REDE DE ENSINO DOCTUM UNIDADE JUIZ DE FORA

FACULDADE DE DIREITO
MATRIA: BIODIREITO
PROFESSORA: LAURA DUTRA
ALUNA: IONEIDE MARIA PIFFANO BRION DE SOUZA
O ENTENDIMENTO DA TRANSEXUALIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO
O estudo do direito no pode deixar de lado a anlise da sociedade na sua
historicidade local e universal. Isto porque, segundo Pietro Perlingieri (2007:1), s mediante
tal anlise se pode individualizar o papel e o significado da juricidade na unidade e na
complexidade do fenmeno social. Assim, o Direito e a Sociedade se complementam o que
acarreta a concluso de que a Cincia do Direito, para acompanhar a sociedade em
movimento, no pode ser esttica. Desta maneira, as normas deveriam fluir em consonncia
com os fatos e valores sociais, os quais so dinmicos.
No entanto, nem sempre o fato jurdico se mostra capaz de acompanhar o fato social
com a mesma velocidade com que este produzido. A transexualidade, sem dvida, um
desses fenmenos modernos da sociedade e sendo uma questo que diz respeito a sexualidade
sua abordagem est cercada de mitos e tabus. Porm, tal conservadorismo no pode inibir o
prprio legislador de normar situaes que fogem dos padres comportamentais aceitos pela
sociedade. Fechar os olhos realidade no vai faz-la desaparecer, e a omisso legal s
acabar fomentando ainda mais a discriminao e o preconceito.
Dito isso, encaro aqui a funo judicial como aquela capaz de assegurar direitos, e
no bani-los. Nesse sentido, a identidade sexual vem sendo compreendida pelo ordenamento
jurdico de forma mais ampla do que o simples sexo morfolgico. O sexo deixou de ser
considerado como um elemento fisiolgico, geneticamente determinado e imutvel, passando
ento a tambm contemplar os componentes gentico, endcrino, morfolgico, civil e
psquico (PERES, 2001:10).
Com isso, antes de partirmos para a discusso jurdica que cerca o tema da
transexualidade se faz necessrio definir o que venha ser uma pessoa transexual. A
transexualidade constitui uma desordem de identidade de gnero na qual a pessoa tem a
convico de pertencer ao sexo oposto e um desejo irreversvel de adaptar o corpo fsico
imagem que faz de si mesmo. Ela pressupe uma incompatibilidade entre o sexo biolgico e a
identidade psquica. Maria Helena Diniz possui uma definio precisa para o tema:

Transexualidade a condio sexual da pessoa que rejeita sua

identidade gentica e a prpria anatomia de seu gnero, identificandose psicologicamente com o gnero oposto. Trata-se de um drama
jurdico-existencial por haver uma ciso entre a identidade sexual
fsica e psquica. a inverso da identidade psicossocial, que leva a
uma neurose racional obsessivo-compulsiva, manifestada pelo desejo
de reverso sexual integral. Constitui, por fim, uma sndrome
caracterizada pelo fato de uma pessoa que pertence, genotpica e
fenotipicamente, a um determinado sexo ter conscincia de pertencer
ao oposto. O transexual portador de desvio psicolgico permanente
de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia a automutilao ou auto-extermnio. Sente que nasceu com o corpo errado
(DINIZ, 2009: 280-281).

Assim, mediante a conceitualizao de Maria Helena Diniz se pode dizer que a

problemtica da transexualidade hoje envolve duas etapas. A primeira, diz respeito a
conquista do direito a cirurgia de trangenitalizao, a segunda a meu ver mais controversa do
que a primeira- trata da mudana do nome e do sexo no registro civil do transexual e as
implicaes sociais advindas desta mudana. Comeo por abordar a questo da cirurgia.
Historicamente, o primeiro paciente a ser submetido a uma cirurgia de mudana de
sexo foi o soldado estadunidense George Jorgensen, alterando fisicamente seu sexo (de
masculino para feminino) que passou a adotar, em 1952, o nome de Christine Jorgensen. J no
Brasil, a primeira cirurgia de transexualizao registrada oficialmente foi datada em 1971,
quase duas dcadas aps o caso Jorgensen. O procedimento foi realizado na poca em Waldir
Nogueira pelo Dr. Roberto Farina. Tendo sido denegado o pedido feito Justia Estadual
Paulista por Waldir Nogueira para retificao de seu nome e sexo no mbito do registro civil,
houve a instaurao de inqurito policial para averiguao dos fatos (FERNANDES, 2010: 4).
Ao tomar cincia, o Ministrio Pblico paulista ofereceu denncia em face do
mdico classificando como mutilante e no como corretiva a cirurgia para troca de sexo.
Ento, tipificada como leso, sob o ponto de vista penal, a concluso a que se chegou foi que
a interveno feria o Cdigo de tica Mdica. Com isso, ao mdico foi imputado o crime
previsto no art. 129, 2, inciso III do Cdigo Penal: Leso Corporal de Natureza Grave por
ter resultado na perda ou inutilizao de funo. Em primeira instncia, o juz da 17 Vara
Criminal de So Paulo (Processo no 779/76) condenou o ru ao a pena de dois anos de
recluso, julgando procedente a denncia, tendo sido o Dr. Roberto Farina beneficiado por
sursis, visto se tratar de ru primrio. No entanto, a segunda instncia foi favorvel ao ru.
Aps longo julgamento, foi dado provimento ao recurso e o ru absolvido pela 5 Cmara do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. Dentre as razes que motivaram a deciso, houve
o reconhecimento do Tribunal de que a suposta vtima do ato realizado pelo mdico
2

