Disculpen todo tipo de errores de redacción, y ortográficos, “ los pasajes oscuros de la

materia” son pocos eso si, pero hay una parte sin revisar ortografía ;) si alguien lo ordena
y me lo reenvía ordenado, mil gracias desde ya 

Historia II

5 de agosto

Estatutos personales

En la sociedad indiana, En realidad lo que existe son estamentos y no clases. Los

estamentos son más complejos, pero la caracteristica que tienen es que son más bien
inmóviles, se nace y muere probablemente en ese estamento. El sentido de esta
estructura es que cada sujeto tiene una función distinta, por ello debe mantenerse
realizándola.
Desde el punto de vista jurídico, el derecho reconoce la diferenciación social, pero
esto no es un invento del derecho, tan sólo es un reconocimiento, como existen
varios estamentos distintos el derecho los reconoce.
El derecho únicamente reconoce la diferencia en la época indiana. Los indígenas son
un elemento nuevo y muy importante, pues ellos son el grupo mayoritario, los
europeos tienden a utilizar las soluciones viejas para los problemas nuevos. Esas
soluciones son los sistemas jurídicos medievales, por ello toda la realidad indiana se
regula con las soluciones jurídicas medievales que derivan del derecho romano, adaptan
estas soluciones a las indias, tanto es así, que en materia territorial se le trata a
América como una isla.
Desde el punto de vista jurídico podemos distinguir:
• Españoles (que son minoría, pero gobiernan)
• Indígenas (los más numerosos)
• Mestizos (una cantidad intermedia)
• Negros (esclavos)

Derecho de los españoles

• Derecho a un buen gobierno, esto aplica a las autoridades del rey, cuando se
habla de un buen gobierno se refiere a ellos, si el gobernante es malo, los
vasallos lo pueden deponer, no tienen porque soportarlo. Las elecciones hacen
la diferencia, como en ese tiempo no las había por eso se les otorga este derecho.
En aquel tiempo además era muy legítimo deponer al gobernante
basándose en su derecho a un buen gobierno, para ello se reunían en un
cabildo y por votación decidían.
• Derecho de petición, se podían hacer peticiones a la autoridad, pedirle cosas al
rey por ejemplo. Lo curioso es que el rey tiene una suerte de obligación de
entregarles cosas a la gente, la obligación de la corona es de “premiar” o
“dar gracias”, esas concesiones están vinculadas con el mérito de los sujetos. Es
común pedirle cosas al rey por tener parientes que hicieron méritos, por ejemplo:
“por tener un abuelo que fue conquistador”
• Inviolabilidad de la correspondencia, esto se origina porque si no fuera de esa
forma, los vasallos no tendrían ni un mínimo de privacidad, en la práctica no
tendrían ni un solo grado de libertad, la corona para asegurar esta
inviolabilidad contaba con un excelente sistema de correspondencia, la
 autoridad lo protege muchísimo, al mismo nivel del domicilio. La correspondencia
se vincula con la comunicación de los vasallos y el rey.
• Derecho a una ley justa, en la época indiana en principio, cualquier cosa que
emana del rey o de sus autoridades es ley, pero los vasallos tienen derecho a que
se les gobierne por leyes justas y si consideran que una ley es injusta, tienen
derecho a no cumplirla. En la práctica las leyes en la época indiana van
destinadas a una persona, como por ejemplo para el gobernador, pero para que el
la aplique a un reino, por lo tanto, el gobernador debe determinar si la ley es
justa o injusta. ¿cómo se determinan si una ley es justa o injusta? Básicamente
para que una ley sea injusta debe adolecer de ciertos vicios, en primer lugar es ley
injusta la que genera escándalo conocido o daño irreparable, si la ley genera
uno de estos y además subrepción u obrepción (cuando el rey dicta una norma
con desconocimiento de las circunstancias de hecho) (con subrepción es cuando se
le ocultan los antecedentes de hecho), si concurren estos elementos pueden no
acatarla y deben suplicar la ley, esto quiere decir que se le devuelve al rey
para que la reevalúe y en función de eso atiende o no, pero generalmente
atiende. (en principio todas las leyes se pueden suplicar, salvo las leyes
relativas a los indígenas, que aunque se suplique se aplican igual)

7 de Agosto

Medios de defensa de los vasallos, inclusive de la corona

• Visitas, Es una inspección oscilar realizada por un inspector que visita a cualquier
funcionario o territorio, lo visitable es tanto la autoridad o el territorio. La visita es
totalmente sorpresa, sin planificar, en función de ello las autoridades se
debían cuidar porque en cualquier momento serían visitadas. El visitador es
alguien más o menos honesto, así que hacían informes con lujo de detalles, la
gracia de esto es que la visita se hace cuando está en el cargo.
• Juicios de residencia, se realizan al finalizar el mandato de la autoridad, en la
práctica cuando lo sacan del cargo debe esperar que se le haga el juicio, el
cual se publica (pregona) para que los posibles afectados acudan donde el juez de
residencia, donde el resolverá. Estos juicios no son una maravilla, pero funcionan
bastante buen, aunque con los virreyes no era bueno por que un hombre que tiene
bastante poder, por lo tanto para que el juicio sea efectivo, debería hacerlo el rey
mismo.
* Visita le puede tocar a algunos, es selectivo, pero el juicio de residencia es a todos.
• Apelación en materia de gobierno, la apelación es una instancia judicial, se
supone. Pero en este caso lo que se apela es una decisión de gobierno. Se
presenta en contra del gobernado por un supuesto abuso que haya cometido,
pero en materia de gobierno y se presenta a la real audiencia (trib. Del rey). En
ella se le pide a la real audiencia que revise la decisión que tomó el
gobernador. La real audiencia “le pedía” al gobernador que cambie de
opinión, en la práctica funcionaba igual, esto se eliminó con la existencia de
las constituciones. Pero se restauro con el recurso de protección que es un
reinvento de la apelación en materia de gobierno.
• Recurso de fuerza, cuando la autoridad eclesiástica perjudica en juicio
eclesiástico a un vasallo se presenta este recurso, pero es frente a la real
audiencia y no frente al tribunal eclesiástico.

Obligaciones de los vasallos

 • Deber de fidelidad, porque son vasallos su primer deber es el de deberle
fidelidad al rey. El que no le es fiel, siempre es sancionado con la muerte, es un
delito grave.
• Deben consejo al rey, en España este deber de consejo está institucionalizado
en las cortes, el problema es que en América no hay cortes, entonces opera a
través de correspondencia, en la cual le cuentan los hechos relevantes.
• Deber de auxilio, es totalmente medieval, los vasallos deben auxiliar al rey
porque se necesita ayuda, ahí hay que estar para auxiliarlo militarmente (por la
inexistencia de ejércitos profesionales la única posibilidad es que los vasallos
ayuden), en Chile no había ejercito permanente por la problemática de los indios,
aunque todos los vasallos están obligados, lo están más los que han recibido
mercedes de la corona. El otro auxilio es económico, está vinculado a los
impuestos, pero no directos, sino que son impuestos de carácter indirecto
(gravan ciertas actividades como al alcabala y el almofarijazgo, que se generan
por compraventa, etc.)

18 de Agosto

Los indígenas

Para los españoles los indígenas son todos iguales, americanos, para ellos no hay
distintas realidades. La corona los trata a todos por igual
La distinción que hace la corona es entre los líderes, a las autoridades indígenas las
ven como nobles, para la corona son similares, porque el resto de los indígenas fueron
considerados esclavos para la corona.
En África la regla general es que los lugareños son esclavos, es por un cuento económico.
La corona le exigió a colón que le mostrara a los esclavos y una vez realizado la corona
concluyó que eran personas. ¿qué tipo de personas son? ¿son libres? Las juntas de
teólogos determinaron que eran libres, pero distinto a los japoneses por ejemplo los
americanos son vasallos de la corona y comparaban indios con españoles, la corona dijo
que no son iguales y que serian tratados como distintos y serían considerados
“miserabile personae”, los considera personas desvalidas, sin capacidad jurídica.
Estaban muy desvalidos por tanto había que protegerlos en serio. El estatuto de
miserables les da privilegios y obligaciones.

Privilegios de los indígenas

• Los indígenas tienen ciertos funcionarios nombrados y pagados por la corona que
protegen a los indios, como el protector general de naturales cuya función es
cuidar a los indios. Hay normalmente uno por cada reino que era el fiscal de la
audiciencia.
• Corregidor de indios, es quien les administra justicia civil y criminal a los indios,
lo paga la corona.
• Tienen derecho a que sus juicios sean considerados “casos de corte” es decir, se
ven ante el tribunal del rey, en América los ve el tribunal real en América que es la
real audiencia, por lo tanto lo verá este tribunal en primera instancia, la intención
es darle garantías al indígena, la regla general es que los indios sean vistos por sus
propias autoridades, ante el gobierno o ante el propio virrey. Esto se usa por
ejemplo para que un indio demande a un español, en la práctica son muy pocos los
que se ven por este tribunal.
 • Pueden presentar pruebas después de vencido el periodo probatorio y al indio
si se le contaba la prueba como válida y tiene un plazo mucho mayor que el
normal.
• Tienen derecho a declarar en juicio y después retractarse, para ellos vale el
arrepentimiento.
• Los juicios de los indios la corona ordenó que se tramitan breve y
sumariamente, esto es para que el indígena sienta que se le administró justicia,
porque si el juicio es lento no hay justicia.
• En los juicios de residencia los indígenas tienen plazos especiales para
reclamar por la condena, porque como es indígena no sabía y no tiene gran
noción del tiempo.
• En materia penal los delitos contra los indios se consideraban como
agravados frente a la corona, pero si el delito lo cometía un indígena, tenía una
atenuante.
• Los indígenas quedan fuera del tribunal de la inquisición, no pueden procesar
a un indígena porque los indígenas son considerados cristianos nuevos por lo tanto
están en proceso de aprendizaje.
• Los indígenas pueden otorgar testamento menos solemne incluso con testigos
mujeres.
• Los indígenas para vender sus bienes deben cumplir con ciertos procedimientos,
hay que realizar pregones para que todo el mundo se entere, se debe realizar una
subasta pública para obtener el mayor precio posible y siempre debe participar el
protector de naturales, para evitar engaños.

Obligaciones de los indígenas

La obligación de los indígenas es sólo una, la de trabajar para los españoles, esto se
organiza a través de la encomienda.
Todos los vasallos están obligados a trabajar, los que no, son gente ociosa y mal
entretenida, no tolerada por la corona, si pillaban a alguien ocioso y mal entretenido, se
le envía al ejército.

Cuando los españoles llegan a América, llegaron a las antillas y lo primero que hacen es
repartirse indios, no estaba inicialmente tolerado por la corona, pero de 1510 en
adelante comienza a hablarse de encomienda. La obligación de los indios es
trabajar para los españoles, básicamente en trabajo agrícola. El resultado es que los
españoles cometieron muchos abusos contra los indios, de ahí se hizo muy famoso el
sermón de fray Montecinos, pero los curas tenían razón porque el papa cedió las
tierras para evangelizar y no para explotar. El resultado de la encomienda en las
antillas fue tan nefasto que casi se extinguieron los indios, y hay población negra ahora
porque los indígenas murieron y los negros que hay son esclavos que traían los
españoles en reemplazo de los nativos. Cuando los españoles llegan a México el tipo de
encomienda cambia bastante.

19 de agosto.
Encomienda.

Las leyes de Burgos de 1512 dispusieron algunas obligaciones para los encomenderos.
En el caso de México la encomienda se modificó, se reformó para palear el problema de
las antillas, los cambios son:
• La obligación del indígena, ahora a partir de la encomienda en México ya no es
trabajar, sino tributar, pagar tributo al encomendero. El razonamiento es que el
 indígena está obligado a pagarle tributos a la corona, ese tributa es una suma de
dinero que se fija, pero la corona le condece al encomendero la facultad de
perseguirlo. La ventaja de esto por un lado evita el contacto entre encomendero y
el indio y además aprovecha un potencial que tenían los indígenas, que estaban
acostumbrados a pagarle tributos a otros indígenas, por lo tanto en el fondo se
aprovecha esta especie de práctica. ¿cuánto se le paga? Se le paga alrededor
de 10 pesos de oro por indígenas, más o menos, se realiza una tasación de
tributos para ver cuánto es lo máximo que pueden pagar, por lo tanto es variable
el pago. Pero hubo españoles que llegaron a tener 10.000 indios.
• Las encomiendas en las antillas se entregaban por tiempo limitado, por
ejemplo 100 indios por sólo 5 años, en la práctica toda la preocupación del
encomendero era que en esos 5 años los indios produjeran lo más posible, Cortes
cuando llegó a México dijo que eso era fomentar la explotación, en cambio si al
encomendero se le entregan de manera vitalicia, los cuidaría más. Se supone que
el encomendero los cuidaría más porque son parte de su patrimonio, para asegurar
que duren los indios, además era hereditario a lo menos por una generación de
manera que el encomendero tiene a los indios como propiedad de el.
• El otro gran cambio fue imponerle al encomendero una serie de cargas:
o Debe preocuparse del bienestar material y espiritual de lo indios.
o Se obliga a permanecer donde se le entrega la encomienda y radicarse
allí.
o Tiene la obligación de casarse en un plazo relativamente breve, en el
caso de ser soltero.
o Los encomenderos están especialmente obligados a defender la corona.
El resultado de estas medidas fue bastante bueno, el cambio sustancial es que ahora
son sus indios y por ende hay que cuidarlos, la población indígena no disminuyó como
en las antillas.
En 1542 las leyes nuevas son lo que llamaríamos ahora las leyes laborales, en las
que se establecen normas para el trato de los indígenas, la corona pensó que el trato no
era tan bueno. En estas leyes se intentó suprimir la encomienda, se estableció que a
partir de ese momento las encomiendas no son heredables. Ese mismo año se crea
el virreinato del Perú y el primer virrey venía con la intención de hacer valer las leyes
nuevas. En México funcionó relativamente bien, pero en Perú llegaron unos pocos
españoles para muchos indios. Pizarro y CIA. Tenían encomiendas de 15000 indios
cada uno, esto derivó en el alzamiento de Pizarro que concluyó con la muerte del
virrey, entonces el rey mandó ejercitos numerosos. Para someter a Pizarro, negoció
ofreciéndole a sus colaboradores no hacer valer las leyes nuevas para que Pizarro
quedara solo, en consecuencia, las leyes nuevas no se aplicaron como estaba
pensado, si no bien entre comillas la economía se sustentaba en al encomienda. Esa
fecha coincide con el descubrimiento de chile. Pedro de valdivia no tenía autorización
para repartir indios pero obviamente cuando llegó a chile comenzó a entregar indios,
pero no en encomienda sino, en depósito. El resultado es que en Chile existe una
especie de encomienda pero con una agravante, en chile los indios lo que hacían era
trabajar para el español y no para tributo. El trabajo de los indios se reguló por
primera vez en la tasa de Santillán, lo que hace es tasar la encomienda. Hernando de
Santillán lo que hizo fue mirar la realidad de los indígenas chilenos y fijó una tasa muy
acorde con la realidad, fijó:
• Que los indígenas trabajaran para el encomendero pero bajo una institución
llamada mita, que consiste en el trabajo por turno, que operan por cada tres o
cuatro meses de trabajo por unos ocho de vacaciones aproximadamente,
se conjugan los intereses, el encomendero tiene mano de obra y el indio
vacaciones.
 • En la tasa se regula fundamentalmente la extracción de oro.
• Como los indígenas trabajan extrayendo oro, recibirían el sesmo de oro, que es
una sexta parte que va para ellos, pero como no conocen el valor, se les
invertiría en ropa, alimentos y algún bien multiplicable como las vacas,
que seria mantenidas por los españoles, pero de propiedad de los indios.

