Introduccin

El presente trabajo trata de fideicomiso (fiducia significa "fe, confianza", etc.) es

una figura jurdica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos,
etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Es un
instrumento de uso muy extendido en el mundo. Su correlato anglosajn es el trust
y cuenta con antiguas races en el derecho romano.
Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le transmite la propiedad de
determinados bienes a otra, en donde esta ltima la ejerce en beneficio de quien
se designe en el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condicin.
El fiduciario, quien maneja los bienes, deber actuar con la prudencia y diligencia
del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en l, en
defensa de los bienes fideicomitidos (ya que se comporta como el nuevo
"propietario") y los objetivos del fideicomiso. Si no es as, el fiduciante o el
beneficiario pueden exigir la retribucin por los daos y perjuicios causados.
El fideicomiso no es el nico instituto que permite llevar adelante un negocio,
simplemente cuenta con ciertas ventajas por las cuales merece ser evaluado.
En esencia, la utilizacin de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir
su capital en un negocio que ser manejado por un experto que acta con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se propone como
instrumento jurdico, puesto que es consistente con los principios de confianza con
los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace dcadas.
La figura del fideicomiso puede ser utilizada para mltiples objetivos. Cuenta con
las ventajas de permitir armar estructuras jurdicas que se ajustan de forma muy
precisa al objetivo buscado.
HISTORIA DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la
Repblica y comienzos del Imperio Romano. En sus inicios estuvo circunscrito a
los actos sucesorios y tuvo un carcter personal, adquiriendo la naturaleza de
derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos
bilaterales y concretamente, a la contratacin.
Debido a la influencia que tuvo la invasin de las islas inglesas por los romanos,
no fue extrao que el fideicomiso se aplicara casi de inmediato, pero con matices
muy propios de la mentalidad e independencia de los anglosajones. Es as como
crearon sus propios mecanismos, a travs de tribunales especiales denominados
"equity" Se form algo as como un derecho de propiedad descoblado: de un lado
el propietario del bien. Y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr de
los aos y con el peso de nuevas Ideas fue concebido el "trust", el cual paso a las

colonias inglesas en Amrica y que ms tarde cobr un gran desarrollo en

los Estados Unidos de Amrica y en Canad.
IMPORTANCIA
El fideicomiso de nuestros das es una figura muy flexible, pues tiene una amplia
variedad de objetivos, tales como permitir la conservacin del patrimonio en las
familias, propiciar la circulacin de la riqueza a travs de diferentes medios, como
son el dinero, diversos ttulos-valores, bienes muebles e inmuebles, as como
derechos y la constitucin de garantas cubiertas por hipoteca.
Por estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco legal
en funcin de la Ley N 26702, est destinado a convertirse en un valioso
instrumento dentro del sistema financiero.
DEFINICIN
Conforme al artculo 241 de la Ley N 26702, el fideicomiso es una relacin
jurdica por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o ms
bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos a favor de
aqul, o de un tercero, denominado fideicomisario, constituyndose en patrimonio
fideicometido.
De la definicin extraemos los siguientes elementos:

1. Comporta una relacin jurdica y se expresa unilateralmente, a travs del

testamento, o bilateralmente, en funcin de un contrato.
2. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere
su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
3. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad, (no funciona el
ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el
fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.
4. La utilizacin puede ser a favor de! fideicomitente o de un tercero, que es el
fideicomisario.
5. El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitante, del fideicomisario y
en su caso del destinatario de los bienes remanentes.
Segn Carlos Dvalos Mejia. "en virtud del fideicomiso el fideicomitente designa
ciertos bienes a un fin licito determinado, encomendando la realizacin de ese fin
a una institucin fiduciaria. El fideicomiso ser vlido aunque se constituya sin
sealar fideicomisario. Del anterior esbozo se desprenden las caractersticas
esenciales del fideicomiso:

Afectacin de parte de un patrimonio a la realizacin de un fin.

Fin que deber ser lcito y en todo caso determinado.
Realizacin del fin no queda a cargo de aqul que se desprendi de ciertos
bienes, sino a cargo de una institucin fiduciaria, exclusivamente.
Realizacin de tal fin podr o no tener un destinatario especifico, el cual en la
materia se le denomina fideicomisario.

NATURALEZA JURDICA
Al examinar las caractersticas del fideicomiso encontramos que es una figura sui
Generis y compleja. Desde luego tiene afinidad y tambin diferenciacin con otras
figuras jurdicas.
As con la compraventa se vincula por la transferencia de dominio a que ambas
conducen, si bien su diferencia est en que en el fideicomiso el "ius abutendi" no
alcanza los bienes fideicometidos y se reduce a sus frutos y productos, con los
cuales el fiducidiario opera haciendo circular la riqueza en beneficio del
fideicomisario o del fideicomitente. Adems, la transferencia no es perpetua sino
temporal, pues al vencimiento del plazo se produce la reversin.
Con el depsito se identifica en el deber de custodia que tambin es propio del
fideicomiso, pero se distingue, entre otros aspectos, en el hecho de que el
depositario no puede administrar los bienes, lo cual es caracterstica propia del
fideicomiso.
En el mutuo existe la obligacin del deudor de pagarle al acreedor la suma
recibida, en tanto que en el fideicomiso la devolucin del bien fideicometido se
hace al fideicomitente o a la persona designada en el instrumento constituido.
Tambin tiene afinidad con el mandato, dado que el fiduciario se obliga a realizar
actos jurdicos siguiendo las instrucciones del fideicomitente, pero en el mandato
no existe transferencia de dominio sujeta al cumplimiento de las indicaciones que
figuran en el instrumento constitutivo, como sucede en el fideicomiso.
Con el contrato a favor de tercero, en el fideicomiso no cabe que el fiduciario
transfiera a terceros los bienes que administra en fideicomiso y las transferencias
que hace de los frutos y productos son para administrar adecuadamente el
patrimonio fiduciario, todo ello en beneficio del fideicomitente o del fideicomisario.
En la cesin de crdito el cedente slo est obligado a facilitar y no entorpecer el
disfrute de los derechos cedidos. En el fideicomiso, el banco fiduciario est en el
hecho de exigirle al fideicomitente la integracin de los bienes que ofrece en
fideicomiso.
Aunque figura en el mismo Ttulo, el fideicomiso se distingue de la comisin de
confianza, pues esta es una operacin intuitu personae en la que existe un
compromiso que cumplir un encargo y no hay transferencia de dominio de bienes.
Por consiguiente, el fideicomiso es un contrato autnomo que plantea una
propiedad sujeta a encargo, denominada "dominio fiduciario".
Sujetos y capacidad
De acuerdo con la definicin del contrato, los sujetos en el fideicomiso son el
fideicomitente, esto es, el constituyente del testamento o contrato, y el banco
fiduciario, o sea quien recibe bienes en propiedad, pero condicionado a cumplir
determinadas finalidades.
Cuando el beneficiario es un tercero, se le denomina fideicomisario, quien no
interviene en el testamento ni lo hace obligatoriamente en el contrato (puede
hacerla, si es la voluntad de las partes) y jurdicamente podemos calificarlo como

