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N- 16
1- semestre 2004
ISSN 1414-7378
Antropoltica
Niteri
n. 16
p. 1-253
1. sem. 2004
E R N A N D O
OS
C O S T A *
ILEGALISMOS PRIVILEGIADOS
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poderia logicamente atribuir-lhe com base nos prprios enunciados que constituem sua armadura discursiva. Ora, se verdade que essa afirmao tem
amplo apoio emprico no domnio dos ilegalismos populares,5 pareceme que ela adquire uma importncia e um interesse crescentes quando
a situamos no domnio daquilo que chamo de ilegalismos privilegiados.
isso que tentarei mostrar nas pginas seguintes, utilizando sumariamente, num primeiro momento, duas diferentes maneiras propostas
na literatura criminolgica de abordar a questo da excluso, parcial
ou total, de certas formas de ilegalismo do campo da interveno penal. Essas primeiras observaes me permitiro explicitar o quadro terico em que situo minha proposta.
Em segundo lugar, vou propor os elementos essenciais de definio do
que entendo por ilegalismos privilegiados e tentar, mediante um exerccio de contextualizao, confrontar esses elementos com um certo
nmero de conhecimentos, muito desiguais, que existem atualmente
sobre o tema. Com essas proposies, que constituem o ncleo deste
artigo, procuro reunir sob um mesmo abrigo conceitual um certo nmero de resultados de pesquisas produzidos seja no interior, seja
margem, ou at mesmo totalmente fora do campo de investigao da
criminologia e da sociologia jurdica.
Em terceiro lugar, vou examinar brevemente os principais fatores que
intervm no processo de construo social, poltica e jurdica da impunidade penal relativa dos ilegalismos aqui tratados. guisa de concluso, apresentarei alguns argumentos que buscam indicar os srios problemas (prticos, jurdicos e ticos) apresentados por qualquer projeto
de criminalizao6 das condutas que se destacam nos contextos examinados na segunda parte deste texto.
D UAS
Sem haver merecido uma ateno constante da parte dos autores das
reas de criminologia e sociologia jurdica, a questo da impunidade
em matria penal foi abordada de maneiras diversas na literatura cientfica dessas disciplinas. Limitando-se s contribuies que datam das
quatro ltimas dcadas, possvel identificar duas grandes teses pelas
quais tentou-se apreender seus traos essenciais.
A primeira, muito em voga nos anos 60/70, via a impunidade penal
como um atributo de classe, uma condio permanentemente associada ao lugar ocupado pelo infrator na hierarquia social. Em outras palaANTROPOLTICA
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vras, o fato de os conflitos envolvendo membros das fraes dominantes raramente chegarem s instncias penais atestaria, antes de mais
nada, a existncia de um preconceito de classe de que seriam vtimas,
em parte, os legisladores, mas sobretudo os operadores das agncias
encarregadas da aplicao da lei penal. Nisso vemos, sem grandes dificuldades, o reflexo, no plano da concepo do direito penal e de sua
aplicao, da teoria instrumental do Estado que dominou amplamente
as proposies das correntes radicais norte-americanas, durante os anos
60/70.7 Tese de combate por excelncia, e possuidora de alguns (poucos) mritos freqentemente ignorados, deve-se, contudo, admitir que
ela esconde mal sua tendncia funcionalista na medida em que reduz a
problemtica da impunidade penal a uma simples questo de distores
(aparentemente corrigveis) no plano da aplicao da norma penal. A
nfase resolutamente voluntarista dessa tese ainda permanece visvel
nas raras incurses feitas por seus partidrios no domnio da
criminalizao primria, ou seja, da construo poltico-jurdica das
infraes penais. Com efeito, a produo da norma penal a
freqentemente apresentada como um processo de sentido nico por
meio do qual a classe burguesa asseguraria, de maneira macia e permanente, sua dominao sem falhas sobre a classe trabalhadora. Observemos, por sinal, que o fato de a armadura conceitual empregada
pelos defensores dessa tese ter sido tomada de emprstimo teoria
marxista levou mais de um crtico apressado a ver nela o arqutipo
mal-acabado de uma teoria marxista do crime e de seu controle. No
objetivo deste artigo demonstrar o carter altamente abusivo de tal
assimilao. importante sublinhar, porm, que essa tese efetivamente
teve seu momento de glria no mbito dos intensos debates de alto
teor ideolgico que marcaram a criminologia dos anos 60/70, e que
justamente por esse motivo, ela contribuiu sem dvida para manter a
problematizao terica da impunidade penal no interior de limites
demasiado estreitos.
