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Julio Conte-Grand
Consejo de Redaccin:
Gabriel Fernando Limodio
Guillermo Peyrano
Luis Alfredo Anaya
D i a r i o
d e
D o c t r i n a
J u r i s p r u d e n c i a
Buenos Aires, martes 22 de noviembre de 2011 ISSN 1666-8987 N 12.882 AO XLIX ED 245
22
SERIE ESPECIAL
AUTORIDADES
DIRECTOR:
HCTOR H. HERNNDEZ
SECRETARIO DE REDACCIN
CARLOS GABRIEL ARNOSSI
CONSEJO ACADMICO
SERGIO RAL CASTAO - RICARDO DIP (Brasil)
DANIEL ALEJANDRO HERRERA - FLIX ADOLFO LAMAS
CARLOS IGNACIO MASSINI CORREAS
SILVIO PABLO PESTALARDO - JORGE GUILLERMO PORTELA
EDUARDO MARTN QUINTANA - CAMILO TALE
RICARDO VON BREN
CONTENIDO
DIRECTORIAL
Sampay, la Argentina de 2011 y el nmero 22 .........................................................................................................................................................................................
DILOGOS
Con Danilo Castellano, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, Udine .....................................................................................................................................................
DOCTRINA
FILOSOFA DEL DERECHO. Sampay segn Derisi .............................................................................................................................................................................................
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FILOSOFA POLTICA. Arturo Enrique Sampay, filsofo poltico: la ciencia poltica y la justicia social, por Jos Mara Medrano ..............................................................................
5
Sampay y Schmitt. Frente a la crisis de la ciencia jurdica, por Sergio R. Castao....................................................................................................................................
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La fisonoma del poltico segn Arturo Enrique Sampay, por Germn Masserdotti..................................................................................................................................... 10
CUENTA N 10760F52
FRANQUEO A PAGAR
NOTAS
JUSTICIA Y ECONOMA: i. Doctrina catlica sobre la usura, por Mario Meneghini...............................................................................................................................................
ii. Justicia y deuda externa, por Hctor L. Giuliano ..............................................................................................................................................................................
LA CRISTIANDAD: Los neomaritaineanos (Aproximacin al nuevo liberalismo catlico), por Fernando Romero Moreno..........................................................................................
Premio Jerome Lejeune a tres jueces .......................................................................................................................................................................................................
Correo de lectores ..................................................................................................................................................................................................................................
Cometi genocidio el General Julio Argentino Roca? ................................................................................................................................................................................
Otras latitudes, por Carlos Ral Sanz .......................................................................................................................................................................................................
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TALE, CAMILO, La equidad o epiqueya (concepto, criterios y aplicaciones), por Carlos G. Arnossi ..................................................................................................................... 22
TALE, CAMILO, La cuestin de las leyes injustas, por Bruno Natiello.............................................................................................................................................................. 22
CORREO
ARGENTINO
CASA CENTRAL
DILOGOS
del Novecento. Con Del Noce ha habido siempre una buena relacin, en el sentido de que l no ha pretendido nunca
que sus discpulos pensasen absolutamente como l, sino
que ha estimulado su autonoma de pensamiento...
DFD: El maestro Fabro deca que el (buen) maestro es
maestro de libertad...
DC: En mi libro dedicado a su pensamiento (de Del
Noce), La politica tra Scilla e Cariddi, refiero a mi singular encuentro con l. Lo escrib para rendir testimonio de
su respeto hacia sus discpulos. He sido el primer discpulo de Del Noce y reconozco ser un discpulo que interpreta
el pensamiento del maestro de un modo particular: tengo
motivos de disenso, a veces incluso radicales, respecto de
otros discpulos suyos, y con otros estudiosos de su pensamiento.
DFD: (Enseguida, DC menciona su frecuentacin de
Cornelio Fabro y Marino Gentile, de Giovanni Ambrosetti, Dario Composta y Francesco Gentile y, entre los que
cultivan el derecho positivo, de Pedro Giuseppe Grasso,
el actual decano de los iuspublicistas italianos, y nos
habla de su padre...).
DC: Ha sido para m relevante la constante, gradual y
sabia enseanza paterna. Mi padre demostr responsabilidad y disponibilidad para la formacin de los hijos, no sobre bases eruditas, sino sobre fundamentos sustanciales.
En definitiva, l me ha educado en un aristotelismo esencial, sobre todo en moral y poltica, y me ha introducido
en la filosofa de la historia de De Maistre.
DFD: (DC vuelve a su maestro Del Noce).
DC: Cuando en los aos de mi formacin universitaria,
despus de un breve parntesis liberal en mi adolescencia, me top con Del Noce, ste intuy inmediatamente
cules eran mis intereses intelectuales y mi orientacin vocacional, y me propuso, despus del primer encuentro, discutir mi tesis de lurea con l aconsejndome, y no por casualidad, estudiar el aristotelismo cristiano de Marcel De
Corte, cosa que creo haber hecho con pasin y provecho.
DFD: Le preguntamos por la principal aportacin filosfica de Del Noce; le mencionamos su ltimo libro dedicado a l en el centenario de su nacimiento e inquirimos
en qu sentido se puede considerar que Del Noce fuera
parcialmente liberal. l responde y nosotros no podemos
poner toda la riqueza de sus respuestas.
DC: He querido dedicarle el volumen que Uds. citan,
que no por causalidad indica en el subttulo que se trata de
un dilogo iniciado con l en 1964 y nunca interrumpido.
Se trata de una tentativa de lectura del pensamiento y de la
obra delnociana, que estn abiertos a la consideracin de
la metafsica, lo que no consiente profesar coherentemente
la doctrina liberal. Toda la literatura que yo conozco sobre
l incluye a Del Noce en la Modernidad; pero yo, si bien
no niego que l, cuyo itinerario intelectual fue muy articulado y atormentado, haya pensado con las categoras mo-
dernas; sobre todo en los aos de la juventud y en la primera madurez, l fue sin dudas liberal. Sostengo, sin embargo, que l ha puesto las premisas fundamentales para
refutar el pensamiento de la Modernidad y no, como muchos sostienen, para avalarla. Del Noce se mantiene liberal
sobre todo en la praxis (lo que se evidencia en su adhesin
constante a la democracia cristiana, de la cual fue senador); quedan en l aspectos doctrinales importantes de liberalismo (aunque l se opona, por ejemplo, al liberal
Hobhouse, cuyo vitalismo opona a su liberalismo tico).
Discutiendo en clases pblicamente en 1964 afrontamos la
cuestin, en la cual no encontramos nunca un punto de
acuerdo en los decenios sucesivos. De todos modos, adoptado el mtodo de su lectura transpoltica de la historia,
tiene el mrito de haber indicado y demostrado que es imposible substraerse al juicio del tribunal de la praxis cuyas
normas de referencia son aquellas impuestas por la realidad, esto es por la consideracin metafsica de las cosas
comenzando por el individuo humano.
DFD: Ud. ha insistido en la nocin de libertad negativa como clave de bveda del pensamiento poltico moderno. Cmo podra caracterizarla, en su esencia y en
sus consecuencias?
DC: Hegel, por ejemplo, la defini magistralmente
cuando afirm que la libertad del querer es determinada
en s y por s porque ella no es otra cosa que el autodeterminarse. Dicha libertad negativa, que para toda doctrina
gnstica es la libertad a secas, excluye en su posicin, o
sea en su autodeterminacin, todo criterio. Ella no es guiada por la racionalidad y expele toda referencia a la verdad.
La filosofa moderna est caracterizada por la tentativa
(fallida) de afirmacin de esta libertad que lleva al nihilismo. Sus consecuencias son el escepticismo gnoseolgico,
la antimetafsica, la disolucin de la moral y el relativismo
poltico, propia tanto del totalitarismo fuerte como del
totalitarismo dbil, esto es de la democracia moderna.
DFD: Qu relacin establece Ud. entre libertad negativa y principio de soberana, entendida en sentido bodiniano?
DC: Precisamente, dicho principio di sovranit representa la aplicacin de la libertad negativa al sector poltico. Segn ella, derecho y libertad son necesariamente conflictuales: donde hay reglas hay una limitacin de la libertad. A la luz de esta Weltanschauung se ha podido afirmar
coherentemente que Los Diez Mandamientos son los obs-
DC: Un verdadero absurdo, porque en este caso el ordenamiento jurdico es absolutamente subordinado a la
voluntad de las personas y cualquier deseo suyo, por lo
tanto, est destinado a su disolucin.
DFD: Ud. tiene una visin negativa de las Declaraciones...
DC: No obstante, las Declaraciones de derechos humanos nacen de la exigencia de ultrapasar el positivismo jurdico para dar al ordenamiento fundamento y criterios
(aunque muchas veces se limiten a dar vuelta y contradecir
sus fuentes) que no sean autorreferenciales.
de diez aos llamamos la atencin sobre los primeros trabajos de SAMPAY, quien, joven an, con tanto acierto como
inteligencia, haca sus primeros incursus en el dominio de
la Filosofa jurdico-poltica. Decamos entonces: En su
joven autor se va perfilando el maestro de la Filosofa del
derecho para un porvenir no lejano (...). Una profundizacin creciente de la Filosofa del Doctor Anglico, sobre
todo de su Filosofa jurdica, que el autor ya conoce y maneja con inteligencia (...) as como de los grandes filsofos
jurdicos espaoles del siglo XVI (Vitoria, Surez, etc.),
unida al gran conocimiento que l posee de las corrientes
modernas del derecho, harn muy pronto no lo dudamos
que l es un smbolo de civilizacin, porque todo esto no alcanza a dar respuesta a aquellos que, sobre la base de los
derechos humanos como histricamente se han puesto y
afirmado, exigen la expulsin de los lugares pblicos. En
ese sentido, a m me parece ms coherente, aunque discuta
la solucin, con las premisas de la sentencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre del 3 de noviembre de
2009 (aquella luego reformada por la Gran Cmara de la
Corte Europea de los Derechos del Hombre el 18 de marzo
de 2011). Puede parecer absurdo, pero la absurdidad deriva
de las premisas, no en la conclusin de la sentencia.
DFD: Le planteamos a nuestro entrevistado que no dudamos de que el derecho de que el crucifijo presida los lugares pblicos proviene de la Realeza de Cristo, y le insinuamos nuestra tesis de que en las sociedades histricamente cristianas y con derecho positivo reconocedor del
cristianismo (v.gr., nuestra Constitucin Nacional, art. 2),
hay razones fundadas en su tradicin que puedan valer
para sostener la presencia pblica de smbolos cristianos.
En definitiva y aunque lo principal sea el otro argumento, la circunstancia tradicional histrica de Cristiandad (y su eventual supervivencia jurdica en el presente)
reforzara la legitimidad del crucifijo en lugares pblicos... Y sigue respondiendo.
Trayectoria
Profesor ordinario de Filosofa de la Poltica
en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de los Estudios de Udine, donde ensea
tambin Filosofa del derecho, Teora de los derechos humanos y Bioderecho. Desde 2007 es
Preside (Decano) de esa Facultad. Naci en
Flaibano, Udine, en 1945. Discpulo de Del Noce, se laure en Trieste con las mejores notas y
una tesis en Historia de la filosofa moderna y
contempornea publicada en Firenze en 1975
con Prefacio de su maestro (Laristo telismo
cristiano di Marcel De Corte ). Tras prestar servicio militar, ense en distintos rdenes de enEl Prof. Castellano, actuando como
seanza,
cumpliendo adems con sus estudios
presidente de una Comisin
jurdicos. A partir de 1974 comenz a ensear
de Doctorado en la Facultad
en la Universidad de Trieste y en 1978 en Udide Jurisprudencia
de la Universidad de Udine.
ne, siendo en 1983 profesor asociado de Filosofa Moral, ctedra que regente durante diecisiete aos. Ocup distintas funciones administrativas y de direccin acadmica, incluso de Departamentos, en la misma Facultad de Udine. Ense de 1989 a 1998
Filosofa del derecho e Historia de las Doctrinas Polticas en la Academia Militar de
Mdena.
En 1972 fund el peridico Instaurare, que dirige desde entonces, y que ha organizado treinta y nueve congresos nacionales y seminarios en distintas ciudades italianas.
Desde 1976 hasta 1984 dirigi la revista histrica friulana La Panarie. Dirigi, de 1986
a 2007, el Institut International dEtudes Europennes A. Rosmini, de Bolzano, organizando desde ese cargo veintin congresos internacionales adems de muchos seminarios
en Italia y en el exterior. Ha estado a cargo de una Coleccin de dicho Instituto, publicando veintin volmenes bajo su direccin.
Particip de la fundacin del Istituto Mitteleuropeo Mediterraneo di Studi Politici Superiori con sede en la Universidad de Udine, formando parte de su Consejo cientfico
siendo Director.
Forma parte del claustro de docentes del Doctorado en Filosofa del derecho en la
Universidad de Padova, as como de la Escuela de Doctorado en derecho de la misma
Universidad.
Es miembro de la Real Academia de Espaa para las Ciencias morales y polticas (a
propuesta de Juan Vallet de Goytisolo, Gonzalo Fernndez de la Mora y Dalmacio Negro); y es miembro honorario extranjero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin del Reino de Espaa (a propuesta de Jos Maria Castn, Juan Vallet de Goytisolo
y de Jos Luis Prez de Ayala).
Entre 2003 y 2007 integr el Comit tico independiente de la Facultad de Medicina
de la Universidad de Udine.
Desde 2007 hasta 2011 ha sido miembro del Comit tico de la Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia de Udine.
Codirige con Mario Bertolissi y Umberto Vincenti, la Coleccin Forme e realt
nellesperienza giuridica (editore Giappichelli, Torino).
Dirige la Coleccin De re publica (Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli) y la Coleccin Etica, Politica, Diritto/ Il Friuli e la Filosofia della prassi (Editrice Forum, Udine).
Forma parte del Comit cientfico tanto de la Revista Internacional de Filosofa prctica Circa Humana Philosophia de Buenos Aires (Argentina) como de la revista IntusLegere de la Universidad Adolfo Ibaez de Via del Mar (Chile).
Forma parte del Consejo de Estudios Hispnicos Felipe II de Madrid.
Es socio del Institut International dEtudes Europennes A. Rosmini (Bolzano), de
la Sociedad Italiana de Filosofa Poltica (Roma), de la Unin de Juristas Catlicos Italianos (Roma), del Centro de Estudios de Direito Natural Jos Pedro Galvo de Sousa,
San Pablo, Brasil.
Es miembro del Consejo cientfico de la Fundacin Centro Studi Augusto Del Noce (Savigliano/Cuneo).
FILOSOFA POLTICA
Para SAMPAY son posibles generalizaciones y tipificaciones empricas, pero lo que es ms importante, son tambin posibles juicios de esencia son sus palabras que
versan sobre lo universal y necesario en poltica, ese ncleo de politicidad que da cuenta de lo que la poltica es
mediante una ontologa poltica y una poltica normativa
derivada de esa ontologa. Es ntida la raigambre aristotlica de esta lnea de pensamiento. Baste para acreditar este
aserto el siguiente texto del ESTAGIRITA: Lo cognoscible
cientficamente y la ciencia se diferencian de lo opinable y
la opinin en que la ciencia es universal y (se forma) a travs de (proposiciones) necesarias, y lo necesario no es admisible que se comporte de otra manera. En cambio, hay
algunas cosas que existen y son verdaderas pero que cabe
que se comporten tambin de otra manera(4).
As, SAMPAY busca, encuentra y formula proposiciones
polticas universales y necesarias, y se atiene al referido
concepto restringido de ciencia que aparece en el transcripto texto aristotlico, lo cual impide que aparezca la palabra ciencia en el ttulo de su Introduccin a la teora
del Estado, que trata del Estado moderno, es decir, de una
individualidad histrica contingente insusceptible, a su parecer, de un saber estrictamente cientfico. Pienso, sin
embargo, que no es posible asumir en nuestros das con alcance exclusivo y excluyente aquel concepto restringido,
pues la nocin, la teora y la prctica de la ciencia o de
las ciencias han cobrado hoy una amplitud analgica innegable.