el que se beneficia en su favor (articula 1457 del Cdigo Civil), pero advirtiendo
que la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros le da
siempre alguna intervencin, aun cuando sea colateral, tal como queda sealado
con posterioridad.
La Ley ha establecido que pueden ser fiduciarios. COFIDE, las empresas de
operaciones mltiples y los de servicios fiduciarios, las empresas de seguros y
reaseguros y los bancos (ver inciso 39 del arto 221 de la Ley) y sta es una de las
diferencias que existen con relacin al "trust". La razn de ser de esta restriccin
se debe a que un factor fundamental en el fideicomiso descansa en la confianza
que merece el fiduciario: y esas empresas estn estructuradas de un modo tal que
otorgan esa confianza, a ms de ser fiscalizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros.
En cuanto a la capacidad de obrar se requiere la capacidad plena, tanto en la
forma testamentaria como contractual, ya que se realiza un acto de transferencia
sui gneris y estamos en presencia de un acto esencialmente oneroso.
Para la validez del contrato no se requiere la aceptacin del fiduciario ni de los
fideicomisarios. Puede suceder que la empresa fiduciaria, designada decline esa
designacin, en cuyo caso debe proponer a quien lo reemplace y de no hacerlo, el
fideicomiso se extingue.
Para que se constituya el fideicomiso se requiere que el fideicomitente tenga la
libre disposicin de los bienes y derechos que transmite, adems de los requisitos
establecidos para el acto jurdico (art. 243 de la Ley y art. 140 del Cd. Civil).
Si se trata de menores los padres no pueden constituir fideicomiso sobre los
bienes de sus hijos, salvo por causas justificadas de necesidad y utilidad y previa
autorizacin judicial (art. 447 del Cd. Civil). Si el menor tuviese 16 aos
cumplidos el juez deber orlo, de ser posible (art. 449 del Cd. Civil).
En caso de tutela, el tutor podr constituir fideicomiso por necesidad o
utilidad y previa autorizacin del juez (art. 531 del Cd. Civil).
Si se trata de mayores incapacitados, el curador no puede ejecutar otros actos
administrativos que los de custodia y conservacin, salvo que por razones de
necesidad o utilidades juez autorice la constitucin de un fideicomiso, previa
audiencia del consejo de familia, siendo en nuestra opinin de aplicacin lo
dispuesto por el art. 602 del Cd. Civil.
La Ley permite que se establezca fideicomiso en favor de .personas
indeterminadas que renan ciertas condiciones o requisitos o del pblico en
general, siempre que en el instrumento constitutivo consten las calidades exigibles
para disfrutar de los beneficios del fideicomiso o las reglas para otorgarlos (art.
249 de la Ley).
Es vlido el fideicomiso en beneficio del propio fideicomitente.
Tambin es posible constituirse, por la muerte del anterior o por otro evento,
siempre que la sustitucin tenga lugar a favor de personas que existan cuando
quede expedito el derecho del primer designado (art. 249 de la ley).
------------------------------------CARACTERES JURDICOS

El fideicomiso tiene los siguientes caracteres jurdicos:

1. Es tpico ya que est enmarcado dentro de la Ley N 26072, aunque es
nominado, no le damos esta caracterstica debido a que la moderna doctrina
tiende a eliminarla.
2. Es autnomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos. En
ciertos casos, est vinculado a otras figuras contractuales y cuando es
testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. Debemos
aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el fideicomiso residual ni la
sustitucin fideicomisaria condicional, como si sucede en Espaa.
3. Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas
de carcter obligacional.
4. Es constitutivo, pues da lugar a la creacin de figuras jurdicas diferentes,
dentro del mecanismo de administracin que est a cargo del fiduciario.
5. Es conmutativo, pues se puede prever con anticipacin sus beneficios y
sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.
6. Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribucin en tanto que el fiduciante
se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.
7. Es de tracto sucesivo, ya que su ejecucin, a travs de actos de administracin,
esta diferida en el tiempo
8. Es de prestaciones recprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada
una de las partes est sujeta al Juego de la prestacin y contra prestacin.
9. Es formal, pues as lo establece el art. 246 de la Ley, que exige se formalice por
instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral se
refiere al contrato, pensamos que si se trata de disposicin testamentaria tambin
deber ser formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe que
se constituya por escritura pblica.
Para poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable que la transmisin
de los bienes y derechos a favor del fiduciario sea inscrita en el registro pblico
que corresponda, segn la naturaleza del bien o derechos. Si se trata de
otra clase de bienes, esto es, los no registrables, las transferencias se
perfeccionan por tradicin, endoso u otro requisito exigido por la ley (art. 246 de la
Ley).

Carlos Dvalos Mejia seala que el fideicomiso es tan verstil que se adapta a
necesidades civiles, mercantiles y hasta administrativas, y agrega que en Mxico
la Comisin Bancaria y de Seguros estableci con fines estrictamente utilitarios
.y por Circular del 24 de abril de 1970, una clasificacin de fideicomisos en la
forma que sigue a continuacin:
-----------------------1. Max arias schreiber Operaciones neutras , op, cit.. paginas 219
Fideicomisos en garanta.
Crditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles.
Efectivos

Otros.
Fideicomisos en administracin.
Crditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles
Efectivo
Otros.
Fideicomisos de inversin.
De crditos:
A instituciones de crditos.
A empresas particulares.
En Valores:
En cuenta corriente.
De renta fija.
De renta variable.
En efectivo.
Otros.
Y aade que "no obstante esta rigurosa clasificacin, vale la pena insistir en la
versatilidad del fideicomiso, que en determinadas ocasiones pudiera salirse de
toda posibilidad de clasificacin en cuanto a la anterior"
OBJETO
El objeto de la prestacin se contrae a toda clase de recursos lquidos y bienes y
derechos enajenables o transmisibles de acuerdo a ley.
No pueden entregarse en fideicomiso los bienes de uso pblico, o por ejemplo, los
derechos de uso y habitacin, que no admiten otro acto jurdico que no sea la
consolidacin (art. 1029 el Cd. Civil).
La emisin de valores mobiliarios respecto de un patrimonio fideicometido se
sujeta a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores (art. 260 de la Ley).

PLAZO
El fideicomiso usualmente se establece a lo que podramos considerar mediano
plazo, pues el artculo 251 de la Ley dispone un plazo mximo de 30 aos con las
excepciones indicadas en el mismo artculo incisos 1, 2 Y 3. Cualquier exceso de
plazo mximo se tiene por no puesto, salvo las excepciones referidos (art. 268 de
la Ley).
Esas excepciones son:
a) Cuando fue constituido a titulo vitalicio en beneficio de fidelcomisarios
determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de su

constitucin, el plazo se extender hasta la muerte del ltimo de los

fideicomisarios.
b) En el llamado fideicomiso cultural, cuyo objeto sea el establecimiento de
museos, bibliotecas, institutos de Investigacin arqueolgicos, histricos o
artsticos, el plazo puede ser Indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea
factible cumplir el propsito para el que se le hubiere constituido.
c) En el fideicomiso filantrpico, cuyo objeto sea aliviar la situacin de los privados
de razn, los hurfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el
plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el
propsito para el que se le hubiere constituido.
En los casos en que el plazo deba ser necesariamente extendido ms all del
mximo, la Superintendencia lo autorizar a fin de que se logren los fines
previstos.
PROPIEDAD
Como lo hemos adelantado, el fideicomiso tiene como presupuesto la
transferencia de dominio del bien o derecho del fideiconstituyente. Por lo tanto hay
en el fideicomiso un derecho real de propiedad de los bienes a favor del banco
fiduciario (dominio fiduciario), pero sujeto al cargo de atender con ellos el
cumplimiento de las finalidades sealadas en el instrumento constitutivo, lo que
supone que para el fiduciario (el banco) tenga un efecto obligacional.
Lo dicho supone la existencia de una clase de propiedad imperfecta, distinta a la
que consagra el Cdigo Civil en sus artculos 881 y siguientes. Establece el
artculo 252 de la Ley que el banco fiduciario slo tiene un derecho de disposicin
disminuido, lius abutendi), ya que no puede disponer de los bienes y derechos con
arreglo a las disposiciones establecidas en el instrumento constitutivo y por otro
lado: existe reversin al finalizar el plazo. Los actos de disposicin que realice
apartndose de lo convenido en el contrato o en el testamento son anulados, si el
adquirente no actu de buena fe, salvo que la transferencia se hubiese efectuado
en bolsa. La accin puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el
fideicomitente y aun por la propia empresa fiduciaria.
Al constituirse el fideicomiso se crea un patrimonio especial, que no responde por
las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes. El
fiduciario est en el deber de cuidar los bienes y derechos asignados con la
diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal administrador as como
defender el patrimonio del o fideicomiso y en caso de que el fiduciario no se
oponga a las medidas que afecten dicho patrimonio, podrn hacerla el
fideicomitente o cualquier fideicomisario. Adems los citados podrn coadyuvar a
la defensa si el banco fiduciario hubiese hecho valer su derecho y obligacin de
oponerse.
La misma Ley dispone que el patrimonio en fideicomiso garantiza las obligaciones
y responsabilidades que el fiduciario contraiga en el ejercicio del encargo para
cumplir las finalidades que le fueron encomendadas y en general, de acuerdo con
las estipulaciones del instrumento constitutivo (art. 254 de la Ley). Contrario sensu

