MARTES, 11 DE DICIEMBRE DE 2007

El Derecho en broma y en serio

Compartimos con ustedes el ltimo artculo de Juan Monroy Glvez, publicado hoy en
el suplemento de anlisis legal del diario "El Peruano". Los datos tcnicos son los
siguientes: Jurdica, N 176, 11 de diciembre de 2007, pp. 4 y 5.
El Derecho en broma y en serio
Suele decirse que en Derecho todo es opinable. Me parece una idea exagerada contenida
en una frase generosa. El riesgo de asumirla permite que algunos consideren que la verdad
jurdica es un ente propio y que, por tanto, no debe someterse a la verdad histrica. Y esto
s es deplorable. Mi dolo periodstico, Rodolfo Walsh, deca: Hay que seguir a los hechos,
nunca te defraudarn. Por eso inclusive quien escribe en la seccin Amenidades de una
publicacin asume responsabilidades. Adems de entretenido, debe prevenir al lector si el
dato
es
real
o
pertenece
a
la
ficcin.
Hace unos das se public un artculo en este diario[1]. Su contenido es tan peculiar que
slo se explica imaginando que el articulista ha querido ensear por el absurdo, como
sucede con esas pruebas objetivas para marcar verdadero (V) o falso (F). Por esa razn, y
slo con el nimo de completar su funcin didctica, voy a referirme a algunos datos
que aparecen en l y sobre los cules no hay manera de entenderlos que no sea presumir
que
se
trata
de
un
propsito
deliberado
de
equivocarse.
1. Dice el articulista que: En el civil law, la ley, en su acepcin material, es la fuente
principal de derecho, a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se
aplican
los
principios
generales
del
derecho.
En qu pas esto ocurra es difcil saberlo, pero no es el caso del Per como se afirma.
Nosotros asumimos la ley como fuente directa de derecho, pero en su ausencia no
recurrimos a la costumbre, fuente indirecta. Tampoco es cierto que, a falta de ley y
costumbre, aplicamos los principios generales del derecho. Estos ltimos se usan,
tericamente,
como
tcnica
de
integracin,
no
como
fuente.
Si lo que se ha querido decir es que el ncleo de la fuente de derecho es su fuerza
vinculante, entonces en el civil law como el caso peruano slo es fuente la ley. Esto como
consecuencia de un paleopositivismo a ultranza que impera en la formacin jurdica y que
tiene al mtodo exegtico como el nico para ensear leyes en las facultades de derecho.
Decir que en el Per se usa la costumbre y los principios generales del derecho es una
afirmacin falsa, un tpico preconcepto que es producto de repetir tradiciones seculares y
ajenas.
2. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurdico mediante la interpretacin
de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La jurisprudencia tiene un valor autnomo y no complementario. Ella es fuente de

derecho. Que el producto de la actuacin judicial sea fuente de derecho genera confusin
debido a que es en el proceso donde se manifiestan todas las fuentes de derecho, en tanto
proveen
al
juez
normas
jurdicas
para
resolver
un
caso.
Por otro lado, slo los productos de algunas fuentes tienen fuerza vinculante, lo que
convierte a stas en fuentes primarias. Precisamente la consideracin de cules son las
fuentes de derecho primarias, determina una clara diferencia entre el civil law y elcommon
law. En el primero, slo la ley es fuente de derecho primaria en tanto su producto, la
norma jurdica, es vinculante; en cambio en el segundo son vinculantes la norma jurdica
y el precedente judicial, productos de dos fuentes primarias, la ley y la jurisprudencia,
respectivamente.
3. En el common law la norma legal slo se incorpora plenamente al derecho una vez que
ha sido aplicada e interpretada por los tribunales, momento a partir del cual se invoca no
la
ley,
sino
la
sentencia
que
ha
tenido
aplicacin.
Al margen de que resulta difcil saber qu significa norma legal (si es la ley, no es la
norma jurdica; y si es la norma jurdica, no es la ley), JAMS en el common law un
precedente aplica o deroga una ley. El precedente judicial (en adelante PJ) es fuente de
derecho para aquellos casos en donde no hay ley sino ms bien un vaco normativo o
laguna, que es cubierto por una fundamentacin judicial de un juez de grado superior, lo
que determina que, en aplicacin de la doctrina delstare decisis, le sea propuesta con
fuerza
vinculante
al
juez
del
caso.
4. La jurisprudencia, denominada tambin precedente judicial, stare decises [sic],
doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisin del
ms
alto
tribunal
de
un
pas.
La jurisprudencia es una fuente de derecho formada por las decisiones del rgano
supremo de un Estado o por las decisiones de los rganos jurisdiccionales sobre un tema
jurdico especfico. Estas son sus acepciones ms comunes y sencillas. El PJ es la expresin
judicial del principio de igualdad por el cual casos similares deben ser resueltos de modo
uniforme. Holdsworth explica as el PJ: Un caso decidido crea una regla jurdica para los
casos futuros y vincula a todas las cortes inferiores y generalmente a las cortes del mismo
grado. La doctrina del stare decisis (en adelante SD) o del binding precedentsignifica que
el PJ debe ser seguido no porque el juez del caso lo considere correcto o adecuado, sino
porque
tiene
fuerza
vinculante
por
s
mismo.
Entonces, con la doctrina del SD, el PJ pasa a tener fuerza vinculante. Pero la fuerza
vinculante no est la sentencia sino en uno de sus fundamentos jurdicos. Ese fundamento en el Per le llamamos considerando- se llama ratio decidendi. Por tanto, la sentencia
jams es normativa sino uno de sus fundamentos, en tanto PJ. Por cierto no todas las
sentencias en el common law contienen precedentes, algunas contienen fundamentos no