A segunda tese, cujo embrio se encontra com certeza nos estudos pioneiros do final dos anos 30 sobre a criminalidade do colarinho branco,8 prope uma representao tipolgica dos modos de resoluo dos
conflitos ao distribu-los por um continuum de prticas e medidas diversas que vo do acordo amigvel pena de recluso,9 passando pelas
sanes administrativas e pelas reparaes cveis, entre outras. Em tal
esquema, a impunidade penal assume a forma de qualquer recurso a
um modo de resoluo do conflito que no seja de natureza penal,
desde que seja, ao menos em princpio, juridicamente plausvel. Os
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OS
Chamo de ilegalismos privilegiados ao conjunto de qualificaes jurdicas aplicveis s situaes conflituosas, por vezes muito diversas, que
apresentam as trs caractersticas seguintes:
a) no plano jurdico: a apreenso dos conflitos pode ser feita luz de
diferentes sistemas normativos, notadamente o direito civil e, muito
particularmente, o direito administrativo,11 alm do direito penal.
, portanto, da natureza desses ilegalismos, como j sugeri em outros termos, poderem inserir-se em mais de um registro jurdico de
cada vez, sendo assim passveis de mais de um tipo de qualificao
luz do direito positivo.
b) no plano dos eventos: os eventos constitutivos dessas situaes
conflituosas guardam uma indiscutvel homologia em relao queles cuja qualificao jurdica e eventual resoluo so de competncia exclusiva do direito penal. Fao aqui referncia tanto a conflitos
de natureza pecuniria de importncia considervel quanto a atos
(diretos ou indiretos) atentatrios vida humana cujas conseqncias so, freqentemente, extremamente graves.
c) no plano das prticas de resoluo dos conflitos: as situaes conflituosas
dispem, em princpio, de um amplo leque de modos de resoluo
(acordos amigveis, advertncias, sanes disciplinares, multas administrativas, reparaes cveis, sanes penais de carter simblico
etc.). A utilizao efetiva de um modo de resoluo e no de outro
depende de diversos fatores que variam consideravelmente em funo do tipo de situao em jogo e do contexto no qual elas se produzem, como, por exemplo: oportunidade da interveno, natureza
das relaes entre o infrator e aqueles que so encarregados da aplicao de uma lei ou regulamento particular, conhecimentos e representaes, por parte das eventuais vtimas, da natureza dos conflitos em que elas esto implicadas, recursos materiais e humanos
dos organismos de controle, natureza das relaes (colaborao
mtua? concorrncia? conflito aberto?) entre os organismos de controle relevantes das diferentes esferas da administrao pblica, e
assim por diante. essencialmente em razo dessa ampla disponibilidade de modos de resoluo e, igualmente, da extrema complexidade que parece caracterizar a dinmica de sua operao que
qualifico de privilegiados os ilegalismos em questo. Estamos muito
longe, parece-me evidente, dos limites acanhados em que se acha
confinada, na maior parte do tempo, a resoluo to freqentemente
simplista e autoritria dos ilegalismos populares.12
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A essas observaes conceituais seria oportuno acrescentar algumas ilustraes que procuram, na medida do possvel, trazer a contribuio
dos conhecimentos (por sinal altamente desiguais) de que se dispe
atualmente sobre o assunto. o que prope o Quadro 1, a seguir,
construdo a partir das trs caractersticas enunciadas anteriormente.
Ao examin-lo, o leitor deve ser advertido de que, se verdade que
esse exerccio de ilustrao foi pensado tendo-se em conta, o mais possvel, os contextos do Canad e, particularmente, do Quebec, tambm
se deve levar em conta que algumas lacunas empricas foram preenchidas com a ajuda de dados provenientes de pesquisas realizadas em
outros pases. Isso no parece, contudo, causar um prejuzo grave
principal utilizao que se pode fazer desse quadro, no contexto deste
artigo, que o de ser um meio de representao/visualizao, mediante formas
concretas, das trs dimenses que me parecem determinantes na conceituao daquilo que entendo por ilegalismos privilegiados. No entanto, no se exclui,
pelo contrrio, que as proposies que ele apresenta possam ser igualmente consideradas, em conjunto, como hipteses de trabalho das pesquisas a serem realizadas.