no existir ni funcionar esta garanta en cuanto haya exceso en las facultades

que la ley establece para el banco fiduciario.
El fiduciario est obligado a llevar el Inventario y una contabilidad separada por
cada fideicomiso en libros legalizados y cumplir las obligaciones tributarios del
patrimonio fideicometido (art. 256. inciso 5).

DERECHOS Y OBLIGACIONES
1. DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE.
a) Designar a la empresa fiduciaria y sealar cuales son los objetivos y destinos
del fideicomiso
b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de los encargos asumidos en el instrumento
de constitucin.
c) Ser titular de un derecho de crdito personal contra el fiduciario.
d) Convenir con el fiduciario la modificacin o modificaciones que estime
adecuadas al instrumento de constitucin y aun la resolucin del fideicomiso, salvo
que con ello lesione derechos adquiridos. Estas facultades no podrn ejercitarse si
en la constitucin interviene el fideicomisario a titulo propio, salvo que preste su
consentimiento.
Las modificaciones debern ser hechas en la misma forma que el instrumento
constitutivo, de acuerdo con el principio de unidad establecido por el art. 1413 del
Cd. Civil.
e) Sealar los bienes, derechos y recursos identificables, as como integrar en el
patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos (art. 262 de la Ley).
f) Exigir los remanentes del patrimonio fideicometido al trmino del fideicomiso,
salvo que de acuerdo con la finalidad de la transmisin fideicomisaria corresponda
la entrega a los fideicomisarios o a otras personas.
El mismo derecho tendrn los causahabientes del fideicomitente.
g) Exigir el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que
pertenezcan al patrimonio fideicometido, en caso de liquidacin del fiduciario. Este
derecho, por lo dems asiste a todos quienes tengan legtimo inters y puede ser
ejercitado en cualquier estado del proceso. Asimismo, por el valor de los bienes,
recursos lquidos y derechos perdidos o no identificabas del fideicomiso. El
fideicomitente tiene sobre la masa, hasta por el importe de la responsabilidad del
fiduciario, un crdito amparado con privilegio general de primer orden.
h) Puede revocar el fideicomiso, conforme a lo sealado en el inciso 9 del art. 269
de la Ley.
i) Reservarse derechos especficos, los que necesariamente debern fijarse en el
instrumento constitutivo.
j) Los dems derechos que consten en el instrumento constitutivo.
2. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE.

a) Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el

instrumento constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados (art. 262 de la Ley).
b) Pagar al fiduciario la retribucin convenida.
c) Rembolsar al fiduciario los gastos incurridos en la administracin del
fideicomiso.
d) Las dems que consten en el instrumento constitutivo.

3. DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA

a) Cobrar la retribucin de sus servicios, de conformidad con lo estipulado en el
instrumento constitutivo o en su defecto, una no mayor al uno por ciento del valor
de mercado de los bienes fideicometidos. Por cierto que esto ltimo nunca llega a
producirse, dada la forma como estn organizadas las empresas fiduciarias.
b) Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriese en la
administracin del patrimonio fideicometido y en la ejecucin de su finalidad.
c) Designar por cada fideicomiso que reciba un factor fiduciario, quien asume
personalmente su conduccin, as como la responsabilidad por los actos,
contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma
persona puede ser factor de varios fideicomisos. Desde luego el factor
seguramente ser un funcionario del fiduciario y en todo caso el fiduciario ser
solidariamente responsable de los actos que respecto al fideicomiso, practiquen el
factor y sus dems trabajadores.
Esta responsabilidad ser la que contempla el Cdigo Civil en sus artculos 1183 a
1204. La designacin del factor tiene tanta importancia que la ley exige sea puesta
en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros, la que puede
disponer su remocin en cualquier tiempo pero por resolucin fundamentada (art.
271 de la Ley). Al producirse la remocin el banco designar un nuevo factor.
Hacemos presente que la designacin del factor no slo es un derecho sino
tambin una obligacin para el banco fiduciario.
d) Es un derecho y tambin una obligacin del banco, designar una comisin
administradora del fideicomiso, si la ndole o el nmero de las operaciones, actos y
contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o que sean requeridos para el
cumplimiento de su finalidad as lo justifican. Esta comisin est compuesta de no
menos de tres ni ms de siete miembros y reglamentar su funcionamiento y
facultades, todo ello con sujecin a las regias contempladas en el instrumento
constitutivo del fideicomiso. Nada dice la Ley sobre el posterior destino del factor
pero en nuestra opinin cesar en sus funciones pues de otro modo se producira
una duplicidad no slo innecesaria sino contraproducente.
e) En caso de ser necesario y por las mismas razones expuestas en el inciso
anterior el banco fiduciario podr contratar personal ad-hoc para cada fideicomiso.
Este personal slo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo
fideicomiso y la vigencia de su relacin laboral est subordinada a la subsistencia
del fideicomiso que determin su empleo. Los contratos que se celebren debern
constar por escrito y sern aprobados por la autoridad administrativa de trabajo.

Aun cuando no lo seale la Ley este personal estar directamente sujeto a la

legislacin laboral con el banco, el cual, desde luego, cargar tales gastos al
fideicomiso (art. 272 de la Ley).
f) Efectuar las operaciones, actos, transacciones y contratos destinados a cumplir
la finalidad del fideicomiso, para lo cual si tendr facultades de disposicin (ius
abutendi).
g) Los dems que seale el instrumento constitutivo del fideicomiso.
4. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA.
a. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio
fideicometido con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal
administrador. La Ley no precisa que se entiende por esta diligencia y a nuestro
entender es la que tradicionalmente se conoce como la del buen padre de familia y
se extendera al dolo, la culpa grave y la culpa leve. (art. 1318,1319, 1320.1321 Y
322 del Cd. Civil).
b. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos
cuanto de acciones judiciales o acciones extrajudiciales que pudieran afectar o
mermar su integridad.
c. Proteger con plizas de seguro los riesgos que corran los bienes fideicometidos,
de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
d. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando
para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se
requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus
asuntos.
e. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley y
cumplir sus obligaciones tributarias, sustantivas y formales.
f. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos
una vez al semestre, as como un informe o memoria anual. y poner
tales documentos a disposicin de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin
perjuicio de .su presentacin a la Superintendencia de Banca y Seguros.
g. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos
e informacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances
que la Ley establece para el secreto bancario.
h. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles
a su favor, dentro del trmino de diez das de que el beneficio est expedito.
i. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al trmino del fideicomiso, los
remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la
transmisin fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios, o a otras
personas.
j. Transmitir al nuevo fiduciario, en los casos de subrogacin, los recursos, bienes
y derechos del fideicomiso.
k. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al trmino del
fideicomiso o de su intervencin en l.
Las obligaciones mencionadas estn comprendidas en el art. 256 de la Ley.
Adems conforme al art. 244 de la Ley, los herederos forzosos del fideicomitente
pueden exigir la devolucin de los bienes fideicometidos por su causante a ttulo

gratuito, en la parte que hubiera perjudicado la legitima. La empresa fiduciaria

puede elegir los bienes que sern materia de devolucin.
5. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
a. Recibir todas las prestaciones que le correspondan conforme al instrumento
constitutivo.
b. Exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes
que ofreci.