apresentava uma personalidade totalmente feminina. No apenas pensava como uma mulher,
mas tambm agia como uma, e, ao apresentar seu depoimento, demonstrou-se extremamente
satisfeita com o resultado dos procedimentos mdicos. Dessa forma, a adequao ao seu
estado fsico ao seu estado psicolgico se deu como uma maneira de melhorar a qualidade de
vida do indivduo, uma soluo teraputica (Idem, p.5).
Esse precedente da justia paulista se constituiu como um passo inicial para que o
ordenamento jurdico caminhasse na direo do reconhecimento de tal prtica como legtima.
evidente que tal processo de aceitao no tem se dado sem controvrsias ou oposies.
Provavelmente, motivado pela comoo causada pelo processo na poca, foi aprovado pelo
Congresso Nacional o Projeto de Lei n 1909-A de 1979, que acrescentou o pargrafo 9 ao
art. 129 do Cdigo Penal, com a seguinte redao: No constitui fato punvel a ablao de
rgos e partes do corpo humano, quando considerada necessria em parecer unnime de
Junta mdica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e capaz (Idem, p.6).
Ainda que no mbito da Associao Paulista de Medicina houvesse consenso quanto
ao carter teraputico de tais cirurgias, o prprio Conselho Federal de Medicina levou algum
tempo antes de se manifestar de forma concreta sobre o tema. Em 1991, o Conselho emitiu
dois pareceres especficos onde condenava a prtica da cirurgia de mudana de sexo em
transexuais, por entender se tratar de uma forma de mutilao grave, bem como ofensa
integridade corporal do indivduo. J no ano de 1997, o prprio Conselho aprovou a
Resoluo no 1482/97 que autorizava os hospitais pblicos ligados pesquisa a realizarem de
forma gratuita a cirurgia de mudana de sexo. Para tanto, o transexual foi considerado
portador de desvio psicolgico permanente de identidade, como visto na conceituao de
Maria Helena Diniz acima.
No ano 2002 o Conselho Federal de Medicina, ainda na tentativa de se adequar a
nova demanda social, editou a Resoluo n 1.652, dispondo acerca da cirurgia de
transexualizao, revogando a Resoluo no 1.482/97 1. No entanto, antes de realizar a
cirurgia, foi posto a necessidade do transexual de se submeter a um acompanhamento por uma
equipe mdica multidisciplinar constituda por psiquiatra, cirurgio, endocrinologista,
psiclogo e assistente social por um perodo no inferior a dois anos. Alm disso, somente
eram admitidos para serem operados os transexuais maiores de 21 anos. Somado a esse
entendimento do Conselho a transformao cirurgica foi tambm

reconhecida como

teraputica nos termos do art 13 do Novo Cdigo Civil Brasileiro que passou a prever o
1

Ambas as resolues podem ser encontradas na ntegra em http://www.gendercare.com/library/cfmtrans.html.

