A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO SUB-TETO DO AUXLIO RECLUSO

Adilza Rita Gomes Gonalves

Especialista em Direito do Trabalho e Previdencirio

RESUMO:O presente artigo trata da (in)constitucionalidade do teto estabelecido para o benefcio

previdencirio de auxlio recluso, por ocasio da Emenda Constitucional n. 20/98. Defende-se que a
fixao desse teto afronta dispositivos constitucionais atrelados isonomia, dentre outros. Para
alcanar tal intento, entendeu-se necessrio tratar do sistema previdencirio no Brasil e no mundo
quanto aos seus aspectos histricos e o seu papel social de proteo ao trabalhador, assim como dos
princpios constitucionais relativos Previdncia Social para, ao fim, discutir a aplicao do teto
remuneratrio na concesso desse benefcio, alegando que esse requisito, institudo pela EC n. 20, ao
excluir do rol de beneficirios do auxlio os dependentes de segurado com renda acima do limite
legal, viola direito social fundamental do indivduo, enquanto clusula ptrea.
PALAVRAS-CHAVE: Seguridade Social. Previdncia Social. Auxlio recluso. Emenda
Constitucional n 20/98. Inconstitucionalidade do teto.
ABSTRACT: The present work evaluates the constitutionality of the payment cap established for the
seclusion benefit during the Constitutional Amendment number 20/98. It is argued that the fixing of
this maximum valuer implies on an affront to constitution regarding equality, among others. Firstly,
we looked into the social security system in Brazil and around the world referring to its historical
aspects and the role of social worker protections. In the analysis it was discussed the the cap applied
on remuneration, claiming that such a requirement established by Constitutional Amendment. 20, to
exclude from the list of aid recipients of insured dependents with incomes above the legal limit,
violates fundamental social right of the individual, while entrenchment clause. The relevance of this
study is related to topicality.
KEYWORDS: Social Security. Assistance.Inmates family (financial) support. Constitutional

Amendment No. 20/98. Unconstitutionality of cap.

INTRODUO
A discusso sobre o teto do auxlio recluso atravessa no somente os princpios
constitucionais, mas, tambm, a interpretao doutrinria, as argumentaes de operadores do
direito e principalmente o direito garantido do segurado e seus dependentes.
Ao estudarmos a determinao do teto para o auxlio recluso, verificamos que se faz
necessria uma anlise quanto ao que contraria o preceito bsico, de no se opor ou afrontar
os princpios constitucionais e, ainda, contrariar aquilo previamente descrito pela Lei Maior,
no garantindo a proteo queles que anteriormente dependiam do segurado recluso,
independentemente de seus valores de rendimento, visto que a prpria legislao determina
que o referido auxlio devido nos mesmos termos da penso por morte e, nesta hiptese, no

existem elementos legais que determinem quais dependentes recebero valores e quais
deixaro de serem protegidos por esse benefcio.
Em face do que dissemos, o objetivo deste artigo est em discutir a constitucionalidade
do teto estipulado para o auxlio recluso, incluindo nessas reflexes a anlise da extenso se
tal medida decorre de escolhas governamentais que pretendem explicitamente diminuir ou
excluir direitos legitimamente conquistados. O Plano de Benefcios da Previdncia Social, que
prev o elenco de benefcios e em que condies sero eles concedidos, definiu, com base na
Constituio Federal, a forma de clculo para todos eles. No poderia ser diferente em relao
ao auxlio recluso, objeto deste estudo, tendo em vista que o sistema previdencirio deve se
moldar aos preceitos constitucionais. Para discutir tal temtica, sentimos a necessidade de
promover um estudo sobre o papel da Seguridade no Brasil e, particularmente, da Previdncia
Social, principalmente sob a tica da Lei Maior de nosso pas.
o nosso entendimento de que o presente artigo se justifica na medida em que
pretende trazer discusso a inconstitucionalidade do teto estabelecido para o benefcio
previdencirio em comento, tendo em vista, principalmente, o alcance social dessa prestao
num momento em que algum, segurado, tomado pelo infortnio, se v obrigado a deixar a
famlia e o seu consequente sustento.
1HISTRICO DA PREVIDNCIA SOCIAL
A organizao da previdncia social hoje resultado de um processo evolutivo
contnuo, Martinez (2003) nos diz que o desenvolvimento de tcnicas de proteo social pode
ser dividido em doisgrandes perodos, a saber: a pr-histria, dos livros sagrados (Bblia,
Talmude e Coro) e cdigos (Manu, Doze Tbuas, Hamurabi) e a histria propriamente dita,
aps Otto Von Bismarck (em termos mundiais) e Eloy Chaves (Brasil).
Em meados 1601, na Inglaterra, foi editada a Poor Law Actque institua contribuio
obrigatria para um programa de assistncia social, gerido pela igreja evoltado principalmente
para atender s crianas, aos idosos, aos invlidos e desempregados, como objetivo de
combater a misria. Em 1789, a Declarao dos Direitos do Homeme do Cidado
institucionalizou a seguridade como direito de todos (MARTINEZ, 2003).
Nesse contexto, segundoo citado autor, em 1883, na Alemanha, surge o primeiro
sistema de seguro social conhecido, desenvolvido por Otto Von Bismarck, que concedia
seguro-doena, e, posteriormente, pde expandira proteo acidentria no ano de 1884 e o
seguro invalidez e proteo velhice no ano de 1889.

A incluso de normas previdencirias nas Constituies iniciou-se em 1919 com a

Constituio de Weimar e, posteriormente, em 1947, a partir da Constituio Mexicana. Aps
a crise de 1929, Franklin Roosevelt, presidente americano, concebeu e desenvolveu uma srie
de programas, conhecidos por New Deal, com o objetivo derecuperar e reformar a economia
norte-americana, assistindo os prejudicados pelagrande crise (MARTINEZ, 2003).
Segundo nos orienta Alencar (2008), e conforme a Associao para Estudos dos
Problemas Econmicos e Humanos da Europa, a seguridade social norte-americana e a
seguridade social inglesa tem em comum a preocupao de promover a proteo contra o
desemprego deflagrado pela depresso econmica a partir de 1929, que deixou quatro milhes
de desempregados nos Estados Unidos em 1930, elevando-se a 12 milhes em 1933, e deixou
3 milhes de desempregados na Inglaterra em 1932.
A poltica de seguridade social americana surgiu como uma atividade estatal de
responsabilidade do poder central, como corolrio de um plano de recuperao econmica que
erigiu as bases do governo Intervencionista ou Neoliberal.
Implantado em 1944, na Inglaterra, o plano Beveridge pretendia trazer bem-estar ao
povo da Inglaterra, segundo Martins (2006). Esse modeloinovou ao estender o sistema de
seguridade social a toda a sociedade, estabelecendo a trpliceforma de custeio, possibilitando
um equilbrio financeiro ao sistema.
Entende-se que a poltica de bem estar social um meio que um governo central,
intervindo na sociedade, garante oportunidades iguais aos seus cidados em situaes
desiguais, tanto no aspecto social quanto no econmico e cultural. A implantao desse
modelo, pelo Estado,representa uma efetiva interveno no domnio social, na forma de
prestao de servios diretos sociedade.
No incio do sculo XX pudemos ver a marca da expanso das medidas de seguro e
proteosocial para outras naes, inclusive no Brasil. Entretanto, pelo que nos diz Lazzari
(2004), em pases como o nossono foi possvel alcanar o mesmo nvel de proteo social
que o dos continentesprecursores desses sistemas.
Vale salientar que a proteo social assumida pelo Estado, do ponto de vista da
organizao federativa e das responsabilidades assumidas pelo poder central, tambm
responsabilidade dos poderes locais.
Segundo nos mostra Alencar (2008), emerge, de imediato, a constatao de que a
Constituio brasileira influenciada por dois modelos constitucionais de Estados
organizados em forma federativa: a alem, com seu modelo bismarkiano, e a norte-americana,
com seu modelo de bem estar social.

