MDULO 2

Estructura del
Estado Sistema
Federal

Estructura del EstadoSistema Federal

ESTADO ORIGEN Y EVOLUCIONES
(Extracto Cuadernillos de Estudio de Derecho Constitucional, Ctedra C
Universidad Nacional de Crdoba en el que particip como coautora)
Comenzaremos por analizar el origen y la evolucin del Estado, pero antes
que nada debemos recordar que el hombre es insuficiente por s mismo
para cumplir sus propios fines y por esa razn no puede ser plenamente
humano sino viviendo en sociedad, es decir, con-viviedo con otros
hombres. Por reiteramos, deca Aristteles que el hombre es por su
naturaleza un animal poltico destinado a vivir en sociedad y el que no
forma parte de ninguna polis es una bestia o un dios, mientras que Santo
Toms de Aquino nos dice que el hombre es sociable por naturaleza.
En este sentido seala Fernando Martnez Paz que La facultad nica y
exclusiva del hombre de comunicarse y expresar sus ideas por medio del
lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social1.
La
sociabilidad
natural
del
hombre
trae
implcita
y
simultneamente otra nota caracterstica de la humanidad que es su
politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos trminos: Cuando
lgicamente arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si all se
detiene la dimensin del hombre, o si todava falta algo. Y ya sabemos que
la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y
mximo de satisfacer todas las necesidades del grupo as individualizado
y localizado, requiere organizarse, exige una coordinacin, un orden, una
direccin, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la
convivencia no se organiza2 y precisamente esa organizacin de la
1

Martnez Paz, Fernando.Ob.Cit.Pg.306.

Bidar Campos,Germn.Ob.Cit.Pg.60

convivencia es lo que tiene carcter poltico, expresin que deriva de la

expresin griega polis con la que se designa a la ciudad-estado de la
antigua Grecia, o sea, a la organizacin o estructura de las comunidades
que all existan.
La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad
en un sentido lgico, pero en el orden de la realidad ambas son
simultneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la
politicidad es la nica forma de vida humana.

LAS ORGANIZACIONES POLTICAS

Hemos visto cmo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en
comunidades polticamente organizadas. Ahora bien y tambin siguiendo
a Bidart Campos- podemos observar que ese impulso natural requiere
cierta actividad del hombre para satisfacerse. As como el hambre, la sed y
el sexo no se satisfacen solos, sino a travs de algo que el hombre hace
conscientemente, tambin el instinto social exige que el hombre haga algo.
Lo que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado, porque sociedad
y estado le son dados naturalmente como nicas formas posibles de la vida
humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el
hombre hace es crear una forma social y poltica determinada3.
De all entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de
organizacin poltica, que varan segn el lugar y el tiempo, ya que
responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada
momento.
Para observar en concreto de qu manera ha operado este principio en un
contexto espacial y temporal determinado, efectuaremos un breve repaso
del proceso histrico de construccin de las organizaciones polticas en el
mundo jurdico de Occidente y la eleccin de ese contexto para nuestro
examen se justifica por el hecho de que ha sido en l donde se construy la
forma de organizacin poltica que se habr de universalizar luego en el
Siglo XX y, fundamentalmente, la que adopt nuestro pas.
EL ESTADO4
Hemos sealado que el Estado es la forma de organizacin poltica
adoptada por el mundo jurdico occidental en general y por nuestro pas,
en particular. Pero Qu es el Estado? Cul es su naturaleza? Qu
3

Bidar Campos, Germn Ob. Cit

En el tema en anlisis, se sigue en general- el punto IV Instituciones Estatales del

Manual de Derecho Poltico de Enrique Martinez Paz. Pgs. 288 a 246. Edicin de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Volumen IV Crdoba, 1988

caractersticas presenta que lo diferencian de otras formas de

organizacin? Acaso esta forma de organizacin ha permanecido
inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a
travs del tiempo, segn las exigencias del contexto histrico, social y
cultural?
Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar,
precisar el sentido en que es utilizado el trmino Estado, toda vez que se
trata de una expresin ambigua5, que tiene su origen en el vocablo latino
status, utilizado en la Antigedad y en la Edad Media con significados
muy diferentes6 a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando
Maquiavelo la emplea, en el primer captulo de su obra El Prncipe, para
hacer referencia a un tipo de organizacin determinada.
A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se
supere su ambigedad. As, comienza a ser utilizada en un sentido
especfico, para hacer referencia a la organizacin poltica, con
caractersticas propias, que se da en occidente, desde el renacimiento
hasta nuestros das7. Pero tambin se lo emplea, en un sentido genrico,
para hacer referencia a cualquier organizacin o sociedad poltica que se
haya dado el hombre a travs del tiempo8. En sentido genrico el trmino
Estado comprende todas las organizaciones polticas que hemos analizado
en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc). En sentido especfico, en
cambio, slo es aplicable al Estado Moderno.
Pero el carcter ambiguo del trmino no se vincula solamente con la
problemtica que suscita la extensin de su significado a formas de
organizacin anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras
dimensiones. As por ejemplo, cabe preguntarse si la expresin hace
referencia a la organizacin poltica de base territorial soberana o, si por el
5

Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado. Tal ocurre, por ejemplo, con
la palabra gato, que puede hacer referencia a un animal o al aparato que se utiliza para
cambiar la goma del auto.
6

Seala Mario Justo Lpez, en su Introduccin a los Estudios Polticos que, en el derecho
romano, la expresin designaba la situacin jurdica de una persona (conjunto de
derechos y obligaciones) en relacin a la ciudad (derechos y deberes polticos), a la
libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se emple como status
reipublico, en lugar de la expresin repblica; as como status romanus. En la Edad Media
adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distintos
estamentos sociales (clero, nobleza y burguesa) que conformaban los Estados Generales.
En un sentido diferente, tambin se lo emple para hacer referencia al asiento territorial
de las relaciones de poder. Pgs.316 y 317.
7

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188.

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188

contrario, slo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa

organizacin.
Al respecto, seala Enrique Martnez Paz que, en su origen, la palabra
Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte establecida,
fija y ordenada... y luego, por extensin, se fue comprendiendo dentro de
esa palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el
gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en
virtud de su ubicacin con la autoridad de ese gobierno9. Sin embargo, la
acepcin original del trmino no se ha abandonado completamente.10

Qu es el Estado?
La pregunta Qu el Estado? No slo supone precisar el significado con que
utilizaremos el trmino, sino tambin una toma de posicin respecto de su
naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han
dado tambin son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes
grupos:11
- Las teoras afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al
Estado una naturaleza o esencia propia, entre las cuales cabe destacar:
a) Organicistas: Concibe al Estado como un rgano vivo, como un ser
que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta postura
se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como
Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgnica
compleja. Seala Enrique Martnez Paz12 que para los positivistas
no hay ms que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente
nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la
naturaleza rigen tanto para el ser humano, como para aquellas
9

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 194.

10

Maritain (El hombre y el Estado), por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se
conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo poltico, es decir, una
corporacin en la cual se materializa o expresa la unin societaria de un grupo de
individuos que habitan un determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para
Maritain es la parte superior (por ubicacin jerrquica, no por sustancia o calidad) del
cuerpo poltico que tiene por misin dirigir al cuerpo poltico. Martinez Paz, Enrique. Ob.
Cit. Pg. 194
11

Las diferentes teoras sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la obra
citada en nota 1, de Enrique Martnez Paz, pgs. 197 a 204 y del artculo del mismo autor
La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalizacin, publicado en Revista
Jurdica Crdoba, pgs. 2 y ss.
12

Martnez Paz, Enrique. Ob. Cit. pg 198.

creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero

esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a
transformaciones regidas por una razn lgica que se llama orden,
en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la
anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la cual las
especies naturales comprenden desde las ms simples, como los
organismos unicelulares, hasta las ms complejas, hasta llegar al
hombre, a la sociedad y al Estado. Las teoras organicistas han
sido criticadas por considerar que pueden servir de base a
regmenes totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el
estado como rganos vivos con una identidad diferente a la de las
personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que
pueden resultan contradictorios respecto de los derechos y fines
de los hombres que conforman ese Estado.
b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas
aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad
semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una
voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la
vida como una persona de existencia visible. Dentro de este
grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al
Estado como una personalidad jurdica, sin llegar al extremo de
creer que fuera realmente una persona. Por ello se limit a afirmar
que lo que pasaba era que como el Estado tena que actuar como
persona jurdica, se creaba una ficcin, ficcin que naca de la ley,
era fruto del derecho positivo.
Otro jurista alemn, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una
personalidad jurdica al Estado, pero considera que si esta personalidad le
es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficcin, porque lo
jurdico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una
persona jurdica.
Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para
los primeros, el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran
aspectos puramente jurdicos del Estado; los organicistas en cambio sus
aspectos sociolgicos y reales.
- Las teoras negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un
carcter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es mas
que una creacin del hombre, un producto del hacer humano. As por
ejemplo
a) Duguit: el Estado no es ms que el resultado del juego de relaciones
humanas.