direito de disposio de partes separadas do prprio corpo em vida para fins de transplante, ao
prescrever que salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo,
quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons
costumes.
O dispositivo em questo, segundo Flvio Tartuce (2010:192), em um primeiro
momento serviu como uma luva para os casos de correo do sexo do transexual j que a
mudana permitiria melhoras na qualidade de vida do portador evitando danos graves a sua
vida. Mediante o exposto sendo a cirurgia uma exigncia mdica, era passvel sua execuo.
Entretanto, continua Tartuce, a interpretao mais detida da segunda parte do dispositivo
suscitou dvidas no tocante a prpria cirurgia que para alguns doutrinadores, alm de
importar em diminuio permanente tal procedimento contrariaria os bons costumes.
Somavam-se a isso, argumentos que apontavam a irreversibilidade da medida, a inexistncia
de certeza que traria resultados psicolgicos satisfatrios e duradouros e a necessidade de se
preservar a boa f das demais pessoas que viriam a se relacionar com o transexual.
Corroborando com os argumentos contrrios a cirurgia era posto em anlise o
princpio da indisponibilidade do corpo humano que est inserido no direito integridade
fsica, espcie dos direitos da personalidade. A partir disso, verificava-se que a negao a
cirurgia se tratava de uma proteo jurdica do corpo humano, vivo ou morto, abrangendo
tecidos, rgos e partes separveis (ARAUJO, 2014: 2-3). Por isso, ento, o indivduo que
desrespeitasse a incolumidade corporal de outrem, desrespeitaria a norma constitucional, em
conseqncia responderia, na seara penal, por crimes contra a vida e por leso corporal (arts.
121 a 129, do Cdigo Penal), como foi o caso j citado do mdico Roberto Farina.
Entretanto, a prpria Constituio Federal brasileira de 1988 vem de encontro a este
princpio demonstrando que ele no era absoluto ao preceituar no seu art. 199, 4 que: a lei
dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e
substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento2, bem como a coleta,
processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao.
Dessa forma, a prpria Constituio Federal admite atos de disposio do corpo, de
forma gratuita e para fins de tratamentos teraputicos ou pesquisa cientfica, nos limites legais
estabelecidos. Conjugando a Constituio com o Cdigo Civil exatamente no seu art. 11,
Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e
irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria, a limitao a
2

Grifo meu.

cirurgia derrubada. Sobretudo, quando ainda se analisa expresso exigncia mdica

presente no art 13 do Cdigo Civil.
A doutrina majoritria passou, ento, a comprender a expresso acima mencionada
como se referindo ao bem estar fsico e psquico, simultaneamente, do paciente. Nesse
sentido, a resoluo n 1955/2010 que revogou a 1652/02 - do Conselho Federal de
Medicina acrescentou os requisitos para a execuo da cirurgia de mudana de sexo, a saber: a
cirurgia de transgenitalizao permitida como tratamento nos casos de transexualismo o
qual ser identificado como aquele indivduo que sente desconforto, de forma contnua e
consistente por dois anos, com o sexo anatmico natural a ponto de querer eliminar os
genitais do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto e que no possua nenhum outro
transtorno mental; que a seleo do paciente seja feita por uma equipe mdica muldisciplinar
cujos membros no poderiam se ausentar em nenhuma fase do processo sob pena de
paralisao do procedimento e que, por fim, ela deva ser praticada com o consentimento livre
e esclarecido do paciente. Este ltimo ponto, de acordo com o Cdigo de tica Mdica
(definido pelo Conselho Federal de Medicina, atravs da Resoluo 1.246/88), lei
infraconstitucional, no Captulo V, ao regular a relao de mdico com pacientes e familiares,
probe-o de prticas teraputicas menosprezando a vontade de seu paciente, descrito no art.
56: vedado ao mdico: Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a
execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida.
O que tambm nos remete ao princpio da autonomia da vontade.
Assim, o limite para a utilizao do corpo humano, seja para experincia cientfica,
seja para conduta mdica teraputica para curar ou aliviar o sofrimento, leva em considerao,
necessariamente, a possibilidade de disposio do corpo humano, parcial ou totalmente e o
consentimento vlido do sujeito na utilizao do seu prprio corpo. Alm disso, a
disponibilidade do corpo humano limitada pela proporo entre o interesse individual
ofendido (dano ao corpo) e a potencial vantagem psicolgica e social esperada
(harmonizao).
Seguindo essa linha de raciocnio, o consentimento do sujeito de direito integridade
fsica tem validade limitada em sua expresso, contedo e extenso. Pois, s vlido o
consentimento se: obtido sem vcios na manifestao da vontade (vcios advindos de coao,
fraude, dolo ou simulao); com o sujeito esclarecido sobre o procedimento da cirurgia e de
todas as circunstncias e fatos de determinada situao jurdica, para que possa validamente
manifestar-se; e acima, de tudo, com o indivduo tendo capacidade de compreender os fatos,
discernir e manifestar-se de modo livre e espontneo
5

