ltimas se refiere el art. 1447 inc. final.
A.- Incapacidades generales:
Dentro de las incapacidades generales, el legislador clasifica a los incapaces en
incapaces absolutos e incapaces relativos.
1.- Incapaces absolutos: Se refiere a ellos el art. 1447 inc. I y II. Los incapaces
absolutos son personas que, para el legislador, carecen de voluntad, es decir, no tienen
voluntad, y estos son los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no puedan
darse a entender claramente.
a) Los dementes: Segn el profesor ALESSANDRI la expresin demente debe tomarse en
un sentido amplio, por ende, debe entenderse por demencia toda enfermedad mental
privativa de razn, cualquiera sea su denominacin tcnica. Esto ha sido aceptado por
la doctrina y la jurisprudencia.
El CC se aparta del significado de demencia que da la psiquiatra (el que apunta a una
enfermedad particular), y esto se justifica en funcin del art. 21 CC.
En relacin con el demente, es importante sealar que l es incapaz por el hecho de ser
demente, esto es, est interdicto o no. El decreto de interdiccin es una resolucin judicial que
reconociendo una incapacidad, la declara, y este decreto slo cumple un rol probatorio
respecto del demente, es decir, no por este instrumento el demente es incapaz.
El decreto de interdiccin tiene, sin embargo, otro efecto, cual es que existiendo un
decreto de interdiccin no es posible reclamar la existencia de un intervalo lcido, esto segn
61
lo dispuesto en el art. 465, el cual seala que los actos del demente sern nulos aun si se alega
un intervalo lcido, una vez que ya existe el decreto.
Se debe reconocer que la tendencia actual de la psiquiatra, es sostener que los
intervalos lcidos no existen. Independientemente de esto, desde un punto de vista jurdico, la
distincin entre un demente interdicto y uno no interdicto, es que en el caso de este ltimo se
puede alegar un intervalo lcido, lo cual determina la validez o invalidez del acto.
b) El impber: Aplicando el art. 26, se debe sealar que impber es el varn que no ha
cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12 aos.
El concepto de impber contiene tambin la categora de i n f a n t e , que corresponde a
varones y mujeres menores de siete aos.
c) Sordo o sordo mudo que no se da entender claramente: La redaccin que tiene en

la actualidad la norma es fruto de la ley 19.904 del ao 2003, ya que hasta antes de
esta ley la norma consideraba como incapaces a los sordos o sordomudos que no
podan darse a entender por escrito, por lo tanto, despus de la mencionada ley, se
amplo la capacidad de los sordos y sordomudos en Chile.
Por ltimo, es necesario referirse a la sancin de los actos celebrados por los
incapaces absolutos. Los absolutamente incapaces no pueden expresar su voluntad, a ellos
les est totalmente impedido ejecutar cualquier acto jurdico, no pueden ejercitar ningn
derecho. Segn el art. 1447 inc. II, los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun
obligacin natural41. Tampoco pueden caucionarse (asegurarse por terceros; art. 46).
Aplicando los dispuesto en el art. 1682 inc. II, es que se puede afirmar que la sancin
de los actos celebrados por los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta (negando la
inexistencia como sancin, segn esta norma)42.
2.- Incapacidades relativas: Se refiere a los incapaces relativos el art. 1447 inc. III.
Los incapaces relativos son personas que para el legislador tienen voluntad, pero es
una voluntad imperfecta, y es esta imperfeccin la que hace necesario que estas personas
acten por medio de un representante legal.
41
Las obligaciones naturales son obligaciones imperfectas, ya que no dan accin para reclamarlas, slo
excepcin para retenerlas, y se encuentran reguladas en los art. 1470 y siguientes.
42
Para quienes no niegan la inexistencia como sancin, los actos celebrados por los absolutamente incapaces
son inexistentes por falta de voluntad
62
Son incapaces relativos para el legislador los menores adultos y los disipadores
interdictos. Es interesante destacar que hasta antes de la ley 18.802 del ao 1989, el legislador
contemplaba a un tercer incapaz relativo, que era la mujer casada bajo rgimen de sociedad
conyugal.
a) Los menores adultos: Teniendo presente lo que dispone el art. 26, se puede decir que
menor adulto es la mujer que cumpli 12 aos y que es menor de 18, y el varn que ha
cumplido 14 aos y que es menor de 18.
Hay que destacar que si bien es cierto, estas personas son consideradas por el derecho
como incapaces relativos, es posible comprobar que existen una serie de materias en las
cuales el legislador les ha reconocido capacidad. As, al menor adulto se le considera capaz
para:
-
La administracin y goce de su peculio profesional e industrial (art. 251).

Tambin es capaz, siempre y cuando haya cumplido 16 aos, para contraer
matrimonio (art. 5 N 2 LMC).
Por aplicacin del art. 1005, el menor adulto es capaz para testar.
Tambin se le otorga capacidad para reconocer hijos (art. 262).
Por ltimo, el legislador en el art. 2128 le reconoce capacidad para ser mandatario.
b) Disipador interdicto: El legislador en el art. 1447 considera como incapaces relativos

a los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar sus bienes. El CC no
define quienes son los disipadores, sino que es la doctrina la que basndose en el art.
445, seala que disipador o prdigo es aquel que gasta habitualmente en forma
desproporcionada sus haberes y sin una finalidad bsica alguna.
El profesor DUCCI refirindose al disipador, dice que la disipacin consiste en la
realizacin repetida de actos que demuestran una total falta de prudencia, como sera la
hiptesis a que se refiere el art. 445 inc. II.
A diferencia de lo que ocurre con el demente, para que el disipador sea incapaz, es
necesario que medie una resolucin judicial que as lo haya declarado; a esta resolucin
judicial se le llama decreto de interdiccin. Por eso es que los actos realizados sin que medie
un decreto de interdiccin, son vlidos.
La ley en los arts. 442 y siguientes, da lneas generales sobre el juicio de interdiccin.
El art. 443 se refiere a quines pueden solicitar el decreto, siendo estos: el cnyuge no
separado judicialmente, los consanguneos hasta el cuarto grado y el defensor pblico.
El art. 447 establece que deben cumplirse ciertas formalidades por va de publicidad
respecto de este decreto. Las formalidades por va de publicidad son aquellas que tienen por
objeto dar a conocer a terceros una determinada situacin jurdica, con el objeto de proteger
sus derechos. As, este artculo seala que los decretos de interdiccin provisoria o definitiva
debern inscribirse en el Conservador de Bienes Races, y adems deben publicarse tres
avisos en diarios de la comuna o regin.
63
La doctrina tiende a afirmar que para que el decreto produzca plenos efectos (para que
sea oponible a terceros), es menester que se cumplan las formalidades por va de publicidad,
porque de lo contrario, se dejara a los terceros en una situacin de indefensin.
La incapacidad que afecta a los disipadores, dice relacin con la celebracin de actos
de tipo patrimonial, es as como se les considera plenamente capaces para celebrar actos en el
mbito del derecho de familia, como contraer matrimonio, testar, reconocer hijos, etc.
La circunstancia de que estas personas sean consideradas por el legislador como
incapaces, no implica que estn inhabilitadas para actuar en la vida del derecho, pero para que
sus actos tengan valor, es menester que cumplan con ciertas formalidades que se denominan
formalidades habilitantes, esto por cuanto los habilitan para actuar en la vida del derecho;
normalmente las formalidades habilitantes son la representacin o la autorizacin de los
representantes legales 43 . Esto difiere a la situacin de los incapaces absolutos, que slo
pueden actuar representados, y esto es as, porque el legislador considera que la voluntad de
los incapaces relativos es imperfecta, pero tienen voluntad.
La diferencia mencionada est reconocida en el art. 1447 inc. III, que refirindose al
valor que pueden tener los actos de los incapaces relativos, seala que sus actos pueden tener
valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos.
Existen ciertos actos respecto de los cuales el legislador exige formalidades
habilitantes adicionales, es lo que ocurre por ejemplo, en el caso de que se quiera proceder a
la venta de un bien raz de una persona incapaz, en este supuesto se exige autorizacin judicial
y venta en pblica subasta (arts. 393 y 394); esta formalidad habilitante adicional, no slo se
aplica tratndose de incapaces relativos, sino que tambin se aplica a los incapaces absolutos.
En cuanto a la sancin de los actos realizados por lo incapaces relativos sin
cumplir con las formalidades habilitantes, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 1682
inc. III, se llega a la conclusin de que la sancin en este caso es la nulidad relativa.
Pese a que el art. 1447 no lo seala expresamente, se debe afirmar que los actos
realizados por los incapaces relativos pueden ser caucionados por terceros, porque al menos,
respecto de los menores adultos, sus actos producen obligaciones naturales (art. 1470 N 1).
Pero al producir una obligacin natural, no solamente sta puede caucionarse, sino que
tambin puede novarse (art. 1630).
En cuanto al disipador interdicto, hasta antes de la ley 18.802 que elimin la
incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, se consideraba que el art. 1470
era ejemplar, pero hoy se considera que afecta nicamente al menor adulto.
43
De acuerdo al art. 43, son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el adoptante, y
su tutor o curador.
64
B.- Incapacidades especiales, particulares o falta de legitimacin del negocio.

A estas incapacidades particulares se refiere el art. 1447 inc. final, el cual seala que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para celebrar ciertos
actos.
Se trata de incapacidades doblemente restrictivas, ya que afectan a ciertas personas, y
nicamente para celebrar ciertos actos jurdicos, por lo tanto, para lo dems se entienden
plenamente capaces.
Ejemplos de incapacidades particulares es posible encontrar a lo largo de todo el CC:
1.- El art. 1796 se refiere a una incapacidad particular para celebrar el contrato de
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre con
los hijos sujetos a patria potestad. Esto es as, porque el legislador entiende que en estos
casos existe un conflicto de intereses que podra perjudicar al sujeto ms dbil, preocupndose
tambin, el legislador, de los intereses de los terceros.
La prohibicin que contiene esta norma es independiente del rgimen matrimonial, por
lo que la compraventa slo se permite si los cnyuges estn separados judicialmente.
2.- Otro ejemplo est en el art. 412 inc. II, que es una norma que prohbe la
celebracin de contratos entre el tutor o curador y su pupilo, extendiendo dicha
prohibicin a su cnyuge, ascendientes o descendientes, hermanos o sus consaguineos o
afines hasta el cuarto grado.
3.- Otro ejemplo se encuentra en los arts. 1797 y 1798, que sealan que el empleado
pblico no puede comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y los jueces, abogados, procuradores o escribanos, los bienes en cuyo litigio
han intervenido, y que se vendan a consecuencia de ste, aunque la venta se haga en pblica
subasta.
4.- Un ltimo ejemplo se da en materia de mandato, en los arts. 2144 y 2145.
Respecto a la sancin por la infraccin de una incapacidad particular, sta

depender de la naturaleza de la norma que contenga la incapacidad.
A pesar de la definicin del art. 1447 inc. final, no todas las normas establecen
prohibiciones, ya que una norma puede ser prohibitiva, como el art. 412 inc. II, o bien puede
ser imperativa como el art. 412 inc. I.
Si la norma que consagra la incapacidad es prohibitiva, la sancin ser la nulidad
absoluta, esto por la relacin de los art. 10, 1466 y 1682. En cambio, si la norma que consagra
la incapacidad es imperativa, considerando que las incapacidades particulares constituyen
normas que han sido dictadas en atencin a la calidad o estado de las personas que ejecutan o
65
celebran los actos (y no a la naturaleza del acto o contrato) la sancin, por lo dispuesto en el
art. 1682 inc. final, es la nulidad relativa.
Finalmente, hay otras sanciones diversas, por ejemplo, el art. 114 que tiene como
sancin no la nulidad, sino, el desheredamiento, para el que es menor de 18 aos y se case sin
el consentimiento del llamado a darlo; y si este ltimo se muere sin testar, slo le
corresponder la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en dicha
sucesin.44
III.
EL OBJETO.
Es necesario sealar que la nocin de objeto es controvertida en la doctrina, hay

quienes postulan que el objeto del acto son los derechos y obligaciones que emanan de ste;
sin embargo, tambin hay quienes consideran que el objeto del acto es la prestacin, esto es,
las cosas que deben darse, hacerse o no hacerse, en virtud de l.
Segn Avelino LEN HURTADO, el objeto del contrato es la creacin de obligaciones
y derechos, y el objeto de las obligaciones es lo que el deudor debe, esto es, la cosa, hecho o
abstencin prometidos (dar, hacer o no hacer).
En el CC se confunde el objeto del contrato, con el objeto de la obligacin, lo cual se
aprecia en el art. 1460. Sin embargo, lo bueno de este artculo, es que extiende con acierto el
requisito del objeto a todo acto jurdico, y no lo limita slo a los contratos; pero lo malo, es la
confusin del objeto del acto jurdico con las cosas, hechos o abstenciones que constituyen el
objeto de las obligaciones.
Por ejemplo, en la compraventa el objeto del contrato est formado por las
obligaciones que surgen para ambas partes: el vendedor de entregar (la cosa) y el comprador
de pagar (el precio); y la obligacin del vendedor (entregar) tiene por objeto la cosa vendida y
la del comprador (pagar) el precio, el dinero que pagar por la cosa.
Pero se advierte tambin, claramente, que en un ltimo anlisis el objeto del acto o
contrato y el objeto de las obligaciones, se confunden de hecho, si se considera que ambos
persiguen como finalidad esencial el logro de la cosa, del hecho o de la abstencin que las
44
Don Rafael VALENZUELA da como excepcin, el caso del acto que se encuentra regido por el derecho pblico,
en cuyo caso la sancin es la nulidad absoluta del acto, aunque ste tcnicamente no sea prohibitivo; por
ejemplo, el art. 1797 que prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los
bienes muebles que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente; esto es as, porque segn el art.
1462 hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho pblico chileno.
66
partes han tenido en vista al contratar. De este modo, el objeto de las obligaciones va
involucrado en el objeto del acto o contrato.
Don Rafael VALENZUELA distingue entre:
1) El objeto del acto jurdico: obligaciones y derechos que el acto genera.
2) El objeto de las obligaciones: prestaciones.
3) El objeto de las prestaciones: cosas o hechos sobre los que recae.
Pero el CC no hace esta distincin, ya que entiende que el objeto del acto jurdico son
cosas que se deben dar, hacer o no hacer. As, si se examina el CC, concretamente el art. 1460,
se puede comprobar que el legislador chileno ha seguido el segundo criterio (el objeto del acto
es la prestacin), ya que identifica el objeto del acto con las cosas, hechos o abstenciones que
deben realizarse en virtud de l.
El objeto como requisito de existencia.
Al objeto como requisito de existencia de los actos jurdicos, se refiere el art. 1460, el
cual seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se tratan de dar, hacer o no hacer. Teniendo en cuenta lo anterior, es que se puede
establecer que los objetos pueden consistir bsicamente en cosas o hechos, y la importancia de
distinguir en cada caso si el objeto es una cosa o un hecho, es en razn de los requisitos que
estos deben reunir para ser objeto de una declaracin de voluntad (art. 1461).
La Cosa.
Si el objeto es una cosa (obligacin de dar), como ocurre en el contrato de
compraventa, debe reunir los siguientes requisitos:
1.-Debe ser real. Que la cosa deba ser real, implica que debe existir o al menos debe
esperarse que exista. Sobre este particular, el art. 1461 seala que no slo las cosas que
existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino tambin las cosas que se
espera que existan; lo anterior implica que la cosa puede ser presente o futura, y a propsito
de esto, hay que tener presente los arts. 1813 y 1814 en materia de compraventa.
El legislador en el art. 1813 reitera lo dicho en el art. 1461, por cuanto admite que la
compraventa pueda celebrarse tambin respecto de cosas que se espera que existan. La venta
de cosa futura puede ser de dos tipos: condicional o aleatoria, siendo la regla general, la venta
condicional, salvo que expresamente se seale lo contrario o que de la naturaleza del acto se
desprenda que se compr a la suerte.
67
Por ende, en el caso de la cosa que no existe, pero se espera que exista, hay que
distinguir dos situaciones:
i.
Si la cosa existe pero perece antes del contrato, no hay obligacin, porque no tiene
objeto (el contrato es nulo por falta de objeto). Por eso el art. 1814 seala que la venta
de una cosa que al tiempo del contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno.
Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el contrato es
vlido, pudiendo revestir dos formas: que se venda la suerte o la cosa futura misma.
En el segundo caso, esto es, cuando se vende una cosa que no se existe pero que se
espera que exista, el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la condicin
suspensiva de que la cosa llegue a existir. As, cuando una cooperativa agrcola vende
a una industrial el trigo que cosecha en sus campos a tanto el quintal, celebra un
contrato condicional, sujeto a la condicin de que se coseche el trigo, de manera que si
nada cosecha, la venta se reputa como no efectuada, por haber fallado la condicin.
Pero si se vende la suerte o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato
es puro y simple. As, si una empresa pesquera vende toda su pesca por un precio
alzado, la venta es pura y simple, y el comprador har un gran negocio si la pesca
resulta abundante, o har un negocio ruinoso si la pesca es pobre.
ii.
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se entiende que

es de cosa futura (art. 1813). Sin embargo, hay algunos actos que no pueden recaer sobre
cosas futuras, como los contratos reales, lo cual es obvio, ya que estos se perfeccionan con la
entrega de la cosa. El art. 1813 se debe hacer extensible a todos los actos que se celebren
sobre cosas que se espera que existan, no slo a la compraventa.
2.- La cosa debe ser comerciable. Las cosas comerciables son aquellas que son
susceptibles de dominio y posesin privada45.
La regla general en esta materia, es la de la comerciabilidad, y la excepcin es la
incomerciabilidad, la cual puede provenir de distintas causas:
i.
En primer lugar, hay cosas incomerciables por su propia naturaleza, como las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire, el
altamar, etc. (art. 585).
45
Inalienabilidad e incomerciabilidad son dos conceptos que no pueden confundirse. Una cosa es inalienable
cuando no puede ser enajenada; y es incomerciable cuando no puede formar parte del patrimonio privado,
respecto de ellas no puede existir un derecho real o personal. As, si la cosa est sujeta simplemente a una
prohibicin de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante esa limitacin constituye el objeto de un
derecho privado; por ejemplo, los derechos personalsimos, como los de uso y habitacin, son intransferibles e
intransmisibles, pero estn en el patrimonio privado de sus titulares, por ende, son comerciables, pero
inalienables; lo mismo ocurre con las cosas de comercio prohibido, como venenos, explosivos, armas, etc. Por lo
tanto, la comerciabilidad no se relaciona con la posibilidad de celebrar o no actos jurdicos, ya que esto es la
inalienabilidad.
Nuestro CC distingue perfectamente en el art. 1464 lo incomerciable de lo inalienable, al sealar que hay objeto
ilcito en la enajenacin de las cosas incomerciables (N 1), y en la enajenacin de los derechos personalsimos
(N 2).
68

ii.
iii.
En segundo lugar, la incomerciabilidad puede provenir por la destinacin de la

cosa; es lo que ocurre por ejemplo, con los bienes nacionales de uso pblico a los
que se refiere el art. 589 (calles, puentes, etc.).
En tercer lugar, la incomerciabilidad puede obedecer a razones de orden pblico,
moralidad o buenas costumbres. Por ejemplo, las cosas cuya enajenacin debe
hacerse cumpliendo ciertos requisitos, como es el caso de las drogas, las armas o
productos explosivos sujetos a reglamentacin especial.
3.- La cosa debe ser determinada o determinable 46. En esta materia existen dos
clases de determinacin: la especfica y la genrica.
La determinacin especfica se da cuando se individualiza a determinado

individuo de un gnero determinado, como por ejemplo, la oveja Dolly.
La determinacin genrica se da cuando se indica indeterminadamente a un
individuo de un gnero determinado, como por ejemplo, una oveja.
En otras palabras, el grado de determinacin de una cosa puede ser mayor o menor,
as, cuando se habla de un individuo, es una determinacin especfica, y aqu se habla de una
especie o cuerpo cierto. Pero tambin puede hablarse en menor determinacin de un gnero
(determinacin genrica), que es la menor determinacin que puede tener un acto, lo cual
debe acompaarse necesariamente de una determinacin cuantitativa; as, el art. 1461 inc. I
dice que las cosas deben estar a lo menos determinadas en su gnero.
En lo tocante a las cantidades, el legislador admite que stas puedan ser inciertas, con
tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (1461
inc. II).
El Hecho.
Si el objeto es un hecho (obligacin de hacer o no hacer), los requisitos que debe
cumplir ste son los siguientes:
1.- El hecho debe ser fsicamente posible. El CC seala que es fsicamente imposible
aquel hecho que es contrario a la naturaleza. Hay que precisar que para que un hecho sea
considerado fsicamente imposible, es menester que la imposibilidad sea absoluta, es decir,
que el hecho sea irrealizable por cualquier persona. Si la imposibilidad es slo relativa, o sea,
si el hecho slo es irrealizable para cierto individuo y no para otros, no hay imposibilidad y el
acto y la obligacin existen, porque el objeto tambin existe
La imposibilidad fsica absoluta puede ser permanente o temporal. Si es permanente,
el hecho jams podr ser objeto de una obligacin vlida; y si es temporal, no obsta a la
46
El requisito es ms bien que la cosa sea determinada, porque lo determinable es la cantidad.
69
validez del objeto si ste es posible, de acuerdo con lo convenido, a la fecha en que deba
cumplirse la obligacin.
La posibilidad o imposibilidad fsica, es un requisito que debe juzgarse al momento en
que el acto se celebra, y si el hecho es fsicamente imposible al momento de la celebracin del
acto, se estar ante una supuesta falta de objeto, con una posible nulidad o inexistencia; en
cambio, si el hecho era fsicamente posible al momento de la celebracin del acto y deviene
en imposible con posterioridad, no existe un problema de falta de objeto, sino que se est
frente a un problema de incumplimiento imputable o no, segn el caso. Por ejemplo, antes de
los atentados del 11 de Septiembre de 2001 una persona se oblig a escalar las torres gemelas;
aqu no hay falta de objeto, sino, una imposibilidad de cumplimiento.47
2.- Debe ser moralmente posible: El CC precisa que es moralmente imposible aquel
hecho prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico48.
En relacin al objeto moralmente posible, don RAFAEL VALENZUELA dice que el acto
prohibido por las leyes se confunde con la licitud del objeto, y l hace un distingo entre: actos
prohibidos por la ley (art. 10), y hechos prohibidos por la ley, respecto de los cuales una
persona puede obligarse por un acto no prohibido; por ejemplo, el arrendamiento de una casa
(acto) para un prostbulo (hecho)49.
3.- Debe ser determinado: ste es un requisito lgico, aun cuando el legislador no lo
dice expresamente. Se trata de un requisito que fluye de la propia naturaleza, ya que debe
conocerse especficamente en qu consiste el hecho o la abstencin objeto de la obligacin, de
lo contrario, no sera una declaracin de voluntad seria. Por ejemplo, si una persona contrae
una obligacin de hacer consistente en construir una muralla, sin ms, habra indeterminacin
del objeto, ya que no se sabe cul es el material, la altura, el largo, el color, etc. de la muralla
que se tiene que construir.
Respecto a la sancin por falta de objeto, segn se ver, va a depender de si se
acepta o no la teora de la inexistencia; si se acepta, se est obligado a concluir que la falta de
objeto sera una hiptesis de inexistencia jurdica. De no adherir a la teora de la inexistencia,
no cabe ms que concluir que la sancin por falta de objeto es la nulidad absoluta, esto por
tratarse de la omisin de un requisito establecido por el legislador en atencin a la naturaleza
47
La imposibilidad es un concepto variable, pues lo que es imposible hoy, puede no serlo maana, o viceversa;
por ejemplo, los viajes a la Luna.
48
Buenas costumbres es un concepto muy amplio y variable; stas obligan a sujetarse a las normas morales
imperantes en una poca determinada. El acto jurdico que las contravenga adolecer de objeto ilcito, y por ello
ser nulo absolutamente.
El orden pblico est formado por el conjunto de normas que miran a los intereses generales de mayor
importancia para la sociedad. Segn la jurisprudencia, el orden pblico es la organizacin considerada como
necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. El concepto de orden pblico inspira las leyes
prohibitivas, pero tambin hay leyes prohibitivas o casos no reglamentados, especialmente, que pueden atentar al
orden pblico por comprometer los intereses generales de la sociedad.
49
Su importancia depende de si se acepta o no la inexistencia en el CC, si no se acepta no tiene mayor

importancia.
70
del acto o contrato, omisin que de conformidad con el art. 1682 inc. I, se sanciona con
nulidad absoluta.
Objeto Lcito.
El art. 1445, que enumera los requisitos de validez del acto jurdico, establece en el N
3 que ste debe recaer sobre un objeto lcito.
Si se examina el CC, se puede comprobar que no existe disposicin legal alguna que de
una definicin que diga qu es objeto lcito o qu es objeto ilcito, esto a diferencia de lo que
ocurre con la causa, ya que en el art. 1467 se define a la causa ilcita.
Hay algunos autores que han pretendido extrapolar el concepto del art. 1467 para
definir el objeto ilcito, y es as como afirman que el objeto ilcito es aquel que es prohibido
por la ley, o contrario a las buenas costumbres y al orden pblico.
Don Avelino LEN HURTADO cree que del art. 1461 puede deducirse el concepto de
objeto ilcito, distinguiendo si el objeto consiste en una cosa o en un hecho. As, si el objeto
consiste en una cosa, sta en s no puede ser lcita o ilcita, sino por el destino que se le d:
"slo los actos y los fines son ilcitos o inmorales"; pero si esa cosa est fuera del comercio
humano, el objeto de la obligacin es ilcito, en cuanto de antemano se sabe que cualquier
acto que verse sobre ella est prohibido por la ley. Este es, entonces, el principal caso de
objeto ilcito (cuando se trata de obligaciones de dar), y por eso el inc. I. del art. 1461 exige
que la cosa sea comerciable; la falta de los otros requisitos (que la cosa sea real y
determinada) no acarrea la ilicitud, sino la falta de objeto.
Si el objeto consiste en un hecho, ste puede ser en s lcito o ilcito, por eso el inc.
final del art. 1461 dispone que el objeto que consiste en un hecho puede ser fsica y
moralmente imposible. La expresin "moralmente imposible" equivale a objeto ilcito, pues
dispone este artculo que es objeto moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico50.
Si el objeto consiste en un hecho fsicamente imposible e indeterminado, no es ilcito,
sino inexistente, al igual que en las obligaciones de dar cuando la cosa no es real o
determinada. Por lo tanto, objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes, o contrarios a las buenas costumbres o al
orden pblico.
En resumen, si el objeto recae en una cosa, cuando la cosa en que recae el objeto no es
real o no est determinada hay carencia o inexistencia del objeto; pero cuando la cosa sobre la
que recae el objeto es incomerciable, hay objeto ilcito. Ahora si el objeto recae en un hecho
fsicamente imposible e indeterminado, hay inexistencia de objeto, y cuando el hecho es
moralmente imposible hay objeto ilcito.
50
Un ejemplo de objeto ilcito, es todo intento de clonacin humana establecido en un acto jurdico, pues tal
clonacin atenta contra las normas bioticas y, por ende, la moral.
71
Por lo tanto el objeto ilcito es aquel que recae sobre cosas incomerciables y sobre
hechos moralmente imposibles (si el hecho es fsicamente posible, pero moralmente
imposible y est determinado, hay objeto ilcito).
Si bien el CC no define al objeto ilcito, ste plantea casos de objeto ilcito, y estos
casos son los siguientes:
1.- Actos contrarios al derecho pblico chileno
De conformidad al inc. I del art. 1462, hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al
Derecho pblico chileno. Si se acepta que la imposibilidad moral del objeto es objeto ilcito,
este artculo estara de ms, ya que la imposibilidad moral implica los hechos contrarios al
orden pblico.51
2.- Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464.
Esta es una norma que no es fcil de entender, porque tiene una serie de elementos.
En primer lugar, la norma dice que hay objeto ilcito en la enajenacin, y segn la
doctrina este concepto puede ser tomado en un sentido amplio o en un sentido restringido,
conclusin a la que se llega a partir del estudio del CC.
En sentido amplio, enajenacin comprende todo acto de disposicin entre