Na primeira seo horizontal, o campo dos eventos, encontram-se cinco
domnios da vida social (e, em certos casos, da vida quotidiana) capazes de gerar conflitos na origem desses ilegalismos. Trata-se, sem dvida alguma, de uma enumerao que no pretende ser de forma alguma exclusiva.13 o caso, no que concerne aos dois primeiros domnios
(o mundo dos negcios, no sentido estrito das atividades econmicas e
financeiras, e o da administrao pblica), dos conflitos de natureza
estritamente patrimonial. Sem dvida reconhecemos aqui os pontos de
ancoragem de dois setores bem estabelecidos da pesquisa no campo
das cincias sociais. As investigaes em matria de delinqncia no
mundo dos negcios14 e de corrupo poltico-administrativa15 fornecem, por sinal, um amplo testemunho disso. Em contraste, os litgios
em causa nos trs outros domnios tratam dos atos atentatrios vida
humana, ou seja, tanto dos danos causados integridade fsica dos indivduos quanto s condies necessrias sua existncia. Esto includos a os seguintes domnios: a) sade pblica (essencialmente, erros
mdicos e produo e distribuio de medicamentos), b) meio ambiente (visando-se aqui bem entendido s atividades de poluio industrial) e, finalmente, c) sade e segurana no trabalho (ou seja, a importncia atribuda salubridade e segurana fsica nas condies materiais de trabalho oferecidas pelos patres aos empregados). Na segunda seo do quadro, o campo dos sistemas normativos, encontramos as cateANTROPOLTICA
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Q UADRO 1
M UNDO
DOS NEGCIOS
So incontveis, desde as pesquisas pioneiras de Sutherland no domnio do crime de colarinho branco,17 as demonstraes empricas da
tese da excluso sistemtica dos ilegalismos nos negcios da vertente
da regulao penal. Com poucas diferenas, numerosas pesquisas que
estudaram o funcionamento dos mecanismos de controle nesse domnio
(americanas, na maior parte, e algumas francesas) convergem notavelmente numa mesma constatao: que os ilegalismos so definidos e
tratados, na imensa maioria dos casos, segundo os ritos prprios
aos acordos amigveis ou no mbito das regras que se aplicam aos
contenciosos de finalidade essencialmente restitutiva. Ningum est,
contudo, autorizado a tirar desse fato a concluso apressada de que
todos os ilegalismos assim geridos poderiam necessariamente resultar
em uma ao penal. A importncia dos resultados produzidos por essas pesquisas reside essencialmente no fato de colocarem em relevo
uma realidade que comum a todas as formas de ilegalismos privilegiados
aqui tratadas, ou seja, que eles dispem de um leque de modalidades de
regulaes fundado no princpio de orientao minimalista, segundo o
qual o melhor modo de resoluo de um conflito, em cada caso preciso, deveria ser sempre o menos coercivo possvel. O resultado prtico
desse princpio o de tornar invivel ou racionalmente pouco justificANTROPOLTICA
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vel a utilizao das modalidades mais repressivas de resoluo de conflitos e, de modo particular, o recurso justia penal. Mas, evidentemente, como se trata de um princpio de orientao, e no de uma
regra absoluta, as prtica efetivas que dele decorrem so relativamente
diversificadas. As duas possibilidades seguintes no esto, portanto,
descartadas, muito pelo contrrio:
a) que aes penais sejam efetivamente instauradas (muitas delas, entretanto, sendo trancadas a meio caminho) contra os ilegalismos aqui
analisados, como alis o comprovam alguns estudos, incluindo pesquisas quebequenses que se dedicaram a essa questo.18
b) que vrios modos de resoluo de conflitos sejam acionados simultaneamente; quando isso acontece, dois cenrios so possveis: no primeiro, todas as instncias acionadas permanecem ativas durante um
certo tempo e retiram-se em seguida,19 uma aps a outra, para deixar a efetiva resoluo do conflito entre as mos daquela que reconhecida como sendo a mais habilitada para tratar do tipo de questo em litgio (ex.: um conselho disciplinar num caso de fraude cometida por um profissional contra um cliente); no segundo, uma
delas (o sistema penal, por exemplo) mantm-se ativa, ou em via de
ser ativada, tanto tempo quanto for necessrio para deixar claro
que uma sano mais severa poder ser aplicada se, por acaso, a
pessoa ou companhia implicada resistir em aceitar o acordo ou compromisso que a instncia adequada lhe prope (ex.: a receita federal que negocia, brandindo a ameaa do prosseguimento de uma
ao penal j instaurada ou da entrega do caso ao Ministrio Pblico,
o pagamento de uma dvida decorrente de uma declarao de imposto fraudulenta). As racionalidades em jogo aqui so evidentes:
no primeiro cenrio, o conselho disciplinar o modo de resoluo
mais adequado porque o que conta, verdadeiramente, no encarcerar o profissional desonesto, nem mesmo ressarcir o dano do
cliente lesado, mas preservar, atravs da ao do conselho disciplinar (que nem prende nem indeniza), a respeitabilidade da profisso
diante da sociedade; no segundo cenrio, a receita federal a agncia
de controle apropriada, nas circunstncias, porque mais vale recuperar o dinheiro devido ao Estado do que mandar um fraudador
fiscal para a cadeia. Moral da estria: provvel que se possa dizer
que s se punido severa e verdadeiramente como acontece
aos que s tm acesso aos ilegalismos populares quando no se
tem nada ou quase nada a dar em troca.
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A DMINISTRAO
PBLICA
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S ADE
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M EIO
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AS
ILEGALISMOS PRIVILEGIADOS
O objetivo desta terceira e ltima parte do artigo apresentar, de maneira forosamente esquemtica, algumas dimenses integrantes daquilo que se poderia chamar de processo de construo social, poltica
e jurdica da excluso, total ou parcial, dos ilegalismos privilegiados da
rbita de controle do sistema penal. Algumas dessas dimenses j foram objeto de exames muito apurados em pesquisas realizadas nos
ltimos anos. Outras apenas afloraram em estudos mais recentes, o
que significa que a compreenso do papel a elas atribudo ainda , em
alguns casos, muito embrionria. De qualquer forma, parece cada vez
mais evidente que qualquer reflexo que pretenda apreender, em toda
a sua complexidade, a questo da impunidade penal relativa dos
ilegalismos aqui estudados dever no apenas dedicar-se a examinar o
conjunto dessas dimenses, mas tambm, e sobretudo, buscar compreender a natureza das relaes que elas mantm entre si. Em outras
palavras, essas dimenses so os elementos constitutivos de um objeto
particular de investigao de nossa disciplina que, infelizmente, nem
sempre recebeu a ateno que exigida, dada a sua importncia.