Assim, a necessidade teraputica e o consentimento vlido do paciente transexual

derrubaram a tese de que a cirurgia violaria o princpio da indisponibilidade do corpo humano
e o direito integridade fsica, pois no havia dolo por parte do mdico, j que no era
inteno dele mutilar o paciente transexual, mas sim curar ou amenizar o sofrimento deste
paciente o que corrobora com o princpio da beneficincia ao qual est atrelado todo mdico
por tica de sua profisso.
Desta maneira, mesmo no havendo uma legislao especfica para tratar da
transexualidade, tem-se buscado legislaes complementares que colocam em primeiro plano
a prpria sade psquica do indivduo e conclama a harmonia entre o sexo fsico e o
psicolgico. Ento, no respeitar isso, virar as costas a dignidade da pessoa humana, a
cidadania e o direito sade. Assim, de acordo com Jos Sampaio (SAMPAIO, 1998: 8), a
cirurgia de transgenitalizao integraria a liberdade sexual a faculdade de o indivduo definir a
sua orientao sexual, bem como de extern-la atravs no s de seu comportamento, mas de
sua aparncia e biotipia. Esse componente de liberdade refora a proteo de outros bens da
personalidade como o direito identidade, o direito imagem e, em grande escala, o direito
ao corpo. Desta maneira, o autor posiciona a identidade sexual, no desdobramento do direito
identidade pessoal, como o poder de parecer externamente igual a si mesmo em relao
realidade do prprio sexo, masculino ou feminino, vale dizer, o direito ao exato
reconhecimento do prprio sexo real, antes de tudo na documentao constante dos registros
do estado civil.
Como bem define Tereza Rodrigues Vieira (2008: 221 e 229), o direito a obter a
cirurgia de redesignao sexual se inclui no direito social sade, em sua acepo positiva.
Canotilho e Vital Moreira ainda acrescentam no exposto acima o argumento de que o direito a
sade admite duas vertentes: (...) uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir
do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer acto que prejudique a sade; outra,
de natureza positiva, que significa o direito s medidas e prestaes estaduais visando
preveno das doenas e tratamento delas (CANOTILHO, 2007: 342-3), pois o transtorno de
identidade de gnero se trata de transtorno de ordem psicolgica e mdica. Sendo assim, o
transexual no deseja ser apenas tratado ou curado da sua condio, mas tambm obter a
adequao da sua identidade fsica a sua identidade mental. O desejo de se submeter cirurgia
de redesignao sexual no um mero capricho, mas uma imposio teraputica para a
melhoria da sua sade global.
Nesse sentido, o tansexual busca, acima de tudo, um equilbrio, que possibilite a
plena harmonia entre corpo e mente, em uma existncia digna e de pleno gozo de seus direitos
6

fundamentais e sociais. Esse equilbrio se d, em uma primeira dimenso, atravs da alterao

do estado fsico do sexual sua condio psicolgica como algum do sexo oposto. Contudo,
isso no suficiente para, por si s, assegurar a plena efetivao de seus direitos, visto que
sua situao jurdica no corresponde sua nova situao ftica como algum do sexo oposto.
A matria em discusso permite, tambm, o emprego do art. 5 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil. Tal dispositivo orienta que o juiz, ao aplicar a lei, deve atender s exigncias
do bem comum, sendo este, segundo entendimento doutrinrio, no apenas o bem da
comunidade, mas tambm o do prprio indivduo, na medida em que no h bem comum se a
sentena afronta a dignidade humana de um dos indivduos do grupo. Dessa forma, se um
indivduo escolheu determinada identidade sexual, deve t-la respeitada e no pode ser
impedido de exerc-la, de forma plena, em todas as esferas sociais, sob pena de ser afrontado
o princpio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, h de ocorrer uma readequao em
uma segunda dimenso, concernente identidade do indivduo transexual perante o
ordenamento jurdico.
Aps um estudo inicial focado no acesso aos procedimentos cirrgicos de
redesignao sexual, procede-se segunda dimenso desse estudo que diz respeito aos
direitos dos transexuais de ter correspondncia entre a sua situao de fato e a situao
jurdica. Em outras palavras, o acesso pleno e efetivo aos direitos da personalidade, em
especial, o nome civil. A adequao do Registro Civil, no tocante ao prenome e ao sexo do
indivduo, consubstancia uma das ltimas etapas a serem superadas pelo transexual na
adequao da sua situao jurdica e sua situao de fato, uma etapa essencial na busca por
uma vida digna e plena.
No Brasil, a falta de norma jurdica especfica para proteger o desenvolvimento pleno
do transexual como ser humano possuidor de personalidade s fez agravar a sua situao
desconfortante. O direito a adequao do sexo do transexual, para a maioria dos doutrinadores
e pela jurisprudncia atual, encontrou respaldo na Constituio Federal, nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da cidadania, nos direitos da personalidade, tais como, direito
vida, direito liberdade, direito igualdade, direito sade, direito identidade pessoal, alm
da Lei de Introduo do Cdigo Civil (art. 4) e na Lei de Registros Pblicos.
Somado a isso, a prpria Constituio, a qual tem como princpio nuclear
a dignidade da pessoa humana que a clusula geral de proteo e desenvolvimento da
personalidade do indivduo, assegura ao cidado que direcione sua vida ntima de maneira que
melhor lhe convir, permitindo-lhe receber respeito do Estado e dos demais cidados. Com
isso, a Carta Magna do pas garante a todos a cidadania e o direito a possuir direitos. Logo,
7