De todas maneras, sobre la base de aquello universal y
necesario que aporta la ciencia poltica con el alcance
que nuestro autor le asigna, SAMPAY teoriza acerca de las
cosas polticas que existen y son verdaderas pero que cabe que se comporten tambin de otra manera. Con respecto a tales cosas presenta lo que llama juicios de opinin probable y juicios de opinin con certidumbre, no
fciles de alcanzar: no hay unanimidad de opiniones en las
prcticas y en las obras polticas. Tampoco, por ejemplo,
en la reconstruccin e interpretacin de los clsicos polticos, sean quienes sean: no median totales acuerdos y avenencias completas en la interpretacin de ARISTTELES,
CICERN, MAQUIAVELO, MOSTESQUIEU, ROUSSEAU, MARX,
y tantos otros.
Con respecto a esto ltimo, son instructivas las consideraciones de SAMPAY acerca de la precariedad de medios y
recursos que afectan al conocimiento histrico(5), teniendo
en cuenta que el propio SAMPAY no descarta segn sus
propias palabras la generalizacin mediante la cual se
consiguen las llamadas leyes histricas, esto es, las conexiones que habitualmente se presentan entre ciertos he-
Aires. La vinculacin no consisti en su presencia continuada como profesor, sino, como ya seal, en la contribucin de aquellos esplndidos frutos mentales aludidos
y augurados por el profesor Ayala.
Por tanto, merece recordarse aqu lo que fueron los
Cursos de Cultura Catlica de Buenos Aires, como antecedentes de su legtima sucesora, esto es, la hoy Pontificia
Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires, con especial referencia dentro de ella al doctorado y licenciatura en ciencias polticas de la UCA (nuestra Escuela), hoy a cargo del Instituto en Ciencias Polticas
y Relaciones Internacionales de la misma Universidad.
Los iniciales Cursos de Cultura Catlica fueron instituidos en 1922 por un grupo de jvenes laicos con el propsito de cultivar las principales disciplinas que integran la
doctrina catlica.
Fecha crucial en la vida de tales Cursos fue el 12-9-39,
momento en que la Sagrada Congregacin de Seminarios
y Universidades de Estudios, con la autoridad que le fue
concedida por el Ssmo. Padre Papa Po XII, aprueban las
Normas y Bases de los Cursos de Cultura Catlica que,
segn all se dice, no aspiran sino a preparar el camino, ya
sea a la Universidad Catlica de la Repblica Argentina,
ya sea al Instituto de Cultura Superior Catlica.
Con arreglo a tales previsiones, el 7-3-59, en la festividad de Santo TOMS DE AQUINO, mediante la declaracin
colectiva de ese da el Episcopado declar oficialmente
fundada la Universidad Catlica Argentina, entidad en la
que deban culminar aquellos trabajos culturales originarios segn las nombradas disposiciones eclesisticas. En
aquella declaracin dicen los obispos: Los Cursos de
Cultura Catlica transformados posteriormente en el Instituto Catlico de Cultura origen y parte integrante de la
Fundacin Ateneo de la Juventud que naciera despus, tuvieron precisamente por objeto estimular la plenitud de la
vocacin universitaria bajo el signo de una rigurosa formacin religiosa, de carcter cientfico, para preparar las
generaciones de maestros, investigadores y estudiosos que
seran, llegado el momento, el fundamento vivo de una
nueva universidad. Recuerda el Episcopado la disposicin estatutaria concerniente a los Cursos en el sentido
de su desaparicin y fusin con la futura universidad,
cuando as lo dispusiera la Autoridad Eclesistica. Y
agrega: Ha llegado ese momento. Los Cursos han realizado, con abundante fruto, esa misin y cumplen hoy su ltimo destino.
Antes haba surgido Ortodoxia, Revista de los Cursos
de Cultura Catlica, de la que se publicaron diecisiete nmeros, algunos en entregas dobles (Buenos Aires, 19421947).
En el nmero 1 de julio de 1942 puede leerse: Ortodoxia, rectitud dogmtica o conformidad con el dogma catlico. Tal el significado primordial de la palabra con que esta revista ser nombrada. Y esto es ya una cierta definicin
de ella. Pero la palabra comporta tambin la significacin
etimolgica de opinin recta. De esta ortodoxia se procurar que sean tambin expresin las pginas de esta revista.
De lo significado por ambas acepciones se hicieron cargo los hombres de los Cursos: de la ortodoxia mayor de
principios inconmovibles y de la ortodoxia menor sobre
lo que se deriva opinablemente de tales principios, pues no
se proponen tanto repetir la enunciacin de los principios
expuestos en las definiciones de la Iglesia, cuanto promover la dilucidacin desinteresada de todo lo que en lo especulativo se sigue de los principios en el mbito de lo
opinable. Y porque al mbito de lo opinable le son inherentes los riesgos de todo mbito de libertad, los Cursos
se ponen bajo el patrocinio rector de Santo Toms de
Aquino, Doctor Anglico y Doctor Comn.
Por otra parte, en el nmero inicial, Ortodoxia abri sus
pginas y ofreci hospitalidad a quienes, sin ser de los
Cursos, realizaban anlogas tareas intelectuales porque
dice est en la finalidad propia de los Cursos tanto como el suscitar en ellos vida intelectual catlica, el servir
como puedan a esa vida donde quiera que exista.
Pues bien, SAMPAY, como convencido partcipe de semejantes doctrinas, acept la referida invitacin y public
en Ortodoxia, adems de un escolio o nota explicativa
(9) En Ortodoxia, n 5, noviembre de 1943, pgs. 595/599.
(10) Ibdem, nmero 4 julio de 1943, pgs. 324/351.
(11) Ibdem, nmero 8, octubre de 1944, pgs. 409/429.
titulado La pedagoga y la poltica en las estructuras histricas de cultura(9), dos importantes trabajos: La filosofa
del iluminismo y la Constitucin argentina de 1853(10)
y Ontologa del Estado(11). Este ltimo artculo anticipa,
convenientemente adaptado y ampliado, las importantes y
valiosas ideas contenidas en la Introduccin a la Teora
del Estado, bajo los ttulos La ontologa del Estado como
objeto formal de la filosofa poltica y como saber previo y
necesario para la Teora del Estado y Naturaleza de la
realidad del Estado. All aparecen perdurables proposiciones acerca de la definicin esencial del Estado y un anlisis causal mediante la resea de las causas eficiente, material, formal y final, con la insoslayable primaca y fecundidad normativa del Bien Comn poltico (o Bien comn
simpliciter, en la terminologa adoptada por SAMPAY).
Adems, en los mismos lugares se afirma al Estado como
ente real de la categora de relacin, esto es, no como mero ente de razn, por un lado, ni, por otro lado, como ente
substancial que existe en s y no en las personas humanas
que lo integran; en este sentido indica el propio SAMPAY:
El Estado tiene a modo de sustancia las personas humanas, que accidentalmente constituyen un todo; un todo integrado por unidades humanas correlacionadas que viven
por s mismas una vida propia en la comunidad(12).
En esta lnea realista asevera SAMPAY: El Estado, por
tanto, se da en el distrito de la realidad histrica como una
dinmica unidad de orden, causada por un fin, sin que el
investigador, por el acto de conocerla, agregue o conforme
algo respecto a esa realidad(13); lo cual requiere dice
SAMPAY una gnoseologa realista, animada por la metafsica del ser(14).
Todo esto y ms fue asumido por nuestra Escuela de
Ciencias Polticas de la UCA, cuyo director inicial, Francisco Arias Pelerano, fue discpulo de SAMPAY. Puede leerse en este sentido la dedicatoria que SAMPAY estamp en la
segunda edicin de su tantas veces citada Introduccin...:
Esta segunda impresin de la Introduccin a la Teora del
Estado slo lleva de nuevo las correcciones a errores de
imprenta deslizados en la primera edicin. Mi discpulo, el
profesor de Derecho Poltico en la Universidad Catlica
de Buenos Aires, Doctor Francisco Arias Pelerano, tuvo a
su cargo el cuidado de esta publicacin. Vaya a l, entonces mi amistosa gratitud. A. E. S. Verano 1964/65(15).
Adems, SAMPAY colabor varias veces en la revista
Sapientia, luego rgano de la Facultad de Filosofa de la
UCA, cuyo director, el propio OCTAVIO NICOLS DERISI,
public un minucioso y ponderativo artculo con el
definitorio ttulo Una contribucin del tomismo argentino: Introduccin a la Teora del Estado, de Arturo E.
Sampay(16).
A su turno, el Doctorado y la Licenciatura en Ciencias
Polticas de la UCA hicieron suyos a manera de base y
punto de partida el siguiente proyecto filosfico-poltico
de SAMPAY: Recimentar, entonces, en la metafsica, la
Teora del Estado y tambin, en buena parte la Ciencia Poltica, pero recogiendo lo que aporta de verdadero el denso
pensar sociolgico de nuestro tiempo, ser la empresa que
nos impondremos en el segundo libro de nuestra obra.
Claro que, como qued dicho, se trata de base y punto de
partida, no punto de llegada ni pensamiento esttico y petrificado ajeno a las contingencias histricas. Base de
todos modos, cimiento que ha demostrado su solidez a travs de la experiencia de aos.
Por lo dems, SAMPAY incursion varias veces en prcticas polticas de diverso cuo mediante opciones opinables y polmicas, aunque, ms all de discusiones y posibles divergencias, mantuvo hasta el final lo esencial de su
pensamiento filosfico-poltico, signado por su catolicismo y su apego al ya mentado saber clsico.
A ttulo de ejemplo, recuerdo que nuestro autor haba
objetado el concepto de poltica de CARL SCHMITT, basado
en la tensin amigo-enemigo y tambin el llamado decisionismo del jurista alemn. Algunas de esas crticas aparecen en el ensayo Carl Schmitt y la crisis de la ciencia jurdica, que SAMPAY se decidi a reeditar en 1965, ya en su
(12) SAMPAY, ARTURO E., Introduccin..., cit., pg. 423.
(13) Ibdem, pg. 356.
(14) Ibdem, pg. 14.
(15) SAMPAY, ARTURO E., Introduccin a la Teora del Estado, Bibliogrfica OMEBA, Buenos Aires, 1961.
(16) Sapientia, n 24, 1952, segundo trimestre, pg. 103 y sigs.
(17) SAMPAY, ARTURO E., Carl Schmitt y la crisis de la ciencia jurdica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, pg. 9.
aplicacin de los principios de la justicia legal a las cuestiones econmicas y sociales, la justicia como virtud al
servicio de la verdad sustancial, la eliminacin de la miseria y la marginacin en la vida social que obstaculizan la
virtud o una existencia virtuosa tal como lo exige la
dignidad o excelsa dignidad del hombre, participacin
en los bienes materiales y espirituales de la civilizacin
son, entre otros, conceptos que se reiteran con variados
matices en los textos transcriptos y fundamentan el principio in dubio pro justitia socialis como categora constitucional.
Por lo dems, son reconocibles all las fuentes clsicas
de SAMPAY. As, por ejemplo, se lee en la Poltica de ARISTTELES: En todas las ciencias y artes el fin es un bien;
por tanto, el mayor y ms excelente ser el de la suprema
entre todas, y sta es la disciplina poltica; y el bien poltico es la justicia, que consiste en lo conveniente para la comunidad; todos opinan que la justicia es cierta igualdad...(21). Tambin como ejemplo puede verse en la Suma
Teolgica de SANTO TOMS: 4. Todo movimiento recibe
su especie del trmino, y, por lo tanto, a la justicia legal
pertenece ordenar al bien comn las cosas que son de las
personas privadas; al contrario, ordenar el bien comn a
las personas particulares por medio de la distribucin es
propio de la justicia particular(22). Y el mismo SANTO TOMS indica que para alcanzar un nivel de vida buena se requiere unidad pacfica, obrar bien e, instrumentalmente,
suficiencia de bienes materiales, cuyo uso es necesario
para el acto de virtud(23).
Por otra parte, despus del citado caso Bercaitz(24),
tal principio hermenutico fue esgrimido varias veces
sobre materias diversas en distintos momentos que sugieren las corrientes de pensamiento predominantes en cada
poca y contingencia histrica.
En Fallos: 293:446, sentencia del 25-11-75, Filandro
Antonio s/jubilacin por invalidez, el principio figura en
el consid. 6 y firman los jueces Miguel ngel Bercaitz,
Agustn Daz Bialet, Hctor Masnatta, Ricardo Levene
(h.), Pablo L. Ramella. Era presidenta de la Nacin Mara
Estela Martnez de Pern.
En Fallos: 319:3241, sentencia del 27-12-96, Sixto
Celestino Chocobar c. Caja Nacional de Previsin para el
Personal del Estado y Servicios Pblicos, se debatieron
cuestiones previsionales y nuevas pautas de movilidad del
haber inicial de jubilacin. El principio aparece en la disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi y Bossert (consid.
40). Firman los jueces Julio S. Nazareno, Augusto Csar
Belluscio (en disidencia), Enrique Santiago Petracchi (en
disidencia), Antonio Boggiano (su voto), Guillermo A. F.
Lpez, Gustavo A. Bossert (en disidencia), Adolfo Roberto Vzquez (segn su voto). Era titular del Poder Ejecutivo Carlos Sal Menem.
En Fallos: 322:2926-vol. 3, se public el pronunciamiento del 2-12-99 recado en Juan Manauta y otros c.
Embajada de la Federacin Rusa. All se demand por
daos y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones previsionales y de asignaciones familiares a cargo de la demandada. El Alto Tribunal sostuvo que en materia de seguridad social lo esencial es cubrir riesgos de
subsistencia, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de los derechos sino extrema cautela, y de acuerdo
con el principio in dubio pro justitia socialis (consid. 10).
Firman J. S. Nazareno, E. Molin OConnor, C. S. Fayt,
A. C. Belluscio, E. S. Petracchi (segn su voto), A. Boggiano, G. A. F. Lpez, G. A. Bossert, Adolfo R. Vzquez.
Era presidente de la Repblica Carlos Sal Menem.
En Fallos: 328:1602, sentencia del 17-5-05, Mara del
Carmen Snchez v. ANSES, el juez Juan Carlos Maqueda
invoc el principio in dubio pro iustitia socialis en el consid. 3 de su voto para mantener, con la mayora de sus colegas, los reajustes y la movilidad del haber de pensin
pretendidos por la actora. Firman E. S. Petracchi, A. C.
Belluscio, C. S. Fayt, A. Boggiano (en disidencia), J. C.
Maqueda (segn su voto), E. R. Zaffaroni (segn su voto),
(21) ARISTTELES, Poltica, Libro III, 12, 1282 b., ed. bilinge, trad.
por Julin Maras y Mara Araujo, Instituto de Estudios Polticos; Madrid, 1951, pg. 90.
(22) SANTO TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, 2-2, q. 61, a1ad 4; t.
VIII, 2-2 q. 47/79, BAC, Madrid, 1956, pg. 351.
(23) SANTO TOMS DE AQUINO, De regime principum, en VICTORINO
RODRGUEZ, El rgimen poltico de Santo Toms de Aquino, Madrid,
Fuerza Nueva editorial, 1978, pg. 146.
(24) Publicado en Fallos: 289:430.
Sampay y Schmitt
Frente a la crisis de la ciencia jurdica
SERGIO R. CASTAO
CONICET
SCHMITT. 1) LA
2) LA
CRISIS DE LA
III. LA
ESTADO
LEGISLATIVO.
CRTICA DE
I
El libro de Arturo Sampay
En 1965 apareca Carl Schmitt y la crisis de la ciencia
jurdica(1), el primer libro, en la Argentina, dedicado a las
ideas del gran pensador alemn, obra salida de la pluma del
ms relevante terico del Estado que ha dado nuestro pas.