Tasa de Gamboa

El problema de la tasa es que iba contra la legislación vigente. Así que en 1580 se
realizo la tasa de gamboa, en ella se volvió a la encomienda de tributación, esto quiere
decir que ya no trabajaban para el encomendero, sino que estaban obligados a
pagar tributo, alrededor de 8 pesos de oro, pero eran variables según el territorio. En la
tasa de Gambia se crearon las cajas de comunidad que se crearon pensando en
recaudar el dinero de los indios, y subsistieron pero los españoles se robaron
virtualmente el dinero, entonces quedaron sin fondos en un plazo relativamente breve.

Tasa de Esquilache

Se realizó en 1620, la envió desde Perú el príncipe del Perú, vuelve a la idea de la
tributación, la obligación del indígena es tributar, pero si no tributa puede pagar
con trabajo. En la práctica todos trabajan, la última de las tasas se hizo en 1635 por
francisco lazo de la vega, entonces la encomienda que se regula es de tributación
también, pero si el indígena quiere tierras para trabajar, tiene que trabajar para
el encomendero, pero era un tiempo bastante breve. Este arriendo se llamaba
terrazgo, con eso puede producir y pagar el tributo. Pasado el siglo XVIII la encomienda
comienza a perder fuerza, porque lo que escasea es la tierra y no los indios, por lo que, si
quiere dinero, mejor vende tierra, el tener tierras es lo mismo que tener dinero, las
encomiendas de indios son cada vez menos numerosas y tienen únicamente un sentido
social el título de encomendero, puesto que le da una posición social aquel título.
Como forma de trabajo decae, pero lo que no decae son los privilegios de los indios, sólo
que los indios ocupan sus privilegios cada vez menos, y se han ido asimilando a la
costumbre jurídica española. Además en esa época hay más mestizos que nada.
Los derechos indígena se generan de forma casuista, no existe un codigo de derechos de
los indios, sino que son leyes sueltas, ese conjunto de derechos lo que quiere es
diferenciar a los indígenas de otros grupos.

21 de agosto

Los mestizos

Desde un punto de vista jurídico se consideraron mestizos aquellas personas que por
el hecho de ser mestizos quedan un poco marginados de la sociedad española y
de la sociedad indígena. Este sujeto que no cuadra bien ni como español ni como
indígena es un sujeto problema para toda la sociedad, los mestizos son entonces sujetos
desadaptados, les cuesta conseguir trabajo, etc. En consecuencia son un problema, no
están haciendo nada, así que son ociosos y mal entretenidos, por todo esto, la corona
los considera sujetos poco confiables, por eso la corona de a poco empezó a imponerles
ciertas restricciones
• Se les impedía ir al ejército, en el siglo XVIII ya no se respetaba esa norma
porque eran todos algo mestizos.
• Se les prohibió ser curas en los primeros años, después por conveniencia se les
permitió.
 • Se prohibió en los primeros años que los mestizos se fueran a meter a los pueblos
de indios.
• También se prohibió que los mestizos ocuparan oficios que se vinculen con la
fé pública.
• Tampoco pueden ser escribanos, es ridículo tener dando fé a quien se
desconfía.

En el hecho, con el pasar del tiempo las restricciones se ignoran, no fueron levantadas
pero no había problema en que se insertaran, eso si, sin altos cargos. Hay lugares en que
no había muchos mestizos, como en el caso de Perú que los españoles fueron un grupo
más cerrado.

Los negros (esclavos)

En el caso de los negros en América es bastante peculiar, pues los negros como esclavos
son bastante caros. Las leyes nuevas en 1542 prohíben que los indios sean
encomendados para que se puedan multiplicar.
Los esclavos ocupan lugares donde no hay indios, los trabajos especialmente pesados o
que la corona prohibía que realizaran los indígenas los realizaban los esclavos negros.
En los barcos viajaban unos 200 negros a América, y llegaban más o menos unos 100.
Tener negros en Chile era un verdadero lujo, por lo tanto no hacían trabajos pesados
pues aunque eran esclavos daban clase.
Los negros como esclavos eran en principio cosas, pero aunque la corona los
consideraba cosas, con el tiempo les impone ciertos derechos y obligaciones.

Derechos de los negros

Los amos no pueden castigar a sus negros en forma excesiva. Si el amo llega a
abusar, castigándolo excesivamente, el negro puede solicitar que se le cambie de amo. El
amo sólo puede hacer trabajar un esclavo de sol a sol.
• El negro tiene derecho a la unidad familiar, si están casados por ejemplo, no
los puede separar, lo mismo con los hijos que no se pueden vender hasta la
mayoría de edad.
• Pueden generar una especie de peculio, al juntar dinero, pueden comprar su
libertad al amo.
• Los negros tiene la posibilidad de tener una especie de jubilación, alrededor de
los 55 años el negro deja de trabajar, pero el amo no lo puede liberar. Si el
negro se enferma, el amo está obligado a liberarlo.

Restricciones de los negros

• Los negros tienen prohibido portar armas de cualquier tipo.
• Las mujeres negras no pueden utilizar elementos de lujo, oro, seda, etc.
• Tienen prohibido circular de noche.
• Tienen prohibido ingresar a los pueblos de indios.
Lo único claro dentro de la sociedad indiana es que hay gran diversidad por lo tanto, en
la sociedad indiana las diferencias son sumamente normales.

25 de agosto

Derecho castellano
En general es más amplio que decir a ley, incluye la ley, la costumbre, la jurisprudencia y
los autores (doctrina).
El primer elemento es la ley, pero el concepto de ley que tienen ellos es simplemente
cualquier mandato escrito que está fundado en última instancia en el derecho natural.

¿Qué leyes castellanas se aplican en América?

Se aplican todas las leyes posteriores, ya a finales del siglo XVI está claro que lo que
se aplica es las leyes posteriores al descubrimiento y que son aprobadas por el
consejo de indias y de ahí pasan a América, es decir, la legislación castellana
anterior y la posterior deben ser aprobadas por el consejo, la revisión que se
les hace consiste en verificar si son aplicables en América. Estas leyes pueden
tener su origen en España o en América.

¿Cuáles tienen su origen en España?

En primer lugar podemos distinguir atendiendo al fondo, clasificándolas en ordenanzas
(reglamentación de carácter general) o instrucciones (advertencia de carácter
particular).

Según su solemnidad se clasifican en:

• Reales provisiones: son normas de carácter muy solemne, llevan el nombre
del rey, todos sus títulos, su firma, la firma de los consejeros.
• Reales cedulas: son menos solemnes, no llevan el nombre del rey, ni sellos, ni
títulos, del rey, dicen “el rey”, llevan una firma de el. Es muchísimo menos
solemne que la real provisión. El rey las utiliza para comunicarse con sus
funcionarios, es el medio de comunicación, es una manera de comunicarse por
escrito.
• Autos acordados: los dicta el consejo de indias o la casa de contratación. Son
relativos a materias interiores, que le interesan sólo al consejo o a la casa,
como cosas de impuesto, etc. Son menos solemnes.
• Reales ordenes: son poco solemnes, pero son de otra época.

Desde el siglo XV a 1700, todos los funcionarios de la corona están guiados por el
barroco, por lo tanto se llaman oficiales y tienen cierto grado de autonomía, pero pueden
suplicar las leyes.

Cuando cambia la dinastía en 1700 comienzan a primar los borbones, época

ilustrada, lo cual hace que sus funcionarios se llamen “secretario” y tengan secretarías
obviamente, estas secretarias se llaman “reales ordenes”, el secretario la dicta y
simplemente hay que cumplirla, en el fondo cambia el sentido, es por orden del
secretario y punto. La gracia de eso, es la eficiencia, eso no se puede discutir, será
justo, injusto, etc. Pero es más eficiente. Este tipo de leyes aparece en el siglo XVIII y
las secretarias toman poder porque los consejos se debilitan.

¿Qué tipo de ley se dicta en América?

Los virreyes como en la representación del rey, pueden dictar reales provisiones o
leyes como las que se dictaban en España, es como si las dictara el rey. Lo más común
es que el virrey y el gobernador dicten bandos y a través de ellos dictan una ley
propia o una ley ajena, por lo tanto el virrey y el gobernador publica un bando con el
que la hace conocida.
Otro tipo de ley del virrey o gobernador son las ordenanzas que son para regular
materias generales, más habituales, por ejemplo los temas mineros eran regulados
por ordenanzas, son de alcance general para todo el virreinato.
Los autos acordados son dictados por las reales audiencias que son los tribunales
del rey en América.
Los cabildos también pueden dictar bandos.
Cuando se habla de ley normalmente no hay un tipo único en América. Normalmente las
leyes tienen un alcance puntal, pero incluso podría decir que son generales, aunque no lo
son, porque la ley se le manda a los gobernadores/virreyes uno por uno, la ley por
definición es casuista.
Esas leyes que son miles, tienen a estar dispersas, aunque hay algunas poco dispersas.
Si bien hubo una recopilación de la legislación indiana, fue fragmentada y de una
fecha específica. Nunca se pudo regir todo por un solo cuerpo.

La costumbre

En América se rige la costumbre por el derecho medieval, es decir, las partidas,

la regulación de la costumbre dentro de las 7 partidas, en el libro I en su título
II.
Para las partidas tiene valor la costumbre, un gran valor, porque la propia ley se remite
a ella.
¿Qué pasa con la costumbre que es contraria a la ley?
Lo que ocurre dentro del sistema indiano, es que la costumbre puede tener valor
contra ley, lo que se debe cumplir es una serie de requisitos por ejemplo, que se use en
un plazo de tiempo largos, a lo menos diez años, debe ser una costumbre
pública, conocida por el príncipe, no contraria al derecho natural, etc.
Si bien hay todo tipo de leyes, ellas no lo regulan todo y además si hay una práctica
contra ley que perdura en el tiempo, puede ser posible que deje en desuso a la ley. Los
vasallos generan derecho a través de la costumbre.
Esto es totalmente contrario al sistema legalista.

Jurisprudencia de los tribunales

En principio el sistema indiano no opera en base a precedentes, en principio tiene valor

para el caso que se resuelve.
A la conclusión que llega la mayoría de los juristas de la época, es que a la
jurisprudencia se le puede considerar, un tipo de costumbre, además tiene la
gracia que la establece el pueblo junto con el rey, por tanto participa el pueblo (las
partes) y además el rey (resolviendo). De manera que la jurisprudencia actúa como
costumbre.

Doctrina (autores)

Como fuente del derecho, la doctrina también tiene mucha importancia, como el sistema
es de derecho común, la opinión de los autores es muy importante, al fin lo que
opinan los autores es muy relevante.
La otra perspectiva es en la cual a la doctrina se le utiliza como fuente para construir las
leyes, por lo tanto la doctrina puede fundamentar la ley también.

Derecho indígena

La corona en principio lo respeta, esto quiere decir que hay tanto derecho indígena como
pueblos indígenas hay. La corona le reconoce el valor en la medida que es más o menos
importante.

¿Qué ocurre con el derecho indígena en Chile?

En un sustrato jurídico bastante blando, el sistema jurídico es menos receptivo al derecho
indígena. En la práctica el derecho indígena aquí es casi nulo, en cambio en
otros lugares el derecho indígena conserva muchísima vigencia. El sistema
jurídico indiano conserva el derecho indiano, para lograr la diferenciación.

26 de agosto

¿Cómo opera el sistema indiano desde el punto de vista de la administración?

Por gobierno se entiende lo que llamamos cuatro ramas:

• Gobierno en sentido estricto
• Justicia
• Hacienda
• Guerra

En el sistema indiana cada una de esas ramas no están pensadas para personas
distintas, sino que las ejercía el mismo señor. Un ejemplo claro de ello es el

Capitán general (guerra)

Gobernador de chile Superintendente de la real audiencia (hacienda)
Gobernador
Presidente de la real audiencia (justicia)

La misma persona ejerce en las cuatro ramas del gobierno. El mismo sujeto hace
todo. Esto uno podría creerlo normal salvo por que el virrey tiene los mismos cargos.

La lógica de los cargos es que el gobierno directo lo ejerce la autoridad del lugar,
en cambio el superior gobierno corresponde a las directrices generales que da
la autoridad sobre todo un territorio y las emite la autoridad don sea que esté
radicada.

En la práctica las autoridades superiores podían ejercer gobierno directo en un lugar

distinto, pero nunca lo hacían, porque implicaba que el virrey se trasladara. Es por ello
que finalmente todas las autoridades tenían una autonomía tremenda.

Consejo
Virrey En la práctica todos ellos
Gobernador eran muy autónomos.
Corregidor

Esta estructura indiana tiende a concentrar la generación de la legislación. Toda

autoridad en América genera leyes, pues, se entiende como parte del gobierno por lo
tanto es muy difícil determinar quien dictó, la diferencia es el ámbito de
aplicación de la ley,

El virrey dicta: reales provisiones, bandos.

El gobernador dicta: bandos.
El corregidor dicta: bandos, tremendamente locales.
La real audiencia no es parte de esta estructura, sino que va como por el lado,
pero también generan legislación que son los autos acordados y las reales
cédulas.

Los cabildos pueden dictar bandos de buen gobierno, todas las autoridades
indianas pueden generar legislación. Por lo tanto el concepto de poder legislativo, en el
sistema indiano lo ejercen todos, porque no hay poder legislativo, lo que hay es un
gobierno y eso incluye el poder legislativo dentro de sí.

En el siglo XVIII cambia esta estructura de que todos legislan, hasta comienzos del siglo
XIX.
En la época del barroco el gobierno se realiza a través de oficiales y el objetivo del
gobierno era mantener al pueblo en paz y en justicia.
Esa forma de ver el gobierno genera una cierta estructura administrativa determinada,
todo se estructura en torno a ello, por eso todos administran justicia.

