FABIANO MOTA CARDOSO

A PRESENA DO ADVOGADO NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Monografia apresentada como requisito para

concluso do curso de bacharelado em Direito
do Centro Universitrio de Braslia.
Orientador: Prof. Carlos Bastide Horbach

Braslia
2009

SUMRIO
RESUMO ................................................................................................................................................ 3
INTRODUO ...................................................................................................................................... 4
1 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ............................................................................ 7
1.1 Conceito ........................................................................................................................................ 7
1.2 Garantias Processuais .................................................................................................................. 12
1.2.1 Devido Processo Legal ......................................................................................................... 13
1.2.2 Ampla Defesa e Contraditrio.............................................................................................. 15
1.3 Sindicncia .................................................................................................................................. 17
1.4 Processo Administrativo Disciplinar ........................................................................................... 19
2 SMULA N 343 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ....................................................... 24
2.1 MS n 10.837/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJ 13/11/2006 ..................................... 26
2.2 Demais precedentes ..................................................................................................................... 29
3 SMULA VINCULANTE N 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ..................................... 34
3.1 RE n 434.059-3/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 12/09/2008 ......................................... 34
3.2 Demais precedentes ..................................................................................................................... 40
4 INTERPRETAO DA SMULA VINCULANTE N 5 DO STF ................................................. 44
4.1 Controle Judicial dos Processos Administrativos Disciplinares ................................................. 44
4.2 Nulidades..................................................................................................................................... 49
4.3 Mitigao da Aplicabilidade da Smula Vinculante ................................................................... 53
CONCLUSO ...................................................................................................................................... 63
REFERNCIAS .................................................................................................................................... 67

RESUMO
O presente trabalho aborda o debate em torno da presena do advogado no
processo administrativo disciplinar, iniciando seu estudo pelos princpios constitucionais
aplicveis aos processos administrativos, bem como pelo seu regramento pertinente. Aps
esta fase, realizado um cotejo entre a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, adotando o posicionamento deste como o mais
adequado para atender as garantias constitucionais. Assim, com base em uma pesquisa
doutrinria e jurisprudencial, este trabalho final de curso pretende apresentar uma viso
constitucional do tema proposto em face da necessidade, ou no, de uma defesa tcnica no
mbito administrativo disciplinar.
Palavras chaves: direito administrativo; processo administrativo disciplinar;
advogado.

INTRODUO
O campo de atuao de um advogado bastante amplo, abrangendo, alm
da jurisdio contenciosa, a jurisdio voluntria, a elaborao de contratos, os processos
administrativos, dentre outras funes. O papel do profissional inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil de suma importncia em nossa sociedade, chegando ao ponto da Carta
Republicana de 1988 prever expressamente como funo essencial a justia a figura do
advogado.

Tal patamar no se deve a questes polticas ou financeiras, pois o operador

do direito desenvolve atividades relevantes para o justo desenvolvimento de nossa sociedade,
zelando pela manuteno da ordem social, bem como das instituies mantidas pelo poder
pblico. Portanto, o funcionamento imparcial do Poder Judicirio, com a devida observncia
do ordenamento jurdico, base de sua atuao profissional, no devendo agir seguindo
interesses prprios, ou de terceiros, mas em prol da devida aplicao do direito por parte dos
magistrados.

Apesar de estar pacificado o entendimento de que o advogado figura

indispensvel ao funcionamento do judicirio, tal posicionamento no se aplica aos processos
administrativos, principalmente em relao queles cujo objetivo a apurao de possveis
infraes disciplinares cometidas por servidores pblicos.

Este debate no se iniciou agora, estando presente desde a publicao da Lei

n 8.112/90, tendo passado por diversos captulos, inclusive pelo posicionamento do Superior
Tribunal de Justia no sentido de tachar como violao ao ordenamento jurdico o

prosseguimento de processo administrativo disciplinar sem a presena obrigatria do

advogado em todas as fases processuais.

Tal entendimento prevaleceu no mbito do Superior Tribunal de Justia

gerando inmeros questionamentos de ordem prtica e at moral. impossvel no se indagar
se aqueles funcionrios pblicos que lesaram os cofres pblicos em quantias astronmicas
tero, a despeito de ter havido violao ao devido processo legal, o direito de retornar ao
servio pblico, j que os seus respectivos processos disciplinares estavam maculados em
virtude da ausncia de advogado regularmente constitudo nos autos.

Entretanto, no obstante o posicionamento do Superior Tribunal de Justia,

o Supremo Tribunal Federal firmou recente posicionamento, cristalizado na Smula
Vinculante n 5, no sentido de que no h qualquer violao ao ordenamento jurdico,
principalmente ao texto constitucional, o prosseguimento de tais processos sem ter havido a
regular constituio de advogado nos autos para realizar a defesa tcnica dos investigados na
esfera administrativa.

Para definir o campo de atuao dos advogados no mbito administrativo

disciplinar necessrio abordar, preliminarmente, os princpios constitucionais ligados aos
processos administrativos disciplinares, bem como ao regular desenvolvimento destes.

Superada tal fase, oportuno analisar a jurisprudncia dos tribunais

superiores acerca do assunto, destacando os pontos basilares de seus respectivos enunciados.

Por fim, caber a anlise dos aspectos doutrinrios acerca do assunto,

apresentando uma soluo que agregue os princpios abordados inicialmente com a tese
jurisprudencial predominante.

Sendo assim, o presente trabalho abordar o desenrolar da discusso acerca

da obrigatoriedade ou no do advogado no mbito disciplinar administrativo, realizando uma
anlise dos fundamentos da deciso do Superior Tribunal de Justia, sem se desvincular do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a participao dos advogados
em tais feitos uma faculdade conferida aos investigados na rea administrativa, sendo que,
se houver prejuzo em virtude da ausncia de uma defesa tcnica, o investigado poder se
valer do Poder Judicirio para afastar qualquer ilegalidade, desde que comprovado
efetivamente o prejuzo.

1 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

1.1 Conceito
Durante muito tempo, a jurisprudncia divergiu acerca da obrigatoriedade,
ou no, de uma defesa especializada, realizada por advogado, nos processos administrativos
disciplinares.

O Superior Tribunal de Justia (STJ), por meio de sua Smula n 3431,

entendeu que no atende aos princpios constitucionais a ausncia deste profissional no
mbito administrativo disciplinar, sendo a sua constituio, seja como contratado pelo
servidor investigado seja como defensor dativo, obrigatria.

Divergindo deste posicionamento, o Supremo Tribunal Federal (STF)

aprovou a Smula Vinculante n 52 no sentido de que no constitui exigncia constitucional a
presena obrigatria de bacharel em direito regularmente inscrito na Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB) nos processos administrativos disciplinares.

Para realizar um confronto entre estes posicionamentos, faz-se necessrio

analisar o que seria um processo administrativo, em especial o disciplinar, bem como as
garantias constitucionais aplicveis a ele e Administrao Pblica.

Smula n 343 do STJ - obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo
disciplinar.
2
Smula Vinculante n 5 do STF - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar
no ofende a Constituio.

No h, entre os doutrinadores ptrios, um consenso acerca da terminologia

a ser utilizada - processo ou procedimento - sendo que, at a legislao utiliza tais termos sem
demonstrar uma diferenciao precisa. (MELLO, 2005).

O processo visa atingir determinado objetivo, criando uma relao jurdica

entre seus integrantes, por meio da qual, resultar, em decorrncia de uma seqncia de atos
ordenados, num fim especfico. (CARVALHO FILHO, 2007).

Para alcanar tal finalidade, ser necessrio seguir uma seqncia lgica,
pr-estabelecida, de atos. Esta seqncia, que consiste num instrumento de realizao do
processo, denomina-se procedimento. (CARVALHO FILHO, 2007).

O processo administrativo caracteriza-se por uma bilateralidade, vez que h

dois plos na relao estabelecida, de um lado o particular e de outro, o Poder Pblico.
(CARVALHO FILHO, 2007).

Apesar desta indefinio quanta utilizao de processo ou procedimento,

adotaremos o termo processo administrativo, uma vez que utilizado comumente para
designar os casos onde haja contencioso administrativo. Alm disso, a Lei n 8.112/90, bem
como a Lei n 9.784/99, que disciplinam o assunto, adotaram referido termo. (MELLO, 2005).

Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2005, p.455), procedimento

administrativo ou processo administrativo :

uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que tendem,

todos, a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir
procedimento ou processo cumpre que haja uma seqncia de atos
conectados entre si, isto , armados em uma ordenada sucesso visando a um
ato derradeiro, em vista do qual se comps esta cadeia, sem prejuzo,

entretanto, de que cada um dos atos integrados neste todo conserve sua
identidade funcional prpria, que autoriza a neles reconhecer o que os
autores qualificam como autonomia relativa.

J os processos administrativos disciplinares visam apurar possveis

irregularidades cometidas pelos servidores pblicos no exerccio de suas atribuies, ou at
mesmo transgresses que possuam correlao com o desempenho das funes inerentes ao
cargo ocupado. (ROZA, 2005).

Tal instrumento regulamentado pela Lei n 8.112/90, e pela Lei n 9.784/99,

consiste numa forma de regular a tutela da hierarquia no servio pblico, servindo para
verificar a ocorrncia de alguma violao aos preceitos legais com a posterior aplicao da
sano correspondente. (SILVA, 2004).

Esta responsabilidade administrativa pode resultar de ato omissivo ou

comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo. Portanto, necessrio que tal
processo investigatrio decorra de ao ou omisso ligada, direta ou indiretamente, com a
funo exercida ou com o cargo ocupado, no podendo ser desencadeado para apurar
possveis infraes, penais ou civis, no relacionadas com a atividade desempenhada.
(MATTOS, 2003).

Ademais, para que haja um processo administrativo necessria a existncia

de indcios de autoria e materialidade da infrao praticada, no podendo ele ser
desencadeado sem a presena de justa causa.

Sendo assim, no se admite, em observncia a segurana jurdica, a

instaurao de processo, sob o fundamento de uma acusao genrica, para que no curso de
instruo verifique-se, ou no, a transgresso de algum dever disciplinar. (MATTOS, 2003).

10

Neste sentido, o artigo 144, pargrafo nico, da Lei n 8.112/903 veda a

existncia de procedimento genrico, sem justa causa, sendo necessrio que o suposto ilcito
configure, ao menos em tese, infrao disciplinar ou ilcito penal, entendimento este
compartilhado pela Lei n 9.874/99, que estabeleceu como critrio a ser observado pela
Administrao Pblica a adequao entre os meios e fins, sendo vedada a imposio de
obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao
atendimento do interesse pblico. (MATTOS, 2003).

Desta forma, o processo administrativo disciplinar no se constitui num

meio de perseguio, mas sim num instrumento hbil para verificar a ocorrncia de alguma
transgresso das normas funcionais. Estando a Administrao Pblica vinculada ao Estado
Democrtico de Direito, ela dever atuar de forma que alcance o bem comum, objetivo este
que se completa com a observncia dos princpios constitucionais ligados ao poder pblico e
aos atos administrativos em gerais. (HANGER, 2001).

Somente o servidor pblico4, subordinado ao regime estatutrio, estar

sujeito ao processo administrativo disciplinar, no sendo este aplicvel aos demais agentes
pblicos. Deste modo, somente os agentes ocupantes de cargos pblicos5, vinculados ao
Estado de forma profissional e de carter permanente, estaro submetidos aos ditames dos
processos administrativos disciplinares. (MELLO, 2005).