El libro, ya preparado para su publicacin en 1952, recin
pudo ser editado dos aos ms tarde en La Paz; pero esa primera edicin tuvo escassima difusin, dice su autor, porque la casi totalidad de sus ejemplares se destruy involuntariamente. Recin en 1965, amainados los avatares del exilio y la persecucin poltica (que comienzan, precisamente,
en 1952), pudo finalmente ver la luz la edicin argentina.
La obra consta de dos captulos. En el primero de ellos,
SAMPAY se ocupa centralmente de la exposicin de Sobre
los tres modos del pensamiento cientfico-jurdico (ber die
drei Arten des Rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934) y
somete a crtica de la teora de la concreta ordenacin y estructuracin del derecho, propuesta por CARL SCHMITT en
los albores del rgimen nacionalsocialista. En el segundo
captulo, SAMPAY estudia y enjuicia el anlisis schmittiano
de la crisis jurdica contempornea a partir de la lectura de
La situacin de la ciencia jurdica europea, conferencia
pronunciada por SCHMITT entre 1943 y 1944 en Bucarest,
Budapest, Madrid, Coimbra, Barcelona y Leipzig ante muchos de los ms destacados juristas de las Facultades de Europa dijo su autor, y publicada en Alemania en 1950(2).
A ese anlisis y enjuiciamiento dedicaremos las siguientes
lneas.
II
El planteo de Schmitt
1) La situacin de la ciencia y de la realidad jurdicas
en la poca contempornea
CARL SCHMITT abre su exposicin sindicando al positivismo normativista entronizado en la teora y en la praxis
jurdica hacia la segunda mitad del siglo XIX como el
responsable de la crisis de la ciencia jurdica contempornea. En el origen de la situacin epocal descripta y negativamente valorada se hallan, en efecto, la adopcin del normativismo como mtodo jurdico y del positivismo como
filosofa del derecho. Es as como el objeto de la ciencia
jurdica qued circunscripto a la norma vlida entendida
en perspectiva positivista, es decir, a la ley dictada por el
Estado. Con ello, la validez (Geltung) jurdica se redujo a
la expresin de la voluntad circunstancial del poder de turno. El mtodo jurdico puro, por su parte, prescindir
del significado objetivo de la norma para atenerse exclusivamente a la validez en sentido formal. En esta ficcin
normativista se deja a un lado, de tal modo, el sentido po-
(1) SAMPAY, ARTURO E., Carl Schmitt y la crisis de la ciencia jurdica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 76 pgs., con dedicatoria a Giorgio
Del Vecchio.
(2) SCHMITT, CARL, Die Lage der europischen Rechtswissenschaft,
Tbingen, Internationale-Universitt, 1950 (antes, en 1944, haba sido
publicada en hngaro en la revista Gazdasagi Jog, V). Utilizaremos la
edicin incluida en Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 19241954, Berln, Duncker & Humblot, 2003; la 1 edicin, con prlogo y
addendae de SCHMITT, data de 1958. El trabajo estudiado por SAMPAY estuvo destinado a integrar un volumen de homenaje a Johannes Popitz,
quien fue ejecutado en febrero de 1945. De las pginas 426 y 427 del
postscriptum de la conferencia tomamos los datos sobre ella consignados en este lugar.
ltico, social y econmico concreto de normas e instituciones, en suma, el contenido material del derecho, y se absolutizan los aspectos formales relativos a los procedimientos
de expresin de la voluntad coactiva del Estado. El cuestionable pero no por ello menos vigente monopolio de tal forma de pensamiento, por la cual la voluntad del poder soberano se constituy en fuente absoluta del derecho, acarre
como consecuencia inevitable que el ordenamiento de cada Estado quedara aislado y separado de los otros ordenamientos del orbe. Semejante fragmentacin del derecho
quebr la secular unidad del jus publicum europaeum, que
a su vez cimentaba la unidad espiritual del hombre occidental. A partir de all, el derecho internacional pblico se
redujo a los tratados que las mnadas estatales establecan
entre s, como uno de los modos de tender puentes sobre
el abismo (en la lograda expresin de SCHMITT) que sortearan el hiato normativo entre los Estados. De hecho, los
vnculos pacticios que unan a travs de tratados, convenciones y uniones a los Estados europeos entre s no diferan de aquellos que vinculaban Estados europeos con
otros pertenecientes a culturas ajenas a la occidental: desde un punto de vista positivista, una vinculacin jurdica
entre comunidades europeas constituye una pura casualidad; se trata slo de una relacin arbitraria entre dos rdenes cerrados y sin fundamentos de validez comunes. La teora dualista de HEINRICH TRIEPEL (1899) expresa bien
este divorcio entre el derecho internacional y los ordenamientos internos, que liquidaba, sostiene SCHMITT, el especfico derecho de los pueblos europeos forjado por el comn espritu de esos pueblos entre los siglos XVII y XIX.
Por tal razn, el instituto jurdico internacional del reconocimiento de los Estados, que tradicionalmente haba presupuesto el umbral civilizatorio de unos usos poltico-jurdicos compartidos, se rebaj hasta la tctica oportunista y
nihilista de los poderosos. En este sentido, para SCHMITT,
el caso del derecho internacional privado resulta tambin
ilustrativo de esta implosin histrico-espiritual, pues esta
rama del derecho, desde la segunda mitad del siglo XIX,
haba preterido a la comunidad jurdica europea para
transformarse en una mera suma de precarias coincidencias de normas de colisin estatales, al decir del jurista de
Berln.
Pero si contrariamente al pretendido fundamento formal del positivismo se pasa a una consideracin material
de contenido del derecho, se constata la existencia de un
autntico common law europeo, integrador de las diferencias entre las diversas tradiciones particulares (germnica,
anglosajona, latina). La historia del derecho europeo es la
historia de las recprocas no serviles sino originales recepciones operadas a travs de mil aos(3).
Tal ha sido, precisamente, el sentido del proceso por el
que Europa hizo suyo el derecho romano. Sintetiza SAMPAY a SCHMITT: La ciencia jurdica vigente en Europa,
hasta la revolucin francesa, fue el derecho romano. La recepcin del derecho romano, y ms an de la ciencia jurdica romana porque pases que no aceptaban el derecho
romano fueron, no obstante, permeados por la ciencia jurdica romana, que se enseaba en todas las Universidades
junto con el derecho cannico, fue la base comn del edificio cultural de Europa(4).
2) La crisis de la ciencia jurdica y los dos estadios de
la crisis de legalidad del Estado legislativo
SCHMITT le pone fecha al comienzo de la crisis de la
ciencia jurdica: 1848. La ruptura revolucionaria seala
para l la gran encrucijada epocal que, en el plano de los
saberes jurdicos, se corresponder con el abandono del
derecho natural y la adopcin, embebida de ilusin progresista, del positivismo legal. El giro poltico de 1848 encontrar su expresin en las palabras de Windscheid, pronunciadas en 1854: No existe para nosotros un derecho
absoluto. El sueo del derecho natural ha terminado. A
(3) Hasta aqu conf. SAMPAY, ARTURO E., Carl Schmitt..., cit., pgs.
43-47 y SCHMITT, CARL, Die Lage., cit., pgs. 386-391.
(4) SAMPAY, ARTURO E., ibdem, pg. 48; SCHMITT, CARL, ibdem,
pgs. 391-397.
partir de ese momento, la validez del derecho pas a fundarse en la voluntad soberana del legislador, y la creacin
y mutacin jurdicas conocieron una progresiva aceleracin, proceso en el que SCHMITT distingue dos momentos
principales.
El primero de ellos est dominado por las grandes codificaciones que se llevan a cabo desde fines del siglo
XVIII. Ahora bien, a pesar del espritu centralista y de la
voluntad de recrear el derecho demirgicamente (ex novo)
que el movimiento de la codificacin trasunta, la tarea
propia de una autntica ciencia jurdica no desaparece. En
efecto, los grandes juristas participan en la elaboracin de
las leyes sancionadas por los parlamentos; la duradera vigencia de la ley permita el tiempo suficiente para su comentario y eventual crtica por los jurisconsultos. Pero lo
ms significativo estaba dado por el fenmeno normativo
de la distincin entre la ley objetiva y la opinin subjetiva
del legislador. Mientras ste, reunido en parlamentos movidos por intereses inmediatos y divididos en partidos antagnicos, manifiesta una voluntad problemtica, voltil y
sujeta a compromisos circunstanciales, la ley en que se
plasma la labor legislativa posee una unidad impersonal,
desvinculada de las motivaciones particulares de las que
surge, una objetividad racional que amalgama las posiciones polticas divorciadas. De all la pertinente significacin del dictum la ley es ms sabia (klger) que el legislador, agrega SCHMITT. Y de all la concreta posibilidad de que la ciencia jurdica encare la interpretacin y
el comentario racional y ponderado de las normas, y venga a representar, as, la unidad de la voluntad jurdica del
Estado(5).
Pero si la dignidad y autoridad de la ley no haban sufrido desmedro esencial en el estado de cosas propio del
Estado legislativo liberal decimonnico, la situacin cambia drsticamente con el advenimiento del siglo XX: El
ritmo de la legislacin del Estado intervencionista no es el
mismo que el de un Estado excepcionalmente interviniente, como los del siglo XIX, y al acortarse el tiempo entre la
ley y su modificacin se redujo la participacin de la ciencia jurdica en la creacin y objetivacin del derecho positivo, resume SAMPAY. Se torna habitual la delegacin de
facultades legislativas en rganos gubernativos y administrativos, y a la majestad de la ley sucede un torrente de
decretos (Dekrete), reglamentos (Verordnungen) y resoluciones (Anordnungen). Si el reglamento es una ley motorizada, la resolucin administrativa es un decreto motorizado, no pblico, comunicado slo a los particulares interesados; y entre el funcionario competente que la dicta y
quien la recibe no es posible intercalar los actos de juicio
cientfico-cognoscitivos propios de la ciencia jurdica. Tal
situacin no se circunscribe a un sistema poltico o a una
contingencia internacional, sino que es comn a los regmenes parlamentarios y presidencialistas, a las democracias y a las llamadas dictaduras, a los vencedores y a los
vencidos (en la Gran Guerra). Y dado que la ciencia jurdica no puede ya seguir el tren de la hipertrofia y proliferacin de los mtodos de sancin del derecho positivo sin
perder el aliento, es decir, sin renunciar a la observacin
calma y la investigacin profunda, luego ella ya no cumplir con su funcin de ser el ltimo asilo del derecho
frente a las ficciones del positivismo y las arbitrariedades
del poder(6).
3) Von Kirchmann y Savigny
Frente a tal crisis, afirma SCHMITT, hubo un autor que
advirti del riesgo y otro que indic una va de solucin.
Una primera aguda seal de la situacin la constituye, expone el terico del Estado alemn, la conferencia La carencia de valor de la jurisprudencia como ciencia(7), pronunciada en 1847 y publicada al ao siguiente por el jurista y filsofo JULIUS HERMANN VON KIRCHMANN. La cifra y
sntesis de la obra de este autor reside para SCHMITT en la
sentencia siguiente: Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel de deshecho (werden zu Makulatur). Se tratara de la constatacin por VON KIRCHMANN de la futilidad de pretender erigir en objeto de estudio un conjunto de normas positivas a
(5) SAMPAY, ARTURO E., ibdem, pgs. 49-50; SCHMITT, CARL, ibdem, pgs. 400-404.
(6) SAMPAY, ARTURO E., ibdem, pgs. 50-53; SCHMITT, CARL, ibdem, pgs. 404-408.
(7) Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, traducida al
castellano con el ttulo de La jurisprudencia no es ciencia, por A. Truyol
y Serra en 1949.
III
La crtica de Sampay
1) Von Kirchmann, filsofo aristotlico
Contrariamente a la interpretacin de SCHMITT, SAMPAY
demuestra la naturaleza genuinamente especulativa de la
obra de VON KIRCHMANN. En efecto, el filsofo y jurista
plantea aristotlicamente que la ciencia se ocupa de lo
universal y necesario (es decir, cabe agregar, que una cien(8) SCHMITT, CARL, Die Lage..., cit., pgs. 399-400.
(9) Ibdem, pgs. 408-426, passim.
10
CUALIDADES NATURA-
3. LAS
LTICO.
4. LAS
5. A
MODO DE CONCLUSIN.
1
Introduccin
En el presente trabajo presentaremos la fisonoma del
poltico a partir del pensamiento de ARTURO ENRIQUE
SAMPAY. Nuestro autor escribi en su Introduccin a la
Teora del Estado(1), publicada por primera vez en 1951,
acerca de las cualidades que debe poseer la persona que
pertenece a la clase poltica. En pocas pginas SAMPAY
elabora un perfil finamente logrado de aquellos que tienen
vocacin para conducir al resto de los hombres en la consecucin del bien comn poltico. Se detendr en particular en tres puntos debidamente fundamentados: 1) las
cualidades naturales que manifiestan la vocacin de poltico; 2) las cualidades intelectuales que debe adquirir
quien elige el oficio poltico y 3) la perfeccin moral
que necesita para poner su idoneidad profesional al servicio de la comunidad(2). Los polticos los hombres que
se preocupan, habitual y activamente, de la direccin del
Estado(3) necesitan, de alguna manera, cumplir simultneamente con estos tres requisitos para ser autnticamente
tales.
(1) SAMPAY, ARTURO E., Introduccin a la Teora del Estado, Buenos
Aires, Politia, 1951. Nosotros usaremos la edicin de 1996 publicada
por Theora.
(2) SAMPAY, ARTURO E., Introduccin a la Teora del Estado, Buenos
Aires, Theora, 1996, pgs. 491-492.
(3) Ibdem, pg. 489. En el mismo sentido que SAMPAY, CASTAO entiende al Estado como realidad permanente: Se trata del plexo de relaciones de coordinacin, subordinacin e integracin de individuos y
grupos que se anan en el todo de la sociedad poltica (CASTAO, S. R.,
El Estado como realidad permanente, Buenos Aires, La Ley, 2003, pg.
35).
deres y regmenes el ser racional del hombre como fundamento de los principios del derecho, entre los cuales se
cuenta, primeramente, el reconocimiento de la persona,
que no puede obscurecerse ni siquiera en los fragores de la
guerra(17). Ahora bien, resulta evidente que la tarea de determinar ese fundamento permanente de la praxis jurdica,
anclado en la naturaleza especfica del ser humano, que
permite dar razn del reconocimiento de la (dignidad de
la) persona, no puede sino residir en una actividad sapiencial de raigambre intrnsecamente filosfica. En concreto,
se trata de una determinacin de la antropologa filosfica
que servir de fundamento a todo el orden prctico, incluido el orden jurdico y el poltico pues los saberes prcticos, efectivamente, se subalternan a la antropologa(18).
Por ello es racionalmente incuestionable la propuesta de
SAMPAY de desechar el intento de explicar tal fundamento
acudiendo al historicismo, toda vez que ste no supera, per
se, el plano de los mudables factores de poder vigentes, a
pesar de la relativa estabilidad que pueda proporcionar una
tradicin jurdica determinada(19).
Ahora bien, si de sustentar la validez de principios normativos objetivos y universales se trata, resulta asimismo
racionalmente legtimo proponer llevar a cabo la fundamentacin terica que quiere SCHMITT acudiendo a aquella
doctrina que, como seal el mismo ALF ROSS, est lejos
de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante
(17) SCHMITT, CARL, Die Lage..., cit., pg. 423.
(18) Sobre este controvertido tema la mejor gua es MEINVIELLE, JULIO, La subalternacin de la tica a la psicologa, en Sapientia a. 1, n 2
(1946).
(19) Por lo dems, ntese cmo, segn FERDINAND LASALLE paradigmtico representante de la resolucin del derecho en los factores de
poder vigentes, la conciencia y formacin (moral) general del pueblo,
en tanto fuerzas sociales, no dejan de contarse, justamente, entre tales
factores de poder; cfr. LASSALLE, FERDINAND, ber Verfassungswesen,
Hamburgo, EVA-Reden, 1993, pg. 22.
