Fuentes del Dº

1- Se identifica la expresión fuentes del Dº como el fundamento ultimo del Dº en general

2- Cualquier forma de organización humana que requiera del Dº para existir y

desarrollarse
Ej: - La sociedad chilena
- Comunidad internacional

3- Fuente formal: Órgano, persona o autoridad que crea Dº de acuerdo a lo que disponen
las normas de competencia de un determinado ordenamiento jurídico.
4- Fuente formal: Se entiende que significa el fundamento de validez de una norma
jurídica. Toda norma jurídica recaba su validez de una norma jurídica superior que
establece, quien, mediante que procedimiento y con qué límites de contenido se haya
autorizado para producir normas.
5- Fuente material: Se la identifica sinonimicamente con fuentes de conocimiento
jurídico, en este sentido, fuentes del Dº alude a todo factor cultural, político,
económico, filosófico, dogmático, científico, que incide en la producción y contenido
de una determinada norma jurídica.
6- Se asimila a todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o
de hechos con significación o importancia jurídica, actitudes o pasados que permiten
conocer el Estado de Dº en un momento histórico determinado.
Ej: Código de Hammurabi --- Dº babilónico

Aspectos Preliminares

-Se sabe que el Dº puede ser entendido desde tres puntos de vista
1- Dº objetivo: Conjunto de normas.
2- Dº subjetivo: Facultad o poder de un sujeto de Dº
3- Identifica el Dº como ciencia jurídica, que designa el saber que hace objeto
de estudio a las normas jurídicas de un determinado sistema.
Si el Dº es una realidad normativa (positivistas) y eso es justamente lo que estudia la
ciencia jurídica; un ordenamiento humano coactivo, para Kelsen, o un orden normativo con
reglas primarias y secundarias para Hart; y si además ya se ha explorado alguna relación
entre el Dº (positivista) y la moral, nos hemos de preguntar por medio de que
procedimientos y por quienes las normas jurídicas ingresan al Dº chileno.

Kelsen  Ordenamiento humano de carácter coactivo.

Hart  Conjunto de normas primarias y secundarias.

I- Diversas acepciones de la palabra fuente

La sesión anterior distinguimos:
º Como fundamento último del Dº
º Como cualquier forma de organización humana que requiera al Dº para existir y
desarrollarse.
º Como sinónimo de fuente del conocimiento jurídico.
º Para efectos de este curso nos interesan las acepciones que identifican fuente del Dº
formal y material.

II – Fuentes materiales del Dº

Def: Todo factor cultural, social, político, de la costumbre, del hábito, científico y
económico etc.… que incide en la producción y contenido de una determinada norma
jurídica.
2.1 Precisiones: Más allá de la fuente formal del Dº podemos identificar rastreando el
origen de la norma factores que influyen directa o indirectamente, en la producción y
contenido de ella.
2.2 Alcance de las fuentes materiales del Dº
Las fuentes materiales pueden incidir en la producción y contenido de:
a) Todo Dº
b) Una institución  matrimonio
c) Una determinada norma jurídica dentro de un Dº dado
2.3 a) Es importante saber que cuando entendemos una fuente material alusiva a todo Dº, la
disciplina que se ocupa de estudiar estas fuentes formales es la filosofía del Dº
Ej: F.M.: lucha de clases Dº marxista
F.M.: fuerza  Dº del dictador
F.M.: Instinto humano para establecer relaciones ordenadas y pacíficas  Dº en
democracia
b) Relación entre un Dº determinado, institución jurídica y/o norma jurídica y sus
respectivas fuentes.
La disciplina que estudia predominantemente la relación entre las fuentes materiales y el
objeto recién descrito es la sociología jurídica

III Fuentes formales del Dº

3.1 Por fuente formal del Dº se entienden los distintos procedimientos de creación de
normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los continentes
normativos donde es posible alojarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar
un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de Dº que se encuentran calificados
para producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a
incorporarse a las nuevas normas por ellas creadas.
Nota: Art. 2 c.c: La costumbre sólo constituye fuente del D cuando la ley se remite a ella.

3.2 La noción de fuentes formales nos permite reflexionar que el Dº no sólo contiene
normas que regulan la conducta de los sujetos imperados, si no que además normas que
regulan la manera en que nuevas normas jurídicas pueden ser incorporadas, modificadas o
las vigentes dejadas sin efecto.
Todo ordenamiento jurídico es entonces auto generativo en cuanto establece claramente
tres cosas.
I- Dota a ciertos sujetos, personas, autoridades o fuerzas sociales de la capacidad
para producir normas jurídicas.
II- Instituye ciertos actos específicos de esos sujetos como actos creadores de Dº
estableciendo un cierto procedimiento en conformidad al cual han de ser llevado
a cabo los mismos.
III- Establece comúnmente un cierto continente donde las normas así creadas van a
exteriorizarse.

3.3.1 Fuentes formales del ordenamiento jurídico chileno:

La ley, la costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los principios generales
del Dº, la equidad, los actos jurídicos y los actos corporativos.

3.3.2 Clasificación de las fuentes formales

1- Desde el punto de vista del órgano que los produce: Se habla de las fuentes
heterónomas  Son aquellas en que el productor de la norma se encuentra en una
situación de superioridad respecto de los sujetos normativos que deben cumplirla.
Ej: La ley
Fuentes autónomas  El productor de la norma es de algún modo el mismo sujeto que
debe cumplirla.
Ej: La costumbre
2- Atendiendo al tipo de normas jurídicas que producen
Fuentes formales generales: Conducen a la producción de normas abstractas y generales,
como por ejemplo la ley
Fuentes particulares: Producen normas concretas y singulares
3- Atendiendo si las normas creadas se exteriorizan en un texto
Fuentes formales formalizadas: Se exteriorizan en un texto, por ejemplo la ley y la
jurisprudencia
Fuentes no formalizadas: No lo hacen, como por ejemplo la costumbre jurídica
4- Desde el punto de vista de ser fuente obligatoria
Inmediatas  Producen directamente normas jurídicas obligatorias, como la ley.
Mediatas  Cuya fuerza obligatoria viene dada por otra fuente formal, como la costumbre.
3.4  Fuentes formales del Dº en particular (Chile)
3.4.1 La legislación: Puede entenderse a la legislación en un sentido amplio, esto es como
toda norma jurídica de observancia general en cuya producción intervienen, uno o más
órganos del estado.
Casos: Constitución, ley, ley interpretativa de la Cº, ley orgánica constitucional, ley de
quórum calificado, tratado internacional, decreto ley, potestad reglamentaria, auto
acordados y decretos con fuerza de ley.
Podemos entender también la expresión legislación en sentido estricto como una palabra
que se reserva únicamente para las leyes propiamente tales. Entre estas leyes no existen
diferencias de jerarquía.
Casos: Ley ordinaria, ley orgánica constitucional, ley interpretativa, quórum, d.f.l., d,l.
3.4.2 Constitución
3.4.2.1 Características: La Cº es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal
porqué:
a) Regula órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las normas que le
siguen en jerarquía.
b) Tiene supremacía sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico, las que no la
pueden contradecir, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen
controles preventivos y represivos a fin de cautelar dicha supremacía.
c) La Cº regula materias fundamentales para la organización del estado y los derechos de
las personas tales como nacionalidad y ciudadanía, derechos y deberes individuales,
gobierno, poder legislativo, judicial, etc.

3.4.2.2 a) Kelsen distingue entre Cº material y Cº formal. La material alude al conjunto de

normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas generales de la
legislación, lo cual supone que aquellas normas determinan los órganos facultados para
producir estas normas generales y los procedimientos que deberán seguir a ese respecto.
La Cº formal distingue el conjunto de las demás normas constitucionales, esto es las que no
regulan la producción de otras normas jurídicas generales y se refieren a otras materias
políticamente relevantes.
b) Constitución orgánica y dogmática: Orgánica  Está constituida por las normas y
capítulos de la Cº que regulan los poderes del estado, así como otros órganos públicos
relevantes. Ej: Contraloría general de la república o banco central.
Dogmática  Constituida por las normas y capítulos de la Cº en que se establecen
principios constitucionales, los valores superiores que asume la Cº y los derechos
fundamentales que se le reconocen a las personas.
c) A propósito de la cuestión relativa a quien tiene el poder constituyente, es decir el poder
para introducir la constitución o modificar la existente se distingue entre poder
constituyente originario y derivado.
-Poder constituyente originario  Este poder actúa cuando no existe una constitución
vigente, sea por que se asiste a la fundación del estado y al establecimiento de la primera Cº
histórica de un estado, sea porque tiene lugar la introducción de una nueva primera Cº
histórica, que es resultado de la pérdida de vigencia de la anterior a raíz de un golpe de
estado o de una revolución triunfante.
-Poder constituyente derivado  Aquel en que en la propia Cº vigente radica la facultad
de producir nuevas normas constitucionales o de modificar o derogar las ya existentes.
-d) Atendiendo a si la Cº contempla o no procedimientos para su reforma.
Constituciones pétreas: No contemplan procedimientos de reformas de ninguna especie.
Cabe preguntarse si es conveniente desde un punto de vista político que un Cº sea total o
parcialmente pétrea.
Constituciones rígidas: Son aquellas que poseen un procedimiento de reforma que requiere
un quórum muy alto de aprobación para que se modifique la Cº, o aquellas en que el
procedimiento de reforma contempla diversas trabas para lograr una modificación.
Constituciones semi rígidas: Proceden un procedimiento de reforma que sin ser
excesivamente dificultoso contempla un quórum de aprobación superior al requerido para
la de una ley ordinaria.
Constituciones flexibles: El procedimiento de reforma es idéntico al de creación de una ley
ordinaria.
Finalmente cabe preguntarse cual es el procedimiento de reforma constitucional proscrito
por la Cº de 80. Al respecto deben hacerse las siguientes precisiones. El procedimiento de
reforma constitucional está establecido en el capítulo XV de la Cº, que se denomina
“reforma de la Cº”. Este establece dos procedimientos de modificación constitucional según
los capítulos que se quieran reformar, la única diferencia entre ambos es el quórum
requerido para aprobar la reforma.
Así, si se tratase de modificar alguna norma de los capítulos I, III, VII, X, XI, XIV, se
necesitará en cada cámara la aprobación de los 2/3 de los diputados y senadores. (Artículo
127, inciso 2)
Cualquier otro capítulo cuya reforma se persiga se debe hacer por el procedimiento general
cuyo quórum de aprobación es 3/5 de los diputados y senadores. (Art. 127, inciso 2)
La práctica constitucional argumentativa determina el contenido de una Cº, no su texto. El
texto normativo de la Cº es únicamente una ruta lingüística para interpretarla. Si el sentido
de la práctica argumentativa, donde el rol del juez es central, es acorde con una reforma a la
Cº, podemos hablar de una buena práctica constitucional argumentativa de un determinado
estado. Si esto no ocurre, el criterio central para explicar una Cº en un estado dado. Seguirá
siendo el de la percepción ciudadana de las normas y principios constitucionales.

Cº como práctica social argumentando  carácter dinámico, Cº escrita redacción de

enunciado.
Replicancia, repercusión que tienen  Conjunto de relaciones entre la Cº escrita, relación
entre número de destinatarios imperados por el juez por norma constitucional.
Cº como un texto escrito que se dinamizó  pone en práctica, como se interpreta.
El procedimiento general de reforma de la Cº y también el especial, como según se digiera
sólo se diferencia del primero por los quórum de aprobación. Consta de las siguientes
etapas.
--“Texto 49 – 51”  Iniciativa, discusión, aprobación, ratificación, sanción, promulgación,
publicación.

3.4.2.3 Los controles de constitucionalidad

Dijimos que el carácter de norma suprema de la Cº derivaba entre otras cosas por poseer
ella dos controles de constitucionalidad, estos pueden ser preventivos o represivos.
De estos controles la Cº se vale para que ninguna norma jurídica vulnere su contenido.
a) Preventivos: Estos controles se usan para aludir a los procesos de tutela de la supremacía
constitucional que operan antes de que la norma exista como tal. Tratan pues, de evitar la
existencia de normas jurídicas inconstitucionales.
Ej: Control preventivo de constitucionalidad que ejecuta el tribunal constitucional de la ley.
b) Represivo: Alude a los procesos de tutela de la supremacía constitucional que operan
después de que la norma ha entrado en vigencia. Tratan entonces de reprimir la existencia
de normas inconstitucionales.
Iniciativa y publicación  control preventivo
Ley o reforma constitucional ya publicada  control represivo

Entonces la Cº es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal por:

a) Regular los órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las normas que
le siguen en jerarquía (Artículos 6 y 7)  principio de legalidad.
b) La Cº tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico. Las cuales
no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen
controles de constitucionalidad para cautelar esta supremacía.
c) La Cº regula materias fundamentales para la organización del estado y los derechos de
las personas. Regula materias como la nacionalidad y la ciudadanía, derechos y deberes
individuales, gobierno, poder judicial, poder legislativo, etc.
d) La Cº tiene un procedimiento de reforma más agravado en términos de quórum (más
exigente)
Controles de constitucionalidad
Muchos órganos son guardianes de la Cº, la corte suprema, la corte de apelaciones, los
tribunales ordinarios, el tribunal calificador de elecciones, el tribunal constitucional, la
contraloría general de la república.
Todos estos órganos que velan por la Cº y su contenido en sentido lato (amplio) como la
contraloría dan lugar a distintos mecanismos de tutela de la Cº que como se dijo pueden
calificarse como preventivos o represivos.
No examinaremos si no algunos de los mecanismos de control de constitucionalidad.
Control preventivo
Tribunal constitucional  El control preventivo y su precisión está descrito en el artículo
93 de la Cº, número 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, casos de control preventivo. Luego la contraloría
general de la república también ejerce un control preventivo de constitucionalidad
(artículo 99, inciso 3)

Control represivo
Primero el control represivo del tribunal constitucional descrito en el artículo 93, número
6, 7, 10, 16. Luego el control represivo de la corte de apelaciones regulado en el artículo 20
(recurso de protección), artículo 21 (recurso de amparo) y artículo 19, número 21 (recurso
de amparo económico)

- Inaplicabilidad constitucional  Aplicable sólo para un caso particular, no para todo

caso. Control represivo  antes que la ley entre en vigencia.
- Norma inconstitucional  Para todos los casos, totalmente contraria a la Cº
- Recurso de protección  Velo el tribunal de apelaciones a posteriori por los derechos
constitucionales.
- Recurso de amparo  Habeas corpus  Privación arbitraria de libertad
- Recurso de amparo económico  Artículo 19, inciso 21

3.4.3 La ley en sentido amplio y estricto

Ley en sentido estricto
3.4.3.1  Definiciones
a) Santo Tomás definió la ley humana como una ordenación racional dirigida al bien
común promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. Lo racional alude a la
medida orientada del acto humano, lo racional le dirá al hombre que hacer o no hacer. El
hombre es un ser racional, luego que esté dirigido al bien común significa que la
racionalidad se entiende en un sentido colectivo, esto es dirigido a lograr la felicidad de
todos los hombres y luego que se promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad
significa que emane de un poder atribuido o simplemente detentado en la sociedad.
b) Planiol, Marcel dice que la ley es una regla social obligatoria establecida en forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Características de la definición de Planiol.