Artigo 144 da Lei n 8.112/90 - As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que
contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a
autenticidade.
Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a
denncia ser arquivada, por falta de objeto.
Artigo 2 da Lei n 8.112/90 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo
pblico.
Artigo 3 da Lei n 8.112/90 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na
estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

11

Tal relao estabelecida entre o Poder Pblico e o servidor estatutrio no

possui ndole contratual, visto que ela no se enquadra nas relaes jurdicas de direito
privado, se submetendo assim a todo o arcabouo regulatrio das relaes estabelecidas entre
os entes pblicos, em posio de supremacia, e os particulares. (CARVALHO FILHO, 2007).

Outrossim, os empregados pblicos, apesar de serem servidores estatais, so

regidos pelas regras da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), no estando subordinados
aos preceitos da Lei n 8.112/90. Tais agentes pblicos no sero submetidos aos processos
administrativos disciplinares, pois estes no so aplicveis aos trabalhadores da iniciativa
privada. (MELLO, 2005).

O regime dos empregos pblicos, por fora da Lei n 9.962/00, est

vinculado aos preceitos trabalhistas contidos na CLT. Tal relao de ndole contratual,
sendo celebrado um contrato de trabalho entre o ente pblico e o empregado. (CARVALHO
FILHO, 2007).

Ante o exposto, pode-se conceituar o processo administrativo disciplinar

como um instrumento, regulado pela Lei n 8.112/90, e subsidiariamente pela Lei n 9.784/99,
posto a disposio do Poder Pblico, com o fim de regular a tutela hierrquica no servio
pblico, por meio do qual, desde que haja indcios de autoria e materialidade, ser averiguada
uma possvel transgresso, por parte dos servidores pblicos, aos deveres funcionais.
(CARVALHO FILHO, 2007).

Definido o que seria o processo administrativo disciplinar, oportuno

analisar as garantias que lhe so aplicveis.

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1.2 Garantias Processuais

Todo ato administrativo que importe numa sano dever observar, e
assegurar, as prerrogativas bsicas contidas no texto constitucional. Tal condio decorre do
atual estado democrtico de direito contido no artigo 1 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988.

Alm das garantias constitucionais, o diploma legal dos servidores pblicos

assegurou aos seus tutelados diversas prerrogativas visando o desempenho de atividades
desvinculadas de ingerncias dos demais agentes pblicos, principalmente daqueles que
possuem uma natureza transitria. Entretanto, alm dessas benesses, prevista uma quantia
considervel de deveres, proibies e responsabilidades que, em caso de inobservncia poder
ensejar as mais diversas penalidades. (MELLO, 2005).

Somando-se as normas contidas na Constituio e no Estatuto dos

Servidores Pblicos, a Lei n 9.784/99 acrescentou a este rol, de forma expressa, outras
garantias que devero ser observadas pelo Poder Pblico, ao dispor em seu artigo 2 que:

a Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da

legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia.

Alm do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, a

legislao confere outras garantias aos servidores pblicos, protegendo-os de possveis
desvios da Administrao, bem como conferindo maior validade a uma possvel sano
imposta.

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Conforme j mencionado, o artigo 2 da Lei n 9.784/99 estipulou que o

administrador pblico dever obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Assim, alm de reafirmar garantias contidas no texto constitucional, o

legislador acrescentou a este rol outras que contribuiro para o desencadeamento, com base
no atual Estado de Direito, de um processo administrativo disciplinar que resultar numa
deciso imparcial que atenda as exigncias constitucionais.

Dentre todas essas garantias, a que merece destaque a do devido processo

legal, sendo derivados desta o contraditrio e a ampla defesa.

1.2.1 Devido Processo Legal

Tal garantia, introduzida no texto constitucional6, decorre do Estado de
Direito, no qual as garantias conferidas aos cidados devero ser observadas, consistindo num
limite atuao estatal frente aos administrados. (CARVALHO FILHO, 2007).

Para realizar sua vontade, necessrio que o agir da Administrao Pblica

esteja dotado de supremacia em relao aos interesses dos particulares, pois a finalidade dos
atos administrativos exercer o disposto na legislao para alcanar o bem comum. Desta
forma, para que no haja um desvirtuamento da atuao Estatal, o legislador - tanto o
constituinte como o ordinrio - assegura aos cidados diversas garantias que devero ser

Artigo 5 da CF/88 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

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observadas em todos os atos administrativos. A observncia destas normas de proteo, alm

de ser uma exigncia do princpio da legalidade, constitui uma forma de conferir maior
validade aos atos administrativos. (HARGER, 2001).

O devido processo legal possui uma estreita ligao com o princpio da

legalidade, pois, em decorrncia deste, o servidor pblico tem o direito de conhecer
previamente o procedimento a ser seguido, no sendo pego de surpresa no meio da instruo
processual. (CARVALHO FILHO, 2007).

Estando o Poder Pblico vinculado de forma incondicional ao princpio da

legalidade, seus atos devero encontrar a devida previso legal, no podendo se afastar das
garantias inerentes a todos os cidados. Portanto, os processos administrativos devero
observar todas as normas constitucionais ligadas ao devido processo legal. (ROZA, 2005).

No basta apenas que o rito seja previamente conhecido, deve a

Administrao Pblica seguir de forma incondicional as garantias processuais, no podendo
haver inovao, sob qualquer pretexto, na instruo administrativa. (CARVALHO FILHO,
2007).

Num aspecto formal, assegurando, em virtude do devido processo legal,

um arcabouo mnimo de garantias, possibilitando um julgamento desvinculado de interesses
particulares objetivando uma deciso imparcial que atenda ao interesse pblico. (CAMBI;
CAMBI, 2006).

15

Sendo assim, verifica-se que o devido processo legal extremamente

relevante na tica administrativa, servindo de base para outros princpios constitucionais,
como o da ampla defesa, o do contraditrio e o do juiz natural. (CAMBI; CAMBI, 2006).

1.2.2 Ampla Defesa e Contraditrio

Ambos os princpios constitucionais possuem extrema relevncia na atuao
da Administrao Pblica frente aos seus servidores, devendo seres observados de forma
incondicional para que haja legitimao de todos os atos praticados no curso da instruo
processual.

A Lei n 8.112/90 estabelece as condies para instaurar o processo

administrativo disciplinar, devendo a autoridade competente motivar de forma precisa a
correspondente instaurao, possibilitando assim que o investigado possa, com base na ampla
defesa e no contraditrio, apresentar sua verso dos fatos imputados. (ROZA, 2005).

Assim, a ampla defesa e o contraditrio possuem contornos extremamente

relevantes no mbito do processo administrativo disciplinar, devendo ser encarados de forma
imprescindvel para a validade dos atos investigatrios.

Tais princpios, por estarem to relacionados, chegam a se confundir, uma

vez que o contraditrio est incluso na ampla defesa. (CARVALHO FILHO, 2007).

As garantias constitucionais pertinentes aos processos no devem ser

consideradas isoladamente, devendo ser tratadas de forma conjunta, uma vez que decorrem do
princpio constitucional do devido processo legal. (NOBRE JNIOR, 2008).

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Por ampla defesa, o acusado tem a possibilidade de apresentar a sua verso

dos fatos apurados, influenciando de certa forma no juzo de valor do julgador. J o
contraditrio est ligado ao conhecimento dos fatos e provas constitudas, bem como na
possibilidade de refutar de forma ampla as possveis acusaes narradas. (ROZA, 2005).

A instruo processual disciplinar na esfera administrativa deve assegurar,

conforme dispe o texto constitucional, o direito ao contraditrio e a ampla defesa, estando
eivado de vcio o processo que no atente para tais princpios basilares do Estado
Democrtico de Direito. Ademais, dispe ainda a Carta Constitucional que o devido processo
legal um direito fundamental de todo e qualquer cidado, devendo ser observado de forma
incondicional pela Administrao Pblica.

A Constituio definiu como direito fundamental a observncia da ampla

defesa nos processos administrativos7, entretanto no apresentou de forma objetiva como se
dar o exerccio deste direito. Sendo assim, a Lei n 8.112/90, bem como a Lei n 9.784/99,
ficaram responsveis por determinar de forma concreta os contornos da ampla defesa e seu
modo de realizao nos processos administrativos. O segundo diploma legal prev as normas
gerais aplicveis a todos os processos administrativos da Administrao Pblica Federal, j o
Estatuto dos Servidores Pblicos contempla as normas especficas relativas aos processos
administrativos disciplinares. (ABEN-ATHAR, 2007).

Artigo 5 da CF/88 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

17

Portanto, o conceito de ampla defesa estar vinculado ao texto legal

aplicvel ao caso concreto, no podendo este princpio constitucional ser aplicado de forma
genrica se houver uma norma especfica tratando de sua aplicabilidade. (ABEN-ATHAR,
2007).

Neste sentido, tanto o direito a ampla defesa, quanto o direito ao

contraditrio, devero observar os limites contidos no texto constitucional, pois do contrrio
estaria havendo um abuso de poder. (CARVALHO FILHO, 2007).

Para que a ampla defesa e o contraditrio sejam exercidos necessrio o

prvio conhecimento do inteiro teor da acusao, com a exposio precisa dos fatos. Caso esta
exigncia no seja cumprida, as citadas garantias constitucionais no estariam sendo exercidas
amplamente, no havendo assim o conhecimento do que se defender. (LEAL JUNIOR, 2002).

Destrinchadas as garantias aplicveis ao processo administrativo disciplinar,

oportuno analisar as espcies deste, bem como suas fases.

1.3 Sindicncia
Com base nas garantias constitucionais e infraconstitucionais aplicveis aos
processos administrativos, a Administrao Pblica iniciar o procedimento adequado para
apurar a suposta infrao praticada. (MELLO, 2005).

Conforme previsto na Lei n 8.112/90, processo administrativo disciplinar

gnero, tendo como espcies a sindicncia e o processo disciplinar.

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O primeiro caracteriza-se por ser um procedimento mais simples e clere,

destinado a aplicao das penalidades de advertncia ou suspenso por at 30 (trinta) dias. O
seu prazo de concluso no superar os 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual
perodo.8 (MELLO, 2005).

Existem ainda duas espcies de sindicncias, uma preliminar ao processo

administrativo e outra como um processo sumrio. A espcie preliminar destina-se a apurar a
materialidade da conduta e a possvel autoria, quando estes elementos no estiverem
claramente definidos, constituindo-se de elementos de apurao prvia ao processo
disciplinar. J na segunda modalidade, que um procedimento do gnero processo
administrativo disciplinar, aplica-se aos casos em que o servidor investigado encontra-se
identificado, possuindo elementos que comprovem a materialidade da infrao praticada.
(MEDAUAR, 2007).

Ao definir quais penas devero seguir o rito do processo disciplinar, o artigo

146 da Lei n 8.112/90 fixou, por excluso, quais penalidades sero apuradas por meio da
sindicncia.

Artigo 146 da Lei n 8.112/90 Sempre que o ilcito praticado pelo

servidor ensejar a imposio de penalidade de suspenso por mais de 30
(trinta) dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou
destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo
disciplinar.

Sendo assim, podero ser aplicadas, por meio de sindicncia, as penalidades

de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias. No obstante, por ser um procedimento

Artigo 145 da Lei n 8.112/90.

(...)
Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado
por igual perodo, a critrio da autoridade superior.

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mais completo, tais infraes sujeitas sindicncia podero ser apuradas por meio de um
processo disciplinar, uma vez que este assegura maiores garantias que a sindicncia. (DI
PIETRO, 2005).

Assim que tiver conhecimento de irregularidade no servio pblico, a

autoridade competente obrigada a promover a sua imediata apurao, mediante sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, assegurando sempre o direito ampla defesa.9
(MELLO, 2005).