Esas relaciones humanas producen una diferenciacin de grupos: uno

reducido que est constituido por los que gobiernan y uno ms extenso
que est constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que
integran estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo,
por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en funcin de la convivencia,
nace el Estado.
b) Maritain: Parte de la distincin del Estado y el cuerpo poltico. Para
el autor, cuerpo poltico es una ordenacin de los hombres con un
objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo se necesita
construir una organizacin que es la que realiza el fin comn. En
este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del
cuerpo poltico (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un
instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin
comn que ellos mismos se han fijado.
c) Kelsen: Dejando de lado todas las posturas que consideran al
Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece que ste no
existe en el reino de la naturaleza sino en el del espritu, y considera
que no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible
admitir junto al orden jurdico positivo la validez de otro cualquiera,
identifica al Estado con el derecho. De ah la unidad del Estado y el
derecho.
De all, se derivan las siguientes conclusiones:

El Estado no es la suma de individuos, sino la unin especfica de

ellos.

Esa unin se da en funcin de un orden que regula sus conductas

mutuas;

Solo este orden hace que la comunidad social exista;

Esta comunidad es poltica en razn y en la extensin en que

los medios especficos con los que cuenta para alcanzar los fines,
disponen de medidas de coercin;

Y este orden, que es el orden jurdico mismo, se confunde con el

Estado.

Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de accin. Para

concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente
forma Cmo hay que concebir al Estado, dado que es producido por
muchos y, sin embargo, l acta unitariamente? Heller responde como
unidad de decisin y accin humana organizada de naturaleza especial.
Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado Cmo es

posible que exista una unidad de accin? La unidad es posible sobre la base
de una organizacin de naturaleza especial.
Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y
ordenada concientemente, a travs rganos a la unidad de la decisin y la
accin. La naturaleza del Estado es comn a la de otras formas de
organizacin. Pero la diferencia radica en su calidad de dominacin
territorial soberana. En virtud de la soberana y la referencia al territorio
del poder estatal, todos los elementos de la organizacin estatal reciben su
carcter especfico.
c) Enrique Martnez Paz: Considera que el hombre es un animal
poltico, que nace en sociedad y no puede ser concebido viviendo
fuera de la sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser
sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la
convivencia y la satisfaccin del bien comn de quienes conviven,
y que por lo tanto estn contenidas en la naturaleza humana
como principios universales. Ser social quiere decir justamente
tener necesidad natural de vivir en sociedad. Esto no significa, sin
embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural
no cambien en el tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrn en
comn su origen y su destino. Impulsado el hombre a la vida
social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que
en ella existen y las reglas de conducta para la vida en comn
que van implcitas en la necesidad social de esa naturaleza,
reaccionar ante el mundo en sus ms diversas manifestaciones,
adecuando la forma de convivencia a esa realidad. Lo fundamental
o esencial de esa forma de convivencia ser la tendencia natural
social del hombre, con las consecuencias tambin naturales que
ella implica13
Para Martnez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias
de naturaleza. Ambos presuponen el elemento humano y el
elemento espacia, pues no hay sociedad sino hay hombres que
viven en comn, y la vida en comn se hace siempre sobre un
espacio territorial. Pero, adems toda sociedad requiere norma de
conducta reguladora de la actividad de los hombres que la forman
en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una
autoridad que dirija y aplica coactivamente las normas.
Para el autor citado En lo interno de toda forma de convivencia se
descubre que ella no es otra cosa que un sistema de servicios en el
que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que
13

Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su

despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 22

por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para
que el sistema funcione ordenadamente y de satisfaccin al fin de
este intercambio, que no es otro que el bien comn14.
A travs de esta concepcin, Martnez Paz procura poner el acento
en la destruccin del Estado como valor en s mismo: Una
concepcin que reduce la naturaleza del Estado a una forma de
convivencia, esto es, a un modo de vivir en comn, que constituye
a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven,
afirma la destruccin del Estado como un valor en s mismo, como
persona o ente con derechos, poderes y privilegios que pueden
resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas
que lo conforman .
Una vez que nos hemos preguntado Qu es el Estado? Y de acuerdo a
nuestra propia visin encontramos una respuesta debemos preguntarnos
Cules son los supuestos del Estado?15:
De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la
organizacin poltica que llamamos Estado se requiere que concurran tres
supuestos o condiciones de hecho: una publicacin, un territorio y poder.
a) Poblacin: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de
hombres han decidido en comn buscar objetivos comunes,
entonces la poblacin es el elemento esencial para su existencia.

Pero qu se entiende por poblacin? En primer lugar, parece necesario

aclarar que la poblacin tiene como base al hombre, destinatario final de
toda accin poltica. No es una asociacin de asociaciones humanas
(familia, clase sociales, grupos de poder, etc.)
Pero Es suficiente para caracterizar a la poblacin como suma de personas
que forman un conjunto? Parecera que no. Resulta necesario que entre
esas personas exista alguna clase de factor de unin, una cierta
homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que
convive.
14

Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su

despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 23
15

Seala Enrique Martnez Paz que la mayora de la doctrina utiliza para referir a los
supuestos del Estado la expresin elementos. No obstante, dado el concepto de Estado
expresado por el autor que se vincula con la nocin de sociedad, considera preferible
emplear el trmino supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la
sociedad no es posible de parcializar. Ob cit. en nota 1, pg 204.

Pero en qu consiste ese factor de unin? La bsqueda de una respuesta

nos obliga a revisar la experiencia de Occidente, en el ltimo siglo, para
evitar reiterar equivocaciones, no slo en orden a las diferentes clases de
factor de unin que se han propiciado, sino tambin en relacin con grado
de acatamiento que se exija a sus miembros.
1) As, por ejemplo, en la experiencia histrica del ltimo siglo,
principalmente en Alemania con el nazismo, se identific a la raza
como factor de unin. Pero qu es la raza? Existe un concepto
cientfico que lo explique? Hace varios aos, Alfredo Rossetti16 nos
enseaba que no existe un criterio nico de caracterizacin de la
raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color
de la piel, forma del crneo, o tipo de cabello, por ejemplo). Y
agrega no hay un concepto unvoco de raza, ni base cientfica
para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificacin.
Como seala Heller la teora racista es completamente insuficiente incluso
como ideologa de legitimacin, ya que viene a dividir el Estado, y a causa
de la diversa valoracin que hace de los habitantes, no podra legitimar
como unidad poltica del pueblo17
2) El factor de unin, como base o sustrato del Estado, tambin se ha
identificado con la idea de nacin. Se trata de una postura que
tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros
Estados modernos se constituyeron sobre la base de una Nacin,
pero cuyos resabios se mantienen cuando se define al Estado como
la nacin jurdica o polticamente organizada.
Resulta indispensable distinguir la nocin de Estado y Nacin. Seala
Enrique Martnez Paz que el Estado es fruto de una accin humana. El
Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la nocin de
nacin no se vincula con la de sociedad sino con comunidad.
Qu diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de
dos tipos diferentes de agrupamientos humanos.

La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que

lo constituyen han decidido en comn buscar objetivos
comunes. Es decir: la sociedad se caracteriza por ser fruto de una
accin voluntaria del hombre, que como toda accin voluntaria, es
finalista, es decir est determinada o movida hacia algo o por algo.

16

Rossetti, Alfredo. Ob. Cit. pg. 118

17

Heller, Teora del Estado. Citado por Rossetti, Alfredo, en Ob. Cit. pg. 120, Nota 18

El hombre forma una sociedad por que quiere conseguir fines

comunes.