vivos por el cual el titular transfiere a otro su derecho o constituye sobre l un
nuevo derecho a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o
gravar el suyo ya existente (pero sin transferirlo); esto es, constituye un
derecho real limitativo, como por ejemplo un usufructo, una hipoteca, etc.
En sentido restringido, por su parte, enajenacin comprende solamente el acto
de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere a otro su derecho
(dominio).
Para la jurisprudencia y los juristas (ALESSANDRI y SOMARRIVA), en este artculo se

toma la palabra enajenacin en un sentido amplio. Sostiene esta doctrina que cuando el
legislador utiliza el concepto de enajenacin en un sentido restringido, lo explicita
contraponindolo a la constitucin de gravmenes, esto ocurre por ejemplo, en materia de
hipoteca en el art. 2415. El profesor LUIS CLARO SOLAR cree, en contrario, que la enajenacin
est tomada en sentido restringido.
En cuanto a los casos de objeto ilcito que enumera el art. 1464, estos son los siguientes:
1) Enajenacin de las cosas que no estn en el comercio. Se refiere a las cosas
incomerciables, que son aquellas que no son susceptibles de dominio o posesin
51
Segn don Rafael VALENZUELA, este artculo est de ms como hiptesis, ya que el orden pblico es un
concepto ms amplio que el Derecho pblico.
Derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del Estado y de los dems
entes polticos menores (como el municipio) o las relaciones entre los particulares y estos organismos polticos
en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.
72
privada, lo que puede deberse a la naturaleza misma de las cosas, a su destinacin o a

razones de moralidad u orden pblico.
2) Enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona (estas son cosas inalienables). Los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona, son los llamados derechos personalsimos, que son una
excepcin a la regla general que seala que los derechos pueden transferirse.
Examinando el CC, se encuentran derechos personalsimos de naturaleza real, como el
derecho real de uso (art. 811 en relacin con el art. 819)
Tambin se encuentran, en el CC, derechos personalsimos de naturaleza personal,
como el derecho de alimentos (art. 334). En esta materia, cuando se establece que el
derecho de alimentos no puede cederse, se hace referencia al derecho mismo; cosa
distinta ocurre con las pensiones de alimentos, ya que una vez devengadas, son
crditos, y como tales entran al sistema de cesin de crditos.
Esta categora y la anterior suelen ser fciles de confundir, ya que existen puntos
comunes entre ellas, porque todas las cosas incomerciables son necesariamente inalienables,
pero no todas las cosas inalienables son necesariamente incomerciables, prueba de ello son los
ejemplos anteriores.
3) Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello. El embargo no se encuentra definido
legalmente, a pesar de ser utilizada la expresin en un sin nmero de normas. Segn la
doctrina, el embargo es una institucin propia del juicio ejecutivo que consiste en la
aprehensin compulsiva hecha por mandamiento del juez, que conoce del juicio, de
uno o ms bienes determinados del deudor, los cuales se entregan a un depositario que
debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la
deuda.52
Al examinar el CPC, se puede comprobar que dentro de las medidas que le permiten al
acreedor asegurar el resultado del juicio, existen otras distintas al embargo en un sentido
tcnico, como el secuestro y la prohibicin de celebrar actos y contratos; es por ello que la
doctrina sostiene que el concepto de embargo del art. 1464, debe tomarse no en su sentido
tcnico, sino que debe entenderse referido a todas las medidas, que en concepto del legislador,
permiten el cumplimiento del mismo fin, esto es, asegurar el resultado del juicio53.
52
En cuanto a cmo opera el embargo, en la prctica el propio deudor de los bienes queda como depositario de
los mismos, esto porque hay un receptor que anota los bienes y desde ese momento quedan embargados; este
embargo puede ser seguido o no por un retiro de especies. A partir del momento del embargo, es decir, cuando el
receptor notifica los bienes, pueden empezar a operar una serie de figuras procesales.
53
VELASCO cree que en el embargo del art. 1464 N 3, no puede incluirse la prohibicin judicial de celebrar
actos y contratos respecto de determinados bienes, ya que esta norma se refiere a la enajenacin, y en contratos
como el de compraventa o arrendamiento no hay enajenacin. As, si se prohbe judicialmente arrendar una
propiedad y el deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto
ilcito de conformidad al N 3 del art. 1464, porque ste se refiere exclusivamente a la enajenacin y el
73
En el caso del embargo y de otras figuras similares, el CPC exige el cumplimiento de

determinadas formalidades por va de publicidad, medidas que tienen por objeto proteger los
intereses de terceros. Sobre este particular hay que tener presente los arts. 297 y 453 CPC.
Art. 297. Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro de
Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable
de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Art. 453. Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no
producir efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el
respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente su inscripcin y firmar
con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el plazo de veinticuatro horas.
Respecto a si la norma se aplica tanto a la enajenacin voluntaria como a la

enajenacin forzada, el profesor CLARO SOLAR cree que el N 3 no se refiere a la
enajenacin forzada en pblica subasta de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a
la enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el
decreto de embargo.
SOMARRIVA y VELASCO, por el contrario, creen que el N 3 se aplica tanto a la
enajenacin voluntaria, como a la forzada hecha por el ministerio de la justicia en cuanto:
1 La ley no distingue, por lo tanto, no puede el intrprete distinguir.
2 Es la nica manera de lograr el fin perseguido por la ley, cual es evitar que el derecho
que un acreedor ha puesto en ejercicio, sea burlado o dificultado en su satisfaccin,
mediante la enajenacin que de sus bienes muebles pueda hacer el deudor, lo cual se
logra sancionando todas las enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes
muebles embargados, sean ellas judiciales o voluntarias.
arrendamiento no lo es; ni tampoco podra afirmarse que hay objeto ilcito de acuerdo con el art. 1466, puesto
que esta disposicin alude a contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales. Tratndose de
la compraventa, el art. 1810 se refiere a la prohibicin de vender las cosas cuya enajenacin est prohibida por la
ley, y no por la justicia. Por todo ello, VELASCO cree que el art. 296 del CPC modifica los nmeros 3 y 4 del art.
1464, en el sentido de que tratndose de prohibiciones judiciales de celebrar actos o contratos, esos nmeros son
aplicables a la infraccin de tales prohibiciones, aun cuando no haya enajenacin, prohibiciones que adolecen
entonces de objeto ilcito.
Art. 296. La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia
del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
74
La jurisprudencia est dividida, pero actualmente parece inclinarse por la postura de

CLARO SOLAR, esto debido a que puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin que se
haga en cualquiera de ellas es vlida (el acreedor que hubiere embargado primero el mismo
bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos).
Es importante tener presente que la norma rige cuando la limitacin es judicial,
llmese embargo, prohibicin para celebrar actos y contratos, etc., no as cuando la limitacin
es voluntaria o convencional, como por ejemplo, cuando el deudor constituye una prohibicin
de gravar o enajenar, a favor de la institucin financiera a la cual l le debe. Al infringir la
limitacin voluntaria, la norma no es aplicable, es decir, no tiene aplicacin en la prohibicin
convencional de celebrar actos y contratos.
El 1464 N 3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, y a este
respecto hay que sealar que el juez que debe autorizar la enajenacin, debe ser el juez que
est conociendo de la ejecucin, o bien todos los jueces que hayan decretado embargo en caso
de que se de la figura del reembargo, esto es, que sobre un bien ya embargado se decrete un
nuevo embargo.
El acreedor que solicit la medida tambin puede consentir en la enajenacin, y si
existe ms de una acreedor, es necesario que todos ellos consientan. La autorizacin puede ser
expresa o tcita; habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el
propio acreedor embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento
del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no deduce oposicin.
La autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor, deben ser previos a la
enajenacin, si fuesen posteriores, no validara el acto, ya que habra objeto ilcito, y la
sancin de objeto ilcito es la nulidad absoluta, la cual no admite ratificacin o confirmacin
posterior como medio de sanear el acto.
4) Enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio. Para estos efectos, se entiende por cosas litigiosas los muebles o
inmuebles sobre cuyo dominio discuten en juicio demandante y demandado; son en el
fondo, el objeto mismo del juicio.
Esta limitacin es lgica, porque de lo contrario se pondra en riesgo el resultado del
juicio, por ende, esta limitacin tiene por objeto asegurar el resultado del juicio.
De la lectura del art. 1464, pareciera ser que basta que se aplique esta norma para que
el bien sea el objeto preciso del litigio, sin embargo, el art. 1464 N 4 debe entenderse
modificado por el art. 296 inc. II del CPC, que seala que para que los objetos que son materia
de juicio se consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464, ser necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos; por lo tanto, ser el demandante quien le pida al juez
que decrete la prohibicin sealada en el art. 1464 N 4.
75
Art. 296. La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los
bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado
del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto
de ellos.
Para VODANOVIC el N 4 est dems, porque queda comprendido en el N 3, esto por

la exigencia de que el juez decrete prohibicin para considerarlas comprendidas en el N 4.
La limitacin que contiene el N 4, dice relacin con la enajenacin de cosas litigiosas,
esto es, bienes cuyo dominio discuten demandante y demandado, no siendo aplicable a la
enajenacin de derechos litigiosos, que es una cuestin distinta, ya que los derechos litigiosos,
aplicando el art. 1911, son el evento incierto de la litis (resultado del juicio). La enajenacin
de estos derechos es perfectamente vlida, ya que no se encuentra afectada por la limitacin
del 1464 N 4.
La cesin de los derechos litigiosos slo puede hacerse por el demandante, segn se
desprende de los arts. 1912 y 1913. El demandado, como tal, no puede hacer esa cesin, salvo
cuando entabla reconvencin, pues entonces asume la calidad de actor o demandante. La
cesin o enajenacin de derechos litigiosos no necesita para ser vlida de la autorizacin del
juez.
En cuanto al encabezado del art. 1464, hay que sealar que la adjudicacin no importa
enajenacin, ya que sta es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia; por lo tanto,
la adjudicacin de alguno de los bienes muebles sealados en el art. 1464, no adolece de
objeto ilcito.
La enajenacin en Chile se efecta por la concurrencia de dos elementos, cuales son el
ttulo y el modo, por lo tanto, pensando en el caso de la compraventa, en ella no existe
enajenacin, ya que el vendedor por el slo hecho de celebrar el contrato no transfiere el
dominio, ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; el vendedor slo se obliga a
transferir el dominio de la cosa (los contratos slo generan derechos personales). La
enajenacin viene a estar constituida por la tradicin que sigue a la compraventa, y mediante
la cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa54.
Por lo tanto, en principio no se aplica el art. 1464 a la compraventa, porque la
compraventa no es enajenacin, sin embargo, si se recurre a las normas sobre compraventa, el
art. 1810 seala que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya
enajenacin no est prohibida por la ley, lo cual es una remisin al art. 1464.
54
En la compraventa de cosas muebles, el ttulo y el modo concurren al mismo tiempo con la entrega; esto es
diferente tratndose de bienes races, porque el ttulo va a ser la escritura pblica de compraventa, y el modo o
tradicin va a operar cuando se inscriba dicha escritura en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races del lugar en que se encuentra situado el inmueble.
76
Teniendo en cuenta este nuevo antecedente, es que se puede decir que hay objeto
ilcito en la compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1464, no porque la compraventa
sea enajenacin, sino precisamente por la existencia del art. 181055. Esta postura es sostenida
por ALESSANDRI y SOMARRIVA y parte importante de la jurisprudencia.
La interpretacin del art. 1810 no ha sido uniforme en la doctrina, ya que hay quienes
sostienen que la remisin del art. 1810 debe entenderse referida a todos los casos contenidos
en el art. 1464, consecuentemente, la venta de cualquiera de los bienes sealados en dicha
disposicin adolecer de objeto ilcito.
Una segunda posicin, sostenida por el profesor EUGENIO VELASCO, plantea que
dentro del art. 1464 es necesario hacer una distincin entre los numerales 1 y 2 por una parte,
y los numerales 3 y 4 por otra. Leyendo con detencin los numerales del art. 1464, es posible
llegar a la conclusin de que los numerales 1 y 2 son normas prohibitivas, porque el legislador
impide que se enajenen las cosas incomerciables y los derechos personalsimos bajo cualquier
respecto, y en estos casos parece lgico que si se celebra un contrato de compraventa sobre
dichos bienes, va a existir objeto ilcito y consecuentemente nulidad absoluta.
Distinto es el caso de los numerales 3 y 4, porque al leerlos se puede advertir que se
trata de normas imperativas, y al llegar a esta conclusin se puede afirmar que el art. 1810 no
est haciendo referencia a estos casos, y consecuentemente con ello, la venta de los bienes
contenidos en estos nmeros debiera ser vlida. Adems el autor seala que no se ve la razn
para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, ya que las partes podran querer
venderlas, a sabiendas de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los
requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata. En cambio, en los nmeros 1 y 2 no es posible celebrar el contrato, ya que las
cosas incomerciables y los derechos personalsimos jams pueden transferirse. Sin embargo,
se contra-argumenta diciendo que cuando la norma imperativa impone requisitos, lleva
envuelta una norma prohibitiva.
Sintetizando esta opinin, habra objeto ilcito en la venta de las cosas incomerciables
y de los derechos personalsimos (art. 1464 N 1 y 2 en relacin con el art. 1810); pero no la
habra en la venta de las cosas embargadas o litigiosas (art. 1464 N 3 y 4 en relacin con el
art. 1810).
5) Tambin hay objeto ilcito en los actos contrarios a la moral. Aqu es posible
advertir distintos casos:
55
El legislador elabor el art. 1810, porque en los trminos que estaba redactado el art. 1464, ste no era
aplicable a la compraventa. Este tema es muy importante, y es por ello que el profesor GALVN siempre lo trae a
colocacin.
77
a) Condonacin de dolo futuro. La condonacin de dolo futuro no vale, porque sera

aprobar una inmoralidad y proteger la mala fe (art. 1465 ltima parte).
El artculo se ha criticado, en cuanto se ha dicho que comienza dando un ejemplo y
slo a continuacin la norma general. Sin embargo, esta crtica no est fundada, ya que la
norma consta de dos partes diferentes:
-
La condonacin del dolo contenido en una cuenta (dolo presente o pasado); a este
respecto, el art. 1465 seala que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. Por lo tanto, se exige que la condonacin, que importa renunciar a la
accin de perjuicios provenientes del dolo, sea hecha en forma expresa, conocindose
especficamente el dolo que en la cuenta se contiene.
La condonacin del dolo futuro no vale (adolece de objeto ilcito)56.
De todo lo anterior se deduce que el dolo slo puede condonarse despus de cometido,
nunca antes, y que el perdn debe ser expreso.
b) Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales. Segn el

art. 1466, hay tambin objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin es
prohibida por la autoridad, por ser condenados como abusivos de la libertad de prensa
(adems pueden constituir delitos penales, con lo cual habra objeto ilcito tambin por
violacin de la ley penal).
c) Deudas contradas en jugos de azar (art. 1466). Los juegos de azar son aquellos en
que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad (juegos de
naipes, lotera, etc.). En esta prohibicin deben comprenderse las apuestas
relacionadas con los juegos de azar.
Respecto de los juegos lcitos, la ley distingue a su vez entre aquellos en que
predomina la fuerza o destreza corporal, y los juegos y apuestas en que predomina la
habilidad intelectual. A los primeros les concede la ms amplia proteccin, pues confiere al
ganador accin para exigir el cumplimiento del contrato, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o reglamentos de polica, pues en caso de contravencin, desechar el
juez la demanda en el todo (art. 2263). En cambio, los juegos y apuestas en que predomina la
inteligencia no producen accin, sino solamente excepcin (el que gana no puede exigir el
pago), as, si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
56
Al respecto, el N 3 del art. 2003 expresa lo siguiente: los contratos para construccin de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan a adems a las
reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a su
entrega, por vicio de construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l
hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000 inciso final.
78
dolo (art. 2260); o sea, que en este caso se est en presencia del pago de una obligacin
natural.
Los juegos y las apuestas autorizados y regulados por leyes de excepcin (Polla
chilena de Beneficencia, carreras de caballo, Juegos de Casino Municipal) son contratos con
objeto lcito, plenamente vlidos y generan obligaciones perfectas, civiles. Por lo tanto, hay
apuesta lcita si incide en juegos lcitos (slo dan accin)57.
d) Actos prohibidos por ley. (art. 1466 parte final). Esto se critica, porque en muchos
casos el objeto de un acto prohibido por la ley (la cosa o hecho sobre que recae la
obligacin), no tiene nada de ilcito, as, el art. 1798 prohbe al empleado pblico
comprar los bienes que se vendan por su ministerio, y si la compraventa se efectuara,
no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio en s mismos son ilcitos. Lo que
pasa, es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias en que se celebra, por lo
tanto, lo que hay es una falta de legitimacin para el negocio (incapacidades especiales
o particulares). Por ello la ley simplemente debi sancionar con nulidad absoluta los
actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito.
e) Pactos sobre sucesiones futuras. Esta hiptesis de objeto ilcito se encuentra en el
art. 1463.
En doctrina es posible distinguir distintos pactos de sucesin futura, como son los
pactos de renuncia, los pactos de institucin y los pactos de cesin.
En virtud de los pactos de institucin, una persona se obliga para con otro a instituirlo
como heredero o legatario.
El pacto de renuncia consiste en que quien tiene el carcter de posible sucesor del
causante, renuncia anticipadamente a sucederlo por causa de muerte. La ley dice que la
herencia se defiere a la muerte del causante, y ah se hace un llamamiento a los herederos para
57
Ver el prrafo 1 del Ttulo XXXIII del Libro IV del CC, "Del Juego y la Apuesta", arts. 2259 a 2263.
Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el artculo 1466.
Los artculos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lcitos.
Art. 2260. El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho
de que se trata.
Art. 2262. Lo pagado por personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, podr repetirse en todo
caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores.
Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo 2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza
corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo.
79
que acepten o repudien la herencia, por ende, la renuncia slo puede hacerse despus del
fallecimiento del causante.
Otra posibilidad son los pactos de cesin, en virtud de los cuales, quien tiene el
carcter de posible sucesor del causante, transfiere a otro su derecho.
De acuerdo al art. 1463, el legislador no hace la distincin que hace la doctrina, sin
embargo, por la amplitud de la norma, cualquiera de estas figuras, en la medida que recaigan
en la sucesin de personas vivas, adolecen de objeto ilcito. El legislador considera esto,
porque entiende que en estos pactos puede ir envuelto el deseo de que la persona fallezca, o
de provocar su fallecimiento para que los pactos produzcan efectos, de ah que lo proscribe.
El legislador prohbe estos pactos sean a ttulo gratuito u oneroso. El art. 1463
contrapone donacin y contrato, y en nuestro derecho la donacin es un contrato, por lo que
se le da sentido a esto sealando que en virtud de esta norma, el legislador rechaza tanto los
pactos gratuitos como onerosos.
Esta regla no es una regla absoluta, porque a la luz del inc. II del art. 1463, se pueden
encontrar excepciones, siendo la excepcin indiscutida la del pacto de no mejorar, regulado en
el art. 1204.
Esta es una excepcin, porque se trata de un pacto de sucesin futura (pacto de
institucin), en que el futuro causante se compromete a no disponer de la cuarta de mejoras, lo
que tiene como efecto, que dicha cuarta de mejoras acrece la mitad legitimaria. Este pacto es
celebrado por el causante y los legitimarios, y en caso de que ste no se celebre y el causante
no disponga de la cuarta de mejoras, sta igualmente acrece a la mitad legitimaria.58
58
En el pacto de no mejorar, el legislador acepta que el testador se obligue en virtud de una escritura pblica a
no disponer de la cuarta de mejoras, y en caso de infringirse este pacto, al perjudicado se le entera lo que le
habra valido el cumplimiento de la promesa.
Una cosa son los beneficiarios y otra cosa son los legitimarios, y la ley slo permite celebrar este pacto entre el
testador y sujetos que en se momento eran legitimarios, y no entre el testador y sujetos que eran simplemente
mejoreros. Esto porque el pacto no permite que se instituya un sujeto como mejorero, ya que lo nico que
permite el pacto es no disponer de la cuarta de mejoras, y el efecto va a ser el acrecimiento, por ende, los nicos
interesados en que esto suceda, son los legitimarios.
Los requisitos de este pacto son: (1) es un pacto solemne, para que sea vlido la ley exige que debe otorgarse por
escritura pblica. (2)Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este pacto debe celebrarse entre el
testador (o futuro causante) y el cnyuge, ascendientes o descendientes que al momento de la celebracin del
pacto, eran legitimarios. (3) Desde el punto de vista del objeto, el nico objeto que permite el art. 1204, est
constituido por una obligacin de no hacer, que es no disponer de la cuarta de mejoras; cualquier otro pacto en
relacin a la cuarta de mejoras, en funcin del inc. final del art. 1204, relacionado con el art. 1463, adolecera de
nulidad absoluta. (4) Para que este pacto tenga efecto, es necesario que exista dicho legitimario al momento de
abrirse la sucesin; este ltimo requisito no est mencionado en la disposicin, pero el profesor Pablo
RODRGUEZ seala que para que este pacto surta sus efectos, es menester que exista el mismo legitimario que
celebr el pacto, o sus representantes; a su juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendra efecto, ya que
solamente puede reclamar aquel en cuyo beneficio se estableci, y si falta l o sus representantes, nadie podr
reclamar por l.
80
La norma del art. 1204 constituye la nica excepcin indiscutida al art. 1463, pero es
posible encontrar otras figuras.
A partir del inc. II del art. 1462, es posible sostener que cualquier otro pacto sobre
sucesin futura es nulo, sin embargo, en derecho sucesorio esto se discute. As, si bien es
cierto, de acuerdo con la doctrina tradicional, que la nica excepcin al art. 1463 sera el pacto
de no mejorar, el profesor GALVN sostiene que sta no sera la nica, porque si se examinan
las normas sobre legtimas, el legislador establece que todas las erogaciones o transferencias a
ttulo gratuito hechas a una persona que hasta ese momento era legitimario, se imputan a sus
legtimas, o sea, el legislador permite que por un acto entre vivos se determine los bienes que
van a integrar la cuota hereditaria de los asignatarios (sin embargo, esta teora es discutible).
En resumen, hay objeto ilcito en los siguientes casos:
1) Actos y contratos contrarios al Derecho pblico chileno.
2) En la enajenacin de las cosas que enumera el art. 1464 (de las cosas que no estn en
el comercio; de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello; de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez
que conoce en el litigio).
3) En la venta de cosas cuya enajenacin est prohibida (art. 1810).
4) Cuando los actos recaen sobre hechos moralmente imposibles, y aqu se distingue:
a) Actos y contratos prohibidos por las leyes.
b) Pactos sobre sucesin futura, con la excepcin del pacto de la cuarta de
mejoras (pacto de no mejorar).
c) En la condonacin del dolo futuro.
d) En las deudas contradas en juegos de azar.
e) En la venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales.
En cuanto a la sancin en caso de falta de objeto o en caso de objeto ilcito, si el

objeto es ilcito la sancin es la nulidad absoluta, porque as lo seala expresamente el art.
1682.
En caso de falta de objeto, al examinar las normas relativas a la nulidad (arts. 1681 y
siguientes), se puede comprobar que el legislador no se ha referido especficamente a esta
hiptesis, y esto es lo que permite afirmar que la sancin por la falta de objeto sea discutida.
Hay quienes sostienen que al ser el objeto un requisito de existencia del acto jurdico,
la sancin en caso de omisin sera la inexistencia jurdica. Otros, en cambio, sostienen que la
sancin sera la nulidad absoluta, y para justificar esto, recurren a la frase contenida en el art.
1682, conforme a la cual, la omisin de los requisitos establecidos en atencin a la naturaleza
del acto o contrato, como es el caso del objeto, se sanciona con nulidad absoluta.
Respecto a la sancin, podra generarse el problema en cuanto a actos que recaigan
sobre cosas incomerciables, o respecto a actos que recaigan sobre hechos moralmente
81
imposibles. Estos son requisitos del objeto, en cuanto requisito de existencia, por lo tanto el
problema nace si se sostiene que la falta de objeto se sanciona con inexistencia, y que el
objeto ilcito se sanciona con nulidad absoluta, ya que no existe claridad respecto de si se trata
de uno u otro caso.
Sin embargo, la posicin mayoritaria seala que la sancin en caso de falta de objeto,
es la nulidad absoluta.
IV.
LA CAUSA.
La causa es un requisito de existencia, y la causa lcita es un requisito de validez.

La causa es uno de los temas ms complejos, ya que hay una serie de aspectos que se
discuten en esta materia, cuales son: qu es lo que tiene que tener causa? La respuesta es el
acto o contrato, o la obligacin Constituye la causa un requisito de existencia ya sea del
acto o de la obligacin? Aqu la doctrina se divide (causalista, anticausalista) Qu se
entiende bajo el concepto de causa o qu es la causa? Aqu existen distintas
interpretaciones, hay una tendencia objetiva y una subjetiva.
Antecedentes Histricos
Los romanos entendan por causa, el elemento que generaba y daba vida al contrato o
que operaba como fuente de las obligaciones que nacan del contrato; la tomaban en el sentido
de causa eficiente (aquello por lo cual una cosa es o llega a ser). Era un elemento generador
de derechos y obligaciones.
En el Derecho romano reinaba el formulismo: cuando una persona admita que le
deba algo a otra y se cea a la frmula, quedaba obligada. Si ella se equivocaba, pero
utilizaba la frmula, igual tena que cumplir, ya que se obligaba por el cumplimiento de la
frmula, la cual se miraba como la causa; pero esto conduca a injusticias, ya que si una
persona se obligaba de acuerdo a la frmula a restituir algo prestado que no se le entregaba,
igual estaba obligado a restituirlo (aunque no lo haya recibido). Los pretores se dieron cuenta
que esto era injusto, e inventaron unas causales de ineficacia del acto jurdico, pero no se
atrevieron a cuestionar la invalidez.
En la edad media los romanistas y canonistas cuestionaron el que una frmula pudiera
generar obligaciones. Ellos comenzaron a acentuar el valor del consentimiento como
elemento que daba vida a las obligaciones. Finalmente llegaron a la conclusin de que la
causa de la obligacin de una de las partes, se encuentra en la obligacin correlativa de la otra
parte (doctrina de la causa); sin causa no hay obligacin. Entendida la causa como la
obligacin que contrae la otra parte, tambin se preocuparon de la moralidad de los actos, y
por ello profundizaron en los motivos de los actos, de los contratos, y llegaron a la nocin de
causa lcita (vinculada a los motivos).
82
Esto tom forma por el autor DOMAT en el siglo XVII, quien dio nacimiento a la
doctrina de la causa. Segn este autor, la forma (formulismo de los romanos) no tiene valor en
s, no es un elemento generador de obligaciones, ya que la causa de la obligacin que contrae
una persona, consiste en el hecho de que esa persona haya recibido, est recibiendo, o vaya a
recibir una contraprestacin, pero el autor admite tambin, que el slo propsito de hacer el
bien puede ser causa de una obligacin. En otras palabras, la obligacin de una de las partes
tiene su causa en la obligacin que contrae la otra parte, y si el acto es gratuito, la causa se
identifica con el slo nimo de hacer el bien.
DOMAT fue quien sistematiz estas ideas que luego las sigui POTHIER, y de ah
llegaron al CC Chileno. Por ejemplo, si en la compraventa el comprador se obliga a pagar la
cosa y el vendedor no se obliga a entregarla, no habra causa.
Significados que se le pueden atribuir a la causa.