Da sindicncia poder resultar o arquivamento do processo; aplicao da

penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias; instaurao de processo
disciplinar.10 (DI PIETRO, 2005).

1.4 Processo Administrativo Disciplinar

Conforme definio contida no artigo 148 da Lei n 8.112/90, processo
disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao
praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo
em que se encontre investido.

Ele ser desenvolvido em fases, compreendendo a sua instaurao, o

inqurito administrativo e o julgamento. Seu prazo de concluso ser, nos termos do artigo
152, caput, da Lei n 8.112/90, de 60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato
9

10

Artigo 143 da Lei n 8.112/90. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada
a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada
ao acusado ampla defesa.
Artigo 145 da Lei n 8.112/90. Da sindicncia poder resultar:
I - arquivamento do processo;
II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias;
III - instaurao de processo disciplinar.

20

que constituir a comisso, sendo possvel a sua prorrogao por igual perodo, quando as
circunstncias o exigirem. (MELLO, 2005).

Conforme determinao do artigo 149, caput, da Lei n 8.112/90, o processo

disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis, sendo que um
deles presidir a instruo processual. Os requisitos para determinar o presidente da comisso
que este seja ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter o nvel de
escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (MELLO, 2005).

Antes mesmo de formar a comisso processante que ir dirigir os trabalhos

de investigao necessrio que haja indcios mnimos da ocorrncia de alguma infrao ou
de sua autoria, ou seja, o simples fato de haver uma suspeita no suficiente para submeter
um funcionrio a um srio processo de investigao que poder surtir em reprimendas
extremamente gravosas. (SILVA, 2004).

De posse dos indcios mnimos, a autoridade competente do rgo expedir

a portaria instaurando o processo administrativo disciplinar e nomeando os integrantes da
comisso que ir dirigir os trabalhos investigatrios, sendo esta composta por funcionrios
integrantes do mesmo rgo do servidor investigado. Aps a formao da comisso, o
servidor ser notificado previamente. (SILVA, 2004).

A comisso dar incio fase de inqurito, onde sero produzidas as provas

do cometimento ou no da infrao, bem como de sua autoria. Nesta fase, o investigado
dever ter uma atuao bastante contundente para que as provas possam ser produzidas com
base no devido processo legal e, por conseqncia, na ampla defesa e no contraditrio.
(SILVA, 2004).

21

Verificada a materialidade da infrao, com sua respectiva tipificao, ser

formulado o indiciamento do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das
respectivas provas. De posse destes elementos, a comisso providenciar a citao do servidor
indiciado, para que este apresente, no prazo de 10 (dez) dias, sua defesa artigo 161 da Lei n
8.112/90.

Aps notificar o servidor, a comisso providenciar os depoimentos, as

acareaes, as investigaes, as diligncias e as percias. Depois destas providencias, ser
promovido o interrogatrio do acusado. (MEDAUAR, 2007).

Caso o indiciado esteja em lugar incerto e no sabido, ele ser citado por
edital para apresentar defesa no prazo de 15 (quinze) dias. Se porventura o servidor
regularmente citado, tanto pessoalmente quanto por edital, no apresente defesa no prazo
legal, ele ser considerado revel.11

Sendo declarada a revelia do indiciado, a autoridade instauradora do

processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do
indiciado - artigo 164 da Lei n 8.112/90. (MELLO, 2005).

Com base na fase de instruo, o investigado ter a oportunidade especfica

para demonstrar sua verso dos fatos, abrindo espao neste momento para apresentar novas
provas que comprovem a sua verso contida na defesa. Esta a etapa mais importante do
11

Artigo 164 da Lei n 8.112/90. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar
defesa no prazo legal.
1o A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa.
2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como
defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de
escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)

22

processo, no podendo ser suprimida nem mesmo pela ausncia do prprio investigado, neste
caso, ele ser substitudo por um servidor do prprio rgo que dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do
indiciado. (SILVA, 2004).

Aps a fase de defesa, a comisso encarregada de dirigir os trabalhos dever

elaborar um relatrio circunstanciado de toda a instruo processual, sendo obrigatrio
constar o fato imputado ao servidor, um resumo detalhado de todas as peas principais dos
autos, bem como das provas produzidas. Tal relatrio dever ser sempre conclusivo. (SILVA,
2004).

Com a elaborao do relatrio, o trabalho da comisso processante se

esgotou. Aps o envio do processo autoridade competente para proferir a deciso, caber a
esta acatar a concluso da comisso ou discordar desta, sendo que, em ambos os casos, a
deciso proferida dever ser motivada com base nas provas produzidas ao longo da instruo
processual. (SILVA, 2004).

A autoridade competente, nos termos do artigo 141 da Lei n 8.112/9012,

proferir, no prazo de 20 (vinte) dias contados do recebimento do processo, a sua deciso.
(MELLO, 2005).

12

Artigo 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas:

I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e
pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou
disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade;
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso
anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos
casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias;
IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso.

23

Conforme disposio do artigo 168 da Lei n 8.112/90, o julgamento

acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos.

Depois de proferida a deciso, sendo esta favorvel aplicao de alguma

penalidade, o processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio,
quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do
punido ou a inadequao da penalidade aplicada, sendo que da reviso do processo no
poder resultar agravamento de penalidade. (MEDAUAR, 2007).

Aps terem sido analisados os aspectos do processo administrativo

disciplinar, com a sua conceituao, regular desenvolvimento e princpios aplicveis, os
precedentes da Smula n 343 do STJ devero ser analisados com base nestes requisitos. Para
tanto, as garantias bsicas aplicveis a todos os processos, sejam eles administrativos ou
judiciais, ganharo fundamental importncia, em especial o direito a um devido processo
legal, com seus desdobramentos lgicos, ampla defesa e contraditrio.

24

2 SMULA N 343 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Tal smula decorreu de uma sistemtica interpretao dos princpios
constitucionais, aplicando-se as garantias anteriormente citadas aos casos submetidos a esta
Corte Especial.

Diante disto, foi aprovado o enunciado n 343 do STJ no sentido de que

obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Esta smula no se limita a aplicar as disposies contidas nos diplomas

normativos que regulamentam os processos administrativos disciplinares, ela vai alm,
conferindo mxima efetividade aos direitos constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio. (NOBRE JNIOR, 2008).

Segundo entendimento do STJ, a necessidade de uma defesa tcnica no

mbito administrativo disciplinar no decorre da Lei n 8.112/90, mas sim do prprio texto
constitucional. (COSTA JNIOR, 2008).

Em diversos julgados, os Ministros levantaram a tese de que para satisfazer

as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio seria necessria a presena
obrigatria de advogado regularmente constitudo, ou de defensor dativo, gerando nulidade a
autodefesa na hiptese de o acusado no possuir habilitao cientfica em Direito. Tal
presuno era absoluta, ou seja, no havendo uma defesa tcnica, a nulidade deveria ser
declarada, no se perquirindo se a defesa produzida foi suficiente. (LESSA, 2008).

25

Neste sentido, os julgadores transportaram normas aplicveis ao processo

penal para os processos administrativos disciplinares, sob a alegao de que em ambas as
situaes existem a figura dos acusados, e no de meros litigantes. (SOUSA, 2008).

Parte da doutrina j considerava, antes mesmo desta smula do STJ,

obrigatria a presena dos advogados nos processos administrativos disciplinares, devendo,
em caso de inrcia do acusado, a prpria Administrao Pblica nomear advogado dativo, sob
pena de nulidade. (MEDAUAR, 2007).

Aps esse posicionamento do STJ, alguns doutrinadores, que j divergiam

do entendimento acima, aduziram que tal exigncia consiste num rigor formal excessivo, que
somente deveria ser aplicvel aos casos em que o servidor investigado no possua condies
para patrocinar uma defesa tcnica ou nos casos em que a penalidade a ser aplicada seria a
pena de demisso ou de casaco de aposentadoria. (NOBRE JUNIOR, 2008).

Tal corrente defende, ainda, que o processo administrativo disciplinar possui

caractersticas que o distingui do processo judicial, sendo estas decorrentes das prerrogativas
aplicveis a Administrao Pblica. (ASSIS, 2008).

Alm do mais, as garantias decorrentes do devido processo legal ampla

defesa e contraditrio so direitos do servidor investigado, devendo este utilizar tais
garantias segundo a sua convenincia. Mas caso ele no possua condies de arcar com as
despesas de um advogado, ser necessrio que o prprio acusado solicite a ajuda da
Defensoria Pblica, e no que a Administrao Pblica nomeie defensor dativo. (ASSIS,
2008).

26

Feitos estes esclarecimentos, deve-se passar para uma anlise mais detida da
Smula n 343 do STJ, sendo que tal posicionamento foi estipulado a partir do MS n
10.837/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJ 13/11/2006, possuindo este como
precedentes o RMS n 20.148/PE, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJ 27/03/2006; o MS n
10.565/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ 13/03/2006; o MS n 9.201/DF, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, DJ 18/10/2004 e o MS n 7.078/DF, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, DJ 09/12/2003.

2.1 MS n 10.837/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJ 13/11/2006

Ao julgar o MS n 10837 DF, os Ministros do STJ decidiram que a
inexistncia de nomeao de defensor dativo afronta aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio. Em tal julgado, foi definida a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO

EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR.
DEFESA TCNICA CONSTITUDA APENAS NA FASE FINAL DO
PROCEDIMENTO. INSTRUO REALIZADA SEM A PRESENA DO
ACUSADO. INEXISTNCIA DE NOMEAO DE DEFENSOR
DATIVO. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LQUIDO E CERTO
EVIDENCIADO.
1. Apesar de no haver qualquer disposio legal que determine a nomeao
de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e
demais diligncias, no caso de o acusado no comparecer aos respectivos
atos, tampouco seu advogado constitudo como existe no mbito do
processo penal , no se pode vislumbrar a formao de uma relao jurdica
vlida sem a presena, ainda que meramente potencial, da defesa tcnica.
2. A constituio de advogado ou de defensor dativo , tambm no mbito
do processo disciplinar, elementar essncia da garantia constitucional do
direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
3. O princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se
materializa, nesse particular, no apenas com a oportunizao ao acusado de
fazer-se representar por advogado legalmente constitudo desde a
instaurao do processo, mas com a efetiva constituio de defensor durante

27

todo o seu desenvolvimento, garantia que no foi devidamente observada

pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existncia de direito lquido e
certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes.
4. Mandado de segurana concedido para declarar a nulidade do processo
administrativo desde o incio da fase instrutria e, por conseqncia, da
penalidade aplicada.

Em seu voto, vencido, o ento relator originrio, Ministro PAULO

GALLOTTI, no verificou qualquer violao, indeferindo a ordem sob o aspecto de que
foram observados os dispositivos legais da Lei n 8.112/90, em especial os artigos 151, 153 e
156, tendo o impetrado sido notificado acerca da instaurao do processo administrativo
disciplinar, podendo assim acompanhar pessoalmente ou por intermdio de seu procurador
todas as fases processuais.

Alegou ainda que a omisso do servidor no pode acarretar nulidade, sendo

que a constituio de advogado na fase de instruo do inqurito configura uma opo do
investigado. Por fim, aps citar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal13, o Ministro
aduziu que no h que se falar em nomeao de defensor dativo, que se torna obrigatrio
diante da revelia do servidor aps o seu indiciamento formal e citao para apresentao de
defesa.