En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se

conforma espontneamente, sobre la base de factores a la voluntad
de sus miembros (por ejemplo, de ndole biolgicos o histricos). En
este sentido, la Nacin es una comunidad. As, se pertenece a una
Nacin, no porque se quiera, sino porque se nace dentro de un
determinado grupo humano con una historia compartida, con una
cultura comn, con principios, valores y creencias comunes, con
una lengua comn que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la Nacin como una

comunidad, cabe preguntarse si la nocin de Nacin tiene como se ha
sostenido en algunas pocas- un significado poltico propio o si, como
sostiene Enrique Martnez Paz, se trata de un concepto sociolgico sin un
significado poltico18. Quienes sostienen la primera postura, tienden a
vincular la nocin de Estado y Nacin sobre la base de tres premisas:
a toda Nacin corresponde un Estado;
toda Nacin tiende a formar un Estado.

el Estado es el realizador de los ideales de la Nacin, lo cual implica

reconocer a la Nacin una personalidad independiente, con
objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y
que pueden entrar en contradiccin, siendo el Estado el
instrumento de accin para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de

naciones (Ej.: la ex Unin Sovitica o el actual estado de Irak) o una sola
nacin puede encontrarse polticamente fraccionada en ms de un Estado
(Ej.: China y Taiwn, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.).
Si el factor de unin entre los hombres no est dado por una raza ni por
una la Nacin
En qu consisten entonces estos lazos de unin? Enrique Martnez Paz
seala que son vnculos histricos, polticos, intereses comunes, etc. los
que contribuyen a formar una unidad.19
Cul es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesin que se
debe exigir a los integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la
18

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 213.

19

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216.

10

homogeneidad social, como factor de unin de la poblacin del Estado, ha

sido interpretada de dos maneras diferentes:

Como factor mximo,

que generalmente deriva en frmulas
totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos
tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo
del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al
mximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo
social puede escapar a la accin del Estado, porque si se le permite
que escape, puede comenzar la destruccin de la homogeneidad
que es bsica20.

Como factor mnimo: Como seala Germn Bidart Campos21los hombres

que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden
estar en desacuerdo en todo. Tiene que existir un mnimo de acuerdo
sobre la base del cual se construya la vida en comn. En este contexto, la
homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingstica, de
clases, sino slo la lealtad a determinados principios de convivencia, que
son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo
territorio y colaborar juntos en la accin para obtener objetivos comunes.
b) Territorio: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el
territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay
Estado. Pero Qu tipo de relacin hay entre territorio y Estado?.
Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con
el tiempo. As se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su
territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o,
finalmente, que ejerce jurisdiccin.

Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el

fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado
territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De all que
durante mucho tiempo se haya pensado que la relacin que existe
entre Estado y un territorio es la relacin de propiedad o dominio,
es decir que el Estado es dueo del territorio.

Dominio eminente: Con el nacimiento de la nocin de soberana

desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del Estado: Y
es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese
dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad.

20

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216 y 217

21

Bidart Campos, Germn y Herrendorf F. Daniel La Constitucin como proceso

asociativo, La Ley, ao LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por Barrera Buteler, Guillermo.
Creencias constitucionales. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Pg. 123. Ed.
Advocatus. Crdoba. 1995

11

Para explicar esta nueva relacin, se recurri a la expresin

dominio eminente, es decir, una especie de propiedad que est
por encima de las otras propiedades que ejercen los particulares
sobre las diversas partes de ese territorio.

Jurisdiccin: Pronto se hizo evidente que la explicacin que

antecede no resulta adecuada, toda vez que la relacin entre
territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad.
Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relacin
de limitacin espacial o territorial del poder del Estado. Esta
relacin recibe el nombre de Jurisdiccin que significa el espacio
territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurdica,
entendiendo por sta la potestad de definir la ley y la potestad de
imponer la ley, de aplicar, de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el mbito

geogrfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdiccin soberanamente y
que comprende:

El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los lmites o

fronteras del

Estado.

El subsuelo: es la proyeccin del suelo hacia abajo hasta el centro

de la tierra.

El espacio areo: es la proyeccin del suelo hacia arriba y presenta

el problema de establecer hasta dnde llega la soberana estatal (la
estratosfera est sin dudas fuera de ella).

El mar territorial: es la porcin de mar adyacente a la costa de un

Estado, que corre desde la lnea de ms baja marea, hasta una lnea
imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo
XVIII se sostena que esa distancia era el alcance del tiro del
can, ms adelante se estableci la doctrina de las tres millas
nuticas. Los tratados internacionales ms recientes fijan el lmite
en seis millas marinas, pero la actual legislacin argentina y la de la
mayora de los pases latinoamericanos adhiere a la doctrina de las
doscientas millas.

c) Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se

organiza voluntariamente para vivir en comn y alcanzar en comn
objetivos comunes. Pero para caracterizar la nocin de Estado
debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carcter poltico:
El Estado es una sociedad, pero es una sociedad poltica, concepto
este ltimo que implica la nocin del poder, como elemento

12

caracterstico, que representa la regulacin jurdica de las

relaciones humanas. Pero a qu poder estamos haciendo
referencia?Como seala Alfredo Rossetti22, llegar a un concepto
preciso de l implica algunas dificultades, por cuanto el poder es
inherente a la existencia de cualquier organizacin, o dicho con
otras palabras, no es posible ningn grupo humano organizado sin
poder.
La nota esencial que diferencia al poder como elemento del Estado del
de cualquier otro tipo de organizacin, est dada por la nocin de
soberana23.
La soberana: es una cualidad del poder del Estado, que significa que no
reconoce ningn otro poder sobre s.
Desde una perspectiva histrica, la nocin de soberana nace para justificar
los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en
guerra contra los seores feudales y otros reyes24. Por lo tanto, la nocin
de soberana es blica en un doble sentido:
a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposicin, de
limitacin a la accin externa. En este contexto, cada Estado se
presenta como una fortaleza cerrada que no admite la
ingerencia en sus asuntos de los dems Estados u organismos
internacionales.
b) Hacia el interior: porque tiende a la unificacin, al total
sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al
Estado, no puede existir ms relacin que la de sujecin.

La nocin de soberana implica un cierto imperio sobre las personas o las

cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar
sentido jurdico a la organizacin de los Estados centralizados. En este
22

Rossetti, Alfredo. Ob. Cit., pg 127.

23

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 227

24

La nocin de soberana resulta asimismo extraa a las organizaciones polticas

anteriores al surgimiento del Estado moderno. Con relacin a la diferencia que existe
entre Imperium y soberana Enrique Martnez Paz seala que si bien la primera
nocin hace referencia a la dominacin sobre todos los territorios sometidos a la
autoridad de Roma, a diferencia de la soberana moderna, carece de un carcter blico o
polmico, ya que no haba otras organizaciones similares que pudieran enfrentar a Roma.
En cambio, la soberana es polmica, en tanto coexiste con otras soberanas. Si es nica,
es simplemente imperium. Ob. Cit. en nota 1, pg 229.

13

contexto, la nocin en anlisis tiene por funcin unificar y reunir aspectos

dispares.
La nocin de soberana aparece recin en los siglos XV y XVI. La idea es
ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra Los seis libros de la
Repblica (1576), quien define a la soberana como el poder supremo
sobre los ciudadanos y los sbditos, no sometido a las leyes25.
Dentro de la teora expuesta por Bodin, la soberana tiene las siguientes
caractersticas26:

Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni

limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones
axiolgicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas
(el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales),
limitaciones institucionales (que provienen de las leyes
fundamentales que rigen la constitucin del Estado) y
limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho
de propiedad privada, que no poda ser vulnerado por el
Soberano)27

Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace

referencia a la soberana del monarca, aclara que esta ilimitacin
lo es durante la vida del monarca)28

Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que

sean titulares diferentes soberanos.29

Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje

de usar por determinado tiempo.30

Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberana no

puede ser objeto de enajenacin, admite la posibilidad de que la
pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e
irrevocable, a un soberano. En la misma lnea de pensamiento,
Hobbes, en su libro el Leviatn sostiene que el origen de la
soberana se encuentra en un contrato entre los hombres, que son

25

Natale, Alberto. Derecho Poltico, Pg. 327. Ed. Depalma. Buenos Aires 1979.

26

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 232.

27

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 233 y 234. Natale, Alberto. Ob. Cit. pg 327 y 328.

28

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234.

29

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234.

30

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 235.

14

los que llevan al poder a un Rey, entregndole ese poder en forma

irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la
comunidad. El poder que se construye queda por sobre la
comunidad.

Evolucin del concepto de soberana en la historia.