6. DERECHOS DE TERCEROS.
La Ley contempla tambin determinados derechos en favor de terceros. Vemos
as que la accin de los acreedores para anular la transmisin fideicomisaria
realizada con fraude caduca a los seis meses de publicado en el Diario Oficial, por
tres das consecutivos un aviso que d cuenta de la enajenacin. En todo caso
esa caducidad opera a los dos meses de la fecha en que el acreedor haya sido
notificado personalmente de la constitucin del fideicomiso (art. 245 de la Ley).
Otro caso es el de los herederos forzosos del fideicomitente, quienes pueden
exigir la devolucin de bienes enajenados por su causante a titulo de fideicomiso
en la parte que hubiere perjudicado sus legtimas. El fiduciario tiene la facultad de
elegir entre los bienes fideicometidos, aquellos que han de ser objeto de la
devolucin. Empero, puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes
que toquen a la legitima de algunos de sus herederos menores o incapaces en
beneficio de ellos mismos y mientras subsista la minoridad o la incapacidad (art.
244 de la Ley).
Seala la Ley en el mismo precepto (art. 244) que la prodigalidad se califica por el
propio constituyente del fideicomiso. En este caso el fideicomiso dura hasta cinco
aos despus del fallecimiento del causante, salvo que el presunto prdigo
acredite ante el juez estar capacitado para administrar sus bienes, El fiduciario en
todo caso debe atender al mantenimiento del menor o de! incapaz. con cargo a las
rentas o frutos del fideicomiso.
Todo lo dispuesto anteriormente est relacionado con las normas sucesorias y de
familia que sean pertinentes.

PROHIBICIONES
La Ley establece determinadas prohibiciones al fiduciario. Ellas son:
1. El fiduciario no puede afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante eI
fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fidecomiso o de las
operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos (art. 257
.de la ley).

2. Tampoco puede realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes
de los fideicomisos en beneficio de:
a. El propio fiduciario.
b. Sus directores y trabajadores y los miembros del comit a cargo del fideicomiso.
c. El factor o factores fiduciarios.
d. Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el
fideicomiso de que se trate. La alusin a los trabajadores es una repeticin del
inciso
e. Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma
y los profesionales que participen en las labores de auditoria del propio banco.
Los impedimentos a que se refiere el art. 258 de la Ley alcanzan al cnyuge y a
los parientes de las personas indicadas as como a las personas jurdicas en que
el conyugue y sus parientes en conjunto tengan personalmente una participacin
superior al 50 por ciento.
La ley es deficiente al no sealar el grado de parentesco de los Impedidos.
Agrega la Ley que son nulas las operaciones que se realicen en contravencin de
estas prohibiciones.
JUNTA DE FIDEICOMISARIOS
El art. 267 de la Ley dispone que cuando los fideicomisarios sean ms de Cinco
deben celebrar juntas con sujecin a las reglas que para las asambleas de
Obligacionistas Mediante este dispositivo se trata de facilitarla relacin entre los
fideicomisarios y el fiduciario. Cuando en la parte final se hace mencin a la
excepcin de que existiese estipulacin en contrario, entendemos que la asamblea
siempre deber existir, pero con un rgimen distinto a lo sealado en los citados
artculos de la Ley General de Sociedades, pues lo que interesa es salvar las
dificultades que existiran cuando hubiese ms de cinco fideicomisarios.
Estas juntas tienen por objeto:
a. Designar representantes y procuradores que accionen en resguardo del inters
comn de los fideicomisarios.
b. Aprobar modificaciones en Ias clusulas del fideicomiso cuando fuere necesario
el consentimiento de los fideicomisarios, siempre que estos no sean menores o
incapaces y en razn de ello se encuentren impedidos de intervenir personalmente
en las juntas.
c. Adoptar otras medidas y decisiones en pro del inters comn de sus miembros.
En los casos de fideicomiso con beneficiarios indeterminados la representacin la
asume la Superintendencia.
CESIN
Los fideicomisarios determinados los fideicomitentes y sus respectivos sucesores
pueden ceder sus derechos a personas que no se encuentren impedidas por la ley

o por el instrumento constitutivo del fideicomiso. As lo determina el art. 264 de la

Ley.
Se advierte que el criterio es restrictivo y que slo los fideicomisarios
determinados, los fideicomitentes y sus respectivos sucesores son los nicos que
pueden ceder sus derechos por lo que no cabe la cesin por parte del fiduciario, el
cual slo puede ser subrogado en el caso expuesto con anterioridad.
Tambin estimamos que en el contrato de fideicomiso no es posible la cesin de la
posicin contractual establecida en los artculos 1435 y siguientes del Cdigo Civil.
Ya que las prestaciones se cumplen en forma continuada lo que significa que se
van ejecutando en cada momento. Evidentemente el fiduciario tampoco puede
ceder su posicin contractual, por la misma razn.
Reconocemos que dada la oscuridad de la Ley podra sostenerse la tesis contraria
respecto de la cesin de la posicin contractual por !o que este tema deber ser
legislado en el futuro y en el mismo sentido negativo que hemos sealado con
anterioridad.
RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA FIDUCIARIA
La responsabilidad del fiduciario esta contemplada en el art. 259 de la Ley cuando
seala que al incumplir sus obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al
patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido ms una indemnizacin por los
daos y perjuicios irrogados, sin desconocer la responsabilidad a que hubiere
lugar, tanto civil como penal, como es obvio. Aqu encontramos una contradiccin
con lo que la ley establece al sealar que el fiduciario debe cuidar y administrar los
bienes y derechos con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y
leal administrador.
La norma en primer trmino nos remite a las reglas que sobre responsabilidad
existen en el Titulo IX, Inejecucin de obligaciones, Captulo Primero,
Disposiciones Generales del Cdigo Civil. Art. 1314 a 1332.
Es interesante recalcar de medo especial el art. 1318, sobre dolo; y el art. 1319,
sobre culpa grave o inexcusable. La Ley ha excluido de responsabilidad al banco
por culpa leve, incurriendo en la contradiccin sealada con anterioridad.
CAPITULO XVI
Terminacin del fideicomiso
Conforme al artculo 269 de la Ley el fideicomiso termina por:
1. Renuncia de la empresa fiduciaria con causa justificada, aceptada por la
Superintendencia de Banca y Seguros.
2. Liquidacin del fiduciario
3. Remocin del fiduciario.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficies que les concede
el fideicomiso.
5. Prdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio del
fiduciario.

6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.