Divergindo do relator, a Ministra LAURITA VAZ proferiu voto no sentido

de tachar de violao aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio a
inexistncia de nomeao de defensor dativo. Para tanto, a Ministra aduziu, em seu voto, que:

(...) apesar de no haver qualquer disposio legal que determine a

nomeao de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de
testemunhas e demais diligncias, no caso de o acusado no comparecer aos
respectivos atos, tampouco seu advogado constitudo como existe no
13

MS n 23.192/DF, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6/4/2001

AgRg no RE n 244.027/SP, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 28/6/2002

28

mbito penal -, no se pode vislumbrar a formao de uma relao jurdica

vlida sem a presena, ainda que meramente potencial, da defesa tcnica.
Vale dizer, caso tivesse o Impetrante constitudo advogado desde o incio do
processo, no se poderia cogitar de ofensa ao contraditrio, na hiptese de
nem o defensor nem o acusado optarem por no comparecer s audincias de
instruo. Isto porque, embora os bens jurdicos envolvidos em ambos os
casos sejam de valor relevante (emprego e liberdade), somente este
ltimo constitui direito indisponvel, da a obrigatoriedade da presena
efetiva do defensor desde o incio do apuratrio em todos os atos do
processo, sob pena de nulidade.

Verifica-se que a Ministra, com base no valor envolvido (liberdade),

pretende trazer para a esfera administrativa parte da procedimentalidade do mbito penal,
como requisito de formao de uma relao jurdica vlida. Ou seja, para que a defesa, bem
como a instruo processual, sejam consideradas vlidas necessria a constituio de
defensor dativo, vislumbrando-se assim a existncia de uma defesa tcnica.

Por fim, a Ministra, aps citar jurisprudncia do prprio Superior Tribunal

de Justia, defende a tese de que a garantia constitucional da ampla defesa se perfaz com a
efetiva constituio de defensor durante todo o processo administrativo disciplinar, no sendo
suficiente a mera oportunidade de se valer de uma defesa tcnica.

Completando o julgamento, o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

proferiu seu voto, no mesmo sentido do voto da Ministra LAURITA VAZ, afirmando que,
apesar da Lei n 8.112/90 no trazer expressa disposio quanto obrigatoriedade do defensor
em todas as fases processuais, tal necessidade decorre dos princpios constitucionais da ampla
defesa e do contraditrio, possuindo assim respaldo no artigo 5, inciso LV, e artigo 133 da
Constituio Federal, bem como no artigo 156 e artigo 159, pargrafo 2 da Lei n 8.112/90.

Tal entendimento fundamenta-se na idia de que h uma discrepncia entre

os plos da relao jurdica estabelecida entre o servidor e a Administrao Pblica, devendo,

29

para que haja igualdade de posies, a efetiva presena do advogado ou de defensor dativo
nos processos administrativos disciplinares, conforme exigncia constitucional.

Assim como a Ministra LAURITA VAZ, o Ministro ARNALDO ESTEVES

LIMA tenta transportar normas do processo penal, invocando para tanto a Smula n 523 do
Supremo Tribunal Federal14, no sentido de acoimar de nulidade absoluta a ausncia de defesa,
seja por advogado seja por defensor dativo, do servidor pblico. Por fim, ainda nesta linha de
pensamento, o Ministro posiciona-se no sentido de no haver nenhuma diferenciao, por
parte da Constituio, dos acusados na esfera judicial e administrativa.

2.2 Demais precedentes

Ao julgar o RMS n 20.148/PE, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJ
27/03/2006, os Ministros do STJ decidiram que:

(...) os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,

igualmente incidentes na esfera administrativa, tm por escopo propiciar ao
servidor oportunidade de oferecer resistncia aos fatos que lhe so
imputados, sendo obrigatria a presena de advogado constitudo ou
defensor dativo.

Em tal julgado, foi definida a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETNCIA
PARA APLICAO DE PENALIDADE. ART. 125, 4 DA
CONSTITUIO FEDERAL. OFENSA AOS PRINCPIOS DO
CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. CONFIGURAO.
AUSNCIA
DE
ADVOGADO
OU
DEFENSOR
DATIVO.
PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

14

Smula n 523 do Supremo Tribunal Federal - NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA

CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICINCIA S O ANULAR SE HOUVER
PROVA DE PREJUZO PARA O RU

30

I - O art. 125, 4 da Constituio Federal claro ao definir que somente

nos casos de crimes militares a competncia para decidir sobre a perda do
cargo do Tribunal de Justia Estadual ou do Tribunal de Justia Militar.
Tratando-se de infrao disciplinar apurada em Procedimento
Administrativo, a competncia para o ato de excluso da prpria
Administrao. Precedentes.
II - O Superior Tribunal de Justia possui jurisprudncia uniforme no sentido
de que os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
igualmente incidentes na esfera administrativa, tm por escopo propiciar ao
servidor oportunidade de oferecer resistncia aos fatos que lhe so
imputados, sendo obrigatria a presena de advogado constitudo ou
defensor dativo. Precedentes.
III - No havendo a observncia dos ditames previstos resta configurado o
desrespeito aos princpios do devido processo legal, no havendo como
subsistir a punio aplicada.
IV - A declarao da nulidade de parte do procedimento no obsta que a
Administrao Pblica, aps o novo trmino do processo administrativo
disciplinar, aplique a penalidade adequada eventual infrao cometida.
V - Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar o acrdo a
quo, declarando-se a nulidade do processo administrativo, com a
conseqente anulao do ato que imps a pena ao militar.

Em seu voto, o Relator Ministro GILSON DIPP posicionou-se no sentido de

que a observncia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio perfaz-se
com a oportunidade de o servidor resistir aos atos investigatrios por intermdio de seu
advogado ou de defensor dativo, no sendo compatvel a autodefesa com tais princpios.

Neste processo, em especfico, o impetrante do Mandado de Segurana

utilizou-se do argumento de que no se sentia habilitado para promover sua defesa, bem como
no possua recursos para a contratao de advogado. Informou tambm que requereu
Administrao a nomeao de defensor dativo.

31

No obstante estes argumentos, o processo administrativo disciplinar seguiu

seu regular processamento sem a presena de um procurador constitudo ou de um defensor
dativo.

Ao final, os ministros entenderam, por unanimidade, que houve nulidade no

processo administrativo disciplinar, anulando a pena aplicada, uma vez que a defesa realizada
pelo acusado no era satisfatria.

Em outros precedentes, MS n 10.565/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER,

DJ 13/03/2006, e MS n 9.201/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJ 18/10/2004, os
Ministros da Terceira Seo entenderam, por unanimidade, que independente de defesa
pessoal, indispensvel nomeao de defensor dativo, em respeito ampla defesa.

No mesmo sentido, ao julgarem o MS n 7.078/DF, Rel. Ministro

HAMILTON CARVALHIDO, DJ 09/12/2003, os Ministros da Terceira Seo entenderam,
mais uma vez por unanimidade, que corolrio da ampla defesa a necessidade de uma defesa
tcnica nos processos administrativos disciplinares, devendo esta ser realizada por um
advogado regularmente constitudo, ou por um defensor dativo:

MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRNCIA.
AUSNCIA DE ADVOGADO CONSTITUDO E DE DEFENSOR
DATIVO.
1. A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo
elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo
judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os
litigantes, mas tambm os acusados em geral.
2. Ordem concedida.

32

O Ministro relator, HAMILTON CARVALHIDO, levantou a tese de que

decorre diretamente do texto constitucional, mas precisamente do artigo 5 inciso LV, e do
artigo 133 da Constituio da Repblica, a necessidade de haver defensor regularmente
constitudo, no sendo aceitvel a autodefesa, em se tratando de servidor sem habilitao
cientfica em Direito.

Por fim, ao concluir, o Ministro expe que tal exigncia decorre da

semelhana entre os processos judiciais e os administrativos, havendo em ambas as esferas
acusados, e no apenas litigantes. Sendo assim, a garantia constitucional da ampla defesa s
se perfaz com a presena obrigatria de procurador constitudo ou de defensor dativo.

Diante de todo o exposto, verifica-se que o STJ tentou dar plena eficcia as
garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio,
seguindo o entendimento da doutrina que j reconhecia a exigncia de uma defesa tcnica no
mbito administrativo disciplinar. Neste sentido (MEDAUAR, 2007, p.309):

No processo disciplinar exige-se defesa tcnica. Por isso, o indiciado deve

constituir advogado para assisti-lo no processo; se no o fizer, a
Administrao obrigada a indicar advogado dativo, sob pena de anulao
do processo.

Apesar desta iniciativa do STJ em elaborar o citado enunciado, o STF,

pouco tempo depois, tornou inaplicvel esse entendimento com a publicao da Smula
Vinculante n 5, que dever ser aplicada, obrigatoriamente, pelo Poder Judicirio. Entretanto,
tal enunciado no impede a atuao dos advogados nos processos disciplinares, no havendo
bice para que a Administrao Pblica favorea a atuao destes profissionais, ou at mesmo
o acionamento da Defensoria Pblica para efetuar a defesa dos servidores investigados.
(SOUSA, 2008).

33

Aps terem sido elencados os motivos que influram na deciso do STJ,

passaremos para o estudo dos precedentes do STF aplicveis atuao dos advogados nos
processos administrativos disciplinares.

34

3 SMULA VINCULANTE N 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Aps a edio da Smula n 343 do STJ, os ministros do Supremo Tribunal
Federal se deparam com os processos que possuam como tese central o mesmo entendimento
contido no enunciado sumular do STJ.

Ao contrrio do STJ, os ministros do STF pautaram seu posicionamento no

sentido de que a ausncia de defensor regularmente constitudo no mbito administrativo
disciplinar no viola nenhuma norma constitucional. (SOUSA, 2008).

Depois de decidida a questo apresentada, foram iniciados debates em torno

da aplicabilidade de tais decises, uma vez muitos processos acabavam no chegando ao STF
em virtude de especificidades processuais, tanto dos recursos extraordinrios quanto dos
mandados de segurana e dos recursos ordinrios interposto na Suprema Corte.

Diante desta situao, foi apresentada proposta de Smula Vinculante, tendo

a mesma sido aprovada com a seguinte redao: a falta de defesa tcnica por advogado no
processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

Tal posicionamento foi estipulado a partir do RE n 434.059-3/DF, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, DJ 12/09/2008, possuindo como precedentes o MS n 24.961-7/DF,
Rel. Carlos Velloso, DJ 4/3/2005; o RE-AgR n 244.027-2/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ
28/5/2002 e o AI-AgR n 207.197-8/PR, Rel. Octavio Gallotti, DJ 24/03/1998.

3.1 RE n 434.059-3/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 12/09/2008

Neste processo, que serviu de base para a referida Smula Vinculante, os
Ministros do STF decidiram, por unanimidade, que a defesa dos servidores investigados nos

35

processos administrativos disciplinares no precisa ser executada, necessariamente, por

advogado, no ofendendo assim a Constituio a figura da autodefesa. Foi definida assim a
seguinte ementa:

Recurso extraordinrio. 2. Processo Administrativo Disciplinar. 3.

Cerceamento de defesa. Princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Ausncia de defesa tcnica por advogado. 4. A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
5. Recursos extraordinrios conhecidos e providos.

O Relator, Ministro GILMAR MENDES, ao iniciar seu voto, embasado na

doutrina ptria e alem, apontou que a simples atuao no processo, com a correspondente
manifestao do interessado, no se confunde com a extenso do direito de defesa, devendo
tal garantia constitucional ser realizada por intermdio do total conhecimento dos atos
praticados com a posterior anlise, por parte do rgo encarregado de tomar a deciso, dos
elementos contidos na pretenso de defesa.

Neste sentido, para o Ministro, a garantia constitucional contida no artigo 5,

inciso LV, da Constituio Federal de 1988, contm, alm dos direitos expressos neste
dispositivo, o direito de informao, o direito de manifestao e o direito de ver seus
argumentos considerados.