En la ilustración la idea cambia, aparecen las oficinas administrativas, ahí es

cuando aparecen los funcionarios públicos, que aparecen recién en el siglo XVIII, que
tienen una sola funciona la cual está subordinada al superior, la gracia es que son
un conjunto de personas subordinadas, la idea del rey es lograr la utilidad pública,
consigue la felicidad del pueblo entregando cosas materiales.

En el siglo XVIII se hicieron los caminos de santiago a la costa. Esta idea de hacer feliz
al pueblo obliga a cambiar la estructura administrativa. El cambio generará una
complicación y es que la administración es eficiente para lograr la felicidad.

Todos los funcionarios que se crean son estupendos, pero hay un área que no se
puede reducir a oficinas administrativas y es la administración de justicia.

La estructura del poder judicial conserva su forma medieval, la misma del medioevo, con
la oficialidad, lo cual le da autonomía.

Si miramos en el siglo XVIII lo que hay es una serie de cosas tendientes a separar el
gobierno de la judicatura.

En la real audiencia se creó una nueva figura que es el regente, para separarlo del
presidente, lo reemplaza.
La real audiencia ejerce una función de gobierno cuando el gobierno está vacante, pero a
fines del siglo XVIII se dijo que en caso de no haber gobierno, lo suple el militar de
más alto rango.

El consejo de indias pierde administración de mil cosas, pero se queda con la

administración de justicia, porque la cosa era separar la justicia del gobierno, así que
queda reducido a la administración de justicia.

Los intendentes

El poder legislativo no se crea en la época indiana, pues siempre estuvo al interior del
gobierno.
¿Cuándo aparece en Chile el poder ejecutivo?
Siempre, cuando llegó valdivia con el primer gobierno.

Consecuencias en Latinoamérica
El estado constitucional que se forma en el siglo XIX es un proceso que vincula al
legislativo con el ejecutivo.
La judicatura estaba separada siempre. Pero el ejecutivo con el legislativo se tratarían de
separar siempre.

El tema de la codificación gira en torno a la judicatura y al poder legislativo, además los

códigos le dan ubicación especial a los jueces dentro de la estructura.

28 de agosto

Características del sistema indiano

• Es un sistema de norma casuista, todas o casi todas las normas a pesar de que
radican en España, algunas se generan caso a caso porque dentro del sistema
barroco se entiende que al dictar una norma se resuelve un sistema particular. Las
normas indianas son como reactivas, por lo tanto son particulares/casuistas
• Es un conjunto de normas que se generó históricamente por agregación de
normas, uno podría remontarse al fuero juzgo del siglo VII y desde ahí que se
agregan normas. La técnica de la derogación no existía, si no que además todas
están vigentes, por lo tanto es muy habitual que una materia este regulada por
varias leyes.
• Estas normas son generadas por distintas autoridades, y todas ellas generan
legislación, por ende hay una gran cantidad de tipos de normas, bandos, reales
provisiones, etc.
• No existe la presencia de un sujeto único de derecho, cada norma se refiere a
sujetos distintos, español, mestizo, negro, etc. Es imposible hablar de un individuo
abstracto, la corona regula casos diferenciando a los sujetos. Los sistemas son más
complejos que los actuales.

Visión del derecho del paso humanista al racionalista

Los glossadores/comentaristas trabajaban durante el medioevo sobre el derecho romano

de justin, el resultado es que el derecho romano llegó a un nivel de detalles que no había
tenido nunca.
Después los humanistas partes diciendo que los glossadores no saben nada y trabajaron
mal, pero acuerdan trabajar sobre todo el derecho romano, el clásico incluso, la crítica
humanista es más hacia los glossadores y comentaristas que al derecho romano, los
humanistas son gente como de continuidad.
Desde los humanistas a los racionalistas, hay un cambio real, pues surgen los primeros
autores que critican al derecho romano propiamente tal. Es una crítica directa al objeto
de estudio. Es una crítica a la forma de cómo ven al sistema jurídico.
La crítica que hacían estos autores no es sólo al derecho romano en general, sino que
concretamente critican el texto de justiniano.
• Dentro del derecho romano de justiniano hay una pequeña fracción del derecho
romano, que sigue siendo vigente, es una especie de fósil jurídico.
• Los textos e justiniano están escritos en latín, pero es un idioma que no es típico
de ninguna nación ,por lo tanto no es útil para la gente, la preocupación por el
derecho es un poco más popular, ya no se reduce sólo a los abogados, la critica es
“está el latín”
 • El texto no solamente está en latín, sino, además es enredado de entender,
aunque sea traducido, es igual de completo, es un derecho hecho por
especialistas.
• Los que critican el derecho romano, además dicen que tienen muchas leyes, lo que
quieren decir en realidad es que tiene muchos artículos, tiene montones, son
tantos que se hace difícil trabajar con el.
• No solo tiene un montón de leyes, sino que además el 99% son casuistas, o sea, lo
que se regula en el digesto y el codigo son casos.

El resultado de todo esto es que los autores que critican el derecho romano, es
sumamente amplia, otra critica que se mantiene es que los autores que se dedican a
estudiar derecho romano, es más lo que lo explican que el derecho romano mismo.
Según estos autores, el derecho romano se ha tornado inmanejable.
Esta critica al derecho romano, es una crítica al sistema jurídico completo.
Sin embargo de esta dura crítica salió algo positivo.
Bentham y cia. Comienzan a escribir una serie de textos en los que ya no solo critican, si
no que además hacen una especie de propuesta de cómo debería estar formulado el
derecho, entonces esta especie de reformulación de cómo debe elaborarse el derecho se
denomina “ciencia de la legislación” al igual que el texto de filangieri.

Estos autores proponen la manera en que ellos ven como debe estar formulado el
derecho, lo que proponen como solución la mayoría son propocisiones a partir de las
críticas que se han hecho antes, parten de la crítica y la ponen como al revés.

1 de septiembre.
Como se origina el derecho para los ilustrados.

Los ilustrados son los primeros en plantear la idea de un órgano encargado de generar la
legislación, esta iniciativa proviene de la separación de poderes respecto del origen
convencional del Estado. Éste, concentra los derechos de todos los individuos, por lo
tanto, el poder se divide y nace la figura del legislador.

El otro elemento, corresponde al “origen último del derecho”, esta pregunta nace desde
la tradición medieval, ya que la fuente de él proviene del derecho natural y el derecho
romano, pero el segundo es visto como una especie de revelación, asunto que explica
por qué el derecho romano nunca fue criticado.

El cambio está, en que para los ilustrados el derecho no es divino ni revelado, sino que
está en la “razón humana”, es decir, el hombre a través de la razón es capaz de conocer
el derecho. Siguiendo esta lógica, la razón le permite al hombre conocer el derecho, pero
¿cuál es el derecho conocido racionalmente? La respuesta es, el derecho natural, sin
embargo éste no deriva de Dios, por eso recibe el nombre de “derecho natural
racionalista”. Esto hace que los ilustrados sean particularmente críticos con el derecho
anterior. Lo interesante es que cuando meditan acerca de este derecho racional, van
descubriendo muchísimo derecho, y se dan cuenta de que existía una especie de gran
repositorio de derecho natural racional en el derecho romano de Justiniano, por lo tanto,
el trabajo del jurista ilustrado es encontrar ahí la fuente del derecho natural racionalista.

Diferencias
Según los racionalistas, el derecho romano está desordenado porque no tiene un orden
racional, cuando el jurista medieval trabaja sobre la base del derecho romano no lo hace
de forma racional. La razón le permite al hombre conocer el orden racional que debería
tener el derecho. Esta nueva forma de ordenar el derecho se compone de:
1) Derecho de las personas.
2) Derecho de las cosas.
3) Derecho de obligaciones (acciones).

Esto de materializa en algo concreto llamado “ciencia de la legislación”, la legislación

puede seguir ciertas reglas tal cual como las ciencias, es decir, mediante pasos. Los
autores plantean que la legislación debe ser:
1) Elaborada en el idioma nativo del lugar: La ley debe ser en el idioma del lugar, no
en latín, puesto que ellas han de ser aplicadas por los individuos, las cuales podrán
ser entendidas pero no si ellas están en latín.
2) Pocas: Esto involucra dos ideas, primero, la ley debe tener pocos artículos y segundo,
deben existir pocos códigos.
3) Precisa y concisa: Para esto hay que recordar que la legislación medieval es muy
extensa. En la época moderna la ley racionaliza y suprime todos los elementos
explicativos contenidos en la ley medieval. “Precisa y concisa” quiere decir que la ley
no sea como aquellas de la época medieval.
4) General y abstracta: Las leyes en la época del derecho romano eran muy casuistas,
por lo tanto, la legislación racionalista debe estar redactada en base a principios y no
casos.
5) Redactada sobre la idea de un sujeto único de derecho: La ley se dicta para el
individuo, es decir, “todos”. No se hace distinción entre grupos (hombre, mujeres,
indígenas, etc.).
6) Completa y sin lagunas: Debe regular todos los casos reales posibles, esto es,
todos los casos que pueden ser sucedidos en base a esa ley. El legislador a través de
la razón puede descubrir todos estos casos.
7) Clara: La ley debiera ser posible de entender por cualquier persona, ya que todos los
individuos son seres racionales. La única forma de que esto sea posible es mediante la
claridad de la ley.

La forma como debe elaborarse la nueva legislación, que contiene todas estas
características, es a través de los códigos modernos, por lo tanto, se debe codificar
aplicando esta ciencia. La expresión utilizada (códigos), es bastante ambigua, puesto que
implica variadas acepciones. Los romanos inventaron los códigos entre comillas, los que
eran inicialmente una forma material de escribir un texto. Luego esta concepción cambia
debido al método de materialización de un libro de leyes. Sin embargo, los ilustrados al
hablar de códigos, se refieren a un libro de leyes propiamente tal. El término nuevo es
“codificación”, los romanos no codificaban. J. Bentham es el primero en utilizar este
término, y se refería a la operación misma de hacer un código.

La codificación comienza a mediados del siglo XVIII y termina a comienzos del siglo XX.

2 de septiembre.
Aparece la burguesía 300 o 400 años antes, pero en realidad la burguesía no tiene poder
aún, no concentran el poder aún, pues lo tienen aun un pequeño grupo.
Esto es interesante porque la burguesía quiere cambiar su posición y las
transformaciones ocurridas benefician muchísimo a la burguesía, el proceso de
codificación los ayudó, porque el derecho de los nobles los ayudaba a mantener sus
derechos de noble y eso limitaba a los burgueses.
Los burgueses quieren y reclaman la igualdad ante la ley, para no seguir sufriendo
limitaciones en ningún ámbito.

La otra transformación que se produce es la política, surge lo que se llamaba el estado

como nación, en general surge un poco antes de la codificación. Es importante porque los
gobernadores eran monarcas ilustrados, por lo tanto de alguna manera hicieron suyos las
ideas de la ilustración, el monarca ilustrado gobierna par hacer feliz al pueblo y ellos
como reyes entendieron que el pueblo era feliz, al tener buenas leyes y buenos códigos.
Eso explica porque en los primeros años de la codificación los que la gestionaban eran
reyes ilustrados, eran los que lo impulsaban.
El resultado de la ciencia de la legislación hará cambiar la relación de las personas con la
ley:
• Los vasallos podían dejar de obedecer al ley.
• Los jueces administraban justicia como les parecía, sobre todo en materia penal.
Esto ocurre porque el juez en materia penal tiene arbitrio judicial, de manera que
el juez al interpretar la ley no solamente decide si es aplicable la norma, sino que
también decide como se aplica.

Estas transformaciones hacían que la ley no cambiara pues seguía diciendo lo mismo, era
el juez el que tomaba las modificaciones. La ley prescribe cosas que aparentemente
estaban pasadas de moda, pero el juez las actualizaba, por lo tanto operaba
relativamente bien.
El cambio en la forma en que se entiende la función de la ley fue en pleno siglo XVIII, se
aprecia en los autores de la época, como montesquieu que decía 2los jueces no pueden
ser más que la boca que pronuncia las palabras de la ley” en el fondo con esto podemos
decir que la función no es aplicar derecho sino solo pronunciar las palabras de la ley, en
el fondo el acto de justicia es previo porque está en la ley.
El Imsa montesquieu dice “las sentencias no tendrán un textos distinto del de la ley que
se aplica al caso” porque s el juez pudiera poner su opinión particular volveríamos a la
época de la inseguridad. Montesquieu con su idea pretende que se le de seguridad
jurídica a los sujetos, la cual se logra con jueces que apliquen única y exclusiva% la ley,
que por definivicion otorga la seguridad juridica.

Beccaria es como el primer penalista de la historia de la humanidad, es un poco posterior

a montesquieu, fallecio a fines del siglo XVIII a proposito de la ley dijo que “tampoco la
autoridad de interpretar las leyes penales debe residir en los jueces” porque es el
legislador quien las interpreta, el juez solo las aplica. Para el el trabajo del juez es lo que
plantea la exegesis (prefiero no anotarlo, montero lo pasó)
El resultado de eto es que la ley es un poco la que resuelve todos los problemas para los
autores ilustrados el secreto está en la ley y esa ley es simplemente objeto de una
pregunta, hay q ¿? Si fue elaborada correctamente, si lo fue, es ley.

4 de septiembre.
codificación

El primer intento de codigo se realizó en Prusia, ya lo preguntó

8 de Septiembre
codificación francesa

El rpiemr texto que de verdad es “perfecto” es el francés.

La historia francesa tiene un pasado similar al resto de Francia, en la zona norte el
derecho se mantiene consuetudinario y la zona sur o centro está influída por el romano.
El rpoceso del siglo 17 y 18 tiene como dos caras en Francia, en la zona norte está
destinado a compilar y consolidar el derecho consuetudinario, en la zona sur el esfuerzo
estuvo más encaminado a reordenar el derecho romano, dentro de la vertienente de
reordenar el derecho romano pq los autores de derecho comun lo habian desordenado,
como dice Donar “les lios civiles dons leer ordre naturale”.
En la epoca de lso estados generales previa a la revolucion, plantean montones de veces
la idea de realizar códigos, lo que sucede es que la idea va quedando en el aire, recien en
1790 se concreta, cuando la asamble gral dicta una ley que indica que se hara un codigo
general de leyes simples claras y apropiadas a la const. En la constitución de 1791 se
plantea que será hecho un codigo de leyes civiles, comunes a todo el reino.
En la de 1793 se dice que sera uniforme a toda la república.
Pasamos entonces de la idea de hacer códigos a la idea de cómo debe haceres.