Trata-se das dimenses ideolgica, material e jurdica que sero examinadas a seguir.
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IDEOLGICA
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tos relativos aos diferentes domnios que acabamos de examinar tendem, com muita freqncia, a confin-los numa categoria de representao da realidade conflituosa que bem distinta daquela em que se
encontram as chamadas ocorrncias criminais, e isso apesar do fato
de se tratar de eventos passveis de adequao tpica luz do direito
penal, ou mesmo de eventos que j se encontram sob exame das instituies que agem em nome desse direito. Sem querer entrar nas numerosas consideraes que essa questo suscita, possvel, contudo,
indicar duas de suas principais vias de abordagem.
A primeira, encontrada em certas pesquisas sobre os ilegalismos do
mundo dos negcios, coloca uma nfase especial sobre o fato de que
com pessoas morais e no apenas pessoas fsicas que os indivduos
freqentemente se confrontam na trama desses eventos. Ora, sendo
dado que a representao clssica (mesmo no sentido teatral do termo)
do ato criminoso ope, com obstinada tenacidade, dois indivduos, dois
papis singulares que no temos como confundir (agressor versus vtima), compreende-se a dificuldade da transposio desse cenrio para
um evento que coloca face a face o indivduo e uma corporao. E
dizer que o indivduo faz face a uma corporao j , acrescente-se logo,
fazer um julgamento apressado. Na maior parte do tempo, com efeito,
o simples fato de que um indivduo se represente em oposio realidade corporativa j altamente problemtico, tendo em vista o nmero considervel de realidades infinitamente mais simples e imediatas,
da vida quotidiana, que medeiam essa relao. Quando tomamos um
medicamento que se revela mais tarde inapropriado ou nocivo ao nosso organismo o medicamento e seus efeitos que ocupam a totalidade
do campo de nossa experincia, e no a prtica mdica que autoriza a
prescrio dessa substncia e, muito menos, as inumerveis e nada transparentes etapas de sua concepo, produo, autorizao de venda e
efetiva distribuio. Da mesma forma, o comerciante que o consumidor considera responsvel pelo aumento dos preos de um determinado produto, e no, se for o caso, as prticas de concorrncia desleal das
grandes companhias multinacionais e, ainda menos, porque situadas
em um horizonte bastante remoto, as prprias regras ou condies
relativas concorrncia ou a poltica monetria estabelecida pelo Estado.
Segunda via de abordagem. A dificuldade de apreenso dos eventos
que envolvem prticas corporativas, a partir de um cdigo apriorstico
de representao das transgresses da lei penal, pode ser igualmente
visualizada no plano da linguagem corrente e, freqentemente, tcnica. Um dos termos sem dvida mais utilizados para designar os evenANTROPOLTICA
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MATERIAL
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favor da primeira hiptese, ou seja, que a disponibilidade permanente de formas alternativas e concorrentes de apreenso desses
ilegalismos engendra o que eu chamaria, de maneira aproximativa,
de automatismos no plano de seu controle efetivo. A queda mortal de um operrio, num canteiro de obras, no acionar, salvo em
casos excepcionalssimos, a abertura de um inqurito policial, mas,
com toda certeza, um processo institucional que poder (se os critrios relativos definio de um acidente de trabalho forem aplicveis
nas circunstncias) resultar em concesso de uma indenizao sua
famlia e, eventualmente, em inqurito administrativo a cargo dos
inspetores responsveis pela aplicao das leis e regulamentos em
matria de sade e segurana dos trabalhadores. O automatismo
a que me refiro consiste, nesse exemplo banal, no fato de que a
prtica institucionalmente redundante de definir e tratar tais eventos da maneira descrita, por um lado, cristaliza a representao de
que essa a nica maneira de defini-los e trat-los, por outro, e por
conseqncia, inviabiliza ou torna pouco provvel qualquer outra
forma possvel de definio e tratamento.42
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JURDICA
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C ONCLUSO
Se h uma finalidade que, mais que qualquer outra, orientou meus
propsitos neste artigo foi a de provar a importncia e a necessidade,
para as cincias sociais, de investir (ou reinvestir, conforme o caso) nos
domnios que resumidamente aponto. E sugiro que a relativa urgncia
de faz-lo se justifica, entre outros, pelo fato de que a chama que animou as tentativas inovadoras de investigao nessa matria, desde o
fim dos anos 70, parece ter se apagado ao longo dos ltimos anos. Por
outro lado, tambm me empenhei em demonstrar que as questes aqui
apreciadas se mostram suficientemente importantes, no plano terico,
para justificar que se reflita sobre elas com uma finalidade totalmente
diferente daquela de simplesmente denunciar a realidade que elas circunscrevem. Com efeito, o tom moralizante de denncia que marcou,
e continua marcando, alguns trabalhos engajados nessa vertente contribuiu para escamotear o fato de que por trs da realidade de excluso
de um conflito do campo da interveno penal se tece uma trama complexa de relaes (de colaborao, de confronto) entre diferentes sistemas normativos. Ou, em outras palavras, que esse objeto realmente
no levanta importantes questes tericas seno na medida em que
construdo e problematizado tendo em conta a sua positividade. Talvez
nos contentemos com demasiada freqncia em conceber o penal, seu
discurso e as prticas institucionais que ele constitui como um objeto
estanque. Sem que seja necessrio, ao contrrio, colocar em questo
sua especificidade, parece cada vez mais evidente que se ganha ao inscrever esse objeto particular dentro de uma problemtica mais ampla
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que leva em conta a multiplicidade das formas de resoluo de conflitos e, sobretudo, as relaes complexas que se estabelecem entre elas.