O primeiro direito decorre da garantia que a parte investigada tem de ter

cincia do curso da investigao, com o conhecimento de todos os atos praticados, bem como
de seus fundamentos.

No basta ter cincia dos atos investigatrios, necessrio que o investigado

possa atuar de forma satisfatria, apresentando seus argumentos, sejam eles fticos ou
jurdicos, acerca dos elementos contidos na investigao.

36

Completando este trip, no basta o conhecimento da instruo

investigatria e a manifestao do acusado, necessrio, em observncia as normas
constitucionais, que os argumentos desenvolvidos pelo investigado sejam ao menos
considerados pela pessoa ou rgo encarregado de tomar a deciso final, devendo ser
proferida de forma imparcial e fundamentada.

Tais garantias decorrentes da ampla defesa e do contraditrio possuem

aplicabilidade ampla, no se limitando ao contencioso judicial, devendo assim serem
observadas na esfera administrativa, principalmente nos processos em que possam resultar
restries de direitos.

Com relao presena do advogado no processo administrativo disciplinar,

a ausncia de defesa tcnica no afronta a ampla defesa, uma vez que observados os
desdobramentos do artigo 5, inciso LV da Constituio Federal de 1988 direito
informao, direito manifestao e direito de ver seus argumentos considerados no h
que se falar em afronta as garantias constitucionais, pois, no caso, a ampla defesa e o
contraditrio foram exercidos de forma satisfatria.

Caso tais garantias no sejam observadas, com uma possvel ausncia de

defesa por parte do servidor investigado, tal matria poder dar ensejo a um controle judicial
do ato disciplinar.

Por fim, ao concluir seu voto, o Ministro GILMAR MENDES, citando

precedentes da Corte, exps a tese de que a disposio do art. 133 da CF no absoluta,
tendo em vista que a prpria Carta Maior confere o direito de postular em juzo a outras
pessoas. Tal afirmao decorre dos diversos casos j enfrentados pelo STF, onde foi

37

estabelecida a possibilidade de dispensa da presena do advogado em determinados processos

judiciais, como o caso do habeas corpus, da reviso criminal, em causas da Justia
Trabalhista e dos Juizados Especiais.

Neste sentido, cabe salientar um trecho da ementa da ADI n 1.538/UF, Rel.

Min. MAURICIO CORRA, DJ 05.12.2003, processo este que tratou do controle de
constitucionalidade da Lei n 9.099/95, legislao esta aplicvel aos juizados especiais - no
absoluta a assistncia do profissional da advocacia em juzo, podendo a lei prever situaes
em que prescindvel a indicao de advogado.

Assim, entendeu o Ministro GILMAR MENDES que o STJ havia violado o

artigo 5, inciso LV, e o artigo133 da Constituio Federal de 1988, ao determinar a
obrigatoriedade do advogado regularmente constitudo no mbito administrativo disciplinar.

O prximo a votar foi o Ministro MENEZES DIREITO que em seu voto

acompanhou o relator, frisando que a legislao atinente ao assunto confere a possibilidade da
autodefesa aos acusados, devendo apenas haver a cincia do investigado para, caso deseje,
apresentar sua defesa.

Seguindo o julgamento, a Ministra CRMEN LCIA proferiu seu voto

acompanhando o relator. Entretanto, fez uma ressalva, segundo a qual o servidor investigado
dever ser assistido por uma defesa tcnica, quando alegar e comprovar que a demanda
complexa demais, sendo necessrio um conhecimento tcnico que no detm, e quando essa
faculdade no seria suficiente para atender ao direito de defesa, sob pena de haver um mero
simulacro desta garantia.

38

Tambm acompanharam o Relator os Ministros JOAQUIM BARBOSA e

RICARDO LEWANDOWSKI, tendo este ltimo salientado que apesar da defesa tcnica ser
parte integrante do devido processo legal, ela se perfaz com a mera intimao do acusado,
sendo que seu exerccio constitui uma faculdade colocada a disposio do servidor.

Seguindo a linha de pensamento dos outros Ministros, o Ministro CARLOS

BRITTO afirmou que exigncia de advogado nos processos administrativos disciplinares no
decorre da garantia constitucional do devido processo legal, uma vez que a adoo de uma
tese contrria implicaria mais do que a ampla defesa, e sim uma amplssima defesa, ou seja,
uma defesa transbordante. A exigncia de defesa tcnica no mbito administrativo
disciplinar iria para alm do preceito constitucional, uma vez que tal garantia no se estende a
tal ponto.

Ademais, conforme salientou o Advogado-Geral da Unio, a disposio

contida no artigo 133 da Constituio Federal de 1988 no se aplica ao mbito administrativo,
pois tal dispositivo encontra-se inserido num captulo relativo Poder Judicirio, devendo ser
assim entendido como a funo jurisdicional do Estado.

Por fim, o Ministro ressaltou uma questo prtica, caso seja adotada uma
tese contrria a sua, uma vez que em todos os casos que servidor estiver desguarnecido de
uma defesa tcnica, seja por qualquer motivo, a Administrao Pblica teria que instar a
defensoria pblica para participar do processo administrativo disciplinar na condio de
advogado do servidor investigado, o que por sua vez acarretaria um aumento significvel da
demanda de trabalho dos defensores pblicos, atrapalhando assim a realizao de misso
constitucional de defesa dos mais necessitados.

39

Dando seguimento ao julgamento, o Ministro CEZAR PELUSO proferiu

seu voto afastando preliminarmente a aplicabilidade do artigo 133 da Constituio Federal de
1988, uma vez que este se aplica nica e exclusivamente aos processos judiciais. Em relao
ampla defesa e ao contraditrio, o Ministro afirmou que tais garantias constituem um nus
dos acusados, e no uma obrigao, ou seja, o seu exerccio comportamento nico e
necessrio para a obteno de certa vantagem. A atuao do servidor investigado no
processo administrativo disciplinar tem o condo de colaborar para a formao da deciso,
no podendo a sua ausncia voluntria acarretar em eventual nulidade.

Em seu voto, a Ministra ELLEN GRACIE, afirma que o direito de defesa de

qualquer investigado deve ser assegurado, sendo que no caso dos processos administrativos
disciplinares, tal garantia pode ser exercida pelo prprio servidor ou por advogado
regularmente constitudo, conforme previso contida na Lei n 8.112/1990. Ademais, mesmo
em caso de revelia, o referido diploma legal no prev a obrigatoriedade da constituio de
procurador, devendo a defesa, nessa hiptese, ser realizada por outro servidor de mesmo
nvel, ou superior, do investigado.

Pro fim, ao concluir o julgamento, o Ministro MARCO AURLIO afastou a

aplicabilidade do artigo 133 da Constituio Federal de 1988 aos processos administrativos
disciplinares, uma vez que tal norma destina-se aos processos judiciais, e, mesmo em relao
a estes, a sua aplicabilidade comporta excees, como o caso da Justia do Trabalho. Em
relao ampla defesa e ao contraditrio, o artigo 156 da Lei n 8.112/1990 possibilita a
atuao direta do servidor nos processos administrativos disciplinares, podendo esta ser
realizada por meio de procurador, que no precisa ser necessariamente um advogado, ou seja,

40

no decorre do texto legal a obrigatria presena de um bacharel em direito regularmente

inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

3.2 Demais precedentes

J no MS n 24.961-7/DF, Rel. Carlos Velloso, DJ 4/3/2005, apesar de no
tratar especificamente da ausncia de advogado nos processos administrativos disciplinares,
foi utilizado como precedente da Smula Vinculante n 5 do STF, uma vez que o tema central
da controvrsia girava em torno da obrigatoriedade, ou no, da presena de advogado no
mbito processual administrativo, pois ao analisar a legalidade do Processo de Tomada de
Contas Especial, realizado pelo Tribunal de Contas da Unio, foi levantada a tese, por parte
de um dos investigados, que ele no havia sido regularmente assistido por defensor dativo,
violando assim a garantia constitucional do contraditrio.

Diante do quadro apresentado, os Ministros entenderam, por unanimidade,

que a garantia do contraditrio no determina a presena obrigatria de advogado nos
processos administrativos, tendo sido proferida a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS.

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE
DEFESA: PARTICIPAO DE ADVOGADO.
I. A Tomada de Contas Especial no constitui procedimento administrativo
disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa pblica. Busca a Corte de
Contas, com tal medida, o ressarcimento pela leso causada ao Errio. A
Tomada de Contas procedimento administrativo, certo que a extenso da
garantia do contraditrio (C.F., art. 5, LV) aos procedimentos
administrativos no exige a adoo da normatividade prpria do processo
judicial, em que indispensvel a atuao do advogado: AI 207.197AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, DJ de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP,
Ministra Ellen Gracie, DJ de 28.6.2002.
II. Desnecessidade de intimao pessoal para a sesso de julgamento,
intimados os interessados pela publicao no rgo oficial. Aplicao

41

subsidiria do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade dos atos

administrativos d-se mediante a sua veiculao no rgo oficial.
III. Mandado de Segurana indeferido.

O relator, Ministro CARLOS VELLOSO, ao analisar se o Tribunal de

Contas estava obrigado, ou no, a nomear defensor para o investigado, entendeu que tal
exigncia no existe na esfera administrativa, havendo apenas na esfera judicial. No caso,
tendo sido aberta ao acusado a possibilidade deste se defender, no h a ocorrncia de
qualquer nulidade, uma vez que foram observadas as garantias constitucionais da ampla
defesa e do contraditrio com os meios e recursos a elas inerentes.

Tal voto foi acompanhado pelos demais ministros.

Em outro precedente da Smula Vinculante n 5 do STF, RE-AgR n

244.027-2/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 28/5/2002, a Primeira Turma, por unanimidade
de votos, posicionou-se, com base no voto da Ministra Relatora ELLEN GRACIE, no sentido
de que no h que se falar em ofensa as garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio quando o investigado em processo administrativo disciplinar no for
regularmente assistido por advogado, sendo suficiente para cumprir a norma constitucional a
cincia do acusado para, querendo, apresentar seus elementos de defesa. Ademais, a ausncia
de defensor s ofende a Constituio na esfera judicial, lugar este em que a sua atuao
obrigatria.

Assim, foi definida a seguinte ementa:

Agravo regimental a que se nega provimento, porquanto no trouxe o

agravante argumentos suficientes a infirmar os precedentes citados na
deciso impugnada, no sentido de que, uma vez dada a oportunidade ao
agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsiderao,

42

descabe falar em ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio no

fato de se considerar dispensvel, no processo administrativo, a presena de
advogado, cuja atuao, no mbito judicial, obrigatria.

Pro fim, no AI-AgR n 207.197-8/PR, Rel. Octavio Gallotti, DJ 24/03/1998,

mais uma vez, ao analisar o direito a ampla defesa e ao contraditrio em face da ausncia de
advogado nos processos administrativos disciplinares, a Primeira Turma entendeu, por
unanimidade, com base no voto do Ministro Relator OCTAVIO GALLOTTI, que:

A extenso da garantia constitucional do contraditrio (art. 5, LV) aos

procedimentos administrativos no tem o significado de subordinar a estes
toda a normatividade referente aos feitos judiciais, onde indispensvel a
atuao do advogado.

Diante do exposto, percebe-se que o STF, divergindo do STJ, adotou a tese

de que o direito ampla defesa e ao contraditrio se perfaz com o direito do servidor
investigado ser informado de todos os fatos e provas produzidas ao longo da instruo
processual, podendo ele apresentar sua verso para tais elementos, devendo sua defesa ser
obrigatoriamente analisada pela comisso processante, que poder concordar ou no com seus
elementos. (PEREIRA, 2008).