La elaboración en 1793 se encarga ala comision nacional del comité de legislación, le

pide que elabore un codigo en un plazo de 3 meses a CAMBACERES y este procer
apareció con un proyecto en el plazo estipulado, pero es un texto pequeño con no mas de
700 art. El problema que tuvo este proyecto de codigo es que es un texto muy breve y
que se la juega poco por las soluciones mas radicales, en la practica el proyecto no se
discutió y se abandonó.
Como se sintió frustrado porque le encontraron muy largo el codigo en el plazo de un año
elabora un texto de 300 art., pero no lo pescaron porque en el fondo no les gustó el
contenido, la extensión era una excusa.
Entonces se inicia el trabajo deu n nuevo codigo en 1796 que tiene alrededor de 100
articulos, pero el propio cambaceres propone q se texto sea discutido en otro momento,
cuando la cosa social estuviera mas o menso tranquila, eso ocurre con la llegada de
napoleón, a los meses de llegar al gobierno crea una comision codificadora en la que
participa portalis. Esta comision elabora un primer proyecto en 1801, la cual sumo los
trabajos hechos mas los particulares de portalis.
Este proyecto se presenta para ser visto en el tribunal de casacion y las cortes de
apelaciones lo examinan, con eso pasa al consejo de estado el cual en mas de 100
sesiones revisa art x art, napoleón acudio a mas de la mitad de las sesiones, la idea del
consejo ede estado que se discutió por mas de 3 años es que el contenido se promulgara
en leyes separadas, fueron mas de 30 que recogen los art. Para su aplicación inmediata.
Elcodigo completo se publica en 1804 que se llama primero cod civil de los francese,
luego de napoleón. Terminó siendo mas extenso de lo planificado tiene 2281 art. Que es
un numero más razonable que el ALR , este code civil fr. Tiene la sgte estructura
• Titulo preeliminar
• Personas
• Bienes
• Modos de adquirir la propiedad.

11 sept.

El cc frances marca un hito pues pese a haber códigos, les faltaba mucho para apegarse
a las tecnicas de la ciencia moderna. Con el CODIGO CIVIL FRANCÉS, EN ADELANTE CCFR,
parte la 2da etapa que es de expansión en la cual se generaliza de una manera casi
absoluta la codificación, se realiza en todo el mundo, este proceso de expansion es en
Europa y en América muy vinculado al ccfr

ABGB
El inicio del mov codificador austriaco es por la emperatriz ma teresa que designa una
comision destinada a realizar una compilación del derecho la cual seria realizada en 1753
bajo el nombre de codex theresianus, debia ser basado en el derecho nacional, la
propia emperatriz penso que este codigo seria aplicado en Austria y parte de alemania,
nunca en todo el imperio. Azzoni es el encargado de elaborar el primer codigo el cual era
revisado por una comision de Viena, cerca de 100 sesiones en las que se revisa, como
resultado se publica en 1766 el codex theresianus, este texto pese a no ser definitivo no
dejó contento a nadie era largo y complejo, la emperatriz lo desechó y en 1772 designa
una nueva comision a la cual se le pide que haga un codigo con e derecho nacional,
comun y racional, pero además le indica que el codigo debe ser breve y claro. El hombre
clave fue horten, este segundo intento de codigo se termino en 1786, fue promulgado
por JOSE II el que lo llamo josefinische gesetsbuch, este cod josefino no es muy
completo, unicamente abarca persona y familia ,en realidad como un libre de un codigo
tiene poco mas de 300 art no es u nmmal texto, pero es totalmente limitad, es un
rpoyecto de un libre de un codigo, por eso 10 años mas tarde Leopoldo II decide crear
una nueva comision presidida por carlos martinia que es el encargado definiditvo de
realizar el codigo, el fue en el hecho quien readctó el codigo y la comisión unicamente lo
reviso en 1797 se presento un proyecto de codigo que fue puesto a prueba en algunos
territorios de occidente y mientras tomaron el texto de martín y lo presentaro nen
tribunales y en otros lugares para que fuera criticado.
Hacia 1800 cuand martín abandona el proyecto se decidie que sobre la base de su
proyecto abandonado, mas las criticas que se realizaron, se realizará el cod definitivo el
cual se realiza en 1802 por von zeilles el cual reviso por casi 10 años y en 1810 se
promulga oficialmente el Abgb. En Austria y luego se amplió un poquitin mas. Este
codigo es pequeño, 1500 art. Pero tiene una estructura bastante normal, tiene una intro y
luego persona y famila, el sgeundo es dedicado a las cosas y el tercero luibre a lo que
llamariamos reglas comunes a los derechos reales y personales. En el fondo es un texto
tradicional que sigue la estructura de gayo.
Pensado desde la ciencia d ela legislación es mejor que el prusiano pues saben como no
debe hacerse, o sea, extenso, sin la base del individuo, sin conservar el derecho anterior,
o sea, es un codigo más breve, preciso, va al grano y resuelve la mayoria de las disputas
jurídicas, por lo tanto en general es un codigo bastante bueno, fue realizado en forma
temprana pues en 1797 estaba un 90% listo.

22 de Septiembre
codificación española

España tiene una tradición antigua de fijar el derecho de manera distinta, lo dejan
estatico y hacen recopilaciones.
El codigo de Eurico fue un texto muy adelantado pera la época en que fue realizado, es
un codigo en el sentido de que es un texto q reúne leyes.
El breviario fue el mejor texto q recopiló derecho romano, el liber es más de lo mismo.
Las partidas no es un codigo en sentido moderno, pero lo que si se reconoce es que no es
una mera fijación, no recopila solamente, sino que distribuye las materias en base al
derecho comun.
Las ordenanzas reales tambien para su epoca eran adelantadas, pues otro reino no tiene
recopilación de leyes que se dictan en el.

Novisima recopilación

El ideal de codificar en la península ibérica no se ve de la misma manera, pues al

codificacion es consecuencia de la ilustración , en España la difusión de la ilustración es
mucho más debil que en el centro de Europa, porque principalmente a los reyes no les
hacia gracia ya que la ilustración pro definición es laica y los eyes de España son
catolicos y la población en general es muy apegada al catolicismo, cosa que es
incompatible con la ilustración que se basa en la racionalidad.
En el fondo, España tiene una ilustración católica, osea, una no ilustración.
En España la critica al derecho fue leve, pues lo vigente no era el liber, sino las partidas
que no es un texto meramente casuista.
En el siglo 18 tomando las ideas de criticar al derecho vigente aparecen sujetos como
Melchor de macanar que le propone a Felipe 5to la elaboración de un codigo, por lo tanto
ya en 1750 hay gente que tiene claro ese ideal.

El autor mas representatvo de esa epoca es Juan francisco de castro, el cual escribio en
1765 uno de los libros mas influyentes tanto en Europa como en america discursos
criticos sobre las leyes y sus representantes, lo que plantea en el fondo de castro
es que el derecho concebido sobre al base de textos recopilatorios que no derogan al
derecho anterior genera incertidumbre, por lo tanto hay que transformar el derecho,
critica al forma en como están concebidad las leyes en ese momento, el autor ceitica una
serie de cosas dentro de las cuales en España no hay un solo derecho, sino que muchos,
la solucion que plantea es la elaboración de un nuevo cuerpo de leyes, el cual se realiza
en 1805 bajo el nombre de novísima recopilación que pese a ser mejor, igualmente toma
el derecho como estaba y lo recoge.
Al par de años que se elaboro la novisima recopilación, fco martinez marina escribe el
juicio crítico sobre la novísima recopilación, el es el gran comentarista de la
novisima, martinez marina no solo critica, sino que también propone lo que hay que
hacer, es un híbrido entre el ius nat rac pero adaptado a los españoles, o sea, hayq ue
realizar un código.
La historia española comienza a sufrir un cambio con la invasión francesa, los franceses
estando en España dictan la constitución de bayona en 1808 que plantea en su
articulo 96 que las españas y las indias se gobiernan por un solo codigo de leyes civiles y
criminales, y la constitución de cadiz de el año 1812 que señala en uno de sus
articulados que el codigo civil, criminal y de comercio regiran en toda la monarquía.

El paso siguiente fue realizar comisiones codificadoras:

• 1814-se dicta ley que crea comision la cual no se constituyó

• 1820-se elabora el prmer proyecto de codigo en España
• 1829-se elabora el codigo de comercio español, el cual es sumamente influyente
en América, primero por la época, porque en latam nadie tiene codigo y ademas se
apega mucho a la tradición comercial vigente.
• 1833/36-comisiones que no funcionan
• 1843-comisión general de codificacion, es la importan porque en definitiva fue la
que en rrealidad impulsa la codificacion. El primer proyecto de cc se termian en
1851 que es obra de Florencio garcía goyena, se publicó y se le conoce como el
proyecto de G.G. ese proyecto fue muy difundido en España y en latam. Lo curioso
es que el cc español es muy distinto de este proyecto.
• La comision gral de cod. Tiene un gran cambio en 1880 cuando se modifica la
composición, pues se integran autoridades de las comunidades forales (Cataluña,
aragon, pais vasco, etc) las c. forales no solo se rigen por el derecho español, sino
también tienen fueros, por lo tanto la idea de codificar ahroa incluye la
compatibilidad con los fueros. El resultado es el cc. Españal de 1889, es un texto
bueno, con menos de 2000 artículos y esta distribuído de manera tradición:
o Titulo preeliminar
 o Personas y sucesorio
o Bienes
o Modos de adquirir la propiedad
o Obligaciones y ctos.

23 de septiembre

Codificacion alemana??
Savigny??

29 de septiembre
Pandektistica?

La codificación en América

La codificación en América es bastante temprana, parte a comienzos del siglo XIX, lo que
ocurre es que hay que distinguir las maneras de hacerlo
• una es tomar un codigo ajeno y adaptarlo,
• la otra opción es hacer un codigo que si bien es cierto, no será 100% original, la
historia ha demostrado que son más duraderos.
El siglo XIX en América vive el constitucionalismo y la codificación al unísono, el
constitucionalismo lo ideal es que se diera antes del segundo, pues necesitamos un
parlamento que apruebe el codigo, pero para tener parlamento requerimos codigo.
En la gran mayoría de los casos se debe producir una constitución para tener un código,
es un proceso paralelo, la mayoría de los estados realiza constitución y codificación al
unísono.
Las constituciones se realizan increíblemente rápido, en meses, en cambio los códigos
demoran décadas inclusive. Las constituciones a veces demoran poco en perder validez,
en cambio el codigo perdura en el tiempo.
El constitucionalismo se hace por el modelo europeo, no tiene elementos americanos, en
cambio la codificación es más exitosa en relación con el constitucionalismo pues toma
elementos anteriores y locales.
Una etapa es la de reconocimiento del derecho anterior, porque producida la
independencia no tienen gobierno y ese gobierno se lo dan a través de una constitución.
Las primeras constituciones se hacen cargo de la codificación de modo programático, es
decir, indican la existencia de códigos, pero más adelante. En el fondo, todas las
codificaciones tienen como origen la constitución, es propio de los dictadores darse una
constitución a si mismos para legitimar el poder conseguido de manera irregular.

Codificación haitiana

Esta nación declaró su independencia unos 3 meses antes de que rija el codigo civil
francés, por lo tanto ya no estaban bajo el dominio de ellos, si Haití se hubiere
independizado cuando estaba vigente el código civil francés, habría sido así, pero a pesar
de ello tenían una costumbre jurídica francesa, por eso en 1816 declaran el codigo civil
como derecho de carácter subsidiario mientras realizan una codificación propia. En 1818
se crea la comisión codificadora haitiana, finalmente en 1825 tiene como fruto el codigo
civil y el codigo de procedimiento civil, y en 1826 el codigo de comercio, introducción
criminal y el codigo rural.
En el fondo todos los códigos de Haití son una copia de los códigos franceses, por lo tanto
la codificación es discutible.
Codificación Dominicana

En 1804 se independizan, pero como no tienen ejercito, quedan rápidamente bajo

dominio haitiano en 1808, se independizan de Haití, como no pueden subsistir solos caen
bajo influjo español en 1821 y nuevamente caen bajo dominio haitiano hasta el año 1844,
por último se independizan de manera definitiva en el año 1865. El resultado práctico es
que en 1825 en republica dominicana rige el codigo haitiano, en 1844 se independizan de
Haití y en 1845 deciden adoptar los códigos napoleónicos directamente, no dictan
códigos propios, simplemente los adoptan pero con las modificaciones de la restauración.
Ahí inician un proceso relativamente largo destinado a traducir los códigos al castellano,
en 1861 bajo dependencia española adoptan el codigo penal, de comercio y de
enjuiciamiento criminal que tiene España, no adoptan el codigo civil español porque no
existe, el año 1862 toman el codigo civil francés traducido. En 1865 se independiza
republica dominicana de todos y por lo tanto en muestra de su independencia dejan de
lado los códigos españoles y vuelven a los franceses, ahí comienzan a traducir códigos
hasta que en 1874 tienen una codificación propia, la cual es inicialmente una traducción
de los códigos franceses vigentes. A pesar que en republica dominicana el idioma es
castellano, la clase alta y los turistas hablan francés, por eso sobrevivían los códigos
frente a la problemática del idioma, por eso da igual, quienes usan los códigos hablan
francés, es un derecho para los juristas y eso explica que estén hasta 1874 con un codigo
en otra lengua.

Codificación en el estado de Oaxaca (güajaca)

La independencia mexicana se produce en 1821, es la más tardía en México por que aun
hay virreyes que opusieron gran resistencia ahí. La independencia de México es seguida
en 1822 por una comisión codificadora, pero en 1824 en México se redacta la
constitución federal y esta constitución federal en el fondo lo que hace es traspasar la
codificación a los estados y precisamente uno de los estados que se declara libre y
soberano es Oaxaca. Los oaxaqueños hacen una codificación rápida pues hacerla rápido
demuestra autonomía del estado, pues en 1827 se realiza el codigo civil de gobierno para
el estado libre de Oaxaca, duro poco solo hasta 1837 porque ahí termina el primer
intento federal en México, pero el codigo civil para el estado libre de Oaxaca es el codigo
civil francés, el motivo de lo rápido que salió, es porque es copiado del francés.

Codificación boliviana puis

El caso boliviano tiene una gracia, y es que están sometidos a una dictadura pero
bastante eficiente como es la de Andrés de Santa Cruz, en 1829 Sta. Cruz decide que
tienen que tener un codigo por lo que crea una comisión, la cual comenzó a sesionar, era
seria, tanto que en un año aparecieron con el codigo penal boliviano que es una copia del
español y el codigo civil es un resumen del francés. Naturalmente este código no es
definitivo pero su gracia es que cuando se gesta la confederación Perú-boliviana, los
territorios peruanos se ven regidos por el codigo boliviano. A fines del año 1839 cae
santa cruz, en 1840 una nueva comisión trabaja, en el año 1845 surge el segundo codigo
civil de Bolivia que rige hasta 1970, si uno lo examina es una copia del francés, pero este
está mejor copiado, y además tiene unos anexos.