I- Que sea regla social  Implica que es una norma de conducta exterior, la ley
no regula el fuero interno de las personas, si no sus actos.
II- Que la ley emane de la autoridad pública significa que emana del organismo al
que la comunidad social ha envestido del poder de dictarlas.
III- Las reglas deben ser cumplidas, no es facultativo para los individuos acatarlas o
no.
IV- La ley es sancionada por la fuerza.

V- La ley es general y no sólo es general, si no también abstracta, se ha establecido

para un número indeterminado de actos o hechos o para que rija a todas las
personas que se encuentren en una situación determinada.

VI- La ley es permanente, dura indefinidamente, desde el tiempo de su

promulgación hasta su derogación.

VII- La ley es cierta, no necesita ser acreditada, pues se presume conocida por todos.

Definición del código civil (Artículo I)

La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por
la Cº, manda, prohíbe o permite.
Esta definición ha sido criticada en cuanto a forma y fondo. En cuanto a su forma se señaló
que su redacción es poco feliz porque la ley parece mandar, prohibir o permitir por haber
sido manifestado en la forma prescrita en la Cº y no por ser la voluntad soberana.
En cuanto al fondo, porque no señaló las características especificas de la ley, por ejemplo:
concordancia de la ley con ciertos principios de justicia natural o con ciertas formas o
formulas consideradas válidas en cualquier sociedad.

Definición constitucional de la ley (Artículo 63, inciso 20)

Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.

3.4.3.2 Procedimiento de creación de la ley

--“procedimiento de creación de la ley, Squella 228”  Iniciativa, discusión, aprobación,
sanción (presidente), promulgación, publicación.

3.4.3.3 Clases de ley (lectura controlada)

3.4.3.4 Límites para los órganos que intervienen en la creación de la ley

a) No pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos constitucionales, y
tampoco pueden infringir el procedimiento de su creación.
b) Sólo pueden regular por medio de leyes con asuntos que la Cº clasifica como materias de
ley.

Materias de ley

Artículo 63  Sólo son materias de ley… (¡Será pregunta!)

¿Qué significa esto?  Siguiendo a Correa, Montero y Peña, en principio “sólo son
materias de ley”, alude a dos sentidos:
I- Principio de exclusividad  Sólo la ley puede regular dichas materias.
II- Principio de exclusión  Sólo esas materias pueden ser reguladas por ley, sin
embargo el número 20 del artículo 63, pareciera desmentir el carácter taxativo
de la enumeración, al establecer que es materia de ley: toda otra norma de
carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un orden
jurídico. Esta es la definición de ley del artículo 63.

La expresión sólo son materias de ley, es una expresión acuñada por Bertelsen,
influenciado por el sistema francés de materias de ley, taxativo. Esta expresión prevaleció
en la discusión que hubo en la comisión Ortúzar.
Esta expresión que da lugar a los dos principios estudiados, se remite a un sistema de
dominio legal máximo, sustituyendo el sistema de dominio legal mínimo imperante en la Cº
de 1925.
Expresado en otros términos, la Cº del 25’ se limitaba a señalar las materias que
necesariamente debían ser objeto de ley, pero no impedía que el legislador pudiera extender
la acción legislativa a otras materias, aún cuando muchas veces estas materias, por su
naturaleza, debiera ser objeto de la potestad reglamentaria del presidente de la república.
Entonces la Cº del 25’ no imponía un limite al legislador, si no que sólo un mínimo.
La finalidad perseguida por este sistema era lograr una administración moderna y ágil,
precisando taxativamente la materia de ley (sólo esas y no otras) y sólo para ser regulada
por la ley (sólo por la ley y de ninguna otra forma)
La idea era demarcar un límite que permitiera al presidente de la república administrar
rápida y ágilmente el gobierno, pudiendo dictar normas jurídicas relativas a cualquiera otra
materia que no se encontrara enunciada como materia de ley en el artículo 63 de la Cº.
Las críticas a este sistema de dominio legal máximo se admitieron en la propia comisión
Ortúzar.
Primero, dijo el consejo de estado, se modificó una fórmula en la Cº del 25’ que no había
dado origen a grandes problemas prácticos.
Segundo, el carácter restrictivo del artículo 63, expone al peligro de que otras materias muy
relevantes queden fuera del dominio legal.
En tercer lugar, puede criticarse que el sistema no cumple con lo que promete, porque el
artículo 63, número 20, da una definición tan amplia de ley que priva de sentido a la
regulación restrictiva a los restantes numerales del mismo artículo. Algo parecido ocurre
con los número 3 y 4, pues terminan configurando supuestos de materias de ley bastante
amplios.
 3.4.4 Tratados internacionales del Dº

3.4.4.1 Concepto  Los tratados internacionales básicamente consisten en pactos o

acuerdos que rigen relaciones jurídicas entre dos o más estados jurídicos. A través de los
tratados internacionales se crean normas jurídicas que son obligatorias para el estado que
las suscribe.
Por consiguiente los imperados son los estados que lo acuerdan, sin embargo además de los
estados independientes celebran también tratados internacionales ciertos organismos
intergubernamentales que gozan de personalidad jurídica internacional como la
organización de naciones unidas o la organización de estados americanos.

3.4.4.2 Procedimientos de formación

El proceso de formación de un tratado internacional consiste en:
a) Negociación  Trámite que consiste en que los representantes de cada estado
intentan lograr un acuerdo respecto del modo en que se debe regular la materia
del tratado, se trata de convenir las disposiciones del tratado. En Chile, de
acuerdo al artículo 32, número 15 de la Cº.
b) Autenticación  Trámite en virtud del cual los representantes de cada estado,
fijan el texto del tratado, esto suele hacerse a través de la firma del mismo.
c) Aprobación  En Chile la aprobación de un tratado la ejecuta el poder
legislativo. El artículo 54, número 1, establece que el tratado se rige a los
procedimientos para tramitación de la ley y su aprobación y entonces podemos
inferir importantes consecuencias.
Primero, el congreso nacional es el único órgano que puede aprobar a un
tratado internacional y para ello debe someterlo a discusión de acuerdo con el
procedimiento de formación de la ley (artículos 65 a 75)
Segundo, por lo mismo, el tratado que de esta forma resultare aprobado tendrá la
misma jerarquía jurídica que una ley.
Tercero, el tratado debe ser ratificado por el presidente.

--“Sentencia del tribunal, Dº constitucional de Verdugo y Cuaderno de análisis jurídico”—

d) Ratificación  Acto mediante el cual el presidente de la república manifiesta

formalmente su intensión de adoptar el tratado internacional como obligatorio.
e) Canje o Depósito  Trámite que consiste en que un estado pone en
conocimiento a los otros estados que participan del tratado, o al otro, el hecho de
que se ha manifestado el consentimiento para aprobar el texto del tratado. Este
trámite se denomina canje cuando los estados intercambian recíprocamente el
texto aprobado por cada uno de ellos. En cambio se habla de depósito cuando se
hace entrega a un estado neutro o a un organismo intergubernamental.
f) Registro  Es un acto que consiste en inscribir el tratado en la secretaría de la
ONU. Si se omite dicho trámite no se puede, luego, apelar a la autoridad de la
ONU en caso de conflicto. Este trámite busca evitar la práctica de tratados
secretos.

3.4.4.3 Fases en la formación de un tratado

a) Fase externa  Está confiada al presidente y se compone por la negociación, la
autenticación, la ratificación, el canje o depósito y el registro. La convención de
Viena sobre el Dº de los tratados de 1969, señala que el consentimiento de una
estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante, la firma, el canje de
instrumentos que, constituyen un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación
o la adhesión o cualquiera otra forma que se hubiere convenido.
b) Fase interna  Se confía al presidente y al congreso. Alude primordialmente a la
aprobación que al texto de un tratado debe dar el congreso nacional. Una vez
autenticado el tratado en formación debe ser sometido por el presidente a la
aprobación del congreso (artículo 54, número 1)
 En la aprobación se deben seguir los mismos trámites que en la formación de una
ley, con las peculiaridades explicitadas en el artículo 54, número 1.
El congreso sólo puede aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presente el presidente antes de su ratificación.
Es en atención a esta fase interna la razón por la cual, para efectos del ordenamiento
jurídico chileno los tratados internacionales, tienen rango legal.
3.4.4.4 Consecuencias del rango legal de los tratados internacionales

En primer lugar, el tribunal constitucional puede preventivamente, durante el proceso de

aprobación de un tratado internacional, ha requerimiento del presidente de la república de
cualquiera de las cámaras o de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, resolver las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten  artículo 93, número 3.
En segundo lugar, el rango legal de un tratado internacional, permite incluirlo en la órbita
semántica de la expresión “precepto legal” que utiliza el artículo 93 de la Cº. Por
consiguiente, un tratado internacional, puede ser declarado inaplicable para un caso
particular, por el tribunal constitucional, como también puede ser declarada por el mismo
tribunal, la inconstitucionalidad del precepto legal si fue previamente declarado inaplicable.

3.4.4.5 ¿Excepciones al rango legal de los tratados?

Cabe hacerse esta pregunta a la luz de la reforma de la Cº de 1989, es esa oportunidad se

agregó inciso al artículo 5 de nuestra carta fundamental.  “La soberanía reside
esencialmente en la razón, su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas, y también, por las autoridades que esta Cº establece. Ningún sector
del pueblo o individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, es deber de los órganos del estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Cº, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes”
Esta disposición ha dado lugar a variadas posiciones acerca de la jerarquía de los tratados
internacionales que versan sobre los derechos humanos.
Una posición sostiene que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen
rango supraconstitucional.
Otra, sostiene que los tratados tienen rango constitucional, y una tercera posición aduce que
estos tratados tienen rango simplemente legal.

a) Rango supraconstitucional
Ya Evans de la cuadra sostiene que el artículo 5 de la Cº, es un precepto que obliga y que
coloca la intangibilidad de estos derechos por encima de la letra y supremacía de la Cº.
Con la oración final agregada al inciso 2 del artículo 5 de 1989, se aprecia un
fortalecimiento de esta posición.
Sostienen los endosatarios de esta postura que la Cº y su reforma al artículo 5, inciso 2,
pone a estos tratados sobre derechos humanos, en virtud de la Cº, obligando al poder
constituyente derivado a respetar estos derechos humanos. Si el artículo 5 obliga a los
órganos del estado, y el constituyente es un órgano del mismo, debe limitar su ejercicio del
poder.
Críticas
a) Aunque los derechos humanos sean un límite al poder esto no implica que estos
tratados internacionales sean superiores a las Cº en jerarquía. Para esto, los
tratados, tendrían que designar quienes, mediante que procedimientos y con que
limites de contenido pueden dictar normas jurídicas constitucionales, y esto parece
absurdo.
b) Parece ingenuo pensar que el poder constituyente pretenda autolimitarse de esta
manera, poniendo a estos tratados por encima de la Cº, y al mismo tiempo
establezca un procedimiento de reforma si una norma contenida en un tratado
internacional sobre derechos humanos puede modificarla con los quórum de una
ley.
c) Esta posición haría ilusorios los controles de constitucionalidad preventivos y
represivos, porque al no haber nada contrario a la Cº desde un punto de vista de la
jerarquía inferior, no habría nada que controlar.

b) Rango constitucional
Lo tienen y esto se ve reforzado por la reforma de 1989 y el sentido político en que esta
reforma se inserta. El efecto, la oración final del inciso 2 del artículo 5 de la Cº fue
incorporado por el objetivo específico de robustecer los derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurídico y establecer un deber constitucional nuevo para todos los organismos
y autoridades del estado de respetarlos y promoverlos incorporando la Cº material, los
tratados en materia de derechos humanos.
La incorporación de la oración final del inciso 2 del artículo 5, les da las normas de los
tratados de derechos humanos, jerarquía de Cº material, a diferencia de otros tratados que
no versan sobre derechos humanos. No olvidar que el sentido de esta reforma era establecer
derechos de las personas, por el hecho de ser tales, frente a sus respectivos estados y estos
derechos se pueden ejercer frente al propio estado a través de mecanismos internacionales,
algunos de los cuales son obligatorios para el estado chileno (Corte interamericana de
estados)
Para Cecilia Medina los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el
ejercicio del poder, y no sólo lo limitan los derechos esenciales que están consagrados por
la Cº y por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, si
no todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el poder,
aunque no estén catalogados, lo que es fundamental y marca inequívocamente cuales son
los derechos humanos que las comunidades en un tiempo y lugar determinado pretenden
reconocer y plasmar en su Cº. Ahora, el catálogo de derechos humanos, no agota las
múltiples posibilidades de vulnerar la dignidad humana; de ahí la necesidad de entender
que todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el poder,
pero cuando menos lo esperamos aparece una nueva forma de violar la dignidad humana a
la cual hay que hacer frente.
Que los derechos estén catalogados sólo implica que no hay ninguna duda sobre estos
derechos esenciales, pero no implica que sólo existan estos derechos esenciales por mucho
que existan más dificultades probatorias para esgrimir estos derechos esenciales en contra
del estado.
Esta interpretación de Cecilia Medina está avalada por el sentido político ya revisado que
tuvo la reforma de 1989, ahora bien, la interpretación anterior indica la amplitud con que ha
de entender la expresión: Derecho esenciales que emanan de la naturaleza como límites al
poder; pero nada dice esta interpretación sobre la jerarquía de los derechos humanos
consagrados en los tratados internacionales.
Todo indica, como se afirmó recién, a que la enmienda al inciso 2, del artículo 5, ha
elevado los tratados internacionales que consagran derechos humanos al rango
constitucional, ¡pero cuidado!, hay que hacer otra precisión. No es que se esté discutiendo
acá (para Medina), el rango de los tratados propiamente tales, si no el rango de las normas
que consagran derechos humanos, incluyendo en ellas no sólo, las que los formulan, si no
todas aquellas que regulan su alcance o contenido, como por ejemplo, normas que
establecen criterios de interpretación de los derechos.
Para Medina, la reforma del 89’, reafirma el rango constitucional de estas normas sobre
derechos humanos contenidas en distintos tratados. La enmienda no fue si no sólo una
manera de reafirmar esta posición frente al debate político y circunstancias políticas
habidas.
Podemos concluir provisoriamente que la enmienda a inciso 2 de artículo 5, reafirmó la
categoría constitucional de los derechos humanos consagrados en los tratados
internacionales vigentes en Chile. Agregó además, algunos elementos para hacer más
factibles el pleno goce y ejercicio de los mismos.
Otro argumento en este sentido, es que Chile ya era parte de la comunidad internacional
antes de 89’, ya había antes incorporado tratados internacionales al ordenamiento jurídico
interno. En suma, el ordenamiento jurídico chileno no requería una disposición como la
enmienda para el sólo efecto de darle validez interna a los tratados de derechos humanos
(como ha sostenido un sector de la doctrina), pues estos tratados ya eran válidos desde antes
del 89’. El sentido entonces, era apuntar al rango constitucional de estas normas sobre
derechos humanos.