7. Haber devenido imposible la realizacin de su objeto.
8. Resolucin convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobacin de
los fideicomisarios en el caso del primer prrafo del art. 250 de la Ley.
9. Revocacin efectuada por el fideicomitente, antes de la entrega de los bienes al
fiduciario, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el
primer prrafo del art. 250 de la Ley.
NULIDAD DEL FIDEICOMISO
De acuerdo con lo que dispone el artculo 265 de la Ley el fideicomiso es nulo:
1. Si contraviene el requisito establecido en el art. 243.
2. Si su objeto fuese ilcito o imposible.
3. Si se designa como fideicomisario al propio fiduciario, salvo en los casos del
fideicomiso de titulizacin.
4. Si todos los fideicomisarios son personas legtimamente impedidas de recibir los
beneficios del fideicomiso.
5. Si todos los bienes que lo deben integrar estn fuera del comercio.
Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 slo recae sobre parte de los
fideicomisarios, el fideicomiso es vlido respecto de las restantes.
En el caso de que uno o ms de los bienes que deben integrar el fideicomiso se
encuentren fuera del comercio, el fideicomiso es vlido y subsiste con los bienes
remanentes.
Desde luego son tambin nulos los casos previstos en el artculo 219 del Cdigo
Civil, habida cuenta que se trata de un acto jurdico unilateral (testamento) o
bilateral (contrato).
Igualmente son aplicables las normas sobre anulabilidad del acto jurdico o sea las
causases previstas por el artculo 221 del Cdigo Civil.
Por ltimo, sern tambin susceptibles de aplicacin las dems reglas que sobre
el acto jurdico estn contempladas en el referido Cdigo Civil.
VIGILANCIA
La Superintendencia de Banca y Seguros debe establecer un sistema especial de
vigilancia de !as operaciones de fideicomiso y del manejo, administracin y
conservacin de los patrimonios fideicometidos. Le corresponde dictar las pautas
para la contabilizacin y control de los fideicomisos, as como para la seguridad de
los patrimonios confiados al banco fiduciario.
En caso de dolo o culpa grave, la Superintendencia puede disponer la remocin
del banco fiduciario y designar a quien ha de sustituirlo, si el fideicomitente no lo
hiciere dentro del plazo que se le seale.
FIDEICOMISO EN GARANTA
Una de las diversas maneras como se aplica el fideicomiso es la de funcionar
como garanta hipotecaria. En virtud de la misma el banco fiduciario asume la

funcin de garanta de un inmueble con la finalidad de cubrir una obligacin

pendiente de pago a un tercero acreedor. En el convenio que se celebra, queda
estipulado que si el deudor no paga la deuda el banco fiduciario sacara a remate
el bien, en la forma convenida en la escritura pblica de constitucin del
gravamen, de modo tal que con el producto de la referida venta se pagaran las
acreencias existentes. En el convenio intervienen como partes el fideicomitente,
esto es, el deudor de la obligacin que entrega la propiedad a fin de que sirva
como garanta hipotecaria frente a un acreedor o acreedores: el fiduciario, o sea el
banco que recibe los bienes fideicometidos y las indicaciones respecto al remate y
otras condiciones convenidas; y el fideicomisario, que no es otro que el acreedor
de la obligacin existente.
Desde luego son aplicables a este convenio las disposiciones relativas a la
capacidad de las partes, as como el derecho de dominio que tiene el
constituyente.
Si se tiene en cuenta lo que seala la ley para la hipoteca comn y corriente, se
advierte que en el fideicomiso en garanta no se castiga el bien al momento de
sacarlo en venta, ya que se remata por el valor de tasacin, siempre y cuando ello
fluya del instrumento constitutivo. Adems, en el fideicomiso existe desposesin
del bien y "pari pasu" la obligacin que asume el banco fiduciario como
depositario.
Se ha objetado el fideicomiso hipotecario sosteniendo que hay en l una violacin
de la seguridad del proceso de ejecucin, pero en respuesta se dice con acierto
que la ejecucin de la garanta se lleva a cabo siguiendo las indicaciones previstas
en el acto constitutivo, actuando el banco fiduciario de acuerdo con esas
indicaciones recibidas del fideicomitente.
Por Resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros N 838-97-SBS, de 28
de noviembre de 1997, se aprob el Reglamento del Ttulo de Crdito Hipotecario
Negociable, segn el cual se establece un marco operativo para que las empresas
puedan conceder crditos con la hipoteca sobre ttulos valores, incluyendo
medidas de seguridad que alimenten la confianza de los que adquieren esa clase
de ttulos en el mercado secundario o que compren los inmuebles afectados como
consecuencia de su venta por incumplimiento de pago del crdito representado
por el ttulo valor, con lo que se favorece la concesin de crditos a los
propietarios de predios inscritos en los Registros Pblicos, todo ello de
conformidad con lo dispuesto en la Ley N 26702. Son importantes, para lograr
dicho objetivo, el artculo 4 por exigir al propietario del inmueble afectado el
requisito de la escritura pblica, con la insercin de la valuacin pericial del bien.
Dicho valor se consignar en el ttulo y cuando el tomador del mismo considere
que ha existido sobrevaloracin lo comunicar a la entidad respectiva (REPET)
para su estudio y la aplicacin de sanciones, de ser el caso. Otro artculo de
importancia es el 5, que exige que la hipoteca sea de primer rango y seala otras
condiciones sobre la preferencia que otorga este sistema. El artculo 6 se refiere a
la utilizacin del bloqueo registral, tambin con obvios fines de seguridad.
Conforme al artculo 8 del Reglamento el endoso y negociacin secundaria del
ttulo ser libre, esto es, a la orden de cualquier persona natural o jurdica, salvo
clusula que lo prohba. Conforme al artculo 10, el obligado principal asume la
obligacin de pagar el monto total del crdito sealado en el ttulo a favor del

tenedor, en las condiciones indicadas en el mismo. El mismo dispositivo se

contrae a la correspondiente accin de cobro del crdito. Seala el artculo 12 que
con el endoso del ttulo se transmite simultneamente a favor del endosatario
tanto el crdito dinerario como la hipoteca que lo garantiza. Tiene gran
significacin el artculo 16, ya que permite el convenio entre el deudor hipotecario
y el acreedor para ir a la venta directa del inmueble afectado por la garanta,
previo poder expreso en este sentido. De no producirse la venta directa, se
proceder de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil en lo que
concierne a la ejecucin de garantas reales. De existir saldo no pagado, el
artculo 18 dispone que el tenedor pueda exigir su pago mediante proceso
ejecutivo. Finalmente, el artculo 21 permite que en los casos de prdida, extravi,
sustraccin, deterioro o cualquier afectacin de la integridad fsica del ttulo, el
Registro Pblico podr expedir nuevo ttulo en sustitucin del perjudicado, previa
resolucin judicial.

1. DEFINICION Y ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO.

De acuerdo a lo establecido por el artculo 241 de la Ley General, el fideicomiso es
una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a
otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento
de un fin especfico a favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario.
Para analizar esta definicin, en primer lugar, debemos indicar que en el
fideicomiso pueden intervenir las siguientes partes:
a) El Fideicomitente: Que es el propietario de los bienes o el titular de los
derechos que sern transferidos en fideicomiso, quien para efectos de poder
celebrar esta operacin requiere contar necesariamente con la facultad de
disposicin de los bienes o derechos que transmita en fideicomiso 2.
b) El Fiduciario: que es la sociedad especializada que cuenta con autorizacin de
la autoridad competente para desempearse como titular de los bienes que se
transfieren, as como la responsable de llevar a cabo todos los
actos y operaciones necesarios para cumplir la finalidad del fideicomiso.
Conforme a lo sealado por la Ley GeneraI, pueden desempearse como
fiduciarios (i) la Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (ii) las
empresas de operaciones mltiples, (iii) las empresas de servicios fiduciarios, y
(iv) las empresas de seguros y reaseguros que hubiesen obtenido la autorizacin
de funcionamiento para llevar a cabo este tipo de operaciones.
Adicionalmente, tambin pueden ser fiduciarios las sociedades agentes de bolsa
en los casos de fideicomisos de titulizacin.
Una caracterstica importante respecto a las fiduciarias se encuentra referida al
hecho de que el desarrollo de sus operaciones y actividades se encuentra
supervisado y controlado, segn sea el caso, por la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) o por la Superintendencia de
Banca y Seguros. Esta situacin, creemos, incorpora un elemento de seguridad y
solvencia en el desarrollo de las operaciones y actividades a cargo de estas