Apenas no sculo XX que o Brasil veio conhecer, efetivamente, algumas das regras
da previdncia social. A primeira Constituio brasileira a tratar sobre seguridade social foi a
de 1824, quando instituiu a criao de socorros pblicos, voltados assistncia mdica.
Posteriormente, em 1835, houve a criao do Montepio Geral dos Servidores do Estado, que
seria a primeira entidade voltada previdncia no Brasil. Por sua vez, a Constituio Federal
de 1891 estabeleceu a aposentadoria, sem contribuio, aos servidores pblicos em caso de
invalidez a servio da Nao, Castro (2007).
1.1 Fases da Evoluo
A evoluo da Previdncia Social passa por etapas distintas que a caracterizam e
demonstram, com o passar dos tempos, conforme Fernandes (2003), fases da proteo social,
sendo a primeira aquela que antecede a institucionalizao da prpria previdncia,
caracterizada como o momento embrionrio, em que a proteo carecia de sistematizao,
posto que consistiade esparsas aes sociais.
O segundo momento histrico, ainda segundo o mesmo autor, o de implantao do
sistema previdencirio social. Essa fase teve incio com a entrada em vigor do Decretolegislativo n 4.682 (Lei Eli Chaves), de 24 de Janeiro de 1923, que, em sntese, criou a
Caixa de Aposentadoria e Penses dos Ferrovirios. O decreto deixou de englobar muitas
categorias profissionais, acarretando o surgimento de diversas caixas de penses especficas e
distintas. No entanto, tais Caixas no estavam suprindo a demanda e tornaram-se ineficientes
para atender seus afiliados.
A Revoluo de 1930, na Era Vargas, com sua poltica trabalhista, deparou-se com um
sistema previdencirio discriminador, que no englobava a maioria das classes trabalhadoras.
Destarte, no final de 1930, promulgou-se o Decreto n 19.554 que suspendeu o pagamento de
todas as aposentadorias ordinrias concedidas, pondo fim fase de implantao.
A prxima fase a da expanso, cujo momento inicial foi o ano de 1931, com a
entrada em vigor do Decreto n 20.465, que constitua uma nova populao previdenciria e
englobava aqueles no atendidos no passado. Das Caixas de Penses e Aposentadorias
surgiram os institutos, cuja finalidade era juntar um maior numero de categorias semelhantes
para melhorar as prestaes. Assim, surgiram os Institutos de Aposentadoria e Penses
Martimos, dos Comercirios, dos Industririos, Transportes e Cargas, Ferrovirios e
Empregados em Servios Pblicos Bancrios (FERNANDES, 2003).

Os novos institutos, ainda segundo o autor citado, trouxeram inovaes substanciais

em relao ao carter prestativo do sistema previdencirio brasileiro, pois, em exemplo, o
Instituto de Aposentadorias e Penses dos Industririos criou o auxlio pecunirio, devido
aps 12 contribuies a partir do trigsimo dia do afastamento do trabalho, at o prazo de 1
(um) ano. O Instituto de Aposentadoria e Penso dos Comercirios, logo aps, passou a cobrir
incidentes e doenas, invalidez, velhice e morte, concedendo ainda peclio, auxlio natalidade
e auxlio funeral.
A fase seguinte, que consistiu na uniformizao, foi iniciada com o Decreto-lei n
7.526, de 7 de Maio de 1945, Lei Orgnica dos Servios Sociais, cujo escopo era o de
coordenar as normas jurdicas previdencirias esparsas, bem como uniformizar preceitos e
procedimentos, unificando os rgos previdencirios, entretanto, tal unificao se mostrou
precria e a lei orgnica foi regulamentada, ante a inrcia do Poder Executivo em nomear a
comisso que se encarregaria de elaborar o plano organizador do Instituto dos Servios
Sociais no Brasil.
Essa fase foi retomada em agosto de 1960 com a entrada em vigor da Lei n 3.807, Lei
Orgnica da Previdncia Social, que unificou as normas de direito previdencirio. A partir
desse momento, os institutos de aposentadorias e penses passaram a agir de forma
semelhante, concedendo prestaes a partir de contingncias assemelhadas.
Vale salientar que, apesar de tais feitos, a fase de unificao foi precria, posto que a
gesto ainda no era unificada e sua efetivao deu-se apenas com a implementao atravs
do DecretoLei n 72, de 21 de novembro de 1966, que uniu todos os institutos de
aposentadoria e penses em um nico instituto, levando o nome de Instituto Nacional de
Previdncia Social (INPS).
1.2 O Instituto Nacional de Previdncia Social
O INPS passou a gerenciar as cotas e a proteo do sistema de previdncia social
brasileiro. Unificou instituindo a isonomia entre empregados e empregadores no custeio do
sistema previdencirio social. No campo de proteo ampliou consideravelmente seu alcance,
pois houve a uniformizao dos benefcios e servios, a ampliao de prestaes e as
possibilidades de filiao.
A fase denominada de unificao sistematizou a proteo social brasileira, sendo o
primeiro passo para a criao de um Sistema de Seguridade Social, pois, com a criao do
Sistema Nacional de Previdncia e AssistnciaSocial, as aes de sade, de previdncia e de

assistncia foram tambm centralizadas, iniciando-se tambm a unificao de prestaes entre

os trabalhadores rurais e urbanos, extinguindo o Fundo de Assistncia ao Trabalhador Rural,
transferindo para o INPS o pagamento e a manuteno dos benefcios que eram de sua
competncia (FERNANDES, 2003).
A evoluo iniciada na fase de unificao ganhou fora com a entrada em vigor da
Constituio Federal de 1988. A CF determinou a sistematizao iniciada com a Lei n
6.439/77, pois, no mbito da norma constitucional, deu sistema amplo e pleno de proteo
social, ou seja, o sistema amplo e pleno de proteo social, o sistema de seguridade social.
Cabe salientar, contudo, que a doutrina majoritria considera como marco inicial da
Previdncia Social apublicao do Decreto Legislativo n 4.682, de 24 de janeiro de 1923,
denominadoLei Eloy Chaves, em homenagem ao seu criador, o deputado federal que
apresentou o projeto.A referida lei criou as Caixas de Aposentadoria e Penses denominadas
CAP, nas companhias beneficiadoras de ferro, como tambm para os trabalhadores da
iniciativa privada, podendo-se dizer, hoje, que essa instituio seassemelha aos institutos
fechados,denominados de previdncia complementar.
O sistema criado pela lei Eloy Chaves baseava-se na participao obrigatria dos
trabalhadores, assegurando a aposentadoria e penso por morte aos dependentes dos
segurados atravs de contribuies dos trabalhadores e empregadores.
Balera (2006) afirma que, a partir dessa Lei, surgiram vrias Caixas, em diversos
ramos de atividades econmicas e, na dcada de 1930, a tendncia organizacional foi
modificada para categorias profissionais que posteriormente agregaram-se aos Institutos de
Aposentadorias e Penses (IAP).
1.3 A Estrutura
A Constituio de 1934 estabeleceu a forma tripartite de custeio atravs
dacontribuio da Unio, empregadores e empregados. Em 1938, o Decreto-Lei n288criou o
Instituto de Previdncia e Assistncia dos Servidores do Estado (IPASE), que garantia
aposentadoria para os funcionrios civis efetivos, interinos ou emcomisso, e penso por
morte vitalcia aos filhos at 22 anos e ao cnjugesobrevivente do sexo feminino e ao
masculino se invlido ou maior de 68 anos.
Assim, complementamos que, no quediz a respeito ao sistema protetivo estruturado
pela Previdncia Social, o repertrio do sistema (aes de sade, previdncia e assistncia
social) foi estruturado para conferir proteo hipottica a todos os cidados, visto que a

titularidade de direito social conferida, nesse estgio normativo, a toda pessoa

contingenciada ou em vias de sofrer infortnio social (ALVIN, 2004).
A Constituio de 1946 realizou um avano significativo na organizao do sistema ao
substituir a expresso seguro social por previdncia social. Em 1960, a Lei n3807,
conhecida como a Lei Orgnica da Previdncia Social, criou um plano nico de benefcios
atravs da unificao de toda legislao existente e, nesse mesmo ano, foi criado o Ministrio
do Trabalho e Previdncia Social; posteriormente, em 1967, o Instituto Nacional de
Previdncia Social.
1.4 A Atuao da Previdncia
Na Constituio brasileira, a rea de atuao da previdncia social segue o modelo
bismarkiano, concentrando o poder regulamentador e de gesto do regime geral da
previdncia a cargo da Unio Federal. As reas de atuao da sade e da assistncia social
segue o modelo de Welfair Sstate norte-americano; o poder regulamentador geral e
fiscalizador, a execuo de polticas de sade e de assistncia social tambmpertence Unio
Federal.
O conceito de seguridade social, segundo salienta Berbel (2005), um dos que mais
resiste conceituao limitadora; tal dificuldade se d pela mutabilidade de sistemas sociais e
as diferentes perspectivas polticas e jurdicas referentes seguridade social.
Ainda sobre essa questo, apesar de toda a influncia tedesca sobre o nosso direito
privado e sobre o nosso direito social, o modelo bismarkiano adotado foi substitudo pelo
modelo de bem-estar norte americano. Destaca-se, neste modelo, a insero do principio
federativo na responsabilidade do Estado Previdncia, com a direta relevncia na distribuio
de competncias e responsabilidades gerenciais (ALENCAR, 2008).
A Constituio de 1988, como j afirmado, positivou o sistema de seguridade social
brasileiro. Antes disso, inexistia uma Seguridade Social, pois as aes de sade, previdncia e
assistncia social necessitavam de sistematizao. Saliente-se, nesse aspecto, o pensamento de
Coimbra (1996) ao afirma que a nova ordem constitucional, atravs do artigo 194 que
inaugura a Seo I do Captulo II(Da Seguridade Social), determina que A Seguridade Social
compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da
sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e a assistncia.

