Derecho de Familia PDF

E x c e le n c ia A c a d m ic a
INDICE
Pg.
UNIDAD TEMTICA I
DEL RGIMEN DE REGULACIN DE LA FAMILIA
1.1.1.2.1.3.1.4.1.5.1.6.1.7.-
Ubicacin del curso del Derecho de Familia

De la Familia
Del Derecho de Familia
De los caracteres del Derecho de Familia
Del Derecho de Familia en el Per
Del parentesco
Nociones de tronco, lnea y grado
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UNIDAD TEMTICA II
DEL RGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO
2.1.2.2.2.3.2.4.2.5.2.6.2.7.2.8.2.9.2.10.2.11.2.12.2.13.2.14.2.15.2.16.-
Del Matrimonio
Naturaleza jurdica del matrimonio
Los esponsales
De las condiciones para el matrimonio
De los impedimentos para el matrimonio
De los impedimentos absolutos
De los impedimentos relativos
De los impedimentos especiales
Del asentimiento para el matrimonio de menores de edad
De las diferentes clases de asentimiento para el matrimonio de
Menores de edad
De la forma y efectos del asentimiento de los padres para el matrimonio
de los menores de edad
De los recursos impugnatorios en caso de negativa del asentimiento
de los padres al matrimonio de sus hijos menores de edad.
De la sancin en caso de matrimonio de menores sin asentimiento
de los Padres
De las formalidades para la celebracin del matrimonio
De los cuatro momentos en la celebracin del matrimonio
Del matrimonio civil en las comunidades campesinas y nativas
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2.17.- Del matrimonio en inminente peligro de muerte

2.18.- De la prueba del matrimonio
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UNIDAD TEMTICA III

DEL RGIMEN DEL MATRIMONIO COMO RELACIN JURDICA
3.1.3.2.3.3.3.4.3.5.3.6.3.7.3.8.3.9.3.10.3.11.-
De las relaciones de carcter personal

De las obligaciones comunes de los padres con los hijos
De las obligaciones reciprocas entre cnyuges
De los derechos y obligaciones de cada uno de los cnyuges
Del rgimen patrimonial durante el matrimonio
De los regmenes patrimoniales
De la determinacin del rgimen patrimonial aplicable
Del rgimen patrimonial segn el C.C. de 1984
De la eleccin del rgimen patrimonial
De la sociedad de gananciales
Del rgimen de separacin de patrimonios
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UNIDAD TEMTICA IV
DEL RGIMEN DE INVALIDEZ Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
4.1.- Cuestiones generales
4.2.- De las acciones de nulidad y anulabilidad del matrimonio y su
naturaleza jurdica
4.3.- De los casos de nulidad matrimonial
4.4.- De los casos de anulabilidad matrimonial
4.5.- De los matrimonios ilicitos
4.6.- De los efectos de la invalidacin matrimonial
4.7.- De la disolucin del matrimonio
4.8.- Etimologa concepto y clases de divorcio
4.9.- De la separacin de cuerpos
4.10.- De los efectos de la separacin de cuerpos y su terminacin
4.11.- Del divorcio y sus causales
4.12.- De los efectos del divorcio
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UNIDAD TEMTICA V
EL RGIMEN DE LAS UNIONES DE HECHO
5.1.5.2.5.3.5.4.5.5.5.6.-
Cuestiones generales
Antecedentes histricos del concubinato
Causas determinantes del concubinato
Concepto y clases de concubinato
Sistemas para la solucin del concubinato
El cdigo civil de 1984 y el concubinato
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UNIDAD TEMTICA VI
DEL RGIMEN DE LA FILIACIN
6.1.6.2.6.3.6.4.6.5.6.6.6.7.6.8.6.9.6.10.6.11.6.12.6.13.6.14.6.15.6.16.6.17.6.18.6.19.6.20.6.21.-
De la filiacin y sus clases

De la filiacin matrimonial
De las acciones relativas a la filiacin matrimonial
De la accin de contestacin de la paternidad
De la accin de impugnacin de la maternidad matrimonial
De la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial
De la prueba de la filiacin matrimonial
De la filiacin extramatrimonial
De la constatacin de la filiacin extramatrimonial
Del reconocimiento voluntario
De la investigacin judicial de la filiacin extramatrimonial
De la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial
De la declaracin judicial de la maternidad
De los efectos de la declaracin judicial de la filiacin extramatrimonial
De las reglas procesales
De la adopcin
Del concepto y naturaleza jurdica de la adopcin
De los requisitos para la adopcin
De la forma y sustanciacion de la adopcin
De los efectos de la adopacin
De la duracin y terminacin de la adopcin
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UNIDAD TEMTICA VII

DEL RGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD
7.1.7.2.7.3.7.4.7.5.-
Nociones generales y definicin

Del ejercicio de la patria potestad
Del contenido de la patria potestad
De la terminacin y decadencia de la patria potestad
De las reglas comunes a la terminacin de la patria potestad
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UNIDAD TEMTICA VIII

DEL RGIMEN DE AMPARO FAMILIAR
8.1.8.2.8.3.8.4.8.5.8.6.8.7.8.8.8.9.8.10.8.11.8.12.8.13.8.14.8.15.8.16.8.17.8.18.8.19.8.20.8.21.8.22.8.23.-
De los alimentos, concepto y naturaleza jurdica

De los caracteres del derecho alimentario
De las personas que tienen derecho a percibir alimentos entre si
De las reglas para la fijacin de la pensin alimentista
Del patrimonio familiar
De los caracteres del patrimonio familiar
De los constituyentes y beneficiarios del patrimonio familiar
De la forma de constitucin del patrimonio familiar
De la terminacin del patrimonio familiar
De la tutela
De la naturaleza jurdica de la tutela
De las clases de tutela
Las condiciones, incapacidades y excusa de los tutores
De la terminacin de la tutela
De la cratela
De la naturaleza jurdica de la cratela
Clases de curatelas
Clases de curadores
Del fin de las curatelas
Del consejo de familia
De las clases y composicin del consejo de familia
De las atribuciones del consejo de familia
De la terminacin del cargo y fin del consejo de Familia
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201
OBJETIVOS GENERALES
El alumno deber conocer y manejar los conceptos y principios fundamentales

de las instituciones de la familia.
El alumno deber lograr estar en condiciones de aplicar la teora de las
instituciones familiares con una visin crtica.
El alumno deber estar en condiciones de investigar los problemas de la
familia nacional con perspectiva valorativa.
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Unidad Temtica I
DEL RGIMEN DE REGULACIN DE LA FAMILIA
1.1.- UBICACIN DEL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA.

En el debate del Cdigo Civil de 1984 se present el problema referente a la
ubicacin del Derecho de Familia, si continuar con el criterio tradicional de
mantenerlo inmerso entre los diferentes Libros del Cdigo Civil, o si excluirlo
de ste para conformar un Cdigo autnomo.
Prevaleci el criterio clsico de integrarlo al Nuevo Cdigo Civil de 1984,
correspondindole el Libro III con sus artculos 233 al 659, o sea, 426
artculos, lo que significa una reduccin considerable en comparacin al
Cdigo Civil de 1936.
Creemos que lo fundamental no es la ubicacin de las normas del Derecho de
Familia, sino la necesidad de dar una regulacin adecuada y acertada de las
relaciones de familia, que recepcione las modificaciones impuestas por las
nuevas circunstancias en que vivimos, y sobre todo sea sensible a las
exigencias de la realidad peruana en sus diferentes niveles sociales y estratos
econmicos.
1.2.- DE LA FAMILIA
Etimolgicamente, la palabra familia para algunos autores se deriva de la
palabra latina FAMES, que quiere decir hombre, alusiva seguramente, al
hecho que es en el seno de grupo domstico, llamado familia, donde el
hombre satisface sus necesidades primarias. Otros, la derivan de la voz
FAMULUS que significa siervo, relativo, quiz, a que lodos los miembros de la
familia, que inclua personas extraas, como clientes y esclavos, estaban
sometidos servilmente a la autoridad del Pater Familia.
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La historia demuestra que la familia ha experimentado una serie de

transformaciones y sucesiones de tipos familiares. Primero, segn los
evolucionistas, aparece la familia matriarcal, cuando el agrupamiento de
personas que la constituyen se hace alrededor de la madre, quien asume la
jefatura, siendo uterino el parentesco por faltar la imputacin de la paternidad,
por predominar la poliandra en las relaciones de la mujer.
Luego, advino el patriarcado cuando el padre es quien asume la jefatura de la
familia, con caracteres generalmente poligmicos, determinndose, en todo
caso, el parentesco familiar por la lnea del padre, interesando, por tanto, la
imputacin de la paternidad pero su distintivo ms importante es la potestad
del padre sobre todos los integrantes de la familia.
En cuanto a la extensin, o amplitud del grupo familiar, desde el punto de
vista sociolgico y jurdico, no ha sido siempre la misma. Inicialmente su
mbito fue ms amplio para ir reduciendo gradualmente con el transcurso del
tiempo.
Se puede definir la familia, desde el punto de vista jurdico, tenindose en
cuenta que no es una creacin de la Ley, sino un producto de la naturaleza,
del hombre y de la sociedad.
En efecto se define a la familia, con un criterio amplio, como el conjunto de
personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad.
Pero como este concepto comprende un crculo familiar demasiado extenso,
que no corresponde a la realidad, se define a la familia, con un criterio
restringido de Que es el conjunto de personas unidas por el matrimonio, la
filiacin, o la adopcin. Esta definicin, que circunscribe la familia a la doble
sociedad conyugal y paterno filial, o familia nuclear es la que se menciona con
mayor frecuencia en el Derecho de Familia positivo.
1.3.- DEL DERECHO DE FAMILIA.Desde el punto de vista ms elemental, el Derecho de Familia viene a ser el
conjunto de normas que regulan el desenvolvimiento del ncleo familiar,
escenario y centro de una actividad mltiple y continua. Tanto en lo que se
refiere a su constitucin como a las relaciones que se producen entre sus
integrantes y en la colectividad en general.
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Si bien es cierto que el gobierno de la familia est compartido, por la religin,

la moral, la tradicin y el Derecho, lo que da lugar a que rijan su
desenvolvimiento mltiples y variadas formas, como variada y mltiple es la
actividad que despliega el ncleo familiar, tambin es cierto que no todo ese
conjunto de normas constituye el Derecho de Familia, aunque funcionen
estrechamente vinculadas o confundidas, sino slo aquellas que el legislador
las haya incorporado, expresa y tcitamente, como normas de carcter
jurdico, esto es de aplicacin general, obligatoria y coercitiva.
Dada la complejidad de las relaciones familiares, el Derecho no puede hacer
suyas, por lo menos expresamente, todas las normas que regulan el
desenvolvimiento del ncleo familiar, como es el caso de aquellas normas, se
dira naturales, que gobiernan la vida intima del grupo, por lo que
aparentemente son dadas y hechas cumplir por el Pater Familia erigindose
ste en el legislador o Juez.
Hay una sola autoridad, un slo regulador de las relaciones familiares, que no
es otro que el Estado, que al normar las relaciones familiares, que son de la
misma naturaleza, unas veces lo hace directa y expresamente, y en otros
casos refirindose o delegando en favor del jefe de familia la facultad de
normar ciertas relaciones ntimas, de modo que el Derecho Externo o Escrito,
regula todas las relaciones familiares, tanto las externas como las internas,
con la nica diferencia que norman las primeras en forma expresa y
especifica, o directamente.
1.4.- DE LOS CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia tiene caracteres singulares y propios, que los
distinguen de los dems Derechos, por que regula relaciones de
desenvolvimiento inexorable pese a la voluntad del hombre por lo que ms
que familiares merecen el calificativo de relaciones naturales, que de hecho
estn gobernadas por la naturaleza antes que por la Ley.
Los caracteres que distinguen al Derecho de Familia son:
a) De Carcter Natural.Si bien el Estado tiene la facultad soberana de regular las relaciones
sociales en la forma ms conveniente para el inters pblico, en el caso del
Derecho de Familia existe la dificultad de que no se puede modificar las
relaciones familiares a voluntad, sino en la medida que lo consienta la
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naturaleza y el inters social que no se traspase los lmites sealados por

la naturaleza y el inters de la sociedad.
As por ejemplo: No se podra prohibir la relacin sexual entre marido y
mujer durante el matrimonio, porque la naturaleza, dice Cornejo Chvez,
coloca el contacto sexual y la generacin en la esencia de fenmeno
familiar.
b) De Orden Pblico.El Estado, como se ha dicho, con el propsito de amparar a la familia, de
contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en atencin a su importancia
como sociedad natural e institucin fundamental de la nacin, como se
reitera en el artculo 4 de la Constitucin, ha elevado a la categora de
disposiciones de orden pblico las Normas mas importantes del Derecho
de Familia, las que, por tanto, no pueden ser modificadas ni suprimidas por
decisin de la voluntad individual de los cnyuges por que no admite pacto
en contrario, como lo establece el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil.
Consecuentemente, como dice Cornejo Chvez en el Derecho de familia la
voluntad individual es menos autnoma que en las dems esferas del
Derecho, ya que es incapaz de actuar o de pactar en sentido contrario a las
normas que tienen la fuerza de las de orden pblico, que son, la mayora
en el mbito del Derecho Familiar. De ah que si la lev consiente el pleno
ejercicio de la voluntad individual para concertar y celebrar el matrimonio,
en los dems casos, de las normas que regulan el funcionamiento de la
familia as constituida, el ordenamiento jurdico externo es inflexible, de ah
que las relaciones reguladas no pueden ser objeto de transaccin,
subrogacin, modificacin, ni an, muchas veces, de prescripcin.
No tendra, por ejemplo, validez alguna, el pacto que celebran los padres
para la exterminacin de los hijos, o educarlos para el delito.
c) De Carcter tico.Como se ha dicho, no slo las normas jurdicas son las que gobiernan el
desenvolvimiento de la familia, sino tambin hay concurrencia o
participacin de normas de otra ndole, como son las religiosas, morales,
de tradicin, etc., es una especie de cogobierno familiar.
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Pero con las que hay mayor vinculacin es con las normas ticas con las
que suele confundirse las jurdicas, pudiendo afirmarse que estas dos
clases de normas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia,
por que el legislador ha incorporado el Derecho Positivo con el carcter de
jurdicas, nmero importante de las normas morales que se refiere a la vida
intima del ncleo familiar, como es del caso de las obligaciones recprocas
que se generan para los cnyuges como efecto de la celebracin del
matrimonio, de fidelidad, asistencia y la de hacer vida comn, que son
materia de los artculos 288 y 289 del Cdigo Civil.
1.5.- DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL PER

Nada o poco se sabe de las instituciones familiares de las culturas PreIncaicas dice Cornejo Chvez. pero se tiene mayores referencias del Derecho
Familiar Incaico, que se bas en el matrimonio monogmico, aunque se cree
que el Inca y los nobles con cierta limitacin practicaban la poligamia, y que
los matrimonios se celebraban entre personas de igual linaje que no sean
parientes, con excepcin del Inca para el que no se aplicaba el impedimento
de parentesco. Se cree que el matrimonio algunas veces adoptaba la forma
contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayentes, o
asuma otras veces la forma administrativa con intervencin de un funcionario,
y que adems funcionaban otras uniones tales como el Servinakuy o
Tinkuna Kuspa.
Con la llegada de los conquistadores, y la organizacin del Coloniaje, se
introdujo en el Per y Amrica, un rgimen jurdico radicalmente diferente al
Derecho Familiar autctono, desconocido para los aborgenes, como aquel lo
que fue para los recin llegados. No se produjo la amalgama de ambos
derechos, sino que Espaa impuso su propio ordenamiento legal,
consagrando el matrimonio monogmico, con el carcter de Sacramento, y
celebrados de acuerdo con las formalidades cannicas, pero que podra ser
contrado entre personas de diferente raza. Figurando entre las leyes ms
importantes la Recopilacin de las Leyes Indias, las Leyes de Toro, las
Pragmticas del Rey, El Fuero Viejo, Fuero Juzgo, etc.
Al advenir la Repblica, en medio del desconcierto general, continu rigiendo
la legislacin Espaola hasta la promulgacin del primer Cdigo Civil
Peruano, con excepcin de la breve vigencia del Cdigo Civil Boliviano de
Santa Cruz. Sin embargo, hay que destacar el primer proyecto del Cdigo
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Civil que en los primeros aos de la Repblica formul Don Manuel Lorenzo
de Vidaurre importante por haberse adelantado en ms de un siglo en la
introduccin de modificaciones tan sustanciales y revolucionarias, que para
ser adaptadas en el Per tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936,
en que comenz a regir el Segundo Cdigo Civil Peruano, el de 1936.
Despus de la breve vigencia del Cdigo Civil Boliviano de Santa Cruz, con la
Confederacin Per-Boliviana fue dado el Primer Cdigo Civil Peruano, de
1852 que en materia familiar recepcion la Legislacin Espaola, con el
matrimonio monogmico indisoluble sujeto a las formalidades del Concilio
de Trento, y sujetando las relaciones internas del grupo familiar, al principio
de sumisin de la mujer al marido y de los hijos a lo padres.
En diciembre de 1897 se dio una Ley que modific parcialmente el Cdigo
Civil de 1852 a fin de autorizar el matrimonio de los no catlicos.
En la legislatura de 1918-1920 ambas Cmaras aprobaron un proyecto de Ley
que secularizaba el matrimonio o introduca el divorcio vincular. Observada la
Ley por el Ejecutivo, tuvo que esperar 10 aos, hasta 1930 en que retirada la
observacin del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el nmero
6889, por el gobierno de facto del Comandante Luis M. Snchez Cerro, y
completados por las Leyes 7287 y fundamentalmente por las Leyes 7893 y
7894, que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso.
El 14 de noviembre de 1936, entr en vigencia el Segundo Cdigo Civil
Peruano, en cuanto al Derecho de Familia ste Cdigo lo organiz sobre la
base del matrimonio monogmico civil pero disoluble, directamente mediante
el divorcio vincular e indirectamente mediante la separacin de cuerpos por
mutuo disenso y por causales; la subordinacin, aunque atenuada, de la
mujer a! marido: el mantenimiento de un status diferente para la filiacin
legitima y la ilegitima, con mayor aproximacin entre los Derechos
reconocidos a los dos.
1.6.- DEL PARENTESCO

Es la relacin o conexin familiar existente sobre dos o ms personas,
vinculacin que pueden derivarse de la propia naturaleza, de la Ley, o de la
religin.
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Hay tres clases de parentesco:

a) Parentesco Natural o Tpico
Cuando se deriva de la naturaleza, o se funda en la consanguinidad,
como es del caso de las personas que descienden de otras, tales como
los hijos respecto a los padres, en la lnea recta: o cuando descienden
de un tronco comn, como los hermanos, tos y sobrinos, parientes en la
lnea colateral. Artculo 236 del Cdigo Civil.
b) Parentesco Legal
Cuando se establece por ministerio de la ley que crea relaciones de
parentesco entre varias personas, como aqullas que se derivan de la
adopcin, que vinculan a los adoptantes con los adoptados; o por afinidad
resultante del matrimonio, que vincula a cada uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro. Artculos 237 al 238 del Cdigo Civil.
c) Parentesco Espiritual
Que se deriva de la administracin de los sacramentos del bautismo y de
la confirmacin, que vincula a los padrinos con los padres de los ahijados
y con stos.
Desde el punto de vista jurdico los efectos del parentesco son limitados. As
en el caso de la Ley peruana, se aplican las reglas siguientes:
1.- En el parentesco por consanguinidad: es reconocido indefinidamente en el
caso de los que descienden unos de otros, es decir en la lnea recta; en
tanto que entre parientes de la lnea colateral los efectos legales se
extienden hasta el cuarto grado, o sea hasta primos hermanos.
2.- En el parentesco legal: el que se deriva de la adopcin, ha sido
equiparado por el Cdigo Civil de 1984 al consanguneo. No habiendo
variacin en el parentesco por afinidad, que se circunscribe a la lnea
recta ilimitadamente y a la lnea colateral slo hasta el segundo grado, y
de aplicacin nicamente a los impedimentos matrimoniales.
3.- En el parentesco espiritual: las limitaciones son mayores, y su aplicacin,
o utilidad se restringe al mbito del Derecho Procesal, como causales de
recusacin y excusa de los Jueces. rbitros.. Peritos. Relatores,
Secretarios de Corte, excusa de los Fiscales y para impedimentos y
tachas de los testigos.
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En aparente contradiccin, la relacin conyugal no genera parentesco alguno,

porque para nuestro sistema jurdico, los cnyuges no son parientes, ni
afines, como los consideraba el Derecho Romano. Es que el matrimonio es
mucho ms que una relacin de parentesco, es la unin entre marido y mujer,
que se funda en la teora de la Unitas Carnis del Derecho Cannico, como
opinan Troplong y Rbora, que hace suya Cornejo Chvez.
1.7.- NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO

Se denomina Tronco a la persona que viene a ser ascendente comn de las
personas cuyo parentesco colateral se trata de establecer, o la persona a
quienes estas reconocen como ascendiente comn. De modo que los
hermanos tienen como tronco al padre y la madre: los primos-hermanos al
abuelo, lo mismo que tos, y sobrinos, los primos segundos tienen como
tronco al bisabuelo, etc.
De ah que entre ms alejado sea el parentesco que vincula a dos personas,
ms remoto ser su tronco.
Lnea es la sucesin ordenada de personas que se derivan o proceden del
mismo tronco. Se denomina lnea recta cuando se forma con personas que
descienden unas de otras; lnea colateral, cuando est constituida por
personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas lneas rectas
en un ascendiente comn, o sea que provienen de un ascendiente comn,
que viene a ser el tronco, pero sin descender unas de otras.
En el caso de la lnea recta se distinguen dos ramas, una que asciende y otra
que desciende la primera est formada por los ascendientes de la persona
que se ha tomado como punto de referencia, que vienen a ser sus padres,
abuelos, bisabuelos, etc.; y la segunda por sus descendientes, como hijos,
nietos, bisnietos, etc.
Grado es la distancia existente entre dos parientes, o tambin al trnsito o
intermedio que hay entre los mismos.
En el supuesto de computacin de grados en la lnea recta, el punto de
partida o peldao de partida, lo da una de las personas cuyo parentesco se
desea averiguar, y el punto de llegada, o peldao de llegada, lo da la otra
persona, de modo que el nmero de peldaos o de generaciones que hay
entre ambas proporciona el grado de parentesco entre los dos as, del hijo al
padre, o viceversa, hay un grado en la lnea recta ; desde el abuelo al nieto
dos grados ; del bisabuelo al bisnieto hay tres grados.
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En la lnea colateral, utilizando la escalera de dos tramos, en tijera, para la

computacin, el punto de partida lo da uno de los parientes, desde cuyo
peldao se asciende hasta el vrtice o tronco comn, del que se desciende,
por el segundo tramo de la escala, hasta, el otro pariente, quedando
determinado el grado de parentesco segn el nmero de peldaos o personas
que medien entre los dos referidos extremos.
En ambas lneas, recta y colateral, el grado de parentesco est determinado
por el nmero de personas comprendidas entre el punto de partida y el punto
de llegada menos una, aunque resulta ms sencilla la computacin
considerando nicamente el nmero de enlaces que median entre los dos
extremos.
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a
01
En los enunciados que a continuacin se consignan, colocar (V) si el enunciado es

verdadero y (F) si el enunciado es falso.
1.-
La teora institucionalista estima al matrimonio como una institucin con

carcter transitorio.
Entre Mario y la suegra de este, existe parentesco por afinidad en lnea recta
de segundo grado.
(
3.-
Etimolgicamente la palabra familia deriva de la locucin latina FAMES.
4.-
El parentesco espiritual es aquel establecido por la ley.
5.-
La familia es una creacin de la ley.
2.-
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Desarrolle las siguientes preguntas:

1.-
Porque se dice que las normas que regulan el Derecho de Familia son de
orden pblico?
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2.-
Que entiende Ud. por Derecho de Familia?

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3.-
Considera Ud. necesario la creacin de un Cdigo de Familia en el Per. Por

qu?
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Unidad Temtica II
DEL RGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO
2.1.- DEL MATRIMONIO
Tratando de precisar el concepto de matrimonio, siguiendo a Cornejo Chvez,
quien a su vez cita a DAguanno, quien sostiene que la familia como
fenmeno natural tiene su origen en la unin de los sexos, y como institucin
jurdica en el matrimonio, se podra comenzar indicando que el matrimonio, no
es otra cosa que la unin de los sexos sancionada por la ley.
De inmediato Cornejo Chvez objeta dicha idea elemental del matrimonio por
insuficiencia, ya que slo se refiere a un hecho, que es la unin de los sexos,
y a una forma, que sanciona la Ley, pero que es nicamente posible a travs
del estudio teleolgico, o de los fines, del matrimonio.
En cuanto a los fines del matrimonio, hay consenso entre los autores de que
son dos los fines que inducen a una pareja para celebrarlo.
El primero es individual, de carcter personal, por el que los contrayentes
buscan el auxilio recproco, en una plena comunidad de vida: en tanto que el
segundo es el especfico, de carcter colectivo, que canaliza la contribucin
de los cnyuges a la conservacin y perpetuacin de la especie humana,
mediante procreacin.
Alrededor de sus fines es que se han dado muchas definiciones del
matrimonio, como la que dio el Cdigo Civil de 1852, que en su artculo 1825
dice: Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una
sociedad legtima, para hacer una vida comn, concurriendo a la
conservacin de la especie.
Si bien, aquellos son los dos fines bsicos que se persiguen, con la
celebracin del matrimonio, tanto en la doctrina como en el Derecho Positivo,
no han sido elevados expresamente a la categora de requisitos concurrentes
y sustanciales para la celebracin vlida del matrimonio y que, por tanto, el
21
incumplimiento de los mismos acarrea la nulidad consiguiente. En efecto,

desde las codificaciones ms antiguas, como el Laandrecht Prusiano, de
1794. que deca: El fin Capital del matrimonio es la procreacin y crianza de
los hijos, puede tambin concluirse un matrimonio vlido slo para el mutuo
auxilio; hasta las ms recientes como es el caso del Cdigo Civil Peruano de
1984, que en su artculo 234 dice : El matrimonio es la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn;
abren la posibilidad para la celebracin vlida del matrimonio slo para los
efectos del fin individual, a lo que se agrega que no se conoce Cdigo Civil
alguno que considere entre los impedimentos para el matrimonio la
incapacidad para procrear.
Cornejo Chvez hace notar que en casi todas las definiciones que se han
dado, se hace alusin a slo, diramos, una de las fases del matrimonio, o sea
a la situacin jurdica en que permanentemente quedan ubicados los
cnyuges como consecuencia del enlace, y no a la otra fase, que no es sino
el acto jurdico creador de la unin conyugal, esto es, el compromiso que
asumen los contrayentes para cumplir los deberes que impone el matrimonio
como estado.
Por esto, Emilio Valverde, a manera de conclusin, dice que son caracteres
fundamentales del matrimonio la unidad, la permanencia y la legalidad,
porque da lugar a una unin permanente, que tiene que haberse constituido, y
debe desenvolverse, de conformidad con los lineamientos y formalidades que
la ley establece.
2.2.- NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

En la doctrina no hay conformidad en cuanto a la determinacin de la
naturaleza jurdica del matrimonio, habindose formulado varias teoras que
pretenden explicarla, figurando entre las ms importantes las siguientes:
a) El Matrimonio como Sacramento
Concepcin proveniente del cristianismo, a partir de la edad media,
cuando se consolida la hegemona de la Iglesia catlica, que incluye entre
sus principios bsicos o sacramentos a la institucin del matrimonio, por lo
que adquiere el carcter indisoluble que slo se acaba con la muerte de
uno de los cnyuges
22
Regulado por el Cdigo Cannico, el matrimonio religioso fue

recepcionado por los Cdigos Civiles especialmente del siglo pasado
entre ellos el Cdigo Civil Peruano de 1852 que lo recepcion como
matrimonio nico, celebrado de acuerdo con las formalidades del Concilio
de Trento, con efectos no slo religiosos sino tambin civiles. Que se
pona de manifiesto en su doble inscripcin en el registro parroquial y en
los registros del Estado Civil.
b) El Matrimonio como Contrato
Es una teora que proviene del derecho antiguo, del Derecho Clsico, de
Roma, para cuyos oponentes el matrimonio se celebra en la misma forma
que los contratos y genera efectos semejantes a ellos por lo que, no
obstante la mayor importancia que se le pueda reconocer, en esencia el
matrimonio no es otra cosa que un contrato.
En Efecto, para la celebracin del matrimonio los contrayentes tienen que
reunir los requisitos esenciales que se requiere para la celebracin vlida
de cualquier contrato, de modo que en los casos de ausencia de alguno
de dichos requisitos o la presencia de vicios que interfieran la expresin
libre del consentimiento, el resultado es el mismo, o sea la produccin de
los diferentes casos de nulidad y de anulabilidad.
El matrimonio genera tambin obligaciones, como las que contraen
recprocamente los cnyuges, o en beneficio de los hijos, cuyo
cumplimiento, en el caso de los primeros, puede dar lugar a la disolucin
del matrimonio en forma semejante a la resolucin de los contratos
bilaterales por incumplimiento de las obligaciones contradas, que en el
Derecho de Familia se denomina Divorcio.
c) El Matrimonio como Institucin
Como consecuencia de la celebracin del matrimonio se constituye la
sociedad conyugal que no es otra cosa que la familia, que no es una
situacin transitoria y fugaz, que se extingue rpidamente con el
cumplimiento de las obligaciones que contrajeron las partes, como ocurre
en la mayora de los contratos, sino un estado permanente que
generalmente, con lo hijos sobrevive a la vigencia del mismo matrimonio.
Desde dicho punto de vista, el matrimonio no puede equipararse a un
contrato sino que es elevado a la categora de una institucin social y
jurdica, que por tratarse de la familia, el Estado protege y regula de
manera especial mediante un conjunto orgnico e indivisible de normas,
que determinan los requisitos que deben reunir los que quieran celebrarlo
23
y sobre todo, el rgimen legal al que tienen que someterse durante el

desenvolvimiento o la vigencia de la sociedad conyugal.
Segn el citado rgimen legal, los pretendientes son enteramente libres
para otorgar su consentimiento y adhesin a dichas normas, pero una vez
celebrado el matrimonio y constituida la familia, la voluntad de los
contrayentes resulta impotente e incapaz para variar, modificar o concluir
la relacin matrimonial ad libitum, ni an en el supuesto que haya
coincidencia plena de las voluntades de ambas partes, por que las
normas que regulan el funcionamiento de la Institucin tienen la fuerza o
el carcter de orden pblico.
d) El Matrimonio como Contrato - Institucin
Finalmente ha surgido un criterio eclctico o mixto, que refirindose a las
dos ltimas teoras, el matrimonio como contrato y la que sostiene que es
una institucin, alegan que no son inconciliables, por que cada una
contiene elementos de verdad, que puede coordinarse y
complementarse en una teora nica.
Se explica esta teora si, de acuerdo con Cornejo Chvez, desdoblamos el
matrimonio en dos partes o fases, que hasta podran ser sucesivas, esto
es, el matrimonio como acto (jurdico) y el matrimonio como estado.
Nada, se opone a que el matrimonio en su primera parte, como acto
jurdico, se forme o desarrolle con todos los requisitos y caracteres de los
contratos, desde el consentimiento inicial, libre de vicios de la voluntad,
hasta el efecto medular de todo contrato, de contener una relacin dirigida
a generar obligaciones.
En tanto el matrimonio como estado se refiere a la situacin permanente
que queda como consecuencia de la celebracin del matrimonio como
acto jurdico, que se manifiesta en la constitucin de la familia, que para
su mejor proteccin si puede ser organizada como una institucin
especial, cuyas reglas son de orden pblico.
Hay conformidad en afirmar que el legislador peruano, en los tres Cdigos
Civiles que ha tenido el Per, el de 1852, 1936 y el vigente de 1984, ha
seguido el criterio de conjuncionar las concepciones contractualista e
institucionalista del matrimonio, afilindose a la teora mixta o eclctica.
24
2.3.- DE LOS ESPONSALES

Es el convenio que celebra una pareja para la celebracin de su futuro
matrimonio y de su efecto inmediato que es el noviazgo.
Algunos autores estiman como requisitos o formalidades previas a la
celebracin del matrimonio, como es el caso de una teora atribuida al
Derecho Romano y a las Partidas, que en efecto los consideraba como parte
integrante y preliminar del acto de conclusin del matrimonio, y en el derecho
moderno, en el caso peruano, el Doctor Gustavo Palacio Pimentel al delinear
las formalidades del matrimonio ubica en primer lugar, como formalidades
previas, a los esponsales.
No obstante el uso tan generalizado de los esponsales, tanto que no se
concibe la celebracin del matrimonio sin que haya mediado un acuerdo
previo entre los esposos y el consiguiente noviazgo, siempre que han sido
calificados como dos actos claramente distintos y desligados jurdicamente,
por lo que es posible la celebracin vlida del matrimonio sin esponsales.
Pese al importante papel que sin duda desempean los esponsales en la
preparacin del matrimonio, y a su popularidad, el inters por su estudio no
deja de ser simplemente terico y su regulacin por el Derecho Positivo
resulta ineficaz, porque en primer lugar, no se otorga la actio matrimonialis
para demandar a la otra parte el cumplimiento del compromiso, en atencin y
respecto al principio bsico de que el matrimonio debe ser celebrado bajo el
libre y espontneo consentimiento de los contrayentes, cuya voluntad no
puede ser sujeta a compromisos previos; y en segundo lugar, porque tampoco
se ejerce la accin que a manera de paliativo se otorga a las partes para
cobrar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de los esponsales,
que en gran parte debe deberse al decoro y escrpulos de la mujer, que
generalmente es la que resulta ms perjudicada con la ruptura, lo cierto es
que en la prctica, an los efectos econmicos de los esponsales se reducen
al mnimo; por esto, en el Derecho Comparado, un nmero importante de
Cdigos Civiles han excluido de su Texto la regulacin de los esponsales, por
innecesaria.
Los codificadores de 1984 dan la impresin de haberse adherido a la
tendencia de restar importancia a los esponsales o de suprimirlos
progresivamente, puesto que de los siete artculos 75 al 81 que se dedicaba a
la institucin en el Cdigo derogado de 1936, en el vigente consignan slo
dos, que son los Artculos 239 y 240.
25
Precisamente por el primero, por artculo 239 se establece que la promesa

reciproca del matrimonio no genera obligacin lega! de contraerlo, ni de
ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma.
Por el artculo 240 se reproduce el criterio clsico de otorgar a la parte
inocente para cobrar al culpable de la ruptura los daos y perjuicios que haya
ocasionado, tambin a terceros; sin mencin al dao moral que aada el
artculo 79 de Cdigo Civil de 1936, accin que prescribe al ao del
incumplimiento.
Dentro del mismo plazo a cada uno de los prometidos se le concede el
derecho de revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por
razn del matrimonio proyectado.
2.4.- DE LAS CONDICIONES PARA EL MATRIMONIO

Para que el matrimonio sea celebrado vlida y lcitamente, para que produzca
sus efectos, es indispensable que los contrayentes renan determinados
requisitos o condiciones, cuyo objeto es garantizar en lo posible el
cumplimiento de los fines de aqul, la libertad del consentimiento con que
debe realizarse, la sanidad de la raza, el respeto de fundamentales principios
ticos, y la estabilidad del organismo social.
Los ms importantes requisitos o condiciones recogidos en el Derecho
Comparado para la celebracin del matrimonio son:
1) Que los contrayentes sean de sexo opuesto.
2) Pubertad o edad mnima.
3) El consentimiento, se entiende libre, espontnea, consciente, de los
futuros contrayentes, o de sus representantes legales en los casos
previstos por la Ley.
Pero la cuestin de los requisitos que la Ley establece para la celebracin del
matrimonio puede ser considerado o planteado desde un punto de vista
negativo, o a la inversa, esto es, cuando falta algunos de dichos requisitos,
cuando los contrayentes, o uno de ellos, no alcanza la edad mnima, se da
lugar a la configuracin de un impedimento para el matrimonio proyectado, lo
que puede ocurrir con todos los dems requisitos, quedando planteada de
esta manera la teora de los impedimentos para el matrimonio.
26
Luego, requisito o impedimento para el matrimonio, en sustancia, constituye la

misma cuestin, segn sea considerada desde el punto de vista positivo o del
negativo.
Ambas formas de plantear la cuestin referente a la validez del matrimonio
han sido seguidas en la Doctrina y en el Derecho Positivo. Pero en la prctica
ha resultado ms fcil estudiarla desde el punto de vista negativo, porque los
impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio, por constituir la
excepcin, pueden ser determinados con mayor precisin y claridad, por lo
que el planteamiento del punto de vista negativo de las condiciones para el
matrimonio ha sido adoptado por casi todas las legislaciones civiles, entre
ellas la peruana.
2.5.- DE LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO

Los impedimentos constituyen la misma cuestin que la de los requisitos para
la celebracin del matrimonio pero planteada desde el punto de vista negativo
y que se configuran cuando faltan alguno de los segundos.
Se denominan impedimentos a la ausencia o falta, de un requisito o condicin
necesaria para la celebracin vlida del matrimonio, viniendo a constituir una
causa que se opone contraerlo lcitamente.
Los impedimentos se clasifican desde diferentes puntos de vista:
1) Segn la extensin pueden ser absolutos y relativos, los primeros son de
amplitud total, puesto qu las personas incursas en ellos no pueden
contraer matrimonio en ningn caso, en tanto que los segundos son de
aplicacin parcial, que implican la prohibicin de casarse slo con ciertas
personas, como los parientes, pudiendo hacerlo con los dems.
2) Segn los efectos son dirimentes e impedientes, porque en caso de
infraccin de los primeros, el matrimonio deviene en nulo, lo que no
ocurre con los segundos cuyo incumplimiento dan lugar a la imposicin
de otras sanciones diferentes a la invalides del matrimonio, dando lugar
a los matrimonios denominados ilcitos.
3)
Segn la duracin los impedimentos son perpetuos o temporales, como

el de la minoridad en el primer caso, y la consanguinidad en el segundo.
27
2.6.- DE LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS

Son de carcter natural, porque tiene que ver con sus fines, o sea de que no
puede ser contrado por personas del mismo sexo. Sin embargo, muy pocas
legislaciones lo establecen expresamente, como es el caso del Cdigo Civil
Peruano de 1936 porque debido a su manifiesta evidencia se considera
innecesario mencionarlo, quedando en la condicin de requisito o
impedimento, segn el punto de vista positivo o negativo, implcito, obvio,
consustancial a todo matrimonio.
El Cdigo Civil de 1852, en su artculo 1825, lo consigno expresamente al
definir al matrimonio con la unin perpetua del hombre y de la mujer en una
sociedad legtima. El Cdigo Civil de 1984, ha retomado el criterio del primer
Cdigo Civil Peruano, seguramente para evitar los problemas de
interpretacin que motivo el silencio del Cdigo Civil de 1936, al definir, en su
artculo 234, el matrimonio como una unin voluntariamente concertada por
una varn y una mujer.
En cuanto a los dems impedimentos absolutos, el artculo 241 del C.C. de
1984, los enumera en la forma siguiente:
1) Los impberes
El fundamento para el impedimento es simple, que para el cumplimiento de
los fines del matrimonio, como de la procreacin, que es el principal, es
indispensable que los contrayentes hayan alcanzado la madurez gentica
suficiente, que haya llegado a la pubertad, como decan los romanos, que
renan la capacidad en este orden necesario. A ello, irremediablemente
haba que agregar, por no ser bastante la fsica, la aptitud psquica hasta
econmica, tambin indispensable para hacer frente a las
responsabilidades que se contraen como efecto del matrimonio.
El C.C. de 1984, en su artculo 241, en concordancia con el artculo 42, ha
determinado como edad legal la de 18 aos tanto para hombres como para
mujeres.
Como la pubertad legal slo constituye un trmino medio, es posible que
muchos contrayentes adquirieran y llenen las condiciones de capacidad
fsica, psquica y an econmica antes de alcanzarla, por lo que en
atencin a dichos hechos siempre que medien motivos graves, por la
segunda parte del inciso 1), del artculo 241 del C.C. de 1984, se autoriza
al Juez para la dispensa del impedimento a condicin que el varn tenga
16 aos cumplidos y la mujer 14.
28
A nivel de Derecho Comparado, no se considera la capacidad efectiva para

la procreacin, o para engendrar, como condicin necesaria para el
matrimonio de modo que las personas que adolecen de impotencia
coeundi, no existiendo el impedimento, pueden contraer matrimonio
vlidamente, aunque, contradictoriamente por el artculo 277, inciso 7, la
impotencia absoluta figura entre las causales de anulabilidad del
matrimonio.
2) Los que adolecen de enfermedad crnica, contagiosa v transmisible
por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole
La finalidad de este impedimento es muy loable, porque con su aplicacin
tienen acceso al matrimonio slo las personas fsica y moralmente aptas
para consumarlo y engendrar una prole libre de enfermedades y de taras.
El problema consiste en la forma de controlar con eficacia el cumplimiento
del citado impedimento, porque si bien todas las legislaciones coinciden en
establecerlo, discrepan en cuanto a su verificacin, resultando que algunos
lleguen a propugnar la necesidad de una verdadera investigacin relativa a
la sanidad de los pretendientes, al lado de otras que se resienten de la
ausencia total de normas de higiene social.
En la legislacin nacional se ha mejorado el sistema de constatacin del
impedimento, porque segn el artculo 248 del C.C. de 1984, es obligatoria
la presentacin del certificado mdico prenupcial en los lugares donde
hubiere servicio mdico oficial y gratuito, el que puede ser sustituido por
una declaracin jurada de no tener el impedimento slo donde no existe
dicho servicio.
No obstante el perfeccionamiento del sistema de control, se persiste en
hacer difcil el impedimento de salud puesto que para estar incurso en l, la
enfermedad al mismo tiempo debe ser crnica, contagiosa y transmisible
por herencia por lo que deviene en incompleto, porque no impide el
matrimonio en el caso de enfermedades crnicas y contagiosas pero que
no son transmisibles por herencia, lo que hace presumir que slo se
protege a la prole pero no al otro cnyuge, no siendo suficiente remedio la
posibilidad de anulabilidad del matrimonio en mrito de lo establecido por el
inciso segundo del artculo 277.
29
La segunda parte del impedimento, de que adolecieran de vicio que

constituye peligro para la prole, resulta prcticamente declarativa, porque
no se complementa con forma alguna de verificacin o de control.
3) Los que padecieran crnicamente de enfermedades mentales aunque
tengan intervalos lcidos
La finalidad del impedimento es doble, porque si bien, por un lado hay
razones orgnicas y de proteccin de la prole, por otro lado se asegura que
slo pueden casarse quienes estn sen condiciones de otorgar su
consentimiento de manera libre, consciente y espontnea.
Frente a la alternativa de enumerar los diferentes casos como se presentan
las enfermedades de la mente, el codificador nacional ha preferido una
frmula suficientemente elstica o genrica como para acoger cualquier
modalidad que verifique la ciencia de la psiquiatra y que genere la
incapacidad absoluta del paciente, aunque tenga intervalos de lucidez,
porque pasados estos la demencia podra reaparecer con la misma o
mayor intensidad, haciendo imposible el cumplimiento de los deberes y
responsabilidades del matrimonio, con el consiguiente riesgo para el otro
cnyuge y la prole.
4) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegosmudos que no supieran
expresar su voluntad de manera indubitable
El impedimento solo comprende a los sordomudos, los ciegos sordos y los
ciegos mudos, que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable,
que en virtud del inciso 3 del artculo 43, son incapaces absolutos de
ejercicio, por lo que no alcanzndoles el impedimento pueden casarse
vlidamente.
Hay que agregar, que como consecuencia del perfeccionamiento del arte y
de la tcnica de ensear a estas personas, se va reduciendo
considerablemente al mbito de esta clase de incapacidad absoluta y por
tanto de aplicacin del Impedimento.
5) Los casados
No se trata de un impedimento como los anteriores, por ausencia de
aptitudes naturales, sino uno de naturaleza legal, o impedimento de
vnculo.
El propsito de este impedimento es garantizar la monogamia matrimonial.
30
La infraccin del impedimento da lugar a dos clases de consecuencias.