sociedades, circunstancia que debe contribuir en una buena medida a lograr su

desarrollo futuro.
c) Beneficiario del Fideicomiso: que es la persona o personas a quienes va a
beneficiar el cumplimiento de la finalidad establecida en el fideicomiso. De acuerdo
a la definicin contenida en la Ley General, el mismo fideicomitente puede ser
beneficiario del fideicomiso, o una tercera persona, en cuyo caso, esta ltima ser
denominada "fideicomisario".
Asimismo, se dispone que el fideicomiso puede ser establecido a favor de
personas indeterminadas que renan ciertas condiciones o requisitos, o del
pblico en general. Para ello, se exige que en el documento de constitucin del
fideicomiso se indiquen los medios adecuados, as como las dems disposiciones
que resulten necesarias para poder establecer con certeza, llegado el caso, a los
beneficiarios del fideicomiso.
Tambin se permite que se constituyan fideicomisos a favor o en beneficio de
varias personas que se vayan sustituyendo en forma sucesiva, ya sea por muerte
de la anterior o por cualquier otra causa o evento, siempre que la sustitucin se d
en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer
designado.
Finalmente, debe tenerse en consideracin que cuando el fideicomisario interviene
en el documento constitutivo del fideicomiso que se celebre, adquiere a titulo
propio los derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en
estos casos.
El contenido y alcances de los documentos de constitucin del mismo no pueden
ser modificados o dejados sin efecto sin contar con su consentimiento.
Por otro lado, en la definicin de fideicomiso se establece que el fideicomitente
transfiere al fiduciario los bienes fideicometidos en fideicomiso (en fiducia), los que
quedan sometidos a su dominio fiduciario. En tal sentido, debemos tener en
consideracin este elemento tpico del fideicomiso, referido al hecho de que la
transferencia de los bienes se efecta como uno de los medios requeridos por la
sociedad fiduciaria para poder cumplir con la finalidad establecida en el
documento constitutivo del fideicomiso, y no como un fin mismo de la operacin.
Ahora bien, en lo que respecta a la finalidad del fideicomiso, debemos indicar que
la misma puede encontrarse referida a cualquier supuesto que podamos imaginar
o requerir, con la nica limitacin de que dicha finalidad debe ser lcita". Esta
caracterstica del fideicomiso, consideramos, ofrece un elemento que puede
determinar el inters de los agentes econmicos y de las personas en general
para efectos de decidir su utilizacin, ya que el fideicomiso puede establecerse
con la finalidad "de satisfacer cualquier necesidad que pudiesen tener los agentes
econmicos y las personas en general. De acuerdo a ello, esta figura podr ser
utilizada en cualquier situacin o evento que podamos imaginamos.
Finalmente, queremos referimos a un elemento contenido en la definicin del
fideicomiso referido al hecho de que slo pueden intervenir en ellos como
fiduciarios, las sociedades autorizadas por !a autoridad competente para ello. En
tal sentido, para efectos de lograr su desarrollo y difusin resulta necesario que,
adems de contar con disposiciones regulatorias adecuadas, se constituyan
departamentos o sociedades especializadas que desarrollen y ofrezcan este tipo
de productos en condiciones ventajosas y atractivas para los agentes econmicos

y permitan reemplazar en forma adecuada a las modalidades contractuales que,

en !a actualidad, vienen siendo utilizadas.
2. RGIMEN DE PROTECCIN DE LOS BIENES QUE CONFORMAN EL
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
La Ley General efecta una precisin importante respecto a la titularidad de los
bienes que son objeto de un fideicomiso. Seala que los bienes que son
transmitidos en fideicomiso constituyen un patrimonio autnomo, el cual es distinto
del patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisarlo y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes.
De acuerdo a ello, debemos tener en cuenta que el bien o los derechos que se
transfieren en fideicomiso constituyen un patrimonio autnomo y diferente del
patrimonio general del fiduciario.
En este contexto, el patrimonio fideicometido no responde ni podr encontrarse
afectado por las obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o, de ser el caso, de
sus herederos. Respecto a los fideicomisarios, tal responsabilidad tampoco se
podr extender sobre los bienes del fideicomiso, sino slo respecto de los frutos o
las prestaciones que se encuentren a su disposicin derivadas del fideicomiso,
pero en ningn caso, al patrimonio fideicometido mismo.
As, la nica afectacin que puede recaer sobre los bienes o derechos que
integran el patrimonio fideicometido se puede encontrar referida a las obligaciones
y responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio del dominio fiduciario,
derivadas de los actos que ste realice para el cumplimiento de la finalidad para la
que fue constituido el fideicomiso, as como respecto de todas aquellas
obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido previstas en su documento
constitutivo.
En consecuencia, resulta claro que los bienes o derechos o que forman parte de!
patrimonio fideicometido no pueden ser objeto de ninguna medida judicial o
extrajudicial en relacin a las obligaciones y responsabilidades de ninguna de las
partes intervinientes en el contrato, salvo en los siguientes casos:
Cuando las obligaciones o las responsabilidades de las que se trate se refieran a
aquellas asumidas por el fiduciario en el ejercicio del dominio fiduciario y se
deriven de los actos que efecte para el cumplimiento de la finalidad para la cual
se ha constituido el fideicomiso.
Cuando se trate de obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido previstas
en el documento constitutivo del mismo: y Cuando se trate del fideicomisario,
respecto a los frutos o las prestaciones que se encuentran a su disposicin
derivados del fideicomiso.
3. FORMAS DE CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso puede ser constituido a travs de dos formas:
a) FIDEICOMISO CONTRACTUAL - CONVENCIONAL:

En este caso, el fideicomiso proviene de un acuerdo de voluntades entre las

partes que intervienen en la celebracin del mismo.
En el fideicomiso podr intervenir solamente el fideicomitente y la sociedad
fiduciaria, en cuyo caso ser bilateral. Si es que tambin interviene el
fideicomisario cuya intervencin no constituye un elemento indispensable para su
validez, el fideicomiso contar con la intervencin de tres partes.
En cuanto a la forma del contrato, el fideicomiso podr formalizarse mediante (i)
documento privado, o (ii) documento protocolizado ante notario pblico.
Dentro de ello, consideramos que para determinar la formalidad que las partes
pueden usar para celebrar un fideicomiso contractual o convencional, se debe
tener en consideracin, principalmente, la naturaleza de los bienes a transferirse,
la necesidad de proceder a la inscripcin registral o no del fideicomiso, la
modalidad de fideicomiso de la que se trate, entre otros elementos. Por ejemplo,
tratndose de un fideicomiso en garanta referido a un inmueble, resulta necesario
contar con un documento pblico para proceder a la inscripcin registral de este
contrato en el Registro Pblico correspondiente.

b) FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Para efecto de establecer la forma de otorgamiento de esta forma de fideicomiso
deben tenerse en cuenta las formalidades y exigencias para otorgar testamentos
contenidas en el Libro de Sucesiones del Cdigo Civil.
Esta modalidad de fideicomiso es muy utilizada en otros pases y se da con la
finalidad de que la administracin y disposicin de los bienes del causante sea
realizada por entidades que manejen dichos procesos sucesorios con cierta
autonoma e independencia respecto a los herederos o legatarios designados, as
como de acuerdo a las instrucciones que hubiese otorgado el fideicomitente en el
testamento.
4. PROTECCIN DE
FIDEICOMITENTE.