A norma jurdica permite a apurao do significado da expresso Seguridade Social,

seja no campo poltico ou na esfera de direito. Na seara poltica, a seguridade social constitui
a proteo relativa sade, previdncia e assistncia.
Seguindo o contexto jurdico, que por caracterstica mais intenso, visto que incorpora
o ponto sob a perspectiva poltica, o meio, seu carter de racionalidade , portanto, material e
formal. A seguridade social deve ser entendida e conceituada como medidas em que o Estado,
agente da sociedade, procura atender as necessidades que o ser humano tem de segurana na
adversidade, de tranquilidade quanto ao dia do amanh. Essas necessidades so necessidades
morais e de continuidade da felicidade individual (LEITE, 1996).
O benefcio previdencirio significa o ltimo sustento da individualidade e oferece a
liberdade, o bem supremo da humanidade, tornada praticvel em termos reais, desperta o
interesse dos estudiosos por sua importncia para a sociedade e para o indivduo. Nas palavras
de Martinez (2003. p. 36): A Previdncia Social Pblica no Brasil , no contexto mundial,
uma das que apresenta maior amplitude no valor dos benefcios, constituindo, dessa forma, a
manuteno da tendncia regressiva da distribuio de renda nacional.
Excluindo-se os indivduos que ingressam no mercado de trabalho com idade
avanada, situao mais frequente nas camadas de maior graduao, no se pode deixar de
reconhecer que a legislao j traz em seu mago uma estrutura de injustia, pelo fato de
requerer tempo de trabalho diferenciado da populao, destarte, reduzindo as chances de se
aposentar nas camadas mais baixas e, ao mesmo tempo, reduzindo a permanncia no gozo de
benefcio.
A previdncia social o principal meio de realizao da seguridade social, se nos
basearmos no fato da efetiva proteo que proporciona a seus segurados. Mediante uma srie
de medidas d proteo nas circunstncias de maternidade, acidente de trabalho ou
enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e tambm a proteo em forma de
assistncia mdica e ajuda s famlias com filhos (MARTINEZ, 2003).
A Seguridade deve ento ser entendida como tcnica de proteo social, instrumento
estatal e particular derealizao do indivduo, quando presentes certas contingncias nos
limites de uma oferta de prestaes em dinheiro e em servios, conforme a capacidade
contributiva da coletividade e da individualidade.
Instituio coletiva, edificada em princpio da solidariedade social, seus beneficirios
participam como contribuintes, pessoalmente considerados, ou usurios de suas prestaes.
Nesse sentido, sua definio, funes, alcance e limites esto diretamente relacionados com o
regime econmico-social prevalecente e o desenvolvimento do Pas, cabendo destacar que os

benefcios so instrumentos de distribuio de renda nacional, um instrumento efetivo contra

as desigualdades sociais (MARTINEZ, 2003).
1.5 Obrigatoriedade de Filiao

Para a Lei Maior, a seguridade social um conjunto integrado de aes do Poder

Pblico e da sociedade, destinado a assegurar a sade, a previdncia e assistncia Social.
A obrigatoriedade de vinculao requisito fundamental socializao da
previdncia, pois a facultatividade, ante a miopia pessoal, seria impedimento proteo social
plena. Logo indispensvel, caracterizao da Previdncia Social, a obrigatoriedade da
filiao, visto ser essa a nica forma que a sociedade detm para realizar a proteo individual
e, por via tangencial, a proteo individual.
O financiamento tripartite tambm elemento caracterizador da previdncia social. A
cotizao (custeio) dessa forma de previdncia tem de se dar por cotas dos segurados, cotas
dos empresrios e aportes da sociedade, na pessoa do Estado. A socializao previdenciria,
portanto, somente vista quando da participao simultnea dos agentes envolvidos na
relao, isto , beneficirio hipottico (segurado), o gerador da adversidade (empregadores) e
o ente social protegido (sociedade) (GOMES, 2009).
Como visto, a previdncia social obrigatria e tal obrigatoriedade impe a
necessidade de delimitao da populao jurdica abstrata previdenciria, fazendo-se
necessrio a previso, em norma jurdica, dos sujeitos que se filiaro ao regime
previdencirio. Portanto, na previdncia social, tem de se delimitar os sujeitos jurdicos e
impor-lhes a afiliao obrigatria.
A organizao da Previdncia Social se caracteriza pela ampla proteo no que tange
aos riscos sociais, nisso tambm incluso o auxlio recluso, do qual tratamos nesse artigo,
entretanto, para melhor definirmos o que compete ao referido auxlio, necessrio de antemo
conhecer o alcance, os objetivos e as caractersticas que definem a Previdncia Social, estudo
do prximo tpico deste artigo.

2 A PREVIDNCIA SOCIAL NO BRASIL

Ao longo dos anos as alquotas previdencirias no s aumentaram, tanto do segurado
como das empresas, como foi expandida a base arrecadatria. Quanto Unio, segundo

Devali (2005), mesmo que ela tenha abandonado a contribuio paritria que vigorou entre
1931 e 1966, tem aumentado sua contribuio para a cobertura das insuficincias financeiras.
Esse aumento de arrecadao tem sido um imperativo necessidade para cobrir os
benefcios previdencirios e assistenciais crescentes, quando uma grande camada da
populao no contribui ou contribui de forma insuficiente para tal.
Quando foram institudas as Caixas de Aposentadorias e Penses, a contribuio era de
3% para os associados e de 1% para as empresas que, posteriormente, em 1926, passou para
1,5% sobre a renda bruta. Na prtica, era tambm 3%, porque sua contribuio no podia ser
menor que a dos segurados. Os usurios dos bens e servios das empresas pagavam 1% sobre
o faturamento, contribuio essa que passou para 1,5% em 1926, conforme Carvalho (2009).
A vinculao do sujeito jurdico ao sistema de previdncia social pode se dar de forma
direta ou indireta. Essa espcie de filiao, diferentemente da outra, pode advir de uma
situao jurdica ou de uma relao jurdica. Logo, a consequncia das normas de filiao
instauram relaes e situaes jurdicas.
2.1Formas de filiao
A filiao gnero que comporta vrias espcies. A adjetivao a forma de
caracterizar a natureza jurdica da filiao, pois evidencia uma espcie frente outra.
2.1.1 Filiao Obrigatria
A expresso obrigatrio quer dizer que a filiao no advm de ato jurdico
voluntrio, mas de imposio legal. Nessa forma de filiao, o sistema previdencirio
discrimina os sujeitos hipotticos atravs de suposies jurdicas, obrigando-os a manter
vnculo de filiao com o sistema. Nesse sentido, Ibrahim (2011) mostra a manifestao de
vontade como sendo irrelevante constituio dessa forma de filiao, pois a consequncia
eminentemente normativa. O signo obrigatrio usado para qualificar a filiao advinda da
imposio normativa, pois essa forma de filiao decorre automaticamente do exerccio de
atividade remunerada abrangida pelo Regime Geral de Previdncia Social.
A filiao neste caso, automtica, nasce ao mesmo tempo do trabalho, sem
necessidade de ser declarada, sendo providncia do obreiro, perpetrando ou no o incio do
labor.

2.1.2 Filiao Facultativa

A filiao facultativa, diferentemente da obrigatria, nasce de ato jurdico voluntrio.
Saliente-se quea constituio desse status no decorre nica e exclusivamente do fato gerador
filiatrio, mas da cumulao desse fato com o exerccio (vontade) do direito subjetivo
conferido. por isso que o artigo 13 da lei n 8.213/91 condiciona a filiao facultativa ao
pagamento da contribuio social (ato de vontade). A manifestao do direito subjetivo
filiao o adimplemento da obrigao de cotizao, conforme Berbel (2005).
A pessoa fsica que tem capacidade para o trabalho, mas no trabalha, tem direito
subjetivo filiao, sendo que a efetivao do objeto est ligada ao adimplemento da
cotizao. espcie de contrato funcional, a qual no vista na forma obrigatria de filiao.
2.2 Inscrio
Ato jurdico administrativo de formalizao da filiao direta e indireta. ato jurdico
declaratrio que visa constituio formal de situao jurdica e no gera direitos ou deveres,
pois, quanto aos direitos declarados, estespreexistem inscrio, podendo ser exercidos
mesmo que ela no tenha sido feita anteriormente. A natureza declaratria desvincula a
inscrio do aspecto temporal. A formalizao da filiao, destarte, no h de
ser,necessariamente,feita em momento isonmico filiao, admitindo-se a inscrio, no
ordenamento jurdico brasileiro, aps bito do sujeito da filiao. A lei n 8.213/91 remete ao
regulamento a forma de processamento da inscrio que, em sntese, d-se atravs da
comprovao do fato gerador da filiao, segundoCoimbra (1996).
A validade da inscrio est vinculada permanncia do fato descrito. A alterao da
filiao enseja, por via da lgica, o cancelamento ou alterao da inscrio. Isto se d porque
a inscrio apenas declara formalmente a filiao e, inexistindo esta, aquela, por via da lgica,
tambm inexistir. Esta situao pode ser melhor compreendida pela anlise da filiao da
companheira. Esta consequncia jurdica, como visto, encontra-se vinculada ocorrncia da
situao jurdica de manter unio estvel com segurado; rompido o vinculo civil, enseja a
interrupo da norma de filiao e, por conseguinte, cancelamento da inscrio.
Numa outra situao, caso haja a transformao da unio estvel em matrimnio, ao
invs de segregao das partes, a inscrio no ser cancelada, mas alterada, pois a situao
jurdica que ensejava incidncia alterou-se. A inscrio pode ser vista como uma formalizao
da situao jurdica que enseja a incidncia da norma jurdica.