Primera crítica
Se sostiene que afirmar la jerarquía constitucional de los tratados implica concebir un
quórum de reforma a la Cº muy flexible (el de un tratado internacional que se remite a los
quórum simplemente legales para su aprobación); en detrimento de los quórum establecidos
por la Cº para su reforma.
Respuesta a la crítica
Medina sostiene que este argumento no es sólido si no que se estructura sobre la idea de
que la Cº debe necesariamente enmendarse por medio de un solo procedimiento, sin
embargo no existe un dogma que diga que las constituciones deben tener un solo
procedimiento de enmienda que impida que una Cº tenga procedimientos distintos de
enmienda atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda.

Justamente, por tratarse aquí de derechos humanos, si hay acuerdo la comunidad

internacional, presidente y congreso, no parece que el estado corra peligro en adicionarlos a
la Cº con procedimientos más flexibles.

Segunda crítica
Al tener los tratados rango constitucional y no legal, no habría que control constitucional
que hacer, sería ilusorio un control constitucional porque estas normas de derechos
humanos se incorporan materialmente a la Cº

c) Rango Legal
Estos tratados no pueden tener ni rango constitucional, ni supraconstitucional, si no legal.
El artículo 54, número 1 de la Cº no distingue, sólo dice que los tratados internacionales se
aprueban de acuerdo a los trámites de una ley. Sostener el rango constitucional o
supraconstitucional de un tratado, implica concebir un quórum de reforma de la Cº (en
derechos humanos) mucho más agravado.
Esta cuestión conspiraría con el principio de supremacía constitucional.

Crítica al rango legal

Medina dice  este argumento no es sólido si no que se estructura sobre la idea de que la
Cº debe necesariamente enmendarse por medio de un solo procedimiento, sin embargo no
existe un dogma que diga que las constituciones deben tener un solo procedimiento de
enmienda que impida que una Cº tenga procedimientos distintos de enmienda atendido el
carácter o naturaleza de lo que se enmienda.
Justamente, por tratarse aquí de derechos humanos, si hay acuerdo la comunidad
internacional, presidente y congreso, no parece que el estado corra peligro en adicionarlos a
la Cº con procedimientos más flexibles.

Respuesta a la crítica
Aunque esto sea cierto (en cierta medida), no basta para fundar el rango constitucional de
estas normas, pues el rango, insisten quien sostienen esta posición, está ligado directamente
al principio de supremacía constitucional.

3.4.5 Decretos con fuerza de ley

3.4.5.1 Aspectos preliminares
• La ley 17.284, de 23 de enero de 1970, agregó un número a la enunciación de las
materias de ley en la Cº de 1925
• Este numeral facultaba al presidente de la república para dictar disposiciones con
fuerza de ley en distintas materias especificadas en el número 15 del artículo 44 de
la Cº de 1925
• Este es el antecedente normativo directo de los decretos con fuerza de ley en la Cº
de 1980

3.4.5.2 Los decretos con fuerza de ley y la Constitución del 80

• De la lectura de las actas de la comisión de estudios de la nueva Cº, sorprenden las
similitudes entre el decreto con fuerza de ley en la Cº de 1980 y en la Cº e 1925
(donde se incorporó esta facultad mediante la ley 17.284 de 1970.)
• De hecho, las razones aducidas para incorporar esta facultad presidencial en la Cº de
1980 se parecen a las razones que se tuvieron en vista al incorporar esta figura en la
constitución de 1925:
• Las razones se encuentran en lo lento y engorroso del proceso legislativo en
cámaras, y lo inadecuado de este proceso para solucionar problemas que requieren
decisiones eficaces, prontas y expeditas (velocidad de la sociedad versus lentitud del
proceso legislativo, sumado a que el trabajo legislativo sería más susceptible a
presiones políticas (?)).
• El hecho es que aparecía claro que frente a una sociedad cada vez más dinámica, no
dotar de esta facultad al presidente era un despropósito. Sin embargo, aunque la
 Constitución de 1980 recoge decididamente esta facultad, lo hace acotándola y
restringiéndola, pues después de todo en la formación de las leyes, por regla
general, el congreso tiene injerencia fundamental.
• Es decir, si vamos a permitir que el presidente haga las veces de legislador es
fundamental regular pormenorizadamente esta actividad.

3.4.5.3 Regulación Constitucional de los Decretos con fuerza de le

El inciso primero del artículo 64 de la Constitución establece que: “El Presidente de la
República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con
fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.”
De esta definición se desprenden los siguientes elementos:

a) El único órgano que puede ser autorizado para hacer uso de la facultad es el presidente
de la república.

b) El contenido de la autorización consiste en que, de concederse y en virtud de ella, el

Presidente de la República queda habilitado para dictar disposiciones con fuerza de ley.

c) La carta actual, a diferencia de lo que ocurría en la carta de 1925, luego de su reforma

por ley 17.284, no incluye las leyes que autorizan al presidente a dictar disposiciones con
fuerza de ley, en la enumeración de las “materias de ley” del artículo 63, sino que las
contempla en otro precepto constitucional (Art. 64 y Art. 32 nº 3, a propósito de las
atribuciones especiales del presidente de la república.)

d) Se trata de una ley (la que autoriza al presidente) que no puede ser de plazo indefinido,
sino de duración permitida hasta por el plazo máximo de un año. Se apartaría entonces del
texto constitucional tanto una autorización que no contenga plazo de vigencia como la que
fije uno superior a un año.
La fuerza jurídica de los decretos con fuerza de ley continua en sus efectos más allá de
vencido el plazo de la autorización a menos que, por su propia naturaleza y por el texto de
la ley habilitante, sólo esté llamada a tener efectos dentro del plazo de la autorización.
Como los decretos con fuerza de ley son después de todo una manifestación legislativa
irregular se hacía necesario acotar el plazo en que esta potestad normativa había de
ejercerse (esto ya es así desde la ley 17284). De esta forma, sería fácil para las autoridades,
los poderes públicos, e incluso para los particulares conocer esta legislación emanada del
presidente de la república.
Ahora bien, este plazo en que ha de dictarse un DFL obliga a que sean suscritos y enviados
a la Contraloría General de la República para su toma de razón antes del vencimiento del
plazo (Esto se ha entendido así a la luz de la interpretación de la expresión “dictar” del
artículo 64). Esto quiere decir que se requiere sólo la voluntad indubitada y auténtica dentro
del plazo y no la plena eficacia del cuerpo normativo (toma de razón y publicación pueden
ocurrir después del plazo).
El plazo se cuenta desde la fecha de vigencia de la ley que autoriza al presidente (ley
delegatoria) a dictar normas jurídicas legales.

e.) La autorización se otorga para dictar disposiciones “sobre las materias que correspondan
al dominio de la ley”, pero no sobre todas las materias de tal especie ni sobre todas las
facultades (Art. 64, inciso 2º y 3º).

f.) La ley que otorgue la autorización señalará las materias precisas (materia específica
sobre la que se legislará, marco, margen, bases y condiciones que describen
suficientemente el alcance, vías, medios y objetivos de la facultad que se otorgue) sobre las
que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes.
Establecer → “Ordenar, decretar, mandar”.
Determinar → “Señalar, fijar una cosa para algún efecto”.
Limitaciones → “Envuelve la idea de acotar o ceñir, y unida a la expresión
“restricciones”, reafirma la posibilidad de poner requisitos que disminuyan la amplitud en
que puede moverse la autoridad a la que se le otorga la autorización”.
 Formalidades → Son “cada uno de los requisitos para ejecutar una cosa, y en este
caso pueden ser de la más variada índole, por ejemplo, la firma de varios o de todos los
Ministros”.

3.4.5.4 Toma de razón por la contraloría General de la República

De acuerdo al artículo 99, inciso 2º y 3º de la Constitución: “Corresponderá, asimismo, al
Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo
representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto
promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado,
o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República
no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la
Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de
diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.”

3.4.6 Decretos Leyes

3.4.6.1 Concepto
Los Decretos leyes constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de facto.
Pueden definirse como aquellos actos que dicta el ejecutivo sobre materias propias de
una ley, sin que en ellos intervenga para nada el poder legislativo.

Se ha dicho que los decretos leyes son la actividad jurídica de las dictaduras (León
Duguit), aunque en realidad son la actividad jurídica de los gobiernos de facto.
Respecto de esta clase de actos no cabe hablar de su posible constitucionalidad, puesto
que cuando en la vida de los Estado se rompe la normalidad institucional y el ímpetu
avasallador de la fuerza arrasa con el gobierno constituido, desaparece el respeto a
la Constitución para dar paso al predominio de los hechos. Se trata de situaciones donde
el gobierno de hecho, ante la necesidad de mantener la actividad jurídica del Estado y
dar gobierno al país, prescinde de la constitución y de la ley, y legisla simplemente
mediante actos entregados a su propia discriminación. Estos son los Decretos –leyes.

3.4.6.2 Validez y eficacia de los decretos leyes.

Se ha discutido mucho sobre esta cuestión. Al menos mientras el régimen de facto
subsista, los DL. tienen valor jurídico, al menos en el orden administrativo. Pero el
problema cobra real importancia cuando el país retorna a la normalidad constitucional.
En este escenario, un Gobierno constitucional debe afrontar el problema jurídico de
tener que reconocer la frondosa legislación irregular constituida por los cientos de
decretos-leyes que sobre las más variadas materias legales aprueba un gobierno de facto
(Chile vivió esta situación después de la anarquía producida en 1931 y 1932).
Es claro que estos decretos leyes presentan serios problemas de constitucionalidad. A la
luz de la Constitución chilena, vulnerarían el principio de reserva de ley, y por lo tanto,
la supremacía constitucional. Asimismo, de acuerdo al artículo 7 de la Constitución de
1980, estos actos pueden considerarse nulos (sin ningún valor jurídico) pues existe una
verdadera usurpación de atribuciones por parte del Gobierno de Facto.
Pero, con toda la fuerza de esta argumentación, hay razones para creer que podría ser
peligroso no considerar valor jurídico a los DL., incluso una vez retornada a la
república la luz de la Constitución.

Lo que ocurre es que después de todo, al amparo de esta legislación irregular viven y se
desarrollan las instituciones jurídicas del Estado durante el período de facto. Es más,
estos actos afectan directa o indirectamente a los particulares.

Estos problemas hacen pensar si es jurídica y racionalmente posible borrar de una

plumada todos estos actos ya ejecutados, y todos estos efectos, derechos y obligaciones
creados en virtud de los decretos leyes.
 Tan serios son estos problemas prácticos, que incluso en Chile, luego de la anarquía
1930-1931, una comisión de estudios, cuando se vio sometida a este dilema (después de
la anarquía, y vuelta a la normalidad la Constitución de 1925), aún percatándose de la
inconstitucionalidad y del carácter nulo de estos DL., se vio obligada a reconocer los
efectos de estos actos.

Y se vio obligada esta comisión para evitar las desastrosas consecuencias prácticas que
habrían surgido de la aceptación de una doctrina tan terminante. De ahí, que
contraviniendo su propio planteamiento teórico (inconstitucionalidad y nulidad de los
DL.), debió sostener a la larga: “Con respecto a los efectos que pudieran producir los
DL. en los intereses fiscales y particulares, las medidas que se adoptaren para que no
continúen imperando los DL., se evitarán, mediante la aprobación de una ley que
declare que no se podrá repetir lo que se hubiere dado o pagado con motivo de dichos
DL., ni modificarse los hechos ni disposiciones adoptadas, que se hubieren ya
realizado; ley a la cual se le podría dar además, la generalidad suficiente para que se
comprendieran en ella todos los casos y situaciones producidos o que pudieran
originarse”.

Este párrafo transcrito prueba la imposibilidad jurídica de aceptar la tesis de la nulidad,

puesto que se partía de la base necesaria de tener que reconocer los efectos causados y
los actos producidos.
Así las cosas, cobra sentido la opinión de minoría de Alessandri Rodríguez en la
comisión, que si bien partía del supuesto de la nulidad, daba a esta un alcance
restringido en orden a determinar el verdadero valor jurídico de los DL. que, a pesar de
su inconstitucionalidad, rigieron la actividad administrativa del Estado durante cierto
periodo.
A la larga los DL. terminaron cooperando en el regreso del país a la realidad
constitucional (y han cumplido esta función en otros países). Y nuestra realidad jurídica
-institucional les atribuyó valor. Fueron aceptados por el Congreso, y por los Tribunales
de Justicia, que los aplicaron como leyes (nunca fueron objetos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad).
De esta manera, y aunque todavía esta cuestión da origen a genuinas discusiones, estos
hijos no deseados del derecho, terminaron formando igualmente parte de la familia.

3.4.6.3 Los Decretos Leyes en el Derecho Administrativo Chileno.

La legislación irregular mediante Decretos Leyes ha existido (y existe) en nuestro país

en tres periodos: desde septiembre de 1924 a diciembre de 1925, durante el año 1932 y
desde septiembre de 1973 a marzo de 1981.
Esta legislación se describe de forma clara en el manual de Derecho administrativo de
Enrique Silva Cima (ver material docente extractado). Llama la atención lo frondosa de
esta legislación. Basta imaginar que en el período de Septiembre de 1973 a marzo de
1981 se dictaron 3660 DL que versaron sobre las más variadas materias del acontecer
nacional. Muchas de estas normas siguen teniendo vigencia en la actualidad.
No puede negarse estos DL. tienen y han tenido valor en el ordenamiento jurídico
chileno.