La nocin de soberana, con las caractersticas sealadas, es producto de
un perodo histrico poltico determinado: la etapa de surgimiento del
Estado Moderno bajo la consolidacin del poder absoluto de los monarcas.
Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias
transformaciones.31
Qu supone la soberana? En primer trmino, supone la indivisibilidad del
cuerpo en el cual se asienta ese poder. Esto era perfectamente lgico con
relacin a la monarqua. Pues quin era el soberano? Un monarca, que es
uno e indivisible.32
Con la evolucin democrtica, particularmente a partir de las grandes
revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolucin Francesa y Revolucin
Norteamericana) la soberana se traslada del rey al pueblo. Se sigue
entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa
soberana ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto.
Rousseau imagin al pueblo como una abstraccin: es una unidad poltica
formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre s, que
poda concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son
iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la
indivisibilidad que requera la nocin de soberana.
Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un
fuerte impacto en el concepto tradicional de soberana ya que
indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los
pensadores en tiempos del absolutismo monrquico, ni tampoco en los
tiempos en que se evolucion hacia el Estado Nacional democrtico. Tanto
en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones
habidas en la sociedad hacen inaplicable la concepcin tradicional de
soberana y, por tanto, exigen repensarla.

31

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 239 y240

32

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 241

15

En el orden interno, una de las caractersticas ms significativas de la

sociedad contempornea es su heterogeneidad, que se manifiesta en la
compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos
antagnicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la nocin de
soberana, que se asienta sobre la base de la unidad e indivisibilidad del
soberano, resulte inaceptable.33
En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad
aparece como inimaginable un Estado sin ningn lmite o condicionamiento
exterior, fundamentalmente, frente al fenmeno de la globalizacin, en el
que se advierte la formacin de grupos de poder trasnacionales que
operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la
conformacin de estructuras supraestatales, como resultados de procesos
de integracin, en los que los Estados delegan parte de su competencia en
organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unin Europea); y la
incorporacin de los Estados a sistemas regionales y/o universales de
proteccin de Derechos Humanos, en los que se comienza a reconocer a las
personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones
internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema
regional americano, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos).

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

La preocupacin del hombre por distinguir y comparar la forma en que se
estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado
moderno, habindose efectuado, en las distintas pocas, mltiples
clasificaciones y tipologas.
Recin en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para
abordar el estudio de la evolucin estatal, la distincin entre formas de
estado y formas de gobierno. Trminos a los que debe prestarse
atencin ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma
indistinta sin tener en cuenta que su significado es distinto, una cosa es la
forma de estado y otra la forma de gobierno.
En este marco, las formas de estado comprenden las diversas
configuraciones que el Estado adopta en relacin a sus propios
elementos integrativos, esto es, a su estructura34. En cambio las
33

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 242

34

Romero, Cesar E. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P. De Zavala. Pg 89.

Buenos Aires. 1975.

16

formas de gobierno se refieren especficamente a la organizacin y

funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es
ejercido por una serie de rganos que tienen a su cargo la conduccin del
Estado35. Finalmente, cabe sealar que las formas de gobierno no se dan
en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la
condiciona.
Las formas de estado:
Segn cmo se relacionen entre s el poder y el territorio en un estado,
tradicionalmente se distingue entre:

Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento

humano y en sus lmites territoriales. Esta es la forma de estado
ms simple y la primera con la que aparece histricamente el
Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaa, Uruguay,
Paraguay, etc.

Estado Federal: Est basado en la descentralizacin territorial del

poder, de forma tal que coexisten en l un Gobierno federal, que
detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las
personas que habitan en l, por una parte y por la otra, una
pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se
denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder
dentro del respectivo lmite territorial sobre los habitantes de cada
uno de ellos. En esta estructura compleja, slo el Estado Federal es
soberano y sujeto del orden internacional. El poder es ejercido
entonces por las autoridades centrales o las autoridades del
estado miembro, segn un sistema de reparto de competencias
preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen
de derecho de secesin (no pueden separarse) y nulificacin (no
pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las
autoridades federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por
Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Mjico, entre otros
pases.

Confederacin: Es una asociacin entre Estados soberanos, cada

uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por
un pacto o tratado, por el que se crea un rgano permanente
(dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de

35

Biscaretti di Ruffia seala que la forma de estado se relaciona con la posicin recproca
en la cual vienen a encontrarse los tres elementos constitutivos del Estado; y la forma de
gobierno a la recproca posicin en que se encuentran los diversos rganos
constitucionales (Derecho Constitucional, pag.223 Ed. Tcnos. Madrid, 1965) citado por
Romero, Cesar. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P de Zavala, pg 90.

17

alianza. Una caracterstica peculiar que diferencia la Confederacin

del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo
sobre los habitantes de los Estados
confederados,
quienes
conservan los derechos de secesin (separarse de la confederacin)
y nulificacin (negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano
de la confederacin).
Generalmente la confederacin representa la primera etapa en la
constitucin de un nuevo Estado. As ocurri por ejemplo con los
Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederacin
suiza de 1815 a 184836.36
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos
denominar Estado Regional: Supone la descentralizacin del poder en
regiones, esto es, conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes
en su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras37. El
Estado regin suele ser considerado como una figura intermedia entre el
Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, histricamente,
surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando pases que
haban adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y
Espaa, comienzan a organizarse internamente en regiones.

FEDERALISMO ARGENTINO
EVOLUCIN
Desde 1810 se advierte en nuestra organizacin polticas dos grandes
visiones una la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores
ms actualizados en los debates polticos de la poca, (Montesquieu,
Rousseau, Locke, la escolstica representada por el Padre Francisco Suares,
Mariana, entre otros) con una concepcin europeizante, de modernidad
obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte Amrica
y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las
catorce provincias histricas, con una cosmovisin conservadora,
tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva
organizacin patria sus valores y tradiciones familiares inmemoriales.
Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del
Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli
pugnan por la retroversin del poder al pueblo y la independencia del Rio
de la Plata y la postura de Juan Jos Paso respecto a la potestad del
36

Giuseppe de Vergontini. Derecho Constitucional Comparado. Pg. 273 Ed. Espasa Calpe.
Madrid. 1983

18

Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y

pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del
interior.
A posterioridad se registran dos hitos histricos trascendentes: las
Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las
provincias.
Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre
Buenos Aires. La liga del Litoral y la unin de las provincias del norte,
siempre se mantiene la idea de negociacin que se plasma en los pactos
provinciales:
Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820
Tratado del Cuadriltero 25 de enero de 1822
Pacto Multilateral Federativo de Crdoba 17 de mayo de 1827
Pacto Federal 4 de enero de 1831
Acuerdo de San Nicols de los Arroyos 31 de mayo de 1852
Pacto de San Jos de Flores 11 de noviembre de 1859.
El dictado de la constitucin nacional de 1853 alumbrada por el
federalismo no es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de
la confederacin, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica
la nacin con un texto constitucional nico.
Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la
realidad y tomar cuenta la situacin por la que este atraviesa, entonces.
CRISIS DEL FEDERALISMO
El desigual desarrollo econmico y tecnolgico, la permanente emigracin
desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales,
los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son
algunos de los factores ms graves que influyen para producir el
permanente deterioro de nuestro federalismo.
Al decir de Flix Luna, todos imaginamos a la repblica como una mujer de
forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro
federalismo, podemos graficar nuestra repblica como un enano macro
ceflico con extremidades raquticas, es decir todo el desarrollo
poblacional y econmico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del
interior del pas

19

DERECHO FEDERAL
Para abordar este tema seguimos a Germn Bidart Campos que ha
elaborado un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre
Nacin y Provincias.
Encuentra regulacin y lmite en la Constitucin Nacional, nos referimos a
la conexin Estado-Provincias.
Sostiene que hay tres tipos de Relacin entre Nacin y Provincias:
Relaciones de Subordinacin
Se traducen en una subordinacin exclusivamente jurdica y se derivan
directamente del artculo 31 de la Constitucin Nacional.
Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las
leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de
noviembre de 1859.
El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la
Constitucin de la Nacin y el llamado bloque de legalidad federal, luego el
artculo 5 de la Constitucin obliga a las provincias a dictar su propio
ordenamiento jurdico, imponindole condiciones de cumplimiento
obligatorio.
Artculo 5- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la
educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el
federalismo agrega en el artculo 123.
Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme
a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero.