2.3 Carncia
O momento da ocorrncia do fato jurdico gerador da proteo previdenciria
relevante constatao da concreta incidncia normativa. A norma jurdica previdenciria
condiciona a incidncia e, portanto, a consequente satisfao de um antecedente lgico. A
incidncia somente ocorre em relao aos atos jurdicos ocorridos posteriormente satisfao
do antecedente de incidncia.
No direito previdencirio brasileiro, o antecedente normativo de incidncia
denominado de carncia. As prestaes previdencirias, salvo excees exauridas na norma
jurdica, podem ser deferidas somente aps a satisfao da carncia, pois fatos jurdicos
ocorridos anteriormente ao cumprimento desse pressuposto no enseja a considerao
jurdica.
Para definir o conceito de carncia, buscamos, inicialmente, aquilo que nos diz Coimbra
(1996, p. 196): Carncia o lapso temporal de vinculao ao sistema social, ou seja, tempo
de filiao. Equivocada, porm, essa anlise do autor, visto que a conceituao de carncia
pressupe ligao, ao passo que a norma jurdica determina que perodo de carncia o
numero mnimo de contribuies indispensveis para que o beneficirio faa jus ao benefcio,
destarte, carncia seria o lapso de tempo durante o qual o segurado contribui, mas, no tem
direito, ou seja, carece do benefcio.
A cumulao desses elementos impossibilita a compreenso do conceito de carncia.
Para configurar carncia, h de ter sido vertida contribuio em momento em que a filiao
era concreta. A cotizao em momento ausente filiao, por conseguinte, no carncia,
ante a descaracterizao na ligao necessria configurao do termo, de acordo com
Alencar (2008).
Vale salientar que, diferentemente da filiao, no pressupe somente a ocorrncia do
fato jurdico que originou a filiao, mas a cumulao desse fato com o adimplemento da
obrigao, prendendo, assim, em um mesmo prisma, aspectos de filiao e custeio.
2.4 Critrio material
A concesso est condicionada ocorrncia da contingncia social, ou seja, fato que
possa levar o sujeito protegido situao de necessidade social. Essa contingncia mantm
conexo com a capacidade de mantena, pois a ausncia desta, pela presuno normativa,
conduz o sujeito ao status de miserabilidade.

O critrio material pode ser denominado da hiptese de incidncia, pois nele se

encontram os elementos centrais do suposto normativo. Desta forma, h de se concluir que o
critrio material de incidncia das normas (filiao, proteo, manuteno e cotizao) sempre
guardar liame com o fenmeno do trabalho.
2.5 Incapacidade de trabalho
A indisponibilidade temporria ou definitiva para o trabalho gera impossibilidade de
sustento de forma digna, visto que cessaram os recursos financeiros. A receita recebida
atravs do trabalho para o sustento digno individual e familiar fica comprometida, visto que o
fato gerador o trabalho provocando situao que caracteriza proteo social. A incapacidade
de outro gnero que no seja o laboral, no gera proteo como nos mostra Leite (1996, p.
198):
A incapacidade laboral que se trata aqui, nada tem a ver com os problemas
de incapacidade jurdica, capacidade de trabalhar e proibies em matria de
contrato de trabalho, mas sim, a perda da capacidade de trabalho, pressupe
a existncia de capacidade e posterior perda.

Inmeras so as possibilidades de situaes sociais de perda de capacidade de trabalho,

nem todas previstas nas normas jurdicas. Atravs do princpio de seletividade, o legislador
constitucional escolheu as geradoras de proteo dividindo-as em dois grupos: comprovadas e
presumidas.
As contingncias comprovadas se confundem com o resultado, ou seja, com a
incapacidade para o trabalho. O elemento a ser comprovado o prprio resultado, sendo
irrelevante a sua origem. Doenas, acidentes de qualquer natureza e invalidez so critrios
materiais da norma jurdica de proteo.
O fator que determina a delimitao do fato gerador da incapacidade para o trabalho no
implica somente na compreenso fsica da situao, pois fatores como o meio social podem
influenciar o critrio material.
As mesmas situaes podem gerar resultados diferentes. Diante de aspectos fsicos, uma
mesma leso sofrida por duas pessoas pode gerar incapacidade em uma e nenhum prejuzo em
outra; a questo gerada quanto possibilidade real de o trabalhador exercer sua atividade.
2.6 Servios
Os servios so prestaes previdencirias cuja natureza jurdica assemelha-se
obrigao de fazer. Tem como desgnio a reparao da cota ou esclarecimento jurdico no
mbito previdencirio. Este servio opera atravs do servio social cujo escopo a orientao

dos sujeitos ativos hipotticos dos seus direitos sociais, bem como dos meios de exerc-lo. O
servio social um rgo responsvel pelo adimplemento das prestaes previdencirias de
servios. Confunde-se, na rbita normativa brasileira, com o rgo previdencirio responsvel
pelo adimplemento das prestaes de benefcios, visto que o sujeito passivo instrumental de
todas as prestaes previdencirias o Instituto Nacional do Seguro Social INSS (BERBEL,
2005).
A efetivao da prestao de servios no est condicionada existncia de recursos
financeiros, pois tais recursos so presumidos, bastando, ao deferimento da prestao, a
comprovao do fato gerador, ou seja, a incapacidade laboral comprovada, temporria ou
indeterminada.
2.7 As Prestaes
Dentre as prestaes expressas no art. 18 da Lei 8.213/91, incluindo-se aquelas em
razo de eventos como acidente de trabalho, possvel observar, por um lado, uma certa
incompletude em no nomear todos os pagamentos em dinheiro disciplinados no plano de
prestaes do RGPS, bem como em definir, por outro lado, em outras linhas, as condies
efetivas de pagamentos dos referidos benefcios.
A alimentaridade da prestao previdenciria, aparentemente um obstculo, conhece
limites no tocante penso por morte e auxlio recluso, conforme vemos nos comentrios de
Martinez (2003). De um lado, o legislador admite a mulher separada sem penso alimentcia
presumir-se autossustentvel e, em consequncia, no lhe confere o benefcio; de outro, nas
circunstancias comuns da vida regular, faculta-lhe requerer penso por morte tardiamente, s
determinando a prescrio de mensalidades no recebidas aps cinco anos.
Cada prestao social, securitria, previdenciria ou assistencial oferece sua regra, no
subtraindo, do observador, concluses acerca de aplicao e existncia de direitos ou
benefcios.
2.8 Benefcios
Os benefcios so semelhantes aos servios e seu objetivo o saneamento da
necessidade que se tipifica pelo fato gerador da prestao. Constitui-se na obrigao como
resultado da contingncia, supresso concreta ou presumida. Neves (1996, p. 530-531), nos
fala sobre a normatizao desses benefcios:
O ordenamento jurdico brasileiro prev onze espcies de benefcios
previdencirios. As aposentadorias por invalidez, idade, tempo de

contribuio e especial, bem como o salrio-famlia, o auxlio acidente, a

penso por morte e o auxlio recluso encontram-se normatizados no mbito
da Lei n 8.213/91. O seguro desemprego, por fora do 1 do artigo 9 do
mesmo diploma legal, est normatizado pela Lei n 7.998/90.

As aposentadorias, bem como o restante dos benefcios, so substituidores dos

rendimentos percebidos por aquele que sofre a eventualidade, pois importa a cessao destes,
para a ocorrncia dos benefcios, enquanto o salrio-famlia e o auxlio acidente,
respectivamente, so prestaes de natureza suplementar e indenizatria, visto que a
contingncia social no gera indigncia social total.
2.9 Valor do benefcio
Para definir o valor do benefcio podemos nos acompanhar do pensamento de Berbel
(2005, p. 230):
O benefcio, diferentemente do servio, a prestao de dar. O objeto da
obrigao definido, pois, necessariamente, tem de consistir em atribuio
patrimonial de valor (dinheiro). Os benefcios se apresentam, destarte, num
certo quantum, que representa ou pode representar a taxa de substituio
relativamente s remuneraes de referncia.