no se pode ter cidadania plena onde h um conflito entre o seu ser e o dever ser social.
partindo desse princpio que h divergncia entre os doutrinadores no que concerne a
alterao do prenome no Registro Civil.
Sendo o nome um dos elementos individualizadores da pessoa humana, ao lado do
estado e do domiclio, servindo para identific-la e individualiz-la na sociedade, ele visto
como uma espcie dos Direitos da Personalidade. Nesse sentido, o direito identidade
pessoal o direito que tem todo indivduo de ser reconhecido em sociedade por denominao
prpria e est garantido pela Carta Magna e em Legislao Infraconstitucional. O referido
direito se caracteriza-se por ser um direito absoluto, imprescritvel, irrenuncivel, inalienvel,
impenhorvel, intransmissvel e personalssimo (TARTUCE, 2010: 167 e 177).
Assim, todas as pessoas so possuidoras dos direitos da personalidade, na medida em
que so inerentes ao indivduo, bens essenciais pessoa, portanto, todos, inclusive o
transexual, tm direito a sua identidade como forma de individualizao da pessoa humana. O
estudioso Adriano de Cupis adverte sobre a importncia de se ter a identificao pessoal como
um direito de personalidade: O indivduo, como unidade da vida social e jurdica, tem
necessidade de afirmar a prpria individualidade, distinguindo-se dos outros indivduos, e, por
conseqncia, ser conhecido por quem na realidade. O bem que satisfaz esta necessidade o
da identidade, o qual consiste, precisamente, no distinguir-se das outras pessoas nas relaes
sociais. (DE CUPIS, 2003:195).
Por ser de tamanha importncia a identificao pessoal para o ser humano que o
direito identidade se abarca ao rol dos direitos da personalidade, tutelados pela Constituio
Federal. Identidade se trata de uma qualidade de idntico conjunto de caractersticas de um
indivduo como nome, idade, peso, altura e assim por diante. , portanto, o direito que se tem
de exigir um reconhecimento com individualidade distinta de outras individualidades.
Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Souza demonstra com a expresso homem consigo
mesmo, que o indivduo assume a sua identidade quando se aceita como , quando se ama a
si mesmo, asseverando que:
O bem da identidade reside assim na prpria ligao de
correspondncia ou identidade do homem consigo mesmo e est
ligado a profundas necessidades humanas, a ponto de o teor da
convivncia humana depender da sua salvaguarda em termos de
reciprocidade. [...] reconhecendo-lhe o seu particular modo de ser e de
se afirmar e impondo aos outros o reconhecimento da sua identidade
de modo a que as referncias a cada homem respeitem a sua
identidade ontolgica. O bem da identidade est na ligao de
correspondncia entre o homem e ele mesmo, e mais, esta
correspondncia est ligada s profundas necessidades do ser humano,
ao ponto de a boa convivncia do indivduo com seus pares depender

da preservao deste direito, e direito este de modo recproco, entre

um indivduo e outro. (SOUZA, 1995: 245).

Partindo da premissa acima exposta se pode dizer que para os transexuais, a

utilizao de nome social um constrangimento pblico passvel de discriminao.
Considerando que a cirurgia modificou o sexo, o nome deveria ser automaticamente alterado
sem necessidade de utilizao de um nome social. No entanto, no isso que ocorre. Durante
a dcada de 1980, coloca Maria Eugenia Bunchaft (2003: 281), a jurisprudncia dos tribunais
havia consagrado a tese da imutabilidade do prenome e do estado sexual no registro civil.
Somente as retificaes da Lei de Registros Pblicos eram admitidas, pois o registro pblico
deveria ser preciso e regular, constituindo a expresso da verdade. Quanto mudana de sexo,
o entendimento era no sentido de que sexo no era uma questo de escolha, mas determinado
biologicamente. Consequentemente, a cirurgia no suscitava uma verdadeira alterao do
sexo. Tal retificao do Registro Civil s era admitida, em regra, no caso do intersexual.
A modificao em relao ao entendimento da matria surgiu na dcada de 1990 na
jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que passou a decidir
favoravelmente em relao admissibilidade da modificao do registro do transexual
redesignado. Com a Resoluo n 1.482/97 do Conselho Federal de Medicina, alguns
tribunais brasileiros passaram a decidir pela licitude da cirurgia e pela admissibilidade da
mudana do prenome. O entendimento passou a ser no sentido de que nada adiantaria ao
transexual a cirurgia, se houvesse a situao vexatria de se apresentar sociedade com um
prenome e um sexo no Registro Civil incompatvel com a sua situao fsica (Idem, p. 282-3).
A jurisprudncia e a doutrina, como por exemplo, os doutrinadores Cristiano Chaves
(2004:123-6), Tereza Vieira (2008: 258) e Berenice Dias (2009: 238-240), se posicionam
favoravelmente a alterao do prenome do transexual operado, com base nos art. 55,
pargrafo nico (exposio ao ridculo, mesmo que o ridculo seja resultante de fato
superveniente, o operador do Direito lana mo desse artigo), no art. 57 (mudana de sexo e
nome caso excepcional e justifica a alterao), no art. 58 (apelidos pblicos notrios,
quando uma pessoa reconhecida publicamente por um prenome diverso ao que consta do
seu Registro Civil. uma regra geral que possibilita a extenso para o caso do transexual.
Todos estes artigos so da Lei de Registros Pblicos, pois o Registro Civil deve espelhar a
realidade3.
3