3.4.6.4 Modificación y derogación de los Decretos Leyes.

Cabe preguntarse si una vez restablecida la normalidad constitucional, los DL necesitan

de una ley para ser derogados o modificados, o basta de una simple resolución suprema
(del ejecutivo) que así lo declare.
Si se estima que los DL a la larga tienen valor de verdaderas leyes, entonces no pueden
ser derogados o modificados sino en virtud de verdaderas leyes.
Este es el camino que generalmente ha aceptado el Congreso nacional y que permite
afirmar lo anterior. Podrían citarse a este respecto muchos casos donde diversas leyes
han derogado y modificado DL (ver extracto de manual de Silva Cima). Así también lo
ha reconocido también la Corte Suprema.

3.4.7 Potestad Reglamentaria

 3.4.7.1 Concepto: La potestad reglamentaria es la facultad que la Cº y las leyes otorgan
al presidente así como a otras autoridades administrativas para producir normas jurídicas,
tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público
que no sean de dominio legal a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor
y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que
corresponden a tales autoridades.
3.4.7.2 Regulación constitucional de la potestad reglamentaria
Artículo 24  Señala: “el gobierno y la administración del estado corresponden al
presidente de la república, quien es el jefe de estado. Su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Cº y las leyes…
Artículo 32, número 6  “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean de dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;”

3.4.7.3 Tipos de potestad reglamentaria

Se distingue entre la potestad reglamentaria autónoma y la potestad reglamentaria de
ejecución.
Potestad reglamentaria autónoma  El presidente dicta normas sobre materias que la Cº
no ha reservado al dominio legal.
Potestad reglamentaria de ejecución  El presidente dicta normas que facilitan la
aplicación de las leyes.
La potestad reglamentaria autónoma se fundamenta en que no todas las materias de interés
público tienen necesariamente que ser reguladas mediante leyes. Por otro lado la potestad
reglamentaria de ejecución se explica porque las disposiciones abstractas y generales de las
leyes que produce el órgano legislativo, están muchas veces necesitadas de disposiciones
complementarias que faciliten la aplicación o ejecución de tales disposiciones. A tal punto
que muchas veces, la propia ley expresamente, en su texto llama al presidente de la
República a ha ejercer la potestad reglamentaria de ejecución.

3.4.7.4 Jerarquía de las normas emanadas de la potestad reglamentaria

Desde el punto de vista jerárquico estas normas se subordinan a la Cº y a las leyes.
Esto quiere decir que las normas emanadas de la potestad reglamentaria se sitúan
jerárquicamente por debajo de la Cº y por debajo de la ley. Dicho de otra forma, las normas
jurídicas contenidas en estas fuentes formales (Cº y ley) son las normas fundantes de las
normas jurídicas que el presidente dicta ejerciendo su potestad reglamentaria.
Es por esta razón que a la contraloría le corresponde ejercer un control de legalidad de estos
actos de la administración, debiendo representar al presidente la ilegalidad de que puedan
adolecer los decretos y resoluciones que se le remiten para el trámite de toma de razón.

3.4.7.5 Clasificación de la potestad reglamentaria.

Punto de vista de su:
a) Contenido y alcance normativo:
- Reglamentos: También llamados decretos reglas. Son dictados por el presidente y
contienen normas jurídicas generales cuya finalidad habitual es la adecuada ejecución de
las leyes. (Esta es la finalidad más habitual, pero no la única. Es factible que el reglamento
sea manifestación de la potestad reglamentaria autónoma)
- Instrucciones: Son simplemente comunicaciones que los jefes superiores de la
administración designan a sus subordinados y que tienen por fin indicar a estos los criterios
y acciones que deberán emplear para la mejor aplicación de una ley o de un reglamento, así
como las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento de una determinada
repartición o servicio público.
- Simples decretos: Son aquellos dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las
actividades de gobierno y administración cuyas normas tienen alcance particular, esto es,
conciernen a un número determinado y circunscrito de sujetos y situaciones.

b) Atendida la autoridad de la cual emana la autoridad reglamentaria.

Los decretos de clasifican en Decretos Supremos y Resoluciones.
Los primeros los dicta el presidente de la República y los segundos provienen de
autoridades administrativas distintas.
 Autoacordados

3.4.8 1) Concepto: Los “aa” emanan o no de las autoridades políticas y administrativas, si

no de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas jurídicas de carácter general
relativas a la manera en que los tribunales deben proceder en el conocimiento de
determinadas acciones y recurso procesal.
2) Los “aa” vienen a complementar algunos vacíos que se admiten respecto del modo en
que la Cº o las leyes han regulado determinadas acciones y recursos que deben conocer los
tribunales de justicia., como por ejemplo, un “aa” dictado por la Corte Suprema para
regular la tramitación del recurso de protección.

3) Fuente normativa  “Artículo 82”. Luego esta disposición hay que completarla con el
artículo 3 del código orgánico de tribunales.

IV Efectos de la ley

Distinguimos:
4.1 Efectos de la ley en el tiempo
4.2 Efectos de la ley en cuanto a las personas
4.3 Efectos de la ley en el territorio.

4.1 Debe de este punto responderse la pregunta ¿Desde cuando y hasta cuando rigen las
leyes?
4.1.1 ¿Desde cuando rigen las leyes?
La regla general es que las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el diario oficial y
rigen indefinidamente hacia el futuro, no necesariamente de forma perpetua. Esto se
desprende de los artículos 6, 7, 8 y 9 del Código Civil.

-Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución

Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

-Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde

la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario
Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y
sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

-Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

-Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

4.1.1.1 Excepciones a la regla general de la entrada en vigencia

a) Vacancia Legal  Designa el periodo que media entre la fecha de publicación de la ley
y el momento posterior de su entrada en vigencia efectiva. Esto significa que una ley puede
por alguna razón diferir su entrada en vigencia para un momento posterior al de su
publicación, caso en el cual debe declararlo expresamente así, e indicar el plazo o la
condición a cuya llegada se sujeta la entrada en vigencia.
El fundamento de la vacancia legal, se encuentra en el hecho de que en ocasiones hay
motivos derivados de la complejidad de un texto legal o de la conveniencia de difundirlo
antes de que adquiera fuerza obligatoria, que han aconsejable que entre la publicación de
ese texto y su entrada en vigencia, medie algún tiempo (el de vacancia legal) durante el cual
puede decirse que la ley existe aunque no obliga.

b) Retroactividad  Efecto de la ley que consiste en que sus disposiciones afectan actos o
situaciones acaecidos con anterioridad a la fecha de publicación de la ley.
El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puesto que las leyes sólo deben
disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones del pasado.
Esto es así por las necesidades de seguridad jurídica, en cuanto permite que los sujetos
cuyos comportamientos son regidos por las normas, puedan conocer al momento de
ejecutar ciertos actos y no después de haberlos ejecutado, que es lo que espera de ellos el
Dº y cuales son los efectos que el ordenamiento jurídico vincula a la ejecución de tales
actos. Por lo mismo a nadie puede sorprender lo que establece el artículo 9 del Código
Civil, aunque ya manifieste una suerte de excepción refiriéndose a las leyes interpretativas.
Ocurre que hay motivos plausibles que hacen aconsejable excepcionalmente que una ley
retrotraiga sus efectos a un momento anterior al de la fecha de su publicación.
¿Cómo se entiende entonces el inciso primero del artículo 9 del código civil, frente a la
excepcional retroactividad de la ley?
Sobre el particular se entiende que el inciso primero del artículo 9 es un mandato para el
juez, no para el legislador, de manera que su alcance es que los jueces no pueden aplicar
una ley en forma retroactiva, salvo cuando el legislador hubiese dado ese carácter a una ley.

Características

1) Debe ser declarada expresamente en la propia ley, no puede ser tácita ni

presumible.
2) Es de estricto Dº, sólo puede aplicarse a los actos y situaciones a los que la
ley se refiere, sin entender su aplicación a actos o situaciones parecidos que
no estén mencionados en la respectiva ley retroactiva.

b.1) Límites a la retroactividad.

El límite a la retroactividad es el principio de legalidad en materia penal. Este principio
consiste en que nadie puede ser juzgado ni condenado por una nueva ley, si no por una
dictada con anterioridad a haberse efectuado el juicio.
A nadie puede aplicársele una pena que no sea aquella que la ley contempla al momento de
cometido el ilícito, sin embargo si después de cometido un delito y antes de que se
pronuncie sentencia de término, se promulga una ley que exima al hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse el juzgamiento de la persona a las
disposiciones de la nueva ley, que es la que resulta más favorable al procesado.

4.1.2 ¿Hasta cuando rigen las leyes?

Rigen indefinidamente, que no es lo mismo que rijan en forma perpetua. Rigen hasta que
una nueva ley venga a derogarlas total o parcialmente. La derogación es el cese de la
validez de una ley, en virtud de una ley posterior que así lo declare.

4.1.2.1 Distinciones
a) Derogación y desuso
a.1) Mientras la derogación alude a un acto formal en virtud del cual, la ley pierde su
validez y deja de pertenecer al respectivo ordenamiento jurídico, el desuso alude a la
pérdida de eficacia de la ley, esto es a la circunstancia de que la ley deja de ser
generalmente obedecida por los sujetos imperados y aplicada por los órganos imperados.

b) Derogación y anulabilidad (son instituciones distintas)

La derogación cumple la función de renovación o cambio regular del ordenamiento
jurídico y tiene el efecto de limitar en el tiempo la aplicación de normas derogadas
La anulabilidad es la función de impedir cambios irregulares del ordenamiento y producir
el efecto de excluir, totalmente la aplicabilidad de las normas que son declaradas nulas.
Además la derogación la ejecuta la misma autoridad que dictó previamente la norma que se
trata ahora de derogar, mientras que en la anulabilidad, es producto de un acto que ejecuta
un órgano de aplicación del Dº, como por ejemplo el tribunal constitucional.
c) Derogación y abolición.
Entendiendo que derogación es un acto de extinción deliberado de la validez de una o más
normas legales determinadas, la abolición consiste en la extinción deliberada de la validez
de toda una institución jurídica determinada, como por ejemplo, la abolición de la
esclavitud.

Joseph Aguiló dice que la abolición implica más que la derogación. El efecto normal de la
derogación consiste en la limitación temporal de la aplicabilidad de las normas jurídicas de
forma que las normas derogadas seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas que
surgieron cuando la norma jurídica estaba en vigor. La abolición en cambio tiene un
componente de ruptura del que carece la simple derogación.

4.4.4.4 Clases de derogación

a.1) Expresa
a.2) Tácita
Art. 52. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.”

La derogación tácita exige que la incompatibilidad entre la nueva ley y la antigua sea
absoluta. En efecto, el artículo 53 del código civil dice: “La derogación tácita deja vigente
en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna
con las disposiciones de la nueva ley.”
Lo anterior determina la dificultad de establecer a veces si ha existido derogación tácita,
porque para ello debe existir incompatibilidad entre preceptos y una incompatibilidad
contradictoria, no simplemente una discrepancia.

b.1) Derogación total  Artículo 52 del código civil.

b.2) Derogación parcial.

c) Derogación orgánica: Es aquella que se produce cuando una nueva ley regula
íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o más leyes anteriores, las
cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de
la nueva ley.

4.1.2.3 Causales intrínsecas de cesación de la ley.

Existen causas que una ley puede contener en si misma y que determinan el término de su
vigencia. Estas sin las causas intrínsecas de casación de eficacia de la ley. Son distintas de
la derogación que es una causa extrínseca.
Las leyes temporales contienen estas causas, pues dejan de tener eficacia cuando se cumple
el plazo de duración de su vigencia contemplado en su propia ley, como por ejemplo la ley
delegatoria
Entre estas causas tenemos también la realización del fin que se proponía con la ley, como
por ejemplo la ley expropiatoria.
No sólo el plazo, si no también la condición puede ser causa intrínseca de cesación de
eficacia de la ley.
Por último, se ha señalado también dentro de estas causas, el desaparecimiento de la
institución jurídica que servía de base a determinadas leyes.

Retroactividad de la ley
Ya hemos adelantado las respuestas a las preguntas, ¿desde cuando rigen las leyes? Y
¿hasta cuando rigen? Vimos que una excepción a que la ley rija para el futuro es la
retroactividad de la ley. Algo adelantamos sobre esta cuestión, pero por los problemas que
la retroactividad trae aparejados, nos detendremos en ella.
La ley rige para el futuro desde el momento de su publicación, pero excepcionalmente
puede comenzar a regir, desde antes de la publicación.
a) Regla general y excepción  El principio general del Dº es la irretroactividad de la ley
(Art. 9, inciso 1 de código civil). Este principio, aunque consagrado en legislación civil, se
aplica a toda la legislación, pero como tiene rango legal, no obliga al legislador, si no sólo
al juez. Ad Mayore – Ad Minus.
Si el legislador puede derogar una ley también puede dictar leyes retroactivas.
Con todo y en virtud de la seguridad jurídica dijimos que la retroactividad presenta las
características de ser expresa y de derecho estricto. Pero además, tiene limitaciones
constitucionales de retroactividad.

b) Limitaciones constitucionales a la retroactividad

b.1) Materia penal  Art. 19, número 3, inciso 6: “La igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna
autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del
letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y
de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la
ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”

b.2) Materia Civil  Estas limitaciones nacen del respeto que debe el legislador a los Dºs
fundamentales que establece la Cº y en especial el Dº de propiedad contenido en el número
24 del Art. 19. Al establecer dicha disposición que, salvo el caso de utilidad pública, “nadie
puede” en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae, o del alguno
de los atributos y facultades esenciales del dominio, se consigna como lo dicen varias
sentencia, en forma indirecta la irretroactividad de la ley civil.

c) Leyes interpretativas  Definición: Las leyes interpretativas se oponen a las leyes

modificatorias. Las modificatorias derogan y reemplazan la ley modificada.
Las leyes interpretativas no. Ellas y las leyes interpretadas constituyen leyes coexistentes en
torno al mismo objeto. Lo anterior implica que la ley interpretativa es siempre retroactiva,
ya que se entiende incorporada a la ley anterior interpretada.
Sin embargo, el carácter retroactivo de las leyes interpretativas tiene dos órdenes de
limitaciones.
c.1) Límites al contenido de las leyes interpretativas.
En primer término tendrá las limitaciones generales de carácter constitucional que hemos
señalado al referirnos a las leyes retroactivas. En segundo lugar tiene la limitación que
señala el Art. 9 del código civil, y es la de que ellas no afectarán en materia alguna los
efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
De ello resulta que si el juez ha interpretado algún precepto legal en un sentido determinado
en una sentencia que se encuentra ejecutoriada, dicha interpretación se mantiene no
obstante que el legislador interprete posteriormente el precepto de una manera diversa.
Aunque la interpretación del legislador tiene una obligación general, ella no llega a alterar
la interpretación judicial ya realizada. Esta disposición señala que, en el caso particular
sometido a su decisión, el juez es la autoridad definitiva para fijar el derecho.

d) Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.