O valor do benefcio traduz o resultado indireto da necessidade, pois revela a perda

patrimonial gerada pela ocorrncia do fato. A avaliao do valor no se d por estimativa, mas
atravs de formas objetivas legalmente previstas. Vlido acrescentarmos, a respeito da
forma de se quantificar o valor os benefcios, que so trs as formas de se verificar o quantum
dos benefcios. A primeira forma a taxao legal, em que a norma jurdica, previamente, por
um valor fixo ou padro, fixa o valor da prestao, que em regra o valor da remunerao
mnima nacional. As prestaes aferidas por esse meio so estritamente convencionais. A
segunda espcie de aferio a que impe indexao dos montantes a outras prestaes. O
valor, nesta forma, apurado com base no valor de outra prestao cujo objeto a proteo. A
terceira forma a matemtica, visto consistir em regra de clculo que, na maioria das vezes,
pugna pela incidncia de certa percentagem sobre remunerao mdia de determinado
perodo, conforme Neves (1996).
O direito brasileiro utiliza-se das trs tcnicas de apurao de valor, sendo, entretanto, a
ltima utilizada com mais frequncia. A primeira tcnica, em exemplo, utilizada na
apurao do valor do benefcio de salrio-famlia e de aposentadoria por idade, em regra de
transio, de trabalhador rural. A apurao pela indexao utilizada no salrio maternidade
que consiste numa renda mensal igual sua remunerao integral. A ltima tcnica utilizada

na maioria das aposentadorias e auxlios, consistindo em multiplicao de alquota sobre a

base de clculo.
2.10 Alquota
A alquota constitui elemento auxiliar na aferio do valor do benefcio. componente
que visa seccionar o outro fator da equao matemtica, bem como a base de clculo, sendo
quantificvel e seu valor vincula-se a fatores ligados cota geradora da prestao.
Quando se trata de incapacidade laboral comprovada, no contexto jurdico, o valor
mantm relao com a temporalidade da invalidez, sendo noventa por cento quando precria e
cem por cento quando for por tempo indeterminado.
2.11 Base de Clculo
A finalidade do aspecto objetivo da norma jurdica preestabelecer propores do fim
ao fato jurdico. A base de clculo fator de grande relevncia nessa proporo, se atentarmos
que, diversamente da alquota, esta se relaciona com o fator subjetivo ligado ao discernimento
material.
A necessidade social gerada pelo fato o elemento que origina a proteo. Portanto,
uma existe em funo da outra, na circunstncia de sua reparao, comprovada ou presumida,
assim, a base de clculo o elemento paralelo da necessidade, sendo responsvel pelo seu
dimensionamento.
A tradio legislativa sempre teve o propsito de vincular o regulamento do auxlio
recluso ao benefcio de penso por morte, de cujas regras se amparava. Isso foi mantido pela
Lei n. 8.213/91, que outorgou ao auxlio recluso um nico artigo (art. 80).
Como dito, pela redao do artigo 80 da Lei de Benefcios, a frmula de clculo do
auxlio recluso deveria ser semelhante quela da penso por morte. Assim, ao auxlio
recluso aplicar-se-ia a regra da penso por morte, isto , cem por cento do valor da
aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado
por invalidez na data de seu falecimento.
A Emenda Constitucional n 20/98 modificou o art. 201, IV, da Constituio da
Repblica, incluindo o requisito de baixa renda para a concesso do auxlio recluso,
pressuposto inexistente na ordem constitucional em vigor at ento. Disps a Emenda que o
auxlio recluso, assim como o salrio-famlia, somente seria devido aos dependentes dos
segurados de baixa renda.

Importa verificar que tais direitos so assegurados a partir do cumprimento de

exigncias regulamentadas que visam estabelecer parmetros assistenciais com o intuito de
socorrer os necessitados, no deixando de fora nenhuma categoria, entretanto, vale salientar,
quanto aos parmetros estabelecidos, no se pode esquecer as reais necessidades dos
beneficirios, limitando a valores determinados, como no caso do auxlio recluso tratados
nesse artigo, pois, no evento em pauta, esquecem-se os legisladores que o requisito, alm de
ferir um princpio constitucional, deixa de socorrer os dependentes do recluso, que antes geria
e mantinha o lar, independente do valor que este percebia quando lhe era possvel trabalhar.
3 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO TETO DO AUXLIO RECLUSO
Com o intento de proporcionar apoio financeiro que se encontra diminudo em razo do
encarceramento, o auxlio recluso o benefcio previdencirio devido aos dependentes de
segurado detento.

O cuidado, de intuito igualitrio coberto pelo benefcio, decorre da

ausncia da renda familiar resultado da priso de segurado do Regime Geral de Previdncia

Social (RGPS). O conceito no permitir que a famlia do preso fique desassistida, tendo em
vista a privao de renda oriunda do trabalho do segurado em funo do encarceramento.
O Brasil o nico pas em que existe tal benefcio, institudo pioneiramente pelo
extinto Instituto de Aposentadoria e Penses dos Martimos (IAPM), seguindo-se, aps breve
lapso de tempo, pelo tambm extinto Instituto de Aposentadoria e Penses dos Bancrios
(IAPB), e generalizado pela Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS (Lei n 3.807, de 26
de agosto de 1960), nos dizeres de Martinez (2003).
A presente redao da Constituio da Repblica de 1988, conforme o do inc. I do art.
201, prev o atendimento pela Previdncia Social da cobertura dos eventos de doena,
invalidez, morte e idade avanada, no constando expressamente o atendimento cobertura
do evento resultante da recluso, como na redao originria da Carta. Contudo, a
possibilidade de concesso de auxlio recluso est prevista no inc. IV do mesmo artigo, do
que se infere que as consequncias da priso do segurado continuam caracterizando risco
social protegido pelo ordenamento jurdico.
A primeira Constituio a tratar do auxlio recluso foi a Constituio da Repblica de
1988 e sua redao original continha em seus artigos a proteo famlia do segurado recluso.
A Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, foi editada sob o escudo desta Carta, a qual, ao dispor
sobre os planos de benefcios da previdncia social, fez expressa referncia ao auxlio recluso, nestes termos, conforme o art. 80:

Auxlio recluso ser devido, nas mesmas condies da penso por morte
aos dependentes do segurado recolhido priso, que no receber
remunerao da empresa nem estiver em gozo de auxlio doena, de
aposentadoria ou de abono de permanncia em servio.
Pargrafo nico. O requerimento do auxlio recluso dever ser instrudo
com certido do efetivo recolhimento priso, sendo obrigatria, para a
manuteno do benefcio, a apresentao de declarao de permanncia na
condio de presidirio.

Como j mencionado anteriormente, o presente benefcio deveria seguir as mesmas

orientaes e condies da Penso por Morte, entretanto, contrariando o disposto na Lei que
rege os benefcios, encontra limitaes que impedem que as famlias cujo salrio do segurado
ultrapasse minimamente o valor estipulado, j no faam jus ao benefcio.
3.1 Obteno do Benefcio do Auxlio Recluso
No que se refere obteno, o requisito de baixa renda do segurado uma
inovao prevista na Emenda Constitucional (EC) n 20/98. Primeiramente, tem-se que o
legislador no foi claro ao limitar a concesso do auxlio recluso. Ora, quer parecerevidente
estar-se diante de uma restrio inconstitucional, face no apenas em relaoaos princpios j
conhecidos (proteo famlia, diminuio dos efeitos reflexos da pena, erradicao da
pobreza e solidariedade social), mas tambm ao princpio da isonomia. Nisso, podemos
verificar que se criou distino entre segurados da previdncia, sem explicitar os fundamentos
para tal procedimento. Note-se que, para a famlia do recluso, indiferente a renda familiar
anterior ao recolhimento do segurado priso. No importa quanto este recebesse a ttulo de
salrio, certo que, uma vez preso, deixar de receber qualquer quantia, como nos aponta
Alencar (2008).
No h, portanto, fundamento para a diferenciao realizada pelo legislador. Alm
disso, se tal distino pudesse ser admitida, teria de ser fundada em dados objetivos. A
Emenda n 20/98 traz um valor aleatrio, fixado de forma arbitrria. Por estes motivos, tem-se
que o requisito baixa renda, por discriminatrio, e em razo de seu descompasso com a
Constituio Federal, no deveria ser levado em conta.
A referida alterao constitucional, introduzida pela EC n 20, de 15 de dezembro de
1998, trouxe significativa mudana nas regras de concesso do auxlio recluso, limitando-a
aos dependentes dos segurados de baixa renda, como se v no Art. 201 (j citado). Vale
apreciar aquilo que Bollmann (2009, p. 89) leva em considerao como exemplo da confuso
de interpretao que causou nos operadores do direito:

Ao analisar aos artigos em comento, bastante claro que o termo baixa

renda se refere aos dependentes do segurado, e no a ele prprio. Alis,
lgico que assim seja, mesmo porque, como j antes asseverado, a proteo
destinada famlia do preso, e no a ele prprio.