Desde el punto de vista civil acarrea la nulidad del segundo matrimonio,
segn lo establece el inciso 3 del artculo 274. En segundo lugar,
configura el delito de bigamia prevista por el artculo 139 del C. P.
Sin limitarse a la simple enunciacin del impedimento, como medida
complementaria de prevencin, la ley nacional exige la publicidad del
proyecto y de la celebracin del matrimonio, sin embargo, en amparo de la
familia que puede hacerse derivado del segundo matrimonio, se permite su
convalidacin siempre que el anterior haya quedado disuelto y el cnyuge
del bgamo haya actuado de buena fe. Artculo 274 inciso 3, del Cdigo
Civil.
2.7.- DE LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS

Se limitan a establecer una prohibicin parcial, en virtud de la que los incursos
en l, no pueden contraer matrimonio con determinadas personas, las que
indica expresamente la ley, quedando en libertad, por lo tanto, de celebrarlo
con los dems.
El Cdigo Civil de 1984, mediante su artculo 242, integra y enumera los
impedimentos relativos.
1) Los consanguneos en lnea recta, y los hijos alimentistas
El inciso 1, del artculo 242, consigna la prohibicin de contraer matrimonio
entre parientes consanguneos de la lnea recta, con carcter ilimitado, sin
excepcin alguna. En lo que hay coincidencia en el Derecho Comparado,
clsico y moderno, porque las relaciones incestuosas siempre han sido
reprobadas.
El impedimento comprende tambin a los hijos alimentistas a los que se
refiere el artculo 415, o sea aquellos cuya filiacin no ha sido establecida
por el reconocimiento de los padres y tampoco por declaracin judicial,
pero que por haber mediado relaciones sexuales entre los presuntos
padres en la poca de su concepcin genera una presuncin de
parentesco en lnea recta.
31
2) Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y tercer

grado
El inciso 2, del artculo 242, establece la prohibicin de contraer matrimonio
entre parientes consanguneos de la lnea colateral hasta el tercer grado,
esto es, entre hermanos, to y sobrina, ta y sobrino.
El impedimento, luego, comprende a dos clases de parientes
consanguneos de la lnea colateral, siendo los de grados ms cercanos los
de hermanos, de segundo grado, y los de vnculos ms remotos los tos y
sobrinos, del tercer grado.
Por esto, en el caso de los hermanos, por tratarse de una vinculacin
colateral muy estrecha, a nivel de Derecho Comparado, las legislaciones
civiles, entre ellas la peruana, no permiten dispensa alguna del
impedimento, y si el matrimonio ha sido celebrado no hay posibilidad
alguna de convalidacin.
Pero en el supuesto de los colaterales consanguneos del tercer grado, por
tratarse de un parentesco ms distante, por la segunda parte del inciso 2
del artculo 242, del C. C. de 1984, a condicin de que medien motivos
graves, se autoriza al Juez para dispensar el impedimento.
3) Los parientes por afinidad
En los incisos 3 y 4, del artculo 242, del Cdigo Civil de 1984, se establece
la prohibicin de contraer matrimonio entre parientes por afinidad, de la
lnea recta en forma ilimitada, y en la lnea colateral hasta el segundo
grado.
Como lo establece el artculo 237 del Cdigo Civil, el parentesco por
afinidad se deriva del matrimonio, en virtud del cual cada uno de los
cnyuges resulta vinculado con los parientes consanguneos del otro, en
igual lnea y grado de parentesco.
4) Los parientes por adopcin
El inciso 5 del artculo 242, del Cdigo Civil de 1984, establece que no
puede contraer matrimonio entre s el adoptante, el adoptado y sus
familiares en las lneas y dentro de los grados sealados en los incisos 1 al
4 para la consanguinidad y la afinidad.
32
El Cdigo Civil de 1984 ha extendido y ampliado el impedimento por

adopcin hasta identificarlos sin excepciones con el impedimento por
consanguinidad y afinidad.
La ampliacin de este impedimento se debe a la nueva orientacin que el
Cdigo Civil ha dado a la adopcin, que en lo referente al parentesco el
artculo 377 dispone que por la adopcin el adoptado adquiera la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.
5) El condenado como partcipe en el homicidio de uno de los cnyuges,
ni el procesado por esta causa con el sobreviviente
El inciso 6 del artculo 242 establece el impedimento al condenado como
partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado
por esta causa con el sobreviviente.
En la historia del Derecho Familiar se le conoce como impedimento de
crimen, pero no por la comisin de un delito en general, sino cuando se
deriva de una grave ofensa cometida contra el deber de fidelidad conyugal,
como podra ser el adulterio o el conyugicidio calificado.
Pero la mayora de las legislaciones civiles modernas no relacionan
directamente el adulterio con el impedimento sino implcitamente,
limitndose a introducir el impedimento de crimen, en contra del condenado
o procesado por el homicidio de uno de los cnyuges, quedando slo
como presuncin la posibilidad de un adulterio o el propsito de cometerlo.
En dicha forma objetiva, el Cdigo Civil de 1984 ha regulado el
impedimento de crimen, en el sentido de que el condenado o procesado
por el homicidio de su cnyuge no puede casarse con el sobreviviente, sin
entrar a investigar si previamente hubo adulterio.
6) El raptor con la raptada o a la inversa
El inciso 7 del artculo 242 del Cdigo Civil de 1984, dispone que el raptor
est prohibido de contraer matrimonio con la raptada, lo mismo que la
raptora con el raptado, pero slo mientras subsista el rapto o haya
retencin violenta.
33
La ley nacional, considera el rapto como impedimento matrimonial slo

mientras la raptada se encuentre en poder del raptor, o el raptado en poder
de la raptora, o medie retencin violenta porque conlleva la presuncin de
violencia, o la presuncin de uno de los vicios de la voluntad, que priva a la
raptada o al raptado de la oportunidad de otorgar su consentimiento de
manera libre, consciente y espontnea.
De modo que el impedimento de rapto, como est concebido, no cubre o
ampara otros casos en que la vctima del rapto pudo ser obligada a
celebrar el matrimonio, como la probable relacin sexual que pudo haber
mediado, o el simple temor de la vctima a la malignidad pblica.
2.8.- DE LOS IMPEDIMENTOS ESPECIALES

Son distintos a los absolutos y relativos. El Cdigo Civil de 1984 los ha
integrado en un dispositivo nico, el artculo 243, que los enumera y regula en
la forma siguiente:
1) De los Guardadores de Incapaces
Segn el inciso 1, del artculo 243, no se permite el matrimonio de los
guardadores de incapaces, concretamente, del tutor o curador con el
menor o el incapaz.
Se trata de una prohibicin que est encuadrada en el sistema especial de
proteccin de los intereses y de la persona de los incapaces, o de aquellas
personas que por estar en la imposibilidad de ejercer sus derechos civiles
no pueden valerse por s mismos, con el evidente propsito de evitar que
los tutores o curadores inescrupulosos puedan ocultar el malicioso manejo
de la administracin de los bienes de sus pupilos.
Pero no se trata de una prohibicin genrica porque el tutor o curador slo
est impedido de contraer matrimonio con su pupilo durante la vigencia de
la tutela o de la cratela, o mientras no haya sido aprobada judicialmente
las cuentas de su administracin, de modo que no hay impedimento fuera
de tales circunstancias, o si el padre o la madre del incapaz haya
autorizado el matrimonio por escritura pblica o testamento.
34
2) Del viudo o de la viuda por omisin del inventario

El propsito del impedimento tambin es de proteger el patrimonio de los
menores de edad haciendo obligatorio el inventario judicial de los bienes
que lo integran, para evitar que se pierdan al confundirse con los bienes de
la sociedad conyugal del futuro matrimonio de los padres.
La misma obligacin, o impedimento, se hace extensivo o aplicable al
cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio,
as como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su
patria potestad.
La sancin que se establece, por el inciso 2, del artculo 243, puede
resultar importante, puesto que en caso de infraccin del impedimento, el
padre culpable perder el derecho al usufructo legal de los bienes de sus
hijos menores de edad.
Adems, segn lo establecido por el artculo 433, del Cdigo Civil de 1984,
el padre o la madre que quisiera contraer nuevos matrimonios tiene que
pedir al juez antes de celebrarlo, la convocatoria al Consejo de Familia para
que se decida si conviene o no que siga con la administracin de los bienes
de sus hijos.
3)
Del impedimento de la viuda

El inciso e del artculo 243 del Cdigo Civil de 1984, establece la
prohibicin para la viuda de contraer nuevo matrimonio en tanto no
transcurran por lo menos 300 das de la muerte de su marido, salvo que
diera a luz.
El impedimento tambin se aplica a la mujer divorciada o cuyo matrimonio
hubiere sido invalidado con excepcin del caso de separacin materia del
inciso 5 del artculo 333. Pero el Juez est autorizado para dispensar el
impedimento, o del plazo de espera cuando, atendidas, las circunstancias,
sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido.
Como novedad, el artculo 243, inciso 3, in fine, dispone que en los casos a
que se refiere este inciso se aplica la presuncin de paternidad respecto
del nuevo marido, se entiende del alumbrado antes del vencimiento del
plazo de espera.
35
2.9.- DEL ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES

DE EDAD
Al estudiar las condiciones o requisitos necesarios para contraer matrimonio
civil vlido constatamos que uno de ellos, la pubertad legal, se alcanza a los
18 aos de edad para ambos sexos, de manera que los que no alcanzan
dicha edad estn impedidos de casarse, salvo que en el caso que medien
motivos graves sean dispensados del impedimento, siempre que los varones
hayan cumplido 16 aos y las mujeres 14 aos de edad.
Pero en los casos que se les permita contraer matrimonio desde los 16 aos,
los varones, y 14 aos las mujeres, se presenta el inconveniente de que la
capacidad natural que se les reconoce como consecuencia de la dispensa del
impedimento, no coincida con la capacidad de ejercicio de los contrayentes,
que segn el artculo 42 recin la alcanzan a los 18 aos de edad.
Esta, situacin da lugar que para la validez de los actos jurdicos en general, y
del matrimonio en particular, que celebren los citados incapaces de ejercicio,
se requiere de la institucin de la representacin, o de la intervencin de sus
representantes legales, que por la naturaleza de sus atribuciones son
llamados a otorgar la autorizacin o el asentimiento para el matrimonio, o en
su defecto las entidades o personas que seale la ley.
Dos son los principales fundamentos que justifican la institucin del
asentimiento para el matrimonio de menores:
a) La necesidad de protegerlos de los riesgos de sus propios impulsos en el
acto ms grave de su vida;
b) Hace posible la vigilancia de la familia para evitar un matrimonio
desproporcionado o inconveniente.
No obstante la universalizacin del requisito, desde la antigedad tambin
existe una tendencia contraria, considerndolo como innecesario, porque en
el caso del matrimonio se trata de un acto ntimo y propio de los contrayentes,
cuyas consecuencias slo a ellas afecta, de modo de que si han alcanzado el
suficiente desarrollo fsico y espiritual para contraerlo, estn en la libertad de
celebrarlo vlidamente sin necesidad de la autorizacin de sus padres o de
otras personas.
36
En el Derecho Comparado, hay coincidencia entre el Derecho Cannico y el

Common Law Britnico y el Norteamericano, en cuanto no exigen ningn
consentimiento aparte del de los propios desposados. En tanto, que la
corriente contraria, de exagerar la importancia de este requisito, propugna su
exigencia en todo caso, an para el matrimonio de los mayores de edad, pero
que no ha cundido.
El Cdigo Civil Peruano ha seguido un criterio intermedio, de exigir en todo
caso el requisito del asentimiento para el matrimonio de menores de edad,
pero sin mayor severidad para el tratamiento de los casos de incumplimiento,
puesto que la sancin que se impone a los infractores es relativamente
benigna, sin llegar a la invalidez del matrimonio o a la desheredacin.
2.10.- DE LAS DIFERENTES CLASES DE ASENTIMIENTO PARA EL

MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD
Segn sea las personas, o la institucin, llamadas a otorgar el asentimiento
para el matrimonio de los menores de edad, sus clases son las siguientes:
a) Asentimiento de los Padres
Las personas llamadas en primer lugar a otorgar el asentimiento para el
matrimonio de los menores de edad, segn lo establece el artculo 244 en
su primera parte, son los padres, que es lo ms apropiado y justo, porque
quienes ms interesados que los progenitores para velar por la felicidad y
bienestar de los hijos.
El artculo 244 del C. C. de 1984, al igual que el artculo 89 del C. C. de
1936, ha seguido la tendencia moderna de conceder igual valor al
asentimiento otorgado por ambos padres, de modo que tericamente para
que se considere que hay autorizacin para el matrimonio se requiere que
haya conformidad entre el padre y la madre.
El problema se presentaba cuando haba disconformidad entre los padres,
porque haba que decidir cul de las dos opiniones deba prevalecer, la
afirmativa o la negativa. El C. C. de 1936, en su artculo 89, sigui el criterio
de que el disenso de los padres equivale a la negativa del asentimiento.
37
A propuesta del Doctor Hctor Cornejo Chvez, ponente del libro de

Familia, el C.C. de 1984, ha variado radicalmente de criterio, estableciendo,
mediante el citado artculo 244, que la discrepancia entre los padres
equivale al asentimiento, entrando en contradiccin con la solucin del
artculo 419 para los casos de desacuerdo en ejercicio de la Patria
Potestad.
Cornejo Chvez justifica el criterio adoptado con el hecho de que producida
la discrepancia, ya no es slo la opinin de un incapaz la que se inclina por
la conveniencia del matrimonio, sino tambin la de un mayor plenamente
capaz y profundamente interesado en la felicidad del pretendiente, lo que
es suficiente garanta.
En cuanto al asentimiento otorgado por uno solo de los padres, el artculo
244, segunda parte, establece que a falta, o por incapacidad absoluta o por
destitucin de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el
consentimiento del otro.
De modo que con la citada frmula se ha perfeccionado, y evita los
problemas que en la prctica generaba, la solucin que para el caso daba
el C.C. de 1936, en su artculo 89, segunda parte, de condicionar el
asentimiento unilateral de uno de los padres a la muerte del otro sin
considerar otros supuestos como el abandono, por ejemplo, adems de no
precisar la clase de incapacidad a la que se refera, absoluta o relativa, y
tampoco la clase de destitucin del ejercicio de la patria potestad, que son
varias.
b) Asentimiento de los Ascendientes
Respecto al asentimiento para el matrimonio de menores por parte de sus
ascendientes, el artculo 244, tercera parte del C.C. de 1984, dice que a la
falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o
hubieran sido destituidos de la patria potestad, prestarn asentimiento los
abuelos y abuelas.
Lo que quiere decir que el C.C. de 1984 ha recortado o limitado la
participacin de los ascendientes en el otorgamiento del asentimiento para
el matrimonio para sus descendientes menores de edad, puesto que el
artculo 90 del C.C. de 1936 haca intervenir a todos los ascendientes sin
ninguna limitacin, comenzando por los ms prximos, en tanto que el
38
citado artculo 244 de Cdigo vigente llama nicamente a los abuelos y

abuelas. Despus de los padres, o a falta de ellos, resulta evidente que
nadie mejor que los ascendientes ms prximos, como son los abuelos y
abuelas, para cuidar del menor o interesarse realmente por su porvenir,
dada la cercana del grado del parentesco, lo que justifica que sean
llamados a continuacin para autorizar el matrimonio de sus nietos, y para
que se excluya a los dems ascendientes, de grado de parentesco ms
distante.
En caso de discrepancia entre los abuelos y abuelas, pero en igualdad de
votos contrarios, el artculo 244 de Cdigo Civil de 1984 ha reproducido la
solucin que dio el artculo 90 del Cdigo Civil de 1936, de que dicha
discordia equivale al asentimiento.
De la citada formula pueden derivarse varios casos. Si hay un slo abuelo,
o abuela, su decisin favorable o adversa al asentimiento es definitiva; si
son dos abuelos o abuela o abuelo, la discrepancia equivale al
asentimiento; si son tres abuelos sin distincin de sexo, decide el voto
mayoritario: y finalmente, si existen los cuatro abuelos, o sea dos abuelos y
dos abuelas, la discordia se resuelve por mayora y el empate equivale al
asentimiento.
c) Asentimiento del Juez de Familia
Para el supuesto que falten, se entiende por fallecimiento u otro motivo, los
abuelos y abuelas, sin son absolutamente incapaces, si han sido
removidos de la tutela el artculo 244 en su cuarta parte del Cdigo Civil de
1984, dispone que corresponde al Juez de Familia otorgar o negar la
licencia supletoria.
La intervencin del Juez de Familia en el otorgamiento de la Licencia para
el matrimonio de menores, a falta de padres y abuelos, constituye una de
las modificaciones de importancia que ha introducido el Cdigo Civil de
1984, ya que el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 91, hacia intervenir
para el caso, al Consejo de Familia, organismo muy difcil y an costoso de
reunir, lo que hara realmente imposible el asentimiento matrimonial, lo que
no podra remediar con la mayor agilidad y funcionalidad que el Cdigo
Civil de 1984, ha dado a dicho organismo, reconoce Cornejo Chvez.
El artculo 346 dispone que la resolucin judicial denegatoria debe ser
fundamentada a fin de facilitar la formulacin de los respectivos recursos
impugnatorios.
39
Pero el Cdigo Civil de 1984, no se ha limitado a sustituir el Consejo de

Familia con el Juez de Familia, en el caso anterior si no que tambin ha
aplicado la competencia del citado Juez para comprender otros casos de
otorgamiento de la licencia matrimonial por no ser posible obtenerla de los
padres ni de los abuelos, como son los de los menores expsitos y los
abandonados moral y materialmente, sustituyendo de este modo a los
administradores de los casos de expsitos y a los Consejos locales del
patronato, a los que por disposicin de los artculos 93 y 94 del Cdigo Civil
de 1936 les daba la facultad de otorgar el asentimiento para el matrimonio
de los menores bajo su jurisdiccin. Ampliacin que manifiestamente
resulta ms ventajosa para los menores afectados por que la intervencin
del Juez es garanta de mayor seriedad e imparcialidad.
d) Casos Especiales de Asentimiento
De los cuatro casos de asentimiento para el matrimonio de menores
colocados en situacin especial, o sea de los adoptados, de los expsitos,
de los menores delincuentes o en abandono, y de los hijos ilegtimos, que
el Cdigo Civil de 1936 consideraba en sus artculos 92. 93. 94 y 95, como
efecto de: las modificaciones anteriormente mencionadas, introducidas por
el Cdigo Civil de 1984 en realidad slo queda el caso de los hijos
extramatrimoniales que merecen consideracin.
En efecto, el caso de los adoptados, como consecuencia de la nueva
orientacin que se ha dado a la adopcin, de incorporar plenamente a los
adoptados en el seno de la familia del adoptante ha quedado integrado al
sistema del asentimiento que pueden otorgar los padres y abuelos para el
matrimonio de sus hijos o nietos, consanguneos. En tanto que el
asentimiento para el matrimonio de los menores expsitos y abandonados
es ahora de competencia del Juez de Familia.
En lo que respecta a los hijos extramatrimoniales existe la situacin muy
particular de que no siempre la patria potestad es ejercida, o conferida, a
los padres sino a slo a uno de ellos, y muchas veces a ninguna de ellos,
de ah la necesidad de establecer un procedimiento expedito que facilite el
otorgamiento de la autorizacin para el matrimonio de estos menores.
El artculo 95 del Cdigo Civil de 1936, estableci que los hijos ilegtimos
no estaban obligados a acreditar el consentimiento que corresponde a la
lnea paterna, cuando su padre no los hubiera reconocido voluntariamente.
40
O sea que en el referido caso, era suficiente el consentimiento de la madre,

por que no resultaba lgico ni justo que se tomara en cuenta al padre que
por haber negado la paternidad tuvo que ser condenado judicialmente para
establecerla.
La frmula del artculo 95, del Cdigo Civil de 1936, evidentemente era
incompleta, por no hacer alusin expresa a todos los casos en que poda
quedar colocado el hijo ilegtimo, y sobre todo omita la intervencin de la
madre, que estaba en la misma situacin del padre.
Sin duda la frmula que consigna el artculo 244 ltima parte del Cdigo
Civil de 1984, ha perfeccionado y ampliado el artculo 95 del Cdigo
derogado, disponiendo que los hijos extramatrimoniales slo requieren el
asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando
aqul los hubiere reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a
la madre y a los abuelos en lnea materna.
Por cierto, si el menor fue reconocido por ambos padres, los dos tienen que
concurrir al asentimiento matrimonial, lo mismo que en su caso los
respectivos abuelos, en forma semejante al supuesto de los hijos
matrimoniales.
No se ha considerado expresamente el caso de lo hijos extramatrimoniales
no reconocidos voluntariamente por ninguno de los padres, que pueden
haber requerido de un fallo judicial que establezca la filiacin, de modo que
para obtener la licencia matrimonial habra que concurrir ante el Juez de
Familia, por que faltan los padres, y tambin los abuelos, en los trminos
que establece el artculo 244 del Cdigo Civil de 1984.
2.11.- DE LA FORMA Y EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DE LOS

PADRES PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE
EDAD
En consideracin a la importancia del matrimonio y por tanto del asentimiento,
hay conformidad entre casi todas las legislaciones en exigir que tambin el
ltimo conste en forma fehaciente, pero discrepan en cuanto a la
determinacin de la formalidad o clase de prueba que debe emplearse, unas
estipulan que conste de instrumento pblico, otras simplemente de
documento privado, y otras no hacen referencia a la forma que debe
observarse.
41
El artculo 96 del C.C. de 1936, estableca que el consentimiento deba

constar de instrumento pblico, aunque el artculo 101 permita que pudiera
ser otorgado verbalmente, en cuyo caso se le haca constar en los actuados
en el expediente matrimonial. En tanto que el C. C. de 1984, a diferencia del
C. C. de 1936, no dedica un dispositivo especial para precisar la forma por
utilizarse, pero en el artculo 248 que detalla los instrumentos que deben
presentar ante el Alcalde los que pretenden contraer matrimonio civil, incluye
el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o
la licencia judicial supletoria, sin distinguir si ha de ser pblico o privado, por lo
que podra hacerse constar el asentimiento en una u otra forma, y que
tambin puede ser otorgado verbalmente, que se har constar en acta.
Pero en todos los casos que otorgue el asentimiento el Juez de Familia, que
ahora son varios, tendr que presentarse copia certificada de la misma
resolucin.
En cuanto a los efectos del asentimiento, tambin el artculo 96 del C.C. de
1936, estableca que poda ser revocado hasta el momento de la celebracin
del matrimonio, lo que estaba de acuerdo con la Doctrina y la Naturaleza del
reconocimiento, porque la institucin del asentimiento est fundada en la
necesidad de cautelar los intereses y el porvenir del menor, de modo que si
se producen nuevos hechos despus de su otorgamiento, o se conozcan
otros que hasta entonces se ignoraban, que justifiquen el cambio de opinin
del que lo otorg, nada podra impedir la revocatoria.
Sorprendentemente el C. C. de 1984, no consigna norma expresa semejante
al artculo 96 del C. C. de 1936, pero podra resultar innecesaria si tenemos
en cuenta la finalidad del asentimiento, adems de que no hay disposicin
expresa que consagre la irrevocabilidad del asentimiento.
2.12.- DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN CASO DE

NEGATIVA DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES AL
MATRIMONIO DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD
La ley concede a los padres, a los abuelos y al Juez de Familia, la facultad de
autorizar el matrimonio de los menores a su cargo, pero no reconoce los
mismos efectos a la negativa de todos ellos, o no reconoce a los menores
desairados los mismos efectos frente a los diferentes casos de negativa.
42
Se presentan dos casos:

a) Cuando la negativa al asentimiento proviene de los padres y de los abuelos
y abuelas, segn lo establecido por el artculo 245 del C. C. de 1984, dicho
pronunciamiento es definitivo, sin que haya necesidad de fundamentarlo o
motivarlo, por emanar de las personas que por la proximidad del
parentesco son las ms llamadas a velar por la felicidad del menor; porque
adems se trata de robustecer la autoridad de los padres y ascendientes; y
porque, finalmente, la negativa no constituye un mal irreparable y definitivo,
porque basta esperar la mayora de edad para hacer innecesario el
asentimiento.
b) En cambio, cuando se trata de la negativa del Juez de Familia la situacin
no es la misma, por lo que la actitud del legislador es distinta, porque se
trata de una persona que no obstante la responsabilidad que presume la
majestad del cargo no tiene igual preocupacin que los parientes, ni le
asisten los mismos fundamentos, y concede al menor afectado, segn lo
establece el artculo 246, del C. C. de 1984, la facultad de impugnar la
resolucin denegatoria, que por ello debe ser fundamentada, formulando el
recurso de apelacin, que le ser concedido en ambos efectos.
2.13.- DE LA SANCIN EN CASO DE MATRIMONIO DE MENORES

SIN ASENTIMIENTO DE LOS PADRES
Concordando con la teora de los impedimentos, resulta que para el
matrimonio de los menores de edad se necesita del cumplimiento de dos
requisitos procesales, que son la dispensa judicial del impedimento y del
asentimiento por parte de los padres, o ascendientes o del Juez de Menores,
o sea dos procedimientos para el mismo fin.
Lo que habra que considerar es que podra ocurrir si pese a las disposiciones
legales sobre el asentimiento para el matrimonio civil del menor de edad,
stos logran contraerlo sin haber obtenido la respectiva autorizacin de las
personas llamadas a otorgarlas.
La alternativa de sancionar el matrimonio celebrado sin el correspondiente
asentimiento con la invalidez o nulidad, ha sido considerada como excesiva
sancin, desproporcionada a la falta cometida, porque la disolucin del
matrimonio podra ocasionar mayores daos al menor que los que se quiere
evitar, a lo que hay que agregar razones de costumbre, y religiosas, porque
en el caso del matrimonio catlico la falta de consentimiento nunca ha sido
considerada como causal de nulidad de matrimonio.
43
Pero como en la mayora de los casos, dice Cornejo Chvez, son los
intereses econmicos los que inducen al menor a casarse, resulta apropiado
imponerle sanciones de carcter econmico en el supuesto del matrimonio sin
asentimiento.
Por esta razn, mejorando y ampliando la frmula del artculo 100 del C. C. de
1936, el Cdigo vigente de 1984, por intermedio de su artculo 247, sanciona
econmicamente tanto al menor como a los funcionarios del Registro del
Estado Civil que permitieron el matrimonio.
Al menor, que se casa sin asentimiento, se le priva de la posesin,
administracin, usufructo, y de la facultad de gravamen y disposicin de sus
bienes, o se le suspende, diramos con ms exactitud, hasta que alcance la
mayora. O sea que cuando ms necesita de ayuda econmica, de parte sus
parientes y de la comunidad, se hace caer al menor en difcil situacin, lo que
hace muy discutible la aplicacin de la referida sancin econmica, como
discutible es la alegacin de que son intereses econmicos los que empujan
al menor a un matrimonio precipitado, siendo ms razonable suponer que a
esa tierna edad son los sentimientos y su vehemencia los que motivan la
celebracin del matrimonio sin asentimiento.
Para gravar an ms la situacin del menor, el artculo 247 del C.C. de 1984,
no ha recepcionado el paliativo que el artculo 100, in fine, del C.C. de 1936,
conceda al menor desprovisto de sus bienes, que consista en el derecho a
percibir una pensin alimenticia, que fijar el Juez de acuerdo con su nuevo
estado.
En cuanto a los funcionarios del Registro del Estado Civil que autorizaron la
celebracin del matrimonio sin el asentimiento requerido, el artculo 247, in
fine, del C.C. de 1984, dispone la imposicin de una multa no menor a diez
sueldos mnimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio
de la responsabilidad penal a que diera lugar. Sancin que por su cuanta
econmica puede constituirse en un factor realmente disuasivo.
2.14.- DE LAS FORMALIDADES PARA LA CELEBRACIN DEL

MATRIMONIO
Dada la importancia del matrimonio, la determinacin de sus formalidades no
ha sido dejada por las legislaciones civiles al arbitrio de los contrayentes, sino
que para rodearlo de garantas suficientes, que acredite su autenticidad, han
fijado formalidades de cumplimiento obligatorio.
44
De modo que el matrimonio est comprendido entre los actos jurdicos

solemnes desde el punto de vista de la forma, porque para su debida validez,
adems de los requisitos propios de todo acto jurdico en general, requiere que
sea celebrado de conformidad con las formalidades establecidas expresamente
por la ley de manera obligatoria, sin dejar posibilidad alguna para que los
contrayentes pacten una formalidad diferente, so pena de incurrir en causales
de nulidad.
Recepcionando el criterio asumido por el Cdigo Civil de 1936, el Cdigo Civil
vigente de 1984, en sus artculos 248 al 268, ha seguido la corriente universal
de fijar para la celebracin del matrimonio civil nico, formalidades obligatorias,
esto es, con el carcter de requisito esencial para la validez del matrimonio.
2.15.- DE LOS CUATRO MOMENTOS EN LA CELEBRACIN DEL

MATRIMONIO
La celebracin del matrimonio civil nico, segn el C.C. de 1984, requiere del
desarrollo de todo un procedimiento administrativo, que segn Hctor Cornejo
Chvez, se desdobla en cuatro momentos o fases claramente determinadas
que son : a) Declaracin del Proyecto Matrimonial; b) Publicacin del Proyecto
Matrimonial; c) Declaracin de la Capacidad y d) La Ceremonia del casamiento.
Que sern analizadas en dicho orden.
A) Declaracin del Proyecto Matrimonial
El primer momento, o el comienzo del procedimiento que se requiere para
la celebracin del matrimonio es la declaracin, la formulacin, o la
presentacin, del proyecto matrimonial, o de la solicitud que deben hacer
los pretendientes para que se autorice el matrimonio que se han propuesto
contraer, sometindose a las formalidades que para el efecto la ley
establece.
En esta primera fase, previamente hay que dilucidar varias cuestiones,
como las referentes al funcionario competente para recibir la declaracin, la
forma de la misma, los documentos que deben acompaarse, la dispensa
de estos y la informacin testimonial.
a.- Funcionario Competente
En el seno de la Comisin Reformadora y Revisora, que formul el
C.C. de 1984, no se repiti la discrepancia que se produjo en el seno
45
de la Comisin Codificadora de 1936, de escoger entre el juez y el jefe

del gobierno local, porque la experiencia haba confirmado la certeza
de la segunda alternativa, de ah que se produjo la opcin de confirmar
al alcalde como funcionario competente para tramitar, dirigir y autorizar
el matrimonio, mediante el artculo 248, que dispone que quienes
pretenden contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por
escrito al Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de
ellos.
Pero luego, se autoriza dos excepciones. Por la primera, reproduciendo
la frmula del artculo 123 del C.C. de 1936 el artculo 263 del C.C. de
1984, dispone que en las capitales de provincias donde el Registro de
Estado Civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de
aquel ejerce las atribuciones conferidas a los alcaldes por este ttulo.
Que revela la intencin del legislador de ir robusteciendo la
organizacin de los Registros del Estado Civil con tendencia a su
autonoma progresiva.
Por la segunda, segn el artculo 262, el matrimonio civil puede
tramitarse y celebrarse tambin en el seno de las comunidades
campesinas y nativas, no ante el alcalde sino ante un comit especial
presidido por el directivo de mayor jerarqua, integrado por otro y por la
autoridad educativa.
b.- Forma de la Declaracin
En lo que se refiere a la forma de la declaracin del proyecto
matrimonial el artculo 248, perfeccionando la frmula del artculo 101
del C.C. de 1936, establece que quienes pretenden contraer
matrimonio civil lo declararn oralmente o por escrito al Alcalde
Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Para luego
completar, en la parte final del citado artculo 248, que cuando la
declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el
Alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su
consentimiento y los testigos.
De las dos formas se ha impuesto, seguramente por su facilidad, la
forma verbal, que como se ha dicho, para que quede constancia en el
expediente, se extiende un acta que forman los pretendientes, el
alcalde y dems personas que indica l artculo 248, in fine.
46
c.- Documentos que deben acompaarse

Sea escrita o verbal, la declaracin inicial para el matrimonio, segn el
citado artculo 248, los pretendientes deben presentar tres instrumentos
indispensables:
I) Copia certificada de las partidas de nacimiento, o en su caso la de
bautizo, para acreditar la edad de los pretendientes.
II) Como prueba del domicilio, de cualquiera de los contrayentes, el
respectivo certificado domiciliario.
III) El certificado mdico pre-nupcial, con una antigedad que no pase
de 30 das, que acredita que no estn incursos en el impedimento
establecido por el artculo 241, inciso 2, o, si en el lugar no hubiese
servicio mdico oficial y gratuito, la declaracin jurada de no tener
tal impedimento.
Adems, en los respectivos casos especiales, se exige la presentacin
de los documentos siguientes:
I) Dispensa Judicial de la impubertad.
II) Constancia del asentimiento de los padres, o ascendientes o del
juez de Menores.
III) Dispensa Judicial del impedimento del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado.
IV) Copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior,
de la sentencia de divorcio, de invalidacin del matrimonio anterior.
V) El certificado consular de soltera o viudez, en el caso de
extranjero.
VI) Y todos los dems documentos que fuere necesarios segn las
circunstancias. Entre los que hay que considerar las libretas militar
y documento nacional de identidad, por ministerio de sus
correspondientes leyes.
d.- De la dispensa judicial
En los casos, bastante frecuentes, que los documentos exigidos sean
de difcil o imposible obtencin, la ley no permite que el matrimonio
proyectado se frustre por dicha causa, porque adems existe el control
que significa la publicidad y el procedimiento mismo, para cuyo efecto,
mediante el artculo 249, se autoriza al juez de Primera Instancia (Juez
Especializado de Familia) para que pueda dispensar a los
pretendientes de la presentacin d algunos documentos, no de todos.
47
e.- De la informacin testimonial

En su parte pertinente, el artculo 101 del C.C. de 1936 estableca que
los pretendientes producirn asimismo, la informacin de dos testigos
mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres aos
antes, sin aclarar que el citado nmero es por cada uno de los
pretendientes o por los dos, sin precisar, la finalidad y tampoco la
formalidad o norma de remisin pertinente.
En cambio, el artculo 248 del C.C. de 1984, en su cuarta parte,
perfeccionando la frmula del citado artculo 101 del C.C., de 1936,
establece que cada pretendiente presentar adems, a dos testigos
mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres aos
antes, quienes dispondrn bajo juramento, acerca de si existe o no
algn impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos
pretendientes.
B) Publicacin del Proyecto Matrimonial
Luego viene, como segundo momento, la publicacin del proyecto
matrimonial, que sin duda constituye una de las garantas mas eficaces del
procedimiento para velar por el cumplimiento de las disposiciones legales
respecto a los impedimentos matrimoniales, porque mediante la publicidad
puede obtenerse la participacin de la comunidad, ya que los vecinos al
tomar conocimiento del matrimonio que se proponen contraer los
pretendientes, pueden y estn en la obligacin de denunciar los
impedimentos de que tengan conocimiento.
Sin embargo, hay un segundo criterio, contrario al anterior, en virtud del
cual algunos tratadistas consideran que la publicidad del Proyecto
Matrimonial debe ser suprimida por resultar ineficaz, porque en la prctica
la colectividad no reacciona positivamente a la publicidad y el pblico no
colabora con la autoridad an en el supuesto que tuvieron conocimiento de
algn impedimento, como se demuestra en los pases que lo exigen: y
adems, porque los instrumentos cuya presentacin exige la ley son
suficientes para acreditar la capacidad de los pretendientes y la calificacin
de los impedimentos que pudieran existir.
Los cdigos Civiles Peruanos se han alineado al primer criterio, de la
publicidad del proyecto matrimonial, as el C.C. vigente de 1984, en su
artculo 250, dispone que el alcalde anunciar el matrimonio proyectado por
medio de un aviso que se fijar en la oficina de la municipalidad durante
ocho das y que se publicar una vez por municipalidad durante ocho das
y que se publicar una vez por peridico y si no lo hubiere se har por la
48
emisora radial de la localidad o de la mas cercana.