Aunque una ley no tenga carácter retroactivo no hay duda de que cuando se crean nuevos
estatutos jurídicos y necesariamente cuando se modifica la legislación, va a regir una
situación nueva, la ley que ya estaba en parte o del todo regulada por un régimen legal
anterior.
Lo que ocurre es que la nueva ley se encuentra con situaciones constituidas, derechos
adquiridos, con expectativas desarrolladas en un sistema legal que se deroga y que una ley
pasa a derogar de forma distinta; de ello surgen conflictos que es necesario solucionar.
La primera solución la constituyen las disposiciones transitorias de las leyes. Pero cuando
no existen disposiciones transitorias que resuelvan los problemas derivados del cambio de
legislación hay que recurrir, entre otros, a la ley sobre efecto retroactivo de las leyes del 7
de octubre de 1861.
Esta denominación es engañosa porque cuando una ley es retroactiva, debe aplicarse como
tal y no existe conflicto. El problema se produce precisamente cuando cambia la legislación
y la nueva ley no es o no puede ser retroactiva.
Es necesario determinar aquí, hasta donde llega el ámbito de la ley antigua y hasta que
punto las situaciones que ella regulaba deben adaptarse, desaparecer o ser modificados por
la nueva legislación.
Esta ley está basada principalmente en la teoría de los derechos adquiridos, difundida por
Gabba y considera que la ley no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de la ley
anterior y sólo puede afectar las meras facultades legales o a las simples expectativas.
Por Dº adquirido se entiende el Dº que por un hecho o acto del hombre o por ministerio de
la ley se ha incorporado al patrimonio, o bien, la facultad legalmente ejercida. Una mera
expectativa es el derecho no incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida legalmente.

4.2 Efectos de la ley en cuanto a las personas.

Hay tres principios claves.
1- De obligatoriedad.
2- De igualdad.
3- De conocimiento de la ley.

1- El primero está también bien consagrado “expresamente” en los Art. 6 y 7 del código
civil, y también en el Art. 14 del mismo código que dice que: La ley es obligatoria para
todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
Art. 60 del código civil  “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque
conserve la calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.”
Son excepciones a este principio los agentes diplomáticos, agentes consulares extranjeros,
también las tropas de infantería, aviación y marina que se encuentren en Chile.

2- De igualdad  Art. 19, número 2: “En Chile no hay persona ni grupos privilegiados.
En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son
iguales ante la ley…”

Código Civil  Art. 56. “Son chilenos los que la constitución del Estado declara tales. Los
demás son extranjeros”.

Art. 57. “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.

Excepciones  “12 millas marinas, pesca…”

3- De conocimiento de la ley  Código Civil  “Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de

la ley después que ésta haya entrado en vigencia.”

4.3 Efectos de la ley en el territorio.

La ley rige por regla general en el territorio chileno que está compuesto por el territorio
terrestre y sus fronteras, el territorio marítimo de 12 millas marinas contadas desde las
respectivas líneas de base, que a su vez se conforman por las mareas más bajas (Artículo
593 del código civil) el territorio también se extiende al espacio aéreo sobre la superficie
terrestre chilena y sobre el espacio marítimo chileno (Artículo 22 del decreto con fuerza de
ley, número 221 de 1931).
En este punto se estudia el principio de territorialidad de la ley, este principio esta
consagrado en los artículos 14 y 16 del código civil. (El criterio no es la persona sino el
territorio) (La ley se ejerce donde estén situados los bienes).
Este principio de territorialidad también aparece consagrado en materia penal, la primera de
tales disposiciones establece que la ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la república, incluso para los extranjeros, en cuanto al otro Artículo, declara
que los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la republica por
chilenos o por extranjeros no serán castigados en chile sino en los casos determinados por
ley.

El principio de territorialidad reconoce excepciones:

1- Casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y casos donde la ley extranjera rige
en chile:

Casos en que la ley chilena rige en el extranjero:

A) Artículo 15 del código civil. De este artículo podemos decir que contiene una
disposición doblemente excepcional. En primer término en cuanto a las personas a quienes
afecta, rige exclusivamente para chilenos y no se aplica para los extranjeros. En segundo
lugar, las leyes a que queda sujeto el chileno en el extranjero no se refieren a todas las
leyes, sino a las que taxativamente describe el artículo 15, estas leyes son, en primer lugar
las que se refieren al estado de las personas (estado civil y sólo respecto de los parientes
chilenos), y en segundo lugar se refiere a la capacidad de las personas. La capacidad del
chileno en el extranjero, desde este punto de vista queda sujeta a la ley chilena, pero sólo en
cuanto vaya a ejecutar un acto que vaya a tener efecto en Chile

B) En materia penal existen una serie de delitos que quedan sometidos a la jurisdicción
chilena, no obstante ser cometidos fuera de la republica. Entre tales delitos se encuentran
los cometidos por un agente diplomático en el ejercicio de sus funciones, los delitos contra
la soberanía o contra la seguridad interior del estado, la falsificación de moneda nacional, la
piratería y los delitos contemplados en los tratados con otras potencias.

Casos en que la ley extranjera puede regir en territorio chileno:

En materia civil el artículo 955 del código civil dispone que la sucesión en los bienes de
una persona se abre al momento de su muerte en su ultimo domicilio, y agrega q la sucesión
se regla por la ley del domicilio en que se abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley
extranjera en materia de sucesión pueda tener aplicación en chile.
En materia penal, constituye una tendencia actual que ciertos delitos particularmente graves
como el genocidio, la tortura, los crímenes de guerra pueden ser juzgados en el extranjero
no obstante haber sido cometidos en el propio país de las victimas y los victimarios.

V La Costumbre

5.1 Concepto: Es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas que por su
intermedio se producen provienen de la repetición uniforme de un determinado
comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se trata de un
comportamiento jurídicamente obligatorio, lo cual quiere decir que cabe esperar
consecuencias propiamente jurídicas, esto es, de carácter Coactivo. Cada vez que el
comportamiento de que se trate no sea observado por un sujeto que debería observarlo.

5.2 Características de la costumbre: Las normas jurídicas consuetudinarias se van

construyendo como sectores normativos q preceden, hoy a la dictación de normas
jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica confiados a
determinadas autoridades normativas, pero no siempre y en todos los contextos es así.
Como a dicho Rivacoba, la costumbre y la legislación son las formas históricamente
más importantes de producir el derecho. Las primeras comunidades humanas rigieron y
organizaron su convivencia a partir de normas jurídicas consuetudinarias, y hoy esas
normas jurídicas en la tradición europea continental se presentan como fuentes
materiales; y en el mundo anglosajón como fuentes materiales y formales del derecho.

5.3 Elementos de la costumbre.

De acuerdo al concepto que acabamos de dar de costumbre, se distinguen dos elementos,
uno objetivo y uno subjetivo.

A) Elemento objetivo: Está constituido por la repetición uniforme de una conducta por
parte de los sujetos de una comunidad jurídica. Esta uniformidad se reconoce por cuanto
tales sujetos, bajo ciertas condiciones se comportan de una determinada manera, y este
comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficientemente largo. Desde la
objetividad se requiere también que sea observada en el lugar en que se le invoca, que sea
de general observancia, que posea antigüedad y que sea constante.
En cuanto en que sea observada, este elemento se refiere a que la costumbre sólo puede
tener validez jurídica al interior de la comunidad que la ha producido y que se atiene a ella.
No es una imposición del Estado.
Luego, que la costumbre sea general significa que tiene un alcance no territorial, sino
respecto de las personas, en el sentido que ella a de ser observada por los integrantes del
grupo social del que se trate.
Que la costumbre posea antigüedad, significa que ha de tener el hecho consuetudinario,
cierta estabilidad en el tiempo. Es difícil que pueda determinarse cuanto tiempo requiere la
costumbre para constituirse, por eso que en esta cuestión del tiempo, tiene fundamental
importancia la labor de los tribunales de justicia, toda vez que de alguna manera pueden
certificar el tiempo necesario para que se configure una determinada costumbre.
Luego, que sea constante significa que de hecho sea observada regularmente. Constancia no
es lo mismo que frecuencia, la frecuencia catapulta a la idea posible de intermitencia, en
cambio la constancia, no.

B) Elemento subjetivo: En cuanto a este elemento consiste en el convencimiento de que la

conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo cual significa que los sujetos
imperados por la costumbre cumplen estas normas con consciencia de que de su
incumplimiento se sigan consecuencias jurídicas y no de otro orden. A este elemento se le
denomina desde muy antiguo Opinio Iuris y consiste en la convicción colectiva de ella
obligatoriedad jurídica de la conducta constitutiva de la costumbre.

5.4 Clasificación de la costumbre:

A) La costumbre atendido el territorio: Puede ser local, general e internacional.

Local: La que rige en una parte circunscrita.
General: La que rige en todo el territorio.
Internacional: La que rige en las relaciones interestatales.

B) Desde el punto de vista de las relaciones que guarda la costumbre con la ley:
a) Según ley: Es donde se distinguen dos situaciones, primero cuando la costumbre
interpreta a la ley y la segunda situación se presenta cuando la costumbre tiene valor como
fuente formal del derecho, cuando la ley le otorgue expresamente ese carácter para
determinadas materias de regulación jurídica.
b) Costumbre fuera de ley: Es aquella que surge al margen de la ley y regula materias no
reguladas por la ley.
c) Costumbre contra ley: Es aquella que se opone a las normas del derecho legislado,
respecto del cual se le reconoce fuerza derogatoria.

5.5 Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno:

A) Dº civil  Artículo 2. Con el artículo 2, el legislador civil consagra un régimen de

costumbre según ley, en la segunda de las situaciones de la costumbre según ley.

Artículo 1546 (Importante para hacer trampa por la parte que dice costumbre): “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Por lo tanto este artículo
otra vez constituye un caso de costumbre según ley en el segundo sentido, lo mismo ocurre
con el Artículo 2117 que regula el mandato.

B) La costumbre en el derecho comercial: Está tratada en los artículos 4, 5 y 6 del código

de comercio. El artículo 6 del código acepta la costumbre según ley en el primer sentido al
declarar que las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
El artículo 4 acepta la costumbre fuera de ley al disponer que las costumbres mercantiles
suplan el silencio de la ley cuando se dan los requisitos que ya hemos estudiado.
El artículo 5 del código de comercio da cuenta de la importancia de la costumbre en materia
comercial, al establecer diversas formas para probarla.

C) Materia penal: En materia penal la costumbre jurídica no tiene ningún valor como
fuente formal del derecho en virtud del principio “nulla puena sine lege”, este principio se
refiere a que ningún delito puede ser penado, sino en virtud de una ley promulgada y
publicada con anterioridad a su perpetración.

D) Derecho internacional: En el derecho internacional la costumbre tiene gran

importancia, tiene valor no sólo como fuente material sino como fuente formal y autónoma,
el principio “pacta sun servanda” (lo pactado obliga) era obligatorio, desde la costumbre
jurídica, antes de ser regulado expresamente en el artículo 26 de la convención de Viena
sobre los derechos y los tratados.

5.6 Costumbre y jurisprudencia.

Sabemos que la jurisprudencia no tiene valor desde el punto de vista de la generalidad
como fuente formal del derecho, sin embargo la práctica jurisprudencial ha implicado que
tanto los tribunales ordinarios como los tribunales superiores de justicia, frente a los
cambios de la sociedad hayan ido estandarizando un conjunto uniforme de soluciones
jurídicas frente a casos similares.
Yo pienso xD que es un error de la manualística evidente, plantear esta práctica
jurisprudencial como costumbre en Chile, pues si fuera costumbre los precedentes serían
obligatorios tal cual como las normas consuetudinarias.

VI Sentencia judicial o jurisprudencia

6.1 La justicia y la sentencia.

a) La jurisprudencia de la sentencia judicial en el Common Law.

Desde muy antiguo, me atrevería a decir xD que desde el siglo XVI en la tradición
anglosajona (Inglaterra, escocia, USA), el derecho y las respuestas del derecho a los casos
problemáticos se ha ido estandarizando y uniformando, dando respuestas jurídicas de
distinta índole.
En la tradición anglosajona del Common Law, estas respuestas uniformadas de los
tribunales de justicia terminaron ya en estos tiempos por conceptualizar a la jurisprudencia
como fuente formal del derecho. De manera tal que esta jurisprudencia emanada de los
tribunales ordinarios y de las cámaras o cortes superiores tuvo un contenido de generalidad
para resolver otros casos, casos futuros incluso, con fundamento directo en este conjunto de
sentencias judiciales uniformadas.
Esta manera de entender a la jurisprudencia, en el contexto de esta cultura implica hacer
obligatorio el contenido uniforme de estas sentencias judiciales, no por una razón
autoritaria sino por una fuerte razón argumentativa.
Cuando resolvemos un caso hasta el día de hoy en la tradición anglosajona, el juez frente a
casos similares ocurridos en el pasado, utiliza la misma Ratio Decidendi, que su homólogo
jurisdiccional utilizó en un caso anterior.

b) Sistema Europeo Continental

Países como España, Italia, Francia, y la gran mayoría de los países de America consagran
este sistema. En este sistema la jurisprudencia, ósea un conjunto uniformado a lo largo del
tiempo de sentencias judiciales, no constituye una fuente formal general y obligatoria.
En Chile se presenta esta misma lógica, no obstante la jurisprudencia tiene un importante
valor persuasivo por razones culturales, (razones de subordinación jerárquica de los
tribunales inferiores a los superiores) para evitar incurrir en vicios que hagan revocable a
una determinada sentencia judicial, y sólo a veces se persuade porque la jurisprudencia
contiene el mejor argumento jurídico para solucionar el caso en cuestión.
De todas maneras la sentencia judicial tiene valor como fuente formal en chile, pero para el
caso particular, recordar, nunca es generalmente obligatoria la jurisprudencia en chile.
Ese carácter particular de la fuente formal-sentencia judicial esta plasmado expresamente
en el artículo 3, inciso segundo del código civil. El carácter de fuente formal con alcance
particular viene dado porque las partes, en la relación procesal, acuerdan someterse al
derecho emanado de la competencia del órgano jurisdiccional.