Codificación costarricense
En el año 1841 se promulga el codigo general de la republica de costa rica, tiene un
nombre raro pues incluye materia civil, penal y procesal, por ende es un hibrido en
materia penal muy vinculado al codigo español y en materia civil copiaron el codigo de
santa cruz, el cual es un resumen copiado del francés.
La codificación real parte en Perú, la constitución de Cádiz se alcanzó a publicar en Perú y
en ella se hablaba de la existencia futura de códigos

Codificación peruana
Ya preguntada.

Codificación argentina
Es tardía porque tuvieron un dictador hasta 1852 el cual era rosas, intentó el realizar una
codificación pero se vio frustrado en su intento pues al exiliar a entes calificados como
“peligrosos” echó hasta a las juristas. En la época de la dictadura de rosas se hizo un
proyecto de codigo de comercio y también se hablo mucho de codificación, pero estas
ideas no se materializaron, por lo tanto una vez caído rosas el director supremo Urquiza
dicta un decrete creando una comisión para codificar. Cuando Urquiza llega lo primero
que hace es una nueva constitución en 1853, la cual es bastante efectiva. Cuando se
crea la comisión general de codificación en argentina, dentro de esta dalmacio Velez
Sarsfield, esta comisión de 1852 está muy ligada a la del 53 pues dentro de las
atribuciones del congreso está el dictar códigos, lo curioso es que argentina es federal y
en la constitución se indica que los estados pueden tener un codigo siempre que se
publiquen antes que el federal o si no, deben regirse por el codigo general.
Vélez y Acevedo en el año 1858 presentan el codigo de comercio, el cual se discutió y
modificó levemente. Congreso y entró a regir en 1862.
En 1863 se reestructura la comisión codificadora, pero velez sarsfield se mantiene en
ella, hay una curiosidad, velez vive en Córdoba y al año siguiente en 1864 Bartolomé
mitre nombra directamente a velez para que realice el codigo el cual ya en 1869
presenta un proyecto definitivo, la idea de partir de ahí fue presentar separadamente los
comentarios a cada libro, al cabo de un año el presidente Sarmiento propone una ley que
promulgue al codigo tal como está y de hecho el codigo no se revisa
pormenorizadamente y con las reformas de 1869 entra a regir en 1871. El codigo tiene
cuatro libros, el primero es personas, el segundo derechos personas, el tercero reales y el
cuarto y último libro es dispocisiones comunes a los derechos reales y personales, por lo
tanto sucesiones está en familia.
El proyecto de velez es bastante original, pero en la parte de obligaciones se guió
bastante por el codigo chileno.
El codigo argentino se utilizó en paraguay pues entre 1870-75 esta nación se enemistó
con brasil, Uruguay y argentina, al fin de la guerra se le impone a paraguay el codigo de
velezsarsfield, el cual tuvo una vigencia de casi un siglo, pues eran tradiciones similares.

Codificación uruguaya
Los uruguayos tienen una codificación de la misma época argentina, la cual fue
elaborada por Eduardo Acevedo, en 1852 presenta el primer borrador de codigo civil, ese
primero proyecto no se aprobó, si no que en 1855 se creó una comisión y un nuevo
proyecto realizado por Tristan narvaja, lo que hace la comisión es trabajar sobre la base
de estos dos proyectos, el resultado de esta comisión es que en 1867 ya tienen
terminado el codigo y entra en vigencia en 1868, tiene la siguiente estructura:
1. titulo preeliminar
2. primer libro, personas
3. segundo libro, bienes
4. tercer libro, modos de adquirir el dominio
5. cuarto libro, obligaciones.
El codigo uruguayo no es copia, se utilizó el codigo chileno, el argentino, y también utilizó
el famoso proyecto de codigo civil español de garcía goyena, el resultado es un código
inédito, ya que no tiene copia de ninguno.

Codificación brasileña
Es una codificación extraña porque en primer lugar no pertenece a la corona castellana,
por lo tanto en brasil los siglos XVI, XVII y XVIII es el derecho portugués básicamente las
Ordenacoes de Filipinas, las que rigen, son un texto que recoge la legislación portuguesa,
lo que ocurre en 1822 es la independencia de brasil, en ese momento se confirma la
vigencia del derecho portugués, por lo tanto el derecho vigentes antes y después de la
independencia es el mismo, en ese momento se realiza el proceso de codificación, y pese
a no tener nada que ver se parece al español, en 1830 se realizó el codigo penal,
después el codigo de procedimiento penal y en 1859 el codigo de comercio, el penal se
hizo primero porque tenían varios modelos a seguir, dado que el derecho penal es similar
en todas partes, no así el civil, además desde la época de beccaria la teoría del delito es
más o menos la misma ¿qué pasa con la codificación civil? Es la ultima que se realiza
dentro de la primera partida de codificaciones, es el último codigo clásico. Termina con
este codigo la segunda etapa de codificación. En 1853 se encarga a don Augusto Teixeira
de Freitas, el lo que hizo fue escribir al año siguiente una suerte de memoria
programática en la que indica como se hará en la práctica el código, y el lo que explica es
como va a realizarse la codificación, señala algunos pasos:
1. hay que hacer una clasificación que consiste en recopilar y ordenar al legislación
vigente en brasil, tomas las mismas leyes y darles un orden.
2. hay que hacer la consolidación de las leyes, que consiste en reducir la legislación
vigente a un conjunto de proposiciones precisas y concisas y luego distribuirlos por
artículos y viene el tercer paso que consiste en
3. suplir o llenar los vacíos que se detecten en el proceso de consolidación, o sea, llenar
las lagunas.
Este plan que plantea texeira de freitas, se le encarga en 1854 que el mismo sea quien
elabore el texto definitivo, en 1857 publica su “consolidacao dos leis civis” y
posteriormente que rellana las lagunas publica en 1865 su esboco codigo civil que es
como el primer proyecto, se supone que texeira de freitas decidió seguir pero su contrato
con el imperio para hacer el codigo caduca en 1872 y por la época convulsionada por
motivos políticos, la república se declara en 1889 recién, por lo tanto era muy difícil que
se publicara una codificación, así que hasta 1900 se sucedieron las comisiones una y otra
hasta que en ese año se le encarga a Clovis Bevilaque que realice el codigo en base al
esboco de codigo mas las comisiones y elaboró un primer proyecto de codigo civil hacia
1910, y la cámara de diputados lo tuvo en revisión varios años con miles de enmiendas
hasta que se promulgó en 1917.
La primera rareza del codigo brasileño es la época, la segunda es la elaboración por la
idea de texeira de freitas, la otra curiosidad es que tiene la estructura muy similar al
codigo civil alemán que es el que estaba de moda, y tiene la siguiente estructura:
1. parte general que incluye fuentes del derecho, además tiene una estructura tipo gayo,
con personas, cosas y actos jurídicos.
2. parte especial, en la que va familias, obligaciones y sucesiones, a pesar de ser un
esquema algo raro, es parecido al esquema romano típico.

Codificación chilena

En el sistema indiano el poder ejecutivo es el que genera las leyes, no hay legislativo
como tal, en definitiva es la misma forma que en la época medieval y la relación con el
también se conserva desde esa época
Esta estructura se supone que comienza a reformarse con al llegada de la ilustración
porque la ilustración pretende cambiar el origen y aplicación de la ley, ese derecho
ilustrado que tiene un origen distinto, tiene una importancia grande, por un lado la forma
en que se origina el derecho, ahora tendrá una sola fuente que es el legislador quien
genera derecho, el resto de los actores no puede generarlo porque se le prohíbe.
El otro aspecto que es tal vez el más importante es la relacion entre el que aplica la ley y
la ley, en la época indiana el juez administra justicia, por lo tanto la labor del juez es dar
a cada uno lo suyo, por lo tanto la labor del juez de hacer justicia es una labor medieval y
para hacer justicia la ley es solo un elemento, pues se usa la opinión de los juristas, la
equidad, por lo tanto la ley es uno de los elementos, esto empieza a cambiar en forma
más bien progresiva, cuando se genera la independencia, porque es un cambio en la
estructura del estado que también cambia la idea de derecho.
En el caso de chile post independencia lo primero que se preguntas es ¿cuál es el
derecho que rige en chile como república independiente? Antes de la independencia
básicamente es el derecho castellano porque ese derecho supletorio incluía derecho
privado, mas concretamente las partidas, por lo tanto parece extraño regirse por el
mismo derecho en la colonia, a pesar de eso, producida la independencia el derecho
vigente es el castellano y el indiano salvo las modificaciones que se le hagan por derecho
patrio, las modificaciones son pocas, se conserva gran parte del derecho castellano e
indiano.
A este proceso en que se confirma la existencia del derecho anterior, se llama
“confirmación de l derecho castellano e indiano” que ocurrió en todos los países de
Latinoamérica en el caso de chile se dictó una ley que decía que el derecho indiano y
castellano era vigente salvo se dictan leyes patrias. En chile cuando se empieza a formar
el estado, en las constituciones nunca se mencionó que existirían códigos. Cuando se
comienzan a dictar constituciones en chile el desarrollo de estas es igual a los otros
países latinoamericanos, son algo desordenadas y lo único común es la influencia de las
ideas ilustradas.
En chile está bastante claro que las ideas de rousseau y montesquieu son conocidas,
pese a estar prohibidos, si uno mira la constitución las dos cosas claves son la división de
poderes y las garantías individuales, esas son dos cosas que siempre deben estar porque
el problema que resuelve el constitucionalismo es el de la supremacía del estado. En
chile se realiza una junta de gobierno para que este no sea arbitrario. La segunda gracia
es los poderes se vigilarán entre ellos, unos a otros, esa es la teoría, pero cuando hay
que aplicar esta teoría en una constitución como los reglamentos constitucionales de
1811,12 y 14, en el reglamento constitucional de 1811 creen que es el contrato social, y
después de ello no hay división de poderes, ni garantías individuales, en 1812 hay unas
garantías pero no claras y la del 14 elige director supremo y no dura nada porque llega la
reconquista.
En las constituciones de O’higgins de 1818 y 22 comienzas a aparecer las cosas que nos
interesan. En la constitución del 18 no hay elección ni duración del poder ejecutivo, en la
del 22 se regula la duración y era tanto que mejor lo hecharon.
En 1818 sale por primera vez lo que llamamos poder judicial, lo que antiguamente había
sido la real audiencia será la cámara de apelaciones, sobre la cámara se crea un supremo
tribunal judiciario y bajo ellos el conjunto de tribunales de primera instancia.
Esta estructura se fija definitivamente en la constitución de 1823 cuando se le cambia el
nombre al supremo tribunal por corte suprema y la cama de apelación como cortes de
apelaciones (pensando en que habría más de una) y tribunales de primera instancia.
Lo interesante de esta estructura dentro del sistema indiano es que en la practica al
estructura judicial está construida de la siguiente manera, en primera instancia había un
conjunto de jueces, en los cabildos los alcaldes, y en los corregimientos los corregidores,
esa era toda la primera instancia y si uno quería apelar, estaba la real audiencia, en la
que podía presentar el recurso de apelación para apelar la sentencia de primera
instancia, sin embargo podía reclara por segunda vez ante la real audiencia llamándose
este reclamo primera suplicación, existía una hipotética instancia que se podía recurrir al
consejo de indias, pero sobre causas civiles que ascendieran sobre los 6500 pesos de la
época, ¿porqué hay esta estructura? Porque en materia penal hay cierto arbitrio judicial,
porque el juez puede moderar la pena, y eso es porque la función del juez en el sistema
indiano no es aplicar la ley, si no administrar justicia, por lo tanto si la función del juez es
aplicar la ley, debemos crear un tribunal que uniforme la forma como se aplica la ley, en
cambio dentro del sistema codificado todos deben aplicar la ley de la misma manera, por
lo tanto se debe crear un tribunal que revise la aplicación uniforme mediante un tribunal
de casación, el recurso de casación busca la uniformidad en la aplicación de la ley.
Esto tribunales de casación solo tienen sentido dentro del sistema codificado. Esta
estructura de 1823 se mantiene hasta el día de hoy. El sistema constitucional se
estabiliza permitir la codificación, ahí es cuando a O’higgins le sugiere Bentham hacer
códigos. La constitución de Egaña de 1823 parecía la elaboración de un código moral.
La constitución de 1823 estableció que la corte suprema además actuaría como órgano
consultivo en la elaboración de los códigos del estado.
En las leyes federales de 1826 se creará comisión para presentar la legislación civil y
penal de carácter nacional.
En la constitución de 1828 cuando se menciona las atribuciones del congreso, se
mencionan “hacer y mandar promulgar códigos”
Hasta 1833 o más en chile no se logra sentar un régimen de gobierno, tuvimos
constituciones en promedio cada dos años, eso quiere decir que el régimen de gobierno
no está claro.
Quien ejerce el poder ahora, una vez independizados está en discusión, hay bandos que
van probando sus ideas en las constituciones.
La paz al interior del estado se consigue recién en 1833, en la constitución del 33 no se
menciona nada de codificación.
¿Por qué la constitución del 33 duró 90 años?
Por el proceso de tranquilidad institucional, las constituciones anteriores se hacen para
ordenar el país, en cambio la constitución del 33 se ordena primero el país y
posteriormente se realizó la constitución ad hoc a esta realidad, va una constitución que
daba gran autoridad al presidente, más que la que tuvo el rey en algún momento, el gran
despegue del país fue durante el siglo xix y es porque como había un régimen
presidencial autoritario el presidente podía tomar decisiones rápidas y certeras. Que
permiten al presidente acertar.
El resultado de eso (de la autoridad extraordinariamente fuerte del presidente) es que
chile se ordena relativamente rápido, ya en el año 41 se realiza al primera elección bajo
el orden de la constitución del 33, el resultado concreto es que como el tema político se
ha resulto, las demás problemas se pueden revisar, por ejemplo, la codificación.
Al independizarnos, ¿cuál es el derecho vigente en chile? Algunos plantean que son los
que había, o sea, leyes castellanas e indianas, ¿cómo se resuelve este problema? En la
constitución del 18 se mencionan por primera vez los tres poderes del estado, y al
nombrar el judicial ¿cómo juzga? Por las leyes, pragmáticas y cédulas que han regido
hasta allí, o sea, derecho indiano y castellano.