2
Las cualidades naturales del poltico
En primer lugar, SAMPAY trata sobre las cualidades naturales. A propsito de este tpico, rememora la cuestin
an vigente de la vocacin o llamado. En respuesta a la visin distorsionada de ROUSSEAU y de KELSEN, nuestro autor afirma que
El hecho natural de la existencia de un estamento dirigente de la vida poltica, que la llamada doctrina de las clases polticas se encarga en nuestros das de mostrar, y de
acentuar la atencin sobre sus funciones, como una reaccin contra el ingenuo igualitarismo rousseauniano que hizo decir a HANS KELSEN que en la democracia no hay sitio
para quienes tienen temperamento de jefes, se conecta con
la doctrina clsica de la vocacin, segn la cual en los hombres existen aptitudes naturales para los diversos oficios
que requiere la comunidad, incluso para el ms elevado, esto es, el oficio poltico, pues, como deca Aristteles, hay
hombres cuya tarea propia parece ser la de gobernar a los
dems (4).
En vistas de la procuracin del bien comn poltico, cada uno de nosotros tiene
Una vocatio esto es, un llamado que viene de
Dios, para cumplir una determinada funcin en la sociedad. Esta vocacin personal nace, en primer lugar, ex causis
naturalibus, porque obedece a requerimientos de aptitudes
natas, a las que se sobreaade la libertad individual en la
eleccin profesional; en segundo lugar, procede de la intervencin de la Divina Providencia que, al despertar una y
otra vocacin, siempre garantiza que las diferentes necesidades de la vida social no dejen de cumplirse(5) .
la razn una solucin para cada cuestin especfica concreta. Hay as mucho lugar en su construccin [la del
Aquinate] para una forma sociolgico-realista de la poltica jurdica. Lo mismo ocurre con el tomisto de hoy(20).
La alternativa es frrea: la opcin superadora del positivismo (el cual, sensu stricto, implica reduccin de todo derecho a la expresin efectiva de los poderes polticamente
vigentes en la Historia) no consiste en otra forma de positivismo por ms que en ella el derecho no quede atado a
las sucesivas formas del tecnicismo liberal, sino a la sancin de una voluntad colectiva consuetudinaria. La alternativa al positivismo es el iusnaturalismo, y el ms acabado exponente de iusnaturalismo es el tomista. Si SCHMITT
impugna el positivismo (identificacin de todo el derecho
con el derecho positivo) o, por lo menos, sus consecuencias (cuasi)necesarias, luego la solucin no puede consistir en la apelacin al derecho histrico, cuyo fundamento
de validez, en tanto consuetudinario, se reduce a la positividad (i.e., vigencia) inveterada.
Hay otro aspecto de la respuesta de SAMPAY a SCHMITT
que merece ser resaltado por su acierto terico medular. Se
trata de la necesidad de encuadrar toda consideracin sobre el sentido del derecho dentro de una determinada comprensin y valoracin del orden poltico, continente que
funda y causa, en la doctrina y en la realidad, al mundo jurdico. Esta toma de posicin teortica, comn a ambos
autores, es puesta de manifiesto por SAMPAY cuando seala
que el propio SCHMITT ha visto claramente la dimensin
poltica del derecho, y que de acuerdo con tal perspectiva
ha explicado a SAVIGNY(21). Por lo dems cabe agregar,
toda la obra de SCHMITT cuenta como una de sus principa(20) ROSS, ALF, Sobre el derecho y la justicia, trad. G. Carri, Buenos Aires, EUDEBA, 1977, pg. 238.
(21) SAMPAY, ARTURO E., Carl Schmitt..., cit., pgs. 63-64.
que consisten en una libido dominandi y en la solercia o rpida conjeturacin de los medios que han de preferirse para
lograr un fin(6) .
De esta manera, el subiecto de acuerdo con la terminologa ignaciana del poltico resulta distinto en comparacin al de otros miembros del Estado.
a) El sustrato psicolgico del homo politicus est constituido por un impulso vital primario que lo lleva a dominar
a los dems, y al que acompaan, como un cortejo de disposiciones coadyuvantes de esa inclinacin nuclear, una recia voluntad, ambicin y aptitudes de organizador, de combativo, de gua, que se manifiestan, no slo en las elevadas
zonas del poder poltico, sino tambin en las ms humildes
expresiones de la convivencia humana, ya que siempre surge de sta, en desproporcin numrica, los dirigentes, que
son los menos frente a quienes carecen de independencia en
sus juicios y no aciertan a decidirse sin alguien que los
oriente(7).
Una de las aptitudes propias del poltico, como fue dicho poco antes, no es en realidad la picarda sino la solercia o sagacidad, que consiste en
[l]a aptitud para elegir con rapidez el medio ms apropiado para lograr el fin que se persigue. Los que en nuestros
das investigan el tipo psicolgico del homo politicus llaman a esto intuicin poltica, y la definen como la percepcin instintiva, directa y espontnea que permite al poltico
discernir de inmediato en las complicadas y variadas situaciones de la vida poltica, captar la esencia de los problemas y hallarles atinada solucin... en el fondo es una cualidad original del alma(8).
3
Las cualidades intelectuales del poltico
Teniendo presente que lo que el poltico debe saber no
viene de la aptitud natural sino que Es resultado de la in(6) Ibdem, pg. 491.
(7) Ibdem, pg. 492.
(8) Ibdem, pg. 492.
(9) Ibdem, pg. 493.
IV
A manera de conclusin
CARL SCHMITT es el ms grande terico del Estado que
ha producido el genio alemn en la poca contempornea,
junto con HERMANN HELLER. Pero su obra tiene un techo:
la repulsa del derecho natural de la tradicin clsica. Y ese
techo le fue sealado por el tomista ARTURO ENRIQUE
SAMPAY, tal vez con un dejo de desazn y de reclamo hacia quien nunca, como SCHMITT, desminti su condicin
de catlico y de catlico, cabe agregar, consciente del
sentido del Katjon(23).
VOCES: FILOSOFA DEL DERECHO - DERECHO
11
JUSTICIA Y ECONOMA
I. Doctrina catlica sobre la usura
nerales y abstractas de la Ciencia Poltica en la realidad poltica en que obra y que recrea con su obrar(15).
SAMPAY resalta en particular el papel que cumple el conocimiento histrico en la formacin intelectual del poltico. En la historia est incluida ms de una especie de conocimiento, una de las cuales es parte de la Prudencia(13).
Nuestro autor, en un resultado sinttico ejemplar, nos
ilustra acerca de la ciencia histrica y su influjo en el juicio prudencial poltico:
La historia tiene por objeto el conocimiento de actos
humanos sociales, cuyo carcter especfico es haber acaecido en el pasado (...) la continencia de los actos humanos tiene necesidad cuando son pasados o presentes, desde que en
ellos rige el principio de contradiccin. Slo difiere el grado
de facilidad con que se adquiere esa certidumbre (...) las manifestaciones o signos exteriores de los actos humanos sociales pasados son aprensibles por el sujeto conociente a travs de los testimonios escritos, orales o plsticos que de
ellos dejaron quienes los aprehendieron directamente(14).
Pero ese conocimiento histrico, cuasi-especulativo, de la
realidad humana pasada, tiene como finalidad prctica extraer reglas singularizadas de comportamiento humano (...)
Para la Prudencia poltica, esas constantes extradas de la
historia poltica, incluidas, adems del propio obrar humano
poltico, la historia de las instituciones polticas y de las doctrinas polticas enunciadas como programa de realizaciones
polticas en circunstancias dadas, constituyen ese sistema de
reglas que designamos Praxiologa poltica. Es decir, el conocimiento de la Historia poltica, que acrece la experiencia
del poltico, tiene por objeto extraer de esa experiencia reglas singularizadas que aconsejen preferir una conocida como que da los efectos buscados entre las muchas soluciones que se ofrecen al poltico para determinar las normas ge(10) Ibdem, pg. 493.
(11) Ibdem, pg. 493.
(12) Ibdem, pgs. 493-494. Las negritas son nuestras.
(13) Ibdem, pg. 494.
(14) Ibdem, pg. 494-495.
4
Las cualidades morales del poltico
SAMPAY distingue entre la idoneidad para el oficio poltico y la capacidad moral en relacin al servicio del bien
comn del Estado. De este modo,
[s]i bien aquella idoneidad profesional puede existir
sin esta capacidad moral, no puede cumplirse, sin ella, la
funcin social del oficio; y aunque para apreciar el oficio en
su condicin de tal basta la idoneidad, el cumplimiento del
deber profesional, que se reduce a una obligacin moral, requiere la perfeccin de quien lo cumple(16).
En terminologa platnica, el poltico debe ser un philopolis, i.e., un amador del Estado. En todo caso, su mirada
personal est puesta en la eterna felicidad, no en bienes
privados y mucho menos materiales.
Como el poltico es un servidor de la res publica, y su
oficio es desvelarse, mediante un obrar personal, en procura
del bien de la comunidad, debe ser un philopolis, como deca PLATN (Repblica, VI, 15; 503 a), un amador de su comunidad, de una multitud de prjimos; y la dileccin de
amar al prjimo tiene por fuente la caridad divina. Por tanto, el poltico fundamenta su abnegacin en el amor de
Dios, porque si todos los hombres obran movidos por su
bien, el poltico busca un bien personal, como premio a su
altruismo, y ya que ste no puede ser, como demostraremos, un bien privado material ni el bien de la gloria segn
crean ARISTTELES y CICERN, debe ser la beatitud divina, la perfecta y eterna felicidad(17).
moralmente condenado: Los traficantes cuyas prcticas usurarias y mercantiles provocan el hambre y la muerte de sus hermanos los hombres, cometen indirectamente un homicidio. Este les es imputable(1). Esta condena se extiende tambin a las
relaciones econmicas internacionales, especialmente en lo
que se refiere a la situacin de los pases menos desarrollados,
a los que no se pueden aplicar sistemas financieros abusivos,
(1) Catecismo de la Iglesia Catlica, 1992:
2269. El quinto mandamiento prohbe hacer algo con intencin de
provocar indirectamentamente la muerte de una persona. La ley moral
prohbe exponer a alguien sin razn grave a un riesgo mortal, as como
negar la asistencia a una persona en peligro.
La aceptacin por parte de la sociedad de hambres que provocan
muertes sin esforzarse por remediarlas es una escandalosa injusticia y
una falta grave. Los traficantes cuyas prcticas usurarias y mercantiles
provocan el hambre y la muerte de sus hermanos los hombres, cometen
indirectamente un homicidio. Este les es imputable (cf. Am 8,4-10).
El homicidio involuntario no es moralmente imputable. Pero no se
est libre de falta grave cuando, sin razones proporcionadas, se ha obrado de manera que se ha seguido la muerte, incluso sin intencin de causarla.
5
A modo de conclusin
Nos preguntamos, a partir de los pensamientos de ARENRIQUE SAMPAY en torno a la fisonoma del poltico, si hay algunos non multa, sed multum en nuestra
querida Patria, en respuesta a su vocacin, plasmada en las
aptitudes naturales de que gozan, que quieran conformarse
de acuerdo con la escuela intelectual y moral formulada
por nuestro autor. Ciertamente que los hay. No una muchedumbre, pero s los suficientes para hacer resurgir a nuestra Nacin mediante la prctica saludable de la soberana
poltica, la independencia econmica y la justicia social.
Resta quererlo. Cualquier renuncia se justifica por amor a
nuestra Argentina.
TURO
12
LA CRISTIANDAD
Los neomaritaineanos
(Aproximacin al Nuevo Liberalismo Catlico)
FERNANDO ROMERO MORENO
CEUR y Universidad Austral, Rosario
Agradezco a los doctores Alfonso Santiago, Gabriel Zanotti, Roberto Bosca y Mons. Mariano Fazio, por su apoyo y/o consejos para la publicacin
de esta nota, a pesar de las crticas que hago respecto de alguna de sus ideas.
1. El error del liberalismo catlico es de antigua data.
Con diversidad de matices y tendencias, puede rastrearse
su origen en el pensamiento de LAMENNAIS y probablemente su representante mayor en el siglo XX haya sido
JACQUES MARITAIN. La oposicin entre las tesis de este liberalismo con la Fe catlica fue expuesta por la mayora
de los Papas, sobre todo a partir de Gregorio XVI. Como
saben los entendidos, en su naturaleza ms ntima el liberalismo catlico es, por un lado, un naturalismo o seminaturalismo poltico que promueve un laicismo moderado,
segn aquel apotegma clsico convertido por ellos en
ideal o tesis: La Iglesia libre en el Estado libre. Es decir, la renuncia a la doctrina del Estado catlico, convirtiendo en una norma de mxima la hiptesis del Estado
laico aconfesional, respetuoso de la Ley Natural y de la
libertad de la Iglesia. Junto con esto, caracteriza al liberalismo catlico un intento de superar el individualismo y el
utilitarismo de los liberales ilustrados mediante una antropologa personalista(1) que desnaturaliza la naturaleza
del bien comn. Estos dos aspectos se manifiestan luego
en la valoracin que hacen del capitalismo, la democracia,
la Revolucin y la Modernidad.
2. En los ltimos treinta aos se ha ido desarrollando
una variante del liberalismo catlico que slo tiene diferencias de grado con el anterior, viene formulado con una
terminologa nueva al menos en parte y pretende apoyarse en los documentos del Concilio Vaticano II y en las
enseanzas de los Papas posteriores al mismo. Adems,
frente a la aventura de la teologa progresista, es visto en
muchos ambientes como un baluarte de ortodoxia.
3. Antes de explayarnos en los errores de esta corriente,
queremos reconocer que, en sus representantes, hay un
genuino y legtimo deseo de cristianizar el orden temporal; de garantizar la legtima autonoma de las realidades
terrenas; de recordar la misin que tienen los laicos de
santificarse y santificar la vida personal, familiar y social
(la consecratio mundi); de respetar la legtima libertad
en cuestiones opinables y prudenciales; de dar fundamento a una sana laicidad; y, en definitiva, de oxigenar los ambientes cristianos de actitudes y mentalidades
clericales o integristas, proclives al celo amargo, a un desordenado agere contra y a una intransigencia cerril no
con el error, sino tambin con las personas que yerran.
Por otro lado, sus representantes han hecho aportes valiosos en distintos campos del saber, como la teologa, la
filosofa, el derecho, la historia, la economa, etc. No
obstante y ms all del natural aprecio que sentimos por
algunos de ellos (a quienes conocemos personalmente),
no podemos dejar de advertir sobre los errores de sus posturas. Algunos de los referentes ms importantes de este
liberalismo catlico son, segn nos parece, PEDRO LOMBARDA , M ICHAEL N OVAK , A NDRS O LLERO TASSARA ,
MARTN RHONHEIMER, ROBERTO BOSCA, ALFONSO SANTIAGO, RAFAEL TERMES, GABRIEL ZANOTTI, ALEJANDRO CHA(1) Hoy se tiende a identificar la legtima defensa de la dignidad humana con la palabra personalismo. En ese sentido, nada tenemos que
objetar al trmino. La expresin, con todo, adquiri unas caractersticas
propias en las ideas de pensadores como MOUNIER y MARITAIN que merecieron profundas crticas por parte de intelectuales serios que mencionaremos al final de este artculo. El propio Juan Pablo II habl, con relacin a MARITAIN, de algunos aspectos discutibles de su pensamiento,
en su Carta al Rector de la Universidad Catlica de Miln, con motivo
del Coloquio Jacques Maritain hoy da, organizado por la universidad,
en octubre de 1982. Tambin se suele identificar el vocablo liberalismo en sentido amplio con estado de derecho democrtico. Mientras esto se haga dentro de lo que la Doctrina Social de la Iglesia (sobre todo
San Po X, Po XII y Juan Pablo II) ha enseado acerca de tal forma de
gobierno, el trmino liberalismo no se aplica a lo que sostenemos
aqu, aunque nos parece que es imprudente el uso ambiguo de dicho vocablo.