20

Volveremos sobre este artculo al tratar lo referente a autonoma

municipal.
En todo estado federal que presupone la existencia de distintos ordenes de
gobierno, nos encontramos con diferentes formas de relaciones entre los
distintos centros de poder, es decir, de qu manera se vincula la Nacin
con las provincias, o bien ellas entre S.
Relaciones de Participacin
En este grupo de relaciones nos referimos a la conformacin de los rganos
del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nacin y son quienes deciden formar la unin nacional creando el gobierno
nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman
as el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.
Por eso en el Congreso Nacional la Cmara de Senadores, se
compone de tres senadores por cada provincia.
Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada
provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma
directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico
que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido
poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un
voto.
La Cmara de Diputados
Artculo 45- La Cmara de Diputados se compondr de
representantes elegidos directamente por el pueblo de las
provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de
traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de
un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de
representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la
realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.
De esta formacin se colige que los representantes del pueblo y de los
Estados provinciales deciden sobre: Sancin leyes, acefalia,
juicio
poltico, estado de sitio acuerdos para designacin de funcionarios. arts.
59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.
Relaciones de coordinacin
En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden
territorial, siguiendo el presente esquema:

21

1) Poderes Exclusivos del orden Nacional

2) Poderes reservados por las provincias
3) Poderes concurrentes
4) Prohibiciones a Nacin, a provincias y a ambas
El preindicio general de distribucin de competencias es que Las Provincias
conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribucin es
provincial.
Artculo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin.
Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.
Artculo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la
Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico;
ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni
establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso
Federal; ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera,
despus de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas,
falsificacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer
derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar
ejrcitos, salvo en el caso de invasin exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno
Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
Quiz pudiramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas
han sido las necesarias para conformar la nacin y encuentra fundamento
en no poder ejercer esas atribuciones. En los rdenes ms importantes,
son aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representacin y
relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolucin de
conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en
los artculos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los rganos
nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
3) Poderes concurrentes
El esquema de distribucin de competencias contempla las llamadas
concurrentes, que pueden ser desarrolladas por nacin y provincias. Estn
especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto,
referidas a la educacin, salud, condiciones sociales de vida de los

22

habitantes, desarrollo comercial, de produccin, de promocin y

crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artculos 124, 125,
75 incisos 18, 19 , entre otros.
4) La Constitucin contempla tambin normas con prohibiciones
especficas por ejemplo con contenidos en los artculos. 9 a 13 126 y
127.
Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder
delegado y la Nacin no puede ejercer poder no delegado, existen
prohibiciones para ambas, tal la contena en el bloque de derechos
humanos consagrados y las garantas sobre las que no puede avanzar el
poder sea nacional o provincial y la especial prohibicin contenida en el
artculo 29
Artculo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni
las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni
otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable y sujetarn a los que los formulen, consientan o
firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
Patria.
INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS
La constitucin ha garantizado la llamada indestructibilidad de las
provincias, fundamentalmente con la intencin de poner fin a los
enfrentamientos existentes desde prcticamente 1820 hasta 1860.
Artculo 13- Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero
no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de
las provincias interesadas y del Congreso.
Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio
nacional en provincial crendose en consecuencia nuevas provincias como
La Pampa, Chaco, Formosa, Neuqun, Santa Cruz, Tierra del fuego.
INTERVENCION FEDERAL
Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la
intervencin federal que a pesar de perseguir por fin de afirmar
laautonoma provincial y termin siendo utilizado para avasallar las
autonomas locales.

23

Artculo 6- El Gobierno federal interviene en el territorio de las

provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas
para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedicin, o por invasin de otra provincia.
Causales:
1) Por propia decisin de la Nacin
Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de poderes,
garanta de la forma republicana
2) Para repeler invasiones exteriores
Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley 23554/88 ley de
seguridad
3) A requisitoria de sus autoridades
a) Si hubieran sido depuestas por sedicin
b) Por invasin de otra provincia.
Extensin: puede ser total o parcial.
Trmino de duracin
Declaracin: Poder Legislativo (ref. 1994)
Art. 75 inc. 31 es una medida de orden poltico
Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20
Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor
Ver ley que declara la intervencin: objetivos, extensin, trmino,
facultades del interventor.
AUTONOMIA PROVINCIAL
Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica
un
sistema institucional propio, con competencias jurdicas para
organizarlo y ejecutar polticas pblicas. Las provincias gozan de autonoma
a la vez que aceptan la soberana en el Estado Nacional.

Autonoma: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no

soberana) Art. 123 5 Poder Constituyente provincial.

24

Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas - Gobernador
Legislatura. Poder Judicial y Rgimen Municipal.
Sistema representativo republicano:
Gobierno electo por el pueblo Divisin de poderes Periodicidad
Publicidad
Participacin de minoras
Partidos Polticos
Derechos y Garantas ciudadanos
Administracin de Justicia: Cdigos de fondo y de forma su aplicacin ver
inc. 12. Coexistencia del fuero federal y ordinario
Educacin Primaria mnimo de instruccin ciudadana.
RGIMEN MUNICIPAL
La reforma constitucional de 1994 avanz tambin en esclarece el
contenido y alcance de la autonoma municipal, en ese sentido el artculo
123 dispone:
Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme
a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero.
CAPITAL FEDERAL
Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la
determinacin de la capital federal de la Nacin, a continuacin
acompaamos una pequea resea histrica.
Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolucin de Mayo
de 1810.
1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires.
1853 dictado de la Constitucin Nacional se designa a Buenos Aires capital.
1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paran capital
provisoria
1862 Pacto de San Jos de Flores. Batalla de Cepeda 1859.
1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente
la capital federal en la ciudad de Buenos Aires.
25

1987 durante la presidencia de Ral Ricardo Alfonsn se dicta la ley 23512

que traslada la capital de la nacin Viedma-Carmen de Patagones.
La Capital federal es asiento Fsico de las autoridades nacionales y su
situacin jurdica cambia con la reforma de 1994, se dispone:
1) Rgimen autnomo facultades de jurisdiccin y legislacin,
eleccin del Jefe de
Gobierno clusula transitoria 15 eleccin de 1995.
2) Ley del Congreso.
3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo
que ocurri en octubre de 1996.
Artculo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de
gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y
jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el
pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado
nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la
Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de
la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.
A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la
transicin hasta el dictado de la Carta Orgnica de la ciudad de Buenos
Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos
autnomos.

EL SISTEMA FINANCIERO DE LA CONSTITUCION

Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los
principios constitucionales que vertebran el Derecho Financiero y
Tributario. Partimos del bsico concepto de la inexistencia de organizacin
poltica sin el sostn econmico suficiente para su existencia.
Principios tales como la obligacin de todos a contribuir con el sostn del
Estado son de existencia autoevidente.
Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad
planificada en forma precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es
previsto con adelanto generalmente por un ao, segn un cuadro al que
debe ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.

26

Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevn los

ingresos y gastos estatales, y se autorizan estos ltimos para un perodo
futuro determinado, que generalmente es de un ao, Adopta forma de ley.
Nuestra Constitucin se refiere a la conformacin del tesoro nacional
vrtice del que se desprende la entelequia que da forma a su organizacin
en el artculo 4.
Artculo 4- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con
los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos
de importacin y exportacin; del de la venta o locacin de tierras
de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin
imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de
crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la
Nacin, o para empresas de utilidad nacional.
Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes
tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial, despus de
la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe de
Gabinete de Ministros su presentacin, la recaudacin de la renta de la
Nacin y su distribucin.
Artculo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros
secretarios cuyo nmero y competencia ser establecida por una ley
especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la
Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por
medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante el
Congreso de la Nacin, le corresponde:
6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de
Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobacin del Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de
Presupuesto Nacional.
PRESUPUESTO PRINCIPIOS
Unidad: permite su consideracin en conjunto y su control.
Universalidad: No puede haber compensacin entre gastos y recursos todo
lo que ingresa y todo lo que se gasta no lo neto.
Especialidad: la autorizacin del gasto se da en forma detallada para cada
crdito. No afectacin de recursos: sino que ingresen por rentas generales.

27

Equilibrio.
Prohibicin de doble tributacin.
Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contadura
General de la Nacin.
Control Administrativo Externo Auditora General de la Nacin.
Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversin es a
posteriori.
REGIMEN TRIBUTARIO EN RELACION AL FEDERALISMO
Si uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la
prohibicin de la doble tributacin, es decir que los habitantes gozan de
la proteccin destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el mbito
nacional o provincial,
tributos por los mismos hechos imponibles,
demostrativos de la misma capacidad contributiva.
A tal fin nuestra Constitucin ha instaurado un sistema de
COPARTICIPACION FEDERAL por el que asigna tributos destinados a ser
legislados, percibidos y afectados por la Nacin, otros por las provincias y
algunos lo sean de manera coparticipada, para esclarecer la materia
veremos cmo trataba el tema el texto constitucional antes de la Reforma
de 1994 y la evolucin histrica del tema.
REGIMEN ANTERIOR A LA REFORMA
Nacin:
1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.
2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en
forma permanente
3) Impuestos directos con carcter transitorio y bajo expresas
circunstancias.
Provincias:
1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nacin y en forma
permanente.
2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la
Nacin haga uso.