Hay una ley que regula la fundamentación de las sentencias, esta ley es clave para
entender al diferencia con el sistema indiano en el cual el juez tiene prohibido
fundamentar la sentencia, en cambio con las leyes marianas lo que se pide es ver que ley
aplicó el juez. Esta ley sobre fundamentación de la sentencia debía decir que ley aplica el
juez, y egaña dijo “el juez debe usar la ley que es aplicable” y también dice que “debe
aplicar la ley escrita que está vigente” ¿cuál es la vigente? Todas las leyes, cédulas y
pragmáticas que hay.
• En 1822 se dicta una ley que declara expresamente al vigencia de las ordenanzas de
Bilbao, que son una reglamentación que regula todo el comercio americano.
• En 1833 se declara vigente las ordenanzas de minería de nueva España.
• En 1837 se dicta otra ley que declara la derogación expresa de todas las leyes de la
nueva recopilación que no estén recogidas en la novísima recopilación, o sea, en el
fondo, la novísima recopilación es el derecho vigente en chile.
• También en 1837 se dicta otra ley que declara expresamente al vigencia de las leyes
del estilo, que eran una suerte de apéndice del fuero real, pero debemos concluir que
se deben aplicar con preferencia al fuero real y que este implícitamente está vigente.
• En 1846 en chile se dictó un decreto que ordenó la elaboración y edición de toda la
legislación dictada por monarcas españoles desde 1541 hasta 1810, la razón es que
muchos de estas leyes se hayan todavía en vigor, por ejemplo, había autos acordados
de la audiencia que regulaban casos muy importantes, pero el texto nunca se elaboró.
En chile post independencia se dictó un conjunto de leyes patrias, no parece razonable
que un lugar independiente de España se rija por leyes españolas. Otro punto es que las
leyes españolas se basan en supuestos que no son válidos en chile, en un sistema liberal
republicano. En definitiva se hizo:
1. confirmación del sistema jurídico castellano indiano.
2. reforma del sistema jurídico castellano indiano.
La importancia de estas reformas es porque se utilizan para la codificación, esas leyes
patrias se utilizan posteriormente en la codificación.

El derecho patrio
Recién nace, lo que hace es superponerse al derecho indiano, lo modifica, la necesidad
de modificarlo es porque el derecho indiano está hecho en base a supuestos medievales.
En las constituciones de los años 18, 23 y 28 se indica que el congreso codificará, pero
era algo que estaba de más porque el congreso tiene la labor legislativa.
Relativo a las personas
• Uno de los primeros cambios es en 1813 con un acta constitucional sobre la libertad
de vientre que indica que los hijos de esclavos serán libres y el esclavo que pise
territorio nacional, deja de serlo, chile fue uno de los primeros países que tuvo libertad
de vientre, pero no afecta a casi nadie porque en chile ni hay esclavos.
• Otra ley de 1817 declara la abolición de los títulos de nobleza y escudos nobiliarios.
• En 1819 esta norma declaró la plena capacidad civil de los indígenas, es muy
importante, los indígenas, hasta el siglo XIX eran miserabile personae y tenían
restricciones para vender sus cosas, lo cual los limitaba mucho, la corona con esas
restricciones buscaba protegerlos, entonces ahora les dieron este “privilegio”, se les
dio plena capacidad para que la riqueza circule, en la practica vendieron las tierras a
muy bajo precio. Hoy en día la ley indígena opera casi como en la época indiana, en la
práctica esta capacidad plena no fue buena para ellos.
• 1820, se dicta ley que regula el consentimiento de los padres para el matrimonio de
los hijos de familia, quita un poco las restricciones.
• 1844, ley sobre matrimonio de los NO católicos, hasta antes de esa fecha el
matrimonio se realiza por derecho canónico, las siete partidas y las leyes de toro
regulan las consecuencias del matrimonio. Esta ley de 1844 declara que los no
católicos se casan por el procedimiento que quieran en la iglesia de la religión que
profesen, con la obligación de registrarlo ante el cura párroco de la iglesia católica. La
ley de matrimonio civil de 1882 permite casarse a los no católicos, pero es raro
porque si podían hacerlo desde hace 40 años, o sea, la ley de matrimonio civil no
soluciona ningún problema.
Sobre bienes
• 1819 se dicta una ley que regula la libertad de las riberas de los ríos para la pesca, en
las partidas la ribera pertenece al dueño de terreno adyacente, y eso no es justo, en
la práctica era como si el río fuera suyo, con esta ley, ya no lo permite.
• Año?? una ley sobre la eliminación de los mayorazgos, el mayorazgo conservaba la
propiedad en manos de un individuo que era el primer hijo hombre, el mayorazgo
atenta sobre la libre circulación de los bienes.
• 1834 una ley sobre propiedad literaria, o sea, una especie de protección a la obra
literaria de los sujetos, es una ley anti-piratería.
• 1839, ley que regula la anotación de prohibiciones de enajenar, con la intención de
proteger la propiedad durante el juicio.
Sobre derecho sucesorio
• 1834 se regula el testamento de extranjeros, indicando que testan en chile como los
chilenos.
• 1836, se dicta ley que regula el caso de la sucesión intestada, la sucesión de
parientes consanguíneos mas allá del segundo grado porque había muchas leyes que
lo regulaban.
Relativo a las obligaciones
• En 1823 se elimina la posibilidad de quitas y esperas que tenia el rey, que consiste en
que el rey otorga un plazo de pago distinto, era injusto porque no es el acreedor, pero
recordemos que el rey era justiciero, entonces por eso se le pedía a el, esa norma
atentaba contra la libertad contractual.
• 1848, una ley elimina el derecho de retracto en la compraventa.
• Ese mismo año se crea el registro de hipoteca y censo, cuando había una de esas dos
podía ser complicado en caso de venta, habiendo registro se consulta y listo.
• En el año 1850 se prohíbe la pena de azotes.
En suma, ¿cuál es el derecho vigente antes de la codificación? Todas las leyes indianas y
castellanas más las modificaciones y agregaciones hechas por el derecho patrio.

Inicio de la codificación

El periodo de inicio de la codificación, a pesar de que el primer codigo es el civil, los

primeros intentos de codigo fueron los procesales, pero curiosamente, los últimos
códigos en ver la luz fueron los de procedimiento.
¿Por qué la codificación se inicia con la materia procesal? Es una cosa práctica, es el área
con la cual al gente tiene contacto en primera instancia, además en esa época había
muchas leyes vigentes en materia procesal, muchas de las cuales eran contrarias a pesar
de que la mayoría de los procedimientos se regulaban en las partidas, en el fuero real y
otros textos había mucha legislación procesal, sumado a los autos acordados, etc. A ese
factor hay que sumar el cambio del régimen indiano al republicano.
Hay ciertas cosas que no cambian, defunciones, compraventas, pero en la época indiana
versus la republicana, si hay cambio en al forma de administrar justicia, en el sistema
indiano todo el mundo administra justicia desde los cabildos, corregimientos,
gobernaciones, virreinatos, hasta el rey mismo, en el sistema republicano solo el judicial
la administra, para ser más exacto sólo la persona del juez, incluso algunas
constituciones prohíben la administración de justicia a personas distintas. El otro cambio
es la estructura de los tribunales, antes en la indiana era la real audiencia y abajo los
tribunales de primera instancia, en la época republicana es la corte suprema, cortes de
apelaciones y después los tribunales de primera instancia. La primera vez que se
menciona el poder judicial es en el año 1818 y después en 1822.
La primera vez que se da la estructura de cortes es la de 1823, la constitución moralista
de Juan egaña, nadie la tomó en cuenta por ser muy moralista, pero lo que si funcionó
fue su regulación de la judicatura, porque el era un ilustrado creyente, estaba convencido
de que la gente cambiaba por efecto de la ley, la otra consecuencia de la constitución de
1823 fue que egaña creó en 1824 un reglamento sobre administración de justicia que
regula lo que se incluirá posteriormente en la ley de organización y atribuciones de los
tribunales de justicia del año 1875, eso es lo que en el año 1941 se transformó en el
codigo orgánico de tribunales. Podríamos decir que un atisbo de codigo orgánico
podríamos tener en 1824 que pasó a ser ley en 1875 y en un codigo en 1941.

Reglamento de 1824 modificado en 1875

En 1875 la iglesia tolera que se restringiera el fuero eclesiástico, o sea, que no arrastre a
la otra persona a la justicia eclesiástica. Lo que si se termina es el recurso de fuerza, que
permitía a la justicia civil revisar decisiones de tribunales eclesiásticos.

Mariano egaña, leyes marianas

El otro ámbito donde parte la codificación fue por parte del hijo de Juan egaña, es decir,
mariano, que fue quien redactó el primer conjunto de leyes que regulas materias de
procedimiento, que son las leyes marianas, que era un proyecto de codigo que no
alcanzó a ser promulgado como tal, sino que se desglosaron en otras leyes separadas.
Estas leyes no se discutieron en el congreso, porque el gobierno obtiene facultades
extraordinarias por las guerras con la confederación Perú-boliviana, entonces se
promulgan por decreto como leyes individuales.
1. se promulgó el 2 de febrero de 1837, se conoce como la ley mariano sobre
fundamentación de las sentencias que dice que toda sentencia se fundará breve y
sencillamente solo plateando las cosas de hecho y de derecho y haciendo referencia a
las leyes que son aplicables, esta ley, es sumamente importante, antes no se
fundamentaban las sentencias, lo cual generaba una incertidumbre en materia civil,
en materia penal era porque además las sentencias eran contrarias a la ley de
manera muy frecuente. El resultado de esto es que si uno mira las sentencias y las
compara con la ley, no tienen nada que ver a veces. Para resolver eso egaña dice que
los jueces está obligados a decir que leyes usaron, el oro punto es el tribunal de
casación que tiene como objetivo discutir si el derecho se aplicó bien o mal al caso
específico, la función del juez es aplicar la ley, la otra idea es que los jueces logren
adaptarse al estado constitucional y que lo cumplan y lo apliquen como corresponde.
A los jueces se les presentó problemas, porque no sabían como aplicar esta ley,
entonces la corte suprema le plantea dudas al presidente, el gobernador envía una
nota al fiscal de la corte suprema, porque el era mariano egaña, el mando un escrito
que el gobierno promulga como decreto que dice: “el juez debe aplicar la ley vigente.
¿y si no hay ley? El juez debe fallar igual recurriendo a los principios generales del
derecho y a la equidad natural.
2. Esta segunda ley se dictó el mismo día y regula las implicancias y recusaciones de los
jueces, que son la forma que tienen las partes de hacer valer la imparcialidad que
tiene el juez en juicio. En el sistema indiano era tema casi inexistente y además había
muchos alcaldes y muchos jueces, entonces se podía evitar a los parientes y
demases, como en el sistema republicano se determina el juez competente, todo esto
es sumamente importante, pero esta ley mariano tuvo una implicancia breve porque
esto quedó sin uso con la ley de 1875 y con el codigo de 1941.
3. la tercera ley es del 8 de febrero de 1837, es la “ley sobre juicio ejecutivo y concurso
de acreedores” lo que busca el juicio ejecutivo es un procedimiento expedito cuando
existe un titulo ejecutivo, o sea, habiendo escritura publica por ejemplo, hay fin de la
discusión, la ventaja del juicio ejecutivo es que es muy rápido. El concurso de
acreedores, o sea, como concurren a cobrarse respecto de su acreencia ¿cómo se
 cobran? Hay todo un procedimiento en que establece como cobra acreedor prendario
e hipotecario que tienen preferencia, etc.
4. la cuarta es del 1 de marzo de 1937, regula el recurso de nulidad, es en el fondo lo
que se discute, la ley que resulve en la forma es el procedimiento, los plazos. En
principio no había casación en el fondo, pero si en la forma, pero se llamaba recurso
de nulidad que vela por la correcta aplicación de las leyes de procedimiento que a
veces son muy importantes. En el año 1902 se le cambio nulidad a recurso de
casación en al forma que busca que no se vulnere el procedimiento.
En el fondo, estas leyes marianas adelantan algunos temas de los códigos.

Codificación en materia civil

Antecedentes:
En el siglo xx todo el mundo hablaba de la importancia de la codificación, pero en forma
más concreta en 1822 o’higgins plantea en un discurso el tema de la codificación, porque
quiere pasar a la historia siendo el codificador chileno.
O’higgins plantea lo necesario de la reforma a las leyes, y quiere traducir los cinco código
franceses y ponerlos en vigencia.
Esta idea de O’higgins de hacer la codificación sobre la base de los códigos franceses, era
una idea personal de el que nunca se materializó y tampoco causó controversia en Chile.
Luego de la escapada de O’higgins entre 1822-33 hay pocas ocasiones en que se plantea
la codificación y es porque era un periodo de anarquía, pero eso no implica que no se
haya hablado de codificación. En 1823 José Alejo Eyzaguirre plantea por primera vez la
elaboración de un texto que sería una fijación de derecho para Chile, una recopilación de
derecho patrio. En 1825 ramón Freire planteó realizar una recopilación del derecho
vigente en chile.
En 1828 santiago Muñoz besanilla plantea un proyecto de código, que fundamentalmente
copia el codigo civil francés, con algunas modificaciones, lo bueno es que hay juristas
capaces de entender el codigo civil francés, y de modificarlo, o sea, hay juristas de
calidad, este proyecto no tuvo mucho éxito, por lo conservador de os juristas chilenos.
En 1831 Gabriel José Tocornal plantea la idea de hacer una suerte de consolidación, o
sea, tomar el derecho vigente, sobre la base de las partidas, estudiándolo, etc. El
pretende rescatar el derecho español, tras la idea de tocornal, la intención es mantener
el derecho vigente porque tocornal es conservador.
Los egaña en cambio, son sujetos totalmente ilustrados, por lo tanto el derecho no debe
ser fruto de “un jurista”, sino, que debía ser una codificación ilustrada, por lo tanto
omnisciente del legislador, pero ese legislador es racional y hará el derecho sobre la base
del ius naturalismo racionalista.
Finalmente primó la idea más tradicional, porque la codificación civil es de bello y el es
sumamente conservador y además bello tenía ideas muy autoritarias y el dirigía la
universidad de chile y esa casa de estudios, en aquella época regulaba TODO.
Bello llegó a chile traído por egaña quien lo contactó en Londres.

• Andrés bello no era abogado.

Comisión codificadora
Se sabe que en 1835 bello ya había empezado a trabajar en lo que en el futuro sería el
codigo. Oficial se hace el 10 de agosto de 1940, cuando bello presenta un proyecto de ley
al congreso, muy pequeño de paneas 20 artículos y tiene un pequeño preámbulo en el
que indica que se forma una comisión destinada realizar la codificación civil, en el mismo
proyecto bello plantea en el artículo 12 que la comisión debe realizar un codigo civil,
reduciéndolo a un cuerpo ordenado y completo, descartito lo superfluo y lo que repugna
a las instituciones republicanas, o sea, hay ideas de la ciencia de la legislación y también
ideales ilustrados. Bello cuando redacta el articulo 12 del proyecto de ley, lo hace con
trampa porque ya tenia hecha parte del código. El proyecto se promulga y se crea la
primera comisión de promulgación, esto ocurre el 10 de sep. De 1940.
En la comisión estarían senadores y diputados, por el senado iría bello y egaña, por los
diputados iba Montt, Juan Manuel cobo y Manuel José cerda, o sea, una comisión de 5
individuos. La comisión se constituye y bello tiene el titulo preeliminar y la sucesión por
causa de muerte terminados.