El aviso, llamado edicto matrimonial, consignara el nombre, nacionalidad,
edad, profesin, ocupacin u oficio, domicilio de los contrayentes y la
advertencia de que todo el que conozca la existencia del algn
impedimento debe denunciarlo.
Segn el artculo siguiente, el 251, en el supuesto que fuera diverso el
domicilio de los contrayentes, se oficiar al alcalde que corresponda para
que ordene tambin la publicacin prescrita en el artculo 250, en su
jurisdiccin.
Pero no se trata de una obligacin absoluta, porque en el caso de mediar
causas razonables o motivos atendibles, el artculo 252 autoriza al alcalde
para dispensar la publicacin de los avisos a condicin que se presenten
todos los documentos exigidos en el artculo 248, en lo que resulta mas
drstico que el artculo 105 del C.C. de 1936, que haca posible la dispensa
an en el caso que no se hubiera presentado la integridad de los referidos
documentos, puesto que no se refera a todos ellos.
Si los resultados de la publicidad son poco alentadores por que no se
obtiene la colaboracin decidida de la colectividad, y si con los
instrumentos presentados se demuestra suficientemente la capacidad de
los contrayentes, no se justifica la publicacin de los edictos matrimoniales
sobretodo en un peridico de la localidad, que dado su elevado costo en el
caso del Per se constituye en un serio obstculo para la celebracin del
matrimonio, difcil de resolver en el caso de los contrayentes de situacin
econmica modesta, a los que, en el mejor de los casos, se les obligara a
gestionar la formulacin de la solicitud para obtener la dispensa de la
publicacin.
Consideramos que podra significar una solucin realista la de invertir la
frmula del artculo 250, de que la publicacin del proyecto matrimonial
constituye no la regla sino la excepcin, esto es, que se disponga la
publicacin slo en el caso de que no siendo suficientes los instrumentos
exigidos por el artculo 248 haya duda respecto a la capacidad de los
contrayentes, pero en todo caso debe hacerse la consistente en fijar los
edictos matrimoniales en el local de la municipalidad.
49
C) Declaracin de la Capacidad
Como consecuencia de la publicacin del proyecto matrimonial, pueden
presentarse hasta dos supuestos:
1.- Que se formula oposicin al matrimonio.
2.- Que transcurra el plazo y no se formule oposicin.
De modo que, en primer lugar, habra que referirnos al primer supuesto, de
oposicin, que la ley nacional ha regulado equitativamente y con prudencia,
conciliando el derecho que tienen los pretendientes de exigir que no se
obstaculice su enlace sin causa justificada y la facultad que tienen los
interesados y cualquier miembro de la comunidad de oponerse a un
matrimonio en el que media la existencia de impedimentos.
En lo que respecta a la oposicin se presenta varias cuestiones que hay
que estudiarlas por separado, sobre quienes pueden formular oposicin, la
sustanciacin de la oposicin, y de la responsabilidad para el caso que se
declare sin lugar la oposicin.
I) De quienes pueden formular oposicin
En virtud de lo establecido por los artculos 253, 254 y 255, estn
facultados para formular oposicin las personas siguientes:
1) Todos los que tengan inters legtimo en impedir el matrimonio,
inters que debe entenderse es de carcter privado, en los trminos
que establece el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
2) El Ministerio Pblico, en atencin a la naturaleza de sus funciones,
de defensor de la legalidad estn en la obligacin de oponerse de
oficio al matrimonio cuando tengan noticia de la existencia de alguna
causa de nulidad, no en otros casos.
3) Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que
constituya alguna causal de nulidad, y no en otros casos, puede
denunciarlo, pero no en forma directa sino ante el Ministerio Pblico;
oralmente o por escrito, el cual, si considera fundada la denuncia,
formular la oposicin.
II) Sustanciacin de la Oposicin
La oposicin debe formularse por escrito, segn el artculo 253, ante
cualquiera de los alcaldes que haya hecho la publicacin de los avisos o
edictos matrimoniales, o ante el Jefe del Registro Civil en el supuesto del
artculo 263.
50
Presentado el escrito de oposicin al matrimonio, su sustanciacin se

desdobla en dos fases claramente distinguibles:
1) Fase Administrativa
A cargo del alcalde, este, segn lo establecido por el artculo 253, si
considera que la oposicin no se funda en causa legal, la rechazar
de plano, sin admitir recursos alguno, an sin la obligacin de ponerla
previamente en conocimiento de los contrayentes.
En el segundo supuesto, si considera que se funda en causa legal, el
alcalde debe ponerle en conocimiento de los pretendientes, y si estos
la contradijeron, negando la existencia del impedimento, remitir lo
actuado ante el juez de Paz Letrado que corresponda.
2) Fase Judicial
Segn el art. 256, es competente para conocer de la oposicin al
matrimonio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde este habra de
celebrarse. Remitido el expediente de oposicin por el Alcalde, el
Juez requerir al oponente para que interponga su demanda dentro
del quinto da. El Ministerio Pblico interpondr su demanda dentro de
diez contados desde publicado el aviso en el Art. 250, o de formulada
la denuncia citada en el artculo anterior.
Vencidos los plazos citados en el prrafo anterior sin que se haya
interpuesto demanda, se archivar definitivamente lo actuado.
La oposicin se tramita como proceso sumarsimo.
III) Responsabilidad del Opositor
Para el caso que la oposicin se declare infundada, como no podra ser
de otra manera, el artculo 257 condena al opositor al pago de los daos
y perjuicios que haya ocasionado no slo al pretendiente a quien se le
atribuy el impedimento sino tambin al otro, porque es evidente que
ambos sufrieron los agravios resultantes de la tramitacin y formulacin
de la oposicin y la injustificada postergacin del matrimonio,
debindose fijar prudencialmente la indemnizacin por el Juez, teniendo
en cuenta el dao moral.
Tambin estn obligados a indemnizar los daos y perjuicios con la
oposicin falsa, los denunciantes, se entiende en los trminos del
artculo 255, pero solo en el caso que la denuncia haya sido maliciosa,
sino nadie del pblico se arriesgar a denunciar los impedimentos que
conozca.
51
nicamente estn exceptuados de esta responsabilidad, segn el citado

artculo 257, los ascendientes y el Ministerio Pblico, por presumirse la
buena fe de los primeros, y porque obran en inters de la sociedad y no
de s mismos los segundos.
D) Declaracin de la Capacidad
Para el caso de que no se haya formulado oposicin durante el plazo
sealado para la publicacin de los avisos, de ocho das, o que la oposicin
interpuesta haya sido desestimada, y no teniendo el alcalde, dice el artculo
258, noticia de ningn impedimento, declarar la capacidad de los
pretendientes, que son aptos para contraer matrimonio, el que podrn
celebrarlo dentro de los cuatro meses siguientes.
Ahora bien, si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los
documentos presentados y de la informacin producida no resulta
acreditada la capacidad de los pretendientes, remitir lo actuado al juez,
quien, con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo conveniente, en el
plazo de tres das. Es de entenderse que en el primer supuesto el alcalde
someter a resolucin del Juez el impedimento de que tenga conocimiento
solo en el caso que se funde en causa legal y los pretendientes lo nieguen.
Lo que no se ha resuelto expresamente es el supuesto que despus de
haberse declarado la capacidad de los pretendientes llega a conocimiento
del alcalde, o del Ministerio Pblico, la existencia de impedimentos con
mayor razn si son graves. Como no podra autorizarse la celebracin de
un matrimonio que de antemano se sabe que resultar nulo, dada la
naturaleza de acto tan importante, no queda otra alternativa que la que
seala implcitamente el artculo 258, que el alcalde remita los
antecedentes ante el Juez competente para que resuelva lo conveniente.
1) De la Ceremonia de Casamiento
Cornejo Chvez dice que la palabra celebracin puede usarse en dos
acepciones, la primera como sinnimo del trmite o del procedimiento
ya indicado, y la segunda, cuando se refiere a la ceremonia con la que
dicho procedimiento termina.
En ambos sentidos la ceremonia o celebracin del matrimonio civil slo
es posible despus de haberse cumplido o superado las tres etapas
previas estudiadas anteriormente.
52
Consecuentemente, la celebracin propiamente dicha del matrimonio

civil se realiza una vez cumplida las formalidades anteriores. Con solo
una excepcin; la del matrimonio in extremis, que permite el artculo
268, que se estudiar en su oportunidad.
En lo que se refiere a la cuarta fase de la celebracin del matrimonio
hay que considerar varias cuestiones, como el lugar de la ceremonia, el
funcionario competente, de la comparecencia, de los contrayentes, los
testigos, y la celebracin del casamiento.
a.- Del lugar de la Celebracin
En Principio, como lo establece el artculo 258 del C.C. de 1984, el
matrimonio debe celebrase en el local de la municipalidad, en acto
pblico, ante el funcionario competente.
Sin embargo el artculo 265 autoriza al alcalde para que,
excepcionalmente, pueda celebrar el matrimonio fuera del local de
la municipalidad, o sea a juicio de dicho funcionario, superando de
esta manera la frmula restringida del artculo 117 del C.C. de
1936, que limitaba la excepcin al caso de imposibilidad de uno de
los contrayentes para trasladarse al local de la municipalidad y por
causa debidamente comprobada.
b.- Funcionario Competente
Segn lo establecido por el artculo 259, restregando uno de sus
caracteres fundamentales, el matrimonio civil debe celebrase ante
el jefe del gobierno local, o alcalde, o ante el funcionario jefe del
Registro del Estado Civil que dirigi el trmite preparatorio en sus
tres fases previas, manteniendo la unidad de jurisdiccin.
Para facilitar el matrimonio, en virtud del artculo 260, el alcalde
queda autorizado para delegar, por escrito, la facultad de
celebrarlo, a favor de otros regidores, de los funcionarios
municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos
anlogos. Asimismo, habindose suprimido la alternativa para el
matrimonio que permitan los artculos 124 al 126 del C.C. de 1936,
el alcalde tambin puede delegar sus atribuciones para el
matrimonio a favor del prroco u ordinario del lugar, en cuyo caso
el delegado dentro del plazo de 48 horas remitir el certificado del
matrimonio a la oficina del registro del Estado Civil que
corresponda.
53
Finalmente, si se presenta la imposibilidad de celebracin del

matrimonio ante el alcalde que tramit las tres fases anteriores del
procedimiento, o de sus delegados, como el caso de traslado
intempestivo, de urgencia, del domicilio de uno de los contrayentes
a otra jurisdiccin, el matrimonio puede celebrarse ante el alcalde
de otro Consejo Municipal, no por delegacin sino por autorizacin
del alcalde competente, que debe ser otorgada por escrito como lo
establece el artculo 261 del C.C.
c.- De la Comparecencia de los contrayentes
El artculo 259, en principio, precepta la comparecencia personal de
los contrayentes a la ceremonia del matrimonio, en el local de
municipalidad. Sin embargo, siguiendo el precedente del derecho
Cannico, no se han encontrado motivos suficientes para no autorizar
la intervencin de mandatarios o apoderados, como ocurre en el caso
los dems actos jurdicos, que representan a los contrayentes en la
celebracin del matrimonio, porque son bastantes las garantas que la
ley establece para asegurar su validez y autenticidad.
Por esto, el C.C. peruano vigente, en su artculo 264, acepta la
posibilidad de la representacin en la celebracin del matrimonio, pero
con las limitaciones siguientes:
I) El apoderado debe estar especialmente autorizado mediante
escritura pblica, con identificacin de la persona con quien ha de
celebrarse, bajo sancin de nulidad, y slo por el plazo perentorio
de seis meses.
II) No es posible el matrimonio entre apoderados, si uno de los
contrayentes se hace representar mediante apoderado,
necesariamente debe concurrir el otro contrayente a la celebracin.
III) El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene
en incapaz antes de la celebracin, an cuando el apoderado
ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe
notificarse al apoderado y al otro contrayente, se entiende antes de
la celebracin.
d.- De los Testigos
El artculo 259 del C.C. de 1984, exige la presencia en la ceremonia del
matrimonio de dos testigos, sin ms aclaracin que deben ser mayores
de edad y vecinos del lugar. Pero resulta evidente que la finalidad de
los testigos es dar testimonio no de la capacidad de los contrayentes
sino de la verificacin del acto del matrimonio.
54
e.- De la Ceremonia
En la fecha y hora sealadas, reunidos en acto pblico, el alcalde o
el que haga sus veces, los contrayentes y los testigos, en el local
de la municipalidad, debe celebrarse la ceremonia del matrimonio
en la forma que detalla el artculo 259, esto es, el alcalde despus
de dar lectura a los artculos 287, 288, 289, 290, 418, 419.
referentes a las obligaciones que genera el matrimonio y el
ejercicio de la patria potestad de los hijos, preguntar a cada uno
de los contrayentes si persisten en su voluntad de celebrar el
matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el
acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Esta breve ceremonia tiene doble finalidad, dice Cornejo Chvez,
de comprobar el pleno y consciente propsito de contraer el
matrimonio por parle de ambos contrayentes, y de llamar la
atencin de estos hacia los deberes y derechos que el matrimonio
les impone y otorga.
2.16.- DEL MATRIMONIO CIVIL

CAMPESINAS Y NATIVAS
EN
LAS
COMUNIDADES
El C.C. de 1984, ha introducido una variante al matrimonio civil diramos

clsico, que es llamado matrimonio comunal, al que se refiere el artculo 262,
pero en realidad se trata exactamente del mismo matrimonio civil en cuanto a
formalidades respecta, con la nica novedad de que puede ser celebrado
fuera del local municipal y con la intervencin de funcionarios distintos a los
del municipio, o sea en el seno de las comunidades campesinas y nativas,
ante un Comit Especial integrado por la autoridad educativa y por los dos
directivos de mayor jerarqua de la comunidad, bajo la presidencia de uno de
estos, el de mayor rango.
Como se prescribe, se trata de una novedad no muy significativa, y que ms
bien podra generar dificultades para el desarrollo y para superar cada una de
las cuatro fases del procedimiento matrimonial, como las referentes a la
dispensa judicial de los instrumentos que se pueda obtener, las publicaciones,
el asentamiento de la partida matrimonial, etc. Adems de que podra resultar
innecesario, porque de acuerdo con los artculos 260 y 265 del mismo cdigo,
el alcalde puede delegar sus atribuciones a favor de otras personas y
autorizar la celebracin del matrimonio fuera del lugar del local municipal.
55
Consideramos que el matrimonio comunal puede constituirse en una

modalidad muy significativa, que contribuye realmente a facilitar el matrimonio
con efectos civiles de nuestros conciudadanos de las comunidades
campesinas y nativas, si a la variacin del lugar de la celebracin y de los
funcionarios que intervienen, se acompaa la efectiva simplificacin de las
formalidades que para el matrimonio exige el Cdigo, y sustituirlas por otras
ms simples y funcionales, que estn al alcance de la sencillez y la pobreza
de los comuneros.
2.17.- DEL MATRIMONIO EN INMINENTE PELIGRO DE MUERTE

El matrimonio in extremis, o en inminente peligro de muerte, constituye la
excepcin al procedimiento que se exige seguir para la celebracin del
matrimonio, porque puede celebrarse sin el cumplimiento de las tres etapas
previas, de la declaracin del proyecto matrimonial, de la publicacin y de la
declaracin de la capacidad, como lo autoriza el artculo 268 del C.C. de
1984, que ha reproducido la frmula del artculo 120 del C.C. de 1936,
disponiendo si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro
de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin la observacin de las
formalidades precedentes, ante el prroco o cualquier otro sacerdote, el que
producir efectos civiles si los contrayentes son capaces y se inscribe en el
Registro Civil, efectundose la inscripcin con slo la presentacin de la copia
certificada de la partida parroquial, dentro del plazo de un ao bajo sancin de
nulidad.
El matrimonio in extremis ha sido recepcionado del Derecho Cannico, y se le
justifica con el fundamento de que el matrimonio no slo tiene como finalidad
la procreacin futura y el auxilio mutuo, sino que tambin puede servir para
legitimar la prole procreada con anterioridad, para regularizar una situacin de
hecho, y otros fines igualmente justos.
Se combate y se discute la validez de este matrimonio de urgencia, en razn
de que en las circunstancias anormales en que se celebra no es posible
esperar que el moribundo exprese consciente y libremente su consentimiento,
sino por influencia y presin extraas, o con fines fraudulentos, de modo que
faltando el consentimiento no podra haber matrimonio vlido. Pero estas
observaciones podran hacerse a otros actos jurdicos, como los testamentos,
que se otorgan en circunstancias semejantes, sin que nadie haya cuestionado
slo por ese motivo su validez, o atribuido a fines fraudulentos.
56
Tiene que criticarse la insistencia en dar exclusiva intervencin al sacerdote

para la celebracin de este matrimonio, reproduciendo la frmula del artculo
120 del C.C. de 1936, severamente observada en su oportunidad, porque si
bien est de acuerdo con la tradicin de pueblo catlico, no es exacto que en
la actualidad resulte mas fcil obtener el concurso de un sacerdote en razn
de que se ha producido una reduccin considerable de clrigos en las
ciudades y ha desaparecido de los lugares alejados. Por lo que en todo caso,
si hay intencin de conservar la institucin, no hay razn para que no se
conceda la misma facultad a los funcionarios de las municipalidades o del
registro civil, que si los hay en todo rincn del territorio nacional.
Otros motivos de duda, o de discusin, a que dio lugar el artculo 120 del C.C.
de 1936, era la clase de formalidades conforme a las cuales el sacerdote
deba celebrar el matrimonio de urgencia, si las exclusivamente civiles o las
cannicas, no obstante que dicha modalidad matrimonial slo consista en la
exoneracin de las formalidades precedentes que se establece para la
celebracin del matrimonio civil, y no del matrimonio religioso, pero que
generalmente poda ocurrir que el sacerdote que acuda para consagrarlo slo
conoca las formalidades religiosas.
Parece que en atencin a dicha circunstancia, de que el sacerdote que sea
llamado a celebrar un matrimonio de urgencia no est en la posibilidad de
actuar de conformidad con las formalidades civiles, el C.C. d 1984, en su
artculo 268, se decide por las formalidades cannicas o por el matrimonio
catlico, al disponer que la inscripcin en el registro civil se har con la copia
certificada de la partida parroquial, y en los registros parroquiales no se
inscriben los matrimonios civiles.
Ahora bien, si el contrayente en peligro de muerte sobrevive y mas bien se
recupera, habra que aclarar si en este caso hay necesidad de subsanar o
completar las formalidades que fueron omitidas por la urgencia del caso. Pero
la solucin es simple, y en esto hay uniformidad en el Derecho Comparado,
en el sentido de que en tales circunstancias no se requieren de posteriores
comprobaciones, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte,
como dice el artculo 268, in fine, porque el matrimonio in extremis es vlido
en todo caso, siempre que los contrayentes sean capaces y se inscriba dentro
del ao siguiente en el Registro Civil.
57
2.18.- DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO

Segn el sistema peruano, la prueba del matrimonio es de dos clases: 1)
Prueba normal del matrimonio; y 2) Prueba supletoria; que hay que analizar
por separado.
1.- Prueba normal del Matrimonio
La prueba normal del matrimonio civil es su inscripcin en el Registro del
Estado Civil, o copia certificada de la Partida de dicho registro, como dice
el artculo 269 del C.C. de 1984.
Pero la aplicacin de esta clase de prueba normal del matrimonio no es
sencilla, porque en el Per el matrimonio civil obligatorio es de reciente
creacin, puesto que fue introducido por el Decreto Ley 6889, de 4 de
octubre de 1930, habiendo regido anteriormente en su lugar el matrimonio
religioso para los catlicos, y desde 1897, segn ley promulgada en dicho
ao, por excepcin, el matrimonio civil para los no catlicos.
Por lo que para el estudio de la prueba del matrimonio, segn el
planteamiento de Cornejo Chvez, hay que diferenciar dos supuestos, los
casados antes del 4 de octubre de 1930 y los casados posteriormente.
A) En el primer supuesto, hay que recordar, previamente, que antes del 4
de octubre de 1930, por disposicin del C.C. de 1852, ya deban
funcionar los Registros del estado Civil, lo que se logr en
determinados lugares del pas, de modo que era posible la inscripcin
en ellos de los matrimonios religiosos contrados por los catlicos y los
civiles por los no catlicos desde el ao de 1897, en tanto en lugares
donde los registros civiles no llegaron a funcionar se tenia en cambio
los registros parroquiales.
De acuerdo con lo expuesto, para la prueba del matrimonio civil
celebrado antes del 4 de octubre de 1930, se pueden presentar las
situaciones siguientes:
I)
58
En el caso de matrimonio cannico de los catlicos y del

matrimonio civil de los no catlicos, celebrado en lugares con
Registro del Estado Civil, la prueba normal consiste en la partida
extendida en dicho registro, o en la copia certificada de la
misma.
II) Si el matrimonio religioso, se celebraba en lugares donde no

funcionaba an el Registro Civil, es obvio que la prueba normal de
su celebracin es la inscripcin en el registro parroquial, que es
suficiente a tenor del artculo 400 inciso 3 del C. de P. C. y los
artculos 1827 del C. C. de 1936 y 2115 del C.C. de 1984.
III) Si el matrimonio cannico se contrajo donde haba Registro Civil,
pero sin llegar a efectuarse la inscripcin, es de aplicacin la
inscripcin supletoria por mandato judicial segn los artculos 1321
y siguientes del C. de P.C.; aunque nada podra oponerse a que se
pueda acreditar el enlace con la Partida Parroquial, de acuerdo con
el artculo 400 del C. de P.C.
IV) En los tres supuestos anteriores, en los casos de prdida o
destruccin de los libros del Registro, es posible la inscripcin
supletoria por mandato judicial.
B) En el segundo caso de celebracin del matrimonio
Del matrimonio, se entiende civil, despus del 4 de octubre de 1930, la
prueba normal del matrimonio civil es nada mas que la inscripcin en el
Registro Civil, porque el matrimonio civil a partir de la citada fecha se
constituye en el nico vlido; y si no lleg a ser inscrito, no obstante el
funcionamiento del referido registro, es de aplicacin la inscripcin
supletoria por mandato judicial.
Sin embargo la inscripcin en el Registro Civil no constituye una
formalidad ad solemnitatem causa sino simplemente ad probationen,
por esto, si se presentan defectos formales en la inscripcin, como la
omisin de los datos aparte de ellos, referentes a los contrayentes, o
testigos, el legislador no ha encontrado fundamento suficiente para
declarar la nulidad de un acto tan importante como el matrimonio y por
muy simples irregularidades, que muchas veces no han dependido de
los contrayentes, y mas bien, facilita la subsanacin o regularizacin
consiguiente, acreditando para ello nada ms que la posesin
constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, como lo
establece la segunda parte del artculo 269 y ltimamente con el
artculo 829 del C.P.C se simplifica el procedimiento judicial para la
correccin de tales errores.
59
C) De la Prueba Supletoria del Matrimonio

En concordancia con el sistema mixto adoptado por la ley nacional para
acreditar el matrimonio civil, si se justifica la prdida o destruccin del
Registro Civil, estando a lo establecido expresamente por el artculo
270, se admite o se abre la posibilidad de acreditar el matrimonio
mediante la actuacin de cualquier otro medio de prueba, se entiende
de los medios probatorios que autoriza el C. P. C.
Pueden presentarse diferentes casos de aplicacin de la prueba
supletoria. A saber:
I)
En el caso de prdida o destruccin del Registro del Estado Civil, si

se trata de matrimonios civiles celebrados entre el 4 de octubre de
1930 y el 14 de noviembre de 1936, estos pueden ser acreditados
supletoriamente con la exhibicin de la partida parroquial del
matrimonio cannico, por que el Decreto Ley 6889 prohiba el
matrimonio religioso sin acreditar previamente el matrimonio civil.
En tanto, para los matrimonios civiles celebrados con posterioridad
al 14 de noviembre de 1936, en el caso de prdida o destruccin
del Registro Civil, la prueba podra obtenerse con la partida
parroquial, en concurrencia con otros medios probatorios.
II) Para el caso de que hayan muerto los padres o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar informacin sobre el
lugar donde la partida est inscrita, por ejemplo, el artculo 272
establece que la posesin constante del estado de casados de los
referidos padres constituye uno de los medios de prueba del
matrimonio.
III) El artculo 271, dispone que si la prueba del matrimonio resulta de
un proceso penal, la inscripcin de la sentencia en el Registro del
Estado Civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida.
IV) En el supuesto de que las pruebas supletorias ofrecidas y actuadas
no acreditaran a plenitud la celebracin del matrimonio sino con
resultados dudosos, por lo que no logran que el juez tenga la
conviccin absoluta de que el matrimonio haya sido celebrado
realmente, desde el Digesto de Justiniano, para evitar las
consecuencias funestas del desconocimiento de un matrimonio que
pudo haberse celebrado de veras, se ha establecido el principio de
que la duda se resuelve a favor de la preexistencia del matrimonio,
a condicin de que los cnyuges viven o hubieron vivido, en la
posesin del estado de casados, como lo establece el artculo 273.
60
A
u
t
o
e
v
a
l
u
a
c
i
n
f
o
r
m
a
t
i
v
a N
02
En los enunciados que a continuacin se consignan, colocar (V) si el

enunciado es verdadero y (F) si el enunciado es falso.
1.- La teora institucionalista estima al matrimonio como una institucin con
carcter transitorio.
2.- El matrimonio puede ser observado como acto jurdico y como estado.
3.- Segn la doctrina tradicional para la existencia del matrimonio es necesario la

capacidad de procreacin.
( )
4.- Los edictos matrimoniales deben publicarse por peridico por 8 das.
5.- Solo el que tiene inters legtimo y actual puede oponerse al matrimonio.

1.- Cuales son los requisitos de fondo para la celebracin del matrimonio.
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
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________________________________________________________________
2.- Cuales son las funciones de los impedimentos matrimoniales.
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________________________________________________________________
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________________________________________________________________
61
Unidad Temtica III
EL RGIMEN DEL MATRIMONIO COMO RELACIN

JURDICA
Del cmulo de relaciones y efectos que se deriven del matrimonio, que se
producen y se desarrollan en el universo familiar, unas son de carcter personal, que
tienen que ver con los cnyuges y los hijos. En tanto que otras son de indudable
naturaleza patrimonial. De ah que para su mejor regulacin y estudio pueden ser
ordenadas precisamente en dos grupos: a) Relaciones de orden personal; b)
Relaciones de carcter patrimonial.
3.1.- DE LAS RELACIONES DE CARCTER PERSONAL

Estas relaciones o efectos del matrimonio, de ah su denominacin, tienen
que ver, o ataen, a la persona de los cnyuges y de los hijos.
Las relaciones de carcter personal pueden ser ordenadas en la forma
siguiente:
1) De las obligaciones comunes de los padres respecto a los hijos.
2) De las obligaciones recprocas entre los cnyuges.
3) De los derechos y obligaciones tanto del marido como de la mujer.
3.2.- DE LAS OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON

LOS HIJOS
La obligacin comn ms importante que contraen los padres para con los
hijos, y que tiene una base natural, es la de atender las necesidades de
subsistencia desde el nacimiento hasta su mayora de edad, o hasta cuando
los hijos puedan valerse por s mismos. Por esto, dicha obligacin comn no
cesa, ni experimenta alteracin alguna con la declaracin de invalidez del
matrimonio ni con su disolucin.
62
Dada la importancia de la obligacin alimentaria a cargo de los padres, el

derecho, correlativamente, otorga a los beneficiarios o acreedores de la
misma, esto es, los hijos, una accin o la facultad terica de exigir y
demandar a los dos deudores para el cumplimiento de dicha obligacin, que
generalmente la ejerce por intermedio de su respectivo representante legal
por ser incapaces de ejercicio debido a su minora de edad. Pero tambin se
concede a cada uno de los padres una accin o derecho propio para exigir al
otro que cumpla la obligacin alimentaria.
El C.C. de 1984, reitera dicha obligacin fundamental y le otorga el carcter
de comn para ambos padres, y exigible por tanto, del uno en contra del otro,
en beneficio de los hijos, estableciendo por intermedio del artculo 287, que
los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar
y educar a sus hijos; recayendo la carga pecuniaria que implica esta
obligacin sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, segn el artculo 316,
y en todo caso, cualquiera que sea el rgimen patrimonial que se haya
adoptado en el matrimonio, ambos cnyuges estn obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas como lo
establece el artculo 300 del C.C.
3.3.- DE LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS ENTRE CONYUGES

Los artculos 288 y 289 del C.C. de 1984 reiteran o consagran las
obligaciones, o deberes, por su naturaleza u origen evidentemente morales,
que los cnyuges contraen como consecuencia del matrimonio, de
cumplimiento recproco; estableciendo el primero que los cnyuges se deben
recprocamente fidelidad y asistencia, y el segundo que es deber de ambos
cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal.
1) El Deber de Fidelidad
Dice Cornejo Chvez, que consagrada la monogamia como el sistema
matrimonial en vigencia por todos las legislaciones civiles modernas, el
primer deber, u obligacin, que tienen los cnyuges recprocamente, es el
de la fidelidad, no slo en las relaciones sexuales, sino que tambin se
extiende al comportamiento en general de los cnyuges.
El incumplimiento de este deber, o sea la infidelidad, se desdobla en dos
formas segn la gravedad, el primer caso se refiere a las relaciones
sexuales de uno de los cnyuges con tercera persona, y el segundo a
cualquier otro supuesto de deslealtad conyugal.
63
La forma mas grave de la infidelidad conyugal, o sea el adulterio,

invariablemente a travs de la historia del Derecho de Familia, ha sido
sancionado severamente, con mayor dureza a la mujer, porque segn los
romanos el adulterio de sta conlleva el riesgo de incorporar a la familia
hijos de terceros, lo que no ocurre con el adulterio del varn. Pero
modernamente tanto el adulterio de la mujer como del varn est vedado
con la misma estrictez y sancionado por igual, por tratarse de una
obligacin recproca, como lo prescribe, en el caso del Per, el artculo 288
del C.C. de 1984.
El adulterio tiene incidencias tanto en el derecho Civil como en el Derecho
Penal. Segn lo primero se constituye en causal de separacin de cuerpos
y de divorcio absoluto, como lo establecen los artculos 333 y 349 del C.C.
de 1984; y de acuerdo a lo segundo, daba lugar al correspondiente delito
de adulterio, sancionado por el artculo 212 del Cdigo Penal de 1924, pero
suprimido por el Cdigo Penal de 199, vigente.
Las otras modalidades de la infidelidad conyugal, diferentes a las
relaciones sexuales, pueden presentarse en diferentes y mltiples formas
de deslealtad conyugal, que podran dar lugar tambin a la disolucin del
matrimonio como el causal de conducta deshonrosa previsto igualmente
por los artculos 333 y 349 del C.C. de 1984.
2) El Deber de Asistencia
Como se explic anteriormente, el matrimonio tiene dos fines
fundamentales, uno especfico, que persigue la procreacin y la educacin
de la prole, y otro individual, que es el auxilio mutuo entre los cnyuges, en
una plena comunidad de vida.
Entonces, la funcin procreadora y la comunidad material y ostensible
convivencias no pueden, por s solas, constituir todo el contenido del
matrimonio, sino nicamente uno de sus fines, por que tambin hay que
tomar en cuenta con la misma consideracin la otra finalidad del
matrimonio, que se traduce en la necesidad de promover, crear y mantener
una plena comunidad de vida entre los cnyuges, como resultado de un
profundo sentimiento de comprensin y afecto mutuos.
64
De modo que el deber de asistencia significa que los cnyuges se deben

ayuda y mutua cooperacin, auxilio recproco, y cuidados personales en
caso de enfermedades, invalidez, en una verdadera comprensin y
desinteresado amor. Tan importante es este deber que puede faltar el fin
especfico del matrimonio o sea la aptitud de los cnyuges, de capacidad,
para contribuir en la perpetuacin de la especie, pero no se concibe un
matrimonio en el que falta el fin individual, de la asistencia recproca.
3) El deber de hacer vida comn
La fidelidad no es suficiente para hacer posible el cumplimiento de los fines
del matrimonio, y sobretodo, resultara muy difcil o imposible, que los
cnyuges cumplan las obligaciones contradas con el matrimonio y que son
necesarios para su desenvolvimiento, especialmente para alimentar y
educar a los hijos, sin la plena comunidad de vida conyugal, o la
cohabitacin y vida en comn del marido y la mujer.
Por esto, la Ley nacional vigente, en su artculo 289, prescribe que es
deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el hogar conyugal,
aadiendo el artculo 290, in fine, que a los dos cnyuges compete fijar y
mudar el domicilio conyugal, en tanto que por el artculo 36 se establece
complementariamente que domicilio conyugal es aquel en el cual los
cnyuges viven de consuno.
Ahora bien, si el deber de fidelidad es inflexible, en cuanto no permite
excepcin alguna, no sucede lo mismo con el deber de cohabitacin, el
que dada su naturaleza la ley permite excepciones, en funcin de las
cuales se facultad al Juez competente para que autorice la suspensin del
cumplimiento de la obligacin de hacer vida comn, en los casos
siguientes:
I) Cuando se ponga en peligro la vida o la salud de cualquiera de los
cnyuges; como podra ocurrir si uno de ellos priva al otro de lo
necesario para subsistir o lo somete a maltratos o cuando de ellos
contraiga enfermedad contagiosa, demencia mental y otros.
II) Si se pone en riesgo la dignidad o el honor de uno de los cnyuges,
como cuando se impone a uno de ellos, especialmente la mujer, la
presencia de una concubina, hijos extramatrimoniales, o de someterlo
al papel de subordinada de otras personas.
III) Tambin puede cesar la obligacin de hacer vida comn si pone en
peligro la actividad econmica de cualquier de los cnyuges, de la que
dependa el sostenimiento de la familia
65
3.4.- DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE CADA UNO DE

LOS CONYUGES
1) El artculo 290, establece que corresponde a los dos cnyuges el derecho y
el deber de cooperar en trminos guales, en el gobierno del hogar y de
cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. Modificando el artculo 161
del C.C. de 1936, que conceda dicha facultad slo al marido.
2) Segn el Art. 292 del C.C. de 1984, originalmente, adems de establecerse
que corresponde conjuntamente a los cnyuges la representacin de la
sociedad conyugal, y de que cualquiera de ellos puede otorgar poder al
otro, agregaba que para las necesidades ordinarias del hogar la sociedad
es representada indistintamente por el marido o por la mujer, pero si
cualquiera de ellos abusaba de este derecho el Juez puede limitrselo a
instancias del otro.
El Decreto Ley No. 25940 ha sustituido el referido texto del Art. 292 del
C.C. de 1984 por el siguiente: La representacin de la sociedad conyugal
es ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto
por el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede
otorgar poder al otro para que ejerza dicha representacin de manera total
o parcial.
En efecto, segn el Art. 65 del Cdigo Procesal Civil de 1993, la sociedad
conyugal puede ser representada por cualquiera de los cnyuges si son
demandantes, con lo que hace innecesario el otorgamiento de poder para
pleitos, adems de que no aclara definitivamente si la denominacin de
sociedad conyugal se refiere a la sociedad de gananciales y se excluye el
caso de que los cnyuges hayan optado por el rgimen de la separacin de
patrimonios.
La citada modificacin no justifica la supresin de la facultad que se
otorgaba a los cnyuges de representar indistintamente a la sociedad
conyugal para las necesidades ordinarias del hogar, porque no se trata de
representarle para demandar sino para contratar, esto es, para obligar o
endeudar a la sociedad.
3) En virtud del artculo 290, a ambos cnyuges compete fijar y mudar el
domicilio conyugal, lo que est en concordancia con el artculo 36, que
establece que domicilio conyugal es aquel en el que los cnyuges viven de
consuno. Variando el sentido del artculo 162 del C.C. de 1936 que
otorgaba dicha facultad exclusivamente al marido.
66
4) Al marido tambin corresponda exclusivamente la facultad, segn el

artculo 162, in fine, de decidir sobre la economa familiar. En tanto que
segn lo establecido por el artculo 290 del C.C. de 1984, in fine, compete a
los dos cnyuges decidir sobre las cuestiones referentes a la economa del
hogar.
5) El artculo 24 del C.C. de 1984 , ha variado radicalmente el criterio del
artculo 171 del C.C. de 1936, que prescriba que la mujer lleva el apellido
del marido, agregado al suyo, y lo conserva mientras no contraiga nuevo
matrimonio, sustituyendo la referida obligacin por el derecho que se
otorga a la mujer, de llevar el apellido de su marido, y como todo derecho
su titular est en la libertad de ejercerlo o no, esto es, de llevar o no el
apellido del marido, a su entera y libre determinacin.
6) En virtud del artculo 173 del C.C. de 1936, la mujer casada que deseaba
trabajar fuera del hogar conyugal requera del consentimiento expreso o
tcito del marido, o de autorizacin judicial en caso de oposicin de aqul.
En tanto que, ahora, segn el artculo 293 del C.C. de 1984, cualquiera de
los cnyuges que desea o tenga necesidad de trabajar fuera del hogar
matrimonial, requiere de la autorizacin expresa o tcita del otro cnyuge, y
en caso de negativa le asiste el derecho de acudir el juez para que lo
otorgue si lo justifica el inters de la familia.
7) En cuanto a la obligacin ms importante, que genera la constitucin de la
familia, la de prestar alimentos, que el artculo 164 del C.C. de 1936 la
haca recaer exclusivamente sobre el marido, correlativamente a los
mayores derechos y prerrogativas que se le otorgaba, por cuyo ministerio
tena que alimentar a la mujer y a la familia en general suministrndoles
todo lo necesario para la vida segn sus facultades y situacin, tambin ha
experimentado una importante modificacin. En efecto, como consecuencia
de la nivelacin de derechos y obligaciones entre el marido y la mujer, que
la Constitucin en su Art. 2 consagra el C.C. de 1984, por intermedio de su
artculo 291 ha tenido que introducir un planteamiento distinto, segn el
que, sin distincin de sexos, se hace recaer la obligacin alimentaria
exclusivamente sobre el cnyuge que trabaja fuera del hogar conyugal, y si
el otro se dedica, tambin exclusivamente, al trabajo del hogar y al cuidado
de los hijos, que puede ser uno o el otro, sin perjuicio de la ayuda y
colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno y otro campo.
Consecuentemente en el supuesto que ambos cnyuges trabajen fuera del
67
hogar conyugal, o disponen de bienes y rentas los dos estn en la

obligacin de alimentar a sus hijos, como tambin lo establece el artculo
300 del C.C. de 1984.
8) Como se ha explicado anteriormente , en virtud de los artculos 290 y 292
del C.C. de 1984, a los dos cnyuges les corresponde por igual el derecho
o la facultad de dirigir y representar a la sociedad, pero como en ciertas
circunstancias excepcionales, de orden material y moral, uno de los
cnyuges queda en la imposibilidad de compartir con el otro el ejercicio de
las citadas funciones, y no es posible el otorgamiento del poder a que se
refiere el artculo 292 del C.C. de 1984, en su artculo 294, permite, y
autoriza, que el otro cnyuge de pleno derecho asuma exclusivamente la
direccin y representacin de la sociedad matrimonial, en los casos
siguientes :
a) Si el otro cnyuge est impedido por interdiccin u otra causa, como
enfermedad, etc.
b) Si se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto,
en este caso se ha suprimido el requisito que aada el artculo 174, en
su inciso 2, del C.C. de 1936, de que el ausente o desaparecido no
hubiere dejado apoderado, supresin que resulta lgica, porque el
apoderado, en atencin a la naturaleza de las relaciones entre marido y
mujer, que son estrictamente personales, no puede sustituir e
introducirse en su hogar, por lo que est bien que dicha concentracin
de facultades es de aplicacin a todo caso de desaparicin de uno de
los cnyuges.
c) Si el otro cnyuge ha abandonado el hogar. Se trata de un caso no
considerado por el C.C. de 1936, y con dicha solucin se llena un vaco
que con frecuencia se presenta en la prctica.
9) Tambin se podra aadir la Patria Potestad, cuyo ejercicio, segn el
artculo 419 del C.C. de 1984, debe ser compartido por ambos cnyuges,
correspondiendo a los dos la representacin legal de los hijos menores de
edad, y en caso de disentimiento dirime el Juez de Familia en la va de
proceso sumarsimo.
10) No obstante que el matrimonio constituye una sociedad muy especial y
diferente de las dems sociedades, por contar con slo dos socios y la
mayor intimidad de sus relaciones al habrseles otorgado iguales derechos
y responsabilidades con la consiguiente supresin del principio de la unidad
68
de direccin, sin que exista la posibilidad de que uno quede supeditada a la

voluntad del otro, es de temer que en la prctica, si tenemos en cuenta el
nivel cultural de nuestra poblacin, salvo casos de excepcin, ha de
resultar muy difcil la solucin de las discrepancias y desavenencias que se
produzcan entre los dos socios, por tener iguales poderes y con la
inevitable vehemencia y calor caractersticas de sus debates, lo que
reducir sin duda su capacidad de dilogo y entendimiento mediante el
trato directo.
Cornejo Chvez, al respecto, dice que, para la solucin de los referidos
problemas que se presentaran en el interior del matrimonio, hay que confiar
ms en las calidades humanas de los cnyuges que en la sabidura de la
ley o en la prudencia del juez.
Pero quiz sea ms conveniente establecer, y organizar un mecanismo
prctico, sencillo y funcional para la solucin de los problemas en
referencia, que podra ser el que se ha fijado para dirimir las desavenencias
derivadas del ejercicio de la Patria Potestad, que segn el artculo 419
consiste en acudir ante el juez de Familia para que resuelva en la va
sumarsima, agregando dicha facultad a los jueces de Paz Letrados y no
Letrados.
3.5.- DEL RGIMEN PATRIMONIAL DURANTE EL MATRIMONIO