No obstante, sou forado a admitir que no armado de boas intenes tericas que se chega a aceitar a idia de que perfeitamente possvel debruar-se sobre essas questes sem, contudo, fazer-se advogado
de um programa de intensificao e ampliao da represso penal. E
ainda mais quando se leva em considerao que o fantasma da
criminalizao assombra certas prticas relativas aos domnios aqui
examinados. E por criminalizao, nesse contexto preciso, deve-se entender, isolada ou simultaneamente, as quatro operaes seguintes: a)
a clarificao das normas penais j existentes que podem ser aplicadas
aos ilegalismos privilegiados; b) a criao de novas normas penais; c) o
aumento da severidade das penas j previstas; d) a aplicao efetiva,
em eventos concretos, dessas normas. A proposio da Comisso de
Reforma do Direito do Canad de incluir no Cdigo Penal uma nova
infrao chamada de crime contra o meio ambiente ilustra bem tanto
as dificuldades quanto as possibilidades reais de empreender algumas
dessas operaes.44 Proposies semelhantes, que no se beneficiam
certamente da mesma autoridade daquelas apresentadas pela Comisso canadense, so alis cada vez mais freqentes no campo dos
ilegalismos aqui estudados. Tudo parece portanto indicar que estamos
diante de uma conjuntura que impe a todos os que se interessam nas
questes aqui discutidas uma tomada de posio inequvoca. Com a finalidade de contribuir para um debate de cuja necessidade no tenho a
menor dvida, enumero aqui quatro argumentos que me parecem demonstrar o carter profundamente ilusrio de qualquer esforo de
criminalizao tal como est aqui entendida nessa rea.
a) O penal como reserva de poder Seria necessria alguma ingenuidade
para pensar que o fato de criminalizar, no plano formal, uma ou
vrias condutas que se destacam nos domnios aqui examinados possa
eliminar o recurso a outras formas de resoluo de conflitos. Pelo
contrrio, no irrazovel acreditar que, em certos casos especficos, o espectro da sano penal possa ser utilizado como forma de
impor e, por conseguinte, consolidar nos usos uma outra vertente
de resoluo. Manifestaes dessa tendncia j puderam ser observadas no domnio daquilo que os meios policiais chamam de controle da criminalidade econmica.45
b) Os focos de resistncia Em certos setores especficos (como, por exemplo, os da sade pblica, meio ambiente e sade e segurana no
trabalho), uma poltica de criminalizao arrisca-se principalmente
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a enfrentar a feroz resistncia dos operadores das agncias preferenciais de controle (ou seja, aquelas que so consideradas como as
mais adequadas para controlar esses setores) e produzir, assim, um
efeito de certa forma contrrio ao que acabamos de descrever.
Com efeito, certas pesquisas j demonstraram amplamente que um
bom nmero desses operadores mantm relaes de colaborao
com os setores que eles prprios devem controlar; bem mais do que
isso, possvel afirmar que, em certos casos, o desempenho efetivo
da funo de controle no possvel sem a colaborao explcita
dos setores sob controle.46 Tal situao se explica, como evidente,
pela fora (poltica e/ou econmica) extraordinria da posio em
que se encontram as corporaes que operam nos setores que devem ser controlados por esses operadores. Nesse contexto, possvel admitir que a entrada em cena da lei penal possa ser recebida
como um obstculo suficientemente forte atividade de controle
para poder, em certos casos, dar lugar a medidas visando reduzir
consideravelmente ou mesmo paralisar essas atividades, em outros,
confirmar os bons fundamentos das prticas gestionrias dos
ilegalismos47 que eles j controlam e assim justificar o fato de no se
referirem justia penal seno a um nmero restrito de casos atpicos
e bem selecionados (em outras palavras, os mais simples).