La principal dificultad que presenta la causa para los intrpretes y tratadistas, est
constituida por el hecho de ser un trmino que admite variadas acepciones. Las ms
importantes son las siguientes:
1.- Un primer sentido en que se utiliza la nocin de causa, es para la nocin de causa
eficiente, sta alude al elemento que genera el acto, alude directamente a las fuentes de las
obligaciones, por ejemplo, el contrato es la causa eficiente de las obligaciones que las partes
contraen, as, la causa eficiente de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, es el
contrato de compraventa mismo; es decir, si se tuvieran que aplicar las categoras del CC, se
dira que son causa eficiente, segn el art. 1437, los contratos, los cuasicontratos, los delitos,
cuasidelitos, y la ley.
Esto corresponde al sentido que los romanos le atribuyeron a la nocin de causa (daba
nacimiento al acto jurdico). Pero nuestro CC no considera la causa en este sentido, esto se
aprecia en el art. 1467, donde sera absurdo que un contrato sea causa de la obligacin y, por
ende, requisito de existencia y validez (habra una contradiccin).
2.- Una segunda acepcin en que se utiliza este concepto, es como causa final. En
este sentido la causa es el fin jurdico, es la razn jurdica que se propone el deudor al contraer
obligaciones; se trata segn la doctrina, de un fin inmediato o invariable de un acto, es decir,
el fin prximo que determina la voluntad de obrar, y que siempre es el mismo en los actos de
idntica naturaleza. Por ejemplo, en la compraventa la razn porque el vendedor asume la
obligacin de entregar la cosa, es porque el comprador asume la obligacin de pagarle el
precio de la cosa (y viceversa), en otras palabras, la causa o fin del comprador en todos los
contratos de compraventa, es incorporar a su patrimonio una cosa, y la causa o fin del
vendedor, asimismo, en todas las compraventas, es procurarse dinero a cambio de la cosa
entregada.
83
En un contrato bilateral, por lo menos, la obligacin de cada parte tiene su causa en la

obligacin de la otra.
Se habla de fin jurdico, porque la causa final es constante e invariable, es abstracta,
directa, tpica, y uniforme en todos los contratos de una misma especie.
Como se puede apreciar, el concepto de causa final es completamente objetivo, porque
est condicionado por la naturaleza del acto y no por la motivacin de las partes. No es
subjetivo, por ende no se debe confundir con otros mviles que muevan a hacer el contrato, ya
que esos quedan en el fuero interno de la persona.59
3.- Un tercer sentido, es el de causa ocasional, entendida como el motivo que induce
a las partes a celebrar un determinado acto o contrato; son los motivos personales,
individuales que varan al infinito, y generalmente permanecen en el fuero interno de las
personas. Se trata de una nocin subjetiva, porque atiende para su determinacin no a la
naturaleza del acto, sino que a la intencin de las partes (hay mviles sentimentales,
econmicos, etc.), de manera tal que necesariamente va a variar caso a caso.
Criterios o doctrinas elaboradas en relacin con la causa.

La palabra causa en nuestro derecho, a partir del art. 1467, est tomada en un sentido
dual. Cuando se exige que el acto tenga una causa real, se est tomando en su sentido de causa
final, en cambio, cuando dice que adems esta causa debe ser lcita, el CC est aludiendo a la
causa ocasional o las motivaciones.
El art. 1467 define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato, definicin
que no resulta muy feliz, ya que conlleva el riesgo de confundir la causa final con la causa
ocasional, en circunstancias que para efectos de los requisitos del acto jurdico, la causa es
una razn jurdica y no un motivo.
1.- Doctrina tradicional o clsica de la causa. Esta doctrina se identifica con la
nocin de causa final, y sostiene que la causa es el fin jurdico que pretenden las partes al
obligarse, fin que es siempre el mismo tratndose de actos de una misma naturaleza.
La doctrina tradicional (que se inicia con DOMAT), centra el estudio de la causa en las
obligaciones que emanan de los contratos, y se pregunta por qu el contratante asumi la
obligacin. La respuesta a esa pregunta constituye precisamente la causa de la obligacin.
59
Para conocer la causa considerada como fin, hay que profundizar en el por qu se debe la prestacin; en
cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en qu consiste la prestacin. As, si debo 100 pesos que
me han prestado, los 100 son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
84
Para la doctrina en estudio, las obligaciones contractuales pueden surgir de tres tipos o
especies de contratos: bilaterales, reales y gratuitos.
a) Causa en los contratos bilaterales: Los contratos bilaterales o sinalagmticos son
aquellos que generan obligaciones para ambas partes, ambas partes se obligan
recprocamente, como por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el mandato, etc.
La doctrina clsica dice que para determinar en cada caso la causa, es necesario
responder la pregunta bsica o central de por qu el deudor ha resultado obligado, o
por qu se ha obligado el deudor; esta doctrina responde que en los contratos
bilaterales una de las partes se obliga porque la otra se ha obligado a su vez. De ah
que se diga en estos contratos que la causa de la obligacin de una de las partes, es
la obligacin correlativa de la otra. Por ejemplo, el contrato de compraventa ambas
partes resultan obligadas: el vendedor a entregar la cosa, y el comprador a pagar el
precio Por qu se obliga el vendedor a entregar la cosa? Porque el comprador se ha
obligado, a su vez, a pagar el precio Por qu se obliga el comprador a pagar el
precio? Porque el vendedor se ha obligado, a su vez, a entregar la cosa (la causa de la
obligacin del vendedor de entregar la cosa, es la obligacin del comprador de pagar
el precio; y la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio, es la obligacin
de vendedor de entregar la cosa).
Por ende, la causa de la obligacin de una de las partes es la contraprestacin recproca
de la otra parte. Esta razn es abstracta, jurdica, constante y uniforme en contratos de la
misma especie. Por ende, la causa de la obligacin de una parte, tiene como razn el
cumplimiento o la ejecucin de la obligacin de la otra parte, as por ejemplo, en una
compraventa sobre una cosa que no existe, la obligacin del vendedor carece de objeto y la
del comprador carece de causa; y si en la compraventa no hay precio, la obligacin del
comprador carece de objeto y la del vendedor de causa.
Cada parte se obliga en consideracin a la obligacin que contrae en su favor la otra
parte (se relaciona con la autonoma de la voluntad, que no se produce por s sola, el
consentimiento no basta, se necesita una causa).
Las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y corresponden a los
objetos: la causa de la obligacin de una de las partes constituye el objeto de la obligacin de
la otra.
b) Causa en los contratos reales o la causa en los contratos unilaterales a ttulo oneroso
(generalmente corresponden a contratos reales). Los contratos reales son aquellos que
se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que hacen nacer, por regla general, la
obligacin para una sola de las partes (aquella que recibi la cosa), de restituirla; por
ejemplo, el comodato, el mutuo, el depsito, la prenda. En estos contratos la pregunta
de Por qu se obliga a restituir una de las partes en un contrato real? Es porque se le
haba entregado una cosa. Luego es posible sentar la regla general aplicable a toda
obligacin que emana de un contrato real: la causa de la obligacin que contrae una
de las partes de restituir la cosa, es la entrega que de la misma se le haba hecho
85
con anterioridad; por ejemplo, en el contrato de depsito el depositario se obliga a

restituir la cosa, porque se le haba entregado con anterioridad.
Aqu, la causa de la obligacin no est en la contraprestacin (hay una sola parte
obligada), la causa est en el hecho ya ejecutado, que generalmente corresponde a la entrega
anterior de una cosa, por ejemplo, la obligacin del mutuario es devolver lo prestado, pero si
no se ha prestado nada no hay causa (el mutuante ninguna obligacin contrae, ya que el objeto
del mutuo es la suma prestada).
c) La causa en los contratos gratuitos. Los contratos gratuitos son aquellos que slo
tienen por objeto la utilidad de una de las partes contratantes, por ejemplo, la
donacin. El art. 1467 seala que en este tipo de actos la causa se encuentra en la pura
liberalidad o beneficencia. Si se toma como ejemplo el contrato gratuito de donacin,
en el cual slo una parte reporta beneficio o utilidad del contrato, y se obliga
solamente el donante, a la pregunta de por qu se obliga el donante, se responde
porque tena el propsito de hacer una liberalidad, sin que se entre a considerar
mviles concretos o particulares que impulsaron al donante; ste se obliga porque
quiere hacer una liberalidad al donatario.
La causa de la obligacin del deudor es la intencin de liberalidad, es decir, la
satisfaccin del sentimiento de beneficencia que mueve al disponente a enriquecer al
gratificado, sin recibir contraprestacin. As, en el contrato de donacin slo se obliga el
donante y su obligacin tiene su causa en una idea de liberalidad; su objeto es la cosa mueble
o inmueble que traspasa al donatario, y su motivo es cualquiera consideracin que impulsa al
donante a desprenderse de la cosa en favor del donatario (buenos sentimientos, generosidad,
etc.).60
Como se puede ver en los casos anteriores, es posible concluir que la nocin de causa
para la doctrina clsica, se identifica con la idea de causa de la obligacin (cuestin que se
ver ms adelante); y en segundo lugar, la nocin de causa en esta doctrina, es objetiva, ya
que est condicionada a la naturaleza del acto y no a la intencionalidad de las partes.
2.- Doctrina del mvil o motivo determinante. Esta doctrina, llamada tambin
doctrina de la causa ocasional o impulsiva, difiere sustancialmente de la anterior, pues
estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo.
Asimismo, a diferencia de la doctrina anterior, la doctrina del mvil o motivo
determinante asocia la causa al acto o contrato y no a la obligacin. La causa del acto o
contrato es el mvil o motivo que impuls al autor o a las partes a celebrar un acto jurdico.
Es imposible, por lo tanto, formular un concepto abstracto de causa, aplicable a una
misma especie o categora de actos jurdicos. Al estar la causa constituida por mviles o
60
La causa en contratos aleatorios, consiste en la suerte, en la confianza incierta de ganar o perder.
86
motivos psicolgicos, sta podr ser distinta en cada acto o contrato, pues los mviles son
ilimitados en su nmero.
Todo acto jurdico requiere no slo la existencia de un mvil o motivo determinante
para su celebracin, sino que, adems, dicho mvil debe conformarse con el derecho, pues de
lo contrario, el acto puede invalidarse.
En los contratos gratuitos basta que el mvil ilcito exista en el autor de la liberalidad,
para que pueda anularse el contrato, sin que se requiera que el mvil ilcito sea conocido o
compartido por el destinatario. En cambio en los contratos onerosos, el mvil ilcito que
determin a una de las partes a contratar, debe ser compartido por la otra parte, al menos
conocido por sta, ya que el desconocimiento por una de las partes del motivo ilcito de la
otra, impedira anular el contrato.
3.- Doctrina anticausalista: La teora clsica de la causa ha sido objeto de duras

crticas. Segn el tratadista francs PLANIOL, la falsedad de la causa abstracta de la
obligacin, se advierte en cada una de las categoras de contratos que distingue DOMAT. As,
en los contratos bilaterales, DOMAT olvida que las obligaciones que recprocamente se
sirven de causa nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede una de ellas ser causa de la otra
si se considera que la causa debe, necesariamente, preceder al efecto.
En los contratos reales, la entrega de la cosa no es causa de la obligacin de restituir,
sino que es un requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Luego, decir que la causa
de la obligacin en los contratos reales es la entrega de la cosa, viene a ser igual que decir que
la causa de la obligacin es el contrato mismo.
En los contratos gratuitos, la doctrina tradicional confunde la causa con los motivos
que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la prctica, separar la sola intencin de
efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para obligarse.
Agrega PLANIOL que la doctrina tradicional es intil por las siguientes razones:
1.- En los contratos bilaterales, segn la doctrina clsica, lo que constituye la causa de la
obligacin de una de las artes, es precisamente el objeto de la obligacin de la otra, de
tal manera que la falta de causa de una de las obligaciones, implicara necesariamente
la falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por falta de causa, el
contrato no producira efectos. Por ejemplo, si el vendedor no se hubiera obligado a
dar la cosa, cabe concluir que falta el objeto, y el contrato ser inexistente por este
motivo.
2.- En los contratos reales, de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega, la obligacin
carece de causa, ya que la falta de entrega de la cosa impide que el contrato se
perfeccione y que engendre, por tanto, obligaciones. Sin entrega, el contrato no
produce efectos, no porque falte la causa de la obligacin (que ni siquiera lleg a
87
nacer), sino porque se ha omitido un requisito esencial para el perfeccionamiento del

contrato, cual es, la entrega de la cosa.
3.- En los contratos gratuitos, la falta de intencin liberal vendra a constituir, en la
prctica, falta de consentimiento, sin que el contrato produzca efectos por esa sola
circunstancia.
4.- El terreno de la ilicitud de la teora clsica, tambin es intil, ya que en la prctica, la
ilicitud de la causa se confundira con la ilicitud del objeto.
Teora de la causa en el Cdigo Civil

Las disposiciones legales relativas a la causa, son los arts. 1445, 1467 y 1468.
Estas disposiciones han hecho surgir varios problemas de interpretacin, los cuales se
analizarn a continuacin:
1.- Qu es lo que debe tener la causa? El acto o contrato, o la obligacin?
En este sentido existen dos posiciones:
-
Algunos sostienen que la obligacin y no el acto del cual sta emana, requiere causa;
tal sera el sentido del art. 1445, que requiere para que una persona se obligue a otra,
una causa lcita, y el alcance del inc. I del art. 1467 cuando dice no puede haber
obligacin sin causa. Asimismo, es necesario tener presente que el CC se dict en
pleno auge de la doctrina clsica, que asocia la causa a la obligacin y no al acto
mismo.
Otros en cambio, argumentan que el acto o contrato debe tener causa, sealando que si
bien el art. 1445 en su N 4, en apariencia, vincula la causa a la obligacin, est
exigiendo en realidad una causa lcita para el acto que engendra la obligacin. En
efecto, al decir el CC para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesarioque tenga causa lcita, est requiriendo una
causa lcita para el acto mismo y no para la obligacin. En segundo lugar, la redaccin
del art. 1467, que define la causa, disipa toda posibilidad de duda: causa es el motivo
que induce al acto o contrato, es decir, es el acto o contrato el que requiere una causa.
Corrobora esta interpretacin el art. 2057, que se refiere a las sociedades nulas por
ilicitud del objeto o de la causa, es decir, la sociedad, esto es, el contrato, es quien
tiene una causa ilcita.
2.- Qu criterio adopta el Cdigo Civil en materia de causa? Uno objeto o subjetivo?
Existen tambin dos respuestas a esta pregunta:
1 Algunos piensan que en materia de causa el
doctrina tradicional, y sus argumentos son los siguientes:
88
CC
sigui el criterio objetivo de la
La doctrina clsica era la que imperaba en la poca de dictacin del CC. Asimismo, el
CC francs que sirve de modelo al nuestro, sigue constantemente los postulados de
DOMAT y POTHIER, sin apartarse de ellos en materia de causa.
Si el art. 1467 requiere una causa real y lcita, es porque pueden existir obligaciones
que no tengan causa. Este hecho revelara que el CC adopta la teora tradicional, pues
segn ella es posible que falte la causa de la obligacin; por ejemplo, si el comprador
no se obliga a pagar el precio, la obligacin del vendedor carece de causa. En cambio
si el CC hubiera abordado la causa con un criterio subjetivo, mal podr haber requerido
la existencia de causa, pues en todo acto jams falta un motivo psicolgico, salvo que
sea realizado por un enajenado.
Lo anterior estara confirmado con los ejemplos que coloca el CC en el inc. final del
art. 1467. En efecto, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa, porque no hay ninguna obligacin que sirva de causa a la que
contrajo el promitente en la creencia de que debe algo; no existe tampoco la entrega de
una cosa que habra obligado a restituirla, ni menos intencin liberal, porque el
promitente se oblig en la errada creencia de que deba algo. O sea, para el promitente
exista una falsa causa, que equivale a la ausencia de causa.
Cuando el legislador defini la causa como el motivo que induce al acto o contrato,
por un error u omisin no calific que dicho motivo deba ser jurdico o abstracto. Sin
embargo, y pese a ello, tal es el sentido que fluye del contexto del artculo.
2 Los argumentos de quienes sostienen que el

apartndose de la doctrina tradicional, son:
CC
innov en materia de causa,
Si bien es cierto que en la poca de dictacin del CC estaban en boga los postulados de
la doctrina tradicional, no es menos cierto que el concepto de causa-motivo
psicolgico exista desde la Edad media, introducido por los canonistas, y no cabe
duda que esta concepcin era conocida por BELLO.
A diferencia del CC francs, el CC chileno define la causa y expresa que ella est
constituida por los motivos, trmino que segn su sentido natural y obvio, se refiere a
los mviles psicolgicos, individuales y subjetivos. A mayor abundamiento, este es el
alcance de la palabra motivo en los arts. 1454 y 1455, que hacen sinnimos motivo y
causa.
Efectivamente el CC dice que la mera liberalidad es causa suficiente, pero con ello no
est significando que adopta la doctrina tradicional, sino que en las donaciones o
dems actos gratuitos basta, como motivo, la intencin de efectuar una liberalidad.
Al exigir el CC una causa real y lcita, est facultando al juez para indagar por el
motivo que realmente determin a la celebracin del acto o contrato, establecido el
89
cual, se podr concluir si es o no ilcito. Mal podra el juez determinar la ilicitud de la

causa si no estuviera facultado para investigar el motivo que real y efectivamente
indujo a contratar.
-
La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa, no porque el

promitente no haya tenido un motivo para formular la declaracin, sino porque el
motivo que lo impuls o determin (la creencia de que exista realmente una deuda
que justificaba la declaracin), era un motivo errado. Como consecuencia del error, se
produjo una falsa causa, que equivale a la ausencia de la misma. 61
Los actos no causales o abstractos y actos causales.

Son aquellos en cuyo perfeccionamiento no se considera la causa como elemento
esencial. Se constituyen y funcionan separados o abstrados de la causa, desvinculados de ella,
por lo tanto, si falta la causa o es ilcita, el acto queda vlido y produce sus efectos. Esto no
quiere decir que no tengan causa, sino que para su existencia y licitud la causa es
intrascendente, aunque posteriormente ella puede importar, ya sea para remover los efectos
producidos, o ya sea para detenerlos. Por ejemplo, en el caso de un cheque en pago de una
obligacin que no se debe, el cheque hay que pagarlo igual, pero despus es posible repetir lo
pagado.
Todo acto abstracto presupone una obligacin o relacin jurdica que ste (acto
abstracto) tiende a satisfacer o reforzar. Esta relacin se llama fundamental o subyacente:
61
VIAL y LYON distinguen previamente entre causa del acto o contrato, y causa de la obligacin, distincin que
el CC contempla implcitamente. As, creen que para la causa del acto o contrato el CC adopta un criterio
subjetivo, estimando por tal los mviles psicolgicos relevantes que determinaron al sujeto a celebrar un acto
jurdico. Y en la causa de la obligacin, el legislador sigue la doctrina tradicional, es decir, la causa de la
obligacin es abstracta e idntica para cada categora de contrato.
Respecto a la discusin de si la causa es elemento del acto jurdico o de la obligacin, dentro de la primera
postura hay dos corrientes: (1) c o n c e p c i n o b j e t i v a de la causa final del acto jurdico, la cual seala que
la causa no es un dato subjetivo que se encuentra en la mente del autor o las partes que celebran el acto, sino uno
objetivo, un elemento que pertenece al acto mismo, y se define como el fin tpico inmanente de ste, o la funcin
prctico-social del acto jurdico reconocida por el derecho (es social en cuanto se encuentra destinada a satisfacer
exigencias sociales, crea la convivencia de los hombres); por ejemplo, la funcin de cambio es la causa de los
actos jurdicos onerosos (esta doctrina diferencia claramente entre la causa y los motivos). (2) C o n c e p c i n
s u b j e t i v a de la causa del acto jurdico, la cual seala que la causa no es sino un incentivo que, por ciertos
caracteres que lo califican, se distingue de todos los dems y pasa a llamarse causa, en oposicin a los otros que
continan llamndose motivos. La causa viene a ser la representacin squica del fin prctico e inmediato que se
quiere lograr con el acto y que induce a realizar ste; trtase de un motivo inmediato al acto, determinante del
mismo y abstracto. Ambas posturas extremas se aproximan generalmente.
L a c a u s a c o m o e l e m e n t o d e l a o b l i g a c i n . De acuerdo a la doctrina clsica, la causa es el fin
inmediato que se propone alcanzar la persona al obligarse, es la razn por la que el deudor asume su obligacin.
Para los clsicos la diferencia entre causa y motivos, es similar a la planteada por la concepcin subjetiva de la
causa del acto.
ALESSANDRI cree que nuestro CC sigue la postura que ve la causa como un elemento del acto, no de la obligacin
y sigue la concepcin objetiva, ya que la causa consiste en un motivo, pero que debe exteriorizarse en el
contrato. Se refiere a la causa final, no la impulsiva.
90
fundamental, en cuanto constituye el fundamento de todo el complejo de la situacin en que

actu el acto abstracto; y subyace, en cuanto se encuentra por debajo de ste y cubierta por el
mismo.62
Los actos abstractos dan seguridad a la adquisicin de los derechos, hacen expedita la
circulacin de los mismos, y facilitan el trfico; constituyen ttulos indiscutibles de derechos,
pues evitan que el deudor pueda invocar medios de defensa extraos al ttulo mismo. Estos
suelen relacionarse con efectos de comercio (cheques, letras de cambio y pagars).
Los actos abstractos en nuestro derecho, son:

1.- La delegacin (art. 1631 N 3). La delegacin perfecta produce novacin, y existe
si el acreedor expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (art. 1635). Del art.
1639 se desprende que la delegacin es causal, en cuanto la relacin entre delegante y
delegatario debe existir, sino, no vale por carecer de causa, y el delegado no queda obligado al
acreedor o delegatorio. Pero la delegacin es abstracta, en cuanto est desvinculada de la
relacin entre delegante y delegado, esta relacin no se toma en cuenta (hay abstraccin
absoluta).
2.- Estipulacin a favor de terceros: Aqu, sin embargo, entre las partes "promitente
y estipulante" es un acto causal.
3.- La fianza y dems contratos de garanta por deuda ajena. La obligacin del
fiador respecto del acreedor es abstracta, ya que para constituirla no se toma en cuenta la
relacin entre deudor y fiador, que es la que induce a ste ltimo a celebrar el contrato de
fianza.
4.- Ttulos de crdito (letras de cambio).
Los actos causales, en cambio, son los actos en cuyo perfeccionamiento debe
concurrir como elemento esencial la causa. Si ella falta o es ilcita, el acto adolece de nulidad.
Actualmente en el derecho comparado prcticamente no existe la abstraccin absoluta (s en
el derecho ingls: leed), es decir, en estos casos (abstraccin absoluta) la causa no se toma en
cuenta ni en el perfeccionamiento del acto, ni en las situaciones que surgen con posterioridad,
teniendo al acto como supuesto.
Hoy slo se da la abstraccin relativa, en que se prescinde de la causa slo en la
constitucin del acto, pero no en las situaciones que a base de ste se producen. Por tanto, la
parte perjudicada puede alegar la falta o ilicitud de la causa para remover los efectos del acto
62
C a u s a p r x i m a , es el fin o la funcin de ese acto, de satisfacer o reforzar la obligacin o relacin

fundamental. C a u s a r e m o t a es la obligacin o relacin fundamental que ocasiona la creacin del acto
abstracto.
91
que se ha cumplido o paralizar los que se van a cumplir, para lo cual se le concede la accin o
la excepcin de enriquecimiento sin causa.63
En cuanto a la oportunidad para alegar la falta o ilicitud de causa, existen dos criterios:
pagar y reclamar despus, o, reclamar antes que se consuman sus efectos (a fin de evitar
rodeos intiles). Esta alegacin slo puede hacerse valer entre las partes de dicha relacin y
terceros de mala fe (no de buena fe, por seguridad jurdica).
Slo la ley puede establecer actos abstractos, ya que la causa, como todos los
elementos constitutivos del acto jurdico, es de orden pblico, por lo tanto, los particulares no
pueden prescindir de ella.
La prueba de la causa.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no
es necesario expresarla. Por ello se afirma que la ley presume la existencia de la causa, y el
peso de su prueba recae sobre aquel que alega su inexistencia o ilicitud. As, si en un contrato
una de las partes alega la nulidad del contrato por carencia o ilicitud de causa, deber
probarlo; por ejemplo, si una persona se obliga sin indicar la causa, la ley presume su
existencia y licitud, ya que si firm un papel sealando que debe tal cantidad a otra persona, la
ley presume la causa (esto se acerca al reconocimiento y validez de los actos abstractos); la
persona puede, eso si, probar la inexistencia de causa, es decir, que no existi contrato por el
slo hecho de haber firmado un papel (la causa debe ser real, o sea, objetivamente debe haber
una causa).
Por ejemplo, el art. 2295 (al igual que los arts. 2297y 2299) establece que si el que por
error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado,
porque puede suceder que dicho pago no tena causa.
La prueba de la causa incumbe a quien (como el acreedor) basa sobre ella la
adquisicin de un derecho (art. 1698). Pero para afirmar la causa, basta con probar la
existencia del acto jurdico de que ella forma parte como elemento esencial, y probado el acto,
queda demostrada la causa. Lo normal es que sta exista realmente y sea lcita, por lo tanto, el
deudor debe probar que ella no existe o es ilcita.
La causa como elemento moralizador del acto jurdico.
Es importante la causa como elemento moralizador del acto jurdico, puesto que en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad, habra que estimar obligatoria cualquier
declaracin de voluntad por el slo hecho de su existencia, independiente de que provenga de
63
Con un ejemplo se puede aclarar la diferencia entre las dos abstracciones (absoluta y relativa): si se supusiera
la letra de cambio como un acto abstracto absoluto, el aceptante que la pag sin estar provisto de fondos por el
librador y sin causa alguna, nada podra reclamar en su contra; pero si la letra de cambio es un acto abstracto
relativo, el aceptante puede entablar en contra del librador una accin para que le devuelva la suma pagada sin
justificacin jurdica y que envuelve un enriquecimiento sin causa.
92
fines perversos o no. Adems, los abusos de los particulares entre s y respecto de la sociedad,
quedaran indemnes.
Causa real lcita.