A propsito de
La cuestin Religin y Estado
Hemos invitado con amplitud y profusin a seguir
la discusin de los temas abordados en nuestro DFD,
concretamente en torno al tema Religin y Estado, y
hemos recibido un definido aporte de Fernando Romero Moreno, que se transcribe. Aunque tambin se
nos ha prometido desde la otra posicin, para enriquecer el debate, pero para el nmero 23.
campos respectivos (distincin de potestades, sin separacin). Eso no supone, pues, defender un Estado fundamentalista, clerical o integrista (confusin entre lo temporal y
lo espiritual). Que en el modelo de Cristiandad medieval
hubiera desviaciones en ese sentido (como de hecho las
hubo) no es algo consubstancial a la naturaleza del Estado
catlico. De modo que identificar la mentada unin del
Trono y del Altar como una esencial confusin entre lo
sacro y lo profano es una afirmacin falsa. Si una novedad
vino a aportar el Concilio Vaticano II fue la de complementar las enseanzas clsicas acerca de las relaciones
Iglesia-Estado con una mejor comprensin de la autonoma relativa de lo temporal (sana laicidad) y con la doctrina de la libertad civil en materia religiosa(4), pero
dejando intactas las obligaciones del hombre y de la sociedad respecto de la verdadera Iglesia de Cristo. Esa
misma nocin de libertad religiosa tiene an que formularse de modo ms claro una mejora nos parece que ya
existe en el Catecismo de la Iglesia Catlica para mostrar
la continuidad, en lo esencial y definitivo, respecto del
Magisterio precedente. La hiptesis de un Estado laico
aconfesional, pero respetuoso de la Ley Natural, siempre fue vista por la Iglesia como un mnimo exigible en
naciones pluriconfesionales y con comunidades catlicas
minoritarias. Pero, repetimos, nunca como el ideal. Por
otro lado, dicho Estado histricamente no existi y antropolgicamente es de difcil aplicacin si contamos con la
existencia del pecado original y con las distintas interpretaciones que de hecho hay acerca del iusnaturalismo.
b) Justificacin del capitalismo liberal como un rgimen econmico compatible con la Doctrina Social de la
Iglesia, siempre que se entienda al liberalismo como despojado de la tica individualista y/o utilitarista, y suponiendo la difusin de una cultura basada en el personalismo. En rigor de verdad, todos los Papas que se ocuparon
de la cuestin social han reprobado, con diversidad de
matices, el liberalismo econmico. Algunos (Len XIII,
Po XI y Juan Pablo II) explicaron que no se condenaba al
capitalismo como sistema sino a la ideologa liberal que
poda ir unida al mismo. Pero ninguno sostuvo que el capitalismo liberal poda ser aceptable si se lo enmarcaba
en un conjunto de valores respetuosos de la dignidad humana, pues tal cosa era y es contradictoria en s misma. No
alcanza con difundir una cultura de la solidaridad y de
la tica social empresaria ni garantizar un orden jurdico- poltico que respete las instituciones del libre mercado
(propiedad privada, contratos, estabilidad de la moneda,
etc.) o los derechos de terceros. Es necesaria, adems de
eso, una justa regulacin del orden econmico por parte
de las entidades intermedias y del Estado (que tenga en
cuenta la justicia social y el bien comn), regulacin que
la doctrina de la Iglesia dentro del respeto al principio
de subsidiariedad siempre ha reclamado. Como hay adems una condena al capitalismo real, cuyo impacto global el Papa Po XI no dud en calificar como Imperialismo
Internacional del Dinero, expresin que tambin fue utilizada por el Magisterio posterior al Concilio Vaticano II.
Hay que reconocer que los liberales clsicos tambin
han criticado este capitalismo de riqueza concentrada y
monopolizada, como fruto segn su interpretacin del
intervencionismo de los gobiernos o de monopolios u oligopolios artificiales (ms propio de una suerte de mercantilismo global o de un socialismo de mercado, que
de una sociedad libre). No entramos a dirimir esta ltima cuestin histrica, pero la sealamos para evitar interpretaciones unidireccionales.
c) Presentacin de la democracia como el mejor rgimen poltico y como una fe secular, siempre que se trate
de una democracia no relativista y fundada en normas absolutas predemocrticas cuyo origen se encuentra en la
Ley Natural. Si bien es cierto que a partir de Len XIII, y
de modo ms claro con Po XII, hubo una mayor apertura de la Iglesia hacia el rgimen republicano, las exigencias para que el mismo sea conforme con la Ley Divino-positiva y con la Ley Natural nada tienen que ver con
reducir el bien comn al orden natural, convertir la democracia en una fe secular o presentarla como el mejor rgimen poltico. Precisamente algunas de esas tesis fueron
las que San Po X conden en el Movimiento Le Sillon.
Por otra parte, los catlicos que se oponen a esta forma de
gobierno en su formulacin moderna (divisin de poderes,
constitucin escrita, sufragio universal, etc.) no son defensores de regmenes totalitarios y/o autoritarios, como algunos parecen insinuar. La rica doctrina del tradicionalismo
espaol (sobre todo del carlismo) o, en materia econmica, del distributismo ingls (G. K. Chesterton - Hilaire
Belloc) son ejemplos ms que elocuentes en este sentido.
d) Rechazo de la herencia poltica originada en la Revolucin Francesa de 1789 (democracia totalitaria y laicismo beligerante) en contraposicin al modelo laico, pluralista y respetuoso de la religin, encarnado en la Revolucin Norteamericana de 1776 (y que algunos relacionan
con la Revolucin Inglesa de 1688). Es una vieja tesis
conservadora (EDMUND BURKE)(5) retomada por el nuevo
liberalismo catlico y por los llamados neoconservadores(6). Volvemos a recordar las reservas de Len XIII respecto del modelo norteamericano y consideramos que
esa visin idlica acerca de los Padres Fundadores (no respecto de sus ideas, sino de los hechos concretos) no resiste
el anlisis histrico si tenemos en cuenta la persecucin a
la Iglesia catlica que hubo en algunos Estados de la
Unin, la tolerancia con la esclavitud, el imperialismo colonialista expuesto en el Destino Manifiesto (en particular respecto de Hispanoamrica), la difusin de sectas
protestantes en Amrica Central y Amrica del Sur financiadas por el gobierno de los EE.UU., la enorme influencia en esa Nacin de la Masonera y de entidades hostiles
al Catolicismo, etc Algunos de los defensores de esta
distincin, como Mons. FAZIO, reconocen varios de los
problemas sealados, pero los vinculan con influencias del
liberalismo ilustrado de origen francs o con una de las
expresiones del nacionalismo y del imperialismo modernos (aunque podran citarse textos de Locke o de Tocqueville sobre el catolicismo para refutar o al menos matizar
estos juicios). En todo caso y sea lo que fuere acerca del
origen ideolgico de estos problemas, no nos parece que
sea doctrinal e histricamente verdadero el planteo de
una Revolucin moderna buena (la de los EE.UU. en
1776) frente a otra mala (la Francesa de 1789). El tema, como tiene en sus presupuestos un anlisis de tipo histrico, es ms conjetural y opinable en lo que a la reconstruccin del pasado se refiere, pero no puede servir para
justificar como positiva en sede filosfica y/o teolgica,
una Revolucin fundadora de la laicidad aconfesional, de la democracia iusnaturalista y del capitalismo
liberal. Sobre una posible interpretacin paleoconservadora (y por lo tanto no liberal) de la Revolucin Norteamericana, no nos pronunciamos en este artculo.
e) Visin altamente optimista de la Modernidad, valorando lo que llaman el proceso de desclericalizacin
(aunque critiquen el secularismo), que ha permitido pensar
en la posibilidad de una Modernidad cristiana, cuyos antecedentes seran la Segunda Escolstica Espaola, el liberalismo moderado al estilo de Tocqueville, el personalismo de Maritain y Mounier, y el Magisterio del Concilio
Vaticano II (sobre todo a partir de la Constitucin Gaudium et spes y la Declaracin Dignitatis Humanae). El
principal problema de esta interpretacin es la justificacin, no ya slo doctrinal sino tambin histrica, de las
ideas del NLC. Respecto de esto, nos parece importante
aclarar lo siguiente: consolidados los cambios religiosos,
(5) Cfr. NASH, GEORGE, La rebelin conservadora en Estados Unidos, Buenos Aires, Grupo Editor Latinoamericano, 1987; ASFHORD, NIGEL - DAVIES, STEPHEN, Diccionario del pensamiento conservador y liberal, Buenos Aires, Nueva Visin, 1992; KIRK, RUSSELL, La mentalidad conservadora en Inglaterra y EE.UU., Biblioteca del Pensamiento
actual, Madrid, Rialp, 1956.
(6) En contraposicin a los paleoconservadores o conservadores
tradicionalistas.
(7) LAMAS, FLIX A., Ensayo sobre el orden social, Instituto de Estudios Filosficos Santo Toms de Aquino, 1990.
polticos, sociales, culturales y econmicos de la Modernidad (Reforma Protestante, Ilustracin, Revolucin Francesa, Capitalismo y Revolucin industrial), aparecieron entre los catlicos dos tendencias fundamentales lcitas con
relacin al juicio que este proceso mereca y al modo de
actuar frente a las nuevas realidades: una tendencia fue el
tradicionalismo (Jos de Maistre, Donoso Corts, el Cardenal Pie, Mons. Delassus, Juan Vzquez de Mella, el
Cardenal Billot, Julio Meinvielle, entre otros) que se caracteriz por realizar un juicio altamente crtico de la Modernidad y la Revolucin, defender el ideal de Cristiandad
(comunidades polticas catlicas) y juzgar como errneos
los intentos de cristianizar la democracia liberal, el capitalismo y el socialismo(7). Esta tendencia, ortodoxa en sus
representantes ms importantes (aunque teida de tradicionalismo filosfico en Francia), poda llevar en su seno
el peligro del integrismo y el fundamentalismo (confusin
de los rdenes natural y sobrenatural, desconocimiento de
la legtima autonoma de lo temporal, mentalidad de partido nico), pero en s misma era y es una tendencia legtima, en tanto y en cuanto se mantuviera y se mantenga fiel
al Magisterio de la Iglesia. Hay muchos tradicionalistas
ortodoxos, prudentes, con una sana libertad de espritu,
abiertos al dilogo verdadero, a los que slo calumniando
se puede tildar de integristas o de clericales. Por caso, podemos citar el ejemplo, entre nosotros, de CARLOS
A. SACHERI(8). Otra corriente que podemos denominar social-cristiana prefiri rescatar de la Modernidad los aspectos que no eran necesariamente incompatibles con el Orden Natural y con la Fe catlica, procurando cristianizar el
rgimen republicano, la economa de mercado (en otros
casos el Estado de Bienestar), e incrementar el dilogo con
la cultura contempornea. Tal opcin tambin era y es legtima, como lo prueban los casos de Federico Ozanam,
Albert de Mun o Augusto del Noce o, entre nosotros, de
Juan Rafael Llerena Amadeo o Eduardo Ventura (de hecho, el problema no est en defender un modelo republicano, de economa de mercado y sana laicidad, asunto que
est dentro de las opciones legtimas y opinables de que
goza cualquier catlico sobre todo lo referente a los dos
primeros aspectos, sino hacerlo de un modo contrario a
las enseanzas de la Doctrina Social de la Iglesia: democracia naturalista, capitalismo liberal y laicidad
aconfesional). El peligro de esta corriente ms abierta
hacia la Modernidad radic y radica en un desordenado
afn por conciliar con la Modernidad y la Posmodernidad
que puede conducir al error, como sucedi con Lamennais
y otros catlicos liberales, con el democristianismo de Le
Sillon, con las corrientes marxistas de la teologa de la liberacin y, en general, con toda la teologa progresista, sea
en su versin de centro o centro-derecha (neoliberalimo catlico) o sea en la variante de izquierda (tercermundismo o cristianos para el socialismo). Estos errores
fueron oportunamente condenados por los Papas, de modo
que justificar una modernidad cristiana con ejemplos
errneos (por caso, los Padres Fundadores de los EE.UU o
la democracia cristiana maritaineana) no parece el camino
correcto para alguien que quiera ser fiel a la dimensin pblica de la Fe catlica, mxime si esas enseanzas se dirigen principalmente a fieles laicos cuya misin es precisamente la instauracin cristiana del orden temporal.
5. En sntesis, la doctrina de la Iglesia acerca de estas
cuestiones no ha cambiado. Una hermenutica de la continuidad, como la que pide Benedicto XVI debe tambin
aplicarse a este punto. Y si hubiera una legtima discontinuidad en algunos temas, como tambin ha sugerido el
Romano Pontfice, la misma debe probarse. Es cierto que
sobre las relaciones Iglesia-Estado, la democracia, el capitalismo y las Revoluciones modernas, la Doctrina Social
de la Iglesia, no slo despus sino tambin antes del Concilio Vaticano II, fue teniendo modificaciones parciales.
Pero, en lo que al Magisterio Ordinario y Universal se refiere, siempre se trat de cambios acordes con la Tradicin. Supuesto que ahora hubiera dudas respecto de algunos documentos, deben interpretarse de acuerdo con el
Magisterio definitivo precedente. En lo que hace a uno de
los aspectos principales del error catlico liberal (el pelagianismo o semipelagianismo poltico), veamos lo que ensea el Catecismo de la Iglesia Catlica: El deber de rendir a Dios un culto autntico corresponde al hombre individual y socialmente considerado. Esa es la doctrina
(8) Cfr. SACHERI, CARLOS A., El Orden Natural, Buenos Aires, Ediciones del Cruzamante, 1980; HERNNDEZ, HCTOR H., Carlos A. Sacheri: predicar y morir por la Argentina, Buenos Aires, Vrtice, 2007.
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2. El lavado de la deuda pblica
Por analoga con el concepto de lavado de dinero, a los fines de este trabajo definimos como lavado de deuda aquellas
operaciones de reestructuracin que tienen por efecto prctico
encubrir o dificultar la identificacin de deudas ilegtimas
cargadas al Estado. Este tipo de procedimientos se efecta a
travs de novaciones de deuda (refinanciacin con el mismo
acreedor) y/o nuevas operaciones con terceros para cancelar
obligaciones contradas con otro acreedor (operaciones de administracin de pasivos). En determinados casos como ocurre
actualmente en la Argentina el Estado puede pagar as a tenedores privados deudas contrayendo nuevas deudas dentro del
propio sector pblico.
El objeto de esta nota es analizar precisamente esto que est
sucediendo hoy en la Argentina en la materia, donde tal modalidad que, en realidad, es una constante en la historia de la
deuda pblica se sigue realizando pero con la importante variante de que se hace principalmente a travs del crecimiento
de la deuda intra-Estado.
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tradas del gobierno militar e incluyendo tambin la estatizacin de las deudas privadas transferidas al Estado por el mecanismo de swaps y seguros de cambio.
El Plan Brady 1992-1993 de la Administracin MenemCavallo, que se hizo sobre la base de los convenios anteriores y
transform las acreencias nominativas de los grandes Bancos
Acreedores en ttulos pblicos annimos (el conjunto de Bonos
Brady y conexos). Fue el gran salto cualitativo del lavado de
deuda que dio paso, a su vez, a la segunda ola de endeudamiento pblico durante la dcada del noventa.
El megacanje De la Ra-Cavallo de junio del 2001 y la
posterior conversin de bonos en prstamos garantizados, a
travs del decreto 1387/01, en noviembre de ese mismo ao.
El megacanje Kirchner-Lavagna de 2005 y sus complementarios del 2010 que se estima reestructuraron entre un 80
y un 95% los ttulos emitidos en el 2001.