c) As transferncias difceis A segunda hiptese acima exige uma explicao importante. Com efeito, pelo menos duvidosa a possibilidade de que uma eventual poltica de criminalizao em matria de
ilegalismos privilegiados se faa acompanhar de medidas efetivas,
particularmente materiais, que assegurem sua implementao. No
se transforma, do dia para a noite, um policial em expert financeiro
nem um membro do Ministrio Pblico em especialista em
ecossistema, o que explica, pelo menos em parte, o mal-estar flagrante que se constata entre os operadores do sistema penal cada
vez que entram em terreno desconhecido e so obrigados a lidar
com pessoas que no fazem parte de sua clientela habitual. O que
vale dizer que o aparelho administrativo que hoje em dia assume as
tarefas de constatao, registro e conformao desses ilegalismos
dever claramente manter seu lugar. Uma situao semelhante de
dependncia do aparelho penal diante de sua contrapartida administrativa poder traduzir-se na prtica pela seguinte situao: as
instncias judiciais penais no sero chamadas a julgar seno os assuntos ocasionalmente encaminhados pelas agncias administrativas de controle. Ora, nada nos assegura, como Lascoumes48 obserANTROPOLTICA
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ABSTRACT
The resolution of conflicts in modern societies can be seen as a complex
network of interactions between various relatively autonomous official control systems. The place occupied by the criminal law as well as its role within
this network are largely determined by the nature of its relations with the
other control systems. Based on these theoretical premises, this article proposes a discussion on privileged illegalities, concept which is used to explain how similar empirical facts are differently classified by the legal domain, according to the contexts they are related. The principal characteristic of these illegalities lies in the fact that they have a broad range of forms
of control (civil, administrative proceedings and, above all, amicable arrangements). Consequences are specially relevant when some of these facts
are criminalized, and others are not.
Keywords: privileged illegalities; societal reaction theory; critical theory;
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N OTA S
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Devemos a Michel Foucault (FOUCAULT, 1975) a introduo do termo illgalisme, nos textos criminolgicos
e da sociologia jurdica. Contrariamente a uma crena bem difundida, no se trata de um neologismo de
autoria do filsofo francs, mas de um termo que caiu em desuso aps ter sido utilizado com uma certa
freqncia em textos anarquistas (da vertente individualista, particularmente), do incio do sculo, na Frana, para designar diferentes formas de violao da lei, sobretudo penal, com o objetivo expresso de contestar
a ordem imposta pelo Estado. num sentido que no coincide exatamente com esse, mas que lhe prximo,
que Foucault utilizar tudo indica pela primeira vez esse termo em seu curso do Collge de France, do ano
1972-1973, sobre a sociedade punitiva (FOUCAULT, 1989). J em Surveiller et punir as coisas so bem menos
claras. Tem-se ali a impresso sobretudo quando se pensa na famosa distino entre illgalismes de biens e
illgalismes des droits que o termo designa diferentes formas de transgresses, sem nomes prprios, que concorrem todas a um estado permanente de desobedincia generalizada. Em outras palavras, illgalisme (que Foucault
separa claramente do crime) a ilegalidade sem nome, que no tem um s e nico nome pelo simples fato de
que pode ter vrios, tantas so as ordens normativas que ela pode transgredir. Se essa interpretao, da qual
sou o nico responsvel, est correta, relativamente fcil concluir que a utilidade do emprego desse termo
se justificaria no pelo sentido que ele prope (que no nada transparente), mas, justamente, pela
multiplicidade de sentidos que ele possibilita. para este uso que emprego aqui esse termo. O que explica, ao
mesmo tempo, por que no tenho outra escolha do que a de traduzi-lo por ilegalismo, em vez de ilegalidade, como consta na traduo brasileira de Surveiller et punir (FOUCAULT, 1977). E aos puristas que
eventualmente objetassem o emprego de uma palavra no acolhida pelos dicionrios da lngua portuguesa
(que, alis, na sua forma original tampouco foi aceita pelos dicionrios franceses) eu lembraria apenas que
pelo menos duas outras lnguas neolatinas j adotaram o termo: o espanhol (ilegalismo) e o italiano (illegalismo).
Na literatura de expresso francesa, o termo sistema penal empregado em dois sentidos: um estrito,
outro amplo. No primeiro, ele designa a soma (mais do que o conjunto) das instituies que tm por misso
o que se convencionou chamar de aplicao da lei penal (essencialmente, a polcia, o poder judicirio e as
instituies carcerrias). No sentido amplo que o que adoto neste artigo , ele inclui, alm dessa aparelhagem, o processo jurdico-poltico de produo da lei penal.
Ver Lascoumes (1984, p. 233-238). Note-se, porm, que emprego esse termo num sentido que no coincide
exatamente com aquele que lhe atribui Lascoumes.