El título preeliminar porque es lo primero ahí están las definiciones de lo que se habla
dentro, el libro de sucesión por causa de muerte es porque esa materia era n caos, nadie
entiende, hay muchas leyes y se superponen las unas con las otras. La comisión no
codifica nada, solo revisa el texto de bello.
En marzo de 1832 Andrés bello le presenta a la comisión el libro de contratos y
obligaciones.
En la comisión se reparten los trabajos, pero no los hacían, a la larga bello hacia todo y la
comisión codificadora era más bien revisora, por eso en 1842 se creó una junta revisora,
que tiene por finalidad revisar lo que hace la comisión de legislación, son cinco miembros
de la revisora, en la que hay cuatro juristas y un diputado. La junta revisora, empezó a
operar mas o menos, al punto que en 1844 se fusionan la comisión codificadora con la
revisora. Hubo alguien que les presentó un proyecto de ley que las fusiona, fue bello, que
argumentó que era para acelerar el proceso y lo otro es para evitar reparticiones. A partir
de 1845 una sola comisión que los reunía a ambas, esto parece que resulto bien. En
noviembre de 1846 se publica el libro de sucesión por causa de muerte, a mediados de
1847 se publica el libro de contratos y obligaciones.
Aparentemente la publicación de esas dos partes marca un hito y por lo tanto las
reuniones dejaron de realizarse, la comisión deja de reunirse y bello trabaja solo en su
casa.
Entre 1847 y 52 Andrés bello trabaja solo, ese año el 52 bello tiene el codigo terminado.
Se lo presenta al presidente y el, en el año 52 por octubre dicta un decreto que crea una
comisión revisora del proyecto de codigo civil de bello y que elaborará un informe.
La comisión trabaja desde comienzos del 53, a pesar de tener muchos miembros trabaja
bello, Montt, Gabriel O’campo y alejo Valenzuela que era ministro de la corte de
apelaciones. En total se juntaron más de 300 veces. Esta comisión no realizaba actas, por
lo tanto se conoce de forma fragmentaria este trabajo.
El proyecto de 1852 esta manuscrito en otras copias, se le conoce como proyecto inédito.
Sobre la base de ese parece el primer proyecto definitivo de 1853, que en el fondo es lo
que bello escribió solo en su casa.

Proyecto de código completo

Andrés bello lo presenta en octubre de 1852, el gobierno tomó este proyecto completo y
ordenó su impresión, tenía el siguiente orden:
• Título preliminar
• Personas
• Cosas
• Sucesión por causa de muerte
• Obligaciones

Pero el orden en que el lo había hecho era:

• Sucesión
• Obligaciones
• Personas
• Cosas título preliminar

El explico que había que da el orden natural, que es coincidentemente como el mismo
orden de gayo.
El proyecto es un poco más largo que el código que tenemos hoy.
En octubre de 1852 cuando bello lo tiene terminado, el presidente Montt dicta un decreto
que lo revisará y hará un informe.
Esta comisión del año 1852 era una comisión para revisar el código, que si funcionó
porque esta vez los que trabajan en el código son juristas y no políticos, al mes siguiente
se nombra a Ocampo en la comisión y también se nombra a un ministro de la corte de
apelaciones y suprema que era don Alejo Valenzuela, que verían como estaba la cosa
práctica. Participa en la comisión Montt pese a no ser parte de ella, porque el gobierno
había planteado la codificación como un tema de estado. Alrededor de 300 veces se
reunieron, a casi todas fue Andrés bello y a la mayoría montt.
Pese a que se reunieron tantas veces, no se levantó actas oficiales, al presidente Montt
se le ocurrió y es porque según el la formación de actas haría mas lento el proceso y
además solo se prestaría para lucimientos personales y no para un progreso del texto. En
la práctica se realizó como lo planteaba montt y sólo se publicaron algunas notas
anónimas y otras de bello que era “de uso personal”. Cuando el gobierno mandó a
imprimir el proyecto de 1853, el decreto que manda a imprimir 300 ejemplares, el mismo
decreto ordenó que se enviara una copia del proyecto de código a los tribunales y
universidades.

La universidad de chile aparentemente no hizo nada con el proyecto de código, no lo

estudió, una posibilidad es porque bello es el rector de la chile. Por otro lado la
universidad de san Felipe tenía sus cátedras de derecho en el instituto nacional, entonces
todo estaba muy desordenado, tal vez por eso nada hicieron con el proyecto.
En el caso de los tribunales, tenemos dos tipos.
• La corte suprema lo recibe, probablemente lo vieron y en vez de enviar un largo
informe, mandaron un oque decía que estaban tan ocupados que no tenían tiempo.
• La corte de apelaciones también mandó un oficio diciendo que no podía revisarlo.
• La corte de concepción hizo aportes y lo revisó e indicó que le pareció concreto.
• La corte de la serena también hizo un informe, pero llegó de manera tardía, a fines de
1854, por lo tanto las observaciones de la corte no se pudieron utilizar.
• Los jueces de letras de Valparaíso trabajaron porque en el mercurio de Valparaíso
(que era EL diario) se discutía, los jueces José Argomedo y Jovino Novoa (bisabuelo del
actual) se dieron la lata de hacer un informe y la comisión lo revisó, por tanto, se
cumplió la discusión.

Al proyecto del 53 se le hicieron un montón de pequeñas indicaciones y se elabora el

proyecto definitivo de 1955 que se manda a editar en octubre de 1955.
Este proyecto es el que el presidente manda al congreso con el mensaje presidencial que
fue redactado por bello, con tres ideas principales que son:
• La importancia de codificar.
• Las fuentes de inspiración
• Las novedades que nos presenta el código.

Mensaje presidencial
Estaba pensado para evitar que dentro del parlamento se discutiera artículo por artículo,
por lo tanto la idea del ejecutivo era presentar el código y que se aprobara en bloque.
La ley que lo promulga tiene una vacancia desde noviembre del 55 hasta el uno de enero
del 57. esta ley que lo aprueba solicita la revisión de bello para ver errores tipográficos,
pero bello le cambió algunas cosas pocas sin la autorización del congreso, finalmente
entra en vigencia el 1 de enero de 1857.

Sistemática del código

Bello partió la elaboración del código de manera distinta a como se terminó.
Andrés bello partió por sucesiones, el lo justifica porque era la parte más defectuosa de
nuestra legislación civil, porque habían muchas fuentes y principios, tanto romanas
como castellanas que contenían normas sobre sucesiones. El presentó esta parte el año
1847, ese año se sabe que bello tiene buena parte del código listo, indica que “solo falta
presentar las diversas secciones en el orden natural” eso lo plantea en los diarios, en los
lugares donde el escribe.

El orden natural humanista y racionalista es el mismo orden que tienen las instituciones
de gayo.

Gayo
Es un tipo que vive en Oriente, es importante porque en el trabajo de gayo se nota la
influencia de los autores griegos, gayo es del Siglo II es casi el último jurista clásico.
La obra de gay fue recogida por justiniano en sus instituciones, que son prácticamente
una copia de las de gayo. De hecho gayo en las instituciones:
• Recoge la doctrina helenística de la filosofía dialéctica, para ordenar el derecho.
• Gayo debió ser una suerte de profesor de derecho y por lo tanto lo que hizo era
ponerle un orden al derecho para poder enseñarlo, este orden fue:
o Conceptos y posteriormente particiones y divisiones que van de lo más
general a lo más particular, en el fondo construye una suerte de árbol. El
dice “el derecho se refiere a personas, cosas y acciones”
Gayo inventó la expresión “cosa incorporal”, las cuales son creadas por el derecho, gayo
inventó esta nocion porque todo lo que no es persona, ni es accion, es por descarte cosa
y dentro de esta estructura ¿dónde quedaban los derechos? Ahí hay uan gran diferencia y
es que para nosotros una de las más importantes cosas incorporales es el dominio, para
los romanos el dominio es res, es una cosa corporal.

Las insituciones de gayo están divididas en cuatro libros que son:

1. fuentes del derecho y personas
2. cosas corporeas e incorporeas
3. herencia y obligaciones
4. acciones.
En el caso de bello tenemos:
1. titulo preeliminar
2. personas
3. cosas
4. herencia
5. obligaciones.

Vinnio & heinecio

Vinnio realizo en el siglo XVII un comentario académico y forense a los cuatro libres de
las instituciones, en el fondo, el libro de vinnio comenta el modelo de las instituciones de
gayo.
Heinecio realizó el texto elementos de derecho civil según el orden de las instituciones,
en el cual explica el derecho romano según el orden de las instituciones de justiniano y
gayo.
Estos dos autores explican el derecho romano con el orden de gayo, son utilizados sus
textos en todas las universidades, son realmente famosos.
Entre el siglo XVIII y XIX todos los paises tratan de elaborar el derecho nacional ¿quiénes
creaban y desarrollan este derecho nacional? Son sujetos que estudiaron en las
universidades con los libros de vinnio y heinecio, por lo tanto al tener que dijar el derecho
nacional lo ordenan según el orden de vinnio e heinecio, entonces el derecho patrio se
ordena según el modelo de ellos. Estos libros son los tipicos manuales que se usan en
Europa y otros lugares, incluso chile.
Bello conocia los libros de vinnio y heinecio y de hecho en chile desde 1840 ya no se
estudiaba por los textos de V&H sino que se estudiaba “instituciones del derecho
romano” el cual fue escrito por el mismo Andrés bello que es una adaptación del libro de
heinecio, por lo tanto, nadie había pensado un distinto que el de las instituciones.
La importancia es que el codigo civil francés no tiene la misma sistemática, por lo tanto si
bello lo sigue, no podia seguir a gayo, en especial porque los modos de adquirir el
dominio son contratos en el sistema francés y tendría que haber estructurado gran aprte
del derecho de manera distinta.
Bello toma a gayo como base y en las partes necesarias adapta lo correspondiente del
código civil francés.

Lugares donde se tomó el código chileno

Cuando el código civil estaba terminado, en ese momento los chilenos ya tenían noción
de lo bueno que era. Esto se manifiesta en que;
1) El texto no fue discutido pormenorizadamente;
2) EL gobierno decidió, a través de los embajadores, enviar a las distintas chancillerías
americanas el código;
3) Particulares le remitieron el código a otros países o transeúntes se lo llevaron, mucha
circulación.

Esto produjo que junto con el código francés, el chileno fuera el más usado en América
para la codificación.
EL primer lugar donde se tomo el código chileno fue en Ecuador, 1855, mismo año de
terminación, y el gobierno dicta decreto que obliga a miembros de las corte suprema a
hacer código en poco tiempo. Era imposible con todo el trabajo que tenían hicieran
además un código, y además en poco tiempo.

En 1857 el gobierno le envía una nota para ver como van y responden que habían hecho
algo pero se encontraron con el chileno y deciden adaptarlo( es igual). Entra en vigencia
en 1860; es igual solo le sacaron 20 artículos.

En el fondo, Bello lo que hizo fue tomar el derecho tradicional y elaborar un articulado. En
cuanto al contenido de fondo, sigue rigiendo el derecho indiano y patrio. Como toda
América se regia por el mismo derecho, Cuando a ecuatorianos les llego el código lo
aceptaron porque era lo mismo, y no había problemas en copiarlo.

En otro lugar paso algo parecido, La gran Colombia, que contenía varios países. En 1853,
se constituye Colombia como la gran Colombia y en su primera versión crean un estado
federal declarado confederación granadina.
En 1861 esa confederación cambia el nombre a Estados Unidos de Colombia, y en 1886
ya aparece Colombia como se conoce hoy.

En 1853 un jurista colombiano, Justo Arosemena, quien presenta el primer proyecto de

codificación para Colombia, se discutió mucho. Ese proyecto en el fondo es una copia fiel
del proyecto del código chileno de 1847. Este proyecto se alcanzo a publicar en el estado
de Magdalena, pero solo como proyecto.
Cuando se termina el código chileno en 1855, una serie de estados que componen
Colombia comienzan a promulgar sus propios códigos.

EL primer estado en dictar su propio código es en 1859 llamado Cundinamarca, es

idéntico al chileno. El estado de Cauca en 1859 también decide adoptar el código chileno
y copia el de Cundinamarca.
En 1861 el estado de Tolima adopta el código de Cundinamarca. El D.F (Bogota actual)
adopta el código de Cundinamarca en 1861.
En 1860, un estado asociado a la gran Colombia, Panamá, también adopta el código de
Cundinamarca. Pero Panamá se independizo en 1903 de la gran Colombia, y en 1917
dictan código civil propio aunque es muy parecido al chileno.
EN el estado de Bocayá, 1863, adoptan código de Cundinamarca. En 1864, estado de
Antioquia hace lo mismo.

EL resultado de todo esto, es que cuando Colombia se convierte en estado unitario

(1886), en la Constitución se establece que habrá un código unitario, etc. Constitución de
1886 de fruto instantáneo, y en 1887 se dicto código civil de Colombia. Este código es el
chileno, porque cada estado que componía a Colombia tenía el código chileno.

El Salvador en 1858 se crea comisión para codificar. Esta comisión produce en 1859 el
código de el salvador, que es una copia del chileno con pequeñas modificaciones.

Venezuela, cuando se separa de la gran Colombia, un jurista venezolano, Julián Viso,

presenta primer proyecto en 1853 de código para Venezuela, que no es copia del chileno,
porque el código chileno aun no salía. Pero al final el código de Viso es copia del francés,
por eso solo quedo en proyecto, y en 1855 se crea comisión codificadora; y en 1861 el
gobierno presiona a la comisión, y con el apuro en 1862 terminan proyecto.
El código civil venezolano definitivo es una copia del chileno, pero al poco tiempo,
empezaron dictaduras y el código no gusto. Cuando en 1866 dictan otro código, ya no es
copia del chileno, no es tan original y es algo tardío.

Nicaragua, en 1866 se presenta proyecto de código civil al senado. Se discute y aprueba

en 1871 entra en vigencia. Este código fue modificado en 1904, dictándose el segundo
código civil. El primero es copia del chileno, el segundo tiene antecedentes de chileno
pero no es copa total, toma varios códigos americanos.

Honduras, 1880, promulgan primer código copia exacta del chileno. En el mismo siglo XIX
deciden hacer otro código, y en 1898 lo dictan, y es casi copia exacta del código español.
El español no era mejor que el chileno, y hacen en 1906 un nuevo código civil que es otra
vez copia exacta del chileno.