Apesar da Smula do Supremo limitar-se a apontar que o prosseguimento

do processo administrativo disciplinar sem a presena de advogado no viola o texto
constitucional, os Ministros em seus votos consideraram diversos elementos, e hipteses, que
no foram inseridos no texto da smula. Diante disso, ser necessrio, com base nos subsdios
at agora elencados, estudar a real aplicao da norma apresentada pelo STF. Para tanto,
questes como controle judicial dos atos administrativos, nulidades e interpretao de
smulas devero ser analisadas para que ao final possa ser apresentada uma interpretao que

43

congregue a real inteno dos Ministros com as garantias constitucionais aplicveis aos
processos administrativos.

44

4 INTERPRETAO DA SMULA VINCULANTE N 5 DO STF

4.1 Controle Judicial dos Processos Administrativos Disciplinares
Com base em todo o exposto, verifica-se que os processos administrativos
disciplinares visam apurar possveis irregularidades cometidas pelos servidores pblicos no
exerccio de suas atribuies, ou at mesmo transgresses que possuam correlao com o
desempenho das funes inerentes ao cargo ocupado. (ROZA, 2005).

Tal instrumento regulamentado pela Lei n 8.112/90, bem como pela Lei n
9.784/99, consiste numa forma de regular a tutela da hierarquia no servio pblico, servindo
para verificar a ocorrncia de violaes aos preceitos legais, com a posterior aplicao da
sano correspondente. (SILVA, 2004).

O diploma legal dos Servidores Pblicos assegurou aos seus tutelados

diversas garantias visando o desempenho de atividades desvinculadas de ingerncias dos
demais agentes pblicos, principalmente daqueles que possuem uma natureza transitria.
Entretanto, alm

dessas benesses, so

previstos diversos deveres, proibies

responsabilidades, que em caso de inobservncia poder ensejar as mais diversas penalidades,

indo de uma simples advertncia at a cassao de aposentadoria. (MELLO, 2005).

Na conduo do processo administrativo, a autoridade competente dever,

sob pena de nulidade, observar a legislao aplicvel, bem como as garantias contidas no
texto constitucional. Caso haja alguma violao a legislao aplicvel, o investigado poder
instar o Poder Judicirio para que este decrete a nulidade do ato praticado, assegurando assim
um processo justo para o servidor investigado. (PEREIRA, 2008).

45

Em se tratando dos processos administrativos disciplinares, tal apreciao

judicial ocorrer, em regra, a posteriori, pois uma vez praticado o ato em desacordo com o
ordenamento jurdico caber ao Poder Judicirio garantir a observncia deste. Desta forma, tal
controle realizado pelo rgo judicante consiste num importante instrumento de controle dos
atos administrativos disciplinares, uma vez que haver uma atuao estranha relao
estabelecida at aquele momento, sendo esta imparcial. (MEDAUAR, 2007).

Decorre diretamente do texto constitucional, mas especificamente de seu

artigo 5, inciso XXXV15, a garantia de que todo servidor investigado possui de ajuizar a
demanda especfica para assegurar uma justa e imparcial conduo dos atos investigatrios.
Referida norma, de livre acesso ao Poder Judicirio, consiste num verdadeiro princpio
defensor das demais garantias constitucionais. (MELLO, 2005).

Com base nesta norma constitucional, e havendo uma possvel violao a

direito seu, o servidor investigado poder instar de imediato a funo jurisdicional do Estado,
no sendo necessrio que haja um prvio esgotamento das instncias administrativas, ou seja,
para o ingresso em juzo basta que haja, apenas, uma possvel leso a direito seu, no sendo
exigvel, em decorrncia do artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal de 1988, um
esvaziamento do mbito administrativo. (MEDAUAR, 2007).

15

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
...
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito

46

Este controle judicial da Administrao Pblica, em especial dos atos

disciplinares, consiste, em conjunto com o princpio da legalidade, num dos pilares do Estado
Democrtico de Direito. (DI PIETRO, 2005).

No Brasil, vigora o sistema da jurisdio una, dispondo assim, ao contrrio

de pases como Frana, Alemanha, Sucia e Portugal, de apenas uma espcie de jurisdio
para julgar as lides entre os particulares e entre estes e a Administrao Pblica.
(MEDAUAR, 2007).

Em regra, e com base na citada garantia Constitucional, o Judicirio possui

um controle total e irrestrito de toda e qualquer violao de direitos. Entretanto, existe
situaes no mbito administrativo em que o legislador conferiu ao agente pblico
discricionariedade na tomada de sua deciso, devendo esta ser fundada nos princpios
norteadores da Administrao Pblica. Assim, no poder o rgo judicial encarregado de
julgar determinada demanda agir da mesma forma em relao a todos os tipos de atos
administrativos. (MEDAUAR, 2007).

Os atos vinculados possuem todos seus componentes elencados na

legislao pertinente, ou seja, havendo a previso legal para a prtica de um ato vinculado, o
legislador incluir no ato legal permissivo todos os elementos necessrios para sua validade,
devendo o agente pblico responsvel pela sua edio agir em conformidade plena com a
disposio legal. Neste caso, o Poder Judicirio ter total liberdade para analisar todos os
elementos formadores deste ato, uma vez que no foi concedida discricionariedade para a sua
prtica. (DI PIETRO, 2005).

47

Em relao aos atos administrativos discricionrios, a abrangncia da

atuao jurisdicional do Estado decorrer da conjugao da garantia constitucional do livre
acesso ao Poder Judicirio com a margem de discricionariedade conferida pela Lei ao ato
objeto de anlise, devendo o rgo competente para julgar a demanda realizar tal ponderao.
(MELLO, 2005).

Em torno dos atos discricionrios existe uma controvrsia em relao a estes

limites, havendo posies que defendam um controle restrito, limitando assim a anlise a
aspectos como a competncia, a forma e a licitude do objeto, uma vez que a realizao de um
controle mais profundo implicaria numa clara violao separao dos Poderes. Por outro
lado, h quem defenda um controle mais amplo, uma vez que sendo a funo do Poder
Judicirio definida, funo jurisdicional, no h qualquer arbitrariedade no regular exerccio
desta misso, mesmo que seja para promover o controle jurisdicional dos atos administrativos.
(MEDAUAR, 2007).

Ainda em ralao aos atos discricionrios, DI PIETRO (2005, p.210)

entende que o controle judicial possvel mas ter que respeitar a discricionariedade
administrativa nos limites em que ela assegurada Administrao Pblica pela lei.

Assim, no poder o Judicirio invadir este campo de escolha conferido

Administrao Pblica pelo legislador, pois do contrrio, o juzo de oportunidade e
convenincia que foi deferido ao agente pblico estaria sendo substitudo pelo alvedrio do
magistrado. (MEDAUAR, 2007).

Entretanto, tal limite imposto pela discricionariedade no absoluto,

cabendo, em todos os casos, uma anlise do quantum de discricionariedade que foi utilizado

48

pela Administrao Pblica, ou seja, caso haja um desrespeito aos limites conferidos pela lei,
o Poder Judicirio dever analisar por completo tal ato, anulando assim a sua eficcia. Cabe
salientar que tal juzo ser feito com base na legalidade, uma vez que no sendo observados os
limites conferidos pela lei haver assim a prtica de um ato ilegal, sem a competente previso
no ordenamento jurdico. (DI PIETRO, 2005).

Numa tentativa de se buscar um carter mais objetivo a esse controle dos

atos administrativos discricionrios, algumas teorias foram criadas, em especial a ligada ao
desvio de poder e a ligada aos motivos determinantes. Em relao primeira, mesmo que o
agente pblico atue de acordo com os limites estipulados pela lei, ele dever buscar sempre
concretizar o real desejo concebido pela legislao, que ser, em regra, o bem pblico. Caso o
magistrado verifique que, apesar de ter atuado dentro do campo de discricionariedade, o
agente pblico descumpriu a real inteno da legislao aplicvel, ele dever anular tal ato,
uma vez que ao deixar de cumprir a real finalidade da lei o agente pblico incorreu em desvio
de poder. (DI PIETRO, 2005).

Em relao aos processos administrativos disciplinares, a teoria dos motivos

determinantes ganha fundamental importncia. Quando a Administrao Pblica, ao praticar
um ato administrativo, mencionar os motivos que levaram a sua prtica, tal ato, ainda que
discricionrio, dever possuir total correspondncia com tais motivos, no podendo seus
fundamentos serem alterados sem a correspondente mudana do ato praticado. (DI PIETRO,
2005).

Assim, quando a Administrao Pblica, ao aplicar determinada sano a

um servidor investigado, utilizar como fundamentos fatos e provas colhidas ao longo da

49

instruo administrativa, ela dever se prender a tais fundamentos, pois estes serviram de base
para legitimar tal sano. (DI PIETRO, 2005).

Neste sentido, e com base na teoria dos motivos determinantes, o Poder

Judicirio poder analisar tais fatos e provas que serviram de alicerce para aplicao da
penalidade, e uma vez no existindo tais fundamentos tal sano no ser legtima, haja vista
que no possuir base ftica e probatria para sua validade. Assim, nesses casos especficos, o
controle judicial do ato administrativo disciplinar no ficar adstrito aos elementos de
competncia e forma, podendo invadir os motivos que determinaram a fixao da penalidade.
(MEDAUAR, 2007).

Para efetuar este cotejo, o Poder Judicirio dever analisar o prejuzo que
uma possvel nulidade pode acarretar para o servidor investigado, devendo assim ir alm da
simples comparao entre o ato praticado e a previso legal, perquirindo assim outros
elementos para decretar a invalidao de um ato praticado.

4.2 Nulidades
Conforme j relatado, o processo administrativo disciplinar composto de
uma sucesso ordenada de atos que objetivam um resultado final. Esta seqncia obedece s
formalidades previstas na legislao, que nos processos administrativos disciplinares
composta, em especial, pelas leis n 8.112/90 e 9.784/99. (MELLO, 2005).

Cada ato processual possui uma funo especfica na formao do todo o

processo. Entretanto, todos eles conservam as suas caractersticas, que os identificam em
relao aos demais. (MELLO, 2005).

50

Neste sentido, para que os atos processuais sejam vlidos, devero encontrar
sua correspondncia legal, obedecendo ao preceito previsto na legislao especfica.
(TOURINHO FILHO, 2008).

Para se decretar a nulidade de um ato processual, necessrio ir alm de

uma simples comparao entre o ato praticado e a correspondncia legal, ou seja, critrios
outros devero ser analisados, em observncia aos princpios da economia processual e
celeridade. (NUCCI, 2008).

Em se tratando de nulidades, a anlise do prejuzo decorrente da suposta

irregularidade ganha extrema importncia, uma vez que a simples repetio do ato para seguir
o que est contido na legislao no aconselhvel quando no houver prejuzo para as partes
envolvidas em determinado processo. Com relao a este tema, NUCCI (2008, p.826)
assevera que:

(...) a forma prevista em lei para a concretizao de um ato processual no

um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica
o ato foi atingida, inexiste razo para anular o que foi produzido.

Assim, no aproveitando a nenhum dos interessados a decretao da

nulidade de determinado ato processual, esta no dever ser feita, uma vez que promover
uma atuao contrria aos princpios da economia processual e celeridade. (NUCCI, 2008).

Tal entendimento acerca das nulidades decorre do princpio do pas de

nullit sans grief, onde no ser decretada a nulidade de um ato processual que no causou
efetivo prejuzo para nenhum das partes. (TOURINHO FILHO, 2008).