Como consecuencia de la celebracin del matrimonio civil, en el aspecto
econmico, se genera una serie de cuestiones y problemas, tales como los
referentes a la situacin de los bienes y obligaciones que constituyan el
patrimonio de los cnyuges con anterioridad al matrimonio: a la naturaleza
jurdica y destino de los bienes que los cnyuges adquieren durante la
vigencia del matrimonio, conjuntamente o separado, a ttulo oneroso o
gratuito; a la forma y medios como los cnyuges quedan obligados por las
cargas y las deudas sociales o las de cada uno de ellos, y en lo que respecta
al destino final de los bienes y tambin de las obligaciones al disolverse la
sociedad conyugal.
Sobre la forma de regular las relaciones patrimoniales en el seno del
matrimonio no hay conformidad en la Doctrina ni legislacin civil comparada,
lo que ha dado lugar a la formulacin de varios sistemas o alternativas sobre
lo que podra ser el rgimen patrimonial en el matrimonio, y tambin sobre la
forma de determinar o seleccionar el sistema que se considere mas apropiado
para aplicar.
69
3.6.- DE LOS REGMENES PATRIMONIALES

En la Doctrina y en el Derecho Comparado, se ha formulado, y rigen,
diferentes sistemas patrimoniales, figurando entre los mas importantes los
siguientes:
a) Del rgimen de la Comunidad Universal de bienes y deudas
b) Del rgimen de la Separacin de bienes y deudas.
c) De los sistemas mixtos.
a) Del rgimen de la Comunidad universal de bienes y deudas
Segn este sistema, como consecuencia de la celebracin del matrimonio
los patrimonios de cada uno de los cnyuges, que hasta entonces eran
independientes, se integran para constituir un patrimonio nico, que no es
de uno ni del otro, sino de la sociedad conyugal, la que, por tanto, se
convierte en el titular exclusivo del patrimonio comn no interesando la
poca, ni la causa, en la adquisicin de los bienes, o en la contraccin de
las obligaciones.
Dicha comunidad o integracin de bienes y de obligaciones, que genera
una especie sui gneris de propiedad indivisa, funciona bajo la
administracin del marido, a quien tambin corresponde ejercer la
facultad de disposicin del patrimonio familiar de esa manera constituido,
pero sometido a ciertas limitaciones establecidas en proteccin de los
intereses de la mujer.
Este rgimen se funda en que la unidad que implica el matrimonio no
debe limitarse a lo personal sino que debe ser total, incluyendo lo
patrimonial, porque la separacin de bienes es causa determinante de
desavenencias, los que pueden desequilibrar la estabilidad familiar y su
bienestar interno.
Como ejemplo, tienen las legislaciones de Noruega, Dinamarca, Holanda,
Portugal, y Brasil.
b) Del rgimen de separacin de bienes y deudas
Este sistema sostiene lo contrario que el anterior, de que el matrimonio no
debe afectar la autonoma econmica de los cnyuges, en virtud de lo que
cada uno de ellos conserva su correspondiente patrimonio, que administra
y dispone sin ingerencia alguna del otro; todo ello sin perjudicar una
adecuada atencin de las comunes necesidades economistas de la
familia.
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El sistema se basa en los fundamentos siguientes:

1) La ingerencia de un cnyuge en los asuntos econmicos del otro, o la
confusin y administracin comn del patrimonio familiar es lo que da
lugar a los desacuerdos y a la destruccin de la concordancia del
grupo familiar.
2) Disuade o desinteresa la ambicin del pretendiente pobre, y elimina la
suspicacia del afortunado.
3) Reconoce los derechos de la mujer en igualdad de condiciones que el
marido, y protege con mayor eficacia los intereses econmicos de la
cnyuge al excluirlos de la administracin o ingerencia del marido.
c) De los sistemas mixtos
Entre los dos sistemas antagnicos anteriormente explicados, ha surgido
una amplia gama de regmenes mixtos, denominados as porque recogen
elementos de los regmenes de la comunidad universal y de la separacin
de patrimonios, o porque reproducen uno u otro de aquellos sistemas con
variantes o modificaciones.
De todos los regmenes mixtos, el mas importante es el denominado
Rgimen de Gananciales, que admite la existencia, junto a los bienes o
patrimonios propios de cada uno de los cnyuges, de un patrimonio comn
de la sociedad, o sea que permite la coexistencia de los sistemas de
comunidad y de separacin de bienes, precisando las facultades y las
limitaciones de cada cnyuge en la administracin y disposicin de sus
bienes y de la sociedad, y estableciendo, adems, que bienes son propios
de los cnyuges y cuales comunes, lo mismo que la calificacin de las
obligaciones de ndole semejante.
3.7.- DE LA DETERMINACIN
APLICABLE
DEL
RGIMEN
PATRIMONIAL
Explicados los diferentes regmenes patrimoniales para el matrimonio, el

problema siguiente para resolver es de cmo elegir u optar por uno de ellos y
ponerlo en vigencia.
Sobre esta cuestin tambin hay disconformidad en la doctrina y la legislacin
comparada, lo que ha dado lugar a la formulacin de varios criterios,
figurando entre los ms importantes los siguientes:
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a) De las capitulaciones matrimoniales

Se origin en Roma y se mantiene vigente en la doctrina y legislacin
moderna, sostiene que si a la sociedad no le interesa esencialmente la
manera como los cnyuges conducen y resuelven sus relaciones
patrimoniales, por lo que, con excepcin de algunas normas muy generales
que defiendan el orden pblico, debe dejarse a los cnyuges en libertad
para que elijan el rgimen que mas les convenga.
El derecho que se reconoce a los cnyuges, deja al arbitrio de los mismos
la determinacin del rgimen patrimonial que consideren mas apropiado
para sus intereses, se conoce en la doctrina como contrato de matrimonio,
tambin como contrato de bienes con ocasin del matrimonio, y
generalmente como capitulaciones matrimoniales, o convenios con motivo
del matrimonio.
b) Por Ministerio de la Ley
El Estado no puede abdicar su facultad de regular las relaciones
patrimoniales que tienen que ver con la familia, que por constituir la clula o
institucin en que se funda la nacin, le interesa vivamente, y porque
adems, por razones de nivel cultural de la poblacin se hace imposible el
funcionamiento de las capitulaciones matrimoniales, por lo que, la ley debe
establecer directamente el rgimen patrimonial que se considere mas
apropiado para la realidad del pas, con el carcter de orden pblico a fin
de evitar el riesgo que se opte por otro.
c) Sistema eclctico
Evita los extremos de dejar en libertad de los cnyuges la eleccin del
rgimen patrimonial o el imponerle una, se sigue un planteamiento
intermedio, o eclctico, por el que, se concede a los contrayentes la libertad
restringida de escoger no entre todos los regmenes patrimoniales que se
conoce en el derecho comparado sino nicamente entre las alternativas
que plantea expresamente el legislador que generalmente puede ser el de
la sociedad de gananciales y el de separacin de patrimonios.
3.8.- DEL RGIMEN PATRIMONIAL SEGN EL C.C. DE 1984

Segn el sistema adoptado por el C.C. de 1984 se permite a los pretendientes
o contrayentes, la facultad de escoger el rgimen patrimonial que desean o
les conviene someter sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio.
Pero no se trata del retorno al sistema de las capitulaciones matrimoniales a
72
plenitud, sino de una versin o modalidad morigerada del mismo, en virtud de

la que se permite, o autoriza, a los pretendientes, o contrayentes, para
escoger, no entre todos los regmenes patrimoniales conocidos, sino
nicamente entre dos; el de la sociedad de gananciales y el de la separacin
de patrimonios, que en cierta forma no son extraos en la realidad nacional,
porque si bien el primero quedaba constituido de pleno derecho con la
celebracin del matrimonio, en atencin a circunstancias graves, por decisin
judicial, poda ser variado o sustituido por el de la separacin de patrimonios,
por lo que tambin ha tenido vigencia en el Per, aunque en indudable menor
magnitud, por tratarse de la excepcin.
3.9.- DE LA ELECCIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL

Los pretendientes, o en su momento contrayentes, pueden ejercer su derecho
de elegir rgimen patrimonial en dos oportunidades, antes o despus de
celebrado el matrimonio.
Segn el artculo 295, antes de la celebracin del matrimonio, los futuros
cnyuges pueden optar libremente por el rgimen de la sociedad de
gananciales o por el de separacin de patrimonios, el que comenzar a regir
al celebrarse el casamiento.
En el supuesto que optaran por el segundo sistema, de separacin de
patrimonios, deben otorgar escritura pblica bajo sancin de nulidad, con la
subsiguiente inscripcin en el Registro Personal, a fin de que surta efecto.
A falta de escritura pblica e inscripcin registral se presume que los
interesados han optado por el rgimen de sociedad de gananciales. Lo que
quiere decir que an en el supuesto de que hayan optado por la separacin
de patrimonios pero sin haber llegado a extender la escritura pblica exigida
como formalidad solemne, o si tal decisin constara nada mas que en
documento privado, no se toma en cuenta y se da paso a la vigencia del
rgimen de la sociedad de gananciales. O si los contrayentes han elegido el
rgimen de sociedad de gananciales, no tienen que otorgar instrumento o
constancia alguna, porque se aplica la regla general, de someterse al rgimen
de la citada sociedad.
Determinado el rgimen patrimonial, sea el de la sociedad de gananciales o el
de separacin de patrimonios, en la forma anteriormente descrita, el C.C. de
1984 no concede carcter permanente, definitivo, a dicha eleccin, sino que
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permite sin limitacin alguna la variacin del sistema patrimonial durante la

vigencia del matrimonio, sin mas exigencia que la variacin conste de
escritura pblica y se inscriba en el registro personal, como condicin para la
validez del convenio, de modo que el nuevo sistema tendr vigencia desde la
fecha de la inscripcin, o en su caso, por decisin judicial, cuando estando
vigente la comunidad de gananciales, cualquiera de los cnyuges, en su caso,
puede demandar su conversin al de separacin de patrimonios, por
causales, cuando el demandado abusa de sus facultades, o acta con dolo o
culpa, como lo disponen los artculos 297 y 329 del C.C. de 1984.
En todo caso de terminacin de un rgimen patrimonial, por variacin
convencional o por declaracin judicial, el artculo 298 ordena se practique
necesariamente la correspondiente liquidacin.
3.10.- DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

En lo que respecta a la sociedad de gananciales hay que distinguir varias
cuestiones, que deben estudiarse por separado, que entre las ms
importantes figuran las siguientes:
a) De la calificacin de los bienes propios y comunes
Como lo establece el artculo 301, en la sociedad de gananciales puede
haber bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes, por lo que hay
necesidad de calificarlos y determinarlos con precisin para evitar
confusiones, que es lo que hace el C.C. de 1984, asignando la funcin de
enumeracin de una y otra clase de bienes a los artculos 302 y 310, ms
el complemento del sistema de presunciones que con el mismo fin contiene
el artculo 311.
I) De los bienes propios de los cnyuges
Corresponde la calificacin y enumeracin de los bienes propios de cada
cnyuge al artculo 302 del C.C. de 1984, que son los siguientes:
Inciso 1) Lo que aporte cada cnyuge al iniciarse el rgimen de sociedad
de gananciales.
Inciso 2) Lo que adquiera el cnyuge durante la vigencia de dicho
rgimen, de la sociedad de gananciales, a ttulo oneroso,
cuando la causa de adquisicin ha precedido a aquella.
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Inciso 3) Los que adquiere durante la vigencia del rgimen a ttulo

gratuito.
Inciso 4) La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de
daos personales o de enfermedades, deducidas las primas
pagadas con bienes de la sociedad. Se funda esta calificacin
en que la actividad o fuerza productora de uno de los
cnyuges, como de todo ser humano, forma parte inseparable
de su propia personalidad, como uno de sus atributos, por lo
que no podra transferirse a favor de la sociedad, por lo que
resulta lgico que en los casos de menoscabo o prdida de
dicha capacidad de trabajo, las indemnizaciones que tengan
que pagarse por tales causas tengan tambin la calidad de
bienes propios.
Existen bienes muchos de los cuales por haber sido adquiridos
durante y a costa de la sociedad de gananciales podran tener
el carcter de bienes comunes, pero que en atencin a su
naturaleza especial y fundamentalmente por estar dedicadas al
uso personal o exclusivo no de los dos cnyuges sino slo de
uno de ellos, para evitar los conflictos que podran producirse
por ejemplo con motivo de la disolucin y liquidacin de la
sociedad, ha tenido que otorgrseles la condicin de bienes
propios del respectivo cnyuge. Tales nuevos bienes propios
de cada cnyuge son los siguientes:
Inciso 5) Los derechos de autor e inventor. Con los que consagra la
intransferibilidad de la capacidad creativa de la inteligencia y
del pensamiento.
Inciso 6) Los libros, instrumentos y tiles para ejercicio de la profesin o
trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no
tenga la calidad de bien propio.
Inciso 7) Las acciones y participaciones de sociedades que se
distribuyen gratuitamente entre los socios por revaluacin del
patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean
bien propio.
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Inciso 8) La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso

cuando la contraprestacin constituye bien propio.
Inciso 9) Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
II) De los Bienes Sociales y Comunes
Una prolija enumeracin de los bienes comunes poda dar lugar a
omisiones y exageraciones, resultando necesario sustituirla por una
solucin ms simple y comprensiva, al disponer: que son sociales todos
los bienes no comprendidos en la enumeracin que de los bienes
propios hace el artculo 302, que por tal razn deviene en taxativa.
En efecto, el artculo 310 del C.C. de 1984 establece que son sociales
todos los bienes no comprendidos en el artculo 302. A continuacin,
evidentemente con el propsito de evitar confusiones, el mismo artculo
aclara que entre los bienes comunes se cuentan tambin los siguientes:
1) Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo.
2) Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.
3) Las rentas de los derechos de autor e inventor. En tanto que estos
derechos son bienes propios segn lo establecido por el inciso 5 del
artculo 302 del C.C. de 1984.
4) Los edificios construidos a costa del caudal comn en suelo propio de
uno de los cnyuges, abonndose a ste el valor de suelo al
momento del reembolso.
III) De las presunciones para la determinacin de los bienes
En razn de que en la prctica pueden resultar insuficientes las
enumeraciones materia de los artculos 302 y 310 para la calificacin de
los bienes propios y de los bienes sociales, por resultar difcil precisar el
origen de muchos de ellos, a lo que se agrega que los bienes no siempre
permanecen en su primitiva condicin jurdica por haber sido objeto de
actos jurdicos de transferencia de la propiedad de los mismos y haber
sido adquiridos otros con el producto de la transferencia.
Con el fin de obviar tales dificultades, y facilitar la calificacin o
determinacin de los bienes en la sociedad conyugal, el artculo 311 del
C.C. de 1984 ha establecido las presunciones siguientes:
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1) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.

2) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma
condicin de los que sustituyeron o subrogaron.
3) Si vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido,
se compran despus otros equivalentes, se presume, mientras no se
pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el
producto de la enajenacin anterior.
Para reiterar el requisito de que para que funcione la tercera
presuncin es necesario que no slo haya proximidad entre ambas
operaciones sino tambin equivalencia entre el valor de lo vendido y
el de lo adquirido.
b) De las facultades de los cnyuges sobre los bienes propios y
comunes
I) Facultad de los cnyuges sobre los bienes propios
En el caso de las facultades que los cnyuges pueden ejercer sobre los
bienes propios son los que la ley otorga a favor de todo propietario,
dentro o fuera del matrimonio, entre ellos los de administrarlos
libremente y disponer de los mismos o gravarlos, tal como lo reitera
expresamente el artculo 303 del C.C. de 1984.
Sin embargo, la ley nacional permite tres excepciones en que la
administracin del patrimonio propio de uno de los cnyuges puede ser
asumida por el otro, sea por voluntad del titular del derecho o por
ministerio de la ley; y una limitacin.
Las excepciones y la limitacin, de conformidad con el criterio adoptado
por el C.C. de 1984 en adecuacin de la Constitucin Poltica de 1979 y
la Constitucin de 1993, de nivelacin de derechos y responsabilidades
entre el varn, y la mujer, son los siguientes:
1) El artculo 305 del C.C. de 1984, establece que si uno de los
cnyuges no contribuye con los frutos y productos de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administracin, en todo o en parte. Como se trata de la transferencia
de la simple administracin y no de la facultad de disposicin de los
bienes propios de uno de los cnyuges, para evitar que el otro, o el
77
cnyuge administrador, abuse en el ejercicio de sus facultades en

detrimento de los bienes ajenos que se le han confiado por el mismo
artculo 305, en su segunda parte, se le obliga a constituir hipoteca, y
si carece de bienes propios, otras garantas, si es posible, segn el
prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.
2) La segunda excepcin se refiere al caso en que uno de los cnyuges
puede asumir la administracin de los bienes propios del otro por
decisin o transferencia voluntaria de ste. As lo autoriza el artculo
306 del C.C. de 1984, que prescribe que cuando uno de los cnyuges
permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte
por el otro, no tiene ste sino las facultades inherentes a la mera
administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier momento
a requerimiento del propietario. Claro est, como cualquier propietario,
dentro o fuera del matrimonio, un cnyuge puede permitir que sus
bienes sean administrados no slo por el otro sino por extraos, pero
en el caso de una sociedad tan ntimamente entrelazada como es el
matrimonio, hay razn para que se presuma los riesgos que trata de
prevenir el artculo 305 para un caso semejante de transferencia
temporal de la administracin de los bienes propios, por lo que lo
menos que podra haberse hecho es que el cnyuge administrador
constituya garantas, o conste de manera cierta el encargo de la
administracin en la forma que insina la frmula del artculo 313,
mediante el otorgamiento del respectivo poder, para evitar lo que con
frecuencia ocurre en la prctica, de que uno de los cnyuges asume
arbitrariamente la administracin exclusiva no slo de los bienes
sociales sino tambin los propios del otro.
3) La tercera excepcin se produce por ministerio de la ley cuando uno
de los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa, o por
ignorarse su paradero o encontrarse en lugar remoto, en cuyo
supuesto no hay otra alternativa que autorizar al otro para que asuma
la administracin tanto de los bienes propios como de los comunes,
como en efecto lo dispone el artculo 314 del C.C. de 1984.
No estando comprendido en esta tercera excepcin el caso referente
al abandono del hogar conyugal por parte de uno de los cnyuges, ya
que el citado artculo 314, en concordancia con el artculo 294, se
limita a los bienes sociales y a la representacin de la sociedad y no a
los bienes propios.
78
4) El cuarto caso no constituye una excepcin como los tres anteriores,

sino una limitacin a la facultad de disposicin de los cnyuges
respecto a sus bienes propios, cmo la que establece el artculo 304
del C.C. de 1984 de que ninguno de los cnyuges, puede renunciar
en caso de herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el
consentimiento del otro, por el fundamento de que todo menoscabo o
reduccin de los bienes propios de uno de los cnyuges puede
perjudicar los intereses patrimoniales del otro, ya que segn la
frmula del articulo 310 los frutos y productos provenientes de los
bienes propios son comunes, de ah la necesidad de que se notifique
previamente al otro cnyuge para que otorgue o no su
consentimiento.
II) De las facultades de los cnyuges sobre los bienes comunes
El C.C. de 1984 consagra la igualdad del marido y la mujer tanto en la
administracin como en la disposicin de los bienes sociales.
1) En efecto, en lo que se refiere a la facultad de administracin, el
artculo 313 del C.C. de 1984 recoge el principio de que corresponde
a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social.
Como no hay razn para que uno de los cnyuges no se aparte de la
administracin comn y ceda sus atribuciones a favor del otro, o para
facilitarla, en su segunda parte, por el citado artculo se permite que
cualquiera de ellos pueda facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de algunos
de los bienes, esta frmula ha sido criticada desfavorablemente por el
Doctor Cornejo Chvez Hctor, por su carcter genrico, introducido
por la Comisin Revisora en sustitucin de la redaccin original del
proyecto: De que cualquiera de los cnyuges puede dar poder al otro
para que asuma exclusivamente la administracin..., que
indudablemente tiene mayor utilidad prctica y da la seguridad que se
ha venido reclamando, de que la cesin de la administracin conste
de manera cierta. En este caso, segn el artculo 306 el cnyuge
administrador queda limitado a los actos de mera administracin y
est obligado a devolver los bienes en cualquier momento a solicitud
del cnyuge propietario.
79
La tercera parte del artculo 313 ha llenado el vaco que presentaba el

C.C. de 1936, de no haber previsto el dao que el administrador
comn, entonces el marido, con sus arbitrariedades pudiera ocasionar
al otro; disponiendo que indemnizar al otro los daos y perjuicios que
sufra ste, como consecuencia de actos dolosos o culposos.
Tambin uno de los cnyuges puede asumir la administracin de los
bienes comunes por ministerio de la ley, que el artculo 314 autoriza
en los tres casos que enumera el artculo 294, esto es, cuando el otro
cnyuge est impedido de participar en la administracin comn, por
interdiccin u otra causa, por ausencia o encontrarse en lugar remoto
o haber abandonado el hogar conyugal.
En cuanto a la facultad de disposicin de los bienes comunes, en
armona con el criterio igualitario que se ha consagrado entre marido y
mujer, el artculo 315 establece que para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
especial del otro. Que significa una frmula ms precisa que la del
artculo 313 en lo referente a la transferencia de la facultad de
administracin, porque, adems, para los efectos del traslado de
dominio de un bien a nombre de otro, o simplemente para gravarlos,
se requiere de poder especial otorgado por escritura pblica, como lo
establece el artculo 156 del C.C. de 1984.
Respecto a la facultad correlativa a la de disposiciones, o sea la de
adquisicin, en la segunda parte del citado artculo 315, se introduce,
una limitacin no considerada por el C.C. de 1936, bajo cuya vigencia
cualquiera de los cnyuges, sin la intervencin del otro, poda adquirir
bienes en beneficio de la sociedad sin hacer discriminacin entre
inmuebles y muebles, o en otros trminos, todo lo que adquira uno de
ellos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, aunque haga la
adquisicin exclusivamente a su nombre, se calificaba cmo bien
comn.Dicha limitacin consiste en que cualquiera de los cnyuges
puede por s slo adquirir a favor de la sociedad bienes muebles, lo
que quiere decir que para la adquisicin de bienes inmuebles con la
condicin de comunes se requiere del necesario concurso del otro
cnyuge, lo mismo que en los casos considerados en las leyes
80
especiales. El ponente del Libro de Familia, Doctor Hctor Cornejo

Chvez, aclara que no es el autor de la limitacin, estando ms bien
en contra de ella, sino los juristas de la Comisin Revisora,
probablemente en consideracin a que toda adquisicin a ttulo
oneroso implica la obligacin correlativa de pagar el precio, que por
ser de la sociedad para su transferencia requiere del concurso de
ambos cnyuges.
Lo que restara resolver que podra ocurrir en el caso, o en los casos,
que van a ser frecuentes, que uno de los cnyuges, sin la
concurrencia del otro, adquiera a ttulo oneroso bienes inmuebles a
costa del caudal social, si ha de resultar nulo, anulable o ineficaz el
acto jurdico, si el bien adquirido tiene el carcter de propio,
beneficiando indebidamente al cnyuge adquiriente, u otra alternativa.
c) De las deudas v responsabilidades propias y de la sociedad
Si el patrimonio est integrado tanto por bienes como por obligaciones o
deudas, dentro del matrimonio, segn el rgimen que se haya elegido,
puede decirse que en el supuesto de haberse optado por la sociedad de
gananciales tiene que haber tanto bienes y obligaciones propias de cada
cnyuge como bienes y obligaciones comunes o de la sociedad, y en el
caso que rija el rgimen de la separacin de patrimonios cada cnyuge
tiene que contar con sus respectivos bienes y obligaciones propias.
I) De las deudas propias o de cada cnyuge
En este caso habra que distinguir entre las obligaciones contradas por
cada uno de los cnyuges con anterioridad de la sociedad de
gananciales, o en todo caso con anterioridad a la celebracin del
matrimonio, y las contradas con posterioridad a dicho momento.
1) En cuanto a las obligaciones contradas con anterioridad a la
celebracin del matrimonio o de vigencia de la sociedad de
gananciales, la solucin resulta obvia, de que tienen que ser de
cuenta exclusiva del respectivo cnyuge deudor y a cargo de sus
bienes propios, tal como lo establece el artculo 307 en su primera
parte, de que las deudas de cada cnyuge, anteriores a la sociedad
de gananciales se pagan con sus bienes propios. Incluyendo en su
segunda parte una excepcin, de que an en el caso de que se trate
de deudas contradas antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales pero en beneficio del futuro hogar, a falta de bienes
propios del cnyuge deudor, sern pagadas con bienes sociales.
81
2) Las deudas de carcter personal o aqullas contradas por uno de los

cnyuges prescindiendo del otro, y que nada tiene que ver con las
cargas del hogar sino que han servido para la atencin de
necesidades externas, son pagadas con los bienes propios del
correspondiente cnyuge deudor, tal como lo establece el artculo
308, de que los bienes propios de uno no responden por las deudas
personales del otro cnyuge, a menos que se pruebe que se
contrajeron en provecho de la familia.
3) Los bienes propios de un cnyuge pueden llegar a responder por el
pago de deudas que no son personales, de acuerdo al artculo 317,
de que los bienes propios de cada cnyuge, a prorrata, responden por
el pago de las deudas sociales en el caso de que los bienes comunes
hayan resultado insuficientes.
4) Finalmente, existe un cuarto caso de deuda propia, que es el
mencionado por el artculo 309, en el sentido de que la
responsabilidad civil por acto lcito de un cnyuge no perjudica al otro
en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le
corresponderan en caso de liquidacin.
Por la Primera Disposicin Modificada del Decreto legislativo No. 768,
se aclara que la responsabilidad civil a la que se refiere el Art. 309 del
C.C. de 1984 es la extracontractual, la que no perjudica al otro
cnyuge en sus bienes propios ni en su parte de los gananciales.
II) De las deudas de la Sociedad
Son todas aquellas que se derivan o tienen que ver con las obligaciones
a cargo de la sociedad y que son pagadas con los bienes de sta, pero
en el caso de insuficiencia del patrimonio social, en mrito a lo
establecido por el artculo 317, o a falta de bienes comunes, no
quedando otra alternativa, debern ser cubiertas con los bienes propios
de los cnyuges a prorrata.
El Doctor Cornejo Chvez, divide las deudas de la sociedad en dos
grupos: aquellas que enumera el artculo 316 y las que los cnyuges
legalmente puedan contraer en ejercicio de su comn facultad de
disposicin de los bienes de la sociedad.
a) Las obligaciones a cargo de la sociedad, que enumera el artculo 316
son las siguientes:
82
1) El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos

comunes, de conformidad con lo establecido en el artculo 287 y
en concordancia con el artculo 300.
2) Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a
dar a otras personas. Entre los acreedores de esta obligacin
podran estar los hijos habidos en un matrimonio anterior, los hijos
extramatrimoniales, el ex cnyuge, u otros parientes de uno de los
cnyuges, y se justifica por razones econmicas por cuanto el
deudor contribuye al patrimonio social con su trabajo y los frutos
derivados de sus bienes propios, en todo caso con los frutos
generados por los bienes comunes en la parte que le
corresponde; y por razones humanitarias y solidaridad social, en
el supuesto que el cnyuge deudor de los alimentos no trabaje,
carezca de bienes propios y que el patrimonio existente es propio
del otro cnyuge.
3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por
ambos cnyuges.
4) Las mejoras necesarias, de mera conservacin, o mantenimiento
hechas en los predios propios, as como los tributos y
retribuciones que los afecten. Hay justificacin para que la
sociedad responda por estas obligaciones porque, como se ha
explicado anteriormente, los frutos que generan, los bienes
propios de cada cnyuge estn destinados a incrementar el
patrimonio social, de modo que conviene a la sociedad que tales
bienes no se deterioren ni destruyan.
5) Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir
en bienes propios de uno de los cnyuges con consentimiento de
ste. Por la misma razn de cautelar los intereses de la sociedad
incrementando la rentabilidad de los bienes propios cuyos frutos
tiene el carcter de comunes.
6) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as
como los tributos y retribuciones que los afecten. Perqu si la
sociedad paga el costo de las mejoras y reparaciones hechas en
los bienes propios con mayor razn para que responda por las
mejoras y reparaciones de los bienes comunes.
7) Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que
estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales,
cualquiera sea la poca a que correspondan.
83
8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los

bienes propios de cada cnyuge. Si los frutos generados por los
bienes propios de cada cnyuge con el carcter de comunes
estn destinados a incrementar el fondo social, es lgico y justo
que la usufructuaria de tales bienes, la sociedad responda por las
cargas usufructuarias en referencia.
9) Los gastos que cause la administracin de la sociedad. Lo que
resulta evidente e indiscutible.
b) Como se ha dicho, adems de las cargas sociales enumeradas por el
artculo 316 del C.C. de 1984, existe un segundo grupo de
obligaciones que tambin tienen que pagar con sus bienes la
sociedad, son aquellas que los cnyuges pueden contraer como
cualquier propietario, ejerciendo las facultades de gravamen y
disposicin de los bienes comunes pueden celebrar libremente
cualquier contrato, adquirir o vender bienes, emprender negocios,
constituir cualquiera de las garantas reales, y otras ms, que nada
tienen que ver, o que van mas all de las obligaciones que enumera
el artculo 316, que estn limitadas a garantizar o asegurar el
sostenimiento del hogar familiar.
d) De la Disolucin de la Sociedad de Gananciales
La sociedad puede terminar como efecto de diferentes causales, que
pueden ser integradas en dos grupos: 1) Terminacin o Fenecimiento
normal; y 2) Terminacin o Fenecimiento excepcional o extraordinario.
Dando lugar a su subsiguiente liquidacin.
1) Como la sociedad de gananciales es uno de los efectos del matrimonio,
de modo que no se concibe la existencia de la primera sin la vigencia del
segundo, aunque si es posible que haya matrimonio sin sociedad de
gananciales, en este primer caso, estn comprendidos todos aquellos
casos de terminacin de la sociedad como consecuencia de la disolucin
del matrimonio, ellos son:
I) Por el fallecimiento de uno de los cnyuges, porque si en el caso de
las sociedades de personas, que se constituyen en atencin a las
cualidades personales de los socios, la muerte de uno de ellos
genera tambin la terminacin de la sociedad con mayor razn, se
producir la disolucin del matrimonio y de la sociedad de
gananciales por la muerte de uno de los cnyuges, que de manera
absoluta no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la
naturaleza muy especial del matrimonio articulo 318, inciso 5.
84
II) La declaracin de muerte presunta de uno de los cnyuges genera

efectos semejantes a los de la muerte biolgica, puesto que tambin
disuelve el matrimonio, y por tanto la sociedad de gananciales, del
desaparecido, como lo dispone, expresamente el artculo 64 del C.C.
de 1984, en concordancia con el artculo 318, inciso 5.
III) La extincin del vnculo matrimonial, y por ende de la sociedad de
gananciales, tambin puede ocurrir por otras causas, diferentes a la
muerte natural o presunta, como los considerados en los incisos 1 y
3 del artculo 318, o sea por invalidacin del matrimonio y
declaracin del divorcio absoluto, en cuyos dos casos es obvio que
la sociedad de gananciales no pueda continuar subsistiendo, por
haber quedado extinguido el vnculo o la causa que le dio origen.
2) Tambin puede fenecer la sociedad de gananciales sin que se haya
extinguido el matrimonio, en los casos siguientes:
I) Como efecto de la declaracin judicial, sobre separacin de cuerpos,
como lo establece el artculo 332 y en los casos materia de los
artculos 329 y 330 tambin del C.C.
II) Por declaracin de ausencia Art. 318 Inc. 4 C.C.
III) Por cambio de rgimen patrimonial, que puede ocurrir por convenio
de los cnyuges segn la autorizacin del artculo 296 o por decisin
judicial por accin de uno de los cnyuges, en cualquiera de los
casos que permite el artculo 297.
3) Del Procedimiento de liquidacin
I) Se inicia con la necesaria faccin de inventarios de todos los bienes,
con las dos importantes modificaciones introducidas por el artculo
320 del C.C. de 1984, en el sentido de que se deja a voluntad de los
interesados decidir que se haga judicialmente o formularse mediante
documento privado con firmas legalizadas, pero en ambos casos
tiene que ser valorizado, lo que indudablemente facilita la diligencia y
la posterior divisin.
II) Los muebles que por su valor estn excluidos del menaje de casa
para hacerla objeto del artculo 321 del captulo segundo relativo a la
sociedad de gananciales. En efecto, el artculo 321 del C.C. de 1984.
establece, se entiende slo para los efectos de los incisos 4 y 5 del
artculo 318, que, perfeccionando y ampliando el citado artculo 820
del C.C. de 1936, el menaje ordinario del hogar no comprende:
1) Los vestidos y objetos de uso personal.
85
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
El dinero
Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial
Las joyas
Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones
Los instrumentos de uso profesional y ocupacional
Las colecciones cientficas o artsticas
Los bienes culturales histricos
Los libros, archivos y sus contenedores
Los vehculos motorizados
En general, los objetos que no son de uso domstico.
III) A continuacin se pagan las obligaciones sociales, en principio con

los bienes comunes, pero a falta o insuficiencia de estos tendrn que
ser pagados con los bienes propios de cada uno de los cnyuges, a
prorrata. Slo despus que se haya resuelto el pasivo social en la
forma indicada se entrega a los cnyuges sus respectivos bienes
propios, o el saldo que de los mismos quedara en su caso.
IV) Efectuados los actos indicados en el artculo 322 o hechas las
deducciones que implica todos los bienes restantes constituyen la
masa partible, que toman la denominacin de gananciales, que
deben ser distribuidos por mitad entre marido y mujer, o sus
respectivos herederos artculo 323.
V) El artculo 323 segunda parte, establece que en el caso de
disolucin de la sociedad de gananciales por muerte, declaracin de
muerte presunta, o declaracin de ausencia, de uno de los
cnyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la casa
en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal,
industrial o comercial de carcter familiar, con obligacin de
reintegrar, el exceso de valor, si lo hubiera; o podra optar por las
alternativas materia de los artculos 731 y 732 del Libro de
Sucesiones.
VI) Entre los casos especiales de liquidacin, el artculo 324 dispone
que en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el
derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la
separacin.
VII) Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de
gananciales de dos o ms matrimonios contrados sucesivamente
por una misma persona, el articulo 325 dispone que se admitir, en
defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de
86
pruebas para determinar los bienes de cada sociedad: y en caso de

duda, se dividirn los gananciales entre las diferentes sociedades,
teniendo en cuenta el tiempo de su duracin y las pruebas que se
hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos
cnyuges.
VIII) Si la disolucin de la sociedad de gananciales se produce como
consecuencia del divorcio declarado por causales, el artculo 352
dispone que el cnyuge culpable perder los gananciales que
proceden de los bienes del otro. Que reproduce textualmente la
frmula del artculo 266 del C.C. de 1936, que ha sido considerada
como ambigua por no precisar que se trata de los frutos que
proceden de los bienes propios del cnyuge inocente, que tiene el
carcter de comunes que no se afecta su participacin en los otros
gananciales.
e) De la Contratacin entre cnyuges
Posiblemente la innovacin ms importante, de carcter patrimonial,
introducida por el C.C. de 1984, es la que contiene el artculo 312, que al
establecer que los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s
respecto de los bienes de la sociedad, resulta autorizado, contrario sensu,
que s pueden contratar libremente respecto de los bienes que no son
comunes, esto es, respecto de los bienes propios de uno y otro cnyuge,
tanto dentro del rgimen de separacin de patrimonios como de la
sociedad de gananciales, porque no hace discriminacin alguna y tampoco
se impone limitaciones.
3.11.- DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS

1) Constitucin del Rgimen de Separacin de Patrimonios
El artculo 295 prescribe que antes de la celebracin del matrimonio los
futuros cnyuges pueden optar libremente por cualquiera de los dos citados
regmenes, y si optaran por el de la separacin de patrimonios deben
otorgar escritura pblica con la subsiguiente inscripcin en el Registro
Personal; y que segn el artculo 296, durante el matrimonio los cnyuges
pueden sustituir tambin libremente un rgimen por otro, con el mismo
requisito de otorgarse escritura pblica e inscripcin en el Registro
Personal.
Adems, a falta de consenso entre los cnyuges, el artculo 329, en
concordancia con el artculo 297, dispone que, estando vigente el rgimen
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de la sociedad de gananciales, el cnyuge agraviado puede demandar que

se establezca el rgimen de separacin de patrimonios cuando el otro
abusa de las facultades que le corresponden o acta con dolo o culpa, con
derecho a solicitar, complementariamente, que el juez dicte las
providencias concernientes a la seguridad de los intereses del
demandante, medidas que tambin pueden ser ordenadas de oficio, las
que sern inscritas, as como la sentencia, en el registro personal para que
surtan efectos frente a terceros. La sentencia surte efecto entre los
cnyuges desde la fecha de notificacin con la demanda.
Segn el artculo 330, como consecuencia de la declaracin judicial de
insolvencia se produce de pleno derecho la sustitucin del rgimen de la
sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, con la
consiguiente inscripcin en el Registro Personal para que produzca efecto
frente a terceros. Modificado por el Dec. Leg. No. 845.
2) Las facultades que corresponden a los cnyuges
Separados los patrimonios de los cnyuges, como cualquier propietario en
particular, cada uno de ellos administra y dispone de sus bienes libremente,
sin interferencias del otro. As lo consagra expresamente el artculo 327, al
disponer que en el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge
conserva a plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus
bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de
dichos bienes.
3) La Obligacin alimentaria respecto a los hijos
En las Disposiciones Generales del rgimen Patrimonial, el artculo 300
dispone que cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges
estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn sus
respectivas posibilidades y rentas; y que en caso necesario el juez regular
la contribucin de cada uno.
4) Terminacin del rgimen de separacin de patrimonios
Estando a lo prescrito por el artculo 331, en concordancia con el artculo
318, el rgimen de separacin de patrimonios fenece en los casos
siguientes:
a) Por invalidacin del matrimonio.
b) Por divorcio
c) Por muerte de uno de los cnyuges
d) Por cambio de rgimen patrimonial.
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03

1.- Cual es el procedimiento para la liquidacin de la sociedad de gananciales.
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
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2.- Cuales son las reglas para determinar el carcter propio o social de una deuda
en el rgimen de sociedad de gananciales.
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________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
3.- Cuales son las facultades de gestin de los cnyuges sobre los bienes sociales.
________________________________________________________________
_______________________________________________________________
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________________________________________________________________
________________________________________________________________
4.- Cuales son las causales de fenecimiento del rgimen de separacin de
patrimonios.
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________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
89
Unidad Temtica IV
DEL RGIMEN DE INVALIDEZ Y DISOLUCIN DEL
MATRIMONIO
4.1.- CUESTIONES GENERALES
El sistema que adopta la ley nacional respecto a la invalidez del matrimonio
presenta las caractersticas siguientes:
1) En congruencia con el criterio asumido para la organizacin de la
invalidez del Acto Jurdico en general, tampoco hace distincin entre la
inexistencia y nulidad del matrimonio, genera los mismos efectos, por lo
que en la prctica carece de utilidad reiterar dicha diferenciacin que slo
es doctrinaria.
2) Con igual criterio prctico, tampoco se diferencia normativamente la
anulabilidad y la impugnabilidad, que se refiere a un acto
provisionalmente vlido, por adolecer de un vicio que sin afectar un
inters general perjudica gravemente a uno de los cnyuges, de cuya
voluntad depende la nulidad o el ejercicio del derecho de impugnacin.
3) El matrimonio, cualquiera que sea el vicio de que adolezca, o la causal de
nulidad o de anulabilidad en que est incurso, no puede ser invalidado de
pleno derecho en caso alguno, sino que requiere de la respectiva
declaracin judicial que establezca la invalidez.
4) Como consecuencia de la simplificacin anotada, o exclusin de las
modalidades de inexistencia y de la impugnabilidad, la teora de la
invalidez del matrimonio, como del acto jurdico en general, ha quedado
reducida a un planteamiento bipartito de indudable importancia prctica,
de desdoblarla en sus dos formas, de nulidad y anulabilidad, fciles de
diferenciar, segn los causales que las generan especficamente, la
amplitud de una u otra accin, de los efectos que producen, y segn la
posibilidad o imposibilidad de convalidacin o de confirmacin; y que la
primera corresponde a la forma ms grave de la invalidez del matrimonio,
en tanto que la anulabilidad a la menos grave.
90
4.2.- DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL

MATRIMONIO Y SU NATURALEZA JURDICA
De conformidad con el criterio bipartito recepcionado por el C.C. de 984, que
ha reiterado y perfeccionado el que sigui el C.C. de 1936, slo hay dos
clases de nulidad del matrimonio, la denominada absoluta o simplemente
nulidad, y la llamada nulidad relativa, o simplemente anulabilidad. Ambas
presentan las siguientes diferencias:
1) Segn los causales
Desde el punto de vista negativo, esto es, en la forma de impedimentos o
prohibiciones, tanto la nulidad como la anulabilidad se producen cuando el
matrimonio ha sido celebrado en infraccin o incumplimiento de los
impedimentos absolutos, o relativos que enumeran los artculos 241 y 242,
y de otros, que corresponden a la naturaleza jurdica del matrimonio, como
es el caso de las formalidades que deben seguirse, con excepcin del caso
de anulabilidad materia del inciso 7 del artculo 277, de la impotencia
absoluta, que carece de correlacin con impedimento o requisito
expresamente formulado.
Lo que da lugar sea a la nulidad o a la anulabilidad, es la mayor o menor
gravedad o importancia del impedimento infringido, como aparece de la
enumeracin de los casos de una u otra forma de invalidez matrimonial,
que es materia de los artculos 274 y 277. Quedando an una tercera
categora de impedimentos, que enumera el artculo 243, cuya infraccin,
segn el artculo 286, no da lugar a ninguna de las dos citadas formas de
invalidez, sino a la figura de los denominados matrimonios ilcitos.
2) Segn la amplitud o naturaleza de la accin
Debido a su mayor gravedad, de ponerse en riesgo la estabilidad de la
sociedad, la nulidad matrimonial interesa a todos, por cuya razn, a la
accin para demandarla, se le otorga la mxima amplitud, por ser de
inters pblico, de modo que pueden interponerla no slo los cnyuges,
sino tambin un vasto crculo de terceras personas, e incluso puede ser
declarado de oficio.
Por esto la accin de nulidad, segn el artculo 275, en concordancia con el
artculo VI del T.P. del C.C. puede ser interpuesta por las personas
siguientes:
a) Quienes tengan en la nulidad del matrimonio un inters econmico y
actual.
b) Quienes tengan en la invalidacin un inters moral y actual.
91
c) El Ministerio Pblico, el que, adems, est en la obligacin de formular

la accin inmediatamente tenga conocimiento de la nulidad.
d) El Juez, si es manifiesta la nulidad, puede declararla de oficio.
e) Si el matrimonio susceptible de nulidad fue disuelto, el Ministerio
Pblico no puede intentar ni proseguir la accin, ni el juez puede
declararlo de oficio.
f) La accin de nulidad puede ser formulada en cualquier tiempo, porque
en virtud de lo establecido por el artculo 276, no caduca.
En tanto que la anulabilidad, debido a su menor gravedad e importancia,
slo da lugar a una accin de inters o carcter privado, que slo puede ser
interpuesta por las personas que la ley seala, de modo que estando a lo
establecido por el artculo 277, los nicos titulares de la accin son los
cnyuges, o el cnyuge interesado o agraviado, y por excepcin los
ascendientes o el consejo de familia, como en el caso del impber.
3) Segn los efectos
Tericamente, cuando se trata de la teora de la invalidez del acto jurdico
en general, en el caso de la nulidad absoluta, por ser la ms grave
imperfeccin de dicho acto, no se permite que genere efecto alguno, an
en el supuesto que las partes se allanen a pasar por los efectos previstos
para el acto, porque es completamente ineficaz, como si nunca hubiera
sido celebrado. En tanto que en la anulabilidad, el acto no es considerado
como inexistente sino nicamente viciado, por lo que la ley permite que
genere los efectos previstos en su celebracin, los que tienen eficacia
hasta que la parte interesada haga valer la accin de anulabilidad.
Dicha diferenciacin adecuada a las caractersticas especiales de la teora
de la invalidez del matrimonio, experimenta importantes modificaciones o
excepciones, que tienen como fundamento la necesidad de proteger a
dicha institucin, porque no se podra considerar como inexistente,
realidad tan evidente y manifiesta como es la familia resultante. Tales
casos son:
a) En consideracin a la variacin de las circunstancias que los motivaron,
se permite la conversin de los tres primeros casos de nulidad, que
enumera el artculo 274, en supuestos de simple anulabilidad, a fin de
dejar abierta la posibilidad de convalidacin del matrimonio, esto ocurre
cuando el enfermo mental, por ejemplo, recupera la salud, o los
sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos aprenden a expresar
indubitablemente su voluntad, y cuando en la bigamia ha quedado
disuelto el primer matrimonio.
92
b)
En caso del matrimonio, putativo, cuando en funcin de la buena fe de

los contrayentes varan los efectos del matrimonio que haya sido
invalidado por causales de nulidad o de anulabilidad, que segn los
artculos 284 y 285 del C.C. genera efectos vlidos, como si hubiera
sido disuelto por divorcio, a favor de los cnyuges, o del cnyuge de los
hijos, o de terceros que tambin hayan obrado de buena fe.
4) Segn la posibilidad de convalidacin
El cuarto factor de diferenciacin entre la nulidad y la anulabilidad del
matrimonio es la posibilidad o imposibilidad de convalidarlo, por
subsiguiente acto confirmatorio o por caducidad de la accin.
Si la nulidad absoluta no genera efectos, la convalidacin resulta imposible,
porque no se podra convalidar lo que no existe, por el transcurso del
tiempo, o por caducidad, no por acto confirmatorio, cuanto ms que por el
artculo 276 se prescribe que la accin de nulidad no caduca.
En cambio, la anulabilidad por su naturaleza jurdica, desde el momento
que genera efectos, permite que el matrimonio sea convalidable en sus dos
alternativas, esto es, por confirmacin o por caducidad de la accin.
4.3.- DE LOS CASOS DE NULIDAD MATRIMONIAL

Segn el artculo 274 los casos de nulidad del matrimonio son los
siguientes:
1) Del Enfermo Mental
An cuando la enfermedad se manifiesta despus de celebrado el
matrimonio o aqul tenga intervalos lcidos. O sea que se refiere al
celebrado en infraccin del impedimento materia del inciso 1 del artculo
274 reproduce la posibilidad de convalidacin de este caso de nulidad si el
enfermo recupera la plenitud de sus facultades mentales.
2) De los Sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos
Que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Se refiere al
matrimonio celebrado en infraccin del impedimento materia del inciso 4,
del artculo 241. Este caso de nulidad tambin es susceptible de conversin
en simple anulabilidad para el supuesto que los citados lleguen a expresar
indubitablemente su voluntad, en cuya circunstancia se podra interponer la
accin hasta un ao despus que haya cesado la incapacidad.
93
3) Del casado
Esta nulidad se produce como lgica consecuencia de celebracin del
matrimonio en infraccin del impedimento materia del inciso 5, del artculo
241; y tambin es susceptible de conversin en caso de anulabilidad, y por
tanto de convalidacin, en los supuestos que el mismo inciso 3, del artculo
274 establece, y que son:
a) En el supuesto que el primer cnyuge del bigamo haya muerto o si el
primer matrimonio fue invalidado o disuelto por divorcio, slo el
segundo cnyuge del bigamo puede demandar la invalidacin, o
anulabilidad, siempre que hubiese actuado de buena fe, dentro del
plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior, caducando la accin al vencimiento de dicho trmino.
b) Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste,
slo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el
nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.
c) En la parte final del inciso 3, del artculo 274, se establece que el nuevo
matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto es vlido e inimpugnable an en el supuesto
que se declare la reaparicin o existencia del presunto finado.
4) De los consanguneos o afines en lnea recta
De conformidad con las prohibiciones o impedimentos establecidos por los
incisos 1 y 3 del artculo 241, para los parientes consanguneos o afines en
la lnea recta, la infraccin de la prohibicin es sancionada con nulidad del
matrimonio resultante, sin excepcin ni atenuacin alguna; con aplicacin
de los artculos 275 y 276.
5) De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral
Aclara este inciso, cuarto del artculo 274, que la nulidad derivada de
la infraccin del impedimento materia del artculo 242, inciso 2, se aplica
slo al matrimonio de los colaterales del grado mas prximo, o sea de los
hermanos, en que la invalidez es insubsanable y no admite excepcin
alguna. En tanto que en el supuesto de los colaterales del tercer grado, ta
y sobrino, el tratamiento es ms tolerante, permitindose la convalidacin
del matrimonio si se obtiene dispensa judicial del parentesco, lo que hace
suponer que es posible la obtencin de la dispensa antes o despus de
celebrado el matrimonio.
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6) De los afines del segundo grado de la lnea colateral

Cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
Se trata del matrimonio celebrado en infraccin del impedimento materia
del inciso 4 del artculo 242. Como no se establece expresamente
posibilidad alguna de convalidacin, ha dado lugar a que el Doctor Cornejo
Chvez opine en el sentido de que dicho matrimonio es nulo sin atenuacin
alguna, en la misma forma y alcances que lo es el matrimonio entre
parientes consanguneos del segundo grado, lo que aparentemente resulta
muy discutible.
7) Del condenado por el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente
Esta nulidad proviene de la infraccin de la prohibicin materia del inciso 6
del artculo 242, que dada su gravedad no admite excepciones ni
atenuaciones, con aplicacin de los artculos 275 y 276.
8) De quienes lo celebran con prescindencia de los trmites legales
Se trata de un caso de nulidad absoluta nuevo, introducido por el C.C. de
1984, pero que fluye de la naturaleza jurdica de las formalidades que se
exige para la celebracin del matrimonio, que tienen el carcter de requisito
esencial para la validez del enlace. Sin embargo, por la segunda parte del
inciso 8 del artculo 274, se apertura la posibilidad de convalidacin de esta
nulidad si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisin,
que segn Cornejo Chvez resulta difcil en el caso de prescindencia total
de los trmites previos. De modo que la nulidad resultar cierta e
insubsanable slo en el caso de que los contrayentes hayan actuado de
mala fe.
9) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente
El inciso 9 del artculo 274, se refiere al caso de nulidad absoluta sin
atenuacin alguna, cuando los contrayentes, actuando ambos de mala fe,
lo celebran ante funcionario incompetente, dicho matrimonio es nulo sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del impostor,
pero la accin slo puede ser interpuesta por terceros y no por los
cnyuges, esto es, por cualquier otro interesado legtimo o por el Ministerio
Pblico, y an ser declarados de oficio la nulidad por el juez.
95
4.4.- DE LOS CASOS DE ANULABILIDAD MATRIMONIAL

El artculo 277 del C.C. de 1984, establece los siguientes casos:
1) Del Impber
Se refiere al supuesto de haberse celebrado el matrimonio en infraccin del
impedimento materia del inciso 1 del artculo 241, por haberse celebrado
sin la previa dispensa judicial de la prohibicin, aunque se cuente con el
consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo, porque la falta de
este ltimo requisito da lugar a otra clase de sancin diferente a la nulidad
o anulabilidad, como se tiene explicado anteriormente.
El inciso 1, del artculo 277, permite dos casos de convalidacin y uno de
confirmacin a esta anulabilidad, que son los siguientes:
a) No puede intentarse la accin de anulabilidad despus de que el menor
haya alcanzado la mayora de edad, porque s los titulares de la accin,
que menciona el citado inciso en su primera parte, o sea los
ascendientes o el Consejo de Familia, no ejercieron la accin es
porque aprobaron el matrimonio.
b) Tampoco puede formularse la anulabilidad cuando la mujer haya
concebido, porque se presume que con ello ha alcanzado la madurez
suficiente a la pubertad efectiva, y en proteccin del menor en
gestacin.
c) Si la anulabilidad hubiese sido obtenida a instancias de los titulares de
la accin, esto es, de los padres, ascendientes o del Consejo de
Familia, los cnyuges al llegar a la mayora de edad, pueden confirmar
su matrimonio ante el juez, con efecto retroactivo. Lo que significa una
excepcin a la regla de que la convalidacin slo es posible antes que
el acto jurdico haya sido anulado, fundndose en que si al alcanzar la
mayora de edad los ex cnyuges estn en libertad de casarse con
cualquier otra persona no hay razn para que se les impida hacerlo con
la que se casaron anteriormente, pero sin necesidad de repetir la
celebracin del matrimonio, sino mediante la simple confirmacin del
anterior.
d) Este caso de anulabilidad matrimonial, del impber, ha sido aclarado, o
complementado, por la Primera Disposicin Modificatoria del D.Leg.
No. 768, en el sentido que el impber puede ejercer la accin de
anulabilidad luego de llegar a la mayora de edad; y que en cuanto al
derecho que tienen los cnyuges para ratificar su matrimonio anulado
96
judicialmente, la confirmacin debe solicitarse al Juez de Paz Letrado

del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no
contencioso. Solucin ms prctica es la que ha venido estableciendo
la Jurisprudencia, de permitir que la solicitud de confirmacin se
plantee y se resuelva en el mismo expediente en que se declar la
nulidad del matrimonio.
2) Del que adoleciera de enfermedad crnica contagiosa
La accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si
no la interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio.
3) Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retencin violenta
Tambin es anulable por haber sido celebrado en infraccin del
impedimento materia del inciso 7 del artculo 242. Correspondiendo la
accin exclusivamente a la parte agraviada, o sea, a la raptada o al
raptado, retenida o retenido, y solo ser admitido si se plantea dentro del
plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin violenta, a cuyo
vencimiento caduca.
4) Por incapacidad mental pasajera
El inciso 4 del artculo 277, autoriza demandar la anulabilidad del
matrimonio de quien al tiempo de celebrarlo no estaba en pleno ejercicio de
sus facultades mentales. Esta accin corresponde exclusivamente al
afectado por la incapacidad mental pasajera, siempre que no haya hecho
vida comn durante seis meses despus de desaparecida la causa, y que
no hayan transcurrido dos aos de la fecha de celebracin del matrimonio.
De modo que es posible la convalidacin si hacen vida comn durante los
seis meses siguientes a la desaparicin de la causa, en todo caso, por
caducidad de la accin a los dos aos.
5) Del matrimonio celebrado por error o ignorancia
En la teora de la anulabilidad del Acto Jurdico en general, entre las
principales causales que la generan estn comprendidos los vicios de la
voluntad o del consentimiento, que son el error, el dolo, la violencia en sus
formas fsicas y de intimidacin, y la simulacin.
97
Pero en el caso del matrimonio dada su naturaleza jurdica tan especial, no

es posible la aplicacin de todos los referidos vicios de la voluntad como
causales de su anulabilidad, sino nicamente, en defensa de institucin de
aquellos que en la prctica son susceptibles de fcil y objetiva
comprobacin, como son el error y la intimidacin, siendo excluidos los
dems vicios, como son el dolo, la violencia fsica y la simulacin, que solo
daran lugar a investigaciones psicolgicas sin resultados prcticos, y ms
bien, como dice Cornejo Chvez, podran estimular la inteligencia mutua de
los cnyuges para simular o provocar vicios o causales de anulabilidad.
En efecto, el inciso 5 del artculo 277, considera como anulable el
matrimonio del que lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro
cnyuge o por ignorar algn defecto substancial del mismo que haga
insoportable la vida en comn. Y para evitar dudas, controversias, o
interpretaciones arbitrarias, en su segunda parte, el inciso agrega que se
reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la
toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por
delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el
ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio.
Finalmente, se establece que la accin slo puede ser ejercitada por el
cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos, de celebrado el
matrimonio.
6) Del matrimonio celebrado por intimidacin
En efecto, el inciso 6 del artculo 277, en concordancia con el artculo 215,
establece la anulabilidad del matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza
de un mal grave inminente, capaz de producir en el amenazado un estado
de temor, sin el cual no lo hubiera contrado, y en el caso de que la
amenaza hubiera sido dirigida en contra de terceras personas el juez
resolver apreciando las circunstancias, quedando excluido el simple temor
reverencial, que en el caso de haberse producido no anula el matrimonio.
La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo puede ser interpuesta
dentro del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio.
7) De la anulabilidad por impotencia
La particularidad de este caso de anulabilidad es que no se deriva de la
infraccin de impedimento alguno, porque, la impotencia, se entiende la
absoluta, no est considerada entre los impedimentos para el matrimonio,
seguramente porque la procreacin no es la nica finalidad del matrimonio.
98
Si el presente caso se presenta como una excepcin al principio general de

que la nulidad o anulabilidad se aplica a manera de sancin en los
supuestos en que el matrimonio es celebrado en infraccin de cualquiera
de los impedimentos o prohibiciones que la ley establece, habra que llegar
a la conclusin de que con la anulabilidad no se est sancionando la
impotencia sino que se est aperturando una solucin para la problemtica
y difcil situacin resultante de un matrimonio en el que uno de los
contrayentes adolece de impotencia absoluta, porque no se podra imponer
a uno la obligacin de renunciar indefinida o definitivamente a procrear, ni
condenar al otro cnyuge a vivir permanentemente expuesto al doble
riesgo del adulterio de su consorte, y si se trata de varn, de ser tenido
como padre matrimonial del hijo habido por su mujer obviamente, con un
tercero. Por esto se explica que no se autorice la accin anulatoria en el
caso de que ninguno de los cnyuges pueda realizar la cpula sexual;
como comenta el Doctor Hctor Cornejo Chvez.
Por esto, por el inciso 7 del artculo 277, se establece la anulabilidad del
matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de
celebrado. Correspondiendo la accin a los cnyuges y est expedita en
tanto subsista la impotencia. Pero no procede la accin si ninguno de los
cnyuges puede realizar la cpula sexual.
8) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente
Segn el inciso 8 del artculo 277, es anulable el matrimonio de quien, de
buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente. Sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa civil o penal de dicho funcionario. La accin
corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe, y caduca si
no ha sido interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebracin
del matrimonio.
4.5.- DE LOS MATRIMONIOS ILCITOS

Los matrimonios celebrados en infraccin de los impedimentos especiales son
los que en la Doctrina se les califica con la denominacin de ilcitos, que por
disposicin del artculo 286, del C.C. de 1984, son vlidos y que en
concordancia con los artculos 243 y 247 del C.C. son los siguientes:
1) El matrimonio contrado por el menor de edad sin el consentimiento exigido
por la ley, que no obstante lo cual, o de ser el resultado de la infraccin de
99
un impedimento, conserva su validez, dando lugar nada ms que a la

imposicin de una sancin econmica y moral que establece el artculo
247, y que consiste en privar al menor de la posesin, administracin,
usufructo y disposicin de sus bienes, hasta que salga de su minoridad.
2) El matrimonio celebrado en infraccin de la prohibicin materia del inciso 1
del artculo 243, de que el tutor o el curador no puede casarse con el menor
o el incapaz durante el ejercicio del cargo ni antes de que estn
judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin, tambin es ilcito,
salvo el caso de que el padre o la madre del pupilo hubiera autorizado el
matrimonio por testamento o por escritura pblica. Pero la sancin que es
pecuniaria, manifiestamente es insignificante e irrisoria, puesto que solo da
lugar a la prdida de la retribucin que por su trabajo corresponde al tutor o
curador infractor, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del
desempeo del cargo.
3) Tambin es ilcito el matrimonio contrado por el viudo, la viuda, o por el
cnyuge cuyo matrimonio anterior hubiera sido invalidado o disuelto por
divorcio, lo mismo que el padre o la madre natural, sin que se haya
cumplido previamente con la faccin judicial de inventarios, con
intervencin del Ministerio pblico, de los bienes de propiedad de sus hijos
que est administrando, o la declaracin jurada de que no existe bienes o
que no estn bajo su administracin, o de que sus hijos no estn sujetos a
su Patria Potestad. La sancin que se impone al infractor o infractora de
esta prohibicin, segn lo establecido en el inciso 2 del artculo 243, como
en los casos anteriores es pecuniaria, y consiste en la prdida del derecho
al usufructo que corresponde al padre sobre los bienes de sus hijos.
4) Es ilcito el matrimonio celebrado por la viuda, o por la mujer divorciada o
de matrimonio anulado, en infraccin del impedimento materia del inciso 3
del artculo 243, esto es, dentro de los 300 das siguientes de la fecha del
fallecimiento del otro cnyuge o de disuelto o anulado el matrimonio
anterior, salvo que hubiera dado a luz u obtuviera dispensa judicial del
impedimento. En este caso la sancin pecuniaria es ms drstica, por
cuanto la infractora pierde los bienes que hubiera obtenido del marido a
ttulo gratuito, que pueden ser importantes. Tambin se trata de resolver el
problema de paternidad del hijo alumbrado por la viuda durante el segundo
matrimonio, pero antes de cumplirse los 300 das de la disolucin del
matrimonio anterior aplicando al segundo marido la presuncin pater s.
100
4.6.- DE LOS EFECTOS DE LA INVALIDACIN MATRIMONIAL

Los efectos que pueden generar el matrimonio invalidado se determinan en
funcin de la buena o mala fe con la que hubieran procedido al celebrarlo los
ex cnyuges, y tambin de la buena o mala fe, de los terceros al contratar con
aquellos.
a) Matrimonio celebrado de mala fe por ambos cnyuges
Se aplican, como es lgico, los efectos ms graves o drsticos de la
invalidacin, o sea la nulidad del matrimonio, como si jams hubiese sido
celebrado o existido, de modo que la unin en que hubieran vivido los
cnyuges, al ser privada de su sustanciacin legal, deviene en una simple
unin de hecho o concubinato, considerndose a los hijos como
extramatrimoniales.
b) En caso de haber sido celebrado de buena fe o matrimonio putativo
El matrimonio invalidado pero que fue celebrado de buena fe por ambos
cnyuges, o por uno de ellos cuando menos, es el denominado matrimonio
putativo, creacin del Derecho Cannico, cuya caracterstica fundamental
consiste en que la anulacin slo opera ex nunc, esto es, para el futuro,
respecto a los dos cnyuges y los hijos, si ambos actuaron de buena fe al
celebrarlo, como si se tratara de un matrimonio disuelto por divorcio, o solo
respecto al cnyuge de buena fe y de los hijos, si el otro se cas de mala
fe.
En cuanto a los efectos del matrimonio putativo respecto a los cnyuges,
se presentan dos casos:
1) Cuando ambos cnyuges obraron de buena fe al casarse, el
matrimonio genera efectos para los dos, exactamente, dice el artculo
284, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio,
careciendo la invalidacin, entonces, de todo efecto retroactivo, slo
para el futuro.
De modo que en este supuesto, los cnyuges son considerados como
tales y no como concubinos. De ah que si la invalidacin ha sido
declarada despus de la muerte de uno de ellos, el otro deviene en su
heredero, lo que no puede ocurrir si la anulacin ha sido declarada en
vida de ambos, aplicndose lo establecido por el artculo 353; y en lo
que concierne a la sociedad de gananciales, en su caso, se liquidar
de acuerdo con las reglas materia de los artculos 320 a 324.
101
2) Cuando slo uno de los cnyuges actu de buena fe, todo lo

anteriormente explicado, dice Cornejo Chvez, rige para l, pero para
el otro, que actu de mala fe, el matrimonio no surte ningn efecto, es
decir que la anulacin tiene respecto de este efecto retroactivo.
Los problemas que surgiran seran en los casos de bigamia, siendo
evidente que los intereses patrimoniales del cnyuge inocente del
matrimonio anterior, no tendran porque resultar perjudicados slo por
la buena fe del que se cas con el bigamo, de ah que el derecho a los
gananciales y a la herencia de este ltimo tendran que recaer nada
ms que sobre los gananciales o bienes propios del bigamo.
c) En el caso de terceros de buena fe
El artculo 285, dispone que el matrimonio invalidado produce los efectos
de un matrimonio vlido disuelto por divorcio, frente a terceros que
hubieran actuado de buena fe.
El Doctor Cornejo Chvez, da por establecido que la frmula del artculo
285, se aplica nicamente al matrimonio putativo, esto es, a que haya sido
celebrado con la buena fe de ambos cnyuges o slo de uno de ellos, pero
as no aparece claramente del citado dispositivo, que ha sido concebido de
manera genrica sin hacer discriminaciones entre las dos formas de
invalidacin matrimonial, con la mala fe de ambos cnyuges o el
matrimonio putativo, deficiencia que hace ambigua la frmula y se crea el
riesgo de que se pretenda su aplicacin a los dos referidos casos, en cuyo
supuesto los terceros de buena fe quedaran en mejor situacin o ms
favorecidos que los hijos, que en el caso de que ambos padres actuaron de
mala fe en la celebracin de su matrimonio, son tratados como
extramatrimoniales.
4.7.- DE LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

En principio, en la esfera del Derecho, el matrimonio vlidamente celebrado,
se disuelve, total y definitivamente, como consecuencia de dos causas: La
muerte de uno de los cnyuges y el divorcio.
a) En el primer caso, es lgico que la muerte de uno de los cnyuges
provoque la ruptura absoluta del vnculo del matrimonio. El solo hecho de la
muerte produce la disolucin, sin necesidad de declaracin o inscripcin de
ninguna especie.
102
Si se produce la muerte de ambos cnyuges, es igualmente indiscutible que la

disolucin del vnculo conyugal opera irremediablemente y de pleno
derecho sin que sea necesario que el juez o autoridad alguna as lo
declare.
Tambin se puede agregar la muerte presunta corno causal de disolucin
del matrimonio, lgicamente como consecuencia de la respectiva
declaracin judicial que se dicte despus de haberse tramitado el
procedimiento del caso y se hayan cumplido determinadas condiciones,
consistentes especialmente en el transcurso del tiempo. Tal es el caso de
lo establecido por los artculos 63 al 66 del C.C. de 1984.
b) En el segundo supuesto, unnimemente, en el Derecho Comparado, se
reconoce o acepta al divorcio como una causa de disolucin del vnculo
matrimonial. Pero se trata de una causa legal, admitida y regulada por la
norma positiva, cuyos hechos determinantes, o causales, deben
acreditarse plenamente en un proceso judicial especial, como culminacin
del cual el juez debe declararlo expresamente. No consiste pues, en una
causa natural, como la muerte. Y como es de suponer, al referirnos al
divorcio que genera la disolucin del matrimonio, es el que se conoce con
la denominacin de divorcio absoluto para diferenciarse del divorcio relativo
o separacin de cuerpos.
4.8.- ETIMOLOGA CONCEPTO Y CLASES DE DIVORCIO

La palabra divorcio es de origen latino, proviene del vocablo divortium, que a
su vez se deriva del verbo divertere, que significa separarse, irse cada uno
por su lado, de ah que en el Derecho Romano se deca: divorsum per
divorsum, que quiere decir Cada uno por su lado. Luego, divortium
equivale a separacin, de all se explica que algunos autores, y muchas
legislaciones, denominan divorcio tanto al divorcio vincular como a la
separacin de cuerpos. En todo caso se trata de una institucin muy antigua.
Siendo de presumir que insurgi correlativamente con el matrimonio.
Planiol y Ripert sealan que: El divorcio es la disolucin, en vida de los
esposos, de un matrimonio vlido.
Hay dos clases de divorcio: el absoluto y el relativo.
1) El divorcio absoluto
Denominado tambin Vincular, consiste en la disolucin total, definitiva y
perpetua del nexo conyugal, el que queda destruido.
103
Esta forma de divorcio, debido a sus efectos extintivos del vnculo

matrimonial, es la que ha provocado una mayor controversia sobre la
conveniencia o inconveniencia de su aplicacin, si contribuye a la
estabilidad o resquebrajamiento de la familia, pero la mayora de pases en
el mundo han terminado por incorporarlo en sus legislaciones, civiles, entre
ellos el Per, variando en la forma, el procedimiento, y en las causales, en
unos genricos y en otros especficos, o que oscilan desde los ms
drsticos hasta el sistema ms liberal de todos, que permite el divorcio por
la sola voluntad de uno de los cnyuges y sin expresin de causa, de
manera equivalente al antiguo Libelo de repudio, de los romanos.
2) El divorcio relativo
Se le conoce generalmente como separacin de cuerpos. Consiste en la
relajacin del vnculo matrimonial, o decaimiento del mismo, en virtud del
cual cesa en los cnyuges la obligacin de hacer vida comn, con
suspensin de los deberes, de mesa, lecho y habitacin, ponindose fin, en
su caso, a la sociedad de gananciales, pero dejando subsistente el vnculo
matrimonial, de modo que los cnyuges continan impedidos de contraer
nuevas nupcias con distinta persona.
4.9.- DE LA SEPARACIN DE CUERPOS

El artculo 332 del C.C. de 1984 dispone que, la separacin de cuerpos
suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y, en su caso, pone fin al
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el
vnculo matrimonial.
De conformidad con lo establecido por el artculo 333, las causas
determinantes de la separacin de cuerpos se agrupan en dos clases:
a) Por las doce causales enunciadas por el artculo 333 en sus doce primeros
incisos.
b) Por el mutuo disenso, o separacin convencional, al que se refiere el inciso
13 del citado artculo 333, despus de dos aos de celebrado el
matrimonio.
Hctor Cornejo Chvez dice que en el primer grupo se comprende a las
causales que la ley menciona especficamente, y en el segundo supuesto,
estn las causas que se ocultan indeterminada y globalmente dentro de la
frmula del mutuo disenso, o separacin convencional.
104
A) Grupo de causales que la ley enumera expresamente:

1) El Adulterio
El adulterio es la transgresin ms grave del deber de fidelidad que
entre las obligaciones recprocas prescribe el artculo 288 y para su
calificacin como causal determinante de la separacin de cuerpos o
divorcio. Modernamente no se hace diferenciacin alguna en razn del
sexo, no obstante la aparente mayor gravedad en el adulterio de la
mujer por entraar el riesgo de introducir en la familia un hijo que no es
del marido, por lo que tanto en el adulterio del marido como de la
mujer, la sancin es la misma.
El adulterio constituye la modalidad ms grave de la infidelidad
conyugal porque implica la relacin sexual con persona distinta del
cnyuge.
Luego, no basta la simple intencin o tentativa de adulterio, ni la
intimidad amorosa sin acceso carnal, sino que debe manifestarse en
forma concreta y real como acceso carnal consumado.
Por lo que, el adulterio, debe reunir los requisitos concurrentes: a)
Elemento objetivo, consistentes en la realizacin y consumacin del
acto sexual; y b) Elemento subjetivo, consistente en la voluntad del
ofensor de practicar el acto sexual con persona distinta de su cnyuge.
De modo que la coaccin para cometer la infidelidad o la induccin por
parte del otro cnyuge para cometerla, no constituye causal de
adulterio.
Tampoco constituye causal de adulterio si el otro cnyuge lo consinti o
lo perdon, porque lo que sanciona la ley es la infidelidad en s misma
en cuanto ofendiendo al otro cnyuge destruye o perturba seriamente
la armona conyugal, de modo que si el cnyuge agraviado no se siente
realmente ofendido, la ley debe negarle la accin, como lo establece el
artculo 336.
2) La violencia
El Decreto Legislativo N 768 ha sustituido la denominacin de sevicia,
que se daba al segundo causal de separacin de cuerpos y divorcio,
por la de violencia. Se trata no de un simple cambio de trminos sino
de una reformulacin sustancial de la causal, que como sevicia
105
comprenda slo un aspecto de la violencia, la que se refiere a la

aplicacin de la fuerza bruta, de maltratos fsicos, pero que no
comprenda el otro aspecto de la violencia, en el que predomina el
factor moral o psquico, que se manifiesta en el empleo de la
compulsin, la intimidacin, el temor, para someter al otro cnyuge.
Luego, como consecuencia de la modificacin, es causal de la
separacin de cuerpos, y de divorcio, la violencia en sus dos formas
clsicas, fsica y sicolgica, no como elementos concurrentes, sino con
capacidad para constituir la causal con una u otra modalidad. De modo
que puede configurarse el causal de violencia, cuando uno de los
cnyuges hace vctima al otro de maltratos fsicos, crueles, constantes,
que hagan insoportable la vida en comn; como tambin puede
configurarse la causal, cuando sin recurrir a la fuerza bruta, uno de los
cnyuges se vale de la compulsin, de la intimidacin, de la inspiracin
del temor, para someter al otro, en tal medida, gravedad, o intensidad,
que igualmente se haga insoportable la vida en comn.
Por cierto, la violencia alegada, en su forma fsica o sicolgica, ser
apreciada, o calificada, por el Juez, segn las circunstancias, como
prescribe el inc. 2, modificado, del Art. 333 del Cdigo Civil, tendra que
ser en concordancia con el Art. 216 del Cdigo Civil, no siendo de
aplicacin el Art. 337 del C.C. por sentencia del Tribunal Constitucional.
3) El Atentado contra la vida del cnyuge
Es la tentativa de homicidio por un cnyuge en agravio de su consorte,
y que torna peligrosa la vida en comn.
Si el simple maltrato fsico es capaz de alterar gravemente las
relaciones matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia,
no hay duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de los
cnyuges en agravio del otro suscita necesariamente un estado de
aversin y fundado temor enteramente incompatible con la vida en
comn. Un elemental sentido de prudencia impone en tal caso la
separacin.
El C.C. no distingue entre la tentativa desistida y la tentativa impedida,
sino que basta que el cnyuge manifieste su intencin de victimar a su
consorte.
106
4) La Injuria Grave
Es la ofensa grave o el grave ultraje a la dignidad, a los sentimientos,
o a la personalidad, que un cnyuge infiere al otro.
Segn Cornejo Chvez, la injuria grave es para lo moral lo que la
sevicia es en el orden fsico.
El C.C. no seala especficamente qu hechos constituyen casos de
injuria grave, sino que deja al criterio del juez la calificacin de los
hechos injuriosos, que pueden ser mltiples y que deben ser
apreciados de acuerdo con las circunstancias y la condicin personal
de cada cnyuge, su cultura, y sus costumbres. Como lo dispone el
artculo 337
5) El Abandono injustificado de la casa conyugal
Abandono injustificado es una expresin amplia que puede comprender
los diferentes matices de la intencin del cnyuge que quiere destruir
de hecho la unidad matrimonial
Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes
fundamentales del matrimonio, como son los deberes u obligaciones
recprocas de hacer vida en comn y asistencia, materia de los
artculos 288 y 289, que para su calificacin como tal, debe reunir tres
requisitos, que son:
a) Elemento Objetivo
Consiste en la dejacin o separacin material del hogar conyugal, se
entiende del que ambos cnyuges fijaron de consuno, o el ltimo
que compartieron, como lo establece el artculo 36.
b) Elemento Subjetivo
Consiste en la intencin, o propsito, de sustraerse al cumplimiento
de sus obligaciones o deberes conyugales, o de destruir de hecho la
unidad conyugal, de parte del cnyuge infractor, es decir, que el
abandono sea injustificado.
c) Elemento Temporal
Consiste en el transcurso del plazo de dos aos, consecutivos, o por
periodos, por cuanto el transcurso del tiempo, que entre ms
prolongado sea, hace ms evidente la intencin del cnyuge
infractor de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones
conyugales y de destruir la comunidad matrimonial.
107
6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn

La conducta deshonrosa vendra a ser el comportamiento deshonesto,
inmoral, o reido con las buenas costumbres, o indecente del cnyuge,
consistente no en un solo acto, sino en la prctica habitual y constante
de hechos bochornosos, que dada su magnitud hagan imposible la vida
en comn respecto del cnyuge ofendido.
El C.C. no especifica ni precisa qu hechos son constitutivos de
conducta deshonrosa, sino que se limita a establecer dos requisitos
concurrentes, de la habitualidad de tales hechos o prcticas, y que tal
comportamiento deshonroso haga insoportable la vida en comn, no
siendo de aplicacin el Art. 337 del C.C, por sentencia del Tribunal
Constitucional de 13 de mayo de 1997.
Pero la jurisprudencia ha establecido algunos casos concretos de esta
causal, tales como la embriaguez habitual, vagancia u ociosidad
habituales; juego habitual; manifiesta y reiterada intimidad amorosa con
personas distinta al cnyuge; vida fcil y disipada que implique actitud
deshonesta o libertina; homosexualidad; salidas frecuentes e
inmotivadas del cnyuge, desautorizadas, con retorno a cualquier hora
del da o altas horas de la noche, con descuido de los deberes
hogareos; dedicacin al trfico de sustancias estupefacientes.
7) Del uso habitual e injustificado de drogas
El inciso 7, del artculo 333, establece como causal de separacin el
uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o sustancias que
pueden generar toxicomana.
Cornejo Chvez dice, que no hay porque recapitular las perniciosas
consecuencias de la toxicomana en sus diferentes formas, lo que
interesa es determinar porque el uso de estupefacientes constituye un
causal de separacin, lo que aparentemente estara en contradiccin
con uno de los fines del matrimonio, el de la asistencia recproca entre
los cnyuges segn el cual, ms bien brindara al cnyuge inocente la
oportunidad de auxiliar al culpable, desde cuyo punto de vista la
separacin podra entorpecer la recuperacin del toxicmano y su
liberacin del vicio que le afecta.
108
Pero han mediado razones ms poderosas que han determinado la

consideracin de la toxicomana como causal de separacin o de
divorcio, entre las que podra enumerarse las siguientes:
a) La toxicomana no puede ser considerada como una dolencia
corriente sino como una verdadera falta a las obligaciones del
matrimonio.
b) Sin ser contagiosa fisiolgicamente, presenta el peligro de su
propagacin al otro cnyuge, y an a los hijos.
c) La curacin de la toxicomana no depende de la asistencia por ms
solcita que sea del cnyuge inocente, por ser emprica e
insuficiente.
d) Porque el cnyuge inocente tiene el derecho de negarse a la
cohabitacin en resguardo de su propia seguridad y para evitar la
procreacin de una prole tarada.
Por esto, para que la toxicomana se constituya en causal de
separacin, a tenor del inciso 7 del artculo 333, debe reunir los
siguientes requisitos:
I) Que el uso de droga o estupefacientes sea habitual, vale decir,
continuo y permanente, lo que no es difcil dada la naturaleza y
efectos de la toxicomana.
II) Que el uso de los estupefacientes sea injustificado.
8) La enfermedad venrea grave
El inciso 8 del artculo 333, del C.C. de 1984, incluye entre los causales
de separacin la enfermedad venrea grave contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad
venrea para constituirse en causa de separacin, que sea grave y que
haya sido contrada con posterioridad a la celebracin del enlace.
Si uno de los fines del matrimonio es la procreacin, resulta ms que
justificada la preocupacin del legislador, en garanta de la sanidad de
la prole y de la especie, hacindolo accesible solo a los fsicamente y
an psquicamente aptos, de ah que dentro del rgimen legal de los
impedimentos tanto los enfermos mentales como los que adolezcan de
enfermedad contagiosa, crnica y transmisible por herencia estn
prohibidos de contraer matrimonio civil, y en caso de infraccin de los
citados impedimentos los matrimonios resultantes devienen en nulos o
anulables.
109
Ahora bien, si la enfermedad que ponga en riesgo la salud de la prole

es contrada despus de la celebracin del matrimonio, se presentan
las mismas razones para protegerla, esta vez, respetando la legalidad
del matrimonio por haber sido celebrado vlidamente, incluyendo el
caso entre los causales de separacin o de disolucin del matrimonio.
Lo que se ha cuestionado es que si se trata de defender la salud de la
prole, y del otro cnyuge, no se explica porque el causal se ha limitado
a considerar las enfermedades venreas existiendo otras
enfermedades que igualmente hacen peligrar la salud de la familia.
Tambin resultara inexplicable que haya intencin del legislador de
sancionar como presunta falta contra la fidelidad conyugal porque las
enfermedades venreas generalmente se contraen por la va de las
relaciones sexuales extramatrimoniales, porque est demostrado
cientficamente de que son contradas tambin por el contagio
extrasexual.
9) La Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
La homosexualidad sobreviviente a la celebracin del matrimonio no
estuvo considerada como causal de separacin, ni de divorcio, por los
Cdigos Civiles anteriores, de modo que se trata de una innovacin
introducida por el C.C. de 1984, que el ponente del Libro de Familia,
Doctor Hctor Cornejo Chvez, aclara que no fue el autor de la
iniciativa sino los integrantes de la Comisin Revisora.
Aunque la introduccin de este causal ha dado lugar a controversia,
que tiene que ver con la naturaleza del homosexualismo, o que el caso
est ya comprendido o inmerso en el causal de la conducta
deshonrosa, es razonable la justificacin de la inclusin que da el
Doctor Hctor Cornejo Chvez, de que dada la naturaleza de la unin
matrimonial, la cpula sexual entre cnyuges en el matrimonio resulta
elemento esencial y se puede pensar que para el cnyuge normal o
sano resulta intolerable la intimidad con una persona homosexual, cuya
anomala o vicio no exista cuando se cas.
Si la homosexualidad es anterior a la celebracin del matrimonio la
solucin es diferente, como causal de anulabilidad fundada en el error.
110
10) La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos

El inciso 10 del artculo 333, establece tambin como causal de
separacin, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.
Cornejo Chvez, aclara que el fundamento de este causal no se refiere
a la imposibilidad, material diramos, en que queda el condenado para
cumplir sus deberes conyugales, sino a la deshonra que implica una
conducta gravemente delictuosa, que es lo que realmente rompe la
armona y la mutua estimacin de los casados; y que si la ley, o el
inciso, hace referencia a la condena porque es la que establece la
existencia del delito y determina su gravedad segn la duracin de la
pena.
Por esto, resulta lgica la excepcin establecida por el artculo 338, de
que se pierde la accin por este causal si el cnyuge inocente conoca
el delito antes de casarse, por ser prueba de que no se ha sentido
ofendido o de que ha perdonado la ofensa. No se hace distincin entre
s el delito fue sancionado antes del matrimonio o despus de su
celebracin, lo sustancial es que fue perpetrado con anterioridad al
matrimonio, que era de conocimiento del otro cnyuge y que no
obstante ello se cas con el culpable.
11) La imposibilidad de hacer vida en comn
El legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en comn
resulte imposible entre los cnyuges por existir discrepancias y
diferencias entre los mismos con respecto a hbitos, usos, costumbres,
grado de cultura, idiosincrasia, valores, y hasta gustos; en los cuales no
han logrado jams ponerse de acuerdo a fin de hacer ms llevadera la
vida de hogar entre los mismos.
12) La separacin de hecho
Inciso incorporado por el artculo 2 de la Ley 27495 del 07-07-2001,
seala como causal la separacin de hecho de los cnyuges durante
un periodo ininterrumpido de dos aos, salvo que tengan hijos menores
edad, en cuyo caso el plazo ser de cuatro aos, no siendo de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
La separacin de hecho es la interrupcin permanente y continua del
deber de cohabitacin sin voluntad de unirse.
111
La permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la

demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un
fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En
tal sentido, resulta ticamente permitido que cualquiera de los
cnyuges y por tanto, tambin el culpable alegue la separacin de
hecho cuando no quiere permanecer vinculado. Por ello es que se
menciona expresamente la excepcin al artculo 335 del C.C.
B) Por la separacin convencional
Segn Cornejo Chvez, hay un segundo grupo de causales de separacin,
que no se especifican, o se ocultan, por intermedio de la Mutuo Disenso, al
que se refera el inciso 13 del Art. 333, viable despus de transcurridos dos
aos de la celebracin del matrimonio, denominacin que ha sido sustituida
por la de Separacin Convencional, por ministerio del Decreto Legislativo
N768.
Pero resulta obvio que la Separacin Convencional tambin puede
producirse sin que haya mediado la existencia de ninguna de las causales
que enumera el citado Art. 333 del C.C, sino simplemente porque as lo
desean los cnyuges. As lo explica el Dr. Cornejo Chvez cuando dice que
El mutuo disenso, significa que los cnyuges, sea por haberse producido
una de las causales especificas, o simplemente por el hecho de que
difieren en el modo de pensar y de sentir, esto, es por la incompatibilidad
de caracteres, deciden de que no les es posible continuar la cohabitacin y
solicitan la autorizacin judicial para exonerarse mutuamente de los
deberes del lecho y habitacin. Significa, para decirlo grficamente, que los
cnyuges no estn de acuerdo en nada, excepto en que no estn de
acuerdo.
Cornejo Chvez dice que el mutuo disenso ha sido duramente combatido
como causal de separacin, y ms an, como causa directa o indirecta del
divorcio vincular. En primer lugar, porque permite destruir o burlar las
ventajas que la ley quiso asegurar con la minuciosa, fatigosa y taxativa
enumeracin de las causales especficas. En segundo lugar, el mutuo
disenso no se dirige a satisfacer otro inters que el particular de los
cnyuges, lo que significa olvidar que el matrimonio no es un negocio
privado, sino una fundamental institucin social. En tercer lugar, autoriza a
los cnyuges, para oponer el mas estricto silencio al empeo del Juez para
averiguar hasta que punto es fundada la demanda y serios los motivos que
la sustentan, lo que implica la renuncia del Estado, a favor de los
particulares, a la facultad de administrar justicia.
112
4.10.- DE LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS Y SU

TERMINACIN
a) De los efectos referentes a los cnyuges
1) La suspensin de los deberes de mesa, lecho y habitacin, que incluye
el dbito conyugal, materia de los artculos 288 y 289. Pero aunque
pueden sealar su propio domicilio, no quedan autorizados a tener trato
sexual con terceros, por subsistir el vnculo matrimonial. Artculo 332.
2) La disolucin, en su caso, de pleno derecho, de la sociedad de
gananciales, y su sustitucin por el rgimen de separacin de
patrimonios, lo que da lugar a la consiguiente liquidacin.
3) Subsistencia de la obligacin recproca de los cnyuges de prestarse
alimentos de acuerdo con las posibilidades y rentas de cada uno, que
el juez deber determinar en la sentencia, de acuerdo con los artculos
342 y 345, estando en lo que sea conveniente a lo pactado por los
cnyuges en el caso del mutuo disenso.
4) Segn lo establecido por el artculo 343, el cnyuge que dio lugar a la
separacin pierde los derechos hereditarios que le corresponde sobre
los bienes del otro; y en el caso de que no se hubiera demandado la
separacin, segn el artculo 746, puede ser desheredado por el
cnyuge agraviado.
b) De los efectos respecto a los hijos
En el caso de los hijos, el C.C. despus de hacer obligatoria en la sentencia
la regulacin de la patria potestad y de la prestacin de alimentos, no fija
normas concretas en cuanto a los detalles sino que deja el prudente arbitrio
del juez para establecerlos.
En lo que se refiere a la determinacin del rgimen de la patria Potestad, se
presentan los casos siguientes:
1) En el supuesto de que la separacin se declare por causales y por la
culpa de uno de los cnyuges, el artculo 340 dispone que los hijos se
confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, pero
facultndose al juez para que, si lo exige el bienestar de dichos hijos,
encargue alguno de ellos y an de todos ellos al otro cnyuge o, si hay
motivos graves, a una tercera persona, que por su orden puede ser los
abuelos, hermanos y tos.
2) Si ambos cnyuges son culpables de la separacin, el mismo artculo
340, prescribe que los hijos mayores de siete aos quedan a cargo del
padre, y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete
aos al cuidado de la madre a no ser que el juez determine otra cosa.
113
En ambos casos, el cnyuge a quien se haya confiado los hijos ejerce o

asume la patria potestad respecto de ellos, en tanto que el otro cnyuge
queda suspendido en el ejercicio, pero lo asume de pleno derecho si el
primero fallece o si legalmente resulta impedido. Artculo 340 in fine.
3) Si la separacin se ha declarado por mutuo disenso, el juez fijar el
rgimen de la patria potestad observando lo pactado por los cnyuges,
en lo que se considere conveniente con aplicacin de los artculos 340 in
fine y 341.
4) El rgimen de la patria Potestad que el juez haya fijado no es definitivo, y
tampoco invariable, de modo que por autorizacin del artculo 341, el
juez, en cualquier tiempo, no importando que la separacin se haya
producido por causales o por mutuo disenso, puede modificar el rgimen
fijado en la sentencia y puede dictar las medidas que juzgue conveniente
para los hijos, a solicitud de uno de los padres, de los hermanos
mayores de edad o del consejo de Familia.
En lo que respecta a los alimentos de los hijos, el artculo 342 prescribe
que en la sentencia el juez sealar la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a favor de los hijos, se entiende de
acuerdo con las posibilidades y las rentas de cada uno segn lo
establecen los artculos 287 y 300; y que en el caso de separacin por
mutuo disenso estar a lo convenido por los cnyuges en cuanto a la
fijacin de la respectiva pensin, pero slo en lo que crea conveniente.
c) De la terminacin de la separacin de cuerpos
Como se ha explicado, la separacin de cuerpos, por declaracin judicial,
sea por causales especficas o mutuo disenso, no constituye un estado
permanente ni definitivo, sino transitorio, que puede terminar en diferente
forma, segn se agudicen o se superen, las causas que lo determinaron.
En efecto, la separacin de cuerpos, puede terminar de dos modos: por la
normalizacin de la vida conyugal, o la reconciliacin; y por la completa
ruptura del vnculo matrimonial.
a) En el primer supuesto, de reconciliacin de los cnyuges, o de
normalizacin de la vida conyugal, por tratarse de un manifiesto
beneficio para los mismos cnyuges y con mayor razn para los hijos,
la ley la facilita, y la permite durante el juicio y an despus de
ejecutoriada la sentencia de separacin.
114
En efecto, el artculo 346, prescribe que si la reconciliacin se produce

durante el juicio, el juez mandar cortar el juicio o proceso, y si
ocurriere despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges lo harn
presente, o lo solicitarn al juez dentro del mismo proceso, a fin, se
entiende, de que se dicte la correspondiente resolucin. Y en uno u
otro caso de reconciliacin, se har la consiguiente inscripcin en el
Registro Personal.
Como es de suponer, como consecuencia de la reconciliacin, cesan
todos los efectos de la separacin, como lo establece el artculo 346,
quedando reconstituido en toda su plenitud el matrimonio, tanto en el
aspecto personal como patrimonial.
b) Contrariamente, al caso anterior, el estado de separacin puede
desembocar en la ruptura definitiva de la armona conyugal, por
haberse generado una situacin insalvable que hace imposible la
normalizacin de la vida matrimonial, no queda otra alternativa que la
de sancionar o confirmar la ruptura.
As el artculo 354 prescribe que transcurridos 6 meses de la sentencia
de separacin, cualquiera de los cnyuges, si fue declarado por mutuo
disenso, podr pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial.
Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por
causal especifica.
Slo tiene derecho a solicitar la conversin de la separacin a divorcio
vincular el cnyuge inocente, en el supuesto que haya sido declarado
por causales, y cualquiera de los dos si ha sido declarada por mutuo
disenso, porque no hay cnyuge culpable.
4.11.- DEL DIVORCIO Y SUS CAUSALES

El divorcio absoluto se caracteriza por la ruptura definitiva del vnculo del
matrimonio, de ah tambin su denominacin de divorcio vincular, de modo
tal, que los cnyuges quedan en libertad de contraer nuevo matrimonio con
persona distinta, lo que no es posible en el caso de la separacin de cuerpos,
por cuanto permite la subsistencia del vnculo conyugal.
Las causales o hechos determinantes del divorcio vincular son las que
relaciona taxativamente el artculo 333, del inc. 1 al inciso 11, que de
conformidad con el artculo 349 son tambin las mismas que se requiere para
la separacin de cuerpos.
115
Como se ha visto, el remitirse el artculo 349 al artculo 333, enumerador de

las causales de separacin, para aplicarlas al divorcio vincular, omite el 13
causal, que corresponde a la separacin convencional, seguramente porque
este no opera como causal directa del divorcio vincular, sino indirectamente,
por intermedio de la separacin de cuerpos, que as como puede culminar en
disolucin del vnculo conyugal tambin puede devenir en reconciliacin y
reconstitucin del matrimonio, como lo prescriben los artculos 346 y 354.
Como se explic en su oportunidad, la fijacin de las mismas causales para la
separacin de cuerpos y el divorcio absoluto.- no obstante la diferencia
sustancial que hay entre ambas figuras que critic acertadamente Hctor
Cornejo Chvez al comentar el C.C. de 1936, por lo que el legislador,
teniendo en cuenta dicha diferencia debi obrar con mayor severidad al
regimentar las causales de divorcio vincular. Por cuanto ciertos hechos
pueden no revestir suficiente gravedad par destruir el matrimonio, pero
pueden ser idneos para justificar la separacin de cuerpos. Pero
lamentablemente, al presentarse la oportunidad de corregir dicha
incongruencia con motivos de la formulacin del C.C de 1984 por haber sido
el ponente del Libro de Derecho Familiar, el Doctor Hctor Cornejo Chvez se
abstuvo de hacerlo en razn de sus ideas contrarias al divorcio.
4.12.- DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

Los efectos del divorcio pueden ser considerados desde dos puntos de vista,
de los cnyuges y de los hijos:
A) Respecto a los cnyuges
1) El primero, y ms grave de todos los efectos, es el que establece el
artculo 348, de que el divorcio disuelve el vnculo matrimonial. No
obstante la gravedad de esta consecuencia dice Hctor Cornejo
Chvez. no significa la reposicin de la situacin al estado anterior a la
celebracin del matrimonio, tanto porque la disolucin del vnculo no
opera retroactivamente sino ex nunc, cuanto porque la ley no puede
convertir en extraos a quienes realmente han convivido intima y
legalmente durante un lapso ms o menos prolongado. De ah que,
como se ver despus, el Derecho atribuye a los ex cnyuges ciertos
derechos, obligaciones y relaciones que tienen que ver con el estado
matrimonial anterior.
Destruido el vnculo matrimonial, los ex cnyuges quedan en libertad
de casarse, nuevamente con otras personas, u otra vez entre ellos,
aunque en este ltimo caso estn sujetos a las limitaciones materia de
los artculos 243 inciso 2 y 433.
116
2) Como excepcin, a la regla general del artculo 348, en atencin a la

presencia de ciertos casos de necesidad la ley permite la subsistencia
de la obligacin alimentaria en beneficio, en trminos igualitarios, de
uno u otro cnyuge, perfeccionando de esta manera el rgimen
alimentario establecido por el C.C. de 1936, que era discriminatorio en
favor de la mujer.
Al electo, el artculo 350, dispone si el divorcio se declara por culpa de
uno de los cnyuges y el otro careciera de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de
subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una
pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.
An ms, por causas graves, el ex cnyuge puede solicitar la
capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital
correspondiente.
Sin embargo, en el caso de extrema necesidad, o de indigencia del
cnyuge culpable, o que hubiera dado motivos para el divorcio, tiene
derecho a ser socorrido por su ex cnyuge.
En su parte final, el artculo 350, prescribe que las obligaciones a que
se refiere cesan automticamente si el alimentista contrae nuevas
nupcias. Y en el caso que desaparezca el estado de necesidad, el
obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso.
3) En el supuesto que los hechos que determinaron el divorcie hayan
comprometido gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente, el artculo 351 establece que el juez podr concederle una
suma de dinero por concepto de reparacin de dao moral.
4) Por disposicin del artculo 352, el cnyuge divorciado por su culpa
pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro; de pleno
derecho, esto es, no se requiere de declaracin expresa en dicho
sentido de la sentencia. Conviene aclarar que la prdida no comprende
la integridad de los gananciales que enumera el artculo 310, en
concordancia con el artculo 322, sino especficamente los gananciales,
o los frutos y productos, provenientes de los bienes propios del otro, de
modo que no funciona la regla si no hay bienes propios del cnyuge
inocente.
5) Tambin de pleno derecho, como efecto inevitable de la disolucin del
vnculo matrimonial, que es la causa determinante de la vocacin
hereditaria recproca entre los cnyuges, segn lo establecido por el
artculo 353, los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar
entre s. Lo que es muy diferente de los derechos que tienen los
117
cnyuges a distribuirse el patrimonio comn, aquel que fue adquirido

durante la vigencia del matrimonio dentro del rgimen de la sociedad
de gananciales.
6) En el supuesto que la mujer, en ejercicio de la facultad que le concede
el artculo 24, haya optado llevar el apellido del marido por diferentes
razones, como efecto del divorcio se establece la prohibicin para la
mujer de continuar ejerciendo dicho derecho, que es propio del
matrimonio.
7) Con el divorcio, igualmente, se extingue el vnculo por afinidad que el
matrimonio haba creado entre cada uno de los cnyuges y los
parientes consanguneos del otro en la lnea colateral, con excepcin
de los de segundo grado mientras el ex cnyuge viva, subsistiendo, en
cambio la afinidad de la lnea recta; como lo establece el artculo 237 in
fine.
8) Finalmente, para deslindar el mbito de aplicacin sea de la ley civil o
de la religiosa, el artculo 368 prescribe que las disposiciones de la ley
sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de
sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone.
b) Respecto a los hijos
Ninguna previsin legal puede eliminar las consecuencias morales y
materiales que el divorcio acarrea a los hijos, pero una cuidadosa
regulacin de la potestad que los padres hayan de ejercer sobre ellos
puede ciertamente aminorarlas.
Efectivamente, el legislador nacional ha establecido un rgimen especial,
que se caracteriza por su flexibilidad y variabilidad de conformidad con las
circunstancias, y que sobre la base de determinados principios
fundamentales, se apoya esencialmente en la decisin y prudente arbitrio
del juez, a quien para dicho efecto se le otorga las facultades necesarias,
que puede ejercerlas en cualquier tiempo, an despus de terminado el
respectivo juicio, si as lo requiere la necesidad de velar por el inters de
los hijos menores de edad.
Dicho rgimen especial, referente a los hijos, en caso de divorcio de los
padres, es el mismo establecido para el caso de separacin de cuerpos
como lo dispone el artculo 355, al que nos remitimos, y que se ha
explicado anteriormente.
118
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04
En los enunciados que a continuacin se consignan, colocar (V) si el enunciado es

verdadero y (F) si el enunciado es falso.
1.- El cnyuge culpable de la separacin de hecho, pierde el derecho a sus
gananciales en forma directamente proporcional al tiempo que duro la
separacin.
( )
2.- Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin que se tengan
que hacer en los bienes propios de los cnyuges son de cargo de la sociedad
Conyugal.
( )

1.- Cmo se ha regulado en nuestro Cdigo Civil la separacin de cuerpos y el
divorcio?
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2.- Cules son los requisitos legales para la procedencia de la separacin

convencional?
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3.- Considera Ud. necesario la creacin de un Cdigo de Familia en el Per. Por

qu?
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120
Unidad Temtica V
EL RGIMEN DE LAS UNIONES DE HECHO

5.1.- CUESTIONES GENERALES
Emilio Valverde, comentarista del Libro de Familia del C.C. de 1936, dice que
al lado de la unin legal, que representa el matrimonio, Existe la de hecho
entre el hombre y la mujer, continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible con la nota de honestidad y fidelidad de la mujer sin impedimento
para transformarse en matrimonio.
En tanto que segn Cornejo Chvez Hctor, comentarista del Libro de Familia
del C.C. de 1936, y ponente del correspondiente al C.C. de 1984, dice:
Debajo de la unin legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el
concubinato.
Dirimir esta primera discrepancia es cuestin de criterios y de puntos de vista
como se enfoque el problema del concubinato, lo que nos conducira a la
conclusin que ambos juristas tienen razn. Porque desde el punto de vista
jurdico resulta indiscutible la ubicacin del matrimonio en un nivel jerrquico
superior lo que determina que el Estado le protege de manera especial, lo que
no podra decirse del concubinato ni an en su forma strictu sensu, frente al
cual el legislador opta por ignorarlo o tratar de extirparlo.
Pero desde otros puntos de vista menos ortodoxos, como fuente generadora
de la familia, no hay duda que el concubinato en sus dos formas, la de strictu
sensu, a la que se refiere Emilio Valverde en su definicin, como la de latu
sensu que se desenvuelve con iguales caracteres de permanencia,
ostensibilidad y honestidad pero con impedimentos para convertirlo en
matrimonio, est al lado del matrimonio, o por encima de la unin legal.
Porque no se podra decir, sobre todo en el Per, si prevalecen las uniones
matrimoniales o las extramatrimoniales.
121
5.2.- ANTECEDENTES HISTRICOS DEL CONCUBINATO

El concubinato es de origen muy remoto, en todo caso muy anterior al
matrimonio, tan antiguo como la misma humanidad, porque la familia,
repitiendo a DAguanno, como fenmeno natural, tiene su punto de partida en
la unin de los sexos, esto es, en las uniones de hecho, que en un estadio
posterior de la civilizacin, con el advenimiento del derecho, se convirtieron en
instituciones jurdicas sancionadas por la ley, con el rango de uniones de
Derecho, o matrimonio, con lo que las uniones de los sexos, generadores de
la familia y de la perpetuacin de la familia, quedaron fraccionadas en dos
grandes grupos, las sancionadas por la ley, matrimonios y las no sancionadas
por la ley, o concubinato en sus diferentes matices.
Se tiene la certeza que el concubinato ya fue admitido como institucin
jurdica por el Cdigo de Hamurabi, que es el ms antiguo que se conoce
(2000 a.c.), desde entonces no ha merecido la misma receptibilidad o
aceptacin por parte del legislador, ni se le ha reconocido siempre las mismas
caractersticas o condiciones anlogas. Pero es evidente que en las culturas
antiguas, especialmente en Roma, el legislador de entonces no dio las
espaldas ni persigui al concubinato, sino que lo consider como un
fenmeno social insoslayable y necesario, por lo que no tuvo escrpulos en
legislarlo con el rango de un matrimonio de inferior categora, y que ms bien,
posteriormente desde la Edad Media, en los tiempos modernos,
coincidentemente con la consolidacin y creciente hegemona del
cristianismo, es que el legislador ha asumido la actitud de soslayarlo o de
combatirlo.
En el fondo, por las mismas razones que se tuvo en cuenta para permitirle en
Roma, entre los germanos tambin existi el concubinato como consecuencia
de la oposicin al matrimonio entre persona de desigual condicin social, que
hizo posible las uniones entre libres siervos. Pero posteriormente, en cierto
grado, fue sustituido por el denominado matrimonio de mano izquierda o
morgantico que se contraa entre personas de diferente extraccin social
pero la mujer, de condicin inferior, no participaba de los ttulos ni rango del
marido, y los hijos seguan la condicin de la madre y no podan heredar.
Durante la Edad Media, se continu permitiendo el concubinato pero esta vez
con la creciente oposicin del cristianismo. La Iglesia Catlica, despus que la
haba tolerado inicialmente, en defensa del matrimonio, nica forma lcita de
la unin sexual, elevado al rango de uno de sus sacramentos, termin por
condenar abiertamente el concubinato en el Concilio de Valladolid realizado
en 1928, para luego en el Concilio de Trento disponer la excomunin para los
concubinos que no mudaran de conducta. Con lo que comenz la era de la
122
prohibicin y an persecucin del concubinato, que por cierto no dio lugar a

su extirpacin sino a su propagacin clandestina y a su marginacin legal,
que en el Derecho Moderno fue justificada por los codificadores franceses con
el criterio de que si los concubinatos prescinden voluntariamente de la ley se
colocan tambin al margen de las garantas que ella ofrece, por lo que el
legislador, recprocamente, debe despreocuparse de los concubinos.
En el caso del Per podra decirse que el concubinato tuvo dos fuentes, en
primer lugar los espaoles con la conquista trajeron la forma ms popular y
sencilla del concubinato, o sea la barragana, que fue practicada con entera
libertad tanto por los laicos como por sacerdotes. En segundo lugar, al llegar
los conquistadores, encontraron una modalidad de las uniones de hechos, o
unin marital, conocida con el nombre de Servinakuy, que segn las regiones
tomaba otras denominaciones como las de marmichakuy en el Cuzco,
uywanakuy o binaykukuy en Ayacucho, o Muschiapanami en Ancash, etc;
formas de uniones maritales que pese a las terribles persecuciones de que
fueron objeto durante el coloniaje subsisten hasta la fecha.
Puede ser que desde el punto de vista occidental, o del derecho estricto, el
servinakuy constituya una modalidad del concubinato, pero desde el punto
de vista del legislador incaico o preincaico podra tener otra naturaleza
jurdica, de ah que en la actualidad no hay conformidad en cuanto a dicha
cuestin, puesto que para algunos se trata de un matrimonio de prueba, para
otros de un matrimonio por compra, en tanto que no faltan estudiosos de la
institucin que prefieren denominarlo matrimonio natural, consuetudinario o
sociolgico.
5.3.- CAUSAS DETERMINANTES DEL CONCUBINATO

El concubinato constituye un serio problema sociolgico, jurdico y an
econmico, que debido a su complejidad no podra provenir de una causa
determinante nica, sino que es el resultado de la concurrencia de mltiples
factores, de diferente naturaleza.
a) Causas Sociales
Histricamente, an durante la poca en que fue no slo permitido sino
regulado por la ley, como entre los romanos, el concubinato tuvo su
fundamento en la desigualdad social, porque estaba vedado el matrimonio
entre personas de diferente posicin social, pero si era posible la
celebracin de una unin de segundo orden con relacin a la justa nuptia,
pero igualmente protegida por el derecho.
123
En esencia, con el mismo fundamento, la barragana fue introducida en el

Per durante la conquista y el coloniaje, que por razones sociales los
seores espaoles no podan casarse con las mujeres de la raza incaica,
pero no haba nada que les impidiera, ni an el temor a la santa inquisicin,
para amancebarse con ellas.
Con igual fuerza, durante la Repblica, hasta la actualidad, la desigualdad
social, sin duda, contribuye a la constitucin de uniones de hecho.
Adems, en el caso del Per, Bolivia y an Ecuador, existen costumbres
andinas que por no conciliarse con el matrimonio civil generalmente dan
lugar a la constitucin de uniones de hecho, an en el supuesto que sean
compatibles con el matrimonio religioso, como es el caso, del servinakuy y
sus diferentes modalidades.
b) Causas Econmicas
Tanto la suficiencia de capacidad econmica como la insuficiencia de la
misma coadyuvaron y coadyuvan a la constitucin de uniones de hecho.
As en el primer caso, en todo tiempo, las personas adineradas han estado
en condiciones de vivir en concubinato no slo con una mujer sino con
varias, y en muchos casos, teniendo cnyuge, dando lugar a las diferentes
modalidades de concubinato latu sensu, o en el que los convivientes tienen
impedimento para el matrimonio, o para convertir la unin de hecho en
una unin de derecho.
En el segundo supuesto, la insuficiencia econmica, en los pases
subdesarrollados como el Per, con economa precaria, donde la pobreza y
la miseria se han ensaado en nuestras clases populares, la insuficiencia
econmica se ha eregido en un factor importante que contribuye a la
constitucin y an proliferacin de las uniones de hecho. Porque an en los
casos que se tenga el propsito y deseo de contraer matrimonio civil,
debido a lo exiguo de sus ingresos no estn en condiciones de asumir los
gastos, los mltiples viajes que hay que efectuar al local municipal, y
dems esfuerzos que hay que efectuar para casarse, todo lo que les induce
a seguir el camino mas sencillo y menos costoso que es el del concubinato.
c) Causas de Orden Jurdico
Sin duda, la falta de legislacin, constituye un factor importante por su
incidencia en la formacin del concubinato, como es el caso del Per, en
que por mucho tiempo el legislador ha cerrado los ojos frente a dichas
uniones maritales, abstenindose de dictar disposicin legal alguna, para
ampararlo ni para prohibirlo, lo que naturalmente en el segundo caso
124
equivale a una indirecta autorizacin para constituirlo.

d) Causas Culturales
El factor cultural, como causal determinante del concubinato, ha variado en
funcin del tiempo y tambin del espacio. Por ejemplo, en Roma, sera
difcil decir que era propio de las clases menesterosas, de las personas de
bajo nivel cultural, ms apropiado y exacto sera sostener que el
concubinato fue organizado legalmente en beneficio de las clases
pudientes, o de las personas de nivel cultural superior, como el caso de los
funcionarios destacados a las provincias del Estado Romano, precisamente
para facilitarles sus relaciones maritales con personas que no tenan el
mismo status civil, social o poltico.
En cambio, es una realidad que en los pases subdesarrollados, como el
Per, que el concubinato se ha generalizado en los sectores de la
poblacin menos cultos y econmicamente pobres, en razn de no haber
llegado a tomar conciencia de la importancia o de la necesidad de sustituir
sus uniones de hecho por el matrimonio, aunque en muchos casos
conscientemente prefieren u optan por seguir con sus costumbres
ancestrales, o cuanto ms someterse al matrimonio religioso, que es otra
manera de contribuir al concubinato, de ah la conveniencia de no insistir
con la imposicin de formas matrimoniales que se resisten a comprender y,
ms bien, buscar para ellos alternativas matrimoniales ms compatibles
con sus creencias.
Sin embargo, como dice Hctor Cornejo Chvez, el concubinato tambin se
presenta en los pases industrializados, en los que el progreso, cientfico,
tcnico y econmico parece correr parejo con cierta descomposicin moral.
En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual el concubinato suele
originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez econmica o las
costumbres, en algunos de los ms avanzados se registra, junto con estos
casos, el de la unin de hecho deliberadamente elegida por hombres y
mujeres de alto nivel cultural, como una expresin de repudio del orden
tradicional o anhelo de una as entendida Liberacin.
5.4.- CONCEPTO Y CLASES DE CONCUBINATO

Puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia,
segn la cual lo habr all donde un varn y una mujer hagan, sin ser
casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos
requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.
125
Entonces, si el concubinato, en trminos generales, consiste en una unin de

hecho permanente, y continua, voluntariamente constituida por un varn y una
mujer, con finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio, sin
impedimentos o con impedimentos para convertirla en matrimonio, de acuerdo
con este ltimo elemento, para los efectos de precisar los alcances del
artculo 9 de la Constitucin Peruana de 1979, y del artculo 326 del C.C. de
1984, los podemos desdoblar en dos formas o clases:
a) El concubinato perfecto, o como dice Cornejo Chvez, en su acepcin
restringida, o strictu sensu, que se caracteriza por haberse producido
aquella unin continua y permanente, ostensible y con la nota de
fidelidad, entre personas libres de impedimento matrimonial, o aptos para
convertirlo en matrimonio.
b) El concubinato que podra denominarse irregular o imperfecto, con todas
las caractersticas del anterior, con la diferencia de que en este caso los
convivientes no estn libres de impedimentos matrimoniales sino que
estn incursos en cualquiera de ellos, como el de estar casados con
terceras personas, por lo que estn en la imposibilidad de regularizarlo
convirtindolo en matrimonio.
5.5.- SISTEMAS PARA LA SOLUCIN DEL CONCUBINATO

En la doctrina jurdica, y an en el derecho positivo, se han sucedido o
coexisten, dos criterios antagnicos, respecto a enfocar el problema del
concubinato. Segn el primero, del abstencionismo, el legislador no debe
ocuparse de l, debe ignorarlo, porque, de acuerdo con la opinin de los
codificadores franceses si los concubinos prescinden voluntariamente de la
ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantas que ella ofrece, sta
debe, recprocamente, despreocuparse de los concubinos. En tanto que de
conformidad con el segundo, llamado del Intervencionismo, se propone que la
ley, que se da para la atencin y solucin de los requerimientos de la realidad,
y que consecuentemente no puede pasar por alto un fenmeno social de la
trascendencia e implicancias del concubinato, regulndolo y encauzndolo en
la forma ms apropiada y conveniente para el inters social y la justicia.
El Ponente del Libro del derecho Familiar Peruano, Doctor Hctor Cornejo
Chvez, dice que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del
legislador es un camino que a nada conduce sino a la agravacin de las
126
consecuencias prcticas del fenmeno, y que por tanto, cualquiera que sea la
apreciacin que se tenga del concubinato, la nica manera de ampararlo
rodendolo de garantas o de proveer a su desaparicin o extirpacin es la de
regularlo o de cogerlo dentro de los cauces de una norma coercible. De modo
que el problema no es el de saber si conviene o no que la ley gobierne el
concubinato, sino el de establecer en que sentido y con que mira final debe
hacerlo, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina
disminucin y eventual desaparicin, o si al contrario, debe prestarle amparo y
conferirle as la validez que le falta.
De todas las consecuencias que se derivan del concubinato, como son las
referentes a la mujer, que generalmente es el sujeto dbil de la relacin, a los
hijos que resultan perjudicados con la inestabilidad de la unin, o a los
terceros que pueden resultar perjudicados al contratar con los convivientes al
creer que constituyen una sociedad conyugal, la que ms ha preocupado al
jurista, y an al legislador, dice Cornejo Chvez, es la que respecto al primer
caso, o sea a la conviviente, por el riesgo, o la posibilidad, de que al
disolverse la unin sea despojada por su concubino, del patrimonio que ha
contribuido a formar.
Con el propsito de resolver el referido problema patrimonial, o de proteger la
parte del patrimonio que corresponde a la conviviente al disolverse la unin de
hecho, se han propuesto varias alternativas, entre ellas las siguientes:
a) La de considerar al concubinato como a una sociedad, para que a su
disolucin se proceda a la respectiva liquidacin y participacin,
adjudicndose a cada cual lo que del patrimonio comn le corresponde. No
es prctica, porque falta la affectio societatis y la formalidad, adems de la
imposibilidad para determinar los aportes.
b) Como una locacin de servicios, de modo que la concubina quede en
condiciones de reclamar los beneficios correspondientes a los presuntos
servicios prestados. Tampoco ha sido considerada como prctica, por la
manifiesta incompatibilidad entre la naturaleza jurdica del referido contrato
y la relacin o reciprocidad de afectos y deberes que es el concubinato.
c) La asimilacin del abandono y despojo de la concubina a la figura del
enriquecimiento indebido, en la que la agraviada tiene la posibilidad de
probar su contribucin a la constitucin del concubinato convencional.
e) Finalmente, tendra que agregarse el sistema peruano de asimilar el
concubinato, desde el punto de vista patrimonial, con determinadas
limitaciones, al rgimen de la sociedad de gananciales del matrimonio.
127
5.6.- EL CDIGO CIVIL DE 1984 Y EL CONCUBINATO

El artculo 326 del C.C. de 1984 dice:
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a las del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
contiguos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita. La accin de hecho termina por
muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral.
En este ltimo caso, el juez puede conceder a eleccin del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de- indemnizacin o una pensin de
alimentos, adems de los derechos que le corresponden de conformidad con
el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido.
El concubinato pudo merecer una mejor ubicacin, o tratamiento ms
adecuado a la importancia de la institucin, dedicndole un captulo especial
en el C.C. de 1984, y no, como se ha hecho, de encerrarlo en un slo artculo
el 326, no obstante que comprende mltiples aspectos e incidencias.
Aparentemente la frmula del artculo 326 rebasa los lineamientos o
parmetros establecidos por el artculo 9 de la Constitucin de 1979, y ahora
del Art. 5 de la Constitucin de 1993, al crear la obligacin de prestarse
alimentos entre los convivientes o a exigir el pago de una indemnizacin en el
supuesto de abandono, o para comprender el concubinato imperfecto con el
otorgamiento de la accin de enriquecimiento indebido. Pero hay que tener en
cuenta que dentro de la vigencia de la sociedad de gananciales en el
matrimonio no slo hay bienes sino tambin obligaciones y que en todo caso
la adecuacin expansiva del artculo 9 de la Constitucin no contiene
disposiciones prohibidas o que sean inconstitucionales.
128
El artculo 326 del C.C. de 1984 puede ser desdoblado en 5 partes

claramente definidas, y que son las siguientes:
1.- En la primera parte, se define y seala los requisitos del concubinato,
precisando que se refiere nada ms que al perfecto strictu sensu en la
aplicacin del rgimen de la sociedad de gananciales.
2.- En la segunda parte, establece la forma de la prueba, que es corriente, en
todo caso judicial, suprimiendo el acuerdo de las partes interesadas para
dar por demostrada la posesin constante del estado de concubinato;
adems de que la exigencia de que exista un principio de prueba estricta
resulta excesiva para los sectores de nuestra poblacin donde
precisamente se ha generalizado el concubinato, como son los que
habitan en las provincias del interior de la Repblica.
3.- En la tercera parte, establece diferentes formas como puede culminar el
concubinato, como son la muerte, ausencia, mutuo acuerdo, y decisin
unilateral, o abandono.
4.- En la cuarta parte, en el caso de terminacin por decisin unilateral, a
eleccin del abandonado o abandonada, el juez puede conceder una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin, o la pensin de
alimentos, pero sin precisar porque tiempo o hasta cuando, sin perjuicio
de su participacin en la liquidacin de la sociedad.
5.- En la quinta parte, el artculo 326, en los casos de concubinato que no
rena las condiciones exigidas en su primera parte, esto es, cuando no
haya durado el trmino de dos aos, o en el supuesto del concubinato
imperfecto o con impedimento para convertirlo en matrimonio, al
interesado se le concede la accin de enriquecimiento indebido.
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N
05

1.- Supuestos de fenecimiento del concubinato o unin de hecho.
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________________________________________________________________
________________________________________________________________
2.- Cules son los elementos de la unin de hecho?.
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130
Unidad Temtica VI
DEL RGIMEN DE LA FILIACIN

6.1.- DE LA FILIACIN Y SUS CLASES
Las relaciones de parentesco son mltiples, de diversa naturaleza e
intensidad, y tambin con efectos distintos. As hay una relacin de
parentesco entre el padre y los hijos, entre el abuelo y los nietos, entre
hermanos, entre tos y sobrinos, entre el cnyuge y los parientes
consanguneos del otro, entre el bautizado y el padrino, etc.
De todas las relaciones de parentesco la ms importante es la filiacin, que
desde un punto de vista amplio, es la que vincula a una persona con todos
sus ascendientes y descendientes. Pero desde un punto de vista restringido,
filiacin viene a ser la que vincula a los padres con los hijos.
Dicha relacin de parentesco, de padres e hijos, se denomina tambin
paterno-filial, que desde el punto de vista del hijo se denomina filiacin,
paternidad o maternidad desde el punto de vista de los padres.
Hay dos clases de filiacin, la que nace del matrimonio, la que vincula a los
padres con los hijos habidos dentro del matrimonio de aqullas; y la que, en
oposicin a la anterior, se genera fuera del matrimonio.
Se denomina a la primera matrimonial, y a la segunda como extramatrimonial.
6.2.- DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

Como se ha dicho, la filiacin matrimonial se genera en el hecho del
matrimonio de los padres, que viene a funcionar como su causa determinante,
de ah que se pueda decir que son matrimoniales los hijos habidos como
consecuencia de las relaciones matrimoniales de sus progenitores, a los
procreados durante la vigencia del matrimonio y nacidos dentro de l.
Sin embargo, no se trata de una frmula tan sencilla, de un principio de fcil
aplicacin. Ms bien, da lugar a una variedad de problemas, debido a dos
cuestiones: A) que debido al lapso considerable que media entre la
concepcin y el alumbramiento del ser humano, es posible que estos dos
131
momentos no ocurran dentro del matrimonio, como el caso del hijo concebido
antes del matrimonio que nazca dentro de l, o que procreado durante el
matrimonio nazca despus de la disolucin o anulacin de aqul. De modo
que no es suficiente alegar que el hijo es legtimo por haber sido tenido en
relaciones matrimoniales, sino que es preciso determinar si por tenido ha de
entenderse como concebido y alumbrado; y, B) el hecho de que una mujer
casada conciba y/o alumbre un hijo no significa, necesariamente, que el padre
del menor sea el marido de aquella.
a) La primera cuestin ha dado lugar a la formulacin de varias teoras con la
intencin de resolverla, como son las de la concepcin, del nacimiento y
una mixta. De conformidad con la primera, seran hijos legtimos los
engendrados o concebidos durante la vigencia del matrimonio, no
interesando, por tanto, que nazca estando an casados los padres o
despus de la disolucin o anulacin del matrimonio, pero con la dificultad
que los concebidos con anterioridad a la celebracin del matrimonio sern
ilegtimos aunque nazcan dentro de l.
En cambio, de acuerdo con la teora del nacimiento, la legitimidad
depender de que los hijos nazcan durante la vigencia del matrimonio, no
interesando el momento en que hayan sido concebidos, pero con el
inconveniente de que los hijos nacidos despus de la disolucin del
matrimonio sern ilegtimos aunque hayan sido concebidos estando vigente
el vnculo matrimonial.
Frente a tales desventajas, la solucin ms prctica es la combinacin de
ambas teoras, de la concepcin y del nacimiento, de modo que, seran
matrimoniales, los hijos nacidos durante el matrimonio, aunque hubieren
sido concebidos anteriormente, y lo sern tambin los nacidos despus de
la disolucin del matrimonio siempre que hubieran sido concebidos durante
su vigencia.
Para que la teora mixta sea completa y se aplique sin dificultad, en el
supuesto de que el hijo haya nacido despus de la disolucin del
matrimonio, se requiere de la previa determinacin del tiempo que permita
afirmarse que dicho hijo, fue concebido antes de dicha disolucin, lo que
nos conduce tambin a determinar cul es el perodo de gestacin del ser
humano, de cuntos das transcurren entre la concepcin y el nacimiento,
que viene a constituir un problema cientfico que tampoco es de fcil
solucin.
132
En realidad, el clculo de los plazos mximo y mnimo no ha variado

substancialmente desde los fijados en el Derecho Romano, de diez y seis
meses, respectivamente, ya que los mismos, han sido reproducidos por los
diferentes C.C. subsistiendo la diferencia en cuanto al cmputo, si debe
incluirse el dies a quo y el dies ad quem, si slo debe considerarse uno de
ellos, o no debe contarse ninguno, o si el cmputo debe hacerse por das
calendarios u horarios.
El C.C. Peruano de 1984, reiterando el criterio seguido por C.C. de 1936
mediante el artculo 361, en concordancia con el artculo 1, adopta la teora
mixta de la concepcin y el nacimiento al prescribir que el hijo nacido
durante el matrimonio, o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin
tiene como padre al marido, y que, segn el artculo 362, el hijo se presume
matrimonial, aunque la madre declare que no es de sus marido o sea
condenada como adltera.
Por cierto, la presuncin de matrimonialidad, que consagran los citados
artculos 361 y 362, es de naturaleza juris tantum, por cuanto en los casos
previstos expresamente por la ley, puede ser impugnada por el padre o la
madre.
b) En cuanto a la segunda cuestin, de que el hecho de concebir y/o alumbrar
una mujer casada no significa necesariamente que su marido sea el padre
del nuevo ser. Esta cuestin es analizada por el Doctor Hctor Cornejo
Chvez en base a dos hiptesis: 1) La de que el nacimiento se haya
producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio y antes de
vencidos los 300 das siguientes a su disolucin o anulacin; 2) La de que
el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180 das de su celebracin
o despus de 300 das de su disolucin, del matrimonio.
1) La primera hiptesis se resuelve con una antigua presuncin del
Derecho Romano, la presuncin pater is, de paternidad, en virtud de la
cual el hijo tenido por mujer casada se le reputa hijo de su marido. Esta
presuncin se apoya, a su vez, en dos fundamentos, o tambin
presunciones, consistiendo la primera en la cohabitacin o relacin
sexual entre los cnyuges que el matrimonio hace suponer; y la
segunda, en la fidelidad que se presuma que la mujer guarda a su
marido. La presuncin de paternidad no es juris et de jure, sino slo juris
tantum, susceptible, por tanto, de ser destruida. Pero como la posibilidad
de destruir dicha presuncin conlleva una seria amenaza contra la
misma organizacin familiar, el derecho impone severas limitaciones a la
accin correspondiente.
133
2) En cambio, en el caso de la segunda hiptesis, la solucin es ms difcil.