La causa para ser vlida debe ser real y lcita. La causa es real cuando existe
efectivamente, al contrario, no es real si no existe o es falsa.
Cuando la causa no existe en ninguna forma, ni en el mundo objetivo ni subjetivo, se
dice que hay ausencia o falta de causa, por ejemplo, la compraventa en donde no se pacta
precio alguno. Y cuando la causa slo existe en la mente de los sujetos y no corresponde a la
verdad objetiva, se dice que es falsa o errnea; por ejemplo, el heredero que paga un legado
sin saber que ste fue revocado en un testamento posterior al que se atiene.
Pero la causa tambin tiene que ser lcita, y hay causa ilcita, cuando sta es prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico; as la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita64.
En cuanto a la sancin para la falta de causa y para la causa ilcita, se seala que el
acto jurdico en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente, pues se ha omitido un
requisito esencial para su existencia jurdica.65 Sin embargo, para los autores que niegan la
cabida a la inexistencia jurdica como mxima sancin dentro del CC, el acto sera nulo
absolutamente.
En lo que respecta a la causa ilcita, el
absoluta (art. 1682).
V.
CC
la sanciona expresamente con la nulidad
LAS FORMALIDADES.
No existe una definicin legal de formalidades, lo que hay es un concepto doctrinal

que alude a las distintas clases de formalidades que existen, esto debido a que el concepto de
formalidad es genrico.
64
En relacin a la licitud de la causa, se plantea un problema: si el CC sigue la doctrina de la causa final, que es
constante, abstracta e igual para cada tipo de acto o contrato, se debe concluir que los mviles individuales y
concretos no deben ser considerados aunque sean contrarios al orden pblico, la ley o las buenas costumbres; y si
la causa final no presenta estos caracteres, el acto ser vlido. As, los actos o contratos que por causa (final)
ilcita podran ser anulados en el hecho, casi no existirn y se limitarn a los actos innominados, como los que
pone de ejemplo el CC, en cuanto los contratos nominados estn estructurados por la ley, la cual no los moldeara
nunca con causa ilcita. De este modo el control de la moralidad de los actos jurdicos queda prcticamente
reducido a la nada; as, slo en los actos innominados que las partes mismas (y no el legislador) estructuran en
sus elementos bsicos, es posible la existencia de la causa (final) ilcita.
65
CLARO SOLAR seala que todo acto o declaracin de voluntad requiere esencialmente una causa, la falta de
causa se opone al perfeccionamiento jurdico del acto, y el acto por lo mismo, no existe; no es un acto nulo, sino
un acto que no ha podido nacer a la vida jurdica. Sucede a este respecto, con la falta de causa, lo mismo que con
la falta de objeto; el acto en que falta la causa no puede existir.
93
Se pueden definir como los requisitos externos de los actos jurdicos establecidos por
el legislador, ya sea en atencin a la naturaleza del acto o contrato, al estado o calidad de las
partes que lo ejecutan o celebran, como medio de prueba, o como medida de publicidad.
Tambin se pueden definir como los requisitos externos que la ley exige para la celebracin o
realizacin de determinados actos jurdicos.
Las formalidades en atencin a la naturaleza del acto o contrato, se denominan
solemnidades; las en atencin a la calidad o estado de las partes, son las formalidades
habilitantes; las en atencin a los medios de prueba, son formalidades por va de prueba; y las
en atencin a la publicidad, son las formalidades por va de publicidad. Cada una cumple roles
muy distintos, por lo que las sanciones que traen aparejada su omisin, tambin es diferente.
1.-) Solemnidades o formalidades ad solemnitatem. Son requisitos externos del acto

jurdico exigidos por el legislador, en atencin a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebra. Pueden consistir en palabras, instrumentos pblicos o privados,
inscripciones, etc.
Las solemnidades constituyen un requisito de existencia de los actos solemnes, y esto
porque en el caso de los actos jurdicos solemnes, la solemnidad constituye la nica forma de
manifestar la voluntad. Por ende, si se incumple con una solemnidad, el acto no va a existir
porque le va a faltar precisamente la voluntad, su omisin impedira el nacimiento del acto o
contrato.
La regla general en el derecho, es que la voluntad no requiere manifestarse con el
cumplimiento de solemnidades, de manera que los actos solemnes constituyen una excepcin.
Para estar en presencia de un acto solemne, es necesario que la ley exija el cumplimiento de
una solemnidad, ya que si la ley no lo hace, la voluntad podr manifestarse de cualquier
manera (consensualismo en sede contractual).
En el derecho de familia todos los actos son solemnes, por ejemplo, el matrimonio
(Oficial del Registro Civil y dos testigos). En cambio, en el derecho patrimonial los actos por
regla general no son solemnes, un ejemplo es el art. 1801 inc. II.
Es importante sealar que no existe un tipo nico de solemnidad, la simple revisin
del CC permite concluir que el legislador ha establecido distintas clases de solemnidades. Una
primera especie, que es la ms comn, es la escritura pblica, que es un instrumento que se
otorga ante un notario, que debe cumplir una serie de formalidades, y que se incorpora en el
protocolo o registro de este funcionario (art. 403 del COT).
Art. 403. Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o
registro pblico.
Los actos que requieren, por ejemplo, de escritura pblica como solemnidad, en
materia de contratos, son: la compraventa de bienes races (art. 1801 inc. II); la compraventa
94
del derecho real de herencia (sucesin hereditaria); el contrato de hipoteca (art. 2409) 66; el
contrato de arrendamiento de predios rsticos (art. 5 del DL 993).
Art. 5. El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio
rstico, slo podr pactarse por escritura pblica o privada, siendo necesario en este ltimo
caso, la presencia de dos testigos mayores de dieciocho aos, quienes individualizados, lo
suscribirn en dicho carcter. El arrendador deber declarar en la misma escritura, sea
pblica o privada, si est afecto al impuesto de primera categora sobre la base de renta
efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al rgimen de renta presunta para
efectos tributarios.
La falta de esta declaracin impide que el documento en que conste el contrato, pueda
hacerse valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no tendr mrito ejecutivo
mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la declaracin
referida.
Los ejemplos anteriores son contratos en que la solemnidad es la escritura pblica, ya
que tambin es posible encontrar actos en que la solemnidad es la escritura pblica, como
por ejemplo, el reconocimiento de hijos (art. 187)67; los pactos que celebran los padres de un
menor, relativos a su tuicin (art. 225 inc. II)68.
Tambin puede constituir solemnidad, la escritura privada o la simple
escrituracin, es lo que ocurre en la celebracin del contrato de promesa (art. 1554 N 1), en
donde ste debe constar por escrito. Esta es la solemnidad del contrato de promesa,
cualquiera sea la naturaleza del contrato prometido; pero en el caso de la promesa de un bien
raz, es mejor en la prctica realizar una escritura pblica.
Tambin hay casos en los cuales constituye solemnidad la inscripcin en un registro,
es lo que ocurre en el pacto del art. 1723 69. Para demostrar que la inscripcin constituye
solemnidad, hay que tener en cuenta lo que dice el legislador, ya que mientras no se inscriba
el pacto, ste no produce efectos ni entre cnyuges, ni respecto de terceros.
66
Aqu existe una interesante discusin respecto del rol que cumple la inscripcin que el legislador exige, esto a
partir de lo que seala el art. 2410, respecto del cual, surge la pregunta de si la inscripcin es o no una
solemnidad. La posicin mayoritaria sostiene que no es una solemnidad, esto pese a lo sealado en el art. 2410,
ya que se dice que la inscripcin constituye la forma o manera de llevar a cabo la tradicin (para justificar esto se
debe relacionar con el art. 686 inc. II).
Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor
alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
Art. 686 inc. II. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos
en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
67
Este acto siempre es solemne, y una de las solemnidades puede ser la escritura pblica.
Esto es una excepcin a la regla general de que la tuicin le corresponde a la madre.
69
Este es un pacto que le permite a los cnyuges, durante la vigencia del matrimonio, alterar el rgimen
matrimonial que los rige, es decir, pasar por ejemplo de sociedad conyugal a separacin de bienes, etc. (esta
figura se utiliza mucho en la prctica). Este pacto requiere el cumplimiento de dos solemnidades: escritura
pblica y su inscripcin dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, al margen de la partida de
matrimonio.
68
95
Art. 1723 inc. II: El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo
deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste
no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
Otra clase de solemnidad, es la presencia de funcionario pblico y/o testigos. Esto
ocurre en Chile con los testamentos, ya que el art. 1014 seala que el testamento solemne y
abierto se otorga ante notario y tres testigos, o ante cinco testigos; y a su vez, el art. 1021
seala que el testamento solemne cerrado se torga ante notario y tres testigos.70
La sancin en caso de incumplimiento de una solemnidad, en funcin de lo dispuesto
en el art. 1682 inc. I, es la nulidad absoluta. Sin embargo, para algunos autores el acto sera
inexistente; pero algunos sostienen que en nuestro derecho como no est consagrada la
inexistencia, el acto sera nulo absolutamente.
Al margen de las solemnidades anteriores, hay que sealar que el legislador ha
previsto la posibilidad de que las partes eleven a la categora de solemne un acto que por
disposicin legal no lo es; se trata de las solemnidades convencionales o actos solemnes
por determinacin de las partes El legislador permite, en concreto, que las partes convengan
que el contrato no se va a entender perfecto, sin el cumplimiento de una determinada
solemnidad.
El legislador expresamente en el art. 1802, a propsito de la compraventa de cosas
muebles (cuando se pacta que se har por escrito), y en el art. 1921, a propsito del
arrendamiento, ha dispuesto la posibilidad de pactar solemnidades. Esto constituye una
situacin especial, porque teniendo en cuenta la naturaleza de un bien mueble, basta el
acuerdo entre precio y cosa.
Las solemnidades convencionales le otorgan a las partes un derecho que normalmente
no tienen, que es el derecho a retractarse. Esto es extensible a los dems contratos.
Si bien es cierto que el legislador permite que las partes puedan pactar solemnidades,
su sancin no es ni puede ser la nulidad, porque segn se ver, sta es una sancin de derecho
estricto que slo opera en virtud de causa legal, y no es causa legal de nulidad, la omisin de
solemnidades convencionales. La sancin para las solemnidades convencionales ser la que
las partes sealen, con la limitante de que no puede ser la nulidad de ningn tipo. Y si las
partes no convienen una sancin, no habr sancin alguna.
As las cosas, un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno por
voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o
70
El testamento abierto es aquel en que el testador da conocimiento de las disposiciones a los que presencian, a
diferencia del testamento cerrado, en que el testador no da a conocer sus disposiciones, slo lo presenta.
96
nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun
cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a stas.
Finalmente, hay que destacar que en materia de prueba de actos solemnes, estos
solamente pueden probarse con la respectiva solemnidad; el legislador lo seal expresamente
en el art. 1701, a propsito de la falta de instrumento pblico. As, la compraventa de bienes
races por escritura privada no existe, aunque se haya entregado la cosa y recibido el precio, y
no existiendo, resulta evidente la imposibilidad de probarla. Pero excepcionalmente los actos,
como por ejemplo, los constitutivos del estado civil, pueden probarse por otro medio que su
solemnidad.
2.-) Formalidades habilitantes: Son aquellos requisitos externos del acto jurdico
exigidos por el legislador en atencin al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o
celebran.
Tambin se definen como aquellas que la ley exige en atencin a la calidad o estado de
las personas que ejecutan o acuerdan los actos o contratos, ya sea para completar la voluntad
de una persona jurdicamente incapaz, ya sea para proteger a una persona que la ley considere
incapaz.
Hasta antes de la ley 18.802, que es aquella que elimin la incapacidad relativa de la
mujer casada en sociedad conyugal, el concepto de formalidad habilitante estaba muy ligado a
los incapaces relativos, de hecho en algunos textos se dice que son formalidades que habilitan
a los incapaces en la vida jurdica. En la actualidad siguen existiendo en materia de sociedad
conyugal una serie de formalidades habilitantes (por ejemplo, arts. 1749 y 1754) y resulta ser
que la mujer es hoy plenamente capaz; por esto, hoy parece ser ms adecuado definirla como
un requisito que atiende a la calidad de las partes y no en atencin a la incapacidad.
Las formalidades habilitantes ms comunes son la autorizacin dada
normalmente por el representante legal y la representacin. Pero en teora se distinguen
tres especies de formalidades habilitantes: la autorizacin, la asistencia y la homologacin.
1.- La autorizacin es el permiso que da el representante legal de un incapaz (o la
mujer al marido), o la autoridad judicial, para que ste celebre un acto jurdico; a veces la
formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal. Ejemplo de una
autorizacin judicial, es el caso de los arts. 396 y 393, en que el legislador exige al tutor
o curador para realizar ciertos actos una autorizacin judicial previa.
2.- La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz
celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. El representante asiste al incapaz
estando presente en los actos que ste concluye o en los procesos en los cuales es parte.
El CC en algunas disposiciones hace la separacin terica entre autorizacin y asistencia,
o intervencin del protector, como l la denomina, por ejemplo, el art. 413 inc. I. En otras
disposiciones, el CC mira la asistencia o intervencin como una forma de autorizacin,
por ejemplo, tratndose de la enajenacin de los bienes races sociales por parte del
97
marido, la mujer puede autorizarle por escrito o interviniendo expresa y directamente de

cualquier modo en el acto (art. 1749 inc. VII).
3.- Existen casos en que la intervencin judicial puede ser a posteriori, esto es,
despus de que se realice el acto. En este caso se habla de homologacin, que es la
aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su
legitimidad; slo despus de ese control y la sucesiva aprobacin, el acto otorgado o
celebrado adquiere eficacia (la regla general es que la autorizacin judicial sea previa).
Por ejemplo, en la particin en que tienen inters personas ausentes que no han nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curadura, una vez terminada, es necesario someterla
a aprobacin judicial (art. 1342); el juez debe examinar si se han respetado las exigencias
legales que tiendan a resguardar los intereses de ciertas personas por la ley, y en caso de
que llegue a conclusin afirmativa, aprueba el laudo, de lo contrario, lo modifica en la
forma que estime adecuada. Mientras el laudo no recibe confirmacin por resolucin
ejecutoriada, la particin no adquiere el carcter de firme ni, por ende, eficacia.
En cuanto a la sancin en caso de omisin, hay que sealar que las formalidades
habilitantes son requisitos que se establecen en atencin a la calidad o estado de las partes que
celebran un acto, y que el legislador ha establecido precisamente, con el objeto de proteger los
intereses de estas personas. Esto es importante, porque la sancin que recibe la omisin de las
formalidades habilitantes es, de conformidad con el art. 1682 inc. final, la nulidad relativa; y
los titulares de la accin para reclamar de esta nulidad, son precisamente las personas en cuyo
beneficio el legislador ha establecido las formalidades. Por lo tanto, su omisin no impide el
nacimiento del acto o contrato, sino, que ste nacer viciado, y por lo tanto, conducir a la
nulidad relativa.
En el tema de los incapaces hay que distinguir, siendo la principal clasificacin de
estos la que distingue entre incapaces relativos e incapaces absolutos. Los incapaces absolutos
actan representados, y la sancin en caso de omisin es la nulidad absoluta; la representacin
aqu no es una formalidad habilitante, ya que es la nica forma en que pueden dar a conocer
su voluntad. En el caso de los incapaces relativos, estos actan autorizados o representados, y
la sancin en caso de omisin es la nulidad relativa.
Sin embargo, hay casos en que el legislador exige adems la autorizacin judicial
(formalidad habilitante), y en caso de omisin de esta autorizacin, la sancin ser la nulidad
relativa, esto tanto para los incapaces absolutos como para los relativos. El titular de la accin
en este caso sera el representante, pero tambin podra otra persona, que se d cuenta de que
el representante est actuando mal, exigir la nulidad.
3.- Formalidades por va de prueba o ad probationem: El profesor SOMARRIVA las

define como aquellas que sirven como principal medio para acreditar la existencia de un acto.
Tambin se definen como aquellas que la ley exige con el propsito de dar mayor certeza y
98
precisin a los actos que no son solemnes. Otros sealan que son aquellos requisitos externos
exigidos por el legislador, con el objeto de constatar la existencia de un acto jurdico ya
celebrado.
Probablemente las normas ms importantes en esta materia, son los arts. 1708 y 1709;
stas son las disposiciones que tienen mayor aplicacin. El art. 1708 seala que no se admite
prueba de testigo respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito, y el art.
1709 dice que debern constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o
promesa de algo que valga ms de dos UTM.
La sancin en caso de que no se cumpla con el art. 1709, est en el art. 1708, y es la
limitacin de los medios de prueba, cual es que no se puede hacer valer la prueba de testigos.
Por lo tanto, su incumplimiento no afecta la validez del acto o contrato, sino que priva de un
medio probatorio, como son los testigos.
Tambin hay otras formalidades por va de prueba a lo largo del CC, como por
ejemplo, en materia de depsito, el art. 2217 establece una sancin ms drstica en caso de
que el contrato no se establezca por escrito, ya que seala que ser credo lo que diga el
depositario.71 Otro ejemplo est en la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero
(mutuo de dinero), que seala en su art. 14 que si ste no consta por escrito, no se podr
probar en juicio.
Art. 14. En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera
de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio.
En cuanto a la sancin, las formalidades por va de prueba no tienen asignada una

sancin nica, en algunos casos puede consistir en una limitacin absoluta de la prueba, y en
otros casos podra significar simplemente la exclusin de un medio de prueba.
Hay que recordar que en el caso de los actos solmenes se afirmaba que estos se
probaban a s mismos, principio que fluye del art. 1701. Por ende las formalidades por va de
prueba corresponden ms bien a exigencias respecto de actos no solemnes, ya que los actos
solemnes se prueban a s mismos.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado
si estuviere firmado por las partes.
71
Esta norma es similar a una disposicin contenida en materia laboral, en donde el contrato de trabajo que es
consensual, debe escriturarse dentro de los 15 das siguientes a la incorporacin del trabajador, sino la ley
presume que las condiciones del contrato son las que exprese el trabajador (tambin en el contrato de arriendo,
respecto de la renta del arrendatario).
99
4.-) Formalidades por va de publicidad. Son aquellas que tienen por objeto poner
en conocimiento de terceros alguna situacin de relevancia jurdica, normalmente con el fin
de proteger o precaver a terceros interesados. Tambin se definen como aquellas que apuntan
a proteger a los terceros ajenos al acto o contrato y que generalmente consisten en
inscripciones en algunos registros pblicos, cuya finalidad es dar publicidad al acto, y tambin
publicaciones en peridicos u otros medios.
La doctrina en lo que se refiere a formalidades por va de publicidad distingue dos
categoras: formalidades por va de publicidad de simple noticia y sustanciales.
a. Las formalidades por va de publicidad de simple noticia, tienen simplemente
por objeto informar a terceros de alguna situacin de relevancia jurdica, como por
ejemplo el art. 447, en donde la publicacin del decreto por medio de avisos, tiene
por objeto dar a conocer a la comunidad una situacin jurdica relevante.
b. Las formalidades por va de publicidad sustanciales son aquellas que tienen por
objeto precaver a los terceros interesados, esto es, a los que estn o estarn en
relacin con las partes, en una situacin jurdica que pudiere afectarles. En otras
palabras, stas tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos, sino tambin,
precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estn o estarn en
relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por la ley.
Ejemplo de estas formalidades, es el art. 1902, que seala que la cesin est perfecta
desde la entrega del ttulo, pero para que produzca efectos para el deudor, ste debe ser
notificado o aceptar la cesin. Otro ejemplo, es el art. 1707 inc. II, que seala que si hay una
segunda escritura que modifica a la primera, se debe tomar razn de esta segunda escritura,
para que produzca efectos para terceros, al margen de la escritura matriz (en la notara o bien
en el archivero judicial). Y otro ejemplo es el art. 2513, en donde la sentencia que declara
derechos adquiridos por medio de prescripcin, no tendr valor frente a terceros si no ha sido
inscrita. Por ende, las formalidades por va de publicidad pueden ser instrumentos pblicos,
privados, presencia de funcionarios pblicos, de testigos, medidas de publicidad como aviso
en los diarios, inscripcin en registros, etc.
En cuanto a la sancin, aqu cobra relevancia la distincin de la doctrina entre

formalidades por va de publicidad de simple noticia y sustanciales. Las de simple noticia no
tienen aparejada una sancin particular, estimando la doctrina que la sancin aplicable podra
ser nicamente la responsabilidad civil del infractor (indemnizacin de perjuicios), en caso de
que la omisin haya causado efectivamente perjuicios a terceros. Esta responsabilidad deriva
de un cuasidelito y se funda en el art. 2314.
En cuanto a las formalidades sustanciales, todas las disposiciones citadas como
ejemplo, ponen de manifiesto que su omisin impide que el acto pueda hacerse valer en
contra de terceros; esto se conoce con el nombre de inoponibilidad, que segn se ver,
consiste en la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido ya sea a consecuencia de la
celebracin o de la nulidad de un acto jurdico, y una de las causales de la inoponibilidad es la
100
omisin de formalidades por va de publicidad sustanciales, pero existen otras como la

simulacin.
Por ende su omisin no vicia al acto, sino que su sancin es la inoponibilidad para
terceras personas extraas al acto contrato. A estas terceras personas no les empece el acto o
contrato por no conocerlo.72
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS DE LOS ACTOS JURDICOS.
La doctrina, en general, seala que un acto es ineficaz en sentido amplio, cuando no

produce efectos jurdicos o deja de producirlos, ya sea en virtud de causas intrnsecas o de
causas extrnsecas 73 . A partir de este concepto genrico, segn la doctrina, es posible
encontrar dos tipos de ineficacia: la invalidez y la ineficacia en sentido estricto.
Se habla de invalidez para hacer referencia a aquella ineficacia que proviene de
defectos intrnsecos, en este caso el acto no produce efecto alguno o deja de producirlos,
derivado de la omisin de requisitos de existencia o de validez. La invalidez tambin puede
definirse como la no idoneidad de un acto jurdico para producir sus efectos propios, a causa
de un defecto intrnseco del acto mismo, defecto que puede ser la falta de alguno de sus
elementos constitutivos o el estar viciado uno de ellos. Dentro de la invalidez, la doctrina
ubica la inexistencia jurdica, la nulidad absoluta y la nulidad relativa. En todos estos casos
existen problemas con la estructura de los actos, vinculados con los requisitos de existencia y
validez.
La ineficacia en sentido estricto supone, en cambio, un acto existente y vlido, pero
que no va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas extrnsecas, esto
es, por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo. En este caso el acto cumple con los
requisitos de existencia y validez, pero no va a producir sus efectos o va a dejar de producirlos
por causas extrnsecas, por ejemplo, la resolucin, la terminacin, la revocacin, la caducidad,
la inoponibilidad, y la suspensin.
No todas las causales de ineficacia en sentido amplio corresponden a sanciones civiles,
ya que son sanciones civiles la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la
72
Actualmente se est volviendo al formalismo, no por desconocer virtudes al principio de la autonoma de la