28

La realidad:
Los impuestos indirectos ms importantes son legislados y recaudados
en forma exclusiva y permanente por la Nacin Ej., IVA y consumo.
Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las
prrrogas ej. Ganancias.
Nacin: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al
capital de las empresas, patrimonio neto.
Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nacin
en Capital Federal).
REGIMEN DE COPARTICIPACIN
Para solucionar la superposicin existente en la materia en el ao 1934 se
inicia la coparticipacin al dictarse la ley 12138, que pretende separar
fuentes legislativas.
Esta situacin se modifica por la reforma de la ley dictndose la 20221 del
ao 1973 modificada por ley 23548 del ao 1988.
Por este rgimen se establece un sistema nico de distribucin de
impuestos nacionales coparticipables existentes a excepcin de:
1) Derechos de exportacin e importacin art. 4 C.N.
2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipacin especial
3) cuyo producido se afecte a un destino especfico
Se dispona un sistema de distribucin del total recaudado en base al
siguiente esquema:
a) 42,34% en forma automtica a la Nacin.
b) 54,66% en forma automtica al conjunto de provincias (de acuerdo
a criterio de la ley)
c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuqun y
Santa Cruz.
d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de
emergencia, pero que en realidad se utilizaron polticamente para
fines electorales.
Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisin Federal de Impuestos
ratificada por la ley 23548 y el Fondo de Desarrollo Regional que se
suplant por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.

29

Comisin Federal de Impuestos.

Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son
obligatorias para Nacin y provincias adheridas.
Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y
jurisdiccionales aplica la ley como un verdadero tribunal.
Integrado por un representante de la Nacin y un representante de
cada provincia adherida.
Comit Ejecutivo uno Nacin y dos de las provincias.
Este sistema funcion con alguna regularidad hasta el ao 1991 en que la
ley comenz a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre nacin
y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvi
unilateralmente por parte de la Nacin derivar a las provincias toda la
educacin primaria y media y toda la atencin de la salud, se trasfirieron en
consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplan all
funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta
temtica tambin tuvo influencia el nuevo tratamiento de los regmenes de
jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas
transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situacin de sus empleados
pblicos con los de la nacin
SISTEMA DESPUES DE LA REFORMA
Caracterizacin:
Es un sistema de distribucin de competencias tributarias y de
percepcin y de distribucin
La naturaleza jurdica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de
acuerdos entre la Nacin y las Provincias
Ley convenio:
1) Tiene como Cmara de Origen al Senado
2) Debe ser sancionada con la mayora absoluta de cada Cmara
3) No puede ser modificada unilateralmente
4) No podr ser reglamentada
5) Debe ser aprobada por las provincias

30

IMPUESTOS INVOLUCRADOS
Son coparticipables a) Impuestos indirectos internos y b) directos internos,
transitorios, previstos para situaciones de excepcin.
Quedan exceptuadas las contribuciones con asignacin especfica, en la
parte total de tal asignacin, esta excepcin debe ser dictada por el
Congreso art. 75 inc 3.
Criterios para distribucin Tercer prrafo inc. 2: los criterios deben ser
objetivos y guardar relacin directa con las competencias, servicios y
funciones de cada jurisdiccin, adems la distribucin ser equitativa,
solidaria y dar prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
CONTROL Y FISCALIZACION
El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulacin deriva a la
ley que deber contemplar la representacin de todas las provincias y la
ciudad de Bs. As.
Actualmente el organismo es la Comisin Federal de Impuestos cuyas
atribuciones no solo ejercen el contralor de liquidaciones, y la vigilancia
del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.
La sexta disposicin transitoria
1) El congreso debe dictar el nuevo rgimen de coparticipacin antes
de 1996 ver actual 23548/ 88.
2) No innovar sin consentimiento de la provincia.
3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o
judiciales vigentes al momento del dictado de la reforma.
Transcribimos a continuacin los artculos de la Constitucin Nacional
modificados e incorporados por la reforma Constitucional de 1994.
Artculo 75- Corresponde al Congreso:
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de
importacin y exportacin, los cuales, as como las
evaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en
toda la Nacin.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la

31

defensa, seguridad comn y bien general del Estado

lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin
especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y
entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto;
ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y
ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en
su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la
ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que
deber asegurar la representacin de todas las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires en su composicin.
3. Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial
aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara
La clausula transitoria sexta dispuso
Sexta: Un rgimen de coparticipacin conforme a lo dispuesto en el inc. 2
del art. 75 y la reglamentacin del organismo fiscal federal, sern
establecidos antes de la finalizacin del ao 1996; la distribucin de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sancin de esta reforma,
no podr modificarse sin la aprobacin de la provincia interesada; tampoco
podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin de recursos
vigente a la sancin de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del
mencionado rgimen de coparticipacin.

32

La presente clusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales

en trmite originados por diferencias por distribucin de competencias,
servicios, funciones o recursos entre la Nacin y las provincias.
(Corresponde al art. 75 inc. 2).

RELACION FEDERALISMO Y SISTEMA FEDERAL

Como vemos toda la cuestin federal est estrechamente vinculada el
rgimen financiero de la constitucin y su aplicacin en la poltica real, ya
que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional depender en
principio de la organizacin de sus instituciones as como de los recursos
disponibles para la concrecin de polticas pblicas.
Desde marzo del ao 2008, al desatarse el conflicto con el sector
agropecuario, este tema se ha puesto en el tapete del debate actual. La
Nacin percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportacin de
materiales agrcola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos
internos, siendo los externos exclusivos de la Nacin y los
internos susceptibles de coparticipacin.
Nos parece muy ilustrativo acompaar parte del debate sobre la llamada
Resolucin N125 de Aduana que fue debatida luego en el Congreso de la
Nacin y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nacin Dr.
Julio Cleto Cobos. Acompaamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado
Retenciones a la Exportaciones, que se public en Suplemento Especial.
Abril de 2008.

RETENCIONES, FEDERALISMO, REPBLICA Y

DERECHOS FUNDAMENTALES
Mara Anglica Gelli
1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y
razonabilidad
A fin de cumplir con los objetivos del prembulo de la Constitucin
Nacional sintetizados en el de promover el bienestar general, de atender,
en especial, a las funciones indelegables del Estado - en sentido estricto,
educacin, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las
polticas pblicas previstas en la clusula para el progreso establecida en el
Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere percibir
tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones
genera una serie de gastos.
Dado que la Repblica Argentina es un Estado federal, son las provincias
quienes delegan en aqul una serie de atribuciones, se reservan otras para

33

s mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La

materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las
atribuciones delegadas deben interpretarse de modo riguroso y
estrecho. Al firmar el comn pacto de unin en 1853, las provincias
argentinas establecieron, tambin, el federalismo fiscal en base al cual
gastaba quien produca y en la medida de lo producido. Por eso se
reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias
necesidades y favorecer el desarrollo local no slo en materia econmica.
No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos
acerca de cuya previsin trata el art. 4 de la Constitucin Nacional,
incluyendo a las contribuciones, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75,
inc. 2 de la Ley Suprema.
El Art. 4, en lo que aqu interesa, dispone que el gobierno federal provee
a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional, formado del
producto de los derechos de importacin y exportacin; el Art. 16
establece que la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas pblicas
y, el Art. 17, principia por declarar que la propiedad es inviolable y que
slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4.
Estas dos ltimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad
tributaria, sustantivos en el sistema argentino, a los que se suman los
principios de razonabilidad y proporcin que extienden la prohibicin de
confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el Art. 28 establece
que los principios, derechos y garantas reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio.
Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el
que deben incluirse directa o indirectamente otras disposiciones
constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o
prohibidas a los poderes pblicos, como, por ejemplo, la prohibicin de
establecer aduanas interiores (Art.9). Por otro lado, en resguardo del
principio de legalidad tributaria o de reserva de ley- la Constitucin
prohbe expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y
urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3). Tambin, de acuerdo
a la interpretacin armnica de sendas disposiciones constitucionales,
surge la prohibicin al presidente de la Nacin de promulgar parcialmente
proyectos de ley en materia tributaria, que produzca, como efecto, la
creacin de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan
tributos o, decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de
Gabinete de Ministros.
El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio
margen discrecional para elegir el tipo de impuestos, los objetos y
actividades imponibles y aun las alcuotas respectivas, respetando el
sistema de distribucin de competencias tributarias entre la Nacin y los
34