6.2 Como fallan los jueces y como debieran fallar.

Trataré esta pregunta a la luz del sistema europeo continental, sin perjuicio de que para
responder la pregunta acerca del deber, me valga en parte sobre la literatura anglosajona.
Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han señalado los escepticistas y los
realistas, esto es, fallan inducidos por el poder, por sus emociones por sus sentimientos.
Desde este punto de vista, las normas jurídicas son a lo mucho una defectuosa carta de
navegación para el juez, que cuando justifica sus fallos más, que justificarlos en sentido
estricto, de forma retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización pseudo
justificaciones.
En el otro extremo se encuentra una visión que podríamos denominar “de la extrema
subsunción”, que consiste en explicar la actividad del juez al fallar, de modo tal que
siempre que el juez se enfrenta al caso, existe una solución directamente asequible en el
ordenamiento jurídico, a la que el juzgador puede echar mano con facilidad. Fallar para esta
posición implica simplemente encuadrar hechos de forma directa en uno o más normas
jurídicas.
Entre medio existe una posición que sostiene que el juez cuando falla , no lo hace, o con
toda seguridad, no debe fallar de esa manera, si no que ha de resolver los casos mirando los
hechos, analizándolos, y luego contrastándolos con todo el ordenamiento jurídico.
Analizar el ordenamiento jurídico, frente a los hechos, implica explorarlo y elegir luego de
una larga labor interpretativa y justificatoria la norma jurídica que resolverá el caso
concreto.
Ver de esta manera la actividad judicial al fallar, implica sostener una concepción del
derecho como argumentación.
En esta labor judicial el criterio de universalidad juega un rol fundamental. Como ha dicho
Alexy el requisito de universalidad es propio de todo discurso racional, pero además tiene
directas repercusiones para el principio de igualdad.
Ejemplo: Si A es extensible a F, será siempre extensible a todos los objetos que presenten
las mismas características que F.
Ejemplo: Si se sostiene que todo aquel que acceda carnalmente, y con violencia a una mujer
sin su consentimiento debe ser condenado como violador; y Pedro ha accedido
carnalmente, con violencia y sin su consentimiento a Magdalena, entonces Pedro debe ser
condenado como violador. Pero también han de ser condenados, en el futuro, como
violadores todos los que actúen igual que Pedro.
Para el juez en la medida en que el derecho objetivo haya permanecido estable (no haya
cambiado) los casos semejantes a otros, ya resueltos, so pena de incurrir en arbitrariedad he
irracionalidad, han de resolverse exclusivamente ante las siguientes 3 alternativas:

A) Resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior.

B) Mostrar que el nuevo caso a pesar de sus semejanzas con el caso anterior, presenta
alguna propiedad relevante que le hace diferente del anterior y que, por tanto requiere
una solución distinta.
C) Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que en consecuencia, la norma
universal aplicable no es la que allí se estableció, si no otra alternativa, lo que supone
reconocer el caso nuevo de manera diferente.34

Recordemos que aunque en nuestro sistema la jurisprudencia no sea generalmente

obligatoria, esta manera de describir y prescribir el actuar judicial, incluido el requisito de
universalidad, se orienta a proteger el valor de la seguridad jurídica y el de la igualdad ante
la ley, proscribiendo la arbitrariedad judicial.

--Leer el texto de Juan Luis Requejo de la 45 a 56 y el de Fernando Atria--

6.3 La sentencia judicial en Chile y sus efectos.

a) Tratamiento de la sentencia judicial en Chile
Las resoluciones judiciales en Chile están tratadas en el artículo 158 del código de
procedimiento civil. De las distintas resoluciones me estoy refiriendo a la sentencia
definitiva, que según el artículo 158 pone fin a la instancia procesal, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto de juicio.

Ante todo es menester señalar que las sentencias emanan generalmente del poder judicial.
El artículo 76 de la Cº dice que: “la facultad de de juzgar las causas civiles y criminales
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley”. Es decir, las sentencias
judiciales son consecuencia. Al igual que otras resoluciones judiciales del ejercicio de la
jurisdicción.
La jurisdicción es un concepto muy difícil de definir, pero para efectos de este curso,
entendemos por jurisdicción, la facultad de los tribunales de justicia de aplicar el Dº, a
través de un proceso, y frente a casos particulares donde se presenta un conflicto entre
partes.
Las sentencias definitivas emanadas de la jurisdicción han de contener los elementos que
señala el artículo 170 del código de procedimiento civil. Estos elementos los podemos
dividir en tres grupos:
El primero alude a la parte expositiva de la sentencia, que contiene la individualización de
las partes, y la enunciación de las peticiones y acciones del demandante y excepciones y
defensa del demandado.
El segundo elemento designa la parte considerativa de la sentencia y contiene las
consideraciones de hecho y de Dº que me sirven de fundamento a la sentencia. Y también
contiene la enunciación de las leyes o principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo.
El tercer elemento alude a la parte resolutiva o dispositiva y contiene la decisión del asunto
controvertido.

b) Efectos de las sentencias.

Para que en la práctica la sentencia verdaderamente resuelva el asunto controvertido es
menester que lo que ella dispone pueda ser cumplido o que el litigio a que ha puesto fin, no
pueda renovarse.
De esta necesidad nace la acción y excepción de cosa juzgada. Estas acciones y
excepciones emanan de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que de acuerdo al artículo 175
del código de procedimiento civil, son aquellas que no pueden ser modificadas.
El artículo 174 del código de procedimiento civil, establece que se entenderá firme o
ejecutoriada una sentencia si no procede recurso alguno en contra de ella, o desde que
terminen los recursos deducidos o desde que transcurran todos los plazos para interponerlos
sin que se hayan hecho valer.
La cosa juzgada es irreversible ya que la sentencia no puede ser modificada, ni por lo
tribunales, no por el legislador.
Luego, la idea tradicional ha considerado la cosa juzgada como un efecto relacionado con
la eficacia de la sentencia, es una cualidad de ciertos efectos de algunas sentencias que se
encuentran en las situaciones antedichas.
La acción de cosa juzgada la establece el artículo 176 del código de procedimiento civil,
diciendo que es la que corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un Dº el juicio
para el cumplimiento o para la ejecución de una sentencia.
La excepción de cosa juzgada la determina el artículo 177 del código de procedimiento
civil, manifestando que puede alegarse por el litigante que la haya obtenido en el juicio y
por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva
demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas. Segundo, identidad
de la cosa pedida e identidad de la causa de pedir.
La identidad legal de personas, alude a la identidad de partes, que no puede existir entre el
caso anteriormente resuelto y el nuevo que se pretende resolver.
La identidad de la cosa pedida para los tratadistas se refiere al beneficio jurídico que se
persigue.
La identidad de la causa de pedir, de acuerdo al 177 se refiere al fundamento inmediato
del Dº deducido en juicio.

Acción  Para pedir algo ya juzgado con título ejecutivo.

Excepción  Para anteponerlo habiendo triple coincidencia.
VII El acto jurídico
7.1 hechos y hechos jurídicos

Antes de entrar al estudio del acto jurídico es necesario distinguir entre hechos y hechos
jurídicos, puesto que a la larga los actos jurídicos son una especie de hechos jurídicos.
Los hechos son sin más calificación aquellos sucesos que provienen de la naturaleza o del
hombre. Cuando acaecen no tienen consecuencias jurídicas, el atardecer o el amanecer por
si solos son hechos de la naturaleza que no tienen consecuencias jurídicas, salvar a un
amigo son hechos del hombre que no tienen consecuencias jurídicas (o beber alcohol en un
recinto privado).
Hecho jurídico designa un suceso de la naturaleza o del hombre que si tiene consecuencias
jurídicas. La muerte por ejemplo es un hecho de la naturaleza que tiene efectos jurídicos
sucesorios en el campo del derecho civil, luego matar a otro es un hecho del hombre que
evidentemente tiene consecuencias jurídicas.
Los hechos jurídicos se denominan hechos jurídicos propiamente tales cuando provienen
del hombre y pueden a su vez clasificarse en hechos jurídicos propiamente tales voluntarios
he involuntarios. Los hechos jurídicos propiamente tales involuntarios son aquellos donde
el acontecer no es dominado por el intelecto humano EJ: los actos de los dementes.
¡Cuidado!, que también estos hechos producen consecuencias jurídicas, así tenemos el
artículo 2319 del código civil.
Los hechos jurídicos voluntarios son aquellos donde la acción u omisión esta dominada
por el intelecto, estos hechos jurídicos propiamente tales voluntarios pueden clasificarse
a su vez en lícitos he ilícitos. Los ilícitos a su vez se clasifican en delitos y cuasi delitos.
Los delitos son acciones u omisiones voluntarios deliberados, cuyas consecuencias son
queridas por el actor, pero que colisionan con el derecho, es decir estas consecuencias
queridas por el autor son contrarias al derecho, que establece consecuencias jurídicas (los
delitos pueden ser civiles y penales).
Los cuasi delitos son hechos voluntarios, acciones u omisiones, realizados con negligencia
o descuido, cuyas consecuencias no son queridas por el autor; frente a lo cual el derecho
establece consecuencias jurídicas.
Hecho jurídico voluntario lícito es aquel que puede ser producido por la intención de
producir determinados efectos jurídicos, caso en el cual se denomina acto jurídico. Cuando
no tiene la intención de producir determinados efectos jurídicos, lo denominamos cuasi
contrato. Con respecto a la licitud en los actos jurídicos y en los cuasi contratos, puede
decirse que el efecto querido en el acto jurídico y en el cuasi contrato es compatible y
amparado en el derecho.

7.2 Concepto y elementos del acto jurídico.

Víctor Vial dice que el acto jurídico es una manifestación de voluntad hecha con el
propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por
su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntades.
Don Arturo Alessandri dice que es la manifestación unilateral o bilateral de voluntad
ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico que puede consistir
en la creación, conservación, modificación, transmisión, trasferencia o extinción de un
derecho.
Los elementos comunes a estas definiciones son:
1- La producción de efectos jurídicos.
2- La intensión de producir esos efectos jurídicos.
3- La manifestación de voluntad.
Son ejemplos de actos jurídicos: Todos los contratos, el testamento, el acto de reconocer a
un hijo, etc.

7.3 Acto Jurídico y autonomía ante la voluntad

El principio de la autonomía de la voluntad, del cual el acto jurídico es su principal
manifestación, puede ser entendido como la facultad que se le otorga a la persona para
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, es decir, el poder para decidir si se obliga o
no, y en consecuencia determinar el contenido de los actos que celebra, modificarlos y
extinguirlos.
El fundamento de la autonomía de la voluntad es la libertad natural del hombre. Esta
percepción de la libertad natural del hombre, se plasmó ya en la declaración de Dºs del
hombre y del ciudadano en 1789.
El individuo no puede quedar vinculado por obligaciones a las que no ha consentido y
recíprocamente, toda obligación querida por él, debe producir efectos. A tal punto es
importante la autonomía de los sujetos que el propio Rousseau en el “Contrato Social”,
legitimaba el actuar del Eº en la mayoría de las voluntades de los ciudadanos, que enajenan
bienes y libertades, a cambio de la seguridad y estabilidad en los Dºs proporcionados por el
Eº. La misión del Dº en este Eº es asegurar al máximo las voluntades, pero de forma
compatible con la libertad ajena.

7.4 Clasificación de los actos jurídicos.

Los actos jurídicos admiten diversas clasificaciones, en este caso se analizarán sólo las más
importantes.

a) Unilaterales y bilaterales: Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria

para que se forme el acto jurídico.
Los actos jurídicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida jurídica, requieren la
manifestación de voluntad de una sola parte, como por ejemplo, el testamento. Recordemos
que una parte puede ser una o muchas personas; una parte es un centro de interés jurídico.
Los actos jurídicos bilaterales son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren de la
manifestación de voluntad de dos partes.
El acto jurídico bilateral se denomina convención, como por ejemplo, una compraventa o
un arrendamiento.
La convención es por tanto el acuerdo de voluntad de dos partes que crea, modifica o
extingue Dºs y obligaciones. A las convenciones se las llama contratos cuando su finalidad
es crear Dºs y obligaciones.

b) Contrato y convención: Todo contrato es una convención ya que el contrato crea Dºs,
pero no toda convención es un contrato (El pago, por ejemplo, es una convención que
extingue Dºs, pero es un contrato). La relación entre ambos, es de género y especie, aunque
el código civil, confunda ambos términos en los artículos 1437 y 1438.
El contrato, que es un acto jurídico bilateral o convención, puede ser unilateral cuando una
de las partes se obliga para con otra, la que no contrae obligación alguna, como por
ejemplos, comodato, donación, etc.
El contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente, como es
el caso de la compraventa, el arrendamiento o la sociedad.

7.5 Los actos jurídicos

Según algunos autores (Squella, entre otros… en esto sigue a Kelsen) los actos jurídicos en
general y los contratos en particular, son fuentes formales porque mediante ellos se crean
normas jurídicas de carácter particular. Esto es, que sólo rigen para las partes que han
intervenido en su celebración, pero que están dotadas de fuerza obligatoria.
El Dº confiere poder a los particulares para regular sus relaciones jurídicas. De esta idea
nace el carácter de fuente formal de los actos jurídicos, explicitado en el artículo 1545 del
código civil  “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Para Kelsen, en la celebración de un acto judicial se aplican normas de carácter general y

abstracto, como por ejemplo, las normas legales relativas al contrato de trabajo. Pero al
mismo tiempo, se crean normas particulares y singulares. Podría verse que las partes sólo
aplican el Dº legislado que se refiere a la capacidad, forma y efectos del acto.
Pero vimos que muchas normas jurídicas son supletorias, es decir rigen sólo a falta de
voluntad. Además, la labor de los particulares como creadores de una norma se manifiesta
especialmente en los llamados contratos innominados, que son aquellos creados
específicamente por los particulares y a los cuales nuestro código civil reconoce validez, no
obstante que no estén tratados en ningún cuerpo legal.
Dicho de otra forma, los particulares en su actividad contractual aplican normas generales y
abstractas que rigen su proceder contractual, y al mismo tiempo, crean normas jurídicas que
emanan, obviamente no de la legislación, si no del contrato que opera para estos efectos,
con carácter particular y singular y no con carácter singular y abstracto.
El control de constitucionalidad y legalidad de los actos jurídicos de los particulares, es
efectuado por lo tribunales de justicia cuando conocen alguna controversia en torno a uno
de esos actos jurídicos.