Essa situao no abrange o transexual que no realizou a operao por temer uma cirurgia mal realizada, por
no ter condies fsicas para realiz-la ou no possuir condies financeiras para custe-la. Para esse caso e
para o caso do transexual feminino, por ser a neofaloplastia complicada e por no garantir a funcionalidade do
membro inserido, h doutrinadores e jurisprudncia que entendem que deve sim o juiz permitir a alterao do

Segundo Maria Helena Diniz (2009:127) o direito identidade tem assento

constitucional, pois est inserido na sua norma de maior relevncia, que proclama o princpio
dignidade humana. Trata-se, como j foi mencionado anteriormente, de uma espcie do
direito de personalidade por natureza inalienvel, irrenuncivel, imprescritvel e
impenhorvel. O fato que, ento, no deve o indivduo ser obrigado a continuar vivendo
com documentos que no correspondam sua realidade sexual (a meu ver operado ou no).
necessrio, portanto, que seus documentos tambm se adequem a sua nova realidade
proporcionando uma vida normal para esses seres humanos que tanto j sofreram. Sendo os
princpios constitucionais os fundamentos da Constituio Federal se pode afirmar que a
dignidade da pessoa humana a base legal pela qual se extrai o direito a modificao do nome
do transexual, visando o seu bem-estar e o respeito a sua condio de ser humano.
Nessa configurao normativa, o artigo 196 da Constituio Federal prev o direito
sade, que contempla o direito ao equilbrio fsico mental do transexual e constitui a base
jurdica para a adequao do sexo e prenome. O transexual deve ostentar um prenome pelo
qual conhecido, que espelha a verdade, pois o registro deve estar em consonncia com a
realidade. Por outro lado, o direito vida, integridade psicofsica e sade constituem o
trinmio que informa o livre desenvolvimento da personalidade e a salvaguarda da dignidade
da pessoa humana. Esse princpio determinante em qualquer questo de biodireito, estando
previsto no artigo 1, inciso III, da Carta Magna, como um valor fundamental sobre o qual se
funda a Repblica. O direito busca do equilbrio do corpo-mente est ancorado no direito
sade e no direito identidade sexual que integra um aspecto da identidade pessoal.
Sobre esse assunto Maria Helena Diniz assevera (2009: 127):
A incoincidncia da identidade do transexual provoca desajuste
psicolgico, no se podendo falar em bem-estar fsico, psquico ou
social. Assim, o direito adequao do registro uma garantia
sade, e a negativa de modificao afronta imperativo constitucional,
revelando severa violao dos direitos humanos.

mister sublinhar que, a partir do entendimento acima, a regra da imutabilidade

prevista no artigo 58 da Lei de Registros Pblicos passou a ser relativizada pela
jurisprudncia no sentido de assegurar ao transexual operado - o direito a um prenome no
registro que no o exponha a uma situao vexatria. Tereza Vieira (2008: 249) tece algumas
consideraes da maneira como este prenome deva ser alterado. Para a autora havendo a
possibilidade de alterao do prenome utilizado anteriormente no deve obrigatoriamente ser
prenome e do sexo, independente da realizao da cirurgia, mas no esta deciso uma regra (VIEIRA, 2008:
264-265).