estados locales y los principios constitucionales de la tributacin, a los que

me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no est atribuido para crear
tributos, rige a su respecto una prohibicin absoluta que alcanza a los
subterfugios que se pretendan instrumentar
1) Puede verse, en este mismo Suplemento, el anlisis de los
principios de la tributacin, con cita de abundante jurisprudencia de
la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. Las retenciones a la
exportacin y la violacin de los principios de reserva de ley,
igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurdica-. Segn lo
interpreto, este ltimo principio est directamente relacionado con
el de reserva de ley y, ste con el de la divisin de poderes. Ello as,
pues la sancin de una ley asegura en mayor medida la
previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta ms
dificultosa y ms visible- su modificacin.
Art.
80
de
la
Constitucin
Nacional.
Cfr.
2) Conf.
FamylS.A.c/Estado Nacional s/accin de amparo, Fallos323:2266
(2000).
3) Conf. Art. 76 de la Constitucin Nacional. Cfr. Video Club Dreams
c/Instituto Nacional de Cinematografa, Fallos318: 1154 (1995). En
el caso, la Corte Suprema reiter el carcter absoluto del principio
de legalidad tributaria y SELCRO S.A. c/Jefatura de Gabinete de
Ministros. Decisin Administrativa 55/00 s/amparo. C.S. S. 365.
XXXVII (2003), respectivamente.
Debe decirse, adems, que a pesar de las crticas doctrinarias al respecto y
a las objeciones que desde los principios econmicos de la Constitucin
podran formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos,
adems de su propsito esencial de allegar fondos al tesoro pblico, son un
valioso instrumento de regulacin de la economa, complemento necesario
del principio constitucional que prev atender al bienestar general. El
Tribunal determin que las cuestiones de poltica econmica son privativas
de los otros poderes del Estado, reiterando los lmites de la revisin judicial
en aquella materia. En ese sentido afirm que no le compete a [la Corte]
considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que
necesita el erario pblico y decidir si uno es ms conveniente que otro; slo
le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantas
contenidos en la Constitucin Nacionalque el Poder Judicial no tiene por
funcin clasificar los sistemas econmicos y rentsticos segn su
conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su
conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2, de la Constitucin Nacional
(modificado por el hoy art. 75, inc. 2).

35

2. La Resolucin 125/2008 ME.

En ese contexto normativo constitucional, y a partir de los principios de la
tributacin, es que debe de examinarse, en primer lugar, el sistema de
retenciones a las exportaciones agropecuarias.
Segn se ha sealado, este tributo se aplic de modo ocasional hasta que
en 1967 se sancion la ley 17.198, que los estableci de modo
permanente, criterio luego incorporado al Cdigo Aduanero 7 dictado
mediante la ley 22.415.
El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economa de la Nacin emiti la
Resolucin
125/2008 por medio de la cual transform las retenciones fijas, que ya se
tributaban, en mviles de acuerdo a las mudanzas en el precio
internacional. De resulta de ello, la alcuota para la soja llegaba al 44,1 % y
para el girasol al 39,1 %.
En los considerandos de la Resolucin 125/2008 ME, se hizo mrito en a) el
aumento significativo de los precios internacionales de cereales y
oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variacin
interanual y b) los eventuales efectos negativos de ello sobre el conjunto
de la economa a travs de mayores precios internos, menor equidad
distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las
decisiones de inversin del sector agropecuario.
Como se advierte, no hay ninguna mencin a necesidades fiscales y, en
consecuencia, tampoco a requerimientos internos o externos que
apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector.
Una lectura rpida de las consideraciones y fundamentos normativos de la
Resolucin
125/2008 ME, deparara la sorpresa de que no se hace mencin a la
delegacin por emergencia pblica de facultades legislativas, a fin de
justificar la sancin de la norma.
Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007
de Modificacin de la Nomenclatura Comn del MERCOSUR y Arancel
Externo Comn, dictado, ste, en ejercicio de las facultades conferidas por
el Art. 99, inc. 1 [decretos autnomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios],
por el Cdigo Aduanero y por el Art. 6 de la ley de Emergencia Pblica
25.561, modificado por la ley 26.217.
Ahora bien, con una tcnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una
vez ms la emergencia jurdica que padece el pas, la ley 26.204 prorrog
hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que

36

establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los

programas Jefas y Jefes de Hogar. A su vez, la ley 26.204 fue prorrogada
hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6
de la ley 25.561, sus modificatorias y prrrogas indicadas, no surge que el
Poder Legislativo hubiera delegado en el Poder Ejecutivo las facultades que
ste ejerci mediante la Resolucin 215/2008 ME. Por cierto, aunque se
hubiera delegado esa facultad, tal delegacin sera inconstitucional por
violacin del principio de reserva de ley. Si, en cambio, la resolucin
hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nacin
de sus facultades reglamentarias, la norma tampoco pasara el examen de
constitucionalidad, esta vez, por exceso reglamentario.
3. Federalismo poltico, coparticipacin y solidaridad interregional
La Constitucin argentina establece el principio federal de conservacin de
todo el poder no delegado al gobierno central por parte de las provincias,
en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1 y 5 de la Constitucin
Nacional y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autnomas, dictan
su Constitucin, eligen a sus autoridades y ejercen las atribuciones
reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo poltico.
Hasta 1994, la Constitucin dispona, tambin, un federalismo tributario,
aunque, debe decirse, las leyes de coparticipacin, limitaban en mucho a
ste ltimo y eran inconstitucionales.
Despus de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema
tributario argentino fueron establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la
Constitucin Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido
estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados
por las provincias, no cambiaron de titular, pues las contribuciones
indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nacin y
las provincias, y las directas slo por excepcin podran ser aplicadas por el
Estado federal.
En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones
establecidos en el Art. 4 de la Constitucin Nacional, se mantienen
federales y, por tanto, no integran la coparticipacin. A pesar de ello, el
Art. 75, inc. 2, produjo una modificacin sustantiva, pues el gasto
efectuado por cada jurisdiccin tiene slo una relacin indirecta con lo
tributado de fuente local. Dicho en otros trminos, ha desaparecido de la
Constitucin Nacional el principio en virtud del cual gastaba quien
recaudaba, sustituido, ste, por criterios de solidaridad y equidad para el
desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional.
Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de
1994 dispuso que fueren coparticipables, salvo la parte o el total de los que

37

tengan asignacin especfica. Con ello no hizo ms que confirmar

constitucionalmente una prctica ya reiterada en el pas.
El sistema de coparticipacin fiscal se sostiene en los principios de
concertacin; solidaridad; equidad; automaticidad y funcionalidad. Los
principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribucin de la
masa coparticipable pueden llevar a una discriminacin inversa a fin de
favorecer a los entes locales con mayores dificultades, lo que restringira la
aplicacin de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia social. Se
trata, en definitiva de decisiones polticas que no deben ser partidarias.
Aunque la nueva ley de coparticipacin federal de impuestos deba
dictarse antes de la finalizacin de 1996, mandato constitucional que no
se cumpli al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los
gobernadores de provincias y los senadores en representacin de ellas,
quienes deben, al menos, velar por el cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y
bloquear toda poltica pblica que lo distorsionen, directa o
indirectamente, como por ejemplo, la que disponga incrementos de
tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos, los que s lo son
y se distribuyen.
El deber es, si cabe, ms notorio en los gobernadores de provincias. En
efecto, el Art. 128 de la Constitucin Nacional dispone que ellos son
agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y
las leyes de la Nacin. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar,
son agentes del gobierno federal -que por disposicin de la Constitucin
est integrado por todos sus poderes y no slo por el presidente de la
Nacin desde luego, en el mbito de sus respectivas competencias y, en
segundo trmino, que lo son para hacer cumplir la Constitucin, entre
cuyas normas estn los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3, entre otros.
El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de
tributos no coparticipables constituye una nuestra ms del neounitarismo
que, de hecho, se ha instalado en el pas. Conf. FRAS, Pedro J. El
Federalismo en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122.
4. La repblica y los derechos fundamentales
La repblica clsica se define como un sistema poltico de divisin y control
del poder. Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos
de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de los
cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en
las decisiones polticas, ligada, sta, a la responsabilidad de los funcionarios
pblicos por las medidas que dispongan. De todas esas notas, la divisin
del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de