Todas estas operaciones se hicieron por connivencia entre
los grandes acreedores del Estado asistidos por Bancos-Agente colocadores de deuda, apoyados por calificadoras de riesgo
a cargo de las buenas notas para el pas y recomendaciones de
los organismos financieros internacionales (con el Fondo Monetario a la cabeza) y los gobiernos de turno, cualesquiera
fuese su signo poltico.
Un detalle importante a tener en cuenta es que todas estas
reestructuraciones se hicieron por necesidad frente al fracaso
de las anteriores, es decir, como forma de evitar una declaracin formal de cesacin de pagos (cosa que no impidi el default en el caso de la crisis de deuda del 2001).
La posicin del actual Gobierno
(**) Un debilitamiento del Banco Central? (11-5-11) y Qu significa la deuda intra-estado? (16-11-10); adems de los escritos citados en
el punto anterior.
16
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3. La deuda pblica no registrada
Entendemos por deuda no registrada aqulla que supone
compromisos en firme para el Estado, esto es, obligaciones ya
asumidas que debern ser abonadas por el Fisco, aunque hoy
no se tenga determinado su importe exacto.
El objeto de este trabajo es analizar el carcter y magnitud
de este tipo de deuda que el Gobierno no muestra en sus informes contables ni estadsticos, pero que pesan fuertemente en
sus compromisos de pago.
Deuda no registrada
Segn la ltima informacin oficial disponible del Ministerio de Economa, la deuda pblica total en cabeza del Estado
Central es de 184.400 MD(2) al 31-3-11.
(1) Ver GIULIANO, H., El aumento de la deuda pblica (4-7-11), La
deuda pblica nacional de la Argentina (16-4-11) y Alerta amarilla sobre la deuda pblica (9-2-11).
(2) MD significa millones de dlares, as como M$ millones de pesos. En ambos casos las cifras se muestran siempre con redondeo, de
modo que puede haber algunas diferencias mnimas entre totales y sumatoria de importes.
NOTAS
Premio Jrome Lejeune a tres jueces
Como se relata en la resea de los Congresos Nacionales
de Filosofa del Derecho de Resistencia, Chaco, y en las Jornadas de Filosofa del Derecho de Tucumn, se ha otorgado
a tres jueces, dos camaristas de Corrientes y uno de Salta, el
Premio Jrome Lejeune, por su defensa del derecho humano
al respeto de la vida humana inocente y no nacida.
Correo de Lectores
Estimado Profesor:
He ledo con atencin el Diario de Filosofa del Derecho,
que ha tenido la gentileza de enviarme, y quisiera expresarle
acumulativo, de modo que los pagos se potencian con el transcurso del tiempo (30 aos y/o tope del 48% sobre el valor total
de los cupones emitidos).
Bajo la administracin Kirchner se ha pagado as a los acreedores que entraron en el canje 2005 unos 4.600 MD: 380 MD
en 2006, 820 en 2007, 1.420 en 2008 y 1.980 MD en 2008. En
2010 no hubo pagos por este concepto porque en el ao anterior (que se toma como referencia) no se tuvo el crecimiento
mnimo del 3% fijado como piso pero este ao 2011 se estima
que los pagos que se realizan en diciembre sumaran entre
2.500/2.800 y ms de 3.000 MD.
En realidad, las erogaciones por este rubro son siempre mayores porque el Estado argentino est obligado a pagar el servicio anual de las ULPBI a los acreedores que aceptaron el
Ccanje pero adems est comprometido a rescatar otros ttulos
pblicos con el importe no pagado a los tenedores que no entraron en la operacin (los holdouts), de modo que las sumas
totales erogadas fueron superiores a las consignadas: se estima
6.000 MD en lugar de 4.600.
JAVIER LLORENS, que ha estudiado especficamente este tema(3) calcula que las ULPBI implicaban originariamente un
monto de deuda total a pagar por concepto de ULPBI de
38.000 MD durante toda la vigencia de los cupones, de los que
6.000 se han abonado y falta pagar los 32.000 restantes(4).
Total de deuda no registrada
Sobre la base de lo explicado tenemos entonces que por
deuda no negistrada existe un monto de aproximadamente
58.000 MD, producto de sumar 4.000 MD de intereses pendientes de capitalizacin ms 22.000 MD de indexacin de
deudas en pesos ajustadas por inflacin ms 32.000 MD de cupones PBI.
Son casi 60.000 MD puesto en trminos realistas que no
aparecen en los informes oficiales ni en el correspondiente perfil de vencimientos de la deuda pblica.
Si a la actual deuda declarada por el gobierno central
184.400 MD se le suma este total de la deuda no registrada
los 58.000 MD estimados tenemos que el total real de la
deuda pblica ronda hoy aproximadamente los 242.400 MD(5).
El problema de la deuda contingente
La cuestin de la deuda no registrada se oculta a la opinin
pblica con la excusa de tratarse de deuda contingente.
En condiciones normales, el concepto de deuda contingente
hace referencia a los juicios contra el Estado, donde se reclaman
pasivos eventuales y difciles de estimar por parte del Fisco.
Es el caso de la Argentina frente a las demandas internacionales presentadas en el CIADI Tribunal Arbitral del Banco
Mundial y frente a los reclamos locales por mala liquidacin
de haberes jubilatorios; adems de los adicionales por juicios
externos de los tenedores de bonos que no entraron en los canjes 2005-2010 (los holdouts).
Originariamente las demandas ante el CIADI se estimaban
en unos 20.000 MD que, por medio de sucesivos arreglos bilaterales del Gobierno, hoy se habran reducido a la mitad.
Los juicios contra la ANSeS, en cambio, son crecientes y
totalizan hoy ms de 450.000 causas, cuyo importe de reclamos bsicos superara ya el equivalente a 10.000 MD.
Este tipo de deuda contingente por juicios contra el Estado
no es informado por el gobierno ni est contemplado bajo ninguna forma dentro del stock de deuda pblica pese a que la Ar(5) Esto es deuda slo en cabeza del Estado Central: no estn comprendidos en este total la deuda cuasi Fiscal del Banco Central (BCRA),
la deuda consolidada de provincias y municipios, ni la deuda de empresas del Estado, organismos nacionales y fondos fiduciarios. Ni mucho
menos las deudas contingentes por juicios contra el Estado.
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gacin moral del cristiano, para referirse a Doctrina Social de la Iglesia y orden econmico, puntualizando la subordinacin de la economa a la poltica y a la moral, y la
entidad propia de dicha Doctrina, equidistante de socialismos y liberalismos, de mercadismos y estatismos.
En las consuetas objeciones y respuestas se debati sobre los fines de la economa e implcitamente sobre su entidad epistmica. Por un lado, se dijo que los principios de
la economa son satisfaccin de las necesidades-reciprocidad en los cambios (la tesis del primer Meinvielle
en Concepcin catlica de la economa) sin que merezca
entidad de principio econmico-fuerte (y moral, siendo la
economa esencialmente moral) la ley de la oferta y la demanda; por el otro, se defendi a esta ltima en aquel lugar (el segundo Meinvielle, de Conceptos fundamentales de la economa).
Expuso enseguida el licenciado Hctor Giuliano sobre
Claves econmico-financieras de la doctrina social catlica. Identific y desarroll las ideas-eje diferenciales de la
DSI fundadas en la trada 1) justo precio, que implica un
mecanismo de formacin de precios del mercado, 2) Salario digno, que conlleva el conjunto de relaciones con el
trabajo y 3) condena de la usura, a travs de la cual se replantea la cuestin del inters y la naturaleza del dinero.
Se analizaron tambin los problemas actuales de economa y finanzas a la luz de los principios del bien comn, la
justicia social y la idea de economa al servicio del hombre. Preguntado en su carcter de mximo especialista argentino en el tema de la deuda externa argentina, respondi que la Argentina (contra lo que se informa oficialmente) sigue aumentando su deuda al pagar 9.000 millones de
dlares al ao por intereses y recapitalizando por anatocismo 1.500 millones, con lo cual vivimos en manos de la
usura, para lo cual viene a cuento recordar que precisamente el mecanismo usurario (que ms que atacar la propiedad, ataca la vida, como deca San Alfonso Mara de
Ligorio) busca la dependencia perpetua del deudor. El
equilibro del que se informa oficialmente desde el gobierno es ficticio, pues se logra a expensas de la apropiacin
de los fondos de los jubilados y de las reservas, entre
otros.
Lamentablemente, no pudo viajar Ricardo von Bren,
profesor de FD en Tucumn, UNSTA y Universidad Nacional, que iba a disertar sobre los fines de la Doctrina Social de la Iglesia, anticipando su tesis como Magster en la
materia, cuya sntesis nos hizo llegar: Si el fin mueve al
agente, determinar cul es el propsito del Autor de la DSI
(el Magisterio), al formularla es asunto decisivo. No hay
un slo fin de la DSI, sino una pluralidad reducible a tres:
fin objetivo (qui): la instauracin en Cristo del orden temporal (o Realeza Social de Cristo); fin formal (quo): la
edificacin de la Civilizacin del Amor (o Cristiandad) y
subjetivo (cui): la promocin integral de la persona humana (o Humanismo Cristiano).
Filosofa del derecho
Tras el funcionamiento de las comisiones en las que se
presentaban las ponencias, tuvo lugar en la maana del sbado 3 de septiembre el plenario respectivo presidido por
Hugo Yanzon, titular de filosofa del Derecho en la UCCu-
yo San Juan, en el que hablaron sobre Filosofa del derecho y literatura: el taln de Aquiles del relativismo jurdico, el abogado Flix Adolfo Lamas (hijo), profesor en la
UCA Buenos Aires y en el FORES, quien demostr que en
el contexto de crisis en el que se encuentra la Filosofa del
Derecho, la literatura clsica puede ser una salvaguarda de
los principios y fundamentos de validez del derecho para
la discusin y la enseanza universitaria. Con ese fin,
usando ejemplos de Hesodo, Sfocles y Shakespeare, sugiri una forma de abordaje de las obras literarias, que hace retroceder toda indiferencia, oposicin, apata o el habitual relativismo que se ensaya ante la fuerza evidente de la
realidad de la justicia.
Luego el abogado Marcos Daz Metz, del Centro de Estudios Universitarios del Rosario, expuso sobre Filosofa
del derecho y derecho procesal civil: Verdad y proceso. Fue
una sntesis de la ponencia, expuesta ms extensamente en
comisin, donde hizo mencin y un breve desarrollo de las
dos corrientes procesales que rigen en la actualidad, llamadas activismo y garantismo procesal, destacando el relativismo tico y gnoseolgico que predomina en este ltimo,
cuya figura principal parece ser el profesor rosarino Alvarado Velloso, y sentando finalmente algunos presupuestos
metodolgicos para abordar el tema de la verdad en el proceso civil, presupuesto de suma relevancia para justificar el
fin del mismo, esto es la justicia. Refut la afirmacin de
que los jueces deben fallar slo en basados en una verdad
formal y no real, refutando dicha dada.
Cabe consignar que en la comisin de filosofa del derecho, Mariana Mira Moreno y Sofa Robles Nava, de la
UCCuyo San Juan, expusieron sobre Una concepcin filosfica explcita en el nuevo cdigo procesal civil de la
provincia de San Juan, que insinuara un claro sentido solidarista, entablndose entonces un fructfero dilogo al
respecto con la ponencia del abogado del CEUR.
Continuando con el plenario, Hctor H. Hernndez (autor del libro Derecho subjetivo. Derechos humanos. Doctrina solidarista, editado por Abeledo-Perrot), expuso sobre
Los derechos humanos son para todos? Algunos esclarecimientos. Tras mostrar la tesis de que se llaman derechos
humanos slo a los que registran como deudor al Estado y
criticarla, y distinguir luego la palabra, la cosa, las doctrinas, los movimientos (y en el debate agreg: los conocidos
intereses crematsticos) en materia de derechos humanos,
distingui la posicin individualista propia de la Revolucin Francesa, y una solidarista y encarnada, y termin glosando lo que llam La declaracin argentina de los derechos humanos, contenida en el Martn Fierro (debe el
gaucho tener casa, escuela, iglesia y derechos, conceptos
que analiz con alusiones permanentes a la realidad).
El profesor Yanzn, que presidi una delegacin de su
Universidad que debi viajar 26 horas en micro desde San
Juan, bien llamada San Juan de la Frontera, tuvo una exposicin en esta seccin del congreso sobre Familia natural y ley jurdica, en que aludi al pseudo matrimonio de
personas del mismo sexo y a los fundamentos de derecho
natural primario negados en l. Porque la primera y fundamental comunidad humana, institucin jurdica y poltica
de derecho natural, es la familia fundada en el matrimonio
como estable consorcio de vida en comn entre un hombre
y una mujer, abierto a la generacin y perfeccin de la vida humana, que no puede ser equiparado a la unin entre
personas del mismo sexo. La llamada ley 26.618 incumple
el deber de proteger el matrimonio legtimo, por lo que no
es ley y el ejercicio constitucional del derecho a la objecin de conciencia. Mara Delia Trofelli y Mara Vanesa
Illa, de la Universidad de la Cuenca del Plata expusieron
sobre: Algunas cuestiones en torno al juez como objetor
de conciencia, ponencia que tuvo el mrito de suscitar un
interesantsimo debate. Hugo Marcelo Bianchi, UNNE,
Chaco, habl sobre Derechos humanos con una ponencia
titulada: Los Derechos Humanos como Derechos Fundamentales. Kevin Ivn Vanioff, de la UNNE, expuso sobre
Iuspositivismo o iusnaturalismo, segn las ideas del profesor Benjamn y se ley una ponencia de Rosala Zozzoli,
del Poder Judicial del Chaco, sobre Dimension moral de la
pena en el derecho de menores.
Filosofa del derecho y derecho penal
En el plenario de filosofa del derecho penal expone el Dr. Juan Carlos Caballero Vidal
na. Abolicionismo. Impunidad, defendiendo que l no conoca, ni en el pas ni fuera de l, un libro de tal vala en el
tratamiento de esa temtica.
Seguidamente el profesor Camilo Tale, coautor de dicho libro y profesor de la Universidad Catlica de Cuyo y
de la Universidad Nacional de Crdoba, expuso sobre Fines de la pena y doctrinas penales actuales, sintetizando
su conocida exposicin de los distintos males que irroga el
delito y los consiguientes legtimos y plurales fines de la
pena jurdica. Como estaba previsto, inici las objeciones
el rosarino Daz Metz, respondiendo larga, brillante y analticamente el disertante.
En la comisin de filosofa del derecho se registr otro
aporte sobre filosofa del derecho penal, a cargo de Sebastin Snchez Di Gennaro, de la UCCuyo San Luis y de la
Ctedra Abierta Carlos Alberto Sacheri, sobre En busca
de la pena perdida: La pena en Santo Toms de Aquino.
Poltica
En el plenario respectivo, presidido por quien fue a la
vez Presidente del Congreso, Dr. Hernndez (FASTA
Mar del Plata) y que tuvo lugar el 3 de septiembre, como
ya dijimos, Bach de Chazal defendi con la mejor doctrina y su minuciosa exgesis la confesionalidad del Estado
argentino como principio del derecho pblico constitucional argentino dirimente de la legitimidad de toda norma infraconstitucional y pacticia, y expuso luego Carlos
Gabriel Arnossi (de las ctedras de Filosofa del Derecho
y de Derechos Humanos de la UCA Buenos Aires) sobre
Laicidad y Cristiandad en Po XII. Su tesis probada con
la lectura de numerosos pronunciamientos del Magisterio
de dicho Papa fue que, a la luz del famoso discurso de
Eugenio Pacelli a los marcheggiani tan citado como no
ledo cabe concluir que la llamada legtima, sana laicidad del Estado, que no es otra cosa que la condicin del
mismo como sociedad perfecta, no implica el rechazo de
la Cristiandad, esto es de su informacin por el Cristianismo, ideal imperioso defendido por la encclica Quas
Primas, el Concilio Vaticano II en mltiples pasajes (ordenar segn Dios los asuntos temporales), y el canon
2.105 del Catecismo de la Iglesia Catlica. Nada ms actual.