voluntad, sino por las ventajas que ste presenta al darle mayor certeza al acto, resguarda de mejor manera los
intereses de terceros, da la posibilidad de una mayor reflexin del acto o contrato.
73
La ineficacia por causas intrnsecas, deriva de la falta de un requisito de existencia o validez del acto
considerado en s mismo. En cambio la ineficacia por causas extrnsecas, deriva de hechos posteriores a la
gestacin del acto jurdico y que son ajenos al acto considerado en s mismo; aqu ineficacia est tomada en su
estricto rigor, es decir, alude al hecho de que el acto no genere sus efectos por causas ajenas al acto.
101
inoponibilidad, sin perjuicio de que tambin sean causales de invalidez o ineficacia en sentido
estricto, segn corresponda.
1.- La invalidez. Los actos son perfectos o imperfectos, segn hayan o no cumplido
los requisitos de existencia y validez. Los actos imperfectos pueden ser inexistentes, nulos
absolutamente o nulos relativamente.
1.1 La inexistencia jurdica: En teora la inexistencia jurdica es la sancin
establecida por la omisin de requisitos de existencia del acto jurdico (voluntad, objeto,
causa, y solemnidades en los casos en que la ley lo establece).
El origen de esta sancin es de carcter histrico, se atribuye la creacin de esta teora
al jurisconsulto alemn ZACHARIAE en el siglo XIX, como una forma de justificar o posibilitar
la invalidacin de matrimonios celebrados por personas del mismo sexo. La nulidad slo
opera por causas legales, y no se consideraba causal de nulidad el mismo sexo de los
contrayentes, pero ZACHARIAE seal que el concepto de matrimonio supona la unin de
personas de diferente sexo, por lo que se estaba frente a un requisito de existencia, y no frente
a un requisito de validez. En efecto, si no hay ms nulidad que aquella que la ley
expresamente establece, y no hay una causal de nulidad del matrimonio relativa a los
cnyuges del mismo sexo, el acto no ser nulo, pero esta conclusin pugna con el sentido
comn; por eso para l, este matrimonio no es nulo, sino que no existe, no tiene autoridad.
Esto se expandi luego al derecho patrimonial, por ejemplo, la compra venta sin
precio, sociedad sin aportes, etc. (la Ley de Sociedades Annimas, reconoce la inexistencia
expresamente).
La gran interrogante que se formula en el CC, es si el legislador civil reconoce o no la
sancin de inexistencia jurdica como una sancin distinta de la nulidad absoluta. Esta
interrogante surge porque no existe una referencia expresa en el CC a la inexistencia, y a partir
de esta falta de regulacin la doctrina se pregunta esto.
A nivel doctrinal, la opinin de los autores en este punto se encuentra dividida, no
existe una posicin unnime (esto porque los dos grandes exponentes se encuentran
enfrentados, SOLAR y ALESSANDRI).
ALESSANDRI y Jos Clemente FABRES niegan la teora de la inexistencia, o niegan
que el CC considere a la inexistencia como una sancin distinta de la nulidad absoluta. Sus
principales argumentos son:
1.- La falta de reglamentacin de esta figura; si el legislador la hubiese querido
incorporar, lo hubiese hecho expresamente. Por lo tanto, los actos que en doctrina
son inexistentes en Chile, son nulos de nulidad absoluta (ALESSANDRI cree que slo
se distingue entre nulidad absoluta y relativa, comprendiendo los actos inexistentes
en los nulos absolutamente).
2.- Se basan en el art. 1682, que es una disposicin que consagra las causales de nulidad
absoluta, y segn los partidarios de esta postura, los trminos empleados por el
102
legislador en este artculo son suficientemente amplios como para cubrir las posibles
hiptesis de inexistencia jurdica. El art. 1682 engloba todos los requisitos que se
exigen tanto para la validez como para la existencia de los actos jurdicos.
3.- El legislador en el art. 1682 sancion expresamente con nulidad absoluta los actos de
las personas absolutamente incapaces, los cuales no tienen voluntad, y la voluntad es
un requisito de existencia; por lo tanto, en este artculo el legislador sancion
expresamente con nulidad absoluta la omisin de un requisito de existencia, que es la
falta de voluntad.
Los argumentos de quienes estn a favor de la inexistencia jurdica o que consideran
que el legislador reconocera la inexistencia como una sancin distinta de la nulidad absoluta,
son los siguientes:
1.- Esta doctrina sostiene que el legislador habra reconocido la figura de la inexistencia
en el art. 1444, el cual clasifica los elementos del acto jurdico en elementos de la
esencia, de la naturaleza y accidentales. Cuando se refiere a los elementos de la
esencia, seala que son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno y
esto es muy distinto de la nulidad, ya que lo anterior es sinnimo de que no existe.
2.- Tambin se basan en el art. 1681, el cual sanciona la omisin de los requisitos
establecidos para el valor de ciertos actos, es decir, sanciona con nulidad absoluta la
omisin de requisitos de validez, y no de existencia. El art. 1681 dice que es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor mismo del acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes;
no expresa que el acto o contrato sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos
para su existencia, sino que se refiere a requisitos prescritos para el valor, para la
validez del acto o contrato, o sea, se afirma que el art. 1681 se refiere a los requisitos
de validez y no de existencia.
3.- Otro argumento que da esta postura, se basa en la redaccin de una serie de
disposiciones en el CC, disposiciones que por los trminos utilizados daran entender
que el legislador habra reconocido a la inexistencia como una sancin distinta a la
nulidad absoluta. Por ejemplo, los arts. 1554, 1809, 1701 74 , 1801 inc. II75 , 1802,
1814, 2027, 205576 y 2057.
En todos estos casos la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y establece que
ese acto o contrato no se ha llegado a perfeccionar (no lo califica de nulo).
74
Por lo tanto, exigido el instrumento pblico como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, si
este no existe debe mirarse no como nulo, sino como no ejecutado o celebrado el acto o contrato. La clusula
penal no tendr efecto alguno porque no puede garantizar un acto o contrato que no tiene existencia, que no
puede producir efecto civil alguno.
75
La solemnidad de la escritura pblica es requerida para el perfeccionamiento del contrato, para su existencia
ante la ley.
76
En el contrato de sociedad, el aporte es un requisito esencial para que exista la sociedad.
103
Luis CLARO SOLAR reconoce que el CC slo trata la nulidad y que nada dice sobre la
inexistencia, pero advierte que al referirse a la nulidad lo hace como modo de extinguir las
obligaciones, y como la inexistencia no extingue nada que no ha existido, no se puede
extinguir lo que no ha nacido. Contestando a ALESSANDRI, seala que es verdad que los actos
de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta y no con la inexistencia,
pero ello es porque esas personas pueden aparentemente consentir, y es por ello que se
prefiri la nulidad absoluta.
Rafael VALENZUELA cree que ambas posturas tienen fuertes argumentos, pero que en
ciertos casos simplemente no hay otra forma de resolver el problema que recurriendo a la
inexistencia, en tal sentido cree que el CC da lugar en algunos casos a la inexistencia
jurdica.77
Sobre la posicin de la jurisprudencia en Chile, se puede decir que no existe una
posicin uniforme en esta materia, existen fallos en que expresamente se ha reconocido la
omisin de los requisitos de existencia a la nulidad absoluta, y en otros se ha reconocido la
inexistencia.
Al margen de cul sea la posicin de la doctrina y la jurisprudencia, hay que destacar
cul es la diferencia posible entre estas dos sanciones civiles, al respecto la doctrina da un
listado de diferencias:
1.- La primera diferencia dice relacin con los efectos que produce una u otra clase de
actos. El acto inexistente por su propia condicin jams va a producir efectos jurdicos; los
actos nulos, en cambio, en tanto no se declare judicialmente la nulidad, producen todos sus
efectos civiles.
2.- Otra diferencia se relaciona con la actividad o participacin del juez en una u otra
sancin. En materia de nulidad la participacin del juez es fundamental, porque mientras la
nulidad no est declarada por una sentencia firme y ejecutoriada, el acto se presume vlido y
produce en consecuencia todos sus efectos jurdicos; de ah que en Chile ms que hablarse de
nulidad se debe hablar de anulabilidad, de manera que por ms anulable que sea el acto, en
tanto no sea declarado nulo va a producir los efectos del acto vlido. En materia de
inexistencia, esto es diferente, ya que la inexistencia no requiere de una declaracin judicial,
la actividad judicial se justifica slo en caso de que exista una controversia entre las partes,
limitndose en este caso la actividad del juez a una mera constatacin. El juez declara la
nulidad, en cambio, el juez constata la inexistencia.
3.- Procesalmente hablando, la nulidad puede hacerse valer tanto por accin, como por
excepcin, en cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer en juicio por medio de una
excepcin. Cuando el acto es nulo, se puede iniciar un juicio con el objeto preciso de que se
77
La nueva doctrina civilista opta por la inexistencia, aunque ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC dicen
que la tendencia actual es incluir la inexistencia en la nulidad absoluta.
104
declare la nulidad, en cambio, en el caso de la inexistencia, esto no es as, porque la nada no

produce una accin.
4.- Otra diferencia dice relacin con el saneamiento o convalidacin. Respecto a esto,
la nulidad puede sanearse, en general, por el transcurso del tiempo (diez o cuatro aos, segn
si se trata de nulidad absoluta o relativa, respectivamente), puesto que la ley desea que las
relaciones jurdicas sean ciertas; y en el caso particular de la nulidad relativa, sta se sanea por
la ratificacin de las partes (no as la absoluta, en donde hay un inters pblico
comprometido). En cambio, la inexistencia jams se sanea, ni por ratificacin de las partes
(ya que la nada confirmada, sigue siendo la nada), ni por el transcurso del tiempo.
5.- Otra diferencia es en cuanto a la titularidad para reclamar una u otra. La nulidad
tiene sealado por el legislador quienes son los titulares; en el caso de la inexistencia, la
doctrina afirma que todas las personas pueden reclamarla. Dicho de otro modo, la ley seala
quienes pueden resultar beneficiados con la declaracin de nulidad, en cambio la inexistencia
puede ser alegada (como excepcin) por cualquier persona y beneficia a todo el que pueda
verse afectado por ella.
6.- Otra diferencia dice relacin con los efectos que provoca la declaracin de nulidad
y la constatacin de inexistencia, por su parte. La declaracin de nulidad produce efectos
solamente para las partes que debatieron en juicio acerca de la validez del contrato; esto es
una manifestacin concreta y particular del efecto relativo de las sentencias, el que est
plenamente acogido en el art. 1690. Esto no ocurre en materia de inexistencia, ya que la
constatacin de inexistencia siempre produce efectos erga homnes, porque el juez no ha
declarado nada, simplemente ha constatado una realidad.
7.- Los actos nulos en algunas hiptesis son susceptibles de conversin, cuestin que
no es posible en el caso de los actos inexistentes. En la conversin ocurre que el acto que
podra haber sido nulo, o que es nulo, puede subsistir como vlido pero con caracteres
distintos. El art. 1701 inc. II grafica esta situacin; aqu el legislador dice que el instrumento
pblico declarado nulo pierde su calidad de tal, pero puede hacerse valer como instrumento
privado.78
1.2 La Nulidad: La nulidad es una sancin civil que est reglamentada en el ttulo XX
(De la nulidad y la rescisin) del libro IV del CC, concretamente en los arts. 1681 y
siguientes. El concepto de nulidad es un trmino genrico bajo el cual se comprende tanto la
nulidad absoluta como la nulidad relativa, pero esta ltima tambin recibe la denominacin de
rescisin, de manera que el nombre de este ttulo se refiere tanto a la nulidad absoluta como a
la nulidad relativa.
Las normas del ttulo XX son de fundamental importancia, porque son aplicables no
solamente a la nulidad de los contratos, sino que a la de los actos jurdicos en general. Estas
78
La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos, pero con un carcter diferente.
105
normas tienen un mbito de aplicacin muy extenso, no se limitan en el Derecho civil, sino
que se aplican al derecho privado en general.
Estas normas (arts. 1681 y siguientes) constituyen el estatuto general, pero no el nico
existente en el CC o en la legislacin civil, porque si se revisa la legislacin civil, es posible
encontrar reglas especiales de nulidad, por ejemplo, a propsito del matrimonio, del
testamento, y la tradicin; pero igualmente, an respecto de estas materias, estas normas
tienen importancia, ya que tienen un carcter supletorio.
Basndose en el art. 1681, la doctrina define a la nulidad sealando que es la sancin
por omisin de los requisitos establecidos ya sea en atencin a la naturaleza del acto o
contrato, ya sea en atencin a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran79.
Este concepto genrico de nulidad es muy importante, porque a partir de l es que se pueden
extraer las dos grandes especies de nulidad en nuestro ordenamiento, que son la nulidad
absoluta y la nulidad relativa.
Las caractersticas de la nulidad son las siguientes:
1. Es una sancin legal de derecho estricto, es decir, slo puede aplicarse en los
casos en que est contemplada o establecida por la ley. El legislador es el que
establece cuales son las causales de nulidad, sin que a las partes les quepa crear
causales distintas de nulidad de las fijadas por l. Por otra parte, esta
caracterstica implica que si el legislador seala que un determinado acto es
nulo, las partes no pueden dejar de observar la correspondiente disposicin
legal (art. 11). La doctrina seala un ejemplo: el art. 1796 sanciona con nulidad
absoluta el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente; esta es una norma que tiene por objeto evitar el fraude a
terceros, pero puede ocurrir que los cnyuges quieran celebrar un contrato de
compraventa sin perjudicar a terceros, sin embargo, de todas maneras la norma
lo prohbe (ellos no pueden dejar de observar la norma). Por lo tanto, las partes
no pueden crear nulidades puesto que stas son restrictivas de la ley, es una
atribucin privativa del legislador, y por ms que estipulen dejarla sin efecto,
una vez establecida la sancin de nulidad por la omisin de un requisito de
validez, los jueces estn obligados a aplicarla en virtud del art. 11.
Esto no significa que la ley en cada caso particular deba sealar que la omisin de tal
requisito acarrea la nulidad del acto, ya que cada vez que se infringe la ley al celebrar un acto,
si esta infraccin se encuentra comprendida dentro de las hiptesis contempladas por el art.
1681, la sancin es la nulidad del acto80. El requisito debe encontrarse establecido para la
79
Tambin se puede definir como la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades
que se prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes.
80
La ley emplea diferentes expresiones para sealar que la omisin de ciertos requisitos es sancionada con la
nulidad del acto, por ejemplo, es nulo, se prohbe, no tendr valor alguno, se rescinde, puede anularse, para que
valga, para que sea vlido, para que tenga efecto, etc.
106
validez del acto y slo entonces su incumplimiento acarrear la nulidad de dicho acto;
cualquier otro requisito que no est establecido como condicin de validez, no acarrear la
nulidad del acto, sino otras sanciones, por ejemplo, la inoponibilidad para terceras personas.
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Si las partes omiten un requisito establecido en un decreto o reglamento, la sancin no

es la nulidad, ya que sta slo existe si se omite un requisito establecido por la ley como
requisito de validez del acto. S podr haber otras sanciones establecidas por la ley, como
multas, etc.
Si se omite un requisito exigido por un DFL, y este requisito ha sido exigido como
requisito de validez del acto, la sancin tambin ser la nulidad del acto, por ejemplo, el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races es un DFL, de manera que la
infraccin en una inscripcin de usufructo, por ejemplo, puede conducir a la nulidad de la
inscripcin.
Como es una sancin legal de derecho estricto, sus normas no pueden ser interpretadas
de manera analgica, sino que sus normas deben ser interpretadas de manera restrictiva.
2. La sancin de nulidad no opera de pleno derecho (ipso iure), la sancin de
nulidad en nuestro sistema es de declaracin judicial obligatoria, as lo ponen
de manifiesto los arts. 1689 y 1687. Sobre la base de esta caracterstica,
algunos sostienen que ms que hablar de actos nulos, hay que hablar de actos
anulables, ya que mientras no exista una declaracin judicial contenida en una
sentencia firme y ejecutoriada, el acto nulo produce todos sus efectos. En otras
palabras, la nulidad siempre supone un vicio, y mientras el acto no sea
declarado nulo, producir los mismos efectos que un acto perfectamente
vlido; por eso se debe hablar de actos anulables y de actos nulos.
3. Algunos autores sealan que es una sancin de carcter estructural, esto
porque todas las causales de nulidad dicen relacin con defectos que
comprometen la estructura del acto jurdico.
4. Otra caracterstica est directamente vinculada con la accin de nulidad, ya que
la accin para reclamar la nulidad es irrenunciable anticipadamente (art.
1469). Esto es lgico, porque el legislador busca, cuando establece las causales
de nulidad, el respeto al ordenamiento jurdico, hay un inters superior que es
el cumplimiento de las normas jurdicas. La norma que declara la
irrenunciabilidad anticipada de la accin de nulidad (art. 1469), no est en el
ttulo relativo a la nulidad, est mucho antes.
5. El legislador chileno considera a la nulidad como un modo de extinguir las
obligaciones, esto consta en el art. 1567 N 8, disposicin que enumera los
107
modos de extinguir, y en el N 8 el legislador seala que las obligaciones se

extinguen por nulidad absoluta y rescisin (nulidad relativa)81.
La ubicacin de la nulidad como modo de extinguir las obligaciones es muy criticada

por la doctrina, por varias razones:
1.- Si se atiende a lo que ocurre en la realidad, la sancin de nulidad afecta directamente al
acto o contrato, y la afectacin de las obligaciones derivadas del acto o contrato es
simplemente consecuencial, es una consecuencia de la afectacin del acto, o sea, la
nulidad no ataca a las obligaciones, sino al acto o contrato.
2.- Limitar la nulidad a un modo de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo
de accin, ya que ella se extiende a muchos actos que no generan obligaciones y pueden
ser anulados. Ejemplo.
-Un acto una vez declarado nulo, se entiende que las partes nunca lo celebraron y, por lo
tanto, deben ser restituidas al mismo estado en que estaban antes de celebrar el contrato.
Entonces cmo puede extinguirse algo que nunca existi?
Rafael VALENZUELA cree que debi haberse dicho que la nulidad es un modo de
invalidar los actos o contratos y como consecuencia de ello se extinguen las obligaciones y
derechos de tal acto declarado nulo. Al respecto, en el principio de la fuerza obligatoria,
consagrado en el art. 1545, se establece que los contratos legalmente celebrados slo pueden
ser invalidados por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales, dentro de las
cuales se encuentra la nulidad (sera una causa legal de invalidacin de los contratos, en el
caso que se la entienda no como un modo de extinguir obligaciones, sino contratos).
6. La accin de nulidad es una accin de carcter patrimonial, y por lo tanto es
transferible, transmisible y prescriptible (est expuesta a extinguirse por la
prescripcin extintiva). Respecto de la renunciabilidad de la accin, hay que
hacer ciertos alcances: an cuando las acciones patrimoniales son renunciables,
la accin de nulidad es irrenunciable anticipadamente; y una vez que existe la
causal de nulidad, las partes no pueden renunciar vlidamente al derecho de
reclamar la nulidad absoluta, en cambio, s pueden hacerlo respecto de la
nulidad relativa (esto es lo que se denomina ratificacin de la nulidad relativa).
7. En cuanto al campo de aplicacin de las normas sobre nulidad del CC, la regla
general es que operan en todo lo referente al derecho privado. Tratndose del
derecho pblico, campo en que el Estado o sus funcionarios actan con
autoridad o poder de imperio, la regla general es que no les sean aplicables las
normas sobre nulidad del CC, a menos que la ley se refiera expresamente a ese
caso (art. 10). Las normas sobre nulidad se aplican a cualquier acto jurdico, a
81
Andrs BELLO, siguiendo el CC francs, trat la nulidad en cuanto a modo de extinguir las obligaciones.
108
menos que haya una disposicin expresa que consulte otra sancin que la
nulidad.82
Por ltimo, existen varias clasificaciones de nulidad, dentro de las cuales se

mencionan las siguientes:
1.- La primera y ms importante clasificacin es la que distingue entre nulidad
absoluta y nulidad relativa.
Si se quisieran establecer las diferencias entre una y otra figura, se puede decir que la
nulidad absoluta es una sancin que est establecida en el inters de la ley, del orden pblico
y de las buenas costumbres, esto es, existe en esta figura un inters general comprometido, lo
que se proyecta en una serie de aspectos, como son las causales, los titulares y tambin en la
forma de saneamiento, ya que la nica forma de sanearla es por el transcurso del tiempo,
especficamente en un lapso de 10 aos (plazo mximo de prescripcin).
En el caso de la nulidad relativa, si bien es cierto es una sancin que pretende la
observancia de la ley, en sta existe ms bien un inters particular comprometido,
concretamente el inters de las partes, y esto se proyecta en las causales, en los titulares (los
que se reducen en comparacin con la nulidad absoluta), y tambin en lo tocante al
saneamiento, ya que la nulidad relativa no solamente se sanea por el transcurso del tiempo
(cuatro aos), sino que tambin puede sanearse por la renuncia a ejercer la accin de nulidad.
Esta clasificacin est mencionada expresamente en el art. 1681 inciso II.
2.- Otra clasificacin distingue entre nulidad total y nulidad parcial, en este caso
el criterio de clasificacin es la extensin.
La nulidad total es aquella que afecta a la totalidad del acto jurdico, la nulidad
parcial, en cambio, es aquella que slo afecta a una o ms de sus partes (en un contrato se
habla de clusulas).
Esta no es una clasificacin que est claramente recogida en el CC, pero s hay alguna
referencia a propsito del testamento, porque en estas materias es posible comprobar que el
legislador acepta expresamente la posibilidad de nulidad parcial (que exista un vicio en una
clusula o disposicin del testamento), es el caso por ejemplo, del art. 1059 que establece que
las disposiciones captatorias son nulas; tambin los art. 1060 y 1061 se refieren a la nulidad
parcial.
El tema de la nulidad parcial no est tratado de manera uniforme en la doctrina y en la
jurisprudencia; en doctrina existen posiciones encontradas, hay autores que rechazan la figura
82
En la ltima dcada se ha desarrollado toda una teora de la nulidad de Derecho pblico a partir de los arts. 6 y
7 de la CPR.
109
de la nulidad parcial porque sostienen que el acto jurdico es una unidad y por lo tanto,
concurriendo un vicio, el acto debe anularse por completo, sin que corresponda entrar a
fraccionarlo. Otros en cambio sostienen que el principio de conservacin del acto jurdico,
lleva a tener que revisar caso a caso si el acto es capaz de sobrevivir o no con la clusula
afectada por el vicio de nulidad.
Al revisar el tema a nivel legislativo, como se dijo, el legislador no reconoce la
nulidad parcial en el ttulo relativo a la nulidad, pero s en materia sucesoria.
A nivel jurisprudencial se ha reconocido la figura de la nulidad parcial en materia de
contratos, sosteniendo que para determinar en un caso concreto si un contrato es nulo total o
parcialmente, es necesario determinar la trascendencia de la clusula en el contexto del
contrato.
Si se analiza la nulidad parcial en el derecho comparado, hay legislaciones ms
modernas, como el CC italiano o alemn, las cuales sostienen que para decidir si una acto es
nulo total o parcialmente, hay que atender al inters de las partes, esto es, a si las partes
habran contratado o no sin la clusula que se anula.
3.- Otra clasificacin que es netamente doctrinal, es la que distingue entre
nulidad expresa y nulidad tcita.
Se dice que la nulidad es expresa, cuando la ley declara de manera explcita y directa
que determinado vicio provoca la nulidad, por ejemplo, cuando el legislador se refiere a que
los actos de los absolutamente incapaces, son absolutamente nulos.
La nulidad tcita es aquella que deriva de una relacin de normas jurdicas,
concretamente de la relacin entre los arts. 10, 1681, 1682 y 1466, es decir, cuando la nulidad
deriva de la aplicacin de las reglas generales. Esta clasificacin puede llevar a la confusin
de que la sancin no es siempre una sancin legal, sin embargo, esto no es as.
1.- NULIDAD ABSOLUTA:

Relacionando los arts. 1681 y 1682 se puede decir que la nulidad absoluta es la
sancin legal impuesta por la omisin de los requisitos establecidos en atencin de la
naturaleza del acto o contrato.
El vicio que lleva a la nulidad tiene que ver con el acto mismo, el acto es mirado
objetivamente, no en relacin con las personas que lo ejecutan; por ejemplo, una compraventa
sin precio, no es tal. Sin embargo, el inc. II del art. 1682 dice que hay nulidad absoluta en los
actos y contratos de personas absolutamente incapaces, lo que da pie para sostener que se est
mirando a las personas que lo celebran y no a la naturaleza del acto o contrato, pero don
Rafael VALENZUELA cree que esto no es as, ya que lo que se est sancionando es la falta de
voluntad de los absolutamente incapaces y la voluntad es un requisito de existencia del acto
(es el ms importante).
110
En cuanto a las causales de nulidad absoluta, b asndose en el tenor literal del art.
1682, se puede decir que son causales de nulidad absoluta:
i. El objeto ilcito.
ii. La causa ilcita.
iii. La omisin de solemnidades legales (omisin de requisitos o formalidades prescritas
por la ley para el valor del acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos).
iv. Los actos de las personas absolutamente incapaces (porque para la ley carecen de
voluntad).
Estas causales se amplan dependiendo de la posicin que se adopte respecto de la
inexistencia jurdica; si se adhiere a la teora de la inexistencia, las causales ya mencionadas
quedan como nicas causales de nulidad absoluta, porque la omisin de cualquier requisito
de existencia se sanciona con la inexistencia jurdica; pero si se sostiene lo contrario, es decir,
si no se acepta la teora de la inexistencia jurdica, el listado de causales se ampla, ya que hay
que considerar las hiptesis de:
1) Falta de objeto.
2) Falta de causa.
3) Los supuestos especficos de falta de voluntad como el error esencial y la fuerza fsica.
El e r r o r e s e n c i a l es una figura extremadamente polmica en cuanto a su sancin,
porque hay quienes sostienen que ste es un supuesto de inexistencia jurdica (por falta
de voluntad), otros dicen que la sancin es la nulidad absoluta (porque no adhieren a la
teora de la inexistencia); y una tercera postura sostiene que el error esencial se
sanciona como cualquier otro vicio de la voluntad, por ende, en este caso la sancin
sera la nulidad relativa, esto porque el art. 1454 que se refiere al error substancial, que
sigue al art. 1453 que establece el error esencial, seala que este error vicia "asimismo
el consentimiento", de forma que tendran igual sancin: la nulidad relativa.
Rafael VALENZUELA agrega la fuerza, ms precisamente, los casos de fuerza fsica,
como el tomar la mano a una persona para que firme, ya que en este caso no habra voluntad;
es decir, cuando la persona aparece como objeto de una accin y no como sujeto.
Esta ampliacin no se contradice con la caracterstica de que la nulidad sea una
sancin legal, ya que la amplitud de los trminos utilizados por el legislador en el art. 1682
permiten agregar los requisitos de existencia.
Respecto a los titulares de la nulidad absoluta, a l hablar de titularidad se hace
referencia a quienes pueden reclamar la nulidad absoluta. Se refiere a la titularidad de la
nulidad absoluta el art. 1683 el cual seala que los titulares son tres.
1 En primer lugar este artculo seala al juez, y dice que ste puede y debe declarar
la nulidad absoluta an sin peticin de parte. El legislador al sealar que el juez puede, le
111
est reconociendo expresamente la facultad para proceder de oficio, y esta es una facultad
que en sede civil es excepcional83.
A continuacin el artculo seala que debe declarar la nulidad absoluta, por lo que el
juez est obligado a hacerlo (implica un mandato o imposicin al juez) cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato. Un vicio de nulidad aparece de manifiesto en el acto o
contrato, cuando consta o aparece de modo patente, debe saltar a la vista; pero si para poder
llegar a establecer el vicio, el juez debe recurrir a otras pruebas distintas de las que constan en
el acto o contrato y relacionarlas, se entiende que el vicio ya no aparece de manifiesto. Segn
el profesor ALESSANDRI, un vicio es manifiesto, cuando para su establecimiento basta slo
con leer el instrumento, sin necesidad de relacionarlo con otra prueba o antecedente externo al
proceso; como por ejemplo, en el caso de los incapaces aparece de manifiesto el vicio cuando
el contrato es celebrado por un impber, el cual acta sin representacin; otro ejemplo, sera
que en un proceso se acompae un contrato de compraventa de un bien raz por un documento
privado.
El supuesto en que el juez debe y puede declarar la nulidad, supone que exista un
juicio del cual est conociendo el juez, y que en ese juicio se presente un documento en que
consta un acto o contrato, y que en ese acto o contrato aparezca de manifiesto o conste de un
modo patente un vicio de nulidad absoluta.
2 En segundo trmino el legislador seala que puede alegar la nulidad absoluta todo
aquel que tenga inters en ella, excepto aquel que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador habla de todo aquel, lgicamente est explicitando que la
titularidad no est limitada a las partes que celebraron el acto que se anula, sino que puede
reclamarla todo aquel que tenga un inters en la declaracin de nulidad. No es necesario haber
intervenido en el contrato cuya validez se impugna, basta tener inters en la declaracin de
nulidad absoluta, lo cual es lgico, porque el vicio de nulidad afecta al acto jurdico en s
mismo, sin consideracin a las personas que lo han celebrado.
La palabra inters est referida a un inters pecuniario, o patrimonial, no basta un
mero inters moral o cvico, debe ser un inters que beneficie econmicamente, como el
liberarse de una obligacin u obtener una indemnizacin. Por ejemplo, el querer que se anule
una clusula testamentaria, siendo que en el testamento slo interviene la voluntad del
testador, pero probando un inters pecuniario se puede pedir su nulidad (sin inters no hay
accin).
Lo anterior sucede, salvo que el que ejecut el acto o celebr el contrato, saba o deba
saber el vicio que lo invalidaba. En esta parte el legislador lo que hace es consagrar el
83
En materia procesal civil rige el principio dispositivo, es decir, son las partes las que mueven el proceso, no el
juez, esto es distinto a lo que ocurre en sede penal (principio inquisitivo). En sede civil el principio que rige es el
principio de la pasividad, en virtud del cual el juez slo puede actuar a peticin de parte. Otro ejemplo en que el
juez puede actuar en sede civil de oficio, se encuentra en materia de prescripcin, en donde el legislador le
reconoce al juez la posibilidad de declarar de oficio la prescripcin de la accin ejecutiva.
112
principio nemo auditor, que postula que no ser odo el que saba o deba saber el vicio que lo
invalidaba.
Cuando el legislador menciona al que saba el vicio, se est refiriendo al sujeto que
tena un conocimiento real y efectivo del vicio que afectaba el acto que l ejecut o celebr 84.
Se requiere que la persona haya actuado con plena conciencia de estar ejecutando un acto
viciado, en el fondo supone dolo, malicia, actuar contra la ley vigente a sabiendas. Ahora
bien, la buena fe se presume y el que alega el dolo debe probarlo, por lo tanto, el que invoc
la nulidad sabiendo que el vicio exista, deber probarse esta situacin, para que no pueda
alegarla. Esta posicin del legislador obedece a que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo.
Pero la ley no solamente sanciona privando de la accin al que saba, sino que tambin
al que deba saber el vicio que lo invalidaba. Aqu se hace referencia al sujeto que ha sido
negligente, al sujeto que atendiendo los antecedentes no poda sino haber sabido el vicio que
lo invalidaba. Se ha entendido que una persona debe saber de la existencia de un vicio que
invalida el acto o contrato, cuando se acumulan tal cantidad de circunstancias y elementos que
podan indicarle la presencia del vicio(s), que se presume que no es posible ignorarlo sin
actuar con gran negligencia, y la ley esto lo asimila al dolo (la persona debi conocer el vicio,
si no lo conoci fue por grave negligencia); por ejemplo, el que compra una casa sobre la cual
hay una prohibicin judicial de gravar o enajenar, inscrita en el registro correspondiente y la
compra se efecta sin consultar dichos registros por negligencia. En este sentido el legislador
hace referencia al principio que dice que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza.
Lgicamente que estas excepciones estn destinadas a sancionar a las partes. Sin
embargo, han surgido algunos problemas a raz de esta excepcin, que son dos:
1) Si una persona contrata por intermedio de un representante, el cual acta o celebra un
contrato con dolo podr el representado demandar al otro contratante pidiendo la
nulidad del contrato? La jurisprudencia no es uniforme en este punto, e incluso es
contradictoria, as:
- Niega la posibilidad de demandar la nulidad, en vista a que segn el art. 1448, lo
hecho por el representante se estima hecho por el representado.
- Acepta la legitimacin, afirmando que el dolo es un acto personalsimo, y adems, en
cuanto el representante slo est autorizado para ejecutar actos lcitos y no ilcitos.
84
Aqu no basta el conocimiento presunto o ficticio de la ley a que se refieren los arts. 7 y 8, porque si bastara,
las partes jams podran pedir la nulidad absoluta, ya que se presumira que siempre conocen la ley, por lo tanto,
es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. Su fundamento no est, por lo tanto,
en la norma que se refiere al conocimiento de la ley, sino el conocimiento del vicio que hace anulable el acto.
Art. 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Art. 7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se
entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial.
113
Otra sentencia dice que la prohibicin para demandar la nulidad que establece el art.
1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o contrato, pero no al que
ha sido representado convencional o legalmente, a menos que se compruebe la
concurrencia inequvoca de su voluntad.
2) En relacin a s esta prohibicin se extiende a los herederos o cesionarios de la
persona que celebr el acto o contrato, la CS reiteradamente declara inhabilitados para
alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio de que adoleca, por los siguientes fundamentos:
- Porque ellos no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho o
accin que su causante no tena y que mal poda transmitirles, es ms, no slo no tena
ese derecho, sino que la ley expresamente se lo impeda. Esto no significa que se haga
al heredero responsable del dolo o culpa ajena, ya que no cabe identificar al dolo
mismo (que es personalsimo y que nace y muere con el autor) con sus consecuencias
o efectos civiles, que por ser de carcter econmico se transfieren o transmiten de
acuerdo a las reglas generales.
- Si cuando el dolo es imputable a un incapaz (art. 1685), no se permite a l ni a sus
herederos alegar la nulidad, con mayor razn aquella prohibicin para alegar la
nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las personas capaces.
Sin embargo, la doctrina cree que esta prohibicin es algo personal que se impone a la
persona que actu con dolo o culpa y no se extiende a los herederos, porque esta es una
sancin legal, y toda sancin es excepcional y, por tanto, de derecho estricto, lo que obliga a
una interpretacin restrictiva que hace imposible la aplicacin analgica de la norma. Adems
el dolo y la culpa son personalsimos y no se transmiten a los herederos.
Si bien el que ha celebrado el contrato debiendo saber el vicio que lo invalidaba no
puede alegar la nulidad absoluta, ello no impide que el tribunal la declare de oficio si aparece
de manifiesto en el acto o contrato, en vistas a que aquello constituye una obligacin del
tribunal.
La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de una persona, puede
pedirse contra el representado; aunque CLARO SOLAR cree que si el dolo del representante da
lugar a daos y perjuicios stos no podran pedirse al representado, ya que no puede
suponerse mandato para cometer dolo.
3) En tercer lugar, el art. 1683 seala que puede asimismo pedir la declaracin de nulidad
absoluta el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la ley. Esta norma hoy
en da hay que entenderla no haciendo referencia al ministerio pblico del proceso
procesal penal, sino que hay que entenderla referida a la Fiscala Judicial que se
desempea en las Cortes de Apelaciones (esta norma conserva la misma redaccin
desde los inicios del CC).
114
Saneamiento de la nulidad absoluta.