38

resguardo contra la arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la

decisin poltica en una o pocas personas.
La Constitucin argentina consagra tres tipos de divisin del poder. En lo
que aqu interesa, la clsica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial -desde 1994, debe agregarse el Ministerio Pblico, segn lo
interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los
Estados locales: provincias, Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
municipios.
Esa divisin entre los rganos de poder, implica atribuciones propias y
exclusivas de ellos y cooperacin compartida entre todos y, sobre todo,
prohibiciones especficas para reforzar los derechos y libertades
personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder
Ejecutivo en matera legislativa y en matera jurisdiccional.
La violacin del principio de divisin de poderes puede provenir de
cualquiera de ellos. Sin embargo, la concentracin del poder se ha dado en
el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos de
emergencia, en especial y en lo aqu referido, por los decretos delegados y
las facultades que ejercen los funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez,
delega atribuciones.
Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con
claridad si laResolucin 125/2008 ME es una aplicacin de facultades
reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pblica declarada
por la ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por sta, la
resolucin mencionada no tiene sostn constitucional. Huelga decir, que si
no lo fue, en ninguna otra hiptesis sera constitucional.
En efecto, el Art. 76 de la Constitucin Nacional dispuso, en lo que respecta
al problema aqu examinado que "se prohbe la delegacin legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegacin que el Congreso establezca.
La Constitucin Nacional establece, tambin, la divisin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.
La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan
las bases de delegacin y que exista emergencia pblica. En consecuencia,
el Art. 76 desestima la delegacin impropia en la que la voluntad del
Congreso est expresada de modo general, impreciso o en un bloque de
legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio alcance- tal como
el que admiti la Corte Suprema en el caso Cocchia, fallo emitido antes
de la reforma constitucional.

39

A ms de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la

Constitucin una delegacin legislativa acotada, se advertir que
constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la
reforma constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio
en el funcionamiento de los tres rganos clsicos del poder del Estado Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuacin del sistema
presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor
independencia del Poder Judicial".
Por otro lado, el Art. 76 dej sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que
admita la delegacin impropia en el presidente de la Nacin y en los
rganos administrativos que le estn subordinados. Ello as, por
interpretacin concordante con los artculos 87 -El Poder Ejecutivo ser
desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin- y
100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar
los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es
sabido, slo el presidente de la Nacin dicta decretos.
Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una
materia determinada de administracin, tal como la que habilita el Art. 76.
Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitucin
pues slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el
Art. 4. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las
declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pblica, dados
los ndices de crecimiento y supervit gemelos pblicamente enunciados,
salvo que esos ndices no se correspondan con la realidad. Por otra parte,
en la Resolucin 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades
imperiosas del fisco que deban satisfacerse mediante el aumento de las
retenciones al agro. He aqu una inconsistencia notoria. En cuanto a los
motivos aducidos en la resolucin mencionada, los problemas de la
equidad distributiva se resuelven, en buena medida, con el control de la
inflacin que constituye un impuesto ciertamente inequitativo, en especial
para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendi brindar seguridad a las
decisiones de inversin del sector afectado, no se comprende cmo ello
puede suceder con el establecimiento de una alcuota mvil que excede
con creces, al momento de dictarse la resolucin, el 33 % admitido por la
Corte Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio.
Cfr. Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro, Fallos 1316: 2624 (1993).
He examinado los problemas de la delegacin legislativa en GELLI, Mara
Anglica Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordadaTercera edicin ampliada y actualizada. 3 reimpresin. Buenos Aires,
2007. Pg. 739/55.

40

Conf. Exposicin de GARCA LEMA, uno de los miembros informantes del

despacho de mayora.
18 Reunin - 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de
la Convencin Constituyente. Pg. 2210/11.
5.La garanta judicial efectiva en el conflicto social. El taln de Aquiles
de la legitimacin
La proteccin jurisdiccional de los derechos es una garanta que emana de
la Constitucin Nacional y del Art. 8. 1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, con jerarqua constitucional desde 1994. El Art. 43 de
la Constitucin, adems, reconoce la accin de amparo a toda persona
afectada en sus derechos, por actos u omisiones de autoridades pblicas,
con ilegalidad manifiesta.
Pero la accin de amparo tiene su taln de Aquiles. El descrdito de las
cuestiones polticas no judiciales, como lmite al control jurisdiccional de
los desbordes del poder poltico, ha dado paso a una ms estricta exigencia
de la legitimacin para demandar, por parte de los tribunales. De ello da
cuenta el rechazo in lmine del amparo promovido contra la Resolucin
125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la declaracin
general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros
poderes y no se persegua la determinacin de un derecho debatido entre
partes adversas.
No obstante, no es este el nico escollo que deben de sortear eventuales
amparos. Tambin se han justificado rechazos en base a la necesidad de
mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa va.
No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este
sentido, estimo que adems de los contribuyentes especficos, las
provincias se ven afectadas siquiera en forma refleja- porque el aumento
de tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos
para satisfacer necesidades apremiantes en materia de desarrollo y
equidad, hacia adentro de los Estados locales.
6. Conclusiones
La Corte Suprema en su actual composicin consider razonable un tope
que implicar una reduccin de hasta el 33 % de la base salarial, pero
no ms, pues, de ser mayor sera confiscatoria y, por ente, violatoria
tambin del art. 17 de la Constitucin Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de
Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. C.S. 14 de septiembre de 2004. En
Suplemento Especial del Diario La Ley La limitacin a base salarial de la
indemnizacin por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004.

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18 Cfr. Asociacin Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 M de

Economa Resol. 125, 126 y 148/08 s/Amparo.Juzg. Nac. Contencioso
Administrativo Federal N 9. (28-3-2008).
19 Acerca de la crtica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel
(Directora) Amparo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- Librera
editora platense. La Plata, 2008. Anlisis de la ley 2145 CABA. Pg. 496 y ss.
La Resolucin 125/2008 ME, produjo un paro agrario que dur 21 das e
incluy cortes de rutas y caminos, en uso de una modalidad que viene
incrementndose de modo inquietante en el pas, en el ltimo lustro. Esa
modalidad, a ms de la afectacin de otros derechos constitucionales
igualmente legtimos que el de peticionar -de hacerse or por las
autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamoimplica una desconfianza del recurso a las vas institucionales para la
remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de los causes
institucionales, aade mayor desasosiego y precariedad en la solucin de
los problemas.
La Resolucin 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que
se enunciaron en los prrafos anteriores. Y ello an cuando se la
modifique parcialmente a fin de contemplar la situacin de lo que se ha
dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos est el 20 %
de la produccin agropecuaria, tal como se ha anunciado por el gobierno.
Sea como fuere, finalmente, la solucin de este problema, considero
ineludible que elCongreso recupere en plenitud sus facultades
tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condicin necesaria para
restaurar el principio de reserva de ley, debe, adems, estarse al respeto
del Art. 75, in. 2. y de todos los principios constitucionales de la tributacin.

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Bibliografa
Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial
EIDAR 2003 Captulo IV.
Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial
EIDAR 2003 Captulo V.
Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Segunda Parte Teora de
la Constitucin Captulo. IX Elementos Constitucionales del Estado
Argentino A) Territorio: 1) El Territorio Argentino, 2) El Territorio Federal,
3) El Territorio de las Provincias, 4) Cuestiones Territoriales
Tomo 2 Captulo XVI Poder Provincial Captulo XVII Competencia de los
Gobiernos Federal y Provinciales, Captulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1
Segunda Parte Captulo VIII Punto B) Rgimen Poltico.
Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial
EIDAR 2003 Captulo XVIII
Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Parte Segunda Estatuto
del Poder Derecho Constitucional Argentino. Captulo VIII Sistema
constitucional Argentino La Argentina Como Estado IX Elementos
Constitucionales del Estado Argentino A) Territorio: 1) El Territorio
Argentino, 2) El Territorio Federal, 3)El Territorio de las Provincias, 4)
Cuestiones Territoriales . B) La Poblacin
Tomo 2 Captulo XVI Poder Provincial Captulo XVII Competencia de los
Gobiernos Federal y Provinciales, Captulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1
Segunda Parte Captulo VIII Punto B) Rgimen Poltico.
Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Segunda Parte Captulo
XVII Competencias de los Gobiernos Federal y Provinciales Punto F)
Competencias en Materia Presupuestaria, Tributaria, Econmica y
Comercial

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