7.6 Actos corporativos

Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones en
general personas jurídicas colectivas, y tienen por finalidad crear o producir normas
jurídicas generales, aunque circunscritas en ámbito de validez únicamente a los miembros
de la persona jurídica de que se trate.
Cabe destacar que los actos corporativos son ejecutados, no por sujetos de Dº
individualmente considerados, si no por entes colectivos, que en general se llaman
organizaciones. Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos, se le
denomina Dº corporativo o estatutario, puesto que son normas que rigen a las
organizaciones proveyéndoles de estatutos de diversa índole.
La diferencia con los actos jurídicos es que tienen un carácter más general, pues sus efectos
alcanzan a todos los miembros de la persona jurídica.
La fuerza obligatoria de los actos corporativos es discutida desde el punto de vista de su
origen. Para algunos esta fuerza obligatoria surge del reconocimiento y respaldo que
respecto de las personas jurídicas, hace la legislación.
Se trataría, de una suerte de autorización que la ley e incluso la potestad reglamentaria,
hace a las personas jurídicas. Otros dicen que la fuerza obligatoria de estos actos emanaría
del carácter de cuerpo intermedio que la Cº otorga a los individuos organizados como
personas jurídicas, sean estas corporaciones y fundaciones.
El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos se logra por dos mecanismos. El
presidente de la república a través del ministerio de justicia, al momento de conceder la
personalidad jurídica, donde revisa el contenido de los estatutos y por otro lado, este control
de legalidad y constitucionalidad, lo ejercerán los tribunales de justicia en los juicios de que
conozcan y en que tengan que analizar lo dispuesto en un acto corporativo.

7.7 Limitaciones a la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad, tiene límites en muchos casos, la legislación en sentido
amplio regula la actividad de los particulares por distintas razones.
Primero por razones de justicia, por ejemplo, cuando el legislador establece límites a las
horas de trabajo en el contrato de trabajo para proteger a la parte que se considera más
débil. Vamos a agrupar estas limitaciones de la siguiente manera.

Limitaciones legales
Esta limitación legal se manifiesta en dos aspectos. Primero, el acto voluntario no puede
transgredir la ley. Segundo, El acto no puede hacer vejación de aquellos derechos que la ley
declara irrenunciables.
Dentro de los actos voluntarios que no pueden transgredir la ley, nos encontramos por
ejemplo, con el artículo 1445 del código civil, en relación con el artículo 1461 inciso 3.
Artículo 1445  “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lícito;
4. Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

Desde otro punto de vista, existe dentro de las limitaciones legales, la prohibición de
renunciar a los Dºs.
Otro tipo de limitación a la autonomía de la voluntad dice relación con la protección del
orden público y de las buenas costumbres. Con relación al orden público, el artículo 548 del
código civil, establece que los estatutos de una corporación, no deben tener nada contrario
al orden público; por su parte, el mismo artículo 548 estipula la limitación a los estatutos de
una corporación, desde la necesidad de proteger las buenas costumbres.
Orden público y buenas costumbres son conceptos difíciles de precisar. La ley se remite a
ellos, pero no los define. Alguna parte de la doctrina ha definido el orden público como el
arreglo de personas y cosas en una sociedad. Esto sigue siendo ambiguo al amparo de
nuestro ordenamiento jurídico, por esto otra parte de la doctrina a definido orden público
como, aquel orden que emana de los principios del Dº vigentes en un momento
históricamente dado, o preexistentes al propio estado.
Buenas costumbres se refiere a aquellos usos que la sociedad considera en un momento
dado como normas básicas de convivencia social. Este también es un concepto que debe
entenderse igual que el orden público, es decir, supeditado a los principios del Dº, que en
nuestro ordenamiento jurídico tienen consagración positiva en el artículo 24 del código
civil, que se refiere a ellos como espíritu general de la legislación.
En materia de contratación, es necesario percatarse de un conjunto de limitaciones a la
autonomía de la voluntad, que han dado origen a diversos tipos de contrato, así existen
contratos de características especiales, denominados contratos de adhesión; ellos se forman
a base de un esquema preestablecido por uno de los contratantes y cuyo texto no puede ser
generalmente discutido por la otra parte.
En estos contratos, la autonomía de la voluntad se ve limitada en razón de la rápida
conclusión que necesitan estos contratos.
Luego, existen contratos donde una de las partes suscribe un formulario impreso cuyas
cláusulas están preestablecidas. A estos contratos se les denomina contratos tipo.
Estas limitaciones a la autonomía de la voluntad no implican su desaparición, si no más
bien aparecen estas limitaciones como mecanismos preventivos para la tutela eficaz de los
contratantes. (El órgano fiscalizador sobre esta materia es, o más bien dicho, son las
superintendencias).

VIII Las fuentes supletorias del Derecho

Concepto: Las fuentes supletorias del Dº, entre las cuales se incluye a los principios y a la
equidad, pueden definirse como aquellas fuentes no formales, a las que el juez está
autorizado a recurrir, en presencia de lagunas de ley (Ley en sentido amplio) o en presencia
de dificultades de interpretación de la ley.
También se les puede recurrir cuando de la aplicación de la ley a una situación puedan
seguirse consecuencias manifiestamente injustas. Históricamente, el estudio de las fuentes
supletorias del Dº, interesaba respecto del juez, pero hoy el legislador en su labor
arquitectónica de construcción del ordenamiento jurídico, recurre a estas fuentes
supletorias, en especial a los principios.

8.1 Los principios del Dº.

8.1.1 Aspectos preeliminares
Los romanos conocieron los principios como “Regulai Juris”, que más tarde adoptaron la
nomenclatura de máximas, que son recursos técnicos y pedagógicos que daban cuenta del
Dº de manera breve, formal y persuasiva., como por ejemplo: “ad mayore – ad minus”.
En el Dº hay varios…. ¬¬.
Con todo, fueron los Ius Naturalistas en el siglo XVIII, los que adoptaron las expresiones,
principios, principios jurídicos y principios generales del Dº en un sentido similar al que
estudiaremos en el curso.

8.1.2 Diversas concepciones de principios

a) Visión Iusnaturalista: Para los Ius Naturalistas, los principios jurídicos son aquellos que
forman parte del Dº natural, esto es, de un Derecho anterior y superior a los ordenamientos
Jurídicos positivos en los que tales principios reciben luego aplicación.
Es receptor de estos postulados el Código Civil Austriaco de 1822 y el Código Civil
Portugués de 1867.
b) Visión Positivista: Las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del
Dº habitan en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos inductivamente a partir
de las propias normas o instituciones del respectivo ordenamiento jurídico.
Recogen esto el Código Civil Italiano de 1942 y el Código Civil Chileno en su artículo 24.
También hay doctrinas eclécticas, que recogen los postulados tanto del Ius Naturalismo
como del Positivismo. Ejemplo: Código Civil Egipcio de 1949.

8.1.3 Diversos significados de la expresión principios jurídicos.

a) Puede entenderse principio como una norma muy general, entendiendo por tal lo que
regula un caso suyas propiedades son muy generales.
b) Como norma redactada en término particularmente vagos.
c) Como directriz o norma programática, esto es norma que estipula la obligación de
perseguir determinados fines.
d) Como norma que expresa los valores superiores de un orden jurídico.
e) Como norma dirigida a los órganos de aplicación del Derecho y que señala con
carácter general como se debe seleccionar la norma aplicable, como se ha de
interpretar..
f) Como regula Iuris

8.1.4 Diferencia entre regla, principio y directriz

Para esclarecer los términos y arribar a las mejores definiciones de estos términos
comenzaremos por definir, a la manera de Alchourron y Bulygin; qué es una norma
Jurídica. Las normas son correlaciones entre supuestos de hecho y soluciones normativas,
que califican estos supuestos de hecho como obligatorios, prohibidos o permitidos.
De acuerdo a Manuel Atienza y Juan Ruiz Moreno, la diferencia entre principios y reglas
estriba en que los principios configuran el caso en forma abierta, mientras que las reglas lo
hacen en forma cerrada. Con esto quiere decirse que mientras que en las reglas las
propiedades que confirman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los
principios no puede formularse una lista cerrada de los mismos. No se trata sólo de que las
propiedades que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o
menor de variedad, si no de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente
determinadas. Por lo tanto el tipo de indeterminación que aqueja a los principios es más
radical que el de las reglas.
Esta manera de entender los principios es la que regirá el entendimiento en nuestro curso, y
es plenamente compatible con la manera de abordar la materia en autores como Robert
Alexi y Ronald Dworkin.
Una vez que ya contamos con un criterio que permite distinguir entre reglas y principios, es
necesario contar con algún criterio que nos permita distinguir entre principios y directrices
que fueron definidos en las letras C y D dentro de las acepciones de principios.
Tanto los principios como las directrices configuran en forma abierta sus condiciones de
aplicación, sin embargo hay una diferencia que reside en el consecuente o solución
normativa. Mientras que los principios en sentido estricto determinan un modelo de
conducta que incorpora una medida de cumplimiento (ordenan una acción que puede ser
cumplida o no), las directrices incorporan solo un objetivo, un fin deseable para el estado,
pero no incorpora una medida de cumplimiento.

8.1.5 Funciones de los principios

a) Función explicativa del ordenamiento jurídico, esto significa que los juristas describen
el ordenamiento jurídico de un modo económico o pedagógico a través de los principios. Al
mismo tiempo pueden reconstruir el ordenamiento jurídico y exponerlo sistemáticamente.
b) Función Normativa, esto significa que los principios colaboraron en la aplicación y
producción de normas jurídicas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. Los
principios permiten interpretar normas, integrar el Derecho legislado en ausencia de
normas, orientar la labor del legislador y de otros operadores jurídicos cuando estos deben
decidir acerca del contenido de la norma que van a producir.

8.1.6 Los principios en el ordenamiento jurídico nacional.

a) Derecho Civil Art. 24 del Código Civil. Este artículo es restrictivo respecto de los
principios en 3 sentidos:
- Solo recurre a los principios cuando no pueden aplicarse las reglas de interpretación del
Código Civil
- Porque sólo es posible mediante los principios interpretar pasajes oscuros o
contradictorios, pero no integran la ley.
- Porque el lenguaje usado por el Código Civil parece aludir a la finalidad del
ordenamiento jurídico vigente, más que a principios superiores en los que se funda el
ordenamiento jurídico vigente.
b) Derecho procesal  El Art. 175 del código de procedimiento civil autoriza de un
modo mucho más amplio recurrir a los principios, incluso para integrar la ley. La
jurisprudencia también lo ha interpretado en este sentido.

8.1.7 Ponderación de principios

Frente a problemas de interpretación, frente a lagunas legales, se ha dicho q los principios
operan como Fuentes supletorias del derecho, pero la pregunta es, ¿El ordenamiento
jurídico se integra o se interpreta con principios que no colisionan entre si? Hay veces en
que esto ocurre y no se generan mayores problemas; el gran problema se genera cuando a la
luz de un problema de integración o de interpretación, dos principios colisionan.
Cuando colisionan dos reglas, dada la estructura de estos enunciados jurídicos (soluciones
normativas frente a condiciones de aplicación cerradas), necesariamente, una de ellas queda
sin efecto para el caso particular. Al tener las reglas la estructura de todo o nada siempre en
una colisión normativa prevalece totalmente una de las reglas frente a otra que virtualmente
desaparece en la aplicación al caso particular.
En cambio, los principios que suponen soluciones normativas cuyas condiciones de
aplicación son abiertas, frente al caso particular, cuando colisionan no se anulan totalmente,
únicamente se aplica en el caso particular, uno en mayor medida que el otro.
Pero, ¿Cómo saber cual se aplica en mayor medida que el otro? De la respuesta a esta
pregunta ha de nacer una regla que resuelva el caso completo.
De lo que se trata es que cuando dos principios chocan, necesitamos contar con criterios
que permitan ponderar estos principios a la luz del caso concreto. El resultado de la
ponderación es una regla judicial que resuelve el caso.
Estos criterios de ponderación han sido elaborados con mucha influencia en la doctrina por
Robert Alexy, estos criterios son 3:
a) Necesidad: Este criterio alude a que siempre que exista una alternativa para solucionar el
caso que no dañe ninguno de los principios en colisión, ha de preferirse
b) Adecuación: Significa que la medida para resolver el caso sea idónea para proteger
alguno de los principios en colisión.
c) Proporcionalidad: Supone una relación donde el mayor o menor perjuicio en un
principio ha de traducirse en un mayor beneficio posible para el otro principio.

8.2 La equidad

A) Aristóteles dice que “la equidad es la justicia aplicada al caso concreto”. Según el
viejo filosofo muchas veces la rigurosa aplicación de una norma a los casos que regula,
puede producir efectos injustos, por ello es necesario que en el derecho se atenúen los
efectos perniciosos del tenor literal de una ley.
Para Aristóteles, la noción de equidad se manifiesta en la idea de justo medio. Es decir, el
ideal clásico de justicia de “dar a cada uno lo suyo”, en Aristóteles se entiende como un
punto medio entre dos extremos que producen injusticia.
Santo Tomás entiende la equidad de un modo similar, sostiene que por necesidad las
normas jurídicas han de ser planteadas de un modo universal, pero no significa esto que
pueden resolver todas las situaciones de hecho imaginables, por lo tanto en aquellas
situaciones en que el carácter general y abstracto de la ley entra en conflicto con los
matices de un caso particular, al punto de llegar a una solución injusta, en estos casos debe
entrar el juego el concepto de equidad que apunta a las finalidades de la ley humana, que ha
la larga, estarán inspiradas por la ley de divina (Dios).

B) La equidad en el derecho chileno:

Está consagrada en el artículo 24 del código civil y en el artículo 175 del código de
procedimiento civil.
Por la historia fidedigna del establecimiento, autores como Alejandro Guzmán Brito,
piensan que la equidad sólo tiene aplicación frente a supuestos problemáticos de
interpretación. Esto además se desprende del tenor literal del Art. 24.  “En los casos a
que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los
pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general
de la legislación y a la equidad natural.”
En cambio el Art. 175 del código de procedimiento civil se aplica frente a problemas de
interpretación y frente a problemas de lagunas legales. Esto también esta refrendado por la
historia fidedigna de este precepto y por su tenor literal.
Hay que tener cuidado con el sentido que ha de darse a la equidad en nuestro ordenamiento
jurídico. Aplicar la equidad a la manera aristotélica tomista dada la amplitud del criterio
podría llevarnos a soluciones arbitrarias desiguales y por tanto contrarias a la seguridad
jurídica.
De esta manera, se hace necesario contar con criterios de equidad que nos permitan acceder
a un grado importante de seguridad jurídica. En este sentido Guzmán Brito sostiene que el
Art. 24 del código civil y el Art. 175 han de ser interpretados de acuerdo a los criterios de
equidad provenientes del derecho romano y glosados posteriormente desde la edad media.
Autores como Delvincourt y Touller avalan esta posición a propósito del Dº Francés y han
tenido directa repercusión en la configuración de nuestro ordenamiento jurídico.