No me parece de todo necessrio que se discuta aqui o fato bvio de que um nmero inimaginvel de
conflitos que se produzem freqentemente na esfera pblica e para os quais reservamos, tanto na linguagem popular, quanto jurdica e mesmo sociolgica, o epteto de crime escapam ao controle penal, por
razes alis muito diversas: os culpados no puderam ser identificados, as agncias de controle ignoraram
o fato, os atores da situao de conflito chegaram a um acordo entre eles etc. Refiro-me aqui, claro, a esse
universo mgico, ou no mnimo virtual, que os pioneiros da criminologia, na segunda metade do sculo XIX,
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identificaram como estando localizado na diferena entre a criminalidade real e a criminalidade registrada e a que mais tarde se deu o nome de cifra negra ou cifra oculta (dark number). Como o leitor j pde
certamente constatar, no desse tipo de conflito que eu trato no presente artigo.
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Sigo aqui o uso que tem sido feito desse termo nos trabalhos sociojurdicos de expresso francesa que distinguem dois nveis de criminalizao: a primria, que diz respeito atividade de produo da lei penal, e a
secundria, que designa as prticas das instituies encarregadas de aplicar os preceitos dessa lei.
O leitor encontrar diversos exemplos dessa tendncia nos textos publicados, particularmente nos anos 70,
na revista Crime and Social Justice, porta-voz do grupo de criminlogos radicais de Berkeley.
Penso aqui nos trabalhos pioneiros de Sutherland e no necessariamente de seus discpulos, freqentemente
orientados na linha do que chamam de criminalidade ocupacional. Ver, entre outros, Sutherland (1949).
A referncia, nesse continuum, pena de recluso puramente terica. Na prtica, o mximo que se consegue efetivamente observar so condenaes (raras) a penas simblicas de privao de liberdade, ou seja,
penas de curtssima durao (alguns dias ou semanas) ou, como se passa por exemplo no Canad, a penas
que devem ser cumpridas em fins de semana, durante um perodo determinado pelo juiz. , entretanto,
importante lembrar que essas penas simblicas no constituem, de modo algum, um modo privilegiado de
sano penal aplicvel apenas aos infratores de que tratamos neste artigo. No Canad, elas so regularmente
utilizadas para sancionar as condutas de acusados primrios em aes penais envolvendo crimes de pouca
gravidade.
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A melhor verso desse modelo provavelmente se encontra em Lascoumes e Weinberger (1978, p. 63-97).
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Sobre o lugar, cada vez mais importante, ocupado pelo direito administrativo na resoluo dos conflitos, ver
Lascoumes (1984).
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De forma alguma pretendo, com essa afirmao, que a compreenso da organizao e funcionamento da
represso penal constitua uma tarefa banal, o que de resto seria uma formidvel heresia. Afirmo apenas que
os mecanismos de resoluo de conflitos impostos pela lei penal sofrem, quando comparados queles de
que dispem outras formas de conflito, de uma falta de imaginao por vezes espantosa.
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H pelo menos um outro domnio, o da manuteno da ordem, que pode ser includo no contexto dessas
consideraes. Algumas de suas particularidades, cujo exame ultrapassa em muito o propsito deste artigo,
me impedem, contudo, de faz-lo neste momento. Os ilegalismos a serem considerados aqui so, naturalmente, as transgresses de conduta dos policiais e, particularmente, aquelas que dizem respeito aos atos de
violncia praticados pelos representantes da ordem. Algumas pesquisas empricas, feitas ou atualmente em
andamento na Universidade de Ottawa, demonstraram a adequao do modelo aqui tratado para o estudo
desses ilegalismos. Ver Sauvageau (1992) e Dumont (2001).
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Para uma excelente avaliao dos estudos empreendidos nesse campo, ver Lascoumes (1986).
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Ver Rico et al. (1981), Parent (1982), Lascoumes e Moreau-Capdeville (1983), Acosta (1987), CyrHaythornthwaite (1989), Vachon (1995) e Dumont (2001).
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Uma instncia retira-se de diferentes maneiras da rede de controle que se forma em uma situao dada.
Dois exemplos clssicos: um acordo extrajudicirio (sempre secreto), entre as partes, que pe automaticamente fim a uma ao cvel ( dessa maneira, alis, que se termina a maior parte das aes cveis contra
mdicos, no Quebec, por erros profissionais); a deciso do Ministrio Pblico de no dar continuidade ao
processo de apresentao das provas contra o acusado, situao que obriga o juiz a decretar o trancamento
imediato da ao penal.
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Alguns dos processos criminais abertos contra administradores e homens de negcios, implicados em um
escndalo de corrupo poltica em Ville dAnjou, no Quebec, constituem exemplos perfeitos daquilo que
entendo por lenitivos penais. Um desses administradores para dar um exemplo , que foi condenado a
18 meses de priso, no cumpriu mais do que alguns meses da pena. Libertado por motivos de sade,
aguardou por alguns meses sua libertao condicional definitiva numa casa de convalescena dirigida por sua
esposa. Ver Acosta (1987).