51

Decorre logicamente do entendimento acima descrito, de que no h

nulidade sem prejuzo, o princpio da instrumentalidade das formas, por meio da qual as
formas previstas em lei foram assim estabelecidas para obter um fim especfico e, sendo
obtido por outro meio, diverso do previsto legalmente, os atos praticados no devem ser
descartados em decorrncia de eventual apego s formalidades. Com isso, mesmo que um ato
tenha sido praticado de forma diversa da estabelecida pela legislao pertinente, este no
dever ser taxado como nulo sem que tenha havido um juzo em torno da sua eficcia e em
torno da existncia, ou no, de prejuzo. (DINAMARCO, 2005).

Neste sentido, DINAMARCO (2005, p.597) ensina que:

Diante dessa trama, o ato no ser nulo s porque formalmente defeituoso.

Nulo o ato que, cumulativamente, se afasta do modelo formal indicado em
lei, deixe de realizar o escopo ao qual se destina e, por esse motivo, cause
prejuzo a uma das partes.

Portanto, para se decretar, neste primeiro momento, a nulidade de um ato

processual, devero ser conjugados a sua correspondncia formal com a previso legal e a
ocorrncia, ou no, de prejuzo. (DINAMARCO, 2005).

Outra questo que deve ser obrigatoriamente analisada a origem da

suposta nulidade. Partindo do pressuposto de que ningum pode se valer da prpria torpeza, o
servidor investigado no poder argir a nulidade de um ato praticado num processo
administrativo disciplinar que ele mesmo havia dado causa, ou seja, a parte no poder ser
beneficiada pela decretao de uma nulidade que ele mesmo promoveu. (NUCCI, 2008).

52

No mesmo sentido, o Captulo III, da Lei n 9.784/9916, ao elencar os

deveres dos administrados perante a Administrao Pblica determina, em seu artigo 4, que
dever de qualquer litigante em processo administrativo agir com lealdade e boa-f, ficando
assim evidente que um servidor que provoque deliberadamente a ocorrncia de alguma
nulidade no poder ser favorecido pela correspondente decretao de nulidade. (PEREIRA,
2008).

Aps a anlise destes elementos essenciais para a decretao de qualquer

nulidade, ser necessrio, em virtude da prpria noo de processo, determinar quais atos
sero prejudicados pela invalidao de um ato isolado do processo. Tal relao, de causa e
efeito, denominada pela doutrina de princpio da causalidade, nulidade originria e nulidade
derivada. (NUCCI, 2008).

Ao tratar do tema, sob o ttulo de efeito expansivo das nulidades nulidades

inerentes ou decorrentes DINAMARCO (2005, p.598) afirma que:

A nulidade de um ato processual, como efeito de sua invalidade interior,

pode propagar-se a outros atos, em si mesmos sadios, mediante um processo
de contaminao capaz de comprometer at mesmo o procedimento inteiro,
conforme o caso. Essa uma conseqncia da interligao dos atos
processuais, os quais no tm vida ou importncia prpria, mas somente na
medida da sua integrao em um procedimento e com vista ao resultado final
a obter mediante a realizao deste (supra, n. 629).

Ao se decretar a nulidade de um ato processual, outros que dele dependam

podem ser prejudicados. Nesse sentido, um ato processual ser nulo quando ele mesmo
16

Artigo 4 da Lei n 9.784/99 - So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros
previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-f;
III - no agir de modo temerrio;
IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

53

contiver um vcio que o impossibilite de ter eficcia nulidade inerente ou quando ele,
apesar de ser isoladamente vlido, foi prejudicado pelo vcio contido em um ato anterior
nulidade decorrente. (DINAMARCO, 2005).

Para caracterizar a nulidade decorrente, de um ato isoladamente vlido,

necessrio que o ato originariamente nulo seja precedente ao ato contaminado e que este
seja dependente daquele, ou seja, no havendo essa relao de antecedncia e dependncia
entre os atos, no h que se falar em efeito expansivo da nulidade. (DINAMARCO, 2005).

Portanto, verifica-se que, em sede de nulidades, so necessrios diversos

fatores para acoimar de nulo um ato processual, no podendo tal anlise ser realizada com
uma simples comparao entre o ato praticado e a correspondente previso legal. necessrio
inquirir se ocorreu um efetivo prejuzo para algumas das partes, pois do contrrio, tal
decretao no interessar a nenhum dos envolvidos. Alm disso, fatores como satisfao da
inteno do legislador, origem da nulidade e efeitos dessa em relao aos demais atos
praticados so de fundamental importncia, pois no h sentido em cassar a eficcia de um ato
processual que atendeu, ainda que por outros meios, a finalidade contida na norma legal ou
que decorreu de um ato praticado pela prpria parte que a alega.

4.3 Mitigao da Aplicabilidade da Smula Vinculante

Com base na tese de que os princpios constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio s so observados com a presena obrigatria do advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar, o Superior Tribunal de Justia proferiu a Smula n 343
no sentido de que obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar.

54

Tal posicionamento visa conceber mxima aplicabilidade as garantias da

ampla defesa e do contraditrio. (NOBRE JUNIOR, 2008).

Numa viso prtica de tal deciso, a Administrao Pblica estaria obrigada,

caso perdurasse tal posicionamento, a reintegrar todos os servidores que questionassem
judicialmente a legalidade de seu processo administrativo disciplinar, ficando assim obrigada
a efetuar o pagamento das remuneraes que no foram feitas no perodo em que o servidor
foi demitido, sem mencionar as penalidades diversas da demisso, mas que possuem efeitos
financeiros. (NOBRE JUNIOR, 2008).

Em sentido oposto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, ao

proferir a Smula Vinculante n 5, que a falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

Este

ltimo

entendimento

se

adqua,

em

parte,

aos

princpios

constitucionais ligados aos processos e Administrao Pblica, uma vez que, sem criar a
exigncia obrigatria da presena do advogado, satisfaz as garantias do devido processo legal,
da ampla defesa e do contraditrio.

Ao contrrio da smula do STJ, que consiste numa orientao acerca do

entendimento daquele tribunal, a smula do STF possui fora normativa vinculante,
obrigando a Administrao Pblica e o judicirio a seguirem seu texto. (ALMEIDA, 2006).

Mesmo havendo essa fora vinculante, as smulas admitem interpretao.

Entretanto, referida interpretao no se alinha com a interpretao de dispositivos legais que,
por exemplo, aceitam interpretao a contrario sensu. (ALMEIDA, 2006).

55

Ainda que vinculante, a smula do STF representa o entendimento deste

tribunal sobre determinado assunto, no podendo sua anlise abranger determinado ponto que
no foi abordado durante a sua elaborao, sob pena de estar sendo criado um novo
entendimento. (ALMEIDA, 2006).

Portanto, as diretrizes constitucionais ligadas atuao do advogado devem

ser encaradas conforme o caso concreto, e segundo as normas que regulam tal situao.
(ABEN-ATHAR, 2007).

Ao definir que a advocacia indispensvel administrao da justia o

texto constitucional somente fez meno atividade jurisdicional, funo essa exclusiva do
Poder Judicirio.17 A Constituio no definiu como obrigatria a presena dos advogados
nos processos administrativos, principalmente nos disciplinares, no havendo assim bice ao
prosseguimento de procedimentos investigatrios sem a regular constituio de defensor por
parte dos servidores pblicos. (ABEN-ATHAR, 2007).

O Estatuto dos Servidores Pblicos ao regular os processos administrativos

disciplinares, em nenhum momento taxou com imprescindvel a figura do advogado. Pelo
contrrio, possibilitou aos servidores investigados o exerccio da autodefesa, observando
assim os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Os servidores podero acompanhar
todo o desenrolar dos atos investigatrios, interferindo a qualquer tempo nos procedimentos
realizados, bem como apresentando suas verses sob os fatos narrados.

17

Art. 133 da CF/88 O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

56

Como salientaram os Ministros GILMAR MENDES, CARLOS BRITTO,

CEZAR PELUSO e MARCO AURLIO, durante o julgamento do RE n 434.059-3/DF, Rel.
Ministro Gilmar Mendes, DJ 12/09/2008, a exigncia contida no artigo 133 da Constituio
Federal de 1988 no se aplica aos processos administrativos, uma vez que tal norma encontra
excees, inclusive, no mbito judicial, com no caso das demandas submetidas Justia do
Trabalho e aos Juizados Especiais. Alm disso, tal dispositivo encontra-se inserido nas
disposies relativas ao Poder Judicirio, dando a entender que se destina aos processos que
tramitam no mbito judicial, e no na esfera administrativa, pois essa no exerce funo
jurisdicional.

Apesar da previso da autodefesa, existe a possibilidade de ser constitudo

advogado para a concretizao de uma defesa mais tcnica, no podendo a Administrao
impor qualquer empecilho a atuao do procurador constitudo, sob pena de estar violando o
princpio constitucional da ampla defesa, pois se em nenhum momento foi vedada a atuao
dos advogados nos processos administrativos, no poder o Poder Pblico influenciar na
deciso do investigado sob a convenincia de se valer de uma defesa tcnica. (ROZA, 2005).

Os processos administrativos disciplinares podem acarretar graves

reprimendas aos servidores pblicos, indo de uma simples advertncia at a impossibilidade
de regresso ao servio pblico. Diante de tamanhas sanes, nada mais que razovel que o
investigado na esfera administrativa possa utilizar um profissional devidamente instrudo e
gabaritado para tal servio, que, por sinal, possui natureza extremamente tcnica. Entretanto,
caso o investigado opte por no utilizar os servios de um advogado, no poder a
Administrao Pblica constituir para ele um procurador, pois a legislao aplicvel aos

57

processos administrativos no determinou como obrigatria a presena dos advogados,

ficando a atuao destes vinculada a inteno dos servidores investigados.

Alm disso, a prpria Administrao Pblica no tem poder coercitivo para

determinar que determinado advogado realize a defesa de um servidor investigado, ficando
esse poder adstrito aos magistrados. Assim, poderia haver situaes em que a OAB ou
Defensoria Pblica no indiquem nenhum advogado ou defensor para realizar tal defesa.
(ASSIS, 2008).

A inteno do legislador, ao possibilitar o exerccio da autodefesa, ainda que

prevendo a possibilidade da existncia de procurador regularmente constitudo, era deixar a
cargo do prprio servidor investigado o juzo de convenincia acerca da melhor estratgia a
ser seguida. Portanto, antes de taxar de nulos todos os processos em que o advogado no
atuou, como fez o Superior Tribunal de Justia, seria necessrio analisar a finalidade da
norma contida na legislao especfica, que era possibilitar o exerccio da ampla defesa.

Conforme a prpria Lei n8.112/90, em seu art. 156, descreveu,

assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio
de procurador (...), ou seja, a presena do advogado ficar condicionada ao intuito do
servidor investigado, sendo que ele pode se valer da autodefesa como forma de concretizao
dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

Alm do mais, conforme ensinamento do Ministro GILMAR MENDES RE n 434.059-3/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 12/09/2008 tais princpios so
exercidos por meio do direito informao, direito manifestao e pelo direito de ver seus

58

argumentos considerados. Assim, cumpridas estas trs exigncias, mesmo que sem a presena
de advogado, no haver qualquer afronta ao texto constitucional.

Ademais, a prpria composio da comisso encarregada de conduzir os

processos disciplinares possui uma natureza leiga, j que seus integrantes no precisam ter
conhecimento tcnico de direito, o que no acarreta, em tese, nenhum prejuzo para exerccio
da autodefesa.18

Sem desmerecer o posicionamento que defende a obrigatoriedade do

advogado, sob a alegao de que s assim o investigado estaria protegido dos desvios da
Administrao Pblica, tal entendimento no deve prevalecer sem que haja a devida
comprovao do prejuzo, sendo mantido o entendimento do Superior Tribunal Federal como
regra geral, Smula Vinculante n 5.