En el primer supuesto, de que el nacimiento haya ocurrido antes de
cumplidos 180 das de celebrado el matrimonio, no funciona la
presuncin de paternidad, porque cabe la doble posibilidad de que el
padre sea quien luego despos a la madre, o de que el padre sea varn
distinto. Este primer supuesto, es resuelto por la ley peruana, de acuerdo
con la teora mixta, del nacimiento-concepcin, en el sentido de
considerar al hijo nacido antes de los 180 das de celebrado el
matrimonio como legtimo, y no ilegtimo, filiacin que resulta inamovible
si el marido conoca del embarazo de la madre, haya reconocido
expresa o taxativamente al hijo como suyo, o si dej vencer el plazo que
la ley seala para la impugnacin.
En el segundo supuesto, de la segunda hiptesis, de que el nacimiento
haya ocurrido despus de vencidos los 300 das de la disolucin del
matrimonio, la solucin es ms categrica, de que el hijo sin duda es
extramatrimonial o ilegtimo.
6.3.- DE LAS ACCIONES

MATRIMONIAL
RELATIVAS
LA
FILIACIN
a) Acciones de Contestacin, por las cuales se niega o impugna la filiacin

matrimonial que tiene una persona, y que las ms conocidas son las de
negacin o desconocimiento de la paternidad, impugnacin de la
paternidad, impugnacin de la maternidad, e impugnacin de la legitimidad.
b) Acciones de Reclamacin, por las que se demanda el reconocimiento del
estado de legitimidad o matrimonialidad, entre las que se tiene las de
reclamacin de la paternidad legtima, de la maternidad legtima, y de la
legitimidad.
En lo que se refiere al grupo de las acciones de contestacin de la filiacin
matrimonial, especialmente en lo que respecta a la paternidad, hay confusin
entre las acciones de negacin y de impugnacin de la paternidad, debido a
que se utiliza indistintamente una u otra denominacin o no se les distingue
en su aplicacin por el derecho objetivo, ni por la jurisprudencia, no obstante
las diferencias que separan a las dos citadas variantes de la accin de
contestacin de la matrimonialidad.
134
En efecto, la negacin o desconocimiento de la paternidad se presenta

cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin
pater is generalmente por haberse producido el nacimiento antes de
cumplidos los 180 das desde la celebracin del matrimonio, o de haber sido
concebido el hijo durante el perodo de separacin legal de cuerpos, o de
haber nacido despus de los 300 das de disolucin o anulacin del
matrimonio.
En cuyos casos el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo
alumbrado por su mujer, de modo que a sta, y al hijo, corresponde probar lo
contrario.
En tanto, que la impugnacin se hace valer por el marido cuando considera
que no es suyo el hijo tenido por su mujer no obstante que est amparado por
la presuncin pater is, o de paternidad, por haber nacido, en un caso despus
de 180 das de celebrado el matrimonio, o, en otro caso, antes de vencidos
los 300 das posteriores a su disolucin o anulacin. En este supuesto es el
marido a quien corresponde la carga de la prueba, para destruir la presuncin.
6.4.- DE LA ACCIN DE CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD

El C.C. de 1984, al igual que el de 1936, al regularlas, no diferencia
formalmente la accin de negacin de la accin impugnatoria de la
paternidad, puesto que reitera el empleo de la denominacin denegatoria o de
la genrica de contestacin para referirse a los casos de una u otra figura.
Pero las diferencia de hecho, desde un punto de vista prctico, cuando se
trata de determinar el sentido de la carga de la prueba, como aparece del
artculo 370.
1) Del Titular de la Accin
Obviamente, tratndose de la contestacin de la paternidad, el titular de la
accin de negacin o de impugnacin es el marido, como lo establece
expresamente el artculo 367, debiendo interponerla dentro del plazo, que
es de caducidad, de 90 das desde el da siguiente al parto, si estuvo
presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo
ausente, de acuerdo con el artculo 364.
Sin embargo, en el supuesto que el marido haya fallecido antes del
vencimiento del plazo materia del artculo 364, de 90 das, pueden
interponer la accin sus herederos y ascendientes, y en todo caso pueden
continuar el juicio si el marido lo hubiese iniciado.
135
2) De los causales y la carga de la prueba

Segn el artculo 363, los causales son los siguientes:
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes al de la
celebracin del matrimonio.
b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que
haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.
c) Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado
en el inciso segundo, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en
ese perodo.
d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.
e) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe
vnculo parental. El juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Desde el punto de vista de la carga de la prueba, el C.C. de 1984 distingue
los alcances de la accin de negacin de los de la accin impugnatoria de
la paternidad. Al respecto, el artculo 370, prescribe que en los supuestos
correspondientes a los incisos primero y tercero, del artculo 363, el marido
se limita a la presentacin de las partidas de matrimonio y de nacimiento,
en el primer caso, y de la resolucin de separacin y la partida de
nacimiento, en el segundo caso; lo que quiere decir que estos dos causales
corresponden a la accin negatoria o de desconocimiento de la paternidad
puesto que la carga de la prueba recae sobre la mujer. En tanto que los
supuestos materia de los incisos segundo, y cuarto, del artculo 363, la
carga de la prueba corresponde al marido, por lo que ambas causales son
de la accin de impugnacin de la paternidad.
Sin embargo todas las presunciones antes sealadas quedan
desvanecidas con el resultado positivo de la prueba gentica del ADN u
otra similar.
3) De los casos en que no procede la accin
Como se viene demostrando, en esencia, la filiacin legtima contina
siendo privilegiada y qu el legislador la protege de una y otra forma, como
en el caso de las acciones de negacin o impugnacin en que somete su
ejercicio, al decir de Hctor Cornejo Chvez, a una triple limitacin,
consistente, en la fijacin de causales taxativas, la brevedad del plazo
136
dentro del cual debe plantearse la accin so pena de caducidad, y en tercer

lugar, con ciertas prohibiciones para la interposicin de la accin an en los
casos comprendidos en las causales que establece el artculo 363.
Tales prohibiciones son las siguientes:
a) El artculo 365 establece que no se puede contestar la paternidad del
hijo por nacer.
b) El artculo 366 prescribe que el marido no puede contestar la
paternidad del hijo que alumbr su mujer en los casos del artculo 363,
incisos primero y tercero.
I) Si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, ha
tenido conocimiento del embarazo.
II) Si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo.
III) Si el hijo ha muerto, a menos que subsista inters legtimo en
esclarecer la relacin paterno filial.
4) De quienes son los demandados
Los demandados, en contra de quienes se dirige la accin, como lo
establece el artculo 369, conjuntamente son el hijo y la madre, y en el
supuesto que haya la oposicin de intereses a la que se refiere el artculo
606, inciso primero, tendr que nombrarse el respectivo curador especial
que represente al menor.
6.5.- DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

MATRIMONIAL
1) Del Titular de la accin
La accin de impugnacin de la maternidad es estrictamente personal,
segn el artculo 372 corresponde interponerla nicamente a la madre, en
lo que se diferencia de la accin de impugnacin de la paternidad, que en
su caso, tambin puede ser formulada por los herederos y los
ascendientes. De modo que estos ltimos slo pueden intervenir para
continuar el juicio si la madre lo dej iniciado.
La madre dispone del plazo de noventa das para interponer la accin de
impugnacin, bajo pena de caducidad, que se cuenta desde el da
siguiente de descubierto el fraude o el causal en que se funda, o en lo que
tambin se diferencia de la accin de impugnacin de la paternidad, cuyo
plazo se cuenta desde el da siguiente del parto, o de la fecha de retorno
en caso de ausencia.
137
2) De las causales y de la carga de la prueba

Los causales en los que se funda la accin de impugnacin de la
maternidad tambin son taxativos, que segn lo prescrito por el artculo 371
son nada ms que dos, el parto supuesto y la suplantacin del hijo.
Correspondiendo la carga de la prueba, sin duda a la madre demandante.
3) De quienes son los demandados
Estando a lo establecido por el artculo 372 in fine, la accin de
impugnacin de la maternidad puede interponerse contra el hijo, y en su
caso, contra quien apareciere como el padre.
6.6.- DE LA CCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN

MATRIMONIAL
Al contrario de las acciones de contestacin de la filiacin matrimonial, que
como las de negacin y de impugnacin son de exclusin, o que tienen como
propsito privar de ella a las personas que indebidamente la ostentan, las
acciones de reclamacin de la filiacin legtima son de ingreso a ella, tienen
como finalidad la de permitir la incorporacin al rgimen legal de la
matrimonialidad a alguien que no goza de ella no obstante tener derecho para
ello. La ley es discriminatoria en la regulacin de ambos tipos de acciones,
actuando el legislador con severidad, exigencia y restrictivamente cuando se
trata de privar a alguien de la filiacin legtima o matrimonial que ostenta, pero
con liberalidad y comprensin cuando se trata de facilitar el ingreso de alguna
persona a dicha filiacin, discriminacin que se explica por la necesidad de
amparar la filiacin que se constituye como consecuencia de la celebracin
del matrimonio.
Segn Hctor Cornejo Chvez, las acciones de reclamacin de la filiacin
matrimonial puede tener por objeto: a) la filiacin matrimonial en su integridad
, cuando el hijo matrimonial no tiene respecto de ninguno de sus padres, ni
ttulo ni posesin de estado: o cuando tiene ttulo pero carece de posesin; o
cuando, en fin, est en posesin de estado, pero carece de ttulo; y b) La
filiacin matrimonial respecto a uno de sus padres, o sea cuando persigue la
paternidad, la maternidad, o la matrimonialidad, como cuando el hijo tiene
ttulo y posesin de estado respecto a la madre, ms no con relacin al padre;
o si siendo tratado y reconocido por sus verdaderos padres, aparece como
hijo extramatrimonial de estos, siendo matrimonial.
138
En cualquiera de estos casos, Cornejo Chvez afirma que la prueba tendr

que versar sobre todos o alguno de los extremos siguientes:
1) El hecho de haber concebido y alumbrado una determinada mujer.
2) La identidad entre el entonces concebido y alumbrado y el demandante.
3) La identidad del autor del embarazo.
4) El vnculo matrimonial en los trminos del artculo 361
La ley Peruana slo se ocupa de la accin de reclamacin de la filiacin
matrimonial en su integridad, esto es, dirigida en contra de ambos padres, no
obstante que resulta innecesaria cuando uno de los progenitores reconoce su
paternidad o maternidad legtimas, probablemente porque se trata de las
mismas reglas, o porque es el caso ms frecuente.
El ejercicio de esta accin se sujeta a las reglas siguientes:
a) El titular de la accin es el hijo, que la interpondr directamente si es mayor
de edad, o por intermedio de su representante legal si es menor de edad o
incapaz, como lo establece el artculo 373, en concordancia con los
artculos 423, 526 y 568.
b) Segn el artculo 374, la accin pasa a los herederos del hijo en los casos
siguientes:
I) Si ste muri antes de cumplir 23 aos sin haber interpuesto la accin
dentro del plazo de 2 aos.
II) Si devino en incapaz antes de cumplir dicha edad y muri en el mismo
estado, dentro de igual plazo.
III) Si el hijo dej iniciado el juicio.
El fundamento de estas limitaciones en la transmisin de la accin est en
la presuncin, juris et de jure, que el silencio del hijo implica su renuncia
tcita a la reclamacin.
c) En virtud de lo dispuesto por el artculo 373 la accin reclamatoria de la
filiacin matrimonial es imprescriptible.
d) Se interpondr conjuntamente contra el padre y la madre o sus herederos,
segn el artculo 373.
6.7.- DE LA PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

El artculo 375 establece las reglas para la prueba de la filiacin matrimonial
siguientes:
a) La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y
139
de matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del

artculo 366 inciso 2, o por sentencia que desestim la demanda de
impugnacin de la paternidad en los casos del artculo 363. Se trata, por
tanto, de ttulos demostrativos por s mismos de la filiacin matrimonial.
b) A falta de estas pruebas, o ttulos, la filiacin matrimonial queda acreditada
por sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin
constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio
de prueba escrita que provenga de uno de los padres.
Finalmente, en el artculo 376, se prescribe que cuando se renan en favor
de la filiacin matrimonial la posesin constante del estado y el ttulo que
dan las partidas de matrimonio y de nacimiento no pueden ser contestada
por ninguno, ni an por el mismo hijo.
6.8.- DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

El status del hijo extramatrimonial ha variado considerablemente a travs de
la historia del Derecho Civil. Frente al status de filiacin privilegiada otorgada
a la matrimonial desde el Derecho Antiguo, la extramatrimonial fue
considerada y relegada como una filiacin inferior y aun proscrita. Pero en el
Derecho moderno se ha hecho tangible e incontenible la tendencia orientada
a la igualacin de los derechos otorgados a una y otra, o de integrarlos en una
sola o nica filiacin, como ya ha ocurrido en la esfera de los pases
socialistas.
En la legislacin nacional, el cambio operado en favor de la filiacin
extramatrimonial tambin ha sido considerable. El C.C. de 1852, como
herencia del derecho Cannico y Espaol, mantuvo el distanciamiento entre
ambas filiaciones en manifiesto perjuicio de los hijos extramatrimoniales. El
C.C. de 1936, aunque sin eliminar la diferencia entre la filiacin legtima y la
ilegtima, y sin dejar de otorgar a la primera un rgimen preferencial y de
privilegio, signific un paso importante hacia la nivelacin de los derechos
reconocidos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, adems de
integrar a los ltimos, sin excepcin alguna, en una sola filiacin, la ilegtima,
a tal punto que slo quedaban escasas diferencias.
El artculo 6 de la Constitucin de 1979, reiterado tambin por el Art. 6 de la
Constitucin de 1993, sin llegar a integrarlas en una sola filiacin, impuso la
140
nivelacin absoluta de los derechos otorgados a todos los hijos sin

discriminacin de filiaciones. Nivelacin que no ha impedido que la filiacin
extramatrimonial contine en una situacin de relegacin en diferentes
conceptos, como el referente a su establecimiento o demostracin, que
resulta difcil no obstante las modificaciones introducidas por el C.C. de 1984
y el perfeccionamiento resultante de la regulacin de la filiacin
extramatrimonial, frente a la facilidad con que se establece o demuestra la
filiacin matrimonial.
6.9.- DE
LA
CONSTATACIN
EXTRAMATRIMONIAL
DE
LA
FILIACIN
Para el establecimiento de la filiacin extramatrimonial slo existen dos

posibilidades a seguirse, como lo establece el artculo 387, en primer lugar,
el reconocimiento voluntario por parte del padre o de la madre del hijo habido
fuera del matrimonio; y en segundo lugar, a falta, o en defecto de
reconocimiento, no queda otra alternativa que la accin del hijo
extramatrimonial, o de quien lo represente, para establecer judicialmente su
filiacin, mediante la denominada investigacin judicial de la filiacin
extramatrimonial, que se bifurca en dos acciones o ramas, que son la
declaracin judicial de la paternidad y la declaracin judicial de la maternidad.
De la interpretacin y concordancia de los artculos 386 al 414, en lo que sean
pertinentes, consecuentemente, si infieren como formas de comprobacin de
la filiacin extramatrimonial los siguientes:
a) La filiacin extramatrimonial, paterna y materna, puede ser establecida por
el reconocimiento voluntario, por parte del padre o de la madre.
b) A falta de reconocimiento slo es posible el establecimiento de la filiacin
extramatrimonial mediante la investigacin judicial sea de la paternidad o
de la maternidad.
c) Ms difcil resulta la declaracin judicial de la paternidad, por estar sujeta a
causales taxativamente establecidas, que enumera el artculo 402, a tal
punto que hay la posibilidad de que en algunos casos, por no estar
comprendidos en dichos causales, no se obtenga el establecimiento de la
paternidad extramatrimonial.
d) En tanto, que la ley, en lo que respecto a la filiacin extramatrimonial
materna, facilita su comprobacin por declaracin judicial, al someterla
nada ms que a dos extremos, el hecho del nacimiento y la identidad del
hijo, como lo dispone el artculo 409.
141
6.10.- DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

a) Del concepto y naturaleza jurdica
Es el acto jurdico por el que una persona manifiesta su paternidad o
maternidad extramatrimoniales respecto de otra.
En lo que se refiere a la naturaleza jurdica del reconocimiento, la ley
nacional se ha adherido al criterio, seguido por la mayora le legislaciones,
segn el cual el reconocimiento es considerado no como un acto
constitutivo de la filiacin extramatrimonial sino nicamente declarativo, que
no crea el vnculo de filiacin sino que se limita a comprobarlo, de modo
que sus efectos retroactivos resultan congruentes con el hecho natural de
la procreacin, en va de formalizacin o exteriorizacin de una vinculacin
que la naturaleza ya tena creada.
El reconocimiento se caracteriza por ser unilateral, por no ser necesario el
consentimiento del reconocido; puro, porque no puede ser supeditado a
modalidad alguna; irrevocable en sus efectos; formal, porque requiere de
formalidades determinadas en garanta de su veracidad; facultativo y
personal.
b) De quienes pueden reconocer y ser reconocidos
Son los padres los llamados a otorgar, el reconocimiento, por separado o
conjuntamente, como lo autoriza expresamente el artculo 388. Bastando
que tenga cumplidos los 16 aos de edad, como lo establece el artculo
393.
A la referida regla, de que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial
slo puede ser practicado por sus progenitores, diversas legislaciones han
aperturado una excepcin aplicable cuando faltan los padres, por
fallecimiento o incapacidad, por la que se llama a los abuelos para que
otorguen el reconocimiento, tendencia a la que se ha adherido la
legislacin peruana, al disponer mediante su artculo 389, que en tales
casos, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o
abuelas de la respectiva lnea, esto es, sin discriminacin de sexo ni de
filiaciones.
En cuanto al reconocimiento por parte de los padres casados habra que
distinguir los casos siguientes:
1) Si el hijo extramatrimonial es de padre casado con madre soltera no hay
inconveniente alguno para que el primero otorgue el reconocimiento.
142
2) En cambio, si se trata de hijo concebido y alumbrado por mujer casada

en sus relaciones con varn diferente a su marido, no es posible el
reconocimiento por parte de ninguno de los padres, por su manifiesta
implicancia con lo establecido por los artculos 361 y 362, de modo que
la solucin es la que da el artculo 396, de que para ser posible el
reconocimiento del citado hijo es necesario su previa deslegitimacin o
desmatrimonializacin, o sea que el marido de su madre lo niegue y
obtenga sentencia favorable.
Tambin, en consonancia con una tendencia universalmente aceptada,
el C.C. peruano de 1984, permite el reconocimiento del hijo simplemente
concebido, como se desprende de lo establecido por los artculos
primero y 392 in fine. E igualmente se permite el reconocimiento del hijo
que haya premuerto a condicin que haya dejado descendencia, como lo
prescribe el artculo 394.
c) De la forma del reconocimiento
El reconocimiento exige solemnidad. El acto jurdico del reconocimiento
para mejor constancia de su autenticidad, debe realizarse mediante el
sealamiento de determinadas formalidades con la intervencin de un
funcionario pblico o de un magistrado, siendo las solemnidades ms
comunes el registro de nacimientos, la escritura pblica, el testamento, los
actuados judiciales y notariales.
El C.C. Peruano de 1984 somete el reconocimiento voluntario a las reglas
siguientes:
1) Segn el artculo 390, el reconocimiento puede hacerse en el registro de
nacimiento, en escritura pblica o en testamento. Se entiende a voluntad
del otorgante.
2) En cuanto al reconocimiento en el Registro del Estado Civil puede
hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaracin
posterior mediante acta firmada por quien la practica y autorizada por el
funcionario correspondiente.
d) De los efectos del reconocimiento
Sobre la base de los principios que universalmente gobiernan los efectos
del reconocimiento voluntario, de que es irrevocable, y de que solo afecta
al padre reconociente, los efectos que genera el reconocimiento voluntario
son amplios, a tal punto, que en lo que a la adquisicin de derechos se
refiere, son prcticamente los mismos que los producidos por la filiacin
matrimonial, estando a lo prescrito por el artculo 6 de la Constitucin y
articulo 235, in fine del C.C. de 1984. Tales efectos son los siguientes:
143
1) El reconocimiento, en el caso de los hijos menores de edad, da lugar a

la Patria Potestad, sin ms limitaciones que las de los artculos 397 y
421.
2) Genera la obligacin alimentaria reciproca entre el padre reconociente
y el hijo reconocido, lo mismo que respecto a sus correspondientes
parientes, en los trminos prescritos por los artculos 472 y siguientes.
Con la excepcin materia del artculo 398.
3) Tambin es reciproca la vocacin hereditaria entre los sujetos del
reconocimiento y sus respectivos parientes, susceptibles de ser
llamados a la sucesin con el carcter de forzosos o legales, como se
desprende de lo prescrito por el artculo 818. Con la excepcin del
citado artculo 398, que establece que el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial mayor de edad, no confiere al que lo hace derechos
alimentarios ni sucesorios, sino en el caso que el hijo tenga respecto de
el la posesin constante de estado o consienta en el reconocimiento.
4) Genera el derecho para el padre reconociente de concurrir al
asentimiento para el matrimonio del menor reconocido. Articulo 244, in
fine.
5) Igualmente, el reconocimiento genera los derechos que la ley atribuye
a los padres respecto a la tutela, cratela y el Consejo de Familia.
e) De la impugnacin al reconocimiento
El cuestionamiento del reconocimiento se puede producir, o se podra
hacer valer, por las vas de la revocacin y de la impugnacin. Pero como
se explico anteriormente, que siguiendo la tendencia universalmente
aceptada de la irrevocabilidad del reconocimiento voluntario, la ley
nacional, en su artculo 395, tambin establece que el reconocimiento
voluntario es irrevocable.
Consecuentemente, solo es posible atacar la validez del reconocimiento
mediante la otra va, o de la accin de impugnacin, que es lo que propuso
el Doctor Cornejo Chvez pero que la Comisin Revisora vario la
denominacin por la de negacin.
En efecto, el artculo 399 del C.C. de 1984, autoriza el ejercicio de la accin
de negacin del reconocimiento, de manera genrica, esto es, sin precisar
causales, de modo que, tericamente, podra negarse o impugnarse el
reconocimiento, dada su naturaleza, por ser falsa la relacin paterna filial
en la que se fundo, o por haber sido practicado por persona diferente al
verdadero progenitor, o tambin, por haber mediado en la declaracin de
voluntad del reconocimiento causales de nulidad o de anulabilidad.
144
En cuanto al titular de la accin de negacin o impugnacin del

reconocimiento, la frmula del artculo 299 tambin es bastante amplia,
porque segn ella pueden ejercerla:
1) El padre o la madre, que no haya intervenido en el reconocimiento.
2) El propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto.
3) Quienes tengan inters legtimo en impugnar el reconocimiento, como
podran ser quienes tengan vocacin hereditaria a falta del reconocido,
o incrementar su participacin en la herencia.
En cuanto al plazo para hacer valer la accin de impugnacin o negacin
del reconocimiento, siguiendo la tendencia del Derecho Familiar, en
materia de filiacin, cuando ha sido establecida, de fijar trminos muy latos
cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, y muy breves cuando lo
perjudican, el artculo 400 del C.C. de 1984, establece el plazo, perentorio
de solo noventa das, a partir del da en que se tuvo conocimiento del acto
impugnado.
Por excepcin, cuando el impugnante es el propio hijo reconocido, en
mrito del artculo 401, el plazo para interponer la accin se amplia hasta
un ao despus de que haya alcanzado la mayora de edad o haya salido
de la incapacidad, en el supuesto que el reconocimiento se haya efectuado
durante la minoridad o incapacidad del reconocido. Lo que quiere decir que
el plazo de 90 das, del artculo 400, es para los dems interesados.
Es de advertir que los plazos sealados, por los citados artculos 400 y 401
son de caducidad, y no de prescripcin.
6.11.- DE LA INVESTIGACIN
EXTRAMATRIMONIAL
JUDICIAL
DE
LA
FILIACIN
Cuando no es posible el reconocimiento voluntario, por la negativa o

resistencia del padre, o de la madre, a otorgarlo, que constituyen los casos
mas frecuentes, no queda otra alternativa que la apertura de la respectiva
investigacin judicial, autorizando al hijo para que la solicite, o la demande, y
obtenga, por resolucin judicial, sin la voluntad, o contra la voluntad, del padre
o de la madre, la declaracin judicial de su filiacin extramatrimonial, como
universalmente se admite en el Derecho Civil Comparado.
145
En la investigacin judicial de la filiacin extramatrimonial es manifiesta la

diferencia entre la relativa a la paternidad y la que respecta a la maternidad.
Porque debido a su naturaleza, es mas difcil demostrar la paternidad, tanto
que en la actualidad, no obstante el indiscutible progreso de la ciencia
mdica, no existe medio alguno capaz de acreditarla inobjetablemente, de ah
la mayor probabilidad de incurrir en la injusticia de atribuir a cualquiera la
calidad de padre de quien verdaderamente no es su hijo. En cambio, en el
caso de la maternidad la situacin es diferente, porque dicha relacin se
manifiesta siempre por hechos tangibles, como son el embarazo y el parto, de
ah la mayor facilidad para acreditarla.
Por esto, es principio universalmente aceptado, de abrir la posibilidad de la
investigacin judicial de la paternidad con severas limitaciones, y solo en
ciertos supuestos, taxativamente establecidos, que den como resultado la
evidencia o la verosimilitud de dicha filiacin. En tanto, en el caso de la
maternidad, se autoriza la investigacin judicial con amplitud considerable, sin
ms requisitos que los de acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo.
6.12. DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL
En el caso de investigacin judicial de la filiacin extramatrimonial paterna, o
simplemente de la paternidad, cuyos causales en el C.C. de 1984 son materia
del artculo 402, surge como cuestin previa la de precisar si los casos
enumerados constituyen presunciones legales de paternidad, o solamente
caso en que procede la apertura de la investigacin judicial. Porque si son lo
primero, la paternidad tendr que ser declarada automticamente si el
demandante prueba la ocurrencia de cualquiera de los casos previstos por la
ley. En tanto si se acepta al segundo criterio, la prueba de haber ocurrido uno
de esos casos no hace fundada, sino solamente admisible la demanda, y
dentro del juicio probar, como dice Cornejo Chvez, los extremos de que: 1) la
relacin sexual produjo el embarazo de la madre; 2) que se realizo el parto; 3)
que las circunstancias de tiempo permite referir el embarazo a dicha relacin
sexual; y 4) que el demandante es la misma persona que la madre alumbro
en tal parto.
No siendo explcitos en cuanto a precisar los alcances del citado problema de
interpretacin, el C.C. de 1936, y el C.C. de 1984, el Doctor Cornejo Chvez
opina que los casos enumerados por el articulo 366 del primero y 402 del
146
segundo Cdigo tienen el carcter de presunciones juris tantum, porque

alegada que sea la respectiva hiptesis, que puede ser cualquiera de los
enumerados por dichos artculos, se presume la paternidad, pero que el
demandado puede destruir la presuncin actuando prueba en contrario, y que
esa prueba no es sino, segn Cornejo Chvez, la autorizada por el articulo
413.
Los casos y causales, de paternidad extramatrimonial que enumera el artculo
402 del C.C. de 1984, son los siguientes:
1) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite
Se refiere a todo escrito, que sin constituir una forma legal del
reconocimiento, que estn limitadas a las del articulo 390, implica una
constancia, o voluntad de reconocimiento, o de indiscutible admisin de la
paternidad. Tales escritos pueden consistir en las cartas intercambiadas
entre las partes y la madre del demandante, lo mismo que actuados
judiciales distintos a los de la investigacin judicial de la paternidad, etc.,
por los que el presunto padre admita claramente la filiacin.
2) Cuando el hijo se halla, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo
extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su
familia
La posesin del estado de hijo extramatrimonial importa un verdadero
reconocimiento, o de admisin de la relacin paterno filial, o sea cuando el
presunto padre ha tratado al demandante como hijo suyo, lo ha alimentado,
educado, y permitido usar su apellido, y que lo haga reconocer como tal por
la familia y aun por la sociedad; que se traducen en los tres tradicionales
elementos o extremos, de nomen, tractus y fama. La formula
correspondiente a esta causal ha sido perfeccionado por el articulo 402
inciso 2 del C.C. de 1984, al introducir la condicin de que la posesin de
estado alegada se haya prolongado por lo menos hasta un ao antes de la
demanda.
3) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre
en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre si,
hacen vida de tales.
147
El inciso 3 del artculo 402, se refiere al concubinato de manera genrica,

comprendiendo a sus dos formas tradicionales, la del denominado strictu
sensu, que define el artculo 326, consistente en la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, y tambin la modalidad latu sensu, en que
la unin de hecho se realiza con iguales caractersticas de permanencia,
notoriedad y exclusividad, pero con la diferencia de que los convivientes
tienen impedimento matrimonial.
Si el primer requisito para la configuracin de este causal es el
concubinato, el segundo exige que la concepcin de la madre se haya
producido durante la poca de dicha unin.
Consecuentemente, las relaciones sexuales ms o menos espordicas, as
como las ocultas, no son suficientes para configurar el concubinato, y para
servir, por tanto, como fundamento para la declaracin judicial de la
paternidad. Con mayor razn, resultan descartadas las relaciones sexuales
eventuales de toda posibilidad de ser utilizadas para acreditar la paternidad
extramatrimonial.
Sin embargo, el artculo 403 dispone que la accin fundada en la causal de
concubinato es improcedente si el demandado acredita que, durante la
poca de la concepcin la madre llevo una vida notoriamente desarreglada
o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma
poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal
con la madre.
4) En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuando la poca del delito coincidi con la de la concepcin
Como se trata de delitos rige el principio de que todos son inocentes
mientras no se establezca lo contrario en la sentencia correspondiente,
resulta lgico suponer que para la configuracin del causal se requiere que
previamente se haya dictado sentencia penal condenatoria, porque solo
mediante dicha resolucin final queda definida la comisin del delito y la
culpabilidad del encausado, de modo que mientras no se tenga dicho
pronunciamiento penal no se puede considerar al presunto padre como
autor del delito que se le imputa, y por tanto, incurso en el causal de
paternidad materia del inciso 4, del articulo 402 del C.C. de 1984.
148
Lo que se debate en la doctrina, que no ha resuelto definitivamente el

Derecho Objetivo ni aclarado la jurisprudencia, es el problema de
paternidad que surge cuando haya pluralidad o concurrencia de autores en
la comisin de los delitos considerados en el inciso y la agraviada resulta
embarazada.
5) En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable
En concordancia con la prueba de los esponsales segn el artculo 240, el
C.C. solo exige que conste de manera indubitable. La segunda consiste en
la supresin del caso de seduccin cumplida con abuso de autoridad, por
iniciativa de la Comisin Revisora.
Cornejo Chvez Hctor, en su condicin de ponente del Libro de Familia,
aclara, en primer lugar, que la promesa de matrimonio ha sido incluida no
como un ejemplo de los diferentes casos de seduccin, sino como el nico.
Y en segundo lugar, que a semejanza del causal materia del inciso 4, para
la configuracin del causal de seduccin se requiere de la previa sentencia
penal calificadora de la seduccin y condenatoria del autor.
6.13.- DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD

Tratndose de la investigacin judicial de la maternidad la ley se torna menos
severa, no la circunscribe a supuestos taxativamente establecidos como en el
caso de la investigacin de la paternidad, sino que la autoriza con mayor
amplitud, sin mas requisitos que los de acreditar dos hechos concretos,
objetivamente determinables, como son la realidad del parto y la identidad del
hijo.
As lo establece expresamente el artculo 409, de que la maternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se
prueba el hecho del parto y de la identidad del hijo. Incluso, la formula del
articulo 404 no significa una restriccin a la investigacin de la maternidad
extramatrimonial por el simple hecho de ser casada la madre. Porque
simplemente la citada norma tiene por objeto evitar que el hijo tenga dos
padres legales o de que se contrare en su perjuicio la presuncin de
paternidad matrimonial, de modo que producida la deslegitimacin del hijo
habido por mujer casada como consecuencia de la impugnacin interpuesta
por el marido, no queda inconveniente legal alguno para que se proceda a la
investigacin judicial de la maternidad extramatrimonial sino se ha obtenido el
reconocimiento voluntario.
149
6.14.- DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE LA

FILICACION EXTRAMATRIMONIAL
En principio como regla, el articulo 412, establece que la sentencia que
declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento, pero en ningn caso confiere al padre o la
madre derecho alimentario ni sucesorio, lo que implica una seria pero justa
limitacin a los derechos y expectativas del presunto padre, o presunta
madre, por la que sin excepcin alguna, pierde sus derechos a percibir
alimentos o suceder al hijo demandante, a manera de sancin por haberse
negado a reconocerlo voluntariamente, y esperado que se le demande para la
consiguiente investigacin de la paternidad o maternidad, segn el caso,
extramatrimoniales.
El hijo que haya obtenido por declaracin judicial su filiacin extramatrimonial,
sin excepcin alguna, adquiere todos los derechos respecto al padre, o la
madre, que en su caso adquiere el hijo reconocido. Por su lado, el padre, o la
madre, tambin adquiere los mismos derechos que le confiere el
reconocimiento, con excepcin de los derechos alimentarios y sucesorios, que
son los ms importantes.
6.15.- DE LAS REGLAS PROCESALES

En cuanto a las reglas procesales de aplicacin en la investigacin judicial de
la filiacin extramatrimonial, de la paternidad y de la maternidad, se podra
mencionar las siguientes:
a) Del titular de la accin
El nico titular de la accin de declaracin judicial de la filiacin
extramatrimonial de paternidad o maternidad, es el hijo, y nadie ms,
aunque se tenga inters econmico o moral.
Sin contradecir el principio anterior, va de excepcin, en caso de minora
de edad del hijo, el artculo 407, en concordancia con el artculo 411,
autoriza a la madre, aun siendo menor de edad, o al padre, para ejercer la
accin en nombre del hijo; y en el supuesto de que los padres estn
excluidos del ejercicio de la patria potestad, o el hijo sea incapaz pueden
interponer la accin el tutor o el curador, en su caso, con la
correspondiente autorizacin del Consejo de Familia.
Si el nico titular de la accin es el hijo, a su fallecimiento no pasa a favor
de sus herederos. Pero sus descendientes pueden continuar el juicio que
dej iniciado dicho titular.
150
El artculo 405 en concordancia con el artculo 1, autoriza la interposicin

de la accin aun antes del nacimiento del hijo. Seria por intermedio de su
respectivo progenitor, segn el caso o por el curador.
b) De quienes son los demandados
En el caso de la investigacin judicial de la paternidad extramatrimonial,
como es lgico, y as lo dispone el artculo 406, la accin se interpone
contra el presunto padre, y habiendo fallecido, en contra de sus herederos.
En el supuesto de la investigacin de la maternidad, la accin tendr que
dirigirse, lgicamente, en contra de la presunta madre, y si ha fallecido, en
contra de sus herederos. Como lo dispone el artculo 411, en concordancia
con el artculo 406.
c) Del juez competente
El C.C. de 1984 ha perfeccionado las regias de la competencia del juez
para estos casos disponiendo, por intermedio del artculo 408, en
concordancia con el artculo 411, que la accin de investigacin, tanto de la
paternidad como la maternidad extramatrimonial, puede ser ejercitada
ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.
d) De la no caducidad de la accin
Mediante el artculo 410 del C.C. se establece que la accin investigatoria
de la filiacin extramatrimonial, de la paternidad y maternidad, no caduca.
Lo que implica, tambin, la sustitucin de la institucin de la prescripcin
por la de caducidad.
6.16.- DE LA ADOPCIN
La adopcin es de origen muy antiguo, con diversos matices y variantes, fue
utilizada en numerosos pueblos de la antigedad, tales como India, China,
Egipto, etc. Pero la institucin adquiri sus caracteres definitivos, desde el
punto de vista jurdico, en la antigua Roma, donde alcanzo probablemente su
mxima importancia.
En efecto, en Roma la familia desempeaba un rol capital en el orden poltico,
econmico y religioso, de ah que la necesidad de perpetuarla se constituy
en una de las principales preocupaciones de los ciudadanos romanos, lo que
slo era posible a travs de los hijos varones legtimos, o habidos en la justa
nuptia. De modo que en los casos de esterilidad de las uniones
matrimoniales, o de descendencia femenina, la familia civil quedaba expuesta
151
a una rpida extincin, lo que implicaba caer en deshonoro infamia, al quedar

interrumpida la Sacra Privata.
En principio, el problema poda ser resuelto, aunque parcialmente y con
muchas restricciones, mediante la institucin denominada legitimacin, en
virtud de la cual se permita al padre adquirir la Patria Potestad sobre los hijos
naturales nacidos del concubinato. Pero la legitimacin no poda estar al
alcance de muchos, porque adems de la necesidad de tener hijos naturales
propios tena que cumplirse los severos requisitos que para la legitimacin se
exiga.
Finalmente, el legislador romano, a falta de la naturaleza, supli la deficiencia
mediante la organizacin de la institucin de la adopcin, en virtud de la cual
el Pater Familia que careca de hijo propio, por no haber llegado a
procrearlos en la justa nuptia, ni fuera de ella para legitimarlos, poda
adoptar a otra persona otorgndole la condicin jurdica de hijo, bajo su
Patria Potestad, y de esta manera obtena que continuara ejerciendo sus
tradicionales derechos frente al Estado y proseguir la Sacra Privata.
En los ltimos tiempos, la orientacin romanista de la adopcin, su naturaleza
contractualista, su fundamento en la conveniencia y el inters particulares,
van perdiendo terreno. De modo que la finalidad individualista de la adopcin,
de dar hijos al que no los tiene, va siendo desplazado por un criterio social y
comunitario, que se funda en la necesidad de proteger un sector tan
importante de la poblacin humana como es el de la infancia, de la niez
abandonada.
6.17.- DEL CONCEPTO