Por ltimo es necesario hablar de saneamiento de la nulidad absoluta. El art. 1683
seala que la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de 10 aos. Esto implica que la nica forma de saneamiento que
tiene la nulidad absoluta, es la prescripcin extintiva de la accin de nulidad, que tiene
asignado un plazo de 10 aos (plazo mximo contemplado en el CC). Desde el momento de la
celebracin de un contrato, comienza a transcurrir el plazo de la accin para reclamar la
nulidad absoluta, la cual al cabo de 10 aos se extingue en virtud de la prescripcin extintiva.
No puede sanearse por la ratificacin de las partes en vistas a que ella se encuentra
establecida en el inters general, el cual no puede quedar supeditado por la voluntad
particular. El hecho que no pueda confirmarse (ratificarse) se desprende de los arts. 11, 12,
1683 y 1460.85
Como la nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez aos,
pasados stos el acto se purifica, el vicio desaparece, el acto se convalida. Otros autores
(FABRES) dicen que el acto no se convalida, sino que se adquiere el dominio de la cosa por
prescripcin extraordinaria; no es el acto el que se ha saneado, es slo el tiempo el que
confiere el derecho por disposicin de la ley. Aqu la prescripcin no est fundada en el ttulo,
ella misma es ttulo y modo de adquirir al mismo tiempo.
La Corte Suprema ha declarado que la accin personal de nulidad absoluta, prescribe
extintivamente a los diez aos (arts. 1683 y 2514).
La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, se trata de una institucin de
orden pblico. La accin de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no
el contrato nulo.
2.- Nulidad Relativa:

La nulidad relativa es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de
los requisitos y formalidades exigidos en atencin a la calidad o estado de las partes que los
ejecutan o acuerdan.
La nulidad relativa no est establecida en el inters de la moral y de la ley, no protege
los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas personas en cuyo
beneficio la ley la ha establecido.
En cuanto a las causales de nulidad relativa, e n esta materia, basndose en lo que
dispone el art. 1682 inc. final, se puede decir que jurdicamente la nulidad relativa es la regla
85
Don Rafael VALENZUELA cree que sera ms propio hablar de confirmacin. Los tratadistas reservan la palabra
ratificacin para referirse a aquellos actos que no le son oponibles a una persona y ella acepta que le sean
oponibles, ratificndolos.
115
general, porque el legislador seala que cualquier otra especie de vicio produce nulidad
relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
En concreto las causales (vicios) que pueden provocar la nulidad relativa son:
1.- La voluntad o consentimiento viciado por error, fuerza y dolo. En cuanto al
error esencial, para incluir ste como causal de nulidad relativa, la doctrina se apoya en el art.
1454, disposicin que est lgicamente a continuacin del art. 1453, el cual se refiere al error
esencial; el art. 1454 dice que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento, por lo
que el legislador afirma que el error esencial tambin vicia el consentimiento, el cual se
sanciona con nulidad relativa, y no sera un error obstculo en que falte la voluntad, cuya
sancin sera la inexistencia o la nulidad absoluta.
El consentimiento tambin puede estar viciado por fuerza moral; aqu se excluye la
fuerza fsica, esto porque, si tuviese lugar, convertira al actor en un mero sujeto pasivo, y en
ese caso se debera hablar de falta de voluntad y no de un vicio del consentimiento. El
consentimiento tambin puede estar viciado por el dolo (principal y obra de parte).
2.- La segunda causal de la nulidad relativa es la lesin. A propsito de esta causal,

hay que recordar que la lesin en nuestro sistema es un vicio objetivo, y se sanciona slo de
manera excepcional (la ley expresamente la reconoce y sanciona). En cuanto a los casos de
lesin que estn expresamente sancionados por el legislador, hay que tener presente que no
siempre la lesin se sanciona con la nulidad relativa del acto, por ejemplo, se sanciona con
nulidad relativa la compraventa cuando la lesin alcanza el nivel de enorme (art. 1888, en
relacin con la compraventa de bienes races), no as el caso del mutuo. Adems existen casos
de lesin que se sancionan con nulidad relativa, en que la nulidad relativa tiene caractersticas
especiales, esto es lo que ocurre a propsito de la lesin enorme en el contrato de
compraventa de un bien raz86.
3.- En tercer lugar, se seala que constituye causal de nulidad relativa la omisin
de formalidades habilitantes. Puede que en algunas obras esta causal se denomine con el
nombre de los actos de los relativamente incapaces, sin embargo esto es incorrecto, porque
decir y afirmar que los actos realizados por los incapaces relativos son nulos relativamente, es
impropio, en el sentido de que los incapaces relativos pueden actuar representados, lo que es
vlido.
Las formalidades habilitantes son requisitos externos del acto jurdico exigidos por el
legislador en atencin a la calidad o estado de las partes. Significa que la omisin de cualquier
86
ALESSANDRI cree que la lesin no es causal de nulidad relativa, porque la nulidad cuando cabe en la lesin es
de una naturaleza especial, distinta de la que tiene la nulidad general que aqu se trata como vicio del
consentimiento.
116
requisito que la ley prescriba para el valor del acto y que no est expresamente sancionado
con la nulidad absoluta, debe ser sancionada con nulidad relativa.
Estas personas no siempre son incapaces, como el caso de la mujer casada en sociedad
conyugal, la que no es incapaz desde el ao 1989 (art. 1757).
Respecto a los titulares de la nulidad relativa, h ay que tener presente en esta

materia el art. 1684, ya que basndose en esta disposicin se puede decir que los titulares de la
accin de nulidad relativa son aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Lo
anterior se debe a que esta es la nica forma de englobar todas las hiptesis que pueden darse,
ya que en concreto los titulares van a ser aquellos que sufrieron el vicio, como el que sufre el
dolo, la lesin, la fuerza, el incapaz en caso de haber celebrado un acto sin las formalidades
habilitantes, o la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal. Por lo tanto, se requiere
que haya un pedimento de la parte en cuyo beneficio est establecida; por ejemplo, no puede
alegarla el que ha contratado con un incapaz ya que la ley ha establecido la nulidad relativa
slo en favor de ste. Tampoco podr el juez declararla de oficio, aunque aparezca de
manifiesto.
Tambin son titulares los herederos, esto porque ellos son los continuadores legales
de la persona del causante. Los herederos son como el causante, ya que lo van a suceder en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles (el fundamento de esto est en el art.
1097). Mientras dura la comunidad hereditaria, cualquier heredero puede alegar la nulidad
relativa del acto que haba realizado el causante, pero una vez hecha la particin, se le
adjudica a cada heredero una cosa determinada y como tiene efecto retroactivo, una vez
terminada la particin solamente aquel heredero al que se le adjudicaron los derechos que
tena el causante en el acto celebrado de cuya nulidad se trata, puede alegar la nulidad
relativa. Esto como consecuencia del efecto retroactivo de la particin (art. 1344).
Otros titulares son los cesionarios, que son aquellos a quienes el contratante ha
transferido sus derechos por un acto entre vivos.
Respecto a la titularidad que corresponde a los incapaces relativos, conviene tener
presente lo dispuesto en el art. 1686. Esta es una disposicin que se justifica en la intencin
del legislador de explicitar la eliminacin del beneficio de la restituio in integrum (institucin
del Derecho Romano)87. Aqu el legislador seala que si en un acto celebrado por un incapaz
relativo cumple con las formalidades habilitantes, slo podr pedir la nulidad del acto en la
87
La restituio in integrum era un beneficio que permita en el Derecho romano a los incapaces solicitar la
nulidad de un acto jurdico celebrado por ellos, an cuando se hubiere cumplido con todas las formalidades
habilitantes, esto por haberle ocasionado a ste un perjuicio econmico. Por ende, cada vez que un menor
experimentaba un perjuicio econmico en sus relaciones jurdicas, cumpliendo o no con las formalidades
habilitantes, deba ser restituido, lo cual es injusto y crea una falta de certeza jurdica.
117
misma forma que los plenamente capaces (por fuerza, dolo, etc.), pero no por ser menor
adulto.
En cuanto a los incapaces absolutos, tambin la omisin de formalidades habilitantes
tiene como sancin la nulidad relativa. Segn el CC, el tutor de un absolutamente incapaz no
puede enajenar los bienes muebles de su pupilo, sino con autorizacin del juez y en pblica
subasta (estos requisitos son formalidades habilitantes); pero si el absolutamente incapaz
acta por s mismo, habr nulidad absoluta. Tambin procede la nulidad relativa cuando su
representante omite una formalidad establecida por la ley para su proteccin.
Por ltimo, en cuanto al saneamiento de la nulidad relativa, el art. 1684 pone de
manifiesto que existen dos formas de saneamiento de la nulidad relativa, cuales son: el
transcurso del tiempo (cuatro aos) y la ratificacin.
En cuanto al transcurso del tiempo, hay que tener presente los arts. 1691 y 1692. El
art. 1691 seala que el plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, este plazo corresponde
a un plazo de prescripcin extintiva, ya que al cabo de cuatro aos la accin para reclamar la
nulidad relativa se extingue por prescripcin, es decir, si pasado este plazo la persona que
puede hacer valer la nulidad relativa no lo hace, el vicio del acto desaparece y ste queda
completamente saneado. El mismo artculo establece la forma en que debe computarse el
plazo, siendo la regla general que los cuatro aos se cuenten desde la celebracin del acto o
contrato, salvo la situacin del vicio de fuerza, porque en este caso el plazo de cuatro aos
comienza a correr desde que la fuerza ha cesado (en los casos de error o dolo no hay
excepcin a las reglas generales); y salvo la situacin de los incapaces, ya que el art. 1691 inc.
III, seala que cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio
desde el da en que haya cesado la incapacidad; todo lo cual se entiende en los casos que leyes
especiales no hubieren designado otro plazo88.
El art. 1692 se refiere a los herederos como titulares de la accin de nulidad relativa,
concretamente, a como se computa el plazo respecto de ellos, y seala que los herederos
mayores de 18 aos gozan de cuatro aos o de lo que reste de este plazo, segn corresponda.
En el caso de fuerza o violencia el plazo para pedir la rescisin se contar desde el da en que
sta hubiere cesado, por lo tanto, si la persona fallece an bajo la influencia de la violencia, el
plazo no correr y el heredero mayor gozar del cuadrienio ntegro, ya que aun no haba
comenzado a correr el plazo de prescripcin. Por esta razn la ley dice que los herederos
mayores gozarn del cuadrienio o del residuo.
El inc. II de este artculo hace referencia a los herederos menores de 18 aos,
sealando que los cuatro aos o su residuo, se empezarn a contar slo desde el momento en
que ellos tengan la mayora de edad, sin embargo no se podr solicitar la nulidad relativa al
cabo de 10 aos de la celebracin del acto o contrato; si no han cumplido los 18 aos y para
que no transcurra el plazo de 10 aos, los herederos pueden actuar representados, por
88
En el caso de la compraventa y la permuta, el plazo para pedir la rescisin por lesin enorme tambin es de
cuatro aos. Esto manifiesta una armona entre las normas del CC.
118
ejemplo, el heredero tiene un ao y ya ha corrido un ao, por lo tanto, hay que suspender
hasta que cumpla 18 aos, pero para tal tiempo habr prescrito, por lo tanto, ser su
representante legal (padre, madre o tutor) el que la alegue.
Esta suspensin es doblemente excepcional: en primer lugar, porque la regla general
es que no haya suspensin en las prescripciones especiales de corto tiempo, y el art. 1691 es
una prescripcin de corto tiempo, a diferencia de la prescripcin de 10 aos de la nulidad
absoluta, que es una prescripcin de largo tiempo. Y en segundo lugar, solamente se suspende
en favor de los herederos menores (si el heredero es demente, sordo o sordomudo o est bajo
tutora o curadura no se suspende).
Qu pasa si una persona est en calidad de incapaz, por ser interdicta por
disipacin por muchos aos, toda la vida inclusive?
Segn el art. 1691 inc. III al terminar la interdiccin comenzara a correr el plazo del
cuadrienio que podra ser incluso de ms de 30 aos (en el supuesto de 26 aos de
incapacidad, ms cuatro del cuadrienio). Esto dara un tiempo superior al que establece la
nulidad absoluta (10 aos). Todo este problema se produce en vista a que en el CC no est
contemplado este caso, slo se contempla el caso de los herederos menores (plazo mximo de
10 aos). Esto crea gran incertidumbre, al permanecer el acto por muchos aos sin que el
plazo para pedir la nulidad prescriba (ya que el cuadrienio empieza a correr una vez terminada
la incapacidad).
La mayora de los autores creen que el CC est inspirado en la posicin de sanear los
actos al cabo de 10 aos, en aras de la certeza jurdica. Por ejemplo, el art. 1757 modificado
por ley 18.802 expresa que en ningn caso pasados 10 aos se podr pedir la nulidad.
La segunda forma de saneamiento a que se refiere el art. 1684, es la ratificacin de las
partes, la que se encuentra regulada en los arts. 1693 y siguientes. Esta forma de saneamiento
se justifica plenamente en cuanto la nulidad relativa est establecida en beneficio de ciertas y
determinadas personas, y tratndose de un derecho que slo mira al inters particular de ellas,
cae bajo la disposicin general del art. 12, que permite la renuncia de los derechos que slo
miran al inters individual del renunciante y cuya renuncia no est prohibida.
La ratificacin segn la doctrina, es la confirmacin del acto o contrato viciado por
medio de la renuncia a ejercer la accin de nulidad. Desde la perspectiva de la teora general
del acto jurdico, se podra definir la ratificacin como un acto jurdico unilateral, mediante el
cual el titular de la accin de nulidad relativa renuncia a ella. Con este concepto queda de
manifiesto la imprecisin de la expresin ratificacin de las partes ya que quien ratifica es
solamente el que sufri el vicio.89
89
La c o n v e r s i n es una figura distinta, y existe cuando en un acto jurdico, en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, es posible llenar los requisitos
de otro tipo de acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar del acto nulo, se
entiende celebrado otro acto, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto que
celebraban era nulo, habran encaminado su voluntad a ste. Por ejemplo, la letra de cambio que no cumple con
todos los requisitos, de forma que puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de deuda.
119
En general la doctrina critica el trmino ratificacin que emple el legislador, y

prefiere utilizar la expresin confirmacin, porque el trmino ratificacin debe utilizarse para
otras figuras jurdicas, como por ejemplo, cuando el mandante valida o ratifica lo que hizo
el mandatario que no tena poder para representarlo90.
Las caractersticas de la ratificacin son las siguientes:
1.- Es un acto jurdico unilateral que se perfecciona con la sola declaracin de voluntad
del titular de la accin.
2.- En segundo lugar, es un acto jurdico irrevocable, una vez que el titular ha renunciado
no puede dejar sin efecto la ratificacin.
3.- En tercer lugar, es un acto que produce efectos retroactivos, porque en virtud de la
ratificacin se entiende que el acto fue vlido desde el primer momento.
Respecto a los requisitos de la ratificacin, estos son:
1.- Para que la ratificacin sea eficaz en el saneamiento de la nulidad relativa, sta tiene
que emanar de la parte que tena derecho a solicitar la nulidad (art. 1696).
2.- La ratificacin debe emanar, para que sea vlida, de parte capaz. Se refiere a este
requisito el art. 1697, el cual seala que no vale la ratificacin expresa o tcita del
que no es capaz de contratar. Esto no significa que los incapaces estn excluidos de
la posibilidad de ratificar, sino que simplemente significa que debern cumplir con la
autorizacin o representacin segn proceda.
3.- En tercer lugar, para que la ratificacin sea eficaz, debe ser oportuna, lo que significa
que necesariamente tiene que hacerse antes de que la nulidad sea declarada por
sentencia firme o ejecutoriada.
4.- Finalmente, conforme a lo que seala el art. 1693, la ratificacin puede ser expresa o
tcita. El art. 1694 seala que para que la ratificacin expresa sea vlida, debe
hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se
ratifica.
Adems de la conversin fundada en una consideracin hipottica de la voluntad de las partes, hay otra llamada
conversin formal que obra sin ms, automticamente, en virtud de la disposicin de la ley. Por ejemplo, en el
art. 1701 inc. II, se entiende que el instrumento pblico defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma y que est firmado por las partes, servir tilmente como instrumento privado, si no se trata de
un acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra
prueba.
90
La palabra ratificacin tiene en derecho varias acepciones: (i) designa el acto en virtud del cual una persona
asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre, por otra que no tena poder para ello (por ejemplo, art.
672 inc. II); (ii) dice relacin con la inoponibilidad, es decir, es el acto por el cual un tercero acepta los efectos
de una relacin jurdica ajena, vale decir, que no le empecera bajo respecto alguno (arts. 1450, 1818 y 898); (iii)
equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, o sea, la renuncia del derecho de pedir la nulidad (no
importa la renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad relativa).
120
La confirmacin no debe estar afectada por el mismo vicio que hace rescindible el acto
que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del acto y del
correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intencin de confirmarlo. Si se trata de la
confirmacin de un acto solemne, la confirmacin expresa deber someterse a las mismas
solemnidades de ese acto.
Respecto a la ratificacin tcita, el art. 1695 seala que la ratificacin tcita es la
ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. La ratificacin tcita tiene lugar cuando la
persona conociendo el vicio, cumple con el acto o contrato con la intencin precisa de
ratificar, es decir, con la intencin de renunciar a la accin de nulidad
Principales diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa.
1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, de propia
iniciativa, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio, en el caso de la
nulidad relativa requiere peticin de parte y aunque el vicio aparezca de manifiesto a la vista
el juez, ste no puede declararla de oficio.
2.- La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Pblico (Fiscala Judicial)
en el slo inters de la moral y de la ley. Esto no rige para la nulidad relativa, ya que estamos
ante meros intereses privados.
3.- La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inters en ella, con la
excepcin del que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. En cambio, la nulidad relativa slo puede alegarse por las personas en
cuyo beneficio la han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios.
4.- La nulidad absoluta se sanea por un lapso de 10 aos y la nulidad relativa en cuatro
aos, sin perjuicio de que puede suspenderse.
5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes, en cuanto se
encuentra establecida en el inters de la colectividad general. La nulidad relativa s puede
confirmarse.
Efectos de la nulidad.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la nulidad relativa, una vez que stas
han sido declaradas, son los mismos. Por eso los arts. 1687 y 1689 se refieren a los efectos de
ambas nulidades sin distincin alguna.
En Chile la nulidad no produce sus efectos en tanto no haya sido declarada
judicialmente por sentencia firme, tal como lo pone en evidencia el art. 1690 (esto se justifica
porque la nulidad en general es de declaracin judicial) y mientras no sea anulado el acto
viciado, ste surte todos sus efectos porque lleva envuelto en s una presuncin de validez, no
121
obstante, ya declarada la nulidad, operar retroactivamente destruyendo todos los efectos del
acto nulo en el pasado.
Para saber cules son los efectos que produce la nulidad, es necesario distinguir entre
nulidad declarada judicialmente para las partes y nulidad declarada judicialmente para
terceros. Las partes son quienes han concurrido con su voluntad a la celebracin de un
determinado acto jurdico, en cambio los terceros, son los que no han concurrido a dicha
celebracin.
Efectos de la nulidad entre las partes.
A este respecto hay que tener presente un principio consagrado en el art. 1690, que
seala que cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Esta norma no hace ms que recoger el
principio del efecto relativo de la sentencia, consagrado en el art. 3 inc. II, y que seala las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.91
En relacin con los efectos concretos, en esta materia hay que distinguir dos hiptesis:
la primera hiptesis es que no se han cumplido las obligaciones derivadas del contrato, y la
segunda, es que s se han cumplido las obligaciones derivadas del contrato. En definitiva, hay
que atender si se ha ejecutado o no el acto jurdico.
En cuanto a la primera hiptesis - no se han cumplido las obligaciones derivadas
del contrato-, si se declara la nulidad de un contrato en el cual las partes no han cumplido con
sus obligaciones (un acto jurdico no ejecutado), en este caso la declaracin de nulidad al
extinguir la fuente generadora de las obligaciones, va a extinguir consecuencialmente a stas
(las partes no podrn reclamar nada, no podrn pedir la ejecucin, ya que el contrato y las
obligaciones que de l derivan desaparecen). Esto se relaciona con el art. 1567 inc. II N 8, el
cual seala que las obligaciones se extinguen adems en todo o en parte, por la declaracin de
nulidad o por la rescisin.
En la segunda hiptesis, en donde el contrato se ha cumplido en todo o en parte,
se aplica lo que dispone en su inc. I el art. 1687. Este artculo contiene lo que se denomina el
efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente; es decir, da a las partes el derecho de
exigirse recprocamente la restitucin de todo lo que hubieren entregado en virtud del
91
El art. 1690 aplica correctamente el principio fundamental, de que slo admite la fuerza de la cosa juzgada en
la causa en que actualmente se pronunciare, por lo tanto, la sentencia que declara la nulidad no puede hacer
desposeer sin ms trmite a los terceros poseedores de los bienes muebles sobre que versaba el contrato
declarado nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio; sino que debe estarse a las
resultas del juicio reivindicatorio, que debe seguir con este objeto el que obtuvo la declaracin de nulidad a su
favor.
122
contrato, o sea, el contrato se destruye en el pasado por una ficcin y las partes quedan como
si nunca hubieran celebrado el contrato.
El inc. II seala en concreto la manera o forma en que las partes han de ser restituidas
al mismo estado en que se encontraban hasta antes de la declaracin de nulidad. Las reglas
generales que seala el legislador, se encuentran en los arts. 904 y siguientes, los cuales estn
contenidos en un prrafo que se denomina de las prestaciones mutuas, ubicado dentro del
ttulo XII que se denomina de la reivindicacin. El legislador en la reglamentacin de las
prestaciones mutuas atiende a la buena o mala de fe las partes, y aqu se encuentra claramente
una proteccin de la buena fe y una sancin de la mala fe.
Existen casos de excepcin en los cuales las partes no van a tener derecho a ser
restituidas al estado en que se encontraban antes del contrato nulo; estos casos son:
i.
El primero est contenido en el art. 1468 (este caso ya est enunciado en el art.
1687 inc. I parte final), en donde se sanciona de manera expresa al contratante que
ha actuado de mala fe, al que a sabiendas a dado o pagado por un objeto o causa
ilcita. Aqu se exige un conocimiento efectivo, no un conocimiento presuntivo de
la ley, que contiene el art. 8
El art. 1687 no slo les impide el ejercicio de la accin de nulidad en virtud del
principio nemo auditur, sino que adems, y para el caso que la nulidad se pronuncie, la parte
que ha obrado torpemente no puede exigir lo que dio o pag. Ejemplo.
Como se dijo, este a sabiendas a que se refiere el art. 1468, debe entenderse como
un conocimiento real y efectivo del vicio.
ii.
Un segundo caso de excepcin est contenido en el art. 1688. Si se declara nulo

un contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige,
el que contrat con esa persona no puede pedir restitucin o rembolso de lo que
gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto prueba que el incapaz se ha
hecho ms rico.
Esta norma se va aplicar precisamente cuando una de las partes sea un incapaz, y en
principio ste no restituye, porque el legislador subentiende que si no ha actuado representado
o autorizado, el contrato no podra favorecerle, salvo en cuanto se hubiere hecho ms rico;
esto el legislador lo hace en base a otro principio inspirador del CC, como lo es el principio del
enriquecimiento sin causa.
El legislador en el art. 1688 inc. II seala cuando se entiende que el incapaz se ha
hecho ms rico, y aqu se diferencian dos situaciones: en primer lugar, en cuanto a las cosas
pagadas o adquiridas le hubieren sido necesarias, como por ejemplo, cuando lo que se recibi
123
lo ocup para pagar una deuda. Y en segundo lugar, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas,
que no le hubieran sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.92
iii.
Finalmente un tercer caso de excepcin se consagra en el art. 907, que trata en