Segunda Parte: Lecturas Controladas

Interpretar consiste en atribuir significado.

Kelsen señala que un aplicador siempre interpreta para poder aplicar. El legislador al igual
que el juez interpreta se pregunta ¿Qué entiende por procedimiento o los límites de
contenido?

Interpretación del derecho  Se interpretan los principios y el derecho en general.

Interpretación de la ley  Se interpreta la ley en un sentido amplio.

Interpretar es descubrir el significado, descubrir la intención del legislador.

Interpretación como creación  Adoptar la norma jurídica valiéndose de cualquier medio.

Sentido amplio de interpretación  Siempre se interpretan las normas jurídicas en su ampo

de aplicación.

Sentido restringido  Solo se interpreta en caso de duda, cuando el texto de la ley es

oscuro.

Interpretar la ley es atribuir algún significado a los enunciados lingüísticos que contienen
normas jurídicas.

Clasificación en la interpretación de la ley:

-Desde la gente.
-Desde el resultado.
- Si esta reglado o no.

-Desde de la gente

Se divide en pública (auténtica o legal – judicial –administrativa) y privada.

Auténtica es la que hace el legislador por medio de leyes de interpretación o en la misma

ley. Esta interpretación es obligatoria y se integra a la norma interpretada.

Judicial es la que emana de los jueces.

Administrativa es la que surge de los organismos públicos.

La interpretación privada es la que hacen los particulares, por ejemplo el abogado al litigar,
interpreta los conceptos, los juristas por medio de la doctrina e incluso los particulares al
verse enfrentados a la ley.

-Desde el resultado

Estricta o declarativa significa que una vez efectuada la interpretación llega a la conclusión
que la norma se aplicara a los a los expresamente señalados. Por ejemplo en el derecho
penal en perjuicio del reo no podríamos utilizar la extensiva.

Restrictiva luego de interpretarla se aplica a menos casos de los que la norma señala.
Extensiva se aplica a más casos de los que se señalan.

-Reglada o no reglada

Se refiere a sí el método para interpretar esta regulado o no.

En materia civil la interpretación esta reglada desde el Art. 19 al Art. 24., Sin embargo esto
no se hace extensivo.
Hart dice que no hay distinción entre el sistema continental y el common law, ya que en
ambos casos no hay problemas con los casos sencillos, pero con los casos difíciles en
ambos sistemas y los dos análogan los casos difíciles a los casos fáciles.

Dworkin establece la teoría del hecho evidente donde el derecho tiene contemplados todos
los casos posibles, la única dificultad se da con relación al lenguaje. Al hecho evidente le
importa alcanzar la solución más justa.

Conclusión: ambos sistemas están sujetos a problemas de interpretación.

¿Cuándo debemos interpretar normas jurídicas?

Signo  Relación entre el símbolo y el objeto.

Simbólico  A este alude el derecho ya que se ve desde el punto de vista convencional.

 Representaciones convencionales de la realidad.

Ambigüedad del lenguaje Una palabra tiene distintos significados

 Una palabra se refiere a un conjunto de objetos con distintas

características.

Vaguedad  Incertidumbre en el lenguaje, no sabemos donde termina el campo de

aplicación de una palabra por el ejemplo: calvo.

• ¿Cómo se resuelve?

Se debe atender al contexto y situación que fueron proferidos.

• ¿Quién determina el uso de una expresión?

Ontológica |
Gnoseología | ¿Serán estos los modos de resolverlo?
Ética |

No, ya que se debe esclarecer las reglas de acuerdo al funcionamiento del lenguaje y sus
reglas.

• El resultado de la interpretación es la definición:

-Lexicográfica  Estipula condiciones de una palabra y se deben contrastar par saber si

son verdaderos o falsos con el uso que se hace de estas palabras.

-Estipulativas  Establece los criterios que van a ser usados en cada palabra.

• Interpretación judicial ¿Qué hace el juez cuando falla?

Interpreta  Aplica  Crea derecho Esta es la llamada trilogía de los momentos.

Justificación de las sentencias: No se interpretan solo cuestiones jurídicas, sino también

principios y hechos.
 • Diferencia entre interpretación jurídica y argumentación jurídica:

Interpretación  Interpretación solo de hechos.

Argumentación  Interpretación de hechos y derechos.

• Escuelas de la interpretación

Escuelas descriptivas  Ej.: Ross realismo jurídico.

Escuelas prescriptivas  Ius naturalismo.

Escuela de los glosadores: ordenan la compilación justinianea. Distinguen entre el sentido

de la ley y el tenor literal. Distinguieron también la razón de la ley ratio lege (o que pensó
el autor, lo que tuvo como finalidad) y litera lege el criterio de la razón de la ley.

Escuela de la exégesis: (Se entiende la ley en un contexto de revolución) 1804, por ello se
desconfía del juez. El juez solo debe aplicar las normas jurídicas. Aquí lo más relevante es
respetar la voluntad del legislador, desde el tenor literal.

Escuela de la exegesis

La tercera característica es que cuando el sentido de la ley no es claro, se debe recurrir a la

voluntad del legislador, a la historia fidedigna. Por ejemplo en el caso de Chile se recurre a
la comisión Ortúzar, en el Código Civil nos interesa el mensaje de Andrés Bello por
ejemplo.

Críticas a la escuela de la exegesis:

-Impide el dinamismo del derecho, lo petrifica, lo estanca.

-No se sabe quién es el legislador, no es una persona determina, lo que impide determinar
su intención.

Escuela Intencionalista

Influenciada por la escuela exegética de Joseph Marmol y Raz.

La tesis de esta escuela es que cuando el significado de la ley es claro no hay problemas,
por que se resuelven de acuerdo a su contenido semántico.

*Sin embargo siempre se interpreta solo hay una diferencia de grado cuantitativo, no
cualitativo.

Esta escuela señala que intepretamo9s solo cuando el sentido de la ley no es claro. A veces
no nos basta con las reglas sintácticas y semánticas, por ello hay que interpretar
pragmáticamente.

En Marmol el intencionalismo tiene dos vertientes, para identificar el derecho, existe una
intención de identificar derecho. En un segundo sentido la intención es un elemento central
de la interpretación.

La escuela de la exégesis dice que siempre debemos recurrir a la historia fidedigna a

diferencia del intencionalismo sino que a veces son interpretadas con intenciones
específicas, además le sirven como criterio al juez para resolver el caso concreto. Por
ejemplo: La norma no rayan murallas, su finalidad puede ser el aseo y el ornato; y luego
podemos indagar en las intenciones generales de un conjunto de casos.

Desde la intención ulterior, esta es mucho más general y abstracta (se debe proteger el aseo
y ornato); y la pauta para el juez (es delito rayar con plumón la pared, por ejemplo).

Entre estas leyes ulteriores y las pautas particulares al juez hay una relación de medio a fin.
Las leyes ulteriores tienen que ver con el fin general que busca el legislador

La particular es la intención de aplicación de la norma.

Si el criterio es proteger la integridad de las personas, el sujeto borracho que esta

durmiendo en el auto, no amenaza la seguridad de las personas. En caso de dudas se debe
recurrir a la primera a la intención ulterior del legislador, más que a los casos particulares
citados para dar pauta al juez.

Antes de que se interprete la norma desconozco la norma jurídica aplicable al caso, el

resultado de la norma interpretativa es recién la norma que aplicaremos en el caso.

Medio  Fin  Norma jurídica aplicable

Si no señala nada en órdenes particulares prima el fin.

En que se diferencia el intencionalismo de Marmol de la escuela de la exegesis:

-Respecto del doble fin intención ulterior y el campo de aplicación de la norma.

-Existe un nivel justificativo, se pregunta por las razones que hay para atribuir esta
importancia a las intenciones del legislador. Esto es por que se obedece el derecho, porque
emana del legislador.

Sin embargo hay casos donde el legislador no opera como experto o hay casos donde esta
experticia no tiene valor porque ha pasado mucho tiempo. Esto lo reconocen los
intencionalistas, pero no la escuela de la exegesis.

Raz señala que el criterio intencionalista se aplica en los actos legislativos deliberados,
intenciones reales.

Hay que distinguir entre la intención mínima y la intención adicional. Y también establece
el conjunto de casos donde no se aplica el criterio intencional, cuando la norma jurídica se
aparto de los fines económicos, sociales y culturales, o por el paso del tiempo.

La crítica es que no existe una intención que emane claramente del legisladores, primero
por la cantidad de legisladores y por los conflictos políticos mediante los cuales se generan
las normas.

Los peligros del formalismo jurídico consisten en creer que no hay dificultad en subsumir a
normas jurídicas los hechos y tiene a la supresión del derecho ya que cree en un modo
mecánico de aplicar el derecho.

Realismo jurídico

El realismo jurídico es una corriente que sostiene que los jueces parten por la conclusión,
de hecho los abogados lo hacen así y los justifican jurídicamente. Su principal
representante es Jerome Frank.

Escuela de Herbert Hart

El conjunto de normas primarias y secundarias, las primarias son normas que establecen
deberes, y las secundarias subsanan en las primarias el problema de dinamismo.

Textura abierta de la norma jurídica genera la posibilidad por parte del aplicador. Así Hart
funda la discrecionalidad judicial.

La discrecionalidad judicial evidencia nuestro desconocimiento de los hechos exteriores. Y

también revela una relatividad de los fines y propósitos, su cierta indeterminación.
Hart no dice que la discrecionalidad es total, sino que a pesar de su textura abierta son lo
suficientemente limitadas para limitar la discrecionalidad judicial pero no para excluirla.
Por escapa del formalismo jurídico y del realismo.

Discute Hart con Dworkin, este señala que el derecho es una plenitud jurídica
autosuficiente, compuesta de reglas, principios y estándares, o a resolver sin
discrecionalidad todos los casos posibles e incluso es posible arribar a una única respuesta
correcta.

Dworkin dice que no es adecuada la discrecionalidad la tesis de Hart por tres grandes
razones:

-No es adecuada por empuja al juez fuera del ordenamiento jurídico,

-Por que se vulnera la seguridad jurídica.

-Porque en la democracia los jueces no son elegidos democráticamente.

Hart dice que hay un problema mayor que sería entregar la discrecionalidad judicial al
legislador. Por ello válida de mejor modo su teoría de la discrecionalidad en los jueces.

Dworkin dice que el derecho es una novela, que escribimos entre todos nosotros. Para que
este capítulo sea bueno, debe ser concordante con el capítulo anterior, es decir, el nuevo
capítulo debe fluir del texto anterior, y debe ser explicativo de la interpretación jurídica
anterior. Cuando una interpretación olvida algún elemento importante esta no es una buena
interpretación. Por ello se debe escoger la interpretación que mejor se adapte al texto.

Los problemas frente a un caso se pueden dar en tres ámbitos, por lo general el derecho se
fija en el último caso.

1.-Empírico
2.-Moralidad
3.-Derecho aplicable

Dworkin entiende todo el ordenamiento jurídico desde el caso. La verdad o falsedad acerca
de una proposición del derecho, esto se puede resolver desde el punto de vista del
desacuerdo empírico (si existe una norma jurídica que resuelva un determinado caso) desde
el desacuerdo teórico (se discute en torno a los fundamentos de una determinada norma).

Dworkin dice que la teoría del derecho se ha encargado de resolver los problemas teóricos
desde los criterios semánticos, las convenciones lingüistas en relación a los términos. Para
Dworkin dice que no solo se deben atender a problemas semánticos sino que también se
deben atender problemas morales.

Para Dworkin interpretar en derecho o arte, se interpreta sobre cosas creadas y consiste en
que el propósito esta en el interprete, este crea dichos propósitos, no tiene que ver con la
intención del creador. Pero, sin embargo, la interpretación ha de ser concordante con el
precedente.

Las fases de la interpretación en Dworkin son:

Etapa pre-interpretativa: Se identifica el problema interpretado y calificarlo como

perteneciente a un determinado género. Recolectar el material jurídico.

Etapa interpretativa: se trata de determinar el sentido de la práctica del derecho y hacen por
medio de los principios, ver a esa práctica como una unidad. En esta fase vamos a tener un
conjunto de alternativas para definir el caso.

Etapa post interpretativa: se elige la mejor alternativa interpretativa para resolver el caso y
se hace por medio del sondeo de los valores morales.
No es lineal es una red de razonamiento.

En Chile tiene una fuerte influencia la escuela de la exégesis, por ello en Chile si el sentido
de la ley es claro (claridad que tiene de entender el legislador originario una norma) se va
aplicar este de inmediato.

Las reglas de la interpretación están desde el Art. 19 al 24 del Código Civil.

-No hay que forzar el sentido de la ley cuando es claro. Elemento gramatical hay
preeminencia de este.

-El sentido de la ley debe tener una debida correspondencia entre sus capítulos. (Art. 22
inciso 1ero). Elemento lógico.

-Los pasajes oscuros de una ley pueden ser explicados por medio de otras leyes, si versan
sobre el mismo asunto. Elemento sistemático

-Cuando no existe otra ley y se recurre a los principios. Elemento sistemático

Para entender la claridad de las palabras debemos aplicar estos criterios El sentido de la ley
es claro: ART. 21 del Código Civil:

-Los que profesan la misma ciencia o arte.

-Sentido natural y obvio.
-Definición legal

Hay una quinto elementos que es el elemento histórico, el espíritu de la ley también es
parte del elemento histórico.

La jurisprudencia ha construido aforismos para interpretar:

-Una de estas es la analogía. Donde existe la misma razón existe la misma disposición.

-Lo que dice de lo uno no dice de lo otro.

-A Fortiori, el que puede lo más puede lo menos.

-Donde le legislador no distingue, no le es lícito al interprete distinguir.

No tiene sin embargo validez sistemática, solo en algunos casos.

-Principio de especialidad Art. 13 es una regla de interpretación y no un mero aforismo

jurídico al igual que el Art. 23 del Código Civil, este es regla de interpretación.