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No Canad, as aes penais so iniciadas pelo procurador-geral da Coroa (federal ou provincial) que , ao
mesmo tempo, ministro da Justia (e, portanto, membro do gabinete ministerial, a mais alta instncia do
poder executivo) e membro do poder legislativo (condio sem a qual no poderia exercer nenhuma das
funes anteriores). Como se trata de um privilgio da Coroa, o poder de instaurar uma ao penal no se
acha submetido a nenhum imperativo legal. O nico princpio que se aplica nessa matria o da oportunidade da ao luz do que o procurador-geral entenda ser necessrio salvaguarda do interesse pblico.
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Schrecker (1984).
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Grandbois (1988).
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Lippel (1988).
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Trata-se da Loi concernant les responsabilits des accidents dont les travailleurs sont victimes dans leur travail et la
rparation des dommages qui en rsultent, S.Q., 1909, c. 66. No que concerne teoria do risco profissional, ver
MATTEI ano apud LIPPEL, 1988, p.
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Lippel (1988).
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Ver, entre outros, Faugeron e outros (1975), Faugeron (1978) e Robert e Faugeron (1978).
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Sobre as representaes da delinqncia nos negcios na imprensa escrita, ver, por exemplo, Armand e
Lascoumes (1977).
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Trata-se aqui do papel da cincia na fixao de normas tcnicas de conformidade aplicveis tanto aos produtos industrializados (ex.: normas em matria de segurana de veculos) quanto prpria atividade de produo (ex.: normas relativas aos nveis aceitveis de rudo no interior de uma usina). Vrios trabalhos mostram,
com efeito, que essas normas subestimam de maneira tendenciosa os danos que, por definio, elas deveriam
limitar ao extremo e, idealmente, eliminar. Em outros termos, o que essas normas exprimem no de forma
alguma o critrio que, se no respeitado, criaria uma situao de perigo real (e, portanto, de dano provvel),
porm, bem mais, um compromisso entre esse perigo real (que tecnicamente possvel de ser avaliado) e o
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custo financeiro que representaria para a atividade industrial erradic-lo completamente. Ver Scherecker
(1984), Commission De Rforme Du Droit Du Canada (1987a), Commission de Rforme du Droit du Canada
(1987b) e Braithwaite (1984).
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Enquanto as mortes no trabalho seguem o traado da curva normal e os eventos especficos correspondem,
em suas configuraes, ao que j se acha tipificado como acidente mortal pelas instituies de proteo da
sade e da segurana dos trabalhadores, os automatismos de controle se instalam e asseguram a gesto
cotidiana dos incidentes que alteram a rotina dos locais de trabalho. Se os indicadores estatsticos dessas
mortes aumentam bruscamente ou, sobretudo, se as configuraes tpicas dos eventos (ou mesmo de um s
evento, mas de propores trgicas) fugirem regra, possvel que o sistema penal seja acionado. Foi o que
aconteceu quando oito operrios morreram soterrados no fundo de uma mina, em maio de 1980, no Quebec.
Segundo a comisso de inqurito pblico que investigou a tragdia da mina Belmoral, como ficou conhecida nos anais da provncia, o desmoronamento da mina deveu-se a atos flagrantes de negligncia por parte
de seus proprietrios. A companhia e no seus dirigentes foi processada... e absolvida. Ver CyrHaythornthwaite (1989) e Commission Denqute Sur La Tragdie De La Mine Belmoral Et Les Conditions
De Scurit Dans Les Mines Souterraines (1981).
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Certos dossis da diviso de crimes econmicos da Sret du Qubec (polcia provincial), examinados durante uma pesquisa sobre o controle da criminalidade nos negcios no Quebec (RICO et al., 1981), mostram
traos evidentes dessa prtica. Os dossis em questo foram o resultado de inquritos a respeito das alegaes
de atos de corrupo por funcionrios de organismos governamentais aos quais os superiores hierrquicos
haviam oferecido garantias de impunidade em troca, seja de suas demisses, seja do reembolso das somas
indevidamente recebidas, seja de ambos. evidente, justamente porque os fatos alegados acabaram entre as
mos da polcia, que os acordos propostos no se concretizaram, por motivos que os dossis em questo no
deixaram entrever claramente.
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Uma bela ilustrao do que entendo por prticas gestionrias dos ilegalismos o que se passa no Quebec
em matria de controle dos acidentes de trabalho. Vrios inspetores entrevistados por Girard (1996) afirmaram, sem o menor constrangimento, que a ltima coisa que lhe passaria pela cabea seria aplicar a lei, nos
termos em que ela est enunciada, cada vez que constatam infraes em suas rondas de inspeo. A misso
que lhes foi confiada, tal como eles a interpretam, essencialmente preventiva e de modo algum repressiva.
O que significa, em termos prticos, que cada infrao constatada no mais do que o ponto de partida de
interminveis negociaes com os representantes patronais e sindicais, que visam corrigir a situao ilegal. A
aplicao estrita da lei fica assim reservada e ainda aqui, como ltimo recurso aos infratores de comprovada m-f, claramente recalcitrantes. O no-respeito dessa condio pode ser interpretado como resultado da
incapacidade do inspetor de conduzir a bom termo um processo de negociao.
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