LOS

DERECHOS

DE

LOS

ACREEDORES

DEL

Teniendo en consideracin los efectos traslativos que tiene el fideicomiso, que

determinan que los bienes que son objeto del mismo no puedan verse afectados
por las acciones de los acreedores del fideicomitente, la Ley General ha
establecido un mecanismo mediante el cual tiende a eliminar, como sucede en la
mayor parte de las legislaciones de otros pases, la celebracin de fideicomisos
secretos.
El fundamento de ello radica en el hecho de que se pretende otorgar las garantas
y seguridades necesarias a los acreedores para evitar que a travs de la
celebracin de fideicomisos, los fideicomitentes puedan realizar actos de
disposicin de la totalidad o una parte de su patrimonio en fraude de sus
acreedores.

La Ley General ha establecido la obligacin de los fideicomitentes de efectuar una

Publicacin en el Diario Oficial El Peruano por tres das consecutivos con el objeto
de hacer de conocimiento del pblico en general, la celebracin del fideicomiso.
Asimismo, tambin establece que los fideicomitentes podrn notificar
personalmente a sus acreedores entendemos por escrito sobre la celebracin del
fideicomiso.
Dentro de este contexto, los acreedores que consideren que la transferencia en
ficeicomiso podra perjudicarlos en alguna forma en el cobro de sus acreencias,
podran accionar para solicitar que se anule la transmisin fideicomisaria. El plazo
para interponer la accin judicial mencionada caduca en los siguientes trminos:
A los seis meses de la ltima fecha en que se public el aviso en el Diario Oficial
El Peruano mediante el cual se dio cuenta de la enajenacin.
Ha los dos meses siguientes computados desde que se hubiese notificado
personalmente al acreedor sobre la celebracin del fideicomiso.
Por otro lado, entendemos que tambin resultan aplicables a los fideicomisos las
disposiciones referidas a los periodos o trminos de sospecha que se encuentran
contenidos en las normas concrsales aprobadas mediante Decreto Legislativo
845. Ley de Reestructuracin Patrimonial.
El artculo 19 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial establece que son nulos y
carecen de efectos legales determinados actos y contratos realizados o
celebrados por el insolvente a partir de la presentacin de su solicitud de
declaracin de insolvencia o la fecha en que sta es puesta en su conocimiento. Y
la fecha en que la Junta de Acreedores designe o ratifique, segn sea el caso, al
Administrador o liquidador. Entre ellos se tienen a los actos y contratos que
importen la transferencia realizada por el insolvente, ya sea a ttulo gratuito u
oneroso. De bienes de su propiedad.
Asimismo, en los casos en los que se adoptase el acuerdo de liquidacin del
insolvente, el artculo 59 de la Ley Reestructuracin Patrimonial dispone que
tambin podra solicitarse la nulidad de las transferencias, as como la de !os
dems actos y contratos, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, que afecten el
patrimonio del insolvente, que hubiesen sido celebrados dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de inscripcin registral del Convenio de Liquidacin que se
hubiese suscrito.
Por otro lado, no debemos olvidar que resultan reprimibles penalmente los actos
realizados por los comerciantes declarados en quiebra que, en fraude de sus
acreedores, simulen, supongan o contraigan efectivamente enajenaciones,
sustraigan u oculten bienes que corresponden a la masa o no justifiquen su salida
o existencia.
En consecuencia y dependiendo de las circunstancias en las que se celebre el
fideicomiso, podemos afirmar que la ley establece diversos mecanismos de
proteccin para los acreedores del fideicomitente, con el objeto de evitar que a
travs de la utilizacin del fideicomiso se pudiesen encubrir actos de disposicin
de bienes de los deudores que, en cualquier forma, fuesen en contra del derecho y
las posibilidades de cobro de sus acreencias.
5. PLAZO MXIMO DE DURACIN DEL FIDEICOMISO.

Otra de las caractersticas de los fideicomisos radican en e! hecho de que tienen

un plazo mximo de duracin, el cual, en principio, es de treinta aos. Por
excepcin, podrn convenirse fideicomisos por plazas mayores al indicado, en las
siguientes modalidades:

a) El fideicomiso vitalicio: que se hubiese establecido en beneficio de

fideicomisarios determinados que hubieren nacido o estuviesen concebidos al
momento de constituirse el mismo. En este caso, el plazo mximo se extiende
hasta la muerte del ltimo de los fideicomisarios.
b) El fideicomiso cultural: que tiene por objeto el establecimiento de museos.
Bibliotecas, institutos de investigacin arqueolgicos, histricos o artsticos. En
esta modalidad, el fideicomiso puede ser indefinido y subsiste en tanto sea factible
cumplir con la finalidad para el que se hubiese constituido.
c) El fideicomiso filantrpico: que tiene por finalidad aliviar la situacin de los
privados de razn, los hurfanos, los ancianos, abandonados y personas
menesterosas. En este supuesto, al igual que en la modalidad anterior, el
fideicomiso ser indefinido y subsistir en tanto sea posible cumplir con la finalidad
para el que se hubiese constituido.
Como podemos advertir, las modalidades de fideicomiso cultural y de fideicomiso
Filantrpico contienen elementos y notas caractersticas similares a las de las
fundaciones reguladas por el Cdigo Civil, diferencindose, principalmente, en la
forma de administracin del patrimonio fideicometido, as como por la
responsabilidad que asume el fiduciario en el cumplimiento de la finalidad para la
cual se constituy ste.
Por otro lado, en el supuesto de que un fideicomiso se constituya por un plazo
mayor al permitido, la Ley General establece que el exceso del plazo se deber
tener como no puesto, debiendo reducirse el mismo al plazo mximo establecido
por ley.
RGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE AL FIDEICOMISO.
Uno de les elementos fundamentales respecto a la posibilidad de que los agentes
econmicos y las personas en general hagan uso del fideicomiso, como una
alternativa que sirve a sus intereses y a las operaciones que desean desarrollar,
se encuentra vinculado con el hecho de que el rgimen tributario que resulte
aplicable al mismo sea, por un lado, suficientemente claro, y por otro, interesante y
atractivo respecto a otras alternativas que vienen siendo Utilizadas en la
actualidad.
Para estos efectos, en este punto analizaremos el tratamiento tributario que en la
actualidad se da al fideicomiso:
a) RGIMEN DEL IMPUESTO A LA RENTA.
En este caso, el artculo 6 de la Ley 25731 del 30 de diciembre de 1996, regula el
tratamiento que debe darse a los resultados y al patrimonio fideicometido mismo,

en el caso de !os fideicomisos que se celebren conforme a la Ley General. Al

respecto, seala lo siguiente:
El impuesto a la Renta que grave las rentas o ganancias de capital que obtengan
los bienes yio derechos que se transfieran en fideicomiso ser de cargo del
fideicomitente. En este caso, el fiduciario ser responsable del pago del impuesto
correspondiente, el que, de ser el caso, tendr carcter de pago a cuenta.
Por lo dems, los beneficiarios de los bienes y/o derechos transferidos en
fideicomiso (fideicomisarios), o en su caso, los destinatarios del remanente de los
mismos. Sern responsables solidarios del pago del Impuesto a la Renta que
debiese pagarse en relacin a dichos bienes y/o derechos.
Por otro lado, los artculos 2. 5 y 7 de la mencionada Ley 26731 establecen el
tratamiento tributario para efectos del Impuesto a la Renta referido a la titularidad y
los resultados que obtengan los fideicomisos de titulizacin, as como las
sociedades de propsito especial reguladas por la Ley del Mercado de Valores. Al
respecto, disponen lo siguiente:
Las ganancias de capital provenientes de la redencin o rescate de valores
mobiliarios emitidos por patrimonios fideicometidos establecidos en el pas, as
como de valores representativos de participacin de patrimonios fideicometidos de
sociedades titulizadoras emitidos mediante oferta pblica de conformidad con la
Ley del Mercado de Valores se encuentran exoneradas del Impuesto a !a Renta
hasta el 31 de diciembre del ao 2000.
No constituye renta gravable la distribucin de beneficios o ganancias
provenientes de valores representativos de participacin emitidos por patrimonios
fideicometidos de sociedades titulizadoras.
El fideicomitente u originador, en su caso, mantendr dentro de su balance el valor
de los activos transferidos al patrimonio de propsito exclusivo.
El fideicomitente u originador no considerar dentro de su balance el valor de los
bienes y/o derechos que la sociedad titulizadora o la de propsito especial, segn
corresponda, le entregue a cambio de los activos que le transfiera.
b) RGIMEN DEL IMPUESTO DE ALCABALA.
En los casos en que los bienes fideicometidos se encuentren constituidos por
inmuebles, resulta necesario que se determine si es que la transferencia en
fideicomiso a favor del fiduciario est gravada o no con el Impuesto de Alcabala.
En principio, debemos tener en consideracin que el Impuesto de Alcabala, en
general, grava las operaciones de transferencia de bienes inmuebles.
Ahora bien, debemos precisar que, en nuestra opinin, la transferencia que se
encuentra gravada con este tributo municipal se refiere nicamente a las
operaciones de transferencia en propiedad de bienes inmuebles. Dicho de otro
modo, en los casos en que "las transferencias de inmuebles a las que se refiere el
artculo 21 de la Ley de Tributacin Municipal no conlleven la transmisin de
propiedad sobre os mismos, dichas operaciones no se encontraran gravadas con
el Impuesto de Alcabala.
El fideicomiso, como se ha indicado anteriormente, constituye una transferencia de
bienes sui generis, que no importa la transmisin a favor del patrimonio autnomo