10

transformado do gnero feminino para o masculino e vice-versa. A no ser que o requerente

queira que seja assim. Acrescenta, ainda, a professora, que o novo prenome deve ser escolhido
livremente, evitando a homonmia e a exposio ao ridculo. O ridculo aqui est no fato da
desconformidade da aparncia fsica e psquica com o exarado na documentao legal. O
nome deve existir para identificar de forma correta e perfeita a pessoa humana e no o
contrrio.
Diante dessa estrutura conceitual, h um primeiro entendimento doutrinrio que
defende a admissibilidade de alterao do prenome, averbando-se o termo transexual no
registro para garantir que outrem no seja induzido a erro. Mesmo entre os autores que
consideram a admissibilidade alterao do status sexual, h controvrsia em relao
possibilidade de constar ressalva no registro sobre a condio de transexualidade. Para muitos
doutrinadores o cancelamento do registro anterior e a confeco de um registro totalmente
novo no parece ser a deciso mais acertada, pois os direitos dos transexuais e de terceiros
estariam assegurados se somente no livro do Cartrio de Registro Civil constasse a alterao
ocorrida, atravs de averbao, por tratar-se de ao modificadora do estado da pessoa. Com
base nessa fundamentao, foi firmado o polmico entendimento do Superior Tribunal de
Justia que estabeleceu como necessria averbao no Registro Civil de pessoas naturais a
mudana de sexo como resultante de sentena judicial (VIEIRA, 2008: 262-3).
J Maria Helena Diniz (2009: 300) leciona que, aps a cirurgia da transgenitalizao,
o registro deve realizar a alterao sem a ressalva, sob pena de ofensa dignidade humana.
Na nova certido de nascimento mais sensato que no se faa nenhuma referncia aludida
alterao, para que no conste na Carteira de Identidade, CPF, Passaporte, Carteira de
Trabalho, etc. Nesse particular, a autora (2009:301) continua dissertando que a nova certido
de nascimento no deve contemplar qualquer observao quanto natureza das retificaes
procedidas, consignando-se somente a ressalva de que o assento foi modificado por sentena
judicial em ao de retificao do registro, cujo teor segredo de justia. A certido com
inteiro teor do mandado poderia ser fornecida a critrio do juiz para salvaguarda de direitos.
Nesse quadro terico, ainda defende seu argumento, com base em Antonio Chaves (CHAVES,
2004: 161), ao afirmar a impossibilidade de qualquer ressalva nos documentos, ainda que
sigilosa, porque a Lei veda qualquer forma de discriminao.
Nessa ponderao entre o direito privacidade do indivduo transexual em face do
direito a informao e publicidade dos atos processuais, optou-se por proteger o indivduo
transexual, determinando que o procedimento corresse em segredo de justia e sem qualquer
averbao ou meno anterior ao indivduo como algum do sexo oposto. A Ministra Nancy
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Andrighi inovou em relao ao entendimento consolidado anteriormente, pois garantiu que o

novo Registro Civil fosse feito sem que nele constasse a averbao. A Ministra entendeu que
a averbao margem do Registro Civil realmente significaria a exposio do indivduo a
situaes vexatrias e humilhantes. Para ela, se o Estado consente com a cirurgia, deve
tambm prover os meios para uma vida digna. Demonstra tambm o j consolidado
entendimento da cirurgia de redesignao sexual como soluo teraputica para a melhoria da
qualidade de vida do indivduo, entendendo a alterao no Registro Civil como uma
adequao de sua situao jurdica ao seu novo estado de fato (FERNANDES, 2010: 17-22).
Sendo assim, realmente, a averbao sigilosa resguardaria o direito de privacidade e
intimidade da vida privada do transexual, evitando a discriminao e, por sua vez, eventuais
humilhaes pblicas em relao a sua mudana de identidade. Ela cuidaria da prevalncia da
autonomia privada, da expresso de vontade, como meio de desenvolvimento da
personalidade da pessoa humana, com a manifestao do desejo de corrigir a sua aparncia
para o sexo que alega possuir ou no. , em verdade, uma salvaguarda tico-jurdica que
reconhece ao transexual o direito de se autodeterminar, nos limites constitucionais.
Nesse sentido, coaduno minha opinio a essa vertente por tambm entender que o
transexual tem o direito de se autodeterminar e independentemente de realizar a cirurgia de
redesignao de sexo pode ter o seu nome e sexo alterados, fundamentado no princpio da
dignidade humana que impe a proteo do ser humano concretamente considerado. Com a
personalizao dos institutos jurdicos, o princpio passou no somente a representar um
limite atuao do Estado, mas tambm um caminho para a sua atuao positiva, garantindo
o mnimo existencial e dando ao ser humano o direito de ser feliz. A estudiosa Maria Berenice
Dias afirma que a proteo dignidade humana o elemento norteador da Constituio
Federal, o ncleo jurdico do prprio Estado, sendo a garantia das liberdades individuais:
A regra maior da Constituio Ptria o respeito dignidade humana
verdadeira pedra de toque de todo o sistema jurdico nacional. Este
valor implica adotar os princpios da igualdade e isonomia da
potencialidade transformadora na configurao de todas as relaes
jurdicas, sendo que qualquer discriminao baseada na orientao
sexual um desrespeito dignidade da pessoa humana e infringe
regra expressa da Constituio Federal que garante a inviolabilidade
da intimidade e da vida privada (DIAS, 2007 :71-2)