esenciales llamadosobiter dicta, que pueden corresponder, con matices, a lo que en el civil
law se
denomina
doctrina
jurisprudencial
o
criterio
jurisprudencial.
En consecuencia, jurisprudencia, precedente judicial, stare decisis, sentencia normativa,
doctrina jurisprudencial y criterio jurisprudencial no slo no son sinnimos, sino cada
cual es una categora autnoma.
5. El principio del stare decises [sic] quieta movere (estse a lo decidido, mantenga la
quietud) significa que el precedente servir de fundamento para la solucin de casos
futuros
semejantes.
Para empezar su nombre correcto en latn es: stare decisis et non quieta movere. El PJ ha
servido y sirve de fundamento para casos futuros en todos los sistemas jurdicos y desde
distintas pocas, siempre que se presente analoga por supuesto. Un ejemplo: durante los
siglos XI y XII en Castilla, Valencia y Catalua se resolvan los pleitos en base a los usos,
costumbres y sentencias expedidas, y no a las normas. Los procesos se llamaban juicios de
albedro y a las sentencias se les llamaban fazaas o ejemplos, en tanto servan como
precedente. Acurdense de las fazaas del Cid. La particularidad del PJ en el common
law es que la doctrina del SD le otorga fuerza vinculante. Eso es todo.
6. Refirindose al SD, el articulista dice: Antes de Justiniano, supli la ausencia de
normas, precis el sentido de las pocas leyes existentes, consagr costumbres y garantiz la
independencia de los jueces Se introdujo en Inglaterra con la invasin de los normandos
en
1066.
El SD se impuso en Inglaterra recin entre los aos 1873-1875 con las Judicature Acts.
Antes de esa fecha, hasta la Casa de los Lores (la Corte Suprema inglesa) consideraba que
poda apartarse de sus decisiones (Bright v. Hutton [1832] 3 HLC 341). El primer caso en
donde la Casa de los Lores afirma su imposibilidad de apartarse de su PJ es en Beamish v.
Beamish [1861] 11 ER 735. Interesa mucho la precisin histrica porque el PJ aparece
como tendencia de los jueces a uniformarse atendiendo a las reglas fijadas por casos
pasados desde el siglo XIII, es decir, es casi contemporneo a la formacin delcommon law.
Entonces, hay ms de cinco siglos de diferencia en la historia inglesa entre la aparicin del
PJ y del SD. Con el agregado, no olvidemos, que el PJ es jurdicamente universal, por as
decirlo, en cambio el SD es propio de Inglaterra y de sus colonias y ex-colonias.
Qu significa antes de Justiniano? Hasta que acaba la Repblica (133 a. C.) no hubo
jueces en el sentido actual en Roma. Tampoco en el Dominado (305 d. C.) con Diocleciano,
porque hasta entonces se us el procedimiento formulario y los jueces seguan siendo
elegidos por las partes. Slo a partir del procedimiento extraordinario el juez pasa a ser
un funcionario pblico pero, y el stare decisis? Jams existi en esta poca, lo que s hubo
fueron comentarios de los juristas romanos que asesoraban en los procesos, los que
empiezan a ser sistematizados y jerarquizados hacia el 426 d.C. con el Cdigo Teodosiano
y
se
afinan
con
la
compilacin
justinianea
en
el
554
d.C.

7. Como en el sistema del common law, en el romano germnico, histricamente, la

costumbre
fue
anterior
a
la
legislacin.
Alguien, por ventura de Dios, conoce algn pueblo, cultura o sociedad en el que la
legislacin haya histricamente precedido a la costumbre? Olvdense de su conocimiento
histrico, usen sentido comn: consideran posible admitir que tal situacin pueda
haberse presentado? Entonces, la afirmacin inversa que primero fue la costumbre y
luego la ley es tautolgica, tanto que no hay que repetirla para no despertar sospecha de
torpeza.
Como se habr advertido, ninguna de las respuestas est referida a opiniones discutibles,
sobre stas se puede polemizar. Sin embargo, lo aqu descrito es otra cosa, tiene que ver
con ficciones. Por ello resulta indispensable emprender un esfuerzo colectivo para acabar
con datos e ideas hechizas y falsos valores. Esto resulta necesario a fin de evitar que los
estudios jurdicos en el Per sigan consistiendo en atrapar a un gato negro en un cuarto
oscuro, cuando el gato no est, Confuciodixit.
[1] TORRES VSQUEZ, Anbal, Jurisprudencia y las fuentes de derecho, en El
Peruano, 20 de noviembre de 2007, p. 20.
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