concreto la restitucin de los frutos, y en esta materia se distingue entre poseedor
de buena o mala fe. Al poseedor de buena fe se le da un tratamiento privilegiado,
ste no est obligado a restituir los frutos que ha percibido mientras estuvo de
buena fe (y se presume que lo est, hasta el momento de la contestacin de la
demanda), de acuerdo con las reglas generales dadas en la reivindicacin (arts.
906, 907, 908).
Efectos de la nulidad respecto de terceros
La nulidad una vez declarada no solamente alcanza con sus efectos a las partes, sino
que tambin afecta a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquiri la cosa
en virtud del acto o contrato nulo; por ejemplo, A le vende un auto a B, y ste se lo vende a un
tercero, pero A tiene accin reivindicatoria frente al tercero.
Lo anterior no es sino la aplicacin de las reglas generales que rigen la nulidad y la
adquisicin del dominio: anulado un contrato por resolucin judicial ejecutoriada, sus efectos
son retroactivos, y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha habido
adquisicin del dominio por parte del adquirente, y que el dominio no ha salido jams del
poder del tradente. As cuando se anula un contrato de compraventa, las partes se consideran
como que nunca han contratado entre s, por lo tanto, deben ser restituidas para volver al
estado en que se encontraban antes de su celebracin, y como antes de la celebracin del
contrato el dominio estaba radicado en manos del vendedor, se reputa que este derecho sigue
en sus manos. Siendo as, y como por otra parte nadie puede transferir ms derechos de los
que tiene y nadie puede adquirir ms derechos que los que tena su causante, las personas que
han derivado sus derechos del que compr en virtud del contrato nulo, no han podido adquirir
el dominio, puesto que l no lo tena, y como el verdadero dueo es el primer vendedor, puede
ejercitar la accin reivindicatoria (que es la que tiene el dueo no poseedor contra el poseedor
no dueo). De esta manera se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de accin
reivindicatoria contra terceros poseedores.
Lo mismo sucede si en vez de haber sido enajenada la propiedad, sta fue gravada con
hipoteca, censo, etc.; en este caso el verdadero dueo tendr accin para hacer caducar esos
92
VODANOVIC dice que la regla del art. 1688 slo tiene aplicacin en el caso de que el contrato se anule o
rescinda por incapacidad de una de las partes; y as si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error, dolo o
cualquier otro vicio, no se aplica este artculo. Don Rafael VALENZUELA cree que VODANOVIC se equivoca,
porque la norma se refiere al incapaz que acta sin cumplir con las formalidades habitantes, no al incapaz por ser
tal, ya que la restitutio in integrum no tiene aplicacin en nuestro sistema. Sin embargo, algunos sostienen que la
restitucin quedar limitada en este caso a la cuanta, a la porcin en que el incapaz se hubiere beneficiado y no a
la totalidad de lo que se hubiere dado o pagado.
124
gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de la cosa. Por eso el art.
2416 dice el que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est
sujeto el derecho, aunque as no lo exprese. Por eso antes de comprar un bien inmueble hay
que estudiar los ttulos de los ltimos diez aos.
En consecuencia, esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de
buena o mala fe. En cambio la accin resolutoria slo da accin contra terceros poseedores de
mala fe (arts. 1490 y 1491).
Las excepciones legales en que no hay accin reivindicatoria, son las siguientes:
1.- Ocurre en el caso de que el tercero haya adquirido la cosa por prescripcin
adquisitiva. Aqu hay que tener presente los arts. 682 y 683, relacionados con los arts. 717,
2492, 2498, 2508 y 2517.
En este caso, como el poseedor, por acto suyo, se ha colocado en la imposibilidad de
restituir la cosa, rigen los arts. 898 y 900.
2.- La declaracin de nulidad no afecta al tercero en la situacin del art. 1895,
esto a propsito de la rescisin del contrato de compraventa por lesin enorme, es decir,
rescindido un contrato de compraventa por lesin enorme, no caducan las hipotecas y
gravmenes constituidos sobre la cosa. En este caso A no tiene derecho a hacer cesar el
gravamen, sino que la ley exige que sea B quien haga cesar los gravmenes.
Si el comprador est obligado a purificar la cosa de los gravmenes, es porque ellos no
han caducado por la sola declaracin de rescisin, y an, enajenada la cosa por el comprador,
no puede pedirse la rescisin por lesin enorme, pues esta accin se extingue cuando el
comprador ha enajenado la cosa (art. 1893).
3.- En materia de muerte presunta, el art. 94 se refiere a la rescisin del decreto
de posesin definitiva, sealando en el N 4 que los bienes del desaparecido se recobran
en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas, y dems
derechos reales constituidos legalmente en ellos. En este caso no hay accin reivindicatoria
contra terceros.
En materia de donaciones, la regla general est consagrada en el art. 1432 (en relacin
con los arts. 1425 y 1426), y consiste en que si se declara la nulidad de un contrato de
donacin, el donante por regla general, no tiene accin contra terceros poseedores, ni para la
extincin de la hipoteca, servidumbre u otros derechos constituidos sobre la cosa donada.
4.- La accin de indignidad, la cual no pasa contra terceros poseedores de buena
fe. Si un indigno de suceder a otro lo ha sucedido y ha enajenado los bienes muebles de la
sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin contra terceros poseedor de acuerdo con
el art. 976.
125
Para que un tercero resulte afectado por la declaracin de nulidad, es menester, que se
proceda judicialmente en contra de l (que se entable una accin reivindicatoria, se notifique y
se inicie un juicio contra l). En el hecho, es posible ejercer conjuntamente las acciones de
nulidad y la accin reivindicatoria, as lo permite el CPC.
Respecto a las acciones a que da origen la nulidad, hay una accin personal para la
anulacin del contrato, la cual debe dirigirse contra los contratantes; y una accin real
(reivindicatoria) dirigida contra el actual poseedor de la cosa o el que tenga sobre ella un
derecho real emanado del que adquiri en virtud del contrato nulo.
La Nulidad de los actos de los incapaces.

La regla es que si un relativamente incapaz celebra un acto sin las formalidades
habilitantes, el acto es anulable de nulidad relativa, y para demandarla, el incapaz deber
cumplir con todas las formalidades que la ley exige (pedirla a travs de su representante legal
o autorizado por ste). As, si un incapaz en el deseo de celebrar un contrato, se hace pasar por
capaz, y si se limita a decir que es mayor de edad o que no est interdicto, igual podr pedir
ms tarde la nulidad relativa del contrato, porque la ley estima que el otro contratante ha sido
negligente al no cerciorarse del verdadero estado del incapaz y dejarse guiar por meras
aseveraciones. Pero no sucede lo mismo si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al
acto o contrato, por ejemplo, si falsifica una partida de nacimiento para aparecer como mayor
de edad; en este caso no hay ninguna negligencia de parte del otro contratante, ya que no
puede presumir la mala fe, y es por ello que la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o
cesionarios alegar la nulidad.
En relacin con lo anterior, hay que tener en cuenta el art. 1685 el cual seala que si el
incapaz realiz maquinizaciones fraudulentas tendientes a esconder su incapacidad, en este
caso operara el principio nemo auditor (el que se aprovecha de su propio dolo no ser odo).
Pero si el incapaz se limit a afirmar que era capaz, el legislador no lo priva de accin, esto
porque se sanciona al contratante que no fue diligente para los efectos de verificar la
capacidad de su contratante.
Esta norma, al igual que en la nulidad absoluta, contempla un caso de indignidad para
pedir la nulidad relativa. Se discute si en la indignidad contemplada en la nulidad absoluta, se
incluyen los herederos y cesionarios, porque el art. 1683 no los menciona, al contrario de lo
que sucede en esta situacin.
Tambin hay que tener en cuenta el art. 1686, que es fundamental en esta materia. La
razn de este artculo, radica en que el legislador quiere dejar en claro que en el CC no rige a
favor de los incapaces el beneficio de la retitutio in integrum.
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y
requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
126
Por ltimo, la tercera regla que hay que tener en consideracin es el art. 1688.
2.- La Ineficacia en sentido estricto.

La ineficacia en sentido estricto, supone un acto existente y vlido, pero que no va a
producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas extrnsecas, esto es, por un
hecho que es posterior y ajeno al acto mismo.
Se distingue dentro de ella: la resolucin, la terminacin, la revocacin, la resciliacin, el
desistimiento unilateral, la caducidad, la suspensin y la inoponibilidad.
2.1 La resolucin: Se puede definir como el trmino de una relacin contractual

por sobrevenir un hecho futuro e incierto que puede consistir o no en el incumplimiento
de las obligaciones por una de las partes; en otras palabras, es la condicin resolutoria
cumplida, la cual pone trmino a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a ste,
operando con cierto efecto retroactivo.
Declarada la resolucin, se extinguen las obligaciones de las partes, y el incumplidor
debe indemnizar los perjuicios (el efecto retroactivo de la condicin cumplida, puede afectar a
los terceros en ciertos casos).
Esto se vincula con el tema de las condiciones, y la principal condicin resolutoria, es
la condicin resolutoria tcita (arts. 1489, 1490 y 1491); tambin puede ser condicin
resolutoria ordinaria.
2.2- La terminacin: Es la resolucin pero aplicada a una especie particular de

contrato, que son los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo, el arrendamiento). La
resolucin opera con efecto retroactivo, en cambio la terminacin slo hacia el futuro.
Dicho de otro modo, es la condicin resolutoria cumplida referida los contratos de
tracto sucesivo, y opera siempre hacia el futuro.
2.3 La revocacin: Es una declaracin unilateral de voluntad que consiste en la

retractacin de un acto jurdico ya celebrado, an bilateral, consentida por la ley al autor de
dicha retractacin. La regla general, es que la revocacin solamente proceda respecto actos
jurdicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, que es un acto jurdico unilateral y
esencialmente revocable. Excepcionalmente tambin es posible aplicar la revocacin respecto
de actos jurdicos bilaterales, en este caso la doctrina se refiere a esta causal como
resciliacin unilateral, por ejemplo, en el caso del contrato de mandato, respecto a este
contrato el legislador seala en el art. 2163 N 3 que el mandato termina por revocacin del
mandante (tambin por la renuncia del mandatario).
Hay que precisar que la revocacin se da excepcionalmente en los contratos
bilaterales, porque aqu se aplica el adagio de que en derecho las cosas se deshacen de la
127
misma manera en que se hacen. Esto se da en el mandato, porque es un contrato de

confianza, y la confianza se puede perder.
Hay contratos que por sus caractersticas son irrevocables, o sea, no pueden ser
privados de efectos por la declaracin de una sola de las partes, y esto se debe a que vinculan
de inmediato a ambas, por lo tanto, para restarles eficacia es preciso que lo hagan ambas
partes por mutuo disenso.
2.4- La resciliacin: Tambin llamada mutuo discenso, es una convencin (acto

jurdico bilateral) por la cual las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato (siempre que no
se hayan cumplido las obligaciones recprocas, sino sera un nuevo contrato). El legislador
admite por regla general, que los contratos puedan dejarse sin efecto por resciliacin, as lo
reconoce en los arts. 1545 y 1567 N 1. Una excepcin a esto, se da en el caso del
matrimonio.
2.5 Desistimiento unilateral: Es el trmino de una relacin contractual por decisin

de una parte comunicada a la otra. Esta es una figura de aplicacin excepcional, que slo rige
cuando las partes lo han pactado, o cuando la ley lo establece. Generalmente se da en los
contratos de tiempo indeterminado o de tracto sucesivo (una de las formas de desistimiento es
el desahucio en el contrato de trabajo y en el arrendamiento).
El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes antes
de que el contrato haya comenzado a ejecutarse o despus. De ordinario, el aviso que debe
darse a la otra parte, se exige que se haga con determinada anticipacin, para que ella pueda
proveer con debido tiempo a la disolucin de la relacin (generalmente se pacta una multa o
arras de carcter penitencial, como contraprestacin del desistimiento).
La doctrina seala que la diferencia que existe entre la revocacin y el desistimiento
unilateral, es, en primer lugar, respecto del mbito en el que operan, ya que la revocacin
opera tanto en actos jurdicos unilaterales como en actos jurdicos bilaterales, en cambio el
desistimiento unilateral, opera especficamente en actos jurdicos bilaterales (contratos); y en
segundo lugar, la revocacin ataca a la fuente, se deja sin efecto la fuente generadora de las
obligaciones, en cambio, el desistimiento ataca directamente a las obligaciones93.
93
La revocacin sera un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurdico originario,
desapareciendo mediatamente o por va de consecuencial, los efectos de ste; por ejemplo, en el juicio para
revocar la donacin entre vivos por ingratitud del donatario, se tiende a derribar la donacin y como
consecuencia se eliminan los efectos que haba originado ese contrato. El desistimiento, aunque tambin es un
acto jurdico sucesivo, se encamina, en cambio, a disolver inmediatamente la relacin determinada por el
contrato, no ataca a ste para derribarlo ni lo cuestiona, slo pretende poner fin a la relacin y, naturalmente, slo
para el futuro y no con retroactividad.
128
2.6.- La caducidad: Suele utilizarse el trmino en diversos sentidos, y se define

como la prdida de un derecho por no haberse ejercido por su titular durante el trmino fijado
para su ejercicio por la ley, o por la voluntad de las partes.
2.7.- La Suspensin: Hay suspensin del acto jurdico cuando los efectos de ste,
para tener lugar, estn subordinados a la ocurrencia de un hecho, y ste todava no se ha
verificado. Tal hecho puede ser una condicin suspensiva fijada por las partes o una condicin
legal, que es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en calidad de
supuesto, para que los efectos del acto puedan producirse. As por ejemplo, la muerte del
testador es una condicin legal, y mientras ello no ocurra el testamento permanecer inmvil.
2.8.- La inoponibilidad: sta es una causal de ineficacia en sentido estricto, pero

tambin es una sancin civil. Se define normalmente por la doctrina, como la ineficacia
respecto de terceros de un derecho nacido ya sea a consecuencia de la celebracin o de la
nulidad de un acto jurdico (en algunos casos la ineficacia respecto de terceros puede venir de
la resolucin y de la revocacin). Tambin se define como la sancin legal que consiste en el
impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurdico
vlido o de uno nulo, revocado o resuelto.
A diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la inoponibilidad no est tratada de
manera sistemtica en el CC, no hay un ttulo que la defina, que fije sus causales o
consecuencias, pero s se pueden encontrar casos de inoponibilidad, hiptesis sancionadas con
inoponibilidad; sin embargo, en estos casos el legislador ni siquiera utiliza el trmino
inoponibilidad, slo lo utiliza expresamente en disposiciones como el art. 1757.
La doctrina se ha encargado de sistematizar este tema, y ha ordenado las causales de
inoponibilidad; stas son las siguientes:
1. La primera causal de inoponibilidad la constituye la omisin de formalidades por va
de publicidad sustanciales. Las formalidades por va de publicidad corresponden a
requisitos externos del acto jurdico, y en caso de que estas formalidades sean
sustanciales, la sancin es precisamente la inoponibilidad.
Aqu no se afecta la validez del acto jurdico entre las partes, pero el legislador establece
que como falta esta formalidad, el derecho no va a poder hacerse valer respecto de terceros.
Un ejemplo de esta causal de inoponibilidad se encuentra en el art. 1707; tambin en el art.
1902 a propsito de la cesin de crditos, que establece que tanto la notificacin como la
aceptacin son necesarias (pues se protege a terceros acreedores); otro caso est contenido en
el art. 2503.
2. Otra causal de inoponibilidad es la falta de fecha cierta (art. 1703). Los instrumentos
privados no registran en su otorgamiento la intervencin de un ministro de fe, por lo
tanto, estos pueden antedatarse o posdatarse precisamente porque no hay un ministro de
129
fe que de una fecha cierta a la celebracin del acto. Respecto de esto, el legislador en el
art. 1703 seala que el instrumento privado no tiene fecha cierta sino en los casos que
seala la ley, como por ejemplo, as se cuenta respecto de terceros desde el
fallecimiento de alguno de los que han firmado.
3.- Otra causal de inoponibilidad la constituye la falta de consentimiento; el supuesto,
aqu es que el acto es inoponible porque una de las partes no ha consentido. Uno de los
casos a analizar dentro de esta hiptesis, es la venta de cosa ajena, ya que a partir del
art. 1815, se dice que la venta de cosa ajena es vlida pero inoponible al verdadero
dueo, porque l no consinti. En este caso el legislador se refiere a la validez del
contrato como instrumento, en el sentido de que cumple tanto con los requisitos de
existencia como con los requisitos de validez (las partes eran capaces, no hay causa
ilcita, no hay objeto ilcito, etc.), adems en Chile los contratos no transfieren el
dominio, por lo que no se perjudica al dueo; en lo que respecta al comprador, ste
adquiere la calidad de poseedor, la que unida al transcurso del tiempo le permite
adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva.
Los contratos slo crean derechos y obligaciones para las partes, y no es obligacin, en
el contrato de compraventa, para el vendedor transferir el dominio.
4. Otro caso se encuentra en el art. 1757, en relacin con los arts. 1749 y 1756. Estas
disposiciones dicen relacin con el rgimen de sociedad conyugal, y el art. 1749
especficamente, establece una limitacin al marido como administrador de la sociedad
conyugal, que consiste en que ste no puede dar en arriendo o ceder la tenencia de
inmuebles sociales por ms de cinco aos, en el caso de los predios urbanos, y por ms
de ocho aos en el caso de los predios rsticos (el art. 1756 se refiere a los bienes de la
mujer). Al respecto, el art. 1757 seala que los contratos celebrados por el marido por
periodos que superen los establecidos en el art. 1749 son inoponibles a la mujer (slo en
el exceso, es vlido hasta el lmite).
5. Otra causal de inoponibilidad, son los casos derivados de la nulidad de un acto o
contrato, a esto se hace referencia en el art. 1689, que seala que la nulidad legalmente
declarada es oponible a terceros, salvo en los casos que la ley seale lo contrario.
7. Otra causal de inoponibilidad, la constituye la inoponibilidad por simulacin94. Del art.
1707 inc. I, se desprende que el acto simulado no vale contra terceros.
94
La simulacin es una hiptesis en que se produce una divergencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada, destacando que la divergencia es consciente y deliberada, realizada por las partes con fines de engao
para perjudicar a terceros y/o para infringir la ley.
130
Generalidades de las modalidades de los actos jurdicos:

Las modalidades son elementos del acto jurdico que introducidas por las partes o la
ley tienen por objeto alterar los efectos normales del mismo.95 La situacin normal de un acto
jurdico, es que produzca sus efectos tan pronto se celebre y de manera indefinida, y esto es lo
que afectan las modalidades, ya que por una parte afecta el nacimiento o exigibilidad de las
obligaciones y, por otro lado, su extincin.
Son especie o tipos de modalidad: la condicin, el plazo, el modo, y se discute
respecto de la representacin, pero la posicin mayoritaria sostiene que constituye una
modalidad.
Las caractersticas de las modalidades son las siguientes:
1) Por regla general, las modalidades constituyen un elemento puramente accidental de
los actos jurdicos, es decir, pueden o no hallarse incorporados en un acto, sin que
ejerzan influencia sobre la existencia o validez de ste; pero una vez incorporados a un
acto jurdico, pasan a ser parte integrante del mismo e influyen sobre su eficacia. Para
entender esto, se debe considerar el art. 1444 en donde el legislador clasifica los
elementos del acto jurdico en elementos de la esencia, de la naturaleza, y puramente
accidentales; y al afirmar que es un elemento puramente accidental, se est diciendo
que son las partes las que convienen en agregar la modalidad.
Hay casos excepcionales en que las modalidades pueden asumir el rol de elemento de
la esencia o de la naturaleza. Ejemplo de un acto en el cual una modalidad asume el rol de
elemento esencial est en el art. 1554 N 3, a propsito del contrato de promesa, el cual seala
que la promesa no produce efecto alguno salvo que la promesa tenga un plazo o condicin
que fije la poca de celebracin del contrato definitivo. Aqu las partes estn obligadas a
incorporar un plazo o condicin, de lo contrario ser inexistente o al menos absolutamente
nulo.96
Tambin es posible encontrar hiptesis en las cuales la modalidad asume el rol de
elemento de la naturaleza, es decir, el legislador las entiende incorporadas sin que sea
necesaria la existencia de una clusula especial. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el caso de
la condicin resolutoria tcita, que el legislador entiende incorporada en todo contrato
bilateral (art. 1489)97.
2) Son excepcionales, ya que la regla general en el derecho es que los actos sean puros y
simples, es decir, producen sus efectos inmediatamente y para siempre.
95
El profesor VIDAL las define como toda modificacin introducida por las partes o la ley en las consecuencias
naturales de un acto jurdico. Son situaciones que alteran la obligacin ya sea en su nacimiento o exigibilidad
96
Es plenamente justificable que el legislador haya dado a las modalidades el rol de elemento de la esencia, ya
que lo que buscan las partes al celebrar el contrato de promesa es vincularse desde ya, pero postergar la
celebracin del contrato definitivo, lo cual se logra fijando un plazo o condicin.
97
En este artculo el legislador entiende incorporada en todo contrato una condicin resolutoria, mediante la cual
si una parte no cumple, la otra puede pedir la resolucin del contrato.
131
En relacin con la segunda caracterstica, stas no se presumen, por lo tanto, el que

alega la existencia de una modalidad, est obligado a probarla. Pero excepcionalmente la ley
las presupone, por ejemplo, en los arts. 73898 y 1489.
En cuanto al mbito de aplicacin las modalidades, este tema se refiere a los actos
que son susceptibles de sujetarse a modalidades. En esta materia cobra especial relevancia una
de las clasificaciones que existe en relacin con los actos jurdicos, la cual distingue entre los
actos del derecho de familia y los actos de derecho patrimonial. Esto porque la naturaleza de
las normas que gobiernan estos actos son distintas, as, las normas del derecho patrimonial
son, por regla general, simplemente supletorias de la voluntad particular, lo que implica que
las partes pueden alterar aquello estatuido de manera general por el legislador; en cambio, las
normas que gobiernan el derecho de familia tienen una naturaleza completamente distinta, ya
que por regla general, las normas que gobiernan esta rea tienen una naturaleza imperativa, de
manera tal, que aquello que ha sido establecido de manera general por el legislador, las partes
normalmente estn obligadas a observarlo, sin poder introducir modificaciones.
Por todo lo anterior, es que el mbito ms propio de las modalidades es el de los actos
patrimoniales (porque en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe), no as
los actos del derecho de familia.99
El que los actos patrimoniales sean susceptibles de modalidades, est sujeto a
excepciones, ya que en algunos actos patrimoniales el legislador ha excluido expresamente la
posibilidad de someterlos a modalidad, por ejemplo, el art. 1227 seala que no se puede
aceptar o repudiar una herencia condicionalmente; el art. 1192 inc. I100.
En cuanto a la normativa aplicable a las modalidades, sta se encuentra contenida en
dos libros distintos del CC, en el libro IV (de las obligaciones en general y de los contratos),
ttulos IV (de las obligaciones condicionales y modales) y V (de las obligaciones a plazo),
arts. 1473 y siguientes; y tambin en el libro III (de la sucesin por causa de muerte, y de las
donaciones entre vivos), ttulo IV (de las asignaciones testamentarias), prrafo II (de las
asignaciones testamentarias condicionales), III (de las asignaciones testamentarias a da), y
IV (de las asignaciones modales), arts. 1070 y siguientes.
98
VODANOVIC cree que no es una condicin, sino que la existencia del fideicomisario es un presupuesto del acto.
99
Los actos de familia no admiten modalidades, porque sus efectos son o estn fijados por la ley en forma
expresa e imperativa. Por ejemplo, el matrimonio est definido en el art. 102, y aqu el legislador pone en
evidencia que este acto no es susceptible de modalidad, esto lo hace expresamente al utilizar las expresiones
actual e indisolublemente, en donde la palabra "actual" significa que comienza a producir efectos
inmediatamente de celebrado, y la palabra "indisolublemente" revela que el trmino del matrimonio no puede
subordinarse a suceso alguno; con esto se excluye la posibilidad de agregar modalidades que afecten su
nacimiento o extincin, esto sin perjuicio del divorcio o nulidad. Otro ejemplo es la adopcin
100
La Ley General de Bancos, en su art. 48 N 7, seala que pueden sujetarse a la administracin de los bancos
comerciales los bienes muebles que constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.
132
Las normas contenidas en el libro IV estn destinadas a regir principalmente las