A dignidade da pessoa humana tem um conceito amplo que proporciona uma efetiva
fruio dos direitos fundamentais com o firme propsito de garantir a liberdade e o respeito
humano. A dignidade no pode ser compreendida sem a liberdade, nem a liberdade sem
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dignidade. A liberdade tida como valor supremo no Estado Democrtico de Direito. A

pessoa digna porque autnoma e livre, dispe de si mesma de forma responsvel,
atendendo as leis morais. O substrato material da dignidade assim entendida pode ser
desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros
sujeitos como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito integridade
psicofsica de que titular, iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao, iv) parte do
grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. So colorrios
desta elaborao os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral
psicofsica -, da liberdade e da solidariedade (MORAES, 2003:85).
Certo que o transexual possui o seu direito de autodeterminao, podendo tutelar
dentre outros o seu direito liberdade, optando ou no por realizar a cirurgia de redesignao
de sexo, sendo que, em qualquer caso, tem o direito de ser feliz, no podendo ser
discriminado nem alijado da sociedade. No entanto, cabe aqui ressaltar que, atualmente, a
jurisprudncia majoritria vem permitindo a alterao de prenome independentemente da
realizao da cirurgia de transgenitalizao, mas negando quanto alterao de gnero no
registro, o qual ainda condicionando ao procedimento cirrgico.
Assim, se deve concluir que o direito, dentre suas vrias funes, existe para regular
a vida de todos os indivduos de forma igualitria visando pr em prtica os ideais
estabelecidos na Constituio Federal. certo que a sociedade evolui a cada dia, aumentando
assim os seus anseios, deve, pois o direito evoluir com a mesma, a fim de solucionar os
conflitos e atender suas necessidades. No entanto, como vimos a atuao do Poder Legislativo
ainda no conseguiu apresentar resposta satisfatria a transexualidade. Em sua busca pela
cidadania plena, o transexual vem se deparando com a falta de dispositivo legal que
regulamente tanto a mudana cirrgica de gnero, quanto a alterao no registro civil que
adequaria sua situao jurdica sua situao ftica. As palavras da doutrinadora Tereza
Rodrigues Vieira trazem a lmen um questionamento essencial sobre esse assunto:
O transexual no quer muito, quer apenas o mnimo essencial para
uma sobrevivncia digna, procurando o equilbrio entre os direitos
fundamentais e os sociais. O direito busca do equilbrio corpo-mente
do transexual, ou seja, adequao do sexo e prenome, est ancorado
no direito ao prprio corpo, no direito sade e, principalmente, no
direito identidade sexual, a qual integra um poderoso aspecto da
identidade pessoal. (VIEIRA, 1996: 118.)

Partindo do entendimento acima fazer justia seria antes de tudo proporcionar ao que
dela depende uma vida melhor. Desta forma, indispensvel conceber que a sexualidade
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mais ampla que a mera restrio genitlia de um indivduo, j que inclui em seu contexto a
forma de agir, pensar, sentir, desejar e interagir; sendo assim, um elemento integrante da
prpria natureza humana, que abrange todos os aspectos necessrios a sua dignidade. A
cirurgia de transgenitalizao bem como a mudana de Registro Civil, portanto, seria para as
pessoas com disforia de gnero o passaporte para elas se inserirem na sociedade conforme o
sentimento que possuem de si mesmas, vivenciando os atos da vida civil como toda pessoa
merece, ao ser extirpado do cotidiano delas situaes vexatrias.
Com isso, por fim, pode-se dizer que a noo de gnero passou a ser compreendida
para alm dos papis ou padres socioculturais identificadores do masculino e feminino e a
identidade dela advinda passou a se relacionar com as identificaes histrico-sociais dos
sujeitos, que se reconhecem como masculinos ou femininos. A identidade sexual, hoje, liga-se
maneira como os indivduos sentem e experimentam a sua orientao sexual, ou seja, os
seus desejos sexuais das mais variadas formas e segundo a construo cultural e singular de
cada vivncia. Assim, denota-se que o termo gnero a forma como o indivduo exterioriza
em sociedade o ser homem (gnero masculino) e o ser mulher (gnero feminino), estando
totalmente dissociado do conceito de sexo biolgico (macho e fmea). Disso conclui-se que o
gnero significa que homens e mulheres so produtos da realidade social e no decorrncia da
anatomia de seus corpos. Compete, ento, ao direito se adequar a esta nova realidade.
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