de la propiedad sobre los bienes fideicometidos, sino solamente de un "dominio

fiduciario" sobre dichos bienes.
Por otro lado, debemos tener en consideracin que el fiduciario mantiene plenas
potestades sobre el patrimonio fideicometido, incluyendo las de administracin,
uso, disposicin y reivindicacin, las cuales deben ser ejercidas con arreglo a la
finalidad del fideicomiso y teniendo en cuenta las limitaciones establecidas en el
acto constitutivo, del mismo.
El Cdigo Civil define al derecho de propiedad como "el poder jurdico que
permite Usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien".
Dentro de ello, conforme a lo establecido por la Ley General, el fideicomiso, por un
lado, no confiere al fiduciario ninguna facultad de "disfrute" respecto a los bienes
fidecometidos. Y por otro, determina que se otorguen ciertas facultades a favor del
fiduciario, las cuales debern ser ejercidas, necesariamente, conforme a la
finalidad del fideicomiso y teniendo en consideracin las limitaciones establecidas
para ello. Asimismo, dichas facultades son otorgadas al fiduciario por un plazo
mximo legal o convencional o, en determinados casos, su vigencia podra
encontrarse sujeta a una condicin resolutoria establecida en el acto constitutivo
del fideicomiso.
En consecuencia, teniendo en consideracin la naturaleza jurdica del fideicomiso,
consideramos que la transferencia de un inmueble derivado de !a celebracin de
este tipo operaciones, no determina la transmisin del derecho de propiedad a
favor del fiduciario, por lo que la misma no se encontrar grabada con el impuesto
de Alcabala.
No obstante ello, creemos tambin que mientras no exista un pronunciamiento
sobre el particular por parte del Tribunal Fiscal o se dicte una disposicin legal
expresa al respecto, el tratamiento tributario del fideicomiso respecto al Impuesto
de Alcabala podra tener interpretaciones distintas a la posicin expresadas
anteriormente, en especial si tenemos en cuenta el hecho de que existe un
nmero importante de acreedores de este tributo que se encuentran conformados
por las municipalidades establecidas a nivel nacional.
RGIMEN DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS.
El impuesto General a las Ventas (en adelante "IGV") grava las operaciones de
venta en el pas de bienes muebles.
En esta parte debemos analizar los casos en que los bienes objeto del fideicomiso
sean muebles para efectos de determinar si es que la transferencia de los mismos
se encuentra dentro del mbito de aplicacin (hecho imponible) de este tributo.
Al respecto, conviene citar lo establecido por el Reglamento de la Ley del IGV y
del impuesto Selectivo al Consumo al establecer aquellas operaciones que se
deben considerar como operaciones de "Venta", Al respecto, indica que se
considera "Venta" para efecto de lo establecido en la Ley, a "todo acto a ttulo
oneroso que conlleve la transmisin de propiedad de bienes", independientemente
de la denominacin que le den las partes (el resaltado del texto es nuestro).
En consecuencia, teniendo en cuenta el anlisis efectuado en el punto anterior,
somos de la opinin que la transferencia de bienes muebles en fideicomiso no se
encuentra gravada con IGV debido al hecho de que dichas operaciones, en rigor y

conforme a lo establecido por la Ley General, no determinan la transferencia en

propiedad de los bienes fideicometidos a favor del fiduciario.
Por otro lado, tambin debe tenerse en cuenta que en los casos de fideicomisos
inmobiliarios
cuya
finalidad
se
encuentre
vinculada
con
el desarrollo de proyectos de construccin de
edificaciones
en
general,
las operaciones de transferencia de las unidades inmobiliarias que realice el
fiduciario favor de los fideicomisarios o de los fideicomitentes beneficiarios
del fideicomiso, segn corresponda, se encontrarn gravadas con IGV al
considerarse como la primera venta de inmuebles que realicen constructores de
los mismos.
RGIMEN DE IMPUESTO PREDIAL
Finalmente, debemos referirnos al tratamiento que debe darse al pago del
Impuesto Predial que corresponde a los inmuebles que pudiesen ser transferidos
en fideicomiso a favor de un fiduciario.
En principio, debemos tener en cuenta que el artculo 9 de la Ley de Tributacin
Municipal seala que "son sujetos pasivos, en calidad de contribuyentes, las
personas naturales o jurdicas propietarias de los predios, cualquiera sea
su naturaleza".
Ahora bien, en los casos en los que celebren operaciones de fideicomiso,
entendemos que se presenta la duda respecto de quin se encuentra obligado al
pago de este tributo, ya que ni el fideicomitente, ni el fiduciario, as como tampoco
el fideicomisario tienen la calidad de propietarios -en todo el sentido del trminode los bienes fideicometidos.
Para solucionar ello, creemos que las disposiciones contenidas en la ley General
podran contribuir a solucionar esta situacin. As, el numeral 5, del artculo 256 de
la Ley General dispone que constituye una de las obligaciones del fiduciario el
"cumplir conforme a la legislacin de la materia las obligaciones tributarias
del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales".
En consecuencia, existiendo una disposicin legal expresa que establece
la persona que se encuentra obligada a pagar los tributos que gravan el patrimonio
fideicometido como el Impuesto Predial-, creemos que, en este caso, corresponde
al fiduciario pagar dicho tributo a las Municipalidades correspondientes.
Teniendo en consideracin lo establecido anteriormente, creemos que el
tratamiento del fideicomiso en general desde la perspectiva del impuesto a la
Renta, resulta bastante claro, requiriendo una precisin respecto al punto
relacionado con la responsabilidad solidaria de los fideicomisarios y de los
beneficiarios del remanente del mismo.
Por otro lado y para efectos de contar con un panorama claro respecto a los
dems tributos que gravan en alguna forma la celebracin de operaciones de
fideicomiso. Creemos que sera conveniente que se apruebe un rgimen legal que
establezca su tratamiento especfico en relacin al Impuesto de Alcabala, el IGV y
el Impuesto Predial -similar al referido Impuesto a la Renta- para efectos de evitar
dudas en cuanto a la interpretacin, aplicacin y alcances de las disposiciones
referidas a estos tributos, hecho que genera incertidumbre y desconfianza en los

inversionistas y en los dems agentes econmicos que pudiesen encontrarse

interesados en utilizar esta figura.