obligaciones condicionales, modales o a plazo. Y las normas contenidas en el libro III estn
destinadas a regular principalmente las asignaciones testamentarias condicionales, a plazo o
modales.
Ocurre que por disposicin legal existe una retroalimentacin entre estas normas, ya
que al examinar el art. 1493 (que es con el que se termina el ttulo de las obligaciones
condicionales), el legislador seala que para todo lo que no est regulado en este libro, se
aplicarn las reglas del libro III; el art. 1498 seala que lo dicho en el art. 1493 se aplica a las
convenciones; y en el libro III, donde se regulan las asignaciones testamentarias modales, hay
una remisin al libro IV (arts. 1070 y 1080).
Por lo tanto se debe partir por el libro IV, y cuando ste es insuficiente se puede
recurrir al libro III; esto es importante, porque en algunos casos existen soluciones
contradictorias. Y en cuanto al testamento, se debe partir por el libro III y recurrir al libro IV.
1.- La Condicin:
La condicin es definida por la doctrina como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extincin de un derecho.
La condicin es un hecho futuro porque est destinada a ocurrir despus del momento
en que se celebra el acto, por ende, no hay condicin si el hecho existe o ha existido, caso en
el cual el acto se mira como puro y simple, y por tanto, la condicin se mira como no escrita;
y tampoco hay condicin si el hecho no existe ni ha existido (y no puede existir), caso en el
cual el acto no produce efecto alguno, el acto no vale, ni tiene eficacia. Estas conclusiones se
extraen de lo dispuesto por el legislador en el art. 1071, disposicin que resulta aplicable en
funcin de lo dispuesto en el art. 1493 (hace una remisin a las normas del Libro III).
Es un hecho incierto, porque lo que caracteriza a la condicin es que no se sabe si va a
ocurrir o no. Por esto es que se puede afirmar que la muerte no es una condicin, sino que es
un plazo; pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede constituir condicin, por
ejemplo, te doy mi auto si no mueres antes del prximo ao. La incertidumbre es lo
caracterstico de la condicin, y es lo que permite diferenciarla del plazo.
Existen distintas clases de condicin:
1.- Atendiendo a la naturaleza del hecho en qu consisten, las condiciones, segn el
art. 1474, pueden ser positivas, las cuales consisten en el acontecer de una cosa, o negativa,
que consisten en que una cosa no acontezca.
2.- Atendiendo a la posibilidad fsica o moral de su ocurrencia, las condiciones se
clasifican en fsica y moralmente posibles, y fsica y moralmente imposibles; a esta
clasificacin se refieren los arts. 1475 y 1476. El art. 1475 define la condicin fsicamente
imposible como aquella contraria a las leyes de la naturaleza fsica, como por ejemplo,
133
alcanzar una estrella con la mano; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho
prohibido por las leyes u opuesto a las buenas costumbres, o al orden pblico, por ejemplo, te
doy una casa si matas a Juan.
3.- Atendiendo a sus efectos las condiciones se clasifican en suspensivas y
resolutorias. La condicin suspensiva es aquella que mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho; en tal sentido, se define como un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la adquisicin de un derecho. Y la condicin resolutoria, es aquella
que verificada extingue un derecho; as se ha definido como un hecho futuro e incierto del
cual depende la extincin o resolucin de un derecho.
En la condicin suspensiva, el acto existe aun antes de que la condicin se cumpla,
pero su eficacia, la produccin de sus efectos permanece en suspenso. En la condicin
resolutoria, el acto existe y produce todos los efectos de que es capaz, desde antes de que la
condicin se realice, y slo queda la incertidumbre sobre la extincin de estos efectos. Sin
duda, esta es la clasificacin ms importante.101
4.- Atendiendo a la causa que produce el hecho futuro e incierto, las condiciones se
clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Las potestativas son aquellas que dependen de
la voluntad del deudor o del acreedor, y dentro de stas se distingue entre condiciones
simplemente potestativas y condiciones pura o meramente potestativas. Las simplemente
potestativas, son aquellas que dependen de un hecho, de un acto voluntario del acreedor o del
deudor; consisten en un hecho voluntario, pero que ordinariamente no se verifica o no se
omite sin un motivo, por ejemplo, si hago un viaje a Santiago, etc. Y las pura o meramente
potestativas en cambio, son aquellas que dependen de la sola voluntad del deudor o acreedor
(arts. 1477 y 1478); consisten en la simple declaracin de voluntad o en un hecho tal que
puede o no verificarse indiferentemente, sin que haya serios motivos que induzcan a
ejecutarlo o a omitirlo, por ejemplo te dar algo, si quiero, si me agrada, etc.
Es importante esta distincin en funcin de lo dispuesto en el art. 1478 inc. I, que
seala que las condiciones suspensivas meramente potestativas que dependen del deudor no
son vlidas, porque en ellas el deudor no manifiesta inalterable su voluntad de obligarse, no
manifiesta el propsito serio de obligarse, por lo cual hay falta de voluntad, y por lo tanto, no
hay acto jurdico. En cambio, la condicin resolutoria puramente potestativa,dependiente de la
mera voluntad de la persona que se obliga, es vlida porque la obligacin ha podido nacer a la
vida del derecho y la condicin ha afectado nicamente a su extincin.
101
En teora, no hay ms que condicin suspensiva, esto porque toda condicin suspende algo: la suspensiva, el
nacimiento del derecho, y la resolutoria, su extincin. Toda condicin resolutoria para una de las partes, es
suspensiva para la otra; la condicin resolutoria no es ms que una faz de la condicin suspensiva. Por ejemplo,
en la compraventa: si A vende a B una casa, el derecho de B sobre ella est sujeto a la condicin resolutoria de
que pague el precio, si no lo paga, se extingue su derecho, pero para A, la condicin es suspensiva, porque si B
no paga, va a adquirir nuevamente su derecho sobre la casa.
Lo mismo sucede en todos los contratos bilaterales, pues llevan envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por una de las partes lo pactado, condicin que viene a ser suspensiva para la otra (art. 1489).
134
Las condiciones causales son aquellas que dependen de la voluntad de un tercero o de

un acaso (un hecho de la naturaleza que no es manejable ni por el deudor, ni por el acreedor).
Y las condiciones mixtas, son aquellas que dependen en parte de la voluntad del
deudor o del acreedor (en la definicin del art. 1477 se omiti mencionar la voluntad del
deudor), y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ejemplo, si celebro mi
matrimonio con Pa, te donar mi auto (deudor y tercero).
5.- Atendiendo al estado en que se encuentra, la condicin se clasifica en pendiente,
cumplida o fallida. La condicin p e n d i e n t e es aquella que no se ha verificado, siendo
incierto aun si se va a verificar o no; la condicin c u m p l i d a es aquella que ya se ha
realizado o el hecho en qu consista se ha verificado; y la condicin f a l l i d a es aquella que
no se ha verificado y que ya es cierto que no se va a verificar.
En cuanto a los efectos de la condicin, hay que distinguir si la condicin es

suspensiva o resolutoria, y si sta est pendiente, cumplida o fallida:
1.- Efectos de la condicin suspensiva pendiente. El derecho no existe, por lo tanto,
no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, y si el deudor paga, la ley lo faculta,
mientras pende la condicin, para exigir la devolucin de lo pagado.
Reiterando lo anterior, el art. 1492 inc. final establece que el acreedor podr impetrar
durante el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, las
providencias conservativas necesarias. Si el acreedor de una obligacin condicionalmente
muere, pendiente la condicin, transmite este derecho eventual a sus herederos (art. 1492 inc.
I)
2.- Efectos de la condicin suspensiva cumplida. La ley le da efecto retroactivo, en
el sentido de retrotraer los efectos del acto desde el momento en que se cumple la condicin,
al momento de la celebracin del acto condicional. Se considera que el acto produjo sus
efectos inmediatamente de celebrado, como si hubiera existido siempre puro y simple.
3.- Efectos de la condicin fallida: Se considera que el acto jams ha existido.
4.- Efectos de la condicin resolutoria pendiente: El acto produce provisionalmente
todos sus efectos como si fuera puro y simple; la incertidumbre slo existe respecto de la
perduracin de los efectos. Por ejemplo, dono una casa a Juan, pero si ste muere antes que
yo, la donacin quedar sin efecto.
5.- Efectos de la condicin resolutoria cumplida. El derecho se resuelve o extingue,
y se considera que nunca existi, por lo tanto, las partes deben ser colocadas en la misma
situacin en que se encontraban antes (art. 1487, 1488, la excepcin se encuentra en el art.
1875).
135
6.- Efectos de la condicin resolutoria fallida. El derecho se consolida

definitivamente y el acto se considera como puro y simple desde el momento de su
celebracin.
2.- El Plazo:
El art. 1494 a propsito del plazo, da una definicin sealando que es la poca que se
fija para el cumplimiento de la obligacin. El problema de esta definicin, y que justifica
que se utilice ms la definicin doctrina, es que slo sirve para el plazo suspensivo y no para
el plazo extintivo. De ah que esta definicin legal da paso a una definicin doctrinal que
seala que el plazo es el hecho futuro y cierto de cual depende la exigibilidad o extincin de
un derecho.102
Es un hecho futuro, porque est destinado a ocurrir despus del momento en que se
celebra la convencin. Y es cierto (elemento caracterstico del plazo) porque necesariamente
ha de verificarse; de este elemento depende la exigibilidad o extincin, esto en relacin con la
principal clasificacin que distingue entre plazo suspensivo y extintivo.
Tanto el plazo como la condicin son modalidades de los actos jurdicos, son hechos
futuros y permiten la impetracin de medidas conservatorias. Sin embargo tienen diferencias:
1. La condicin sea suspensiva o resolutoria afecta la existencia misma del derecho
(suspende su nacimiento o lo extingue). En cambio el plazo, no afecta la existencia del
derecho, sino su ejercicio, su exigibilidad.
2. El plazo es un hecho cierto, la condicin no (la certidumbre es su elemento
caracterstico).
3. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr
repetirse mientras no se hubiere cumplido, pero lo que se paga antes de cumplirse el
plazo suspensivo, no est sujeto a restitucin (art. 1495).
4. El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial, en cambio la condicin slo
convencional o legal.
Existen distintas clasificaciones del plazo:
1.- La primera clasificacin se extrae del art. 1494, el cual distingue entre plazo
expreso y plazo tcito. El plazo expreso es aquel sealado en trminos explcitos, de modo
inequvoco; y el plazo tcito es aquel que es indispensable para cumplir con una obligacin, y
que depende en cada caso de la naturaleza del acto jurdico, del fin o de las circunstancias de
hecho. Es el tiempo racionalmente necesario para cumplir la obligacin.
102
A don Rafael VALENZUELA no le gusta esta definicin, porque el plazo en s no puede ser un hecho futuro: es
una extensin de tiempo cierto, o sea, se conoce cuando va a comenzar y cuando va a terminar.
136
2.- Atendiendo a la determinacin del plazo, ste puede ser determinado o

indeterminado. El plazo determinado es aquel que se sabe cuando ha de verificarse, se sabe
el da en que llegar, se sabe que se realizar el hecho y en qu da; en cambio el plazo
indeterminado es aquel respecto del cual no se sabe cundo se va a verificar, se sabe que va a
llegar pero no se sabe cundo, ya que se ignora ese da, por ejemplo, la muerte de una persona
(llega inevitablemente, pero no se puede determinar el da).
3.- Atendiendo a sus efectos el plazo se clasifica en suspensivo y extintivo. El plazo
suspensivo es aquel que suspende la exigibilidad o el ejercicio de un derecho (hecho futuro y
cierto desde el cual comienza a producir efectos el acto jurdico), por ejemplo, una
compraventa en que se estipula que el pago se pagar despus. El plazo extintivo en cambio,
es aquel que con cuya llegada se extingue un derecho, este plazo en definitiva, fija el periodo
hasta el cual se puede ejercer un derecho (es aquel hecho futuro y cierto hasta el cual duran
los efectos del acto jurdico).
Hay diferencias con la condicin, ya que se habla de condicin resolutoria y de plazo
extintivo, esto porque la condicin resolutoria puede operar retroactivamente, en cambio el
plazo no.
4.- Atendiendo a la fuente los plazos se clasifican en legales, judiciales y
convencionales. Los plazo legales tienen su fuente en la ley, como por ejemplo, los plazos de
prescripcin (arts. 2508, 2515, 2332), el art. 2200, el cual seala que si no se estipula plazo en
el mutuo, no hay derecho de exigir su pago dentro de los diez das subsiguientes a la entrega
de la cosa. Los plazos convencionales o voluntarios tienen su fuente en la convencin de las
partes, en la voluntad de las partes (esto en el mbito del Derecho civil es la regla general); los
plazo judiciales son aquellos que fija el juez, y es lo que algunos denominan el plazo de
gracia.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y
de cinco aos para los bienes races .Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para
las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en
ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.
En relacin con la figura del plazo judicial, hay que sealar que es sumamente
excepcional, ya que el legislador as lo establece en el art. 1494 inc. II. Esta figura est
limitada a los casos en que el legislador faculta al juez para fijar plazos, por ejemplo, en
materia de accin reivindicatoria el art. 904 seala en el plazo que el juez seale (determina
que el poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez le seale); tambin en
materia de mutuo el art. 2201 seala que en el caso de haberse pactado que el mutuario pague
cuando le sea posible, puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un trmino; en el
cuasicontrato de gestin de negocios ajenos (art. 2291).
5.- Otra clasificacin que es importante en la prctica, es la que distingue entre plazo
de das corridos y plazo de das hbiles. Los plazos de das corridos los que transcurren sin
suspenderse en das feriados; en cambio los plazos de das hbiles son aquellos para cuyo
cmputo deben excluirse los das feriados.
137
Respecto a esta clasificacin hay que tener presente el art. 50, que es el que permite
afirmar que en sede civil la regla general son los plazos de das corridos.
En cuanto a los efectos del plazo, hay que distinguir entre plazo suspensivo y
extintivo. El plazo suspensivo suspende el ejercicio del derecho, pero ste existe desde un
comienzo, lo cual se demuestra en cuanto se encuentra incorporado al patrimonio del
acreedor.
1. El capital prestado a plazo produce inters, lo que indica que el acreedor tiene
derecho sobre ese capital.
2. El acreedor tratndose del deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria
insolvencia, puede ejercitar su derecho antes de expirado el plazo (art. 1496).
3. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin (art. 1495). En
cambio, en la condicin suspensiva s, porque el derecho an no ha nacido.
4. El derecho constituido a plazo permite tambin la impetracin de medidas
conservativas. Si fallece el acreedor transmite el derecho sujeto a plazo a sus
herederos.
Vencido el plazo suspensivo, puede el acreedor o propietario ejercitar su derecho,
puesto que ya no existe el obstculo que se opona: el plazo suspensivo.
El cumplimiento del plazo slo produce efectos para el futuro, jams tiene fuerza
retroactiva, y es por ello que el acreedor o propietario de una cosa no tiene derecho a los
frutos ni a los intereses producidos antes del vencimiento del plazo.
En cuanto a los efectos del plazo extintivo, ste extingue el derecho, a diferencia de la
condicin resolutoria, slo afecta al futuro, pone un lmite a la prolongacin de los efectos que
nacen del acto jurdico; pero no anula los efectos en cuanto al pasado.
3.- El Modo.
El ttulo IV del libro IV que comienza con el art. 1473 se denomina de las obligaciones
condicionales y modales, sin embargo no hay referencia al modo, y ante esto es que asume
gran importancia la declaracin del legislador en el art. 1493, el cual contiene una remisin a
las normas sobre asignaciones modales, contenidas en los arts. 1089 y siguientes.
Estas asignaciones modales no dan una definicin de lo que es el modo, pero a partir de
lo que seala el art. 1089 es posible construir una definicin que seala que el modo es la
carga impuesta al adquirente de un derecho y cuyo fin es limitar ste. La carga se traduce en
una prestacin que debe realizar el adquirente del derecho, por ejemplo, te lego mi casa con la
obligacin de que no destruyas la estatua que est en el jardn, o el contrato en virtud del cual
se le dona un bien a una persona, para que en una parte de ste construya un consultorio
jurdico. La prestacin que debe cumplir el adquirente del derecho no es una contrapartida
por el derecho recibido, sino una restriccin de los efectos de ste para satisfacer los motivos
o fines del instituyente.
138
En cuanto a los efectos del modo, de conformidad al art. 1089 el modo no suspende la
adquisicin de la cosa asignada, porque el derecho existe desde el comienzo; slo implica que
se vea afectado en la manera de ejercerlo.
Por tanto, al no subordinar la adquisicin de un derecho, el modo no constituye
condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. La
distincin entre condicin suspensiva y modo se puede expresar de la siguiente manera: si la
cosa se adquiere una vez que se haga algo, se est ante una condicin; en cambio, si la cosa se
adquiere para que se haga algo, se est ante el modo.
En segundo trmino, el derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse por un
evento futuro e incierto, como ocurre con la condicin resolutoria, a menos que se incluya una
clusula resolutoria.
En relacin al incumplimiento del modo, se deben hacer algunas distinciones:

1.- Si el modo es totalmente imposible, inductivo ha hecho ilegal o inmoral o
ntegramente ininteligible, no vale la disposicin (art. 1093 inc. I).
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumple el modo por equivalencia, es decir, podr
cumplirse en otra forma anloga que no altere la substancia de la disposicin, y en
este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados (art. 1093 inc.
II).
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente, se debe distinguir: (1) si no es por hecho o culpa
del asignatario, subsiste la asignacin sin el gravamen (imposibilidad de
cumplimiento); (2) si es por un hecho o culpa del asignatario, se distingue: (2.1.) si
no hay clusula resolutoria y es en beneficio del propio deudor modal, no impone
obligacin alguna (art. 1092), por ejemplo, dejo a mi hija un milln para que se
compre una moto. Aqu en realidad no hay carga alguna para el asignatario y queda a
su arbitrio cumplir o no con el modo. Sera ms bien un simple consejo, que no
obliga judicialmente, a menos que la asignacin lleve clusula resolutoria.
Es decir, la clusula resolutoria no se presume, salvo (siempre se presume) en las
asignaciones modales dejadas a los bancos comerciales o hipotecarios, cuando el modo ha
sido establecido en beneficio de terceros (Ley General de Bancos, art. 86 N 6).103
Art. 86. Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza:
6. Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En
tales casos se entender que la asignacin modal envuelve siempre clusula resolutoria. No
103
Don Rafael VALENZUELA dice que en los contratos bilaterales no es preciso que haya clusula resolutoria,
porque operara la condicin resolutoria tcita (art. 1489)
139
regir para los bancos el mnimo de remuneracin que seala el artculo 1094 del Cdigo
Civil.
4.- Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos, siempre
que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la persona que lo
ejecute (art. 1095).
4.- La representacin:
Basndose en lo que dispone el art. 1448, se puede decir que existe representacin
cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en
condiciones tales, que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado
como si ste mismo hubiere celebrado el acto.
De esta definicin aparecen dos actores en la representacin: el representante y el
representado. Quien acta, quien comparece, es el representante, pero las consecuencias del
acto celebrado por l a nombre del representado, y estando facultado para ello, pasan a
radicarse directa e inmediatamente en el patrimonio de este ltimo.
Esta figura presta una enorme utilidad, como por ejemplo, en el caso de los incapaces,
que en definitiva pueden actuar en la vida del derecho gracias a los representantes. Y a
propsito de la representacin de personas capaces, esta figura es de gran beneficio y
conveniencia prctica, ya que hace posible, por ejemplo, celebrar un contrato entre personas
ausentes mediante los representantes (se otorga un mandato con representacin a la persona
que se encuentra en el lugar).
Naturaleza jurdica de la representacin: En doctrina es posible encontrar una serie
de teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica de esta figura, lo que tratan de explicar
es qu es lo que justifica que los efectos de los actos celebrados por una persona pasen a
arraigarse en el patrimonio de otra.
En Chile hay jurisprudencia contradictoria en esta materia, especficamente respecto a
que teora acogi el CC. Hoy en da en materia doctrinal la posicin mayoritaria es la que
sostiene que prima la teora de la modalidad, pero existen distintas teoras al respecto.
1.- Teora de la representacin ficcin: En virtud de esta teora se reputa que quien
realmente acta y concurre con su voluntad a la celebracin del acto jurdico, es el
representado, esto, por los efectos de una ficcin, siendo el representante tan slo un vehculo
de la voluntad de aqul.
El principal defecto de que adolece esta teora, es la imposibilidad de aplicarla en el caso de la
representacin de personas incapaces, sobretodo en el caso de los incapaces absolutos, ya que
ellos carecen de voluntad.
140
2.- Teora del anuncio emisario: Esta teora sostiene que el representante no es ms
que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del
representado, de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.
Esta teora se critica, en primer lugar, porque se dice que asignarle al representante el carcter
de portavoz, es en definitiva negarle su carcter de representante. Y en segundo lugar, esta
teora presenta la misma falencia de la teora anterior, en el sentido que tampoco puede
explicar la representacin de los incapaces.
3.- Teora de la cooperacin de voluntades. Considera que en la representacin

existe una concurrencia de voluntades que posibilita que los efectos del contrato celebrado por
el representante se apliquen al representado. Esta teora es muy criticada.
4.- Teora de la representacin modalidad. Afirma que la representacin en s es

una modalidad del acto jurdico, en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por el
representante pasan a radicarse inmediata y directamente en el patrimonio del representado.
Esta teora reconoce que quien manifiesta voluntad en el acto es el representante, pero en
virtud de una modalidad los efectos pasan al representado, esto es lo que permite explicar la
representacin de los incapaces. Hoy en da es la teora ms aceptada.
Clases de representacin:
Basndose en el art. 1448 que seala que el representante puede estar facultado por el
representado o por la ley, se puede decir que la representacin puede ser legal (art. 43) o
voluntaria.
El art. 43 no es una disposicin taxativa, porque es posible encontrar otros casos de
representacin legal en el CC, concretamente en materia de tradicin, el art. 671 establece que
el juez es el representante legal del tradente en las ventas forzadas.
El representante que le corresponde a una persona en concreto depende de muchas
situaciones, por ejemplo, en el caso de un hijo matrimonial de padres que viven juntos, la
representacin le corresponde al padre, pero si los padres estn separados, le corresponde a la
madre.
La representacin tambin puede ser voluntaria, y normalmente se ubica como fuente
de la representacin voluntaria, o convencional, al mandato. En realidad en este caso la fuente
ms que voluntaria es convencional, porque el poder del mandatario tiene por fuente un
contrato, el contrato de mandato. A este contrato de mandato se refiere el legislador el art.
2116.
Cuando se habla de fuente voluntaria, la doctrina ubica tambin a la agencia oficiosa,
que para el CC es un cuasicontrato (arts. 2286).
141
Esta es una figura muy similar al mandato, pues tambin hay una gestin de negocios
ajenos, pero sin mandato. El agente carece de poder necesario para representar al interesado,
de manera que normalmente lo que el agente ejecuta a nombre del interesado, no obliga a
ste, salvo que se de alguna de las dos circunstancias siguientes:
1.- Que el interesado ratifique lo obrado por el agente oficioso. La ratificacin puede
definirse como un acto jurdico unilateral en virtud del cual el interesado aprueba lo
hecho por quien se dijo su representante, o lo hecho por ste excedindose de las
facultades que se le confirieron.
2.- La segunda hiptesis es que el negocio haya sido bien administrado, lo que est
sealado en el art. 2290.
Requisitos para que opere la representacin.
La doctrina seala que para que opere la representacin, esto es, para que los efectos
se radiquen inmediata y directamente en el patrimonio del representado, deben concurrir los
siguientes requisitos:
1.- El representante debe manifestar su voluntad. El art. 1448 pone de manifiesto que
quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante.
2.- El segundo requisito es lo que la doctrina denomina contemplato domini, esto es, que
el representante tiene que obrar en nombre del representado. El representante tiene
que manifestar de manera inequvoca su voluntad de representar a otro; al decir de
manera inequvoca no necesariamente significa que tiene que indicar el nombre del
representado, sino que basta con que indique que acta a nombre de otro.
3.- El representante tiene que actuar con poder suficiente. En el caso de la representacin
legal las facultades del representante estn contempladas en la ley; en el caso de la
representacin voluntaria, especficamente convencional (la que tiene por fuente el
mandato), habr que estarse al contrato, y estudiar ste para efectos de establecer qu
es lo que puede o no puede hacer el mandatario.
La regla general, tal como se deduce del art. 1448, es que la voluntad puede
manifestarse tanto de manera personal, como por va de representante, y la representacin no
es exclusiva para actos patrimoniales, sino que tambin se aplica para actos del derecho de
familia, como por ejemplo, contraer matrimonio por medio de un representante. Sin embargo,
hay casos en que la ley expresamente exige que la voluntad se manifieste de manera personal,
como es el caso del testamento, aqu la ley establece que el acto de testar es indelegable.
142
Elementos o estructura del acto jurdico.

1.- Elementos de esencia, de naturaleza y accidentales: Para los efectos de
establecer cules son los elementos del acto jurdico, la doctrina se basa en el art. 1444 que
establece los elementos del contrato, del cual se extraen los elementos del acto jurdico.
Este artculo seala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la naturaleza y
accidentales o puramente accidentales.
Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto
alguno, o degenera en otro distinto. Basndose en la definicin del art. 1444 se pueden
distinguir dos elementos de la esencia: los elementos de la esencia comunes o generales a todo
acto jurdico, y los elementos de la esencia propios o particulares de cada acto jurdico.
Los elementos de la esencia comunes o generales, son aquellos sin los cuales el acto
no produce efecto alguno. El profesor VIAL DEL RO seala que si bien el art. 1445 enumera
los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad, no menciona cules son o no esenciales, pero si se tiene presente que la omisin de
un elemento esencial impide que el acto produzca efecto alguno, se llega a la conclusin de
que, entre los requisitos sealados por el art. 1445 (a saber: la capacidad, la voluntad sin
vicios, el objeto lcito y la causa lcita), el acto en que incide la incapacidad, la voluntad
viciada, el objeto ilcito o la causa ilcita, produce los efectos que le son propios, pero con un
vicio que autoriza la declaracin de nulidad. Por lo tanto, son necesarios y suficientes para la
constitucin de todo acto jurdico: la voluntad, aunque est viciada; el objeto y la causa,
aunque sean ilcitos.104
Frente a estos elementos de todo acto jurdico, estn aquellos elementos propios o
particulares de cada acto jurdico, sin los cuales el acto jurdico degenera en otro acto
distinto. Esta degeneracin que menciona la norma, es lo que se conoce como la conversin
del acto jurdico, conversin que tiene lugar cuando a un determinado acto le faltan los
requisitos propios, caso en el cual, degenera en otro distinto. Un ejemplo de elemento de la
esencia propio o particular, es la cosa y el precio en la compra venta, ya que si en vez de
estipular las partes el intercambio entre cosa y precio, estipulan un intercambio de cosas, este
acto degenera en una permuta; por lo tanto, la gravedad de la falta de un requisito comn o
general no es la misma que la falta de un requisito propio o particular.
Los elementos de la naturaleza de un acto jurdico son aquellos que no siendo
esenciales, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. No son
esenciales y por esto las partes estn autorizadas para excluirlos mediante clusulas
especiales. Un ejemplo, es el art. 1489 que se refiere a la condicin resolutoria tcita; aqu el
legislador en la celebracin de cualquier contrato bilateral entiende incorporada la condicin
resolutoria tcita, pero como no es un elemento esencial, las partes pueden excluirla.
104
No existe uniformidad en la doctrina respecto de cules son los elementos de la esencia comunes o generales.
Para algunos, elementos esenciales son slo dos: la declaracin de voluntad y la causa. Para otros
(anticausalistas) el nico elemento esencial comn a todos los actos jurdicos es la declaracin de voluntad. La
doctrina tradicional seala, en tal carcter, los siguientes: la voluntad, el objeto y la causa; ALESSANDRI
menciona solamente a la voluntad y al objeto.
143
Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la eviccin y de los vicios

redhibitorios en la compraventa (obligaciones de garanta). El legislador en este punto,
considera que las partes tienen otras obligaciones anexas a parte de fijar el precio y la cosa,
como las obligaciones de garanta que tiene el vendedor, y que tienen por fin garantizar una
posesin pacfica y til al comprador; pero como son elementos de la naturaleza, las partes
podran excluirlas indicando que el vendedor no tiene la obligacin de sanear los vicios (eso
s, sujeto a ciertas reglas).
Los elementos accidentales acto jurdico son aquellos que ni esencial, ni naturalmente
le pertenecen y que se agregan por medio de clusulas especiales. No son esenciales, por
ende, si no estn, jurdicamente no pasa nada; y no son elementos de la naturaleza, por lo
tanto el legislador no los considera incorporados, quienes deben incorporarlos son las partes.
Un ejemplo de elementos accidentales son, por regla general, las modalidades, las cuales son
elementos que tienen por objeto alterar los efectos normales de un acto jurdico (son
modalidades: el plazo, la condicin y el modo). Las modalidades por regla general,
constituyen un elemento accidental, pero eso no siempre es as, ya que se pueden encontrar
casos en que las modalidades son elementos esenciales, como en el contrato de promesa,
regulado en el art. 1554, que en su N 3 seala como requisito esencial el sealamiento de un
plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato definitivo.
En algunos casos tambin se rompe esta generalidad, porque existen supuestos en que
las modalidades estn dentro de los elementos de la naturaleza, como por ejemplo, la
condicin resolutoria tcita.
144

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3. En materia de error en la persona. Segn en Artculo 1455, por regla general, el

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3.- Los actos jurdicos onerosos se sub-clasifican, atendiendo a la previsibilidad del

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11.- Actos de eficacia real y actos de eficacia obligatoria12.

2.- REQUISITOS DE E XISTENCIA Y VALIDEZ

Esta clasificacin es muy importante, por ello la pregunta el profesor GALVN.

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Esto es en materia de contrato de arrendamiento regulado en el CC, ya que el contrato de arrendamiento se

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