Como se v, a prpria limitao do benefcio levou a enganos aos doutrinadores e

operadores do direito. Este desacerto ainda faz parte da defesa de muitos doutrinadores e
operadores que insistem em contrariar o dispositivo em sua forma, afirmando tratar-se da
renda familiar e no dos vencimentos do segurado.
3.2 Requisitos para a Concesso do Auxlio Recluso
Como primeiro requisito para a concesso do auxlio recluso, verifica-se de modo
bvio, a priso, percebida de forma ampla, qualquer restrio liberdade imposta pelo Estado.
Pode ser de natureza penal, civil ou administrativa, cautelar ou definitiva e que atenda
denominao atribuda ao benefcio; no s a recluso, em sentido estrito, que d direito ao
recebimento; tambm a deteno, como espcie de pena privativa de liberdade prevista no
Cdigo Penal, poder dar causa sua concesso. Mesmo a priso simples, tipo de sano
prevista na Lei de Contravenes Penais, pode ensejar o pagamento, desde que cumprida em
regime semiaberto.
Outro requisito para a concesso do benefcio foi acrescentado pela j citada Emenda
n. 20/98, limitando a prestao aos dependentes de segurados com renda no superior ao teto
determinado. Ficou claro que tal medida objetivou reduzir o nmero de beneficirios do
auxlio recluso, restringindo o pagamento s famlias que mais careciam do benefcio, assim
como o fez em relao ao salrio-famlia, incluindo o elemento baixa renda, inexistente at
a reforma constitucional.
No tocante s questes de regime aberto e semiaberto, Martinez (2003) esclarece que,
nesse aspecto, o Decreto n. 4.729/03 incluiu o 5 no Regulamento da Previdncia Social
(Decreto n. 3.048/99), limitando o pagamento do benefcio ao perodo em que o segurado
estiver preso sob o regime fechado ou semiaberto, ou seja, excluiu a possibilidade de
recebimento pelos dependentes do segurado preso em regime aberto. Partiu da premissa de
que, no regime aberto, a regra o trabalho externo do preso, permanecendo recolhido somente
no perodo noturno e nos dias de folga. Desse modo, sendo-lhe permitido o trabalho
remunerado, at mesmo como forma de ressocializao, inexiste o risco social a ser coberto
pelo benefcio.

Quanto ao segurado preso em regime fechado ou semiaberto, ainda que permitido o

exerccio de atividade remunerada, e devido o recolhimento das contribuies previdencirias
respectivas, seus dependentes no perdem o direito ao auxlio recluso. Com efeito, a
prestao de servio pelo preso, dentro ou fora da unidade penal, torna-o segurado obrigatrio
da previdncia social na condio de contribuinte individual. No que tange s peculiaridades
relativas ao auxlio recluso podemos observar a lio de Martinez (2003, p. 278):
Todavia o segurado recluso no ter direito aos benefcios de auxlio doena
e de aposentadoria durante a percepo, pelos dependentes, do auxlio
recluso, permitida a opo, desde que manifestada, tambm, pelos
dependentes, ao benefcio mais vantajoso. O mesmo ocorre com o
presidirio que for filiado ao Regime Geral de Previdncia Socialna
condio de contribuinte facultativo, como permite Regulamento, desde que
no exera atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de
previdncia social.

Do mesmo modo, tendo em vista que o intento do benefcio o amparo aos dependentes
do segurado que se encontra em condio de recolhimento ao crcere, em caso de fuga do
preso, o pagamento do benefcio suspenso, at que este seja recapturado. Se na data da
recaptura o instituidor do benefcio no possuir mais a qualidade de segurado, por no ter
exercido atividade laboral no perodo em que esteve foragido e tiver ultrapassado o perodo de
graa, por exemplo, seus dependentes no tero mais direito ao auxlio recluso.
Alm disso, no s para a concesso do benefcio, mas tambm para a manuteno do
seu pagamento, obrigatria a comprovao de que o segurado se encontra efetivamente
recolhido na condio de presidirio, demonstrando, mais uma vez, que a segregao
condio primria para se ter direito ao auxlio recluso. Como consequncia lgica disso,
vedada a concesso do auxlio recluso aps a soltura do segurado, o que no impede que os
dependentes postulem, aps o livramento, ou mesmo a fuga, o pagamento das prestaes
vencidas durante o encarceramento.
Assim, para ocasionar o pagamento do auxlio recluso, o indivduo preso deve ostentar
a qualidade de segurado, obrigatrio ou facultativo, da previdncia social, no momento da
priso. Caso venha a se filiar ao regime durante o perodo de encarceramento, seus
dependentes no tero direito ao benefcio, uma vez que as condies para a concesso
devero ser preenchidas no momento do recolhimento ao crcere. Caso contrrio, ficaria
frustrada a ideia de seguro social, possibilitando a ocorrncia de fraudes contra o regime.

Vale destacar que como principio bsico da previdncia social est definida a proteo e
os meios indispensveis de manuteno daqueles que dependiam economicamente dos
beneficirios, sem que estejam destacados entre estes a sua renda familiar, visto que a falta de
meios para provir, coloca aqueles que dependem economicamente dos segurados, em situao
social de proteo. Nesse sentido, temos aquilo que Alencar (2008) discute sobre dependncia
ao afirmar que a ordem excludente, ou seja, a existncia de dependente includo em uma
classe anterior exclui do direito s prestaes os das classes seguintes. J a existncia de mais
de um dependente em uma mesma classe acarreta o fracionamento da prestao. Assim, se o
preso possui mulher e filho menor de vinte e um anos, por exemplo, a prestao desdobrada;
se possui companheira e irmo invlido, somente a primeira receber o benefcio.
Nos casos em que o empregador incorrana falta de recolhimento, o direito ao benefcio
no fica prejudicado. Tambm mantm a qualidade de segurado o indivduo que se encontra
no chamado perodo de graa, quando no h obrigao do recolhimento.

Assim, por

exemplo, o indivduo solto mantm a qualidade de segurado, independentemente do

recolhimento de contribuies, at doze meses aps o livramento. Nesse prazo, o egresso
conserva todos os seus direitos perante a previdncia social.
Por ltimo, temos o requisito para a concesso do benefcio, que foi acrescentado pela
EC n. 20/98, limitandoa prestao aos dependentes de segurados de baixa renda. Parece
evidente que o objetivo foi o de reduzir o nmero de beneficirios do auxlio recluso,
restringindo os pagamentos s famlias carentes, assim como o fez em relao ao salrio
famlia, incluindo o elemento baixa renda, inexistente at a reforma constitucional, como
antes afirmado. De toda forma, este o tema central deste estudo.
3.3 Especificidades do Auxlio Recluso (A similaridade com a penso por Morte)
Ao contrrio do que disps em relao s espcies de benefcios, a Lei do Plano de
Benefcios da Previdncia Social (n. 8.213/91) no previu regras especficas para o auxlio
recluso. Anotou apenas que devido nas mesmas condies da penso por morte. Isso se
explica porque este benefcio, ao lado da penso, so os nicos dirigidos exclusivamente aos
dependentes (art. 18, II, da Lei). Por consequncia, a tradio legislativa ptria foi a de
sempre vincular o regulamento do auxlio recluso ao benefcio de penso por morte, de cujas
regras se socorria. Isso foi mantido pela Lei n. 8.213/91, que outorgou ao auxlio recluso um
nico artigo (art. 80).

No h tempo mnimo de contribuio para que a famlia do segurado tenha direito ao

benefcio, mas o trabalhadorprecisa ter qualidade de segurado, como j assinalado. Aps a
concesso do benefcio, os dependentes devem apresentar Previdncia Social, de trs em
trs meses, atestado de que o trabalhador continua preso, emitido por autoridade competente.
Esse documento pode ser a certido de priso preventiva, a certido da sentena condenatria
ou o atestado de recolhimento do segurado priso. Para os segurados com idade entre 16 e
18 anos, sero exigidos o despacho de internao e o atestado de efetivorecolhimento a rgo
subordinado ao Juizado da Infncia e da Juventude, naquilo que nos ensina Martinez (2003, p.
157):
A lei no podia ser mais clara ao exigir o recolhimento efetivo do segurado
priso para a concesso do auxlio, impondo ao INSS a verificao concreta
da situao de presidirio do segurado beneficirio. Essa exigncia tem a sua
razo de ser no fato de que nem sempre o cumprimento de pena impede o
segurado de exercer trabalho comum remunerado, com vnculo de emprego,
sendo essa impossibilidade o fundamento do benefcio.