Fuentes del codigo civil

Andrés bello no copio ningún codigo ni autor específico, eso no implica que no haya
ocupado textos, hay tres grupos de fuentes:
• fuentes del sistema castellano indiano, las ordenanzas reales de castilla y otras
recopilaciones, la novísima recopilación, las siete partidas, las leyes de toro en
sistema de familia.
• Códigos extranjeros como el francés, prusiano, austriaco y un codigo norteamericano.
• Del derecho romano tomo el corques juris, no usa el derecho romano propiamente tal,
cita a vinnio e heinecio y a través de ellos se acerca al derecho romano, en materia de
compraventa saca del codigo civil francés la teoría general del contrato.
• Utiliza, autores castellanos, indianos, europeos, como Luis de Molina, covarrubias,
vinnio, heinecio, entre otros.
• Las primeras versiones del código contienen notas de los autores, el cree que son
útiles para al interpretación. Artículos que tengas notas no son muchos, pero en esos
que si las hay sabemos que fue lo que usó y por ende la interpretación que debe
darse de el.

Andrés bello se formó en Inglaterra y ese sistema (el inglés) en sucesiones no lo siguió,
siguió a las partidas. El plantea que cuando uno pone normas abstractas, no debe poner
ejemplos, pero también menciona que estos son útiles para la interpretación judicial y de
hecho, pone los ejemplos de las partidas.

Normas del código

Se legitiman los hijos de barragana, que son aquellos de la “amante titular”

El codigo civil francés es muy distinto del chileno en los modos de adquirir el dominio,
allá se adquiere a través de los contratos acá en cambio el dominio se adquiere por
ejemplo, con la inscripción en el CBR de los bienes raíces.
Las partidas dicen que la compraventa es un acuerdo en la cosa y en el precio, bello en el
codigo manifiesta que la compraventa es que uno da una cosa y el otro paga en dinero.
En suma, bello hizo abstracciones tremendas de las partidas, y aunque pareciera simple
es un proceso complicadísimo en algunos casos dado que cuesta extraer el principio del
caso en ciertas situaciones.

13/11

Principios del codigo

La libertad
El codigo es fruto de la época liberal y bello recoge las ideas europeas de la
sociedad política, esta libertad influye principalmente en la forma en que está concebido
el dominio, en la época indiana estaba restringida la propiedad, en el cc estas
limitaciones desaparecen –art.582- lo interesante es que es un derecho real para
disponer arbitrariamente, esa libertad hay que vincularla con el mensaje, cuando bello
señala la libre circulación de los bienes, pues en la medida que circulen los bienes habrá
riqueza y se generará el progreso. Por lo tanto era necesario quitar todas las
restricciones.
Art.982. Es una forma de terminar definitivamente los mayorazgos
Art.745 lo que dice es que no pueden haber fideicomisos sucesorios porque atenta contra
el comercio.
Art.764 no se puede dejar usufructo sucesorio porque también estaría fuera del comercio
humano.

Respecto a la contratación
Art.1545 lo que señala es la libertad de las personas que permite celebrar ctos., pero es
tan fuerte el vinculo que le da rango legal para las partes, la libertad permite obligarse,
solo se puede invalidar por consentimiento mutuo.

En ámbito donde bello quiso dar más libertad y no lo hizo es en sucesorio, en los
primeros proyectos del 43 ofrecía una libertad de testar bastante grande, pero a medida
que lo revisan y modifican cada vez se parece más al derecho tradicional, en nuestro
sistema solo se puede disponer de ¼ de la herencia, en el sistema anglosajón casi todo
es libre, bello lo hizo por seguir al derecho tradicional.

La igualdad
Es un principio típico de la codificación, está recogido en los art.54 y 55 que dice cuales
son personas y en que se dividen, edad, sexo, estirpe o condicion en esa época eran muy
relevantes, porque según su sexo y estirpe podían constituir mayorazgos y otras cosas.
Art.957. el sexo y la progenitud no les distingue.
Otro articulo señala que todos somos en principio iguales y capaces.

La legalidad.
En el código esta marcada por una serie de elementos, el primer capitulo del titulo
preliminar habla de la ley, o sea, esa es la gran fuente del derecho para bello, por lo
tanto la cuida y restringe las otras fuentes del derecho, el articulo 2 limita a la
costumbre, pero lo habla señalando que la costumbre contra ley no tiene valor. Luego
habla de la jurisprudencia, esta vale para el caso que se resuelve y no para otro caso, o
sea, no es un sistema de precedentes, en la practica no es tan asi, porque siempre se
repiten las sentencias, se confirmas –vistos, se confirma-
Respecto de la doctrina, como bello era desconfiado dijo “los jueces tienen como función
pronunciar la ley”, habla de la interpretación de la ley señalando que si la ley dice a es a,
salvo que la ley diga que se entenderá algo diferente. Los artículos deben entenderse en
el contexto de la ley.
El articulo 23 señala que el juez no debe considerar…. En 1855 ese articulo tiene sentido,
según los autores de derecho comun, bartola y baldo, si la norma de derecho propio
concuerda con la de comun, se entiende en sentido amplio, pero si es odiosa debe
entenderse en sentido estricto, entonces bello para que no le metan autores, l oque hace
es sacar esa regla de derecho comun.
El codigo establece una estructura que recoge las ideas ilustradas, por lo tanto para
asegurarse de que ello es asi, bello det. Las cosas pero las funciones que bello establece
son falsas, con el paso del tiempo, no es como el codigo “lo pinta.”

17/11

Cod. Procesal.

Se partio con ella y con ella se terminó, debemos distinguir entre funcional y orgánico.

Con la independencia se presenta el problema de la parte orgánica:

La cosnticuion del 18 menciona al poder judicial, cortes de apelaciones…
En la del 23 se deja la estructura definitiva, Juan egaña habla sobre un reglamente futuro
del pode judicial el cual se dicto en 1824, es un sreglamente sobre administración de
justicia. Regula cosas del derecho procesal organico y tambien funcionales, es una suerte
de codigo en materia orgánica, es el primer reglamente sobre la materia que es urgente
en hcile, duró medio siglo.
Amriano egaña tenia preparado por los años 30 un texto que era un codigo de
procedimient ocivil y penal, sin embargo este proyecto de codigo no se publicó como tal
y se le sacaron partes las cuales se dictaron como leyes independientes, esas leyes se
conocen como las leyes marianas.

• Ley mariana sobre fundamentación de la sentencias: establece un sistema de

carácter legalista, se considera a la ley como la fuente casi unica del derecho,
porque está está la equidad, etc. Que sirvena para casos sin ley. Egaña siembra el
germen del legalismo del sistema jurídico, la labor de el tiene otra consecuencia,
ademas de la elaboración de un texto, en chile comenzaron a aparecer textos que
no son leyes, sino que son unas especies de manuales procesales que utilizan e n
parte las leyes romanas, el primer o de ellos en 1830 fue generado en CHARCAS-
BOLIVIA, es un texto elaborado por francisco gutierrez, el cual regulaba materias
de procedimiento, fue masivo y en chile se editó en 1836 una version. El
cuadernillo de gutierrez es un texto que explica como presentar u nrecurso de fza,
etc. La gracia como son normas comunes a toda América, permitio que fuera un
manual para chile. El primer texto que se hizo siguiente el modelo del cuadernillo
de gutierrez es de 1844 y se le conoce como prontuario de los juicios de José
bernardo lira, es un manual que toma el derecho vigente en chile y sobre la base
de eso roganiza todo un procedimiento, ese texto fue superado en 1867 por otro
que fue elaborado por Bernardino Antonio lira, este prontuario nuevo, contenía al
anterior, lo actualiza y lo complementa, de tal manera que estando el cc vigente
no era taaaaaan necesario un codigo de procedimiento, pues este texto trae la
estructura de un código.

En derecho procesal orgánico se dicta en 1875 por fco vargas fontecilla la ley de
organización y atribuciones de los tribunales, lo que hizo fue reemplazar el
reglamente de egaña del año 24. esta ley regula el derecho procesal orgánico, estructura
de los tribunales y sus atribuciones, o sea, quien conoce y de que recursos. También
resolvio una tarea pendiente que fue el de la relación entre iglesia y estado. Los recursos
de fuerza no fueron autorizados por la iglesia, pero siempre se mantuvo como una
atribución del estado pro sobre la iglesia. Se termina el fuero eclesiastico y el recurso de
fuerza y asi la estructura es similar a la que tenemos hoy en día. Esa ley estuvo vigente
hasta 1943, año en que se reestructuró y se le llamó código orgánico e tribunales el
famoso –COT- en el hay lo mismo que en la ley de 1875.
En materia procesal funcional, el siglo 19 terminó sin códigos, el primero fue el de
procedimiento civil que se promulgó en 1902, que lo elaboró vargas fontecilla, el ultimo
es el de proc. Penal en 1904 que lo redactó Manuel Eugenio ballesteros.

Como las leyes procesales rigen desde su promulgación, las causas de hasta 1903 se
rigen por el derecho anterior, por lo tanto hasta 1910 rigen en algunas sentencias de
causas anteriores, o sea, por las partidas en pleno siglo xx

El codigo de procedimiento ordena por artículos el contenido de los prontuarios, o sea,

los prontuarios son el antecedente de la codificación, de hecho los códigos de
procedimiento ordenan los prontuarios tal cual, al dia de hoy la legislación castellana es
muy similar a la actual en algunas cosas, sin comparamos las partidas con el codigo
vigente, son iguales en algunos tramos.
El código de tribunales, proc. Civil y penal tienen un sin fin de modificaciones.

Codificacion minera: hay mas de un codigo.

A mediados del siglo xix se forman comisiones para elaborar el codigo minero, en chile
estaba vigente las ordenanzas de nueva España que se hbian hecho como regulación
comun, las comisiones no funcionan, si no hasta que una de los individuos de las ultimas
comisiones hace un intento por sus medios, ¿¿JOSE MARIA CABEZON?? a partir de
1871 trabajó casi solo con el codigo de minería y en 1879 se tiene el primer codigo de
minería.
Cabezón tiene vinculación con la cosa minera, su codigo es exitoso porque cogio las
ordenanzas de nueva España en muchas cosas y se centro en el oro, plata y cobre, a la
gente que se dedicaba a la minería no le gustó el codigo, la sociedad nacional de minería
creo que el codigo no propiciaba el crecimiento minero asi que ellos encargan la
elaboración de un codigo minero a francisco gandarillas que era secretario de la
sociedad, sobre l base del de 1879 se hace n nuevo codigo de 1888 en la practica hay
dos códigos en el siglo xix en materia minera.

En el tema minero la tecnologíaes muy importante, antes se demarcaba artesanalmente

y se podia dar superposiciones, ahora se hace con coordenadas via gps.

18/11

Codigo de comercio
Se alcanzaro na nombrar dos comisiones, no funcionaron el gobierno en 1852 nombró a
Ocampo que llevaba muchos años en chile.
El trabajaó y en la practica fue quien redacto el codigo de forma prácticamente integra,
uso los siguientes elementos:
• Por su éxito y vigencia el codigo de comercio español, muy éxitoso en america
pues era razonablemente cercano a la tradición española y por lo tanto era
razonable para los países americanos.
• Se uso el c comercio frances de 1807 que era muy famoso e incluso adoptado lisa
y llanamente por algunas naciones.
• Legislación castellana e indiana vigente, fundamentalmente normas de las
partidas, de la recopilación, de las leyes de indias, en el mensaje señala que las
ordenanzas de Bilbao fueron muy celebres cuand ose dictaron en 1737, se
modificaron rapizadamente, tambien las ordenanzas del ibre comercio.

Ocampo utiliza todos estos elementos, el contó con al suerte de que se habia elaborado
libros de concordancias que le ayudaron de gran manera simplificando todo el trabajo
que debía realizar pues ya no tendía que revisar millones de textos pues alguien ya lo
hbía hecho por el.

Con todos los elementos Ocampo hizo un codigo que entra a regir en 1865, 10 años
antes se hbia terminado el libro de sociedad anonimas y se promulgó como ley, una vez
que entró a regir el codigo se derogó esa ley se regulo por el codigo, pero eran
prácticamente iguales, en suma esa parte del codigo rigió desde antes que el codigo
pues habia gente que sentia la gran necesidad de constituirlas, estaban desesperados
por ello. al codigo de comercio se le han derogado muchos artículos.

Materia penal

Es la unica que fue logro de una comisión,m la ley de 1846 creo la comision al igual que
las otras, pero esta si funcionó, originariamente la codificacion en materia penal se
deberia basar en la codificacion penal belga, pero en la practica lo que se hizo fue seguir
muy de cerca el codigo penal español de 1848, fue muy taxativo para los chilenos pues
tenia una explicación de Juan francisco pacheco que se llamaba codigo penal concordado
y comentado ,l oque hae es concordarlo artiuclo pro artiuclo con los otros códigos
penales europeos y ademas tra la explicación de que quiso decir el articulo, los unicos
artículos que dieron problemas son los que se referian a la iglesia.

El codigo penal entró a regir en 1875.

Los códigos corresponden a unoc ciertos ideales politicos, que son los de la ciencia de la
legislación los que codifican plasman en sus textos las ideas de otros autores que
estaban en boga.
La ley recoge la costumbre del ligar, en el siglo xix o sea, el de la codigicacion en chile es
un tiempo en que los ideales ilustrados nadie los discute, todo el mundo supone que esas
ideas son las correctas por lo tanto la codificacion en chile lo unico que hace es recoger
las ideas ilustradas.
Bello plante un sistema legalista porque quiere dar la supremacía total y completa a la
ley, las ideas de la ilustración comienzan a ser criticadas a comienzos del siglo xx y hay
una cosas que surge nuevamente, el movimiento asociativo.

Cuando se hace el codigo se hacen leyes abstractas e individuales pues la sociedad está
compuesta por un sujeto único de derecho, eso es una reacción al mundo medieval, pues
todo tenia un cierto gremio.

El individualismo genero excesos y abusos, por lo anto hubo que volver a organizarrse
mediante sindicatos, o sea, ya no soy un sujeto individual, sino que soy parte de….

La gente aya no quiere la ley, si no que quieren su ley.

Por definición es contrario a los ideales de la ciencia de la legislación, pues se regulaba a

los sujetos como iguales, se busca romper el esquema del sujeto único de derecho,.

Este proceso que comienza en el sigl oxx se agrava en el periodo entreguerras, la razón
es que la primera guerra rompió la idea del progreso indefinido, eso de todo lo que el
hombre hace lo hace mejor, se rompe ese ideal. Los adelantos científicos posibilitan actos
que no eran posible santes.

No necesariamente se hace mejores a los sujetos por los avances de la ciencia.

La legislación por si misma no produce progreso

Faltan las clases de 24/25 de noviembre, si alguien las tipea… gracias 