ADOPCIN
NATURALEZA
JURDICA
DE
LA
No hay conformidad en cuanto a una definicin, o cual es el concepto, de la

adopcin, de ah que se han dado mltiples definiciones, de las que se podra
mencionar las siguientes:
Rbora: Un acto voluntario, revestido de las formalidades que la ley le
imponga, y por el cual se establece entre dos personas que no estn unidas
entre s por vnculos naturales, un parentesco civil.
Josserand: Un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente
civiles de paternidad o maternidad y de filiacin.
152
Los cdigos civiles peruanos de 1852 y 1984 han definido la adopcin as:
El artculo 377, del C.C. de 1984, dice Por la adopcin el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea.
El Doctor Hctor Cornejo Chvez seala que todas las definiciones coinciden
en atribuir a la adopcin los caracteres siguientes:
a) La ndole de un acto voluntario, que sanciona una ficcin consistente en
reputar padre e hijo a quienes no lo son .
b) El carcter de un acto jurdico solemne, esto es, que exige la intervencin
del Estado a travs de un funcionario pblico.
c) Efectos anlogos a los que produce la relacin consangunea paterno filial.
Tampoco hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurdica de la adopcin.
As, dice Cornejo Chvez Hctor, algunos autores sostienen que es un acto
jurdico semejante a la legitimacin por declaracin estatal, o al
reconocimiento de un hijo ilegtimo, actos a los que generalmente no se les
atribuye la ndole contractual. En tanto que otros, por el contrario, tipifican la
adopcin como un contrato de Derecho Familiar similar a otros contratos
familiares, como el matrimonio; en los cuales no se admite modalidades, ni
modificacin convencional de sus efectos, ni a veces revocacin o trmino por
mutuo disenso; y exige, adems del consentimiento de las partes, la
intervencin del Estado.
6.18.- DE LOS REQUISITOS PARA LA ADOPCIN

La nueva orientacin que se ha dado a la adopcin, de carcter social, que
vela ms por los intereses del adoptado que del adoptante, se pone de
manifiesto en la determinacin de los requisitos que hay que reunir para que
sea declarada.
En efecto, el artculo 378 del C.C. de 1984, establece como requisitos para la
adopcin lo siguientes:
1) Que el adoptante goce de solvencia moral
En evidente garanta del cumplimiento de los fines sociales de la adopcin
y de la formacin y educacin adecuados del adoptado, en el supuesto que
sea menor de edad.
153
2) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la

mayoridad y la del hijo por adoptar
Este requisito est encaminado a establecer una diferencia de edad entre
el adoptante y el adoptado, que en el fondo equivale a la de 18 aos,
Explicando la referida diferencia de edad el
3) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge
La necesidad de este requisito est fundamentada porque la adopcin
implica la introduccin en el hogar conyugal de una persona extraa,
incrementa las cargas de la sociedad conyugal en el supuesto que esta
requiera, y porque indudablemente afecta las expectativas hereditarias del
otro cnyuge.
4) Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor de diez aos
Nadie ms interesado en la adopcin que el propio adoptado, y, teniendo
discernimiento suficiente repugnara el prescindir de su opinin para darle
por padre o madre a persona que rechace.
5) Que asienten los padres del adoptado bajo su Patria Potestad o bajo
su curatela
Si por la adopcin el adoptado sale de la patria potestad de los padres
naturales, en el caso de ser menores, para entrar en la del adoptante, es
razonable que se requiera del asentimiento de aquellos; lo mismo que en el
supuesto que siendo incapaces mayores de edad se encuentren bajo la
cratela de sus padres.
6) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia
si el adoptado es incapaz
A diferencia del caso de los padres, el tutor, curador, o miembros del
Consejo de Familia, son llamados no para otorgar su consentimiento sino
nicamente para dar su opinin, la que naturalmente, puede o no ser
seguida por el Juez.
7) Que sea aprobada por el Juez
Se requiere de la correspondiente Resolucin Judicial, que se dicte como
culminacin del procedimiento pertinente.
154
8) Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel

ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se
excepta de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero
por motivos de salud
El propsito del requisito es, sin duda, el de evitar, valindose de la
adopcin, el trfico a nivel internacional de menores de edad, que en
muchos casos se ha realizado con fines de lucro.
6.19.- DE LA FORMA Y SUSTANCIACION DE LA ADOPCIN

El C.C. de 1984, dispone por intermedio del inciso 7, del artculo 378, sin
discriminacin alguna, que la adopcin tiene que ser aprobada por el Juez, en
todo caso, de menores o mayores de edad, de capaces e incapaces, sin ms
diferencia que la determinacin del juez competente, que viene a ser el de
Familia en el caso de impberes, de acuerdo con las reglas procesales del
Cdigo del Nio y del adolescente, y el Juez de Paz Letrado o el Notario
Pblico en el caso de adoptados mayores de edad, de conformidad con las
reglas procesales materias de los artculos 781 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil, y la Ley del Notariado
Aprobada la adopcin, o terminado el procedimiento respectivo, tiene que
efectuarse la correspondiente inscripcin en el Registro del estado Civil,
disponiendo, para el efecto, el artculo 379, segunda parte, que el juez cursar
el oficio del caso a fin de que se extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado, en sustitucin de la original.
6.20.- DE LOS EFECTOS DE LA ADOPACIN

Los efectos ms importantes de la adopcin son los siguientes:
a) Con todas las derivaciones que acarrea, segn lo establecido por el artculo
377, como consecuencia de la adopcin, el adoptado adquiere la calidad
de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Lo
que significa que el adoptado queda incorporado a la familia del adoptante
con toda la extensin del parentesco consanguneo, tanto en la lnea recta
como en la colateral.
b) En cuanto a la patria potestad, si es menor de edad, el adoptado, como es
lgico, queda sometido a la del adoptante.
c) En iguales trminos que el parentesco consanguneo, la adopcin genera
la obligacin alimentaria y vocacin hereditaria recprocas entre el
adoptante y adoptado.
155
d) Segn lo prescrito por el artculo 22 del C.C. de 1984, el adoptado adquiere

los apellidos del adoptante o adoptantes, perdiendo, consecuentemente, la
obligacin o el derecho, de llevar los de sus padres consanguneos.
e) En concordancia con el artculo 22, el artculo 379, en su segunda parte,
dispone que terminada la sustanciacin de la adopcin, por mandato
judicial, debe extenderse una nueva partida de nacimiento del adoptado en
sustitucin de la original.
6.21.- DE LA DURACIN Y TERMINACIN DE LA ADOPCIN

En cuanto a la determinacin de la fecha, o el momento, a partir del que
comienza a surtir sus efectos la adopcin, hay que considerarla segn dos
clases de relaciones, las que se generan entre adoptante y adoptado, y las
segundas relativas a terceros.
En el primer caso, de las relaciones entre adoptante y adoptado, no hay duda
de que los efectos de la adopcin se producen a partir del momento en que la
resolucin judicial que la aprueba queda ejecutoriada, tanto en el supuesto de
los adoptados menores de edad como en el de los mayores.
Pero en cuanto a terceros, en razn de que el C.C. de 1984, no ha
reproducido la obligacin de inscribir la adopcin en el Registro Personal, que
impona el inciso 6, de su artculo 1069 del C.C. de 1936, hay que llegar a la
conclusin de que respecto a terceros los efectos de la adopcin corren
desde el momento de su inscripcin en el Registro del Estado Civil, o de la
extensin de la nueva partida de nacimiento a que se refiere el artculo 379,
segunda parte, cesan en los trminos del artculo 385.
Respecto a la terminacin de la adopcin, se entiende de aquella que fue
substanciada vlidamente y con resolucin judicial aprobatoria ejecutoriada,
evidentemente con el propsito de consolidar la institucin.
Segn lo establecido por el artculo 385 del C.C. de 1984, nicamente el
adoptado puede solicitar que se deje sin efecto la adopcin, en el supuesto
que haya sido declarada siendo menor de edad o incapaz, por lo que la
accin podr hacerla valer dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha
en que desapareci su incapacidad, a lo que el juez deber acceder sin ms
trmites.
En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin
consangunea y la partida correspondiente. El registro del Estado Civil
respectivo har la inscripcin del caso por mandato judicial.
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N 06

1.- Cmo se determina la maternidad?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
2.- Cmo se determina la paternidad?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
3.- Cules son las caractersticas de nuestro sistema de investigacin de la
paternidad?
________________________________________________________________
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________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
157
Unidad Temtica VII

DEL RGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD
7.1.- NOCIONES GENERALES Y DEFINICIN
El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa de su
vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de
cautelar sus intereses, ni defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad, explica y fundamenta la figura jurdica de la patria potestad.
En las definiciones que se dan en el Derecho moderno, inciden y coinciden en
que la patria potestad tiene como finalidad la proteccin de los incapaces por
razn de la edad, y que comprende derechos y obligaciones tanto para los
padres como para los hijos, esto es, recprocos.
Se podra mencionar las definiciones siguientes:
El C.C. Argentino dice: Patria Potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de sus
hijos, desde la concepcin de stos y en tanto sean menores de edad y no se
hayan emancipado.
El C.C. Peruano de 1936 artculo 390 dice: Los padres, por la Patria
Potestad, tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos menores*.
El C.C. Peruano de 1984, en su artculo 418, reproduce textualmente la
definicin del artculo 390 del C.C. de 1936.
7.2.- DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

a) De la Patria Potestad de los hijos matrimoniales
En este caso, la frmula del artculo 419 es concreta y definitoria, al
establecer que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin
legal del hijo. Lo que tericamente no dar lugar a dificultades sobre todo
cuando los padres viven en armona.
158
El C.C. de 1984, en su artculo 419 in fine, prescribe que en caso de

disentimiento entre los padres, resuelve el juez de Familia conforme al
proceso sumarsimo.
Cuando el matrimonio ha sido disuelto, o invalidado, por declaracin
judicial, que comprende la separacin de cuerpos, divorcio, o la nulidad y
anulabilidad, la regla es de estar a lo resuelto por el juez en la sentencia,
segn el rgimen de familia que haya establecido. Como lo prescribe el
artculo 420, de que en caso de separacin de cuerpos, de divorcio o
invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a
quien se confan los hijos, el otro queda, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio.
b) De la Patria Potestad de los hijos extramatrimoniales
En la filiacin extramatrimonial, si bien el contenido de la patria potestad es
el mismo que el de la filiacin matrimonial, su ejercicio se hace complejo en
funcin de una serie de circunstancias, tales como la ausencia del vnculo
jurdico entre los padres, la falta de convivencia de los mismos, la falta de
reconocimiento por parte de uno de ellos o de ambos, etc., hacen difcil o
imposible el ejercicio simultneo por ambos padres de la patria potestad.
El ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales se
presenta en varias modalidades, segn haya sido la forma del
establecimiento de la filiacin extramatrimonial, por el reconocimiento
voluntario de los padres o mediante declaracin judicial de la paternidad
o de la maternidad, pero sobre la base de que corresponde ejercer la
patria potestad slo al padre que reconoci voluntariamente al hijo.
De conformidad con lo establecido por el artculo 421 del C.C. las reglas
para el ejercicio de la patria potestad son las siguientes:
1) La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido.
2) En el supuesto de que el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por
ambos padres, el juez de Menores determinar a quien corresponde la
patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia
de vivir juntos o separados y, en todo caso, a los intereses del menor.
Se entiende que la intervencin judicial es de carcter supletorio a falta
de consenso entre los padres reconocientes. Sobretodo si viven
conjuntamente, en cuyo supuesto se aplicar sin dificultad la regla
establecida para el ejercicio de la patria potestad de los hijos
matrimoniales.
159
3) En su ltima parte, el artculo 421, prescribe claramente que la minora

de edad de la madre no es impedimento para ejercer la patria potestad
cuando corresponda hacerlo. No obstante lo cual, por mandato, judicial,
se puede confiar la guarda del menor y de sus bienes a un curador,
cuando as lo exija el inters del hijo.
4) Del rgimen que para el ejercicio de la patria potestad establece el
artculo 421 se desprende inconfundiblemente que no puede ejercer la
patria potestad, sea el padre o la madre, si no ha mediado
reconocimiento voluntario de la filiacin, por lo que estn impedidos de
ejercerla si fue necesario declaracin judicial para establecer la
paternidad o la maternidad. No se ha considerado expresamente el
supuesto del hijo que no ha sido reconocido voluntariamente por el
padre ni por la madre, por lo que es de presumir que tendr que
recurrirse a la constitucin de otra figura jurdica de proteccin de
incapaces.
5) Finalmente, el artculo 422 aclara, o prescribe, que en todo caso, los
padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su
patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.
7.3.- DEL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

A) De las relaciones de carcter personal
Estas relaciones comprenden los derechos y obligaciones de los hijos bajo
patria potestad; y los derechos y obligaciones de los padres que ejercen la
patria potestad.
1) De los derechos y obligaciones de los hijos bajo patria potestad
Entre los derechos ms importantes del menor de edad sujeto a la
patria potestad de sus padres, estn los siguientes:
I) Si es capaz de discernimiento el menor puede aceptar donaciones,
legados y herencia voluntaria siempre que sean puras y simples,
sin intervencin de sus padres. Tambin pueden ejercer derechos
estrictamente personales. Artculo 455.
II) Sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 1358 del C.C., que
permite a los incapaces con discernimiento la celebracin de
contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria, el menor que tenga ms de 16 aos de edad puede contraer
obligaciones a renunciar derechos siempre que sus padres que
160
ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o

lo ratifiquen. Si el acto no es autorizado ni ratificado, el menor
queda obligado a la restitucin de la suma de que se hubiese
convertido en su provecho; y si hubiera actuado con dolo responde
de los daos y perjuicios que cause a tercero. Artculo 456.
III) El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus
padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio.
En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio
regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese
dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella
actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. Pero la autorizacin
puede ser revocada por razones justificadas. Artculo 457 del C.C.
IV) Si el menor tiene ms de 16 aos de edad tiene derecho a ser
consultado por sus padres cuando se trate de los actos ms
importantes de la administracin. Pero el asentimiento del menor
no libera a los padres de responsabilidad. Artculo 459 del C.C.
Entre las obligaciones y deberes de los hijos bajo patria potestad,
existen los siguientes:
a) Los menores estn obligados a obedecer, respetar y honrar a
sus padres. Artculo 454.
b) El menor capaz de discernimiento responde de los daos y
perjuicios causados por sus actos ilcitos.
2) De los derechos y obligaciones de los padres
La patria potestad es realmente una institucin con fines mixtos, que da
lugar como dice Palacio Pimentel, a un complejo de derechos y
obligaciones recprocas, que por una parte impone a los padres la
responsabilidad de velar por la persona y los bienes de los hijos
menores de edad, y por otra les permite aprovechar de los servicios de
stos y de los frutos de sus bienes.
Los derechos que la ley otorga a los padres que ejercen la patria
potestad, entre los ms importantes, que enumera el artculo 423,
reformulado por el Cdigo del Nio y del Adolescente son los siguientes:
a) Velar por su desarrollo integral.
b) Proveer su sostenimiento y educacin.
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin conforme a su vocacin y
aptitudes.
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos.
161
e) Cuando su accin no bastare podr recurrir a la autoridad

competente.
f) Tenerlos en su compaa recurriendo a la autoridad si fuere necesario
para recuperarlos.
g) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la
capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.
h) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin
perjudicar su educacin.
i) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
En cuanto a las obligaciones de los padres que ejercen la patria
potestad, tambin estn enumeradas por el artculo 423, y son las
siguientes:
a) Alimentar y educar a los hijos. Obligacin, que segn el artculo 424,
subsiste en beneficios de los hijos e hijas mayores de 18 aos de
edad que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, y de las
hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender su
subsistencia.
b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el
trabajo conforme a su vocacin y aptitud.
B) De las relaciones de carcter patrimonial
Como efecto de la patria potestad, adems de las relaciones de carcter
personal, como se explic anteriormente, tambin se producen relaciones
de carcter patrimonial, que se manifiestan en los derechos o atribuciones
que la ley confiere a los padres sobre los bienes de sus menores hijos bajo
su patria potestad; que son la administracin y el usufructo de dichos
bienes.
1) De la Administracin
En cuanto a la administracin de los bienes de los hijos menores de
edad se plantea varias cuestiones, las referentes al titular de la
administracin de los bienes que son objeto de la misma, de la
extensin de la administracin, y de la terminacin de la administracin.
a) Del titular de la administracin
En principio, de conformidad con las reglas establecidas por los
artculos 419, 420 y 421, corresponde la administracin, segn el
caso, a los padres, o al padre, que ejercen, o ejerce, la patria
potestad. Pero hay excepciones, que son:
162
I) La del artculo 435, en virtud del cual el juez puede confiar a un

curador, en todo o en parte, la administracin de los bienes de los
hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres,
cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador, y
cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez
estimare conveniente esta medida.
El nombramiento puede recaer en una persona jurdica.
II) La del artculo 460, que prescribe cuando el padre o la madre
tengan un inters opuesto al de sus hijos, se nombrara a estos un
curador especial. El juez a peticin del padre o de la madre, del
Ministerio Pblico, de cualquier otra persona o de oficio, conferir
el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legtima. A falta
de ste, el consejo de familia elegir a otro pariente o a un
extrao.
b) De los bienes objeto de la administracin
Como regla general, todos los bienes de propiedad de los hijos
menores de edad, cualquiera que sea el ttulo de adquisicin, deben
ser administrados por los padres, o el padre, que ejerce la patria
potestad. Sin embargo, hay excepciones, las que el artculo 425
enumera:
I) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la
condicin de que sus padres, no los administren.
II) Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o
industria ejercidas con el asentimiento de sus padres, o
entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.
c) De la extensin de la administracin
Para la administracin de los bienes de propiedad de sus hijos
cuenta con los derechos y acciones necesarias, pero no est sujeto
a todas las medidas de seguridad o de garanta que se exige a otros
administradores de bienes de propiedad de incapaces, como es el
caso de los tutores y curadores, en consideracin a que por tratarse
de los progenitores se presume su buena fe y preocupacin
autntica de velar no slo por la persona sino tambin de los bienes
de sus hijos.
La administracin est sujeta a las reglas siguientes:
163
I)
Los padres no estn obligados al inventario judicial de los bienes

de sus hijos materia de la administracin, con excepcin de los
supuestos previstos por el artculo 441, cuando ejerza la patria
potestad despus de disuelto el matrimonio, y no podr casarse
nuevamente sino cumple con dicha obligacin, la que se hace
extensiva al caso de los padres extramatrimoniales, que se
encuentran en situacin semejante.
II) Los padres, en virtud de lo establecido por el artculo 426, no
estn obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad
de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de
familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del
hijo. En cuyo caso la garanta debe asegurar el importe de los
bienes muebles, las rentas que durante un ao rindieron los
bienes pueda, y las utilidades que durante un ao pueda dejar
cualquier empresa del menor. Siendo de aplicacin los dos
primeros casos cuando los padres no tengan el usufructo de los
bienes administrados.
III) En virtud de lo establecido por el artculo 427 los padres no estn
obligados a dar cuenta de su administracin sino al terminar
sta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia,
resuelva otra cosa, el juez a pedido del consejo de familia,
puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas
materia de los artculos 426 y 427. Lo prescribe el artculo 428.
IV) De conformidad con lo prescrito por los artculos 433 y 434, el
padre o la madre matrimoniales que quieran contraer nuevo
matrimonio, antes de celebrarlo, debe pedir al juez que
convoque al consejo de familia para que decida si conviene o no
que siga con la administracin de los bienes de sus hijos del
matrimonio anterior, y si la resolucin es afirmativa los nuevos
cnyuges son solidariamente responsables, pero si es negativo,
o cuando el padre o la madre se excusan de la administracin, el
consejo de familia nombra curador especial. Regla que tambin
es de aplicacin a los padres extramatrimoniales.
V) En cuanto a los actos de administracin, hay que distinguir las de
menor importancia o de mera administracin, que el padre
administrador puede realizarlos por decisin propia, sin ms
recomendacin que la de abstenerse de contraer obligaciones
que excedan los lmites de la administracin. En cambio, en el
caso de los actos de administracin de importancia, que
164
comprometan el patrimonio de los menores, los padres

necesitan autorizacin judicial, como los referentes a la
enajenacin o gravamen de los bienes de los hijos, que adems
requiere de tasacin previa y subasta pblica como lo establece
el artculo 447, y para los actos que enumera el artculo 448,
para arrendarlos por ms de 3 aos, hacer particin extrajudicial,
transigir, arbitraje, renunciar herencias o legados o donaciones,
celebrar contratos de sociedad, dar o tomar dinero en prstamo,
liquidar la empresa que forma parte del patrimonio, efectuar
construcciones extraordinarias, aceptar donaciones, legados o
herencias voluntarias con cargas, y para convenir en la
demanda.
VI) El padre administrador no dispone de libertad para la inversin
del dinero de sus hijos, sino con las limitaciones que le imponen
los artculos 451. 452 y 453 de depositarlo en instituciones de
crdito a nombre del menor, retirarlo de las mismas con
autorizacin judicial, para invertirlo en la adquisicin de predios o
de cdulas hipotecarias. Para otras inversiones se requiere de
autorizacin judicial.
d) De la terminacin de la administracin
Pueden presentarse varios casos por los que cesa la administracin
de los bienes de sus hijos que se confiere a los padres, adems por
cierto, de los diferentes supuestos de terminacin de la patria
potestad de la cual es uno de sus efectos. Entre ellos tenemos los
siguientes:
I) Segn lo establecido por el artculo 444, cesa la administracin, y
an el usufructo legal, cuando el padre, o la madre,
matrimoniales, se casan sin haber cumplido la obligacin que le
impone los artculos 433 y 434, sancin que tambin se aplica a
los padres de los hijos extramatrimoniales por el mismo causal.
Pero recobran la administracin de los bienes de sus hijos
cuando se disuelve o anula el matrimonio.
II) Termina la administracin en los casos de los artculos 435 y
460, cuando se nombra Curador especial.
III) Cuando el padre administrador pone en peligro los bienes de sus
hijos al ejercer la patria potestad, en mrito de lo prescrito por el
artculo 446, pierde tanto la administracin como el usufructo
legal.
165
IV) Tambin cesan la administracin, el usufructo legal, en virtud de

lo establecido por el artculo 443, por la declaracin de quiebra
del padre o de la madre que la ejerce.
V) En mrito de lo dispuesto por el artculo 433, in fine, cesa la
administracin por excusa o renuncia del padre, o madre, que la
ejerce.
Como consecuencia de la terminacin de la administracin son de
aplicacin las reglas siguientes:
En virtud de los artculos 430 y 431, el saldo que resulta en contra de
los padres genera intereses legales desde un mes despus de
terminada la administracin, siendo solidaria la obligacin, y en el caso
que el saldo resulte a favor de los padres devenga intereses legales
desde que el menor recibe sus bienes.
2) Del usufructo Legal
Como uno de los efectos patrimoniales ms importantes que se derivan
de la patria potestad, los padres adquieren el derecho de usufructo
sobre los bienes de propiedad de sus hijos menores de edad, que
estn bajo su administracin, esto es, la facultad de percibir o hacer
suyos los frutos y productos que generan dichos bienes.
El estudio del usufructo legal comprende varias cuestiones, como son
las referentes a su naturaleza jurdica, los bienes que comprenden, la
forma como se ejerce, las cargas del usufructo, y terminacin del
usufructo.
a) De la naturaleza jurdica del usufructo
En la Doctrina no hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurdica
del usufructo, pero los criterios de mayor aceptacin son aquellos
que sostienen que se justifica por la compenetracin recproca y
armnica que caracteriza a la familia, en la que si bien son los
padres los que con su trabajo y bienes atienden las cargas de la
alimentacin y educacin de los hijos, resulta justo que cuando stos
tengan bienes contribuyan con los frutos de los mismos al
sostenimiento de la familia o de si mismos, sobre todo cuando los
padres no los tienen; o que el usufructo legal constituye una justa y
merecida compensacin de los desvelos de los padres o al trabajo
que exige la administracin de los bienes de los hijos, adems de
que el enriquecimiento de los padres a expensas de los hijos no es
gravemente perjudicial, porque generalmente se devuelve, a favor
de los mismos como efecto de la herencia.
166
En cuanto al rgimen jurdico del usufructo legal, son de aplicacin

las disposiciones establecidas para el usufructo ordinario, con las
limitaciones o caractersticas que impone la naturaleza especial de
las relaciones de familia, tales como las que consisten en un
derecho real personalsimo, no susceptible de enajenacin ni de
transferencia, como lo consagra el artculo 440; el usufructuario no
est obligado a garantizar los bienes, porque tratndose de los
padres se presume su inters en conservarlos; y de que es
susceptible de embargo por hechos o por las deudas de los padres,
exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones o las cargas
sealadas en el artculo 437, como prescribe el artculo 439, que
modifica la regla del artculo 404 del C.C. de 1936, que lo declaraba
inembargable.
b) De los bienes que comprende el usufructo
En principio, todos los bienes que constituyen el patrimonio del
menor bajo patria potestad estn comprendidos en el usufructo legal,
o diramos los bienes que estn bajo la administracin del
usufructuario. De modo que slo haba que referirse a las
excepciones, que en su mayor parte son los bienes que tambin
estn excluidos de la administracin, y que son enumeradas por el
artculo 436, segn el que estn exceptuadas de usufructo legal; los
bienes donados o dejados en testamento a los hijos con la condicin
de no ser usufructuados por los padres; los bienes donados o
dejados en testamento a los hijos para que los frutos sean invertidos
en un fin cierto y determinado; los bienes que han pasado a los hijos
por indignidad o desheredacin de los padres; los bienes entregados
a los hijos por sus padres para que ejerzan su trabajo, profesin o
industria, los que los hijos adquieran por su actividad econmica
autorizada por sus padres; y las sumas depositadas por terceros en
cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
c) De la forma como se ejerce el usufructo
El usufructo legal, a semejanza del usufructo ordinario, es un
derecho real que concede al usufructuario la facultad de percibir o
hacer suyos los frutos y productos que generen los bienes bajo su
administracin, quedando sometido al mismo rgimen legal, salvo
las limitaciones y diferencias impuestas por la naturaleza especial de
las relaciones familiares, como la de que el usufructuario no puede
167
transferir el usufructo pero si renunciar a l, como prescribe el

artculo 440.
Otras reglas aplicables al usufructo legal son:
I) En virtud de lo establecido por el inciso 3 del artculo 423, el
usufructo de los productos se ejerce de conformidad con la
frmula del artculo 1004, o sea que los padres slo tienen
derecho a la mitad de los ingresos netos obtenidos, de modo
que estn obligados a restituir o conservar, a favor del menor la
otra mitad.
II) Tratndose de los bienes comprendidos en el usufructo, y por el
tiempo que ste dure, los padres responden solamente de la
propiedad. Artculo 442 C.C.
III) Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja prdida
algn ao, corresponden al hijo los beneficios de los aos
siguientes hasta que la prdida se compense, prescribe el
artculo 438. Por lo que se trata de otra limitacin al usufructo
legal establecido en proteccin de los intereses del menor.
d) De las cargas del usufructo legal
Estando a lo prescrito por el artculo 437, las cargas del usufructo
legal son:
1.- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, o sea
las establecidas por los artculos 1006, 1008 y otros, con
excepcin de la de dar la garanta a la que se refiere el artculo
1007.
2.- Los gastos de los hijos comprendidos en el artculo 472, o sea a
prestar los alimentos necesarios para el sustento, habitacin,
vestido, asistencia mdica, educacin, instruccin y capacitacin
para el trabajo.
e) De la terminacin del usufructo legal
El usufructo legal termina por las mismas causas que termina la
administracin de los bienes, esto es, adems de las que se derivan
del acabamiento o de exclusin de la patria potestad, termina
tambin en los casos que mencionan los artculos 433, 443, 444 y
otros.
168
1) Segn el artculo 432 las acciones recprocas de los padres y los

hijos se extinguen a los tres aos de aprobada la cuenta final, con
excepcin de la accin relativa al pago del saldo de la cuenta, que
prescribe segn el plazo de la accin personal. Artculo 432.
2) Los actos de administracin que infrinjan los artculos 447, 448 v
449, segn el artculo 450, pueden ser impugnados demandando
su nulidad, por el hijo dentro de los dos aos siguientes a su
mayora, por los herederos del hijo dentro de los dos aos
siguientes a su muerte ocurrida antes de la mayoridad; y por el
representante legal del hijo, si durante la minoridad cesa la patria
potestad de los dos o de uno de los padres.
7.4.- DE LA TERMINACIN Y DECADENCIA DE LA PATRIA

POTESTAD
La patria potestad es de naturaleza transitoria, resulta indispensable durante
el tiempo que los hijos requieran de la proteccin de sus padres, de modo que
cuando aquellos alcancen la mayora de edad, o la capacidad, carece de
objeto. Adems, durante el ejercicio de la patria potestad pueden presentarse
diferentes circunstancias, o producirse ciertos hechos, que segn su
gravedad, en defensa de los intereses del menor, pueden determinar la
suspensin total o parcial, o la terminacin definitiva de la institucin.
Del citado planteamiento se consideraban tres formas de terminacin o
relajamiento de la Patria Potestad: terminacin definitiva, terminacin
temporal y decadencia de la patria potestad.
a) Terminacin Definitiva de la Patria Potestad
Se acaba definitivamente la patria potestad cuando su finalidad protectora
se hace innecesaria o imposible, como en los casos enumerados en el
artculo 461 de C.C., esto es, por muerte del menor, o cuando alcanza la
mayora de edad o la capacidad de obrar.
b) Terminacin Temporal de la Patria Potestad
La patria potestad deja de funcionar debido a que los titulares de la
institucin, el padre o la madre, se encuentran en la imposibilidad de
ejercerla, o han quedado descalificados para ello por haber incurrido en
determinadas faltas, por lo que resulta indispensable confiar su ejercicio al
otro progenitor, o encargar el cuidado del menor a un tercero, mientras
subsistan las circunstancias que motivaron la suspensin.
169
c) Decadencia de la Patria Potestad

Esta modalidad se caracteriza no por la privacin de todas las facultades
que conlleva la patria potestad como en los casos de terminacin
definitiva o temporal, si no por la prdida parcial de las mismas, o en el
recortamiento de una o varias de las atribuciones que corresponden al
titular de la institucin, como en los casos previstos por los artculos 464 y
465 del C.C. respecto a la administracin de los bienes del menor, del
usufructo legal, etc.
d) Terminacin de la Patria Potestad en el Cdigo del Nio y del
Adolescente
El rgimen legal sobre terminacin de la patria potestad regulado por el
C.C. anteriormente expuesto, ha sido modificado, o acertadamente
simplificado por el Cdigo del Nio del Adolescente. Ley 26102, que
mediante sus artculos 83 y 84, ha reducido a solo dos las
innecesariamente complicadas formas de terminacin de la patria
potestad organizadas por el Cdigo Civil, y que son suspensin de la
patria potestad y extincin de la patria potestad.
1) Suspensin de la Patria Potestad
En esta modalidad se integra los diferentes casos en que se
desdoblaba la anteriormente denominada terminacin temporal de la
patria potestad, tales como prdida, privacin, suspensin, y an
decadencia de la patria potestad, que tienen de comn su
transitoriedad y la posibilidad de su reconstitucin y reanudacin de su
ejercicio.
Consecuentemente, segn el artculo 83 del Cdigo Del Nio y del
Adolescente, la patria potestad se suspende respecto a los padres en
los siguientes casos:
a) Por la interdiccin del padre o la madre; b) Por haber sido
condenado por delito en agravio del menor: c) Por ausencia
Judicialmente declarada; d) Por dar rdenes, consejos o ejemplos
que corrompan a los nios; e) Por permitir la vagancia de los nios o
dedicarlos a la mendicidad; f) Por maltrato fsico o mental; g) Por
negarse a prestarle alimentos; y, h) Por separacin o divorcio de los
padres, de conformidad con el artculo 340 del C.C.
170
2)
Extincin de la Patria Potestad

Se refiere a la anteriormente denominada terminacin definitiva de la
patria potestad, cuando la institucin se hace irreversiblemente
innecesaria, segn los causales enumerados por el artculo 461 del C.C.
que reformula y ampla el artculo 84 del Cdigo del Nio y del
Adolescente, que dice: La Patria Potestad se extingue: a) Por la muerte
de los padres; b) Por que el adolescente adquiere la mayora de edad; c)
Por declaracin judicial de abandono; y, d) Por reincidir en las causales
sealadas en los incisos d), e), f) y g) del articulo precedente (artculo
83).
Las peticiones sobre suspensin, extincin, y restitucin de la patria
potestad, segn los artculos 85 al 88 del Cdigo del Nio y del
Adolescente se tramitan segn las reglas procesales del proceso nico.
7.5.- DE LAS REGLAS COMUNES A LA TERMINACIN DE LA

PATRIA POTESTAD
Entre las reglas comunes ms importantes, referente a los diferentes casos
de terminacin y decadencia de la patria potestad, o conjuntamente a todos
ellos, tenemos las siguientes:
I) Para los efectos de los juicios materia de los casos considerados por los
artculos 446, 463, 464 y 466, inciso 3, el Consejo de Familia proveer de
un curador para que represente al hijo. Artculo 467. Y en el caso de que
en el Consejo de familia no cumpla con dicha obligacin, a solicitud de
parte, o de oficio, segn lo autoriza el artculo 468, el juez proveer las
medidas necesarias en seguridad de la persona y de los bienes de los
menores conforme a las normas pertenecientes del C.P.C.
II) Segn lo establecido por el artculo 470, la prdida, privacin, limitacin o
suspensin de la patria potestad, no alteran los deberes de los padres con
los hijos.
III) Los efectos de la prdida, la privacin, la alimentacin y la suspensin de
la patria potestad se extendern a los hijos nacidos despus deque ha
sido declarada. Artculo 469.
IV) En mrito de lo dispuesto por el artculo 471, los padres a los cuales se
les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden
pedir su restitucin cuando cesen las causas que la determinaron, tres
aos despus de cumplida la sentencia correspondiente. La restitucin
ser total o parcial a criterio del juez segn convenga al inters del menor.
171
En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern ha ejercer la

patria potestad cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.
V) Segn lo prescrito por el artculo 429, el hijo llegado a la mayora de edad
no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada la
cuenta final por el juez, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin
tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deja a favor de
sus padres con el cargo a su tercio de libre disposicin.
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07

1.- Cundo opera la administracin paterna, respecto de la gestin sobre los
bienes de los hijos?
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2.- En qu casos se restringe el ejercicio de la patria potestad?
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172
Unidad Temtica VIII

DEL REGIMEN DE AMPARO FAMILIAR
8.1.- DE LOS ALIMENTOS, CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
Desde un punto de vista amplio, o genrico, se podr definir a los alimentos
como El deber impuesto jurdicamente a una persona de asegurar la
subsistencia de otra persona, dice Louis Josserand, citado por Cornejo
Chvez.
En todo caso, los alimentos comprenden todo lo necesario para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica del alimentista, segn su rango y
condicin social. Son los que se conocen como alimentos congruos.
Excepcionalmente, pueden restringirse a lo estrictamente requerido para la
subsistencia. Por lo que toman la denominacin de alimentos necesarios.
Pero tambin se puede extender o ampliar su cobertura, a lo que demanden
la educacin e introduccin profesional del alimentista; como ocurre en el
caso de los menores de edad.
En atencin a lo anteriormente expuesto, el C.C. de 1984, define a los
alimentos, en el artculo 472, que dice: Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn
la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor
de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y
capacitacin para el trabajo.
En cuanto a la naturaleza jurdica de los alimentos no hay conformidad,
puesto que segn algunos autores se les ubica en el grupo de los derechos
patrimoniales, y otros entre los derechos eminentemente personales, como
dice Ricci, porque no forman parte del patrimonio, son inherentes a la
persona, de la cual no pueden separarse. Sin embargo, tiene mayor
aceptacin el criterio de considerar a los alimentos entre los derechos
patrimoniales, por asemejarse a los derechos de obligacin, donde
hay
acreedores y deudores de la obligacin, pero con las diferencias siguientes:
173
a) La obligacin alimentaria est impuesta por la ley; b) su vigencia no est

sujeta a plazos perentorios de extincin, siendo exigible mientras dura el
estado de necesidad que lo justifica; y c) tiene un carcter personalsimo,
porque se extingue sea con la muerte del alimentista o la del alimentante.
8.2.- DE LOS CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO

a) Es un derecho personalsimo, porque est orientado a garantizar la
subsistencia del acreedor de la obligacin, del que no puede desprenderse
y lo acompaa indisolublemente mientras subsista el estado de necesidad
que lo justifica. Por cuya razn, adems, es intransferible, por actos inter
vivos o mortis causa.
b) Es imprescriptible, de modo que mientras est vigente el derecho tambin
existir la accin para ejercerlo.
c) Es irrenunciable, porque el Derecho no permite que el acreedor de la
obligacin ponga en peligro su vida.
d) Es incompensable, porque, como dice Cornejo Chvez, la subsistencia del
ser humano no puede trocarse por ningn otro derecho. Por el mismo
fundamento es intransigible, inembargable.
Sin embargo, hay que tener presente las observaciones formuladas por
Somarriva, de que distinguiendo entre el derecho alimentario y las
pensiones alimenticias devengadas, estas ltimas si pueden ser
materia de renuncia, compensacin o transaccin.
e) Es un derecho recproco, porque debido a la variabilidad del estado de
necesidad que justifican los alimentos, en virtud de la cual el acreedor
alimentario de la actualidad puede convertirse en deudor, o viceversa.
f) Es susceptible de revisin, porque las necesidades del acreedor
alimentario y la capacidad econmica del obligado a prestar los alimentos,
pueden variar y varan con frecuencia, como ocurre en lo que se refiere a
los acreedores menores de edad en que sus necesidades obviamente se
incrementan paralelamente al crecimiento. En tanto que las posibilidades
del deudor pueden variar en uno u otro sentido, de merma o de incremento,
que necesariamente tiene que motivar igualmente la revisin y consiguiente
adecuacin de la pensin alimenticia, que puede llegar a la exoneracin del
acreedor en el caso del artculo 483.
g) La obligacin alimentaria es divisible y no solidaria.
174
8.3.- DE LAS PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A PERCIBIR

ALIMENTOS ENTRE SI
Estando a lo establecido por el artculo 474, se deben alimentos
recprocamente: los cnyuges, los ascendientes y descendientes, los
hermanos.
A) Del derecho alimentario del cnyuge
El derecho, correlativamente la obligacin, de los cnyuges a percibir
alimentos entre s, es uno de los efectos ms importantes del matrimonio
que celebraron, como se desprende de lo establecido por los artculos 288
y 300, que se tiene estudiado.
La obligacin alimentaria ha dejado de recaer exclusivamente sobre el
marido sino tambin sobre la mujer, en trminos igualitarios, segn sus
respectivas posibilidades y rentas, sin que nada pueda impedirlo de que
recaiga exclusivamente sobre la mujer, en el respectivo supuesto del
artculo 291.
No obstante la vigencia del matrimonio, el derecho a percibir alimentos
entre los cnyuges puede ser objeto de restricciones, entre los que podra
mencionarse las siguientes:
1) En el supuesto de que uno de los cnyuges interrumpa de hecho la
vida conyugal, rehusando volver al hogar, cesa la obligacin de
alimentarlo, y an a solicitud del abandono el juez puede ordenar el
embargo de las rentas del abandonante en beneficio del solicitante
artculo 291 in fine.
2) El incurrimiento por uno de los cnyuges en causal de indignidad para
suceder o de desheredacin, en