O valor do auxlio recluso corresponde mdia dos 80% melhores salrios, contando a
partir de julho de 1994 at a ltima remunerao, desde que a o ltimo salrio no ultrapasse
R$ 915,05, atualmente. Em caso de fuga, o pagamento interrompido e s pode ser
restabelecido a partir da data da recaptura. Em casode falecimento do detento, o benefcio
automaticamente convertido em penso por morte. Havendo mais de umdependente, o auxlio
dividido entre todos, em partes iguais. Quando um dos dependentes perde o direito de
recebero benefcio, feita nova diviso entre os dependentes restantes.
Conforme assinalado anteriormente, o auxlio recluso foi institudo pela Lei n 3.807,
de 1960, para todos os beneficirios da previdncia social. No entanto, a partir de 16 de
dezembro de 1998 Emenda Constitucional n 20 , o benefcio passou a ser concedido
apenas aos dependentes de segurado de baixa renda. Entendeu-se, poca, que baixa renda
significava remunerao at R$ 360,00, hoje, R$ 915,05. Neste aspecto, observamos o
pensamento de Martinez (2003, p. 176):
A seletividade do auxlio recluso fez parte das medidas implementadas em
1998 com o intuito de resgatar o carter contributivo da Previdncia Social,
tornando-a mais justa e financeiramente sustentvel, como forma de garantir
o pagamento dos benefcios s prximas geraes.

Impe-se, porm, a anlise em detalhe da referida nota. Em primeiro lugar, cabe

salientar que a remessa da aferio da baixa renda familiar ao valor do ltimo salrio de
contribuio pode no demonstrar a situao de penria da famlia. Basta lembrar que o
segurado pode manter sua filiao ao regime da Previdncia Social, mesmo quando

desempregado. Assim sendo, como bem tem interpretado a jurisprudncia, deve ser analisada
a renda familiar quando da deteno do segurado, e no quando do percebimento de sua
ltima remunerao.
Em segundo lugar, o art. 84, IV, da Carta Magna determina que somente para cumprir
dispositivos legais poder o Executivo expedir regulamentos. Da resulta que somente por lei
possvel fazer alguma restrio aos direitos de propriedade e liberdade. O regulamento no
pode contrariar a lei, estando subordinado a ela, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade
(art. 5., II e art. 37, I, ambos da CF). Nesse mesmo sentido, podemos acompanhar o
raciocnio de Alencar (2008, p. 54), quando em defesa dos preceitos de igualdade entre os
benefcios de penso por morte e auxlio recluso em conflito com a aplicao da regra de
delimitao de renda do referido auxlio. Lembramos que a forma de clculo do benefcio, na
ausncia de norma prpria para o auxlio recluso, aplica-se a regra da penso por morte, isto
, cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria
direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento. Portanto, ilegal o
dispositivo do Decreto n 3.048/99 naquilo que vai alm do disposto no art. 13 da EC 20/98.
Se tal norma constitucional no disps acerca de serem considerados os vencimentos do
segurado recluso, no pode o regulamento faz-lo.
O artigo 116 do RPS, mais atual que o Plano de Benefcios da Previdncia Social
(PBPS), diz que o auxlio ser devido nas mesmas condies da penso por morte, aos
dependentes do segurado recolhido priso, desde que no receba remunerao, nem esteja
em gozo de benefcios, bem como, que seu ltimo salrio no ultrapasse o teto determinado.
Vale ressaltar que todas as regras referentes ao benefcio j esto explicitadas no artigo
supracitado, no necessitando de limitaes que excluam alguns segurados, fundado em seus
vencimentos at a data da recluso quando a lei previdenciria em si j no prev isto e o
referido limite contraria a Lei Maior em seus princpios.

3.4 O Conceito de Baixa Renda

A Emenda Constitucional n 20/98 modificou o art. 201, IV, da Constituio da
Repblica, incluiu, como j dito, o requisito de baixa renda para a concesso do auxlio
recluso, hiptese inexistente na ordem constitucional at ento. Disps a referida Emenda
que o auxlio recluso, assim como o salrio-famlia, somente seria devido aos dependentes
dos segurados de baixa renda. A regulamentao do dispositivo ficou a cargo do art. 13 da

EC, que determinou: At que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxlio recluso
para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefcios sero concedidos apenas
queles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior ao teto determinado, na poca da
publicao da lei, R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que sero corrigidos pelos mesmos
ndices aplicadosaos benefcios do regime geral de previdncia social.
Este requisito somente pde ser exigido de quem no estava recebendo o benefcio, ou
no havia implementado as condies para tanto, antes da edio da Emenda, em respeito ao
direito adquirido. Nisso, trazemos as reflexes de Coimbra (1996) ao afirmar que, todavia, a
implementao da nova regra gerou protesto por parte dos segurados, como exemplo, um
segurado que recebesse, poca, R$ 400,00 de salrio, e cuja renda fosse o nico arrimo da
famlia, em caso de recolhimento priso, no proporcionaria a seus dependentes o
recebimento do auxlio previdencirio, no obstante a carncia material que estes passariam a
enfrentar.
Em razo dessefato, comeou-se a formar, na jurisprudncia corrente, interpretao
diversa da norma constitucional, sustentando que o limite financeiro se refere renda bruta
mensal dos dependentes, e no do segurado recluso. Isso porque a proteo social seria
dirigida queles, desamparados financeiramente, e no ao segurado, que se encontra ao abrigo
do Estado. Nesse passo, o art. 116 do RPS teria extrapolado sua funo regulamentadora, ao
dar interpretao equivocada ao texto constitucional, visto que a Lei de Benefcios no foi
alterada nesse aspecto.
Balera (2005, p. 501), igualmente, vincula a limitao constitucional ao salrio de
contribuio do segurado, e no renda dos dependentes:
O auxlio recluso benefcio previdencirio, previsto no art. 201, IV da
CF/1988 e regulado pela Lei n 8.213/1991 em seu art. 80. Essa prestao
visa manter o rendimento da famlia dos segurados de baixa renda que foram
afastados do mercado de trabalho em virtude da priso, evitando que a
famlia fique sem rendimentos para a manuteno.

Por sua vez, na esfera jurisprudencial, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia
enfrentou a matria dando provimento a recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS) contra Acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Como
observa Martinez (2003, p. 551), no caso, embora se discutisse mais precisamente o valor da
renda bruta mensal na caracterizao da baixa renda, a Corte Superior deixou claro que o
requisito de baixa rendarefere-se aos rendimentos do segurado, e no aos dos dependentes,
como se v na aludida deciso do Superior Tribunal de Justia, Resp.n. 766.767-SC (Internet):

Neste contexto, destaque-se que, nos termos do artigo 80 da Lei 8.213/91, o

auxlio recluso devido nas mesmas condies da penso por morte aos
dependentes do segurado recolhido priso, desde que no receba
remunerao da empresa nem auxlio doena, aposentadoria ou abono de
permanncia em servio. Assim, a expresso nas mesmas condies da
penso por morte quer significar que se aplicam as regras gerais da penso
por morte quanto forma de clculo, beneficirios e cessao dos benefcios.
Em outros termos, as regras da penso por morte so em tudo aplicveis ao
auxlio recluso, desde que haja compatibilidade e no exista disposio em
sentido diverso. Desta forma, devendo-se aplicar as mesmas condies da
penso por morte, na hiptese dos autos, no devido o auxlio recluso ao
segurado, no podendo, portanto, ser reputado segurado de baixa renda.
Recorde-se que, poca, vigia a Portaria MPAS 5.188, de 1/06/1999, que
definia o segurado de baixa renda aquele cuja renda fosse igual ou inferior a
R$ 376,60 (trezentos e setenta e seis reais e sessenta centavos).

Na verdade, a correo da injustiacausada pela alterao constitucional no

atravessada

pela

interpretao

censurvel da

norma,

mas pelo

exame de sua

constitucionalidade material, conforme se ver mais adiante.