Seguidamente disert Luis Roldn (Derecho Constitucional UCA Buenos Aires y Universidad de La Matanza)
sobre Religin, Iglesia y Estado. Con la ayuda de variadas
ejemplificaciones histricas, demostr la tesis de que todo
Estado tiene una ortodoxia pblica, y si rechaza una la tendr otra, cosa que sucedi en Roma, que no se opuso a la
libertad religiosa de los cristianos sino a su pretensin de
ser la nica religin verdadera y no rendir culto al Ara Pacis y a la religin romana; en Estados Unidos, donde hay
una especie de religin democrtica; o en Francia, donde
se considera pblicamente (Sarkozy) que el laicismo es
una religin. De ah que, supuesta la verdad del Cristianismo, el ideal como tesis, es la Cristiandad. Otra cosa es la
solucin a arribar en cada caso concreto, aludida como
hiptesis, pero destacando que la tesis tiene presencia
permanente en la hiptesis. Si la Cristiandad perfecta est
muy lejos surgi del debate, en esta situacin de hiptesis el ideal de la tesis manda defender aqu y ahora, por
razones teolgicas, el art. 2 de la CN con el sentido integral que defiende Bach de Chazal por razones estrictamente jurdico-constitucionales positivas. El orador refut largamente los errores de JACQUES MARITAIN en este punto,
centrndolos en dos aspectos: uno el error histrico de hacer de la Cristiandad, que se caracteriz por una lucha permanente entre el poder poltico y religioso, el reino del
clericalismo, abonando que cristiandad no implica aquello. El otro, la concepcin de su filosofa de la poltica, que
deteriora la nocin autntica y plenaria del bien comn y
la dignidad propia del Estado.
En la comisin de Poltica disert Carlos Arnossi sobre Crmenes de lesa humanidad y violaciones graves a
los derechos humanos, son la misma cosa?; y presentaron ponencias Mara Silvana Clrici y Mara Lucrecia
Garca (INT-UCC San Luis) sobre Entre el orgullo y el
estigma (Sobre los cristianos y la poltica); Sebastin
Snchez Di Gennaro sobre El comunismo y refutacin de
algunas de sus tesis segn Charles Mc Fadden; y Mario
Meneghini sobre Dilema: Derecho de resistencia o accin poltica.
Tras la misa celebrada por el P. Pedro Chiesa cerr el
Congreso el profesor Siro De Martini, quien expres con
sabidura que no es conveniente dejarnos cautivar por el
19
DFD
En el Pabelln de las Bellas Artes de la Pontificia Universidad Catlica Argentina (Av. Alicia Moreau de Justo
1300, Buenos Aires), con el auspicio de la Sociedad Tomista Argentina, el Centro de Estudios Folklricos Dr.
Augusto Ral Cortazar (CEFARC, UCA) y el Programa
de Investigacin Geogrfico Poltico Patagnico (UCA),
tuvo lugar durante los das jueves 13 y viernes 14 de octubre la I Jornada Pensadores, Poetas y Escritores de Nuestra Tierra Criolla: Homenaje al Padre Leonardo Castellani a treinta aos de su partida (1981-2011).
La apertura estuvo a cargo de la Directora del CEFARC, Dra. Olga Fernndez Latour de Botas. Posteriormente, hablaron Sebastin Randle (Quin era Leonardo
Castellani? Aproximacin a un personaje difcil), Jorge
Norberto Ferro (Castellani y la novela policial), Ivn Marcos Pelicaric (Martn Fierro y Leonardo Castellani),
Mons. Gustavo Eloy Ponferrada (Mis recuerdos del Padre
Castellani). El primer da culmin con un cierre musical a
cargo de Christian Daz y de Alejandra Cruz: intrpretes
del Canto Surero Tradicional.
El viernes 14 de octubre expusieron Juan Luis Gallardo
(Castellani periodista), Franco Ricoveri (Castellani: su
itinerario filosfico), el R. P. Alfredo Sanz S. J. (Castellani y su visin sobre el fin de los tiempos) y Hugo Verdera (Castellani, lectura imprescindible hoy). Se anuncia que
las conferencias estarn disponibles por Internet.
20
OTRAS LATITUDES
Archives de philosophie du droit, tomo 52:
Larbitrage, Dalloz, 2009, tomo 53: Le droit
pnal. Dossier. La biotique en dbat, Dalloz, 2010.
Si no estuviramos al tanto de la crisis europea, sobre la
que nos informan los diarios y no del euro, sino de la entraa misma de la Europa arraigada en la fe cristiana, la
lectura de estos nmeros, salvo excepciones que destacaremos, la pone en evidencia y, dada su fecha la preanuncia, por el mosaico que integran los nmeros y el volumen
de aportes de profesores angloamericanos o de temas del
derecho anglonorteamericanos abordados por europeos.
Sin descuidar los temas estrictamente europeos en el marco de la Unin, que ha atravesado el techo de la soberana
de las naciones, para dar cabida hegemnica a esas cataratas de derechos subjetivos inasibles que intentan formar un
nuevo derecho para un mundo globalizado. No es raro presenciar la catstrofe actual con esos supuestos de estos tratamientos: la incredulidad como forma de convivencia,
una vez deconstruidas las legitimidades de la Ilustracin, y su fruto ms amargo: la epog y cataratas de declaraciones de potestades abstractas, vacas de contenido real,
lo que se advierte en cuanto a las ideas y que lleva a estallidos casi cotidianos, ya sea de los disconformes, de los
despedidos, de los nafragos recogidos en el Mediterrneo
y en el Atlntico, de la hambruna de Etiopa, de las masacres de Siria y Libia, de la ausencia estadounidense en el
conflicto libio, que a la postre slo interesa a la pobre Italia carente de energa propia y hoy an ms necesitada del
gas y el petrleo de Kadafi cuando se cuestiona la energa
atmica, la que por lo dems rechaz de manera plesbicitaria no hace mucho. Como si el mundo occidental no pudiera comprender lo que sucede con ex aliados que ahora
resultan dictadores y de hoy menesterosos, hasta ayer epulones de segunda.
Forzoso es reconocer que cuando nos encontramos con
una investigadora de fuste, como es Anne Lefevbre-Teillard (profesora emrita de la Universidad de Pars II), resulta altamente ilustrativo recorrer de su mano los ancestros del arbitraje, ms an cuando el manejo de los textos
cannicos y civiles de principios del segundo milenio y
sus sugerencias para la interpretacin del actual art. 1482
del Cdigo de Procedimientos civiles se circunscribe a tres
cuestiones que atraviesan toda la historia del arbitraje: la
distincin entre arbiter y amicabilis compositor, el executur y la apelacin de las sentencias arbitrales.
Estos trabajos, junto con el que se encuentra en el nmero siguiente (t. 53) debido a la pluma de PIERRE TERCIER (profesor emrito de la Universidad de Friburgo, Suiza) sobre El arbitraje y las empresas, constituyen el material ofrecido a los lectores sobre la institucin.
Volviendo al primero de los nmeros comentados, es
dable destacar que el erudito anlisis de la prof. LefebvreTeillard da pie, en su final, a lo que se ha dado en llamar el
arbitraje institucional. De esta manera el trabajo que comentamos sirve tambin de estudio introductorio al nmero. Algo parecido suceder con el primero de los trabajos
del nmero siguiente, al que nos referiremos luego. MARIE-ANNE COHENDET (profesora de la Universidad de Pars
I, Pantheon-Sorbonne) discurre sobre el Arbitraje del Presidente de la Repblica en las diversas expresiones que ste ha tenido desde las cadas de las monarquas; DENOIX
DE SAINT MARC (miembro del Consejo Constitucional y
del Instituto de Francia) expone el interesante artculo sobre el Arbitraje interministerial. Lo mismo sucede con el
trabajo de GEORGES DURRY (presidente honorario de la
Universidad de Pars II) sobre el Arbitraje en el mbito
deportivo. En otro contexto lo hacen ALEC STONE SWEET
(profesor de la Universidad de Yale) y FLORIAN GRISEL
(doctorando en la Universidad de Pars) que exponen sobre El arbitraje internacional: del contrato dictico al sistema normativo y HLNE RUIZ FABRI (profesora en Pars
I) lo hace sobre La regulacin de diferendos por la OMC
(Organizacin Mundial del Comercio). GEORGE A. BERMANN (profesor de la escuela de leyes de Columbia) expone con precisin sobre El papel respectivo de los tribunales y los rbitros en la determinacin de la competencia
arbitral y DAVID CHEKROUN (profesor asistente de derecho
de la Escuela Superior de Ciencias Polticas) y LAURENCE
KIFFER (abogada parisina del estudio Teynier, Pic & asociados) realizan una buena sntesis sobre El rbitro, el
abogado y el juez, sobre todo sus desempeos en el mbito
internacional, sobre lo que se explaya JEAN-PIERRE ANCEL
21
como venir a descubrir la plvora decimonnica en el siglo XXI. Finalmente, el volumen se cierra con valiosos
comentarios bibliogrficos y una tabla de los autores que
han publicado sus trabajos entre 1994 y 2008.
El tomo 53 de los APD El derecho penal dedica su
primera parte al abordaje del tema y se inicia con un estudio de gran importancia para la gnesis de esta disciplina,
escrito por PHILIPPE AUDEGEAN (profesor en la Universidad
Sorbona nueva - Pars III). Y digo de gran importancia,
pues entre nosotros se ha venido hablando de Beccaria como un clsico. Y sin duda lo es, pero como bien lo pone
de relieve el autor, del fuego italiano de Beccaria slo quedan las llamas. Porque la obra original De los delitos y las
penas, redactada en italiano, fue sometida a la ortodoxa revisin iluminista de DALAMBERT, quien puso su redaccin
final en manos del ABB MORELLET. Bajo su pluma se
atempera un tanto ese calor y se encuadra la obra dentro de
la ortodoxia del racionalismo. De all que el resultado final
en su primera edicin que fue francesa, logra unir la
fuerza del razonamiento al calor del sentimiento. No obstante esta historia, cach, ha sido Voltaire quien desde 1766
abre un amplio debate sobre esta obra, luego traducida al
italiano. Su Commentaire sur le livre des dlits et des peines. Estas conclusiones y desconocidos cambios de bando
poltico de Beccaria como forma de adaptacin al poder
austraco sobre el norte de Italia hacen de este trabajo un
excelente disparador para repensar, hoy, el sentido de los
delitos y las penas. Temas que atraviesan toda la pedagoga educativa, desde el mbito familiar hasta la disciplina
escolar y social. Tema trastocado por la transversalidad garanto-abolicionista que desde Piaget a Ferrajolli constituyen un desafo para la sociedad actual, incluso para el rgimen disciplinario de las fuerzas armadas de las naciones.
El conocido historiador JEAN-LOUIS HALPRIN (profesor
en la ENS), con la minuciosidad y la inteligencia a las que
nos tiene acostumbrados en sus libros e investigaciones,
contina en lo cronolgico la lnea antes sealada en el
trabajo de Audegean; es el autor de La originalidad de la
doctrina penalista de Francia luego de la codificacin napolenica, donde analiza el contenido de los estudios, las
obras de los penalistas y de los congresos penitenciarios
y criminalsticos que han universalizado las tesis originariamente del libro de Beccaria, ledos desde sus verdaderas races: Hobbes y Bentham.
En cambio, el derecho penal norteamericano ha sido
menos formal y autnomo, enraizndose ms bien en una
multidisciplinariedad basal, ha surgido y se ha desarrollado desde la sociologa, la criminologa, la economa, la filosofa y la teora crtica. As el trabajo de BERNARD E.
HARCOURT (de la Universidad de Chicago) titulado Penalidad neoliberal. Excepcionalismo, autonoma y pluridisciplinariedad en el derecho penal da cuenta de esta concepcin, recorriendo el pensamiento de Adam Smith, de
Quesnay y de numerosos autores que han ido marcando la
diferencia entre el derecho penal de Beccaria y las diversas corrientes de formacin del pensamiento anglonorteamericano. En este sentido, entendemos que los primeros
tres trabajos incluidos en este volumen son una buena brjula para quien quiera recorrer el tumultuoso mar del sistema o antisistema penal de la modernidad y postmodernidad: de DALAMBERT a FOUCAULT.
No poda faltar un largo excursus sobre la violencia y
los paradigmas evidenciados o insinuados en estos tiempos. A ello se dedica el trabajo de PAUL W. KAHN, Criminales, enemigos e imaginario de la violencia, y el ltimo
aporte de esta seccin: el trabajo de JEAN-MARC ROY (maestro de conferencias de la Universidad del Havre) La violencia y el poder. A partir de all, largos bavardages se dan
cita en el tomo, aunque revestidos de gola y chistera. As
encontramos el trabajo de BRUNO COTTE (juez de la Corte
Internacional) y de JULIEN SEROUSSI (investigador asociado del ISCP) La manifestacin de la verdad en derecho
penal internacional; la exposicin de MIREILLE DELMASMARTY (profesora del Colegio de Francia y miembro del
Instituto) Oportunidades y riesgos de una justicia penal
internacional, cuyas ideas principales hemos podido conocer por sus visitas al pas; el trabajo de DAVID CHILSTEIN
(profesor en la Universidad de Artois) Competencia universal y justicia penal internacional. Observaciones sobre
las competencias (jurisdicciones) de una articulacin
compleja. Tambin en esta lnea encontramos el trabajo de
GENEVIVE GIUDICELLI-DELAGE (profesora en Pars I) titulado Las aguas turbias del derecho penal de la Unin Eu(Contina en la pgina siguiente abajo)
22
BIBLIOGRAFA
Libros cuyas recensiones pasaron por razones de espacio a
ltimo momento para el prximo nmero:
LOZIER ALMAZN, BERNARDO, Proyectos monrquicos en el
Ro de la Plata. Los reyes que no fueron, Buenos Aires, Sammartino ediciones, Coleccin Conciencia histrica, 2011,
203 pgs.
DAZ ARAUJO, ENRIQUE, Propiedad indgena (glosas crticas),
Universidad Catlica de La Plata, Coleccin Al quite, 2009,
112 pgs.
BREIDE OBEID, RAFAEL L., Teologa Poltica segn Gueydan
de Roussel, Buenos Aires, Gladius, 2010, 308 pgs.
SNCHEZ DE LORIA PARODI, HORACIO M., El pensamiento jurdico-poltico de Tristn Achval Rodrguez, Buenos Aires, Quorum, 2008.
DE ESTRADA, FERNANDO y OLIVERO, OSCAr y otros, La tenencia
de la tierra en la Argentina, Universidad Catlica de La PlataCarbap, 2008, 202 pgs.
***
TALE, CAMILO, La equidad o epiqueya (concepto, criterios y
aplicaciones), Crdoba, Ediciones Trejo y Sanabria, 2011, 29
pgs.
Este trabajo del destacado profesor CAMILO TALE es la versin
ampliada de un artculo publicado en el Diccionario histrico
judicial de Mxico, editado por la Suprema Corte de Justicia de
dicho pas. Ahora, publicado de modo separado, se vincula con
otro dentro de esta misma coleccin, La cuestin de las leyes
injustas, tambin dedicado a la justicia de las normas, y al logro o no del resultado justo que debe ser su trmino, problemas
que han sido y siguen siendo centrales en el pensamiento jurdico clsico.
En menos de treinta pginas que para guardar la proporcin researemos en slo unas pocas lneas el Prof. TALE se
introduce en la cuestin de la equidad (epiqueya), distinta de
la equidad como aequitas que integra la famosa caracterizacin
del derecho como arte de lo bueno y equitativo, equivalente
a la aristotlica lo legal y lo igual.
En el opsculo, TALE comienza desarrollando las distintas
acepciones del trmino equidad en la moral y el derecho: la
equidad como sinnimo de justicia, como igualdad ante la ley,
solucin justa librada a la discrecin del juez, decisin judicial
siguiendo el sentido natural de justicia, apartamiento de la ley
positiva para evitar cometer una injusticia, virtud moral del
juez correctora de la ley, y sinnimo de benignidad e indulgencia.
Luego, en el segundo apartado del trabajo, el autor da algunos ejemplos de la epiqueya, de gran utilidad para el lector. En
la tercera parte, TALE cita a ARISTTELES, fuente principal e ineludible para el estudio de este tema, en sus obras tica Nicomaquea, y Gran tica. Seguidamente, el iusfilsofo cordobs
se introduce en el tratamiento de la cuestin segn SANTO TOMS DE AQUINO (apartado cuatro), recurriendo a fragmentos de la
Summa Theologiae.
En el quinto y sexto punto, se pone fin a la exposicin del
tema en el decurso histrico, mencionndose a pensadores de
la Edad Moderna y citando a FRANCISCO SUREZ y tambin a IMMANUEL KANT, este ltimo negador de la aplicacin de la equidad.
El sptimo apartado del trabajo est dedicado a contestar
dos interrogantes: debe el juez juzgar segn la equidad? y es
moralmente lcito que el obligado por la ley la deje de lado por
epiqueya? All TALE realiza algunas precisiones, y concluye que
CARLOS G. ARNOSSI
UCA, Buenos Aires
VOZ: FILOSOFA DEL DERECHO
***
TALE CAMILO, La cuestin de las leyes injustas, Crdoba,
Ediciones Trejo y Sanabria, serie de Filosofa del Derecho,
2011, 50 pgs.
El captulo I se titula Concepto de ley injusta y clases de
leyes injustas; el II, Cmo deben obrar el sbdito y el juez
ante la ley injusta; el III, El comportamiento real de los tribunales.
En el primer captulo se da la definicin de ley injusta, diciendo que es injusta toda ley que mande o permita que se le
quite a alguien lo que le pertenece sin razn que lo justifique,
o que no se le d aquello que le es debido. Esta captulo contina con la clasificacin de las leyes injustas siguiendo lo dicho
por SANTO TOMS DE AQUINO y dividindolas en las que lo son
porque pretenden imponer que el sbdito cometa un acto malo
o que se permitan actos malos, y las que son injustas porque
causan un perjuicio injustificado al destinatario que las cumpla. Luego se hace mencin a las doctrinas que niegan la existencia de dichas leyes, entre los que se pueden destacar a HOBBES y a ROUSSEAU. Por ltimo, se plantea el interrogante sobre
si la ley injusta es ley, concluyendo que se trata de una cuestin terminolgica y que si se considera la finalidad de instituir
la justicia en las relaciones humanas y el objetivo de promover
el bien comn como elementos esenciales de la ley, un mandato injusto del legislador no puede ser considerado como ley. Pero si en lugar de atender al referido sentido esencial, tenemos
en cuenta los otros elementos que constituyen el concepto, el
mandato injusto puede denominarse ley aunque se tratara de
leyes en cierta acepcin del trmino.
El segundo captulo comienza con el interrogante sobre si hay
obligacin moral de obedecer las leyes injustas. Aqu se citan
doctrinas como la de SANTO TOMS que niegan tal deber, diciendo
que las leyes injustas que establecen algo injusto para el sbdito
no son moralmente obligatorias, salvo que la inobservancia del
precepto trajera aparejado escndalo o desorden y que las que
obligan a hacer algo malo tambin carecen de obligatoriedad, pero adems, hay obligacin moral de no obedecerlas.
En cuanto al obrar del tribunal si el texto de la ley contiene
algo contra el derecho natural, la convierte en injusta, y no tiene fuerza para obligar, pues el derecho positivo rige slo cuando es indiferente para el derecho natural el que una cosa sea
as o de otro modo. Luego hay doctrinas sobre la obediencia incondicional de las leyes positivas como, por ejemplo, la de
Hobbes que considera que no solamente es injustificable cualquier desobediencia de la ley civil, sino que adems el nico
criterio de lo justo y de lo injusto en la sociedad es la misma
ley civil. Por ltimo, se mencionan las doctrinas intermedias
que admiten la desobediencia de la ley slo en los casos de injusticia grave, evidente e irreparable. Como conclusin de este
captulo, el autor dice que las leyes que son ciertamente injustas no generan ninguna obligacin moral de cumplirlas, ya se
trate de una injusticia grave, ya sea leve, porque la obediencia
es debida a quien manda una cosa dentro de los lmites de su
competencia y cuando el legislador prescribe lo inicuo, entonces su pretensin cae fuera de la competencia que el posee. En
lo que toca a la conducta del juez en particular, este tiene, en
razn de su cargo, el deber de administrar justicia, y por ende
cuando la observancia de un precepto de la ley civil importe
causar o convalidar una injusticia, no debe aplicarlo, ya que
cuando el juzgador se aparta de la ley injusta no se aparta del
derecho, porque obedece a principios o normas jurdicas fundamentales siempre vigentes.
El tercer y ltimo captulo comenta que los jueces en todos
los tiempos y en todas las sociedades a menudo se han abstenido de aplicar leyes injustas y que en la prctica, los tribunales suelen apartarse de las leyes sin que declaren explcitamente que lo hacen.
Razn por la cual cuando los tribunales soslayan la aplicacin de reglas legales injustas, lo hacen mediante una tarea de
interpretacin segn la cual concluyen que la norma es inaplicable al caso; tambin mediante la aplicacin de algn
principio general del derecho que hacen prevalecer sobre la regla que reputan injusta, o con la declaracin de inconstitucionalidad.
BRUNO NATIELLO
UFASTA Mar del Plata
VOZ: FILOSOFA DEL DERECHO
derecho a la vida de la madre. Los debates sobre las estadsticas ocupan el centro de la escena, sin perjuicio de la
decisiva importancia que tiene reconocer el derecho a la
vida del nio desde la concepcin como elemento clave
para resolver el tema.
b) Tcnicas de fecundacin artificial: tanto en Senado
como en Diputados avanzan los proyectos de ley de regulacin de las tcnicas de fecundacin artificial, aunque con
unas variantes significativas con relacin al debate de los
ltimos veinte aos. El eje argumental. Cambian el eje de
la argumentacin. En lugar de concentrarse el debate en el
problema de la regulacin de las tcnicas en s y todos los
tpicos involucrados (beneficiarios, nmero de vulos a
fecundar, exigencia de infertilidad o esterilidad comprobadas, crioconservacin de embriones, exigir el requisito de
matrimonio entre varn y mujer, prohibicin de la dacin
de gametos, entre otras situaciones), el foco est puesto en
torno a la inclusin de estas tcnicas en el Programa Mdico Obligatorio. De esta manera, no slo se pierde el eje de
la defensa de la vida por nacer, avasallada por las tcnicas
que manipulan su identidad y provocan importantes prdidas de vidas humanas, sino que se genera un clima de debate muy sensible, donde pareciera que cualquier afirmacin que cuestione las tcnicas es ofensiva hacia las personas que padecen infertilidad. De esta manera, se pretende
silenciar a las voces crticas y a su vez generar un clima
comunicacional favorable a unos proyectos manifiestamente contrarios al derecho constitucional.
En el Senado, ya hay dictamen de la Comisin de Salud, en consideracin en la comisin de Trabajo. El proyecto se limita a incorporar al Programa Mdico Obligatorio, como prestaciones obligatorias y garantizadas, las
tcnicas de reproduccin mdicamente asistida (art. 1).
En el art. 2 se expresa que se incluyen dentro de la cober-
EDICTOS
REMATES
EMILIANO FASSINO
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 6, sito en Avda.
de los Inmigrantes 1950, 4 piso, Capital Federal, a cargo del Dr. Juan Manuel Converset, Secretara nica a
cargo de la Dra. Silvia Cantarini, comunica por dos das en autos CUEVAS, EDUARDO ALBERTO c. ETCHEGARAY, MARA EUGENIA s/ejecucin
hipotecaria Expte. 56.565/91, que el
martillero Emiliano Fassino subastar
el da 1 de diciembre de 2011 a las
10:15 hs. en Jean Jaurs 545,
C.A.B.A., el inmueble ubicado en la
calle Paraguay 830 entre las calles de
Guatemala y San Salvador de la localidad de Pilar, Partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires, Nom. Cat.: Circ.
VII; Sec. F; Mz. 53; Parc. 9, Partida
FR6634 de superficie total 365 m2.
Este inmueble, segn constatacin, se
trata de una construccin de dos plantes constituida por tres dormitorios,
una cocina comedor y un bao con
parque hacia su fondo, todo en regular
estado de conservacin y ocupado (fs.
468). Subastndose tal como se halla
en exhibicin se podr visitar los das
24 y 25 de noviembre prximos de
11:00 a 13:00 horas. Base: $
65.000, Sea 30%, Comisin 3%
ms IVA, Sellado de ley 1% y 0,25%
de arancel segn Acordada 10/99 de
la C.S.J.N. Al contado y al mejor postor, debindose depositar el saldo de
precio dentro del quinto da de aprobada la subasta sin necesidad de otra
notificacin ni intimacin bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.
580 del CPCC. Quien o quienes resulten compradores debern constituir
domicilio dentro del radio del juzgado,
bajo apercibimiento de que las providencias que se dicten en lo sucesivo le
sean notificadas en los trminos del
art. 133 del Cdigo Procesal. Conforme lo establecido por el Fallo Plenario
de la Cmara Nacional Civil del
18/02/99 en los autos Servicios Eficientes S.A. c. Yabra, Roberto Isaac s/
Ejecucin Hipotecaria, no corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el
inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la
toma de posesin, cuando el monto
obtenido en la subasta no alcanza para
solventarlas. No cabe una solucin
anloga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al rgimen de la ley
13.512. Deudas: ARBA: $ 320,70 al
04/3/11 (fs. 430), Municip. de Pilar:
$ 1.684,00 al 26/11/10 (fs. 423),
Sudamericana de Aguas: No posee
servicios por estar fuera del radio al
15/11/10 (fs. 418). Buenos Aires, 15
de noviembre de 2011. Silvia Cantarini, sec.
I. 21-11-11. V. 22-11-11
3686
SUCESIONES
31074
3685
tura todas las consultas, estudios, diagnsticos, tratamientos teraputicos, medicamentosos o no, y dems prcticas de fertilizacin humana mdicamente asistida, desde
las de baja hasta las de alta complejidad, segn lo establezca la autoridad de aplicacin, de conformidad con el
estado y avance de la ciencia y la tcnica. El art. 3 establece la autoridad de aplicacin (Ministerio de Salud de la
Nacin) y el art. 4 crea un Consejo Consultivo Mdico en
Fertilizacin Asistida, con funciones de asesoramiento,
dictamen y evaluacin. El art. 5 seala como deber de la
autoridad de aplicacin: Arbitrar las medidas necesarias
para asegurar el derecho igualitario de todos los beneficiarios del sistema pblico a las prcticas normadas por la
presente, proporcionando centros de referencia distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el
acceso a las mismas de la poblacin sin otra cobertura y
tambin realizar campaas de informacin sobre las causas de infertilidad y los tratamientos existentes.
Por su parte, en Diputados, un proyecto de ley cuenta
con dictamen de las comisiones de Accin Social y Salud
Pblica, de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia y de Legislacin General.
Desproteccin de la vida humana. Sin perjuicio de consideraciones especficas para cada proyecto, podemos sealar que en general los proyectos no protegen a la vida
humana concebida. Adems, sealamos que a la luz de las
experiencias internacionales, esta aplicacin de las tcnicas conduce la prdida de un alto nmero de embriones y
a otros atentados contra la vida y la identidad de los embriones concebidos.
Tcnicas altamente costosas. Por otra parte, no es nada
habitual que el sistema de salud deba cubrir estas prestaciones, que son enormemente costosas. No se han realizado estudios para ponderar los costos incrementales que esta medida tendr sobre las personas involucradas, ya sea
en salud pblica como en obras sociales o medicina prepa-
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El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 105, cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de JULIO ARGENTINO OLMEDO. El presente edicto deber publicarse por tres das en El Derecho.
Buenos Aires, 8 de noviembre de
2011. Santiago Strassera, sec.
I. 21-11-11. V. 23-11-11
I. 21-11-11. V. 23-11-11
I. 21-11-11. V. 23-11-11
I. 18-11-11. V. 22-11-11
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El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 49, sito en Uruguay 714, Piso 7, Ciudad de Buenos
Aires, cita y emplaza por treinta das a
herederos y acreedores de ELENA
FRANCISCA OVIEDO, a los efectos de
que hagan valer sus derechos. Publquese por tres das en El Derecho.
Buenos Aires, 2 de noviembre de
2011. Elba M. Day, sec. int.
I. 18-11-11. V. 22-11-11
31071
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N 12.882
AO XLIX
D i a r i o
d e
D o c t r i n a
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BOLETN DE BIODERECHO IX
XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil
1) El pseudomatrimonio de personas de igual sexo es inconstitucional
Una conclusin anunciada: la inconstitucionalidad de la ley de
matrimonio homosexual y sus repercusiones
1. El Debate
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en San Miguel de Tucumn entre los das 29 de
septiembre y 1 de octubre con ms de 1000 inscriptos, en
las que se debatieron 371 ponencias en 14 comisiones, pusieron en el centro del debate de la Comisin de Derecho
de Familia, la reciente modificacin al Cdigo Civil que
admite el denominado matrimonio igualitario, o ms comnmente llamado matrimonio homosexual. Se trata del
certamen cientfico ms importante del derecho privado,
que se rene cada dos aos en distintos puntos del pas.
Desde su inicio en 1963, se ha caracterizado por ser base
de profundos anlisis del derecho vigente, as como cuna
de las futuras reformas legislativas. En esta edicin resultaba ineludible el tratamiento de una reforma tan significativa como la introducida por la discutida ley 26.618, aprobada luego de malabares legislativos y polticos para forzar la obtencin de una acotada mayora.
2. Valoracin de la constitucionalidad de la admisin
del pseudo matrimonio homosexual
Uno de los puntos centrales del debate fue la pertinencia constitucional de la mencionada ley. A partir del tratamiento de la ponencia de la Dra. Catalina Arias de Ronchieto se plante la disyuntiva sobre la constitucionalidad
o no de la norma. Por amplia mayora se concluy que la
misma resultaba inconstitucional, recomendndose igualmente su derogacin.
La Comisin tuvo en cuenta que la no inclusin en el
derecho interno de variantes del matrimonio para personas
homosexuales no importa un acto discriminatorio. La Corte de Estrasburgo en sentencia reciente expres que en virtud del derecho fundamental de toda persona a casarse (art.
12, Convencin Europea de Derechos Humanos, equivalente al art. 17 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos), los estados miembros no se encuentran obligados a preveer en sus legislaciones una equiparacin de las
uniones homosexuales con el matrimonio heterosexual. De
este modo dej sentado que no resulta violatorio para los
derechos fundamentales la conservacin del matrimonio
entre hombre y mujer, nico, y base fundamental de la familia.
Ante el reclamo de que se regularan algunas situaciones
de tipo asistencial derivadas de la convivencia, ajenas al
matrimonio, la Comisin se expidi favorablemente recomendando su previsin legal. Se trata de casos de personas
solas que conviven, sin trato familiar ni conyugal, por largo tiempo por cuestiones econmicas o an amicales.
Nuestra ley no contempla ninguna solucin que los ampare. Extraamente, el Congreso de la Nacin se avoc decididamente a la insercin del matrimonio homosexual como
una solucin reclamada por la sociedad cosa que qued
desmentida en las sucesivas audiencias realizadas en las
provincias, y no atendi a estas situaciones.
Sobre estas pautas cobr fuerza la propuesta derogatoria, en tanto se analizaron las distorsiones que la admisin
de la figura del matrimonio homosexual reputa para el
ordenamiento jurdico, poniendo en riesgo derechos fundamentales como el de la identidad. As se trabaj detenidamente el problema de la filiacin y del derecho a la identi-