Caso

processo

sancionador

esteja

maculado

por

flagrante

desproporcionalidade, ou a sano imposta no seja a adequada para a conduta praticada (falta

de razoabilidade), o interessado poder instar o Poder Judicirio a se manifestar, reformando a
deciso proferida, afastando qualquer prejuzo decorrente da ilegalidade praticada no mbito
do processo disciplinar. (PEREIRA, 2008).

Tal anlise por parte do Poder Judicirio no se restringe a verificar se a

autoridade processante e julgadora a competente para tanto, e se as normas e ritos
processuais foram observados. O Judicirio poder adentrar no mrito, pois as decises

18

Art. 149 da lei 8.112/90 O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores
estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3o do art. 143, que indicar,
dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter
nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

59

tomadas nos processos administrativos disciplinares no possuem carter discricionrio, no

havendo, portanto, juzo de convenincia e oportunidade que so caractersticos destes atos.
Haver discricionariedade apenas na dosimetria da pena que ser aplicada. Tal entendimento
se adqua, inclusive, ao posicionamento do STJ19, que realiza um controle jurisdicional amplo
das decises tomadas nos processos disciplinares, no se restringindo a aspectos formais.
(PEREIRA, 2008).

Existe ainda quem defenda um meio termo, no qual o julgador ir analisar

se a defesa produzida nica e exclusivamente pelo investigado efetivamente tcnica, ou seja,
caso a comisso processante, ou at mesmo a prpria autoridade competente para proferir a
deciso, verifiquem que a atuao do investigado no processo deficitria, ser necessria a
nomeao de um defensor dativo para que no ocorra nenhum tipo de nulidade processual.
(PEREIRA, 2008).

Tal posicionamento decorre de uma anlise casustica, onde ter de ficar

claro o prejuzo decorrente da ausncia de defensor dativo. (PEREIRA, 2008).

Entretanto, a despeito de tal entendimento, a Administrao Pblica no est

obrigada a constituir um advogado, j que nos casos de indiciado revel o art. 164, 2, da Lei
n 8.112/90 bem claro ao afirmar que:

Art. 164.
(...)
19

RMS 19741/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11.03.2008, DJ
31.03.2008 p. 1.
Neste julgamento o tribunal adentrou no mrito do processo administrativo disciplinar ao analisar
recurso ordinrio que alegava violao ao devido processo legal, no se limitando assim a aspectos formais dos
processos administrativos disciplinares.

60

2 Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo

designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de
cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual
ou superior ao do indiciado.

Nos termos do dispositivo citado, a autoridade instauradora dever

designar um servidor como defensor dativo e no necessariamente um advogado, ou seja, caso
fique latente que a defesa produzida compromete a ampla defesa e o contraditrio, o Poder
Pblico, utilizando-se da analogia, ir designar um servidor do prprio rgo, e no um
profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

De qualquer forma, se houver prejuzo ao livre exerccio da ampla defesa e

do contraditrio, ele dever ser comprovado de forma concreta, no podendo ser fruto de
simples presunes decorrentes da ausncia de uma defesa tcnica. (ABEN-ATHAR, 2007).

Alm disso, tal nulidade no poder ser decretada em virtude da estratgia

de defesa do servidor investigado, uma vez que ele pode, deliberadamente, deixar de
constituir defensor para futuramente suscitar uma possvel nulidade. Nesse caso, restar
comprovada a m-f da parte, no podendo ela se valer da prpria torpeza. (NUCCI, 2008).

A presena do advogado no foi, e no ser, obstruda em tais

procedimentos, j que a sua participao ajudaria em muito para conferir maior legitimidade a
qualquer sano imposta. A questo central saber se a sua ausncia causaria alguma
ilegalidade.

Essa anlise no pode ser feita de forma abstrata, devendo estar vinculada a
casos concretos, onde se demonstrar o efetivo prejuzo decorrente de uma autodefesa
deficitria que comprometer o regular exerccio da ampla defesa e do contraditrio.

61

Conforme entendimento da Ministra CMEN LCIA - RE n 434.0593/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 12/09/2008 - tal hiptese poder ser caracterizada
quando o prprio servidor alegar, quando lhe for possibilitado constituio de procurador,
que a demanda complexa de mais para que ele mesmo exera a sua defesa, sendo assim
necessrio conhecimento tcnico que no possui e com o qual no pode arcar.

Uma vez abordado tal tema durante a elaborao da Smula Vinculante n 5

do STF, ele poder ser aplicado quando da interpretao deste enunciado. (ALMEIDA, 2006).

Portanto, no havendo nenhuma norma que impea a regular constituio de

advogado nos procedimentos disciplinares regulados pela Lei n 8.112/90, a sua contratao ,
na verdade, uma faculdade conferida ao investigado que, caso entenda ser necessrio a
utilizao de uma defesa tcnica, poder utilizar os servios de um especialista devidamente
inscrito na OAB.

Apesar da literalidade da Smula Vinculante do STF taxar como vlido o

desenvolvimento dos processos administrativos disciplinares sem a presena de uma defesa
tcnica realizada por um advogado, a sua interpretao deve ser amoldada aos casos concretos
que iro surgir, no podendo se limitar a um preceito que dever ser aplicado de forma
intransigente a todos os processos disciplinares. (PEREIRA, 2008).

Neste sentido, PEREIRA (2008, p.69) oferece uma interpretao diversa do

enunciado sumular que ir se adequar aos casos de comprovado prejuzo:

A aplicao da Smula Vinculante n 5 do STF deve, portanto, ser

compreendida exatamente neste sentido: no h, per se, vcio na ausncia de
nomeao de defensor para servidor que tenha optado por se defender
pessoalmente em processo administrativo disciplinar.

62

Este posicionamento mitiga de certa forma o entendimento do STF acerca

do assunto, possibilitando, de forma mais ampla, o acesso do investigado ao judicirio,
mesmo que durante o trmite do processo administrativo disciplinar. Entretanto, para obter a
decretao de nulidade de algum ato processual praticado, o servidor dever demonstrar o
prejuzo de que a ausncia do advogado lhe causou e, tambm, que a ausncia deste
profissional no decorreu de sua atuao do processo, ou seja, ser necessrio provar que ele
no possui condies para contratar os servios de um especialista advogado e que caso
ele mesmo realizasse sua defesa essa seria deficitria, no satisfazendo as garantias
constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio.

63

CONCLUSO
Ao longo do trabalho foi desenvolvido um discurso em torno do papel do
advogado na esfera administrativa disciplinar, tendo sido apresentados argumentos para a sua
obrigatoriedade e para a sua facultatividade.

Em sede inicial, foi necessrio definir o que seria, propriamente, um

processo administrativo disciplinar, tendo sido este conceituado como o instrumento que a
Administrao Pblica possui para apurar possveis infraes cometidas pelos servidores
subordinados a ela, sendo assim um meio de regular a tutela hierrquica no servio pblico.

Considerando que do processo disciplinar podem advir diversas sanes, ele

dever, obrigatoriamente, assegurar as garantias constitucionais previstas para os litigantes em
processos administrativos e judiciais. Dentre elas, a mais importante a do devido processo
legal, que pressupe uma investigao segundo normas e procedimentos pr-estabelecidos.
Decorrncia lgica deste direito so as garantias do devido processo legal e do contraditrio,
segundo as quais, o servidor tem o direito de apresentar sua verso dos fatos, devendo esta ser
considerada pela comisso processante.

Aps terem sido traados todos os atos praticveis na sindicncia e no

processo administrativo disciplinar, foi efetuada uma anlise dos precedentes da Smula n
343 do STJ, tendo sido pinados os pontos centrais de tais julgados.

O fundamento deste entendimento que a ausncia de advogado nos

processos administrativos disciplinares afronta as garantias constitucionais do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Segundo a tese vencedora, a mera

64

oportunidade de constituir uma defesa tcnica no suficiente, devendo a Administrao

Pblica, em caso de inrcia do servidor, nomear defensor dativo que dever ser,
necessariamente, um profissional inscrito na OAB.

Alm desses argumentos, foi fixado que o artigo 133 da Constituio

Federal de 1988 aplicvel ao mbito administrativo disciplinar, sendo que a ausncia do
advogado s pode ser aceita quando o prprio servidor for bacharel em direito e opte por
realizar sua prpria defesa.

Superada essa discusso no mbito do STJ, com a edio de seu enunciado,

o STF, divergindo do entendimento daquele tribunal, firmou posicionamento, de forma
contrria, no sentido de que a ausncia de advogado nos processos administrativos
disciplinares no ofende a Constituio Federal de 1988, sendo assim editada sua Smula
Vinculante n 5.

Esta tese decorre do fato de que a aplicabilidade da garantia constitucional

da ampla defesa no decorre da obrigatoriedade de defesa tcnica no mbito administrativo
disciplinar, sendo que tal direito fundamental se satisfaz com o conhecimento prvio dos fatos
e fundamentos existentes, com o direito manifestao e com a necessria anlise dos
argumentos apresentados pela defesa.

Em relao ao disposto o artigo 133 da Constituio Federal de 1988, tal

preceito constitucional no possui carter absoluto, uma vez que alm de ele ser aplicvel
exclusivamente ao Poder Judicirio, sua amplitude encontra certas excees, como o caso
do habeas corpus, da reviso criminal, em causas da Justia Trabalhista e dos Juizados
Especiais.

65

Apesar da redao inicial da Smula Vinculante no fazer qualquer ressalva

quanto a uma possvel situao de obrigatoriedade de defesa tcnica, os ministros do STF,
durante a sua elaborao, apresentaram uma situao em que o servidor dever ser assistido
por advogado durante toda a instruo disciplinar. Caso o servidor alegue que a instruo
processual muito complexa para que ele prprio realize sua defesa e que ele, tambm, no
possui condies de arcar com as despesas de um advogado o processo administrativo dever
contar com a presena de um defensor dativo, que poder ser um membro da Defensoria
Pblica. Fora essa hiptese, os ministros no apresentaram nenhum outro caso em que o
advogado dever figurar, obrigatoriamente, ao longo da instruo processual.

Tendo a Smula Vinculante do STF aplicao sobre toda a Administrao

Pblica, caber ao agente pblico o dever de aplic-la sob pena de ter seus atos revistos pelo
Poder Judicirio, podendo este analisar, alm dos requisitos de competncia e de forma, os
motivos que determinaram a fixao da penalidade. Em todo o caso, o servidor investigado
ter que provar que a atuao da Administrao Pblica lhe causou algum prejuzo, sendo
necessria a comprovao de que a norma legal no teve sua finalidade atendida.

Por fim, aps terem sido feitas essas explanaes, verifica-se que o
entendimento da Suprema Corte, ainda que no previsto expressamente em seu texto, prev
uma hiptese em que a presena do advogado ser necessria, sob pena de no serem
observadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

Assim, a melhor interpretao para a presena do advogado nos processos

administrativos disciplinares aquela apresentada por PEREIRA (2008), no sentido de que
no h, via de regra, qualquer violao ao texto constitucional a ausncia do defensor dativo

66

nos processos administrativos disciplinares, podendo o servidor investigado optar por realizar
sua prpria defesa.

Tal entendimento mitiga a aplicao da Smula Vinculante n 5 do STF,

contemplando assim a hiptese em que a presena do advogado ser obrigatria no processo
administrativo disciplinar, ou seja, tal interpretao abrange a exceo que os prprios
Ministros previram durante o julgamento do RE n 434.059-3/DF, Rel. Ministro Gilmar
Mendes, DJ 12/09/2008, sendo que este foi a base do referido enunciado sumular.

67

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