3.5 Inconstitucionalidade do Requisito de Baixa Renda
O poder constituinte derivado e reformador, prprio das constituies rgidas, conhece
limitaes constitucionais expressas

implcitas

passvel de

controle

de

constitucionalidade, como nos lembra Balera (2002). Ao contrrio do poder constituinte

originrio, ilimitado, posto que funda uma nova ordem constitucional, o poder constituinte
derivado subordinado quele e possui limitaes para o seu exerccio. Assim, uma emenda
constitucional pode ser tida como inconstitucional caso esbarre em limitao imposta pelo
poder constituinte originrio.
Em meio s limitaes divulgadas est a proposta de Emenda com tendncia a abolir
direitos e garantias individuais, considerados clusulas ptreas no sistema constitucional
brasileiro (art.60, 4, IV). Tais direitos e garantias fundamentais esto previstos,
principalmente, no Ttulo II da Constituio da Repblica, abrangendo, no captulo II, os
direitos sociais, entre os quais a previdncia social (art. 6).
Desse modo, reconhecida a existncia, na Constituio, de direito fundamental
previdncia social, como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1,
inc. III, da CF), porquanto confere a satisfao de necessidades existenciais bsicas para uma
vida com dignidade.
Por outro lado, no so apenas os direitos sociais previstos nos arts. 6 a 11 da
Constituio que devem ser considerados clusulas ptreas, mas todos aqueles espalhados
pelo texto constitucional e que lhes do efetividade, inclusive os previstos no art. 201 daquela

Carta. Em decorrncia, a proteo social dirigida aos dependentes de segurado recolhido

priso direito fundamental previsto na Constituio, a ser amparado pelo sistema
previdencirio. Como nos mostra Martinez (2003, p. 497), o direito dos presos ainda precisa
em muito se desenvolver:
O direito dos presos matria pouco desenvolvida no Direito Previdencirio.
Na oportunidade de disciplinar ocupao do presidirio, o art. 39 do Cdigo
Penal diz que o trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhes
garantidos os direitos e benefcios da Previdncia Social. evidncia, o
dispositivo de 1940, trata apenas dos direitos previdencirios do reeducando
que trabalha e no dos direitos previdencirios do preso ocioso. O tema s
interessou o legislador jusprevidencialista coma Lei n 10.666/03.

No que diz respeito ao recolhido priso, importa em particular definir tambm os

direitos dos seus dependentes, especialmente em caso de fuga, recaptura ou morte.
Nesse conjunto, a novidade trazida pela EC n. 20, ao excluir da proteo social os
dependentes de segurado cuja renda ultrapasse determinado valor, deve ser tida como
inconstitucional. A norma no razovel ao deixar desfavorecidos os dependentes de
segurado com renda bruta superior ao limite legal, uma vez que a razo do benefcio
justamente substituir os rendimentos do segurado preso, portanto impedido de trabalhar.
Nesse sentido, existe concordamos com o pensamento de Martinez (2003, p. 499):
Seja a hiptese de famlia carente, seja de famlia abastada, o fundamento o
mesmo: da ausncia do indivduo provedor decorre a necessidade de
substituio por prestao previdenciria, presumindo-se a necessidade dos
dependentes.

Desta forma, a alterao constitucional no foi feliz ao juntar lado a lado salrio famlia
e auxlio recluso, como se fossem benefcios de caractersticas comuns. Na realidade, o
primeiro tem carter complementar renda do segurado, podendo-se justificar a limitao do
pagamento a quem mais necessita. O segundo, entretanto, diz respeito substituio da renda
do segurado, ausente pela priso, cuja tradio legislativa o unia penso por morte.
Cabe salientar que a remessa da aferio da baixa renda familiar ao valor do ltimo
salrio de contribuio pode no demonstrar a situao de penria da famlia. Basta lembrar
que o segurado pode manter sua filiao ao regime da Previdncia Social, mesmo quando
desempregado. Assim sendo, como bem tem interpretado a jurisprudncia, a dita aferio
deve ser analisada com a renda do recluso e no a renda familiar quando da deteno do
segurado, e no quando do percebimento de sua ltima remunerao. Seria impensvel, nesse
aspecto, limitar opagamento de penso aos dependentes do segurado de baixa renda,
presumindo-se que as famlias detentoras de melhor nvel econmico no fossem atingidas

pelo infortnio do bito e, nesse mesmo sentido, privar a famlia do segurado detento por no
se enquadrar no valor definido.
Dessa forma, resta claro que a referida excluso desrespeitou o objetivo da seguridade
social de universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, pargrafo nico, I, da
Constituio da Repblica), que garante a proteo social a todos que dela necessitem.
hiptese no se aplica o princpio da seletividade, dado que no h motivo concreto que
justifique a presuno de desnecessidade dos dependentes do segurado de maior renda. Ainda
no tocante Constituio Federal, vemos o que nos esclarece Berbel (2005) em relao ao
que est contido na Carta Magna em seu art.84, determinando que no atribuio do
executivo expedir regulamentos, exceto em casos em que se pretende dar cumprimento a
dispositivos legais.Da resulta que somente por lei possvel fazer alguma restrio aos
direitos de liberdade e propriedade, no podendo o regulamento contrariar a lei, mas antes, a
ela se subordinar.
Desta forma, preciso dizer que sobre a alta renda do segurado no deriva a concluso
lgica de que seus dependentes tenham abonada subsistncia, mesmo que ausente aquele
rendimento.
Nos casos em que os dependentes no recebam renda prpria, por exemplo, o
desamparo financeiro ser o idntico dos dependentes do segurado de baixa renda. No h
justificativa, portanto, para a discriminao, o que fere o princpio da isonomia (art. 5, I, da
Constituio da Repblica). Assim sendo, a remunerao percebida pelo segurado antes do
recolhimento priso no critrio discriminador vlido, pois o benefcio destinado aos
dependentes. Estes podem se encontrar na mesma condio, gerando injustia material, em
caso concreto.
imperioso ressaltar que o limite estabelecido para o benefcio, tantas vezes referido no
presente artigo, de natureza inconstitucional quando entra em conflito com os princpios
basilares da Carta Magna, em oposio, ao mesmo tempo, com o que est descrito e
regulamentado na Lei Previdenciria (atendimento da contingncia sem parmetros ou
limites), assim como com aquilo que impede os dependentes do segurado, com renda igual ou
superior ao limite estabelecido, receber o benefcio que tem direito.
CONCLUSO
Este artigo objetivou discutir a constitucionalidade da limitao do teto para o auxlio
recluso. Necessitou, para este fim, numa exposio inicial, discorrer sobre a seguridade

social, tecendo consideraes sobre sua regulamentao e funcionamento em nosso pas para,
ao fim, discutir propriamente a constitucionalidade do teto do auxlio.
Partindo da hiptese de que essa limitao inconstitucional, fomos conduzidos a
inferir que a finalidade da norma seja reduzir as desigualdades sociais, e, como nenhuma
pena passar da pessoa do condenado (Art. 5, XLV, da Constituio da Repblica.), no se
justifica a limitao do rol de beneficirios do auxlio recluso baseada na ideia de que o
Estado no deve sustentar a famlia do segurado recluso. Nesse aspecto, a crtica doutrinria
de que o auxlio recluso premia a prtica do ilcito, pois transfere sociedade o nus do
criminoso, no vlida, pois vai de encontro ao princpio da personalidade da pena, tambm
clusula ptrea contida na Carta Magna.
Resta a concluso da ilegalidade do Decreto n 3.048/99 naquilo que vai alm do
disposto no art. 13 da EC 20/98. Se tal norma constitucional no disps acerca de serem
considerados os vencimentos do segurado recluso, no pode o regulamento faz-lo.
No contexto histrico, o auxlio recluso trouxe o mesmo tratamento legal empregado
penso por morte, haja vista a semelhante finalidade destes benefcios previdencirios:
substituir a renda do segurado ausente, garantindo a subsistncia dos seus dependentes.
Diferenciam-se pelo fato gerador, pois, enquanto no auxlio recluso a ausncia temporria,
decorrente do recolhimento do segurado priso, na penso por morte a ausncia definitiva,
visto que originada do bito.
A Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, que trouxe a alterao e afastou o
evento recluso da cobertura previdenciria, entretanto, manteve a previso de pagamento de
auxlio recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda. Desta feita, adicionou um
novo requisito para a concesso do benefcio: a baixa renda do segurado instituidor. O valor
limite foi estabelecido na Emenda e tem sido atualizado anualmente pelo Ministrio da
Previdncia Social.
O auxlio recluso encontra respaldo nos princpios que visam proteo a famlia,
individualizao da pena, solidariedade social, dignidade humana e erradicao da pobreza.
Tem o objetivo de atender ao risco social da perda da fonte de renda familiar, em razo da
priso do segurado, e tem por destinatrios os dependentes do recluso.
Ao excluir do rol de beneficirios do auxlio recluso os dependentes de segurado com
renda acima do limite legal, a Emenda Constitucional aboliu direito social tido como

fundamental do indivduo (direito previdncia social), portanto considerado clusula ptrea

pela Constituio.
Alm disso, feriu o princpio da isonomia ao estabelecer discriminao com base em
critrio impertinente hiptese: a renda bruta do segurado, desconsiderando o papel que esta
renda, seja em que patamar estiver, quanto aos valores, no existir aos seus dependentes,
acarretando indiscriminadamente a contingncia prevista pelo legislador, que no determinava
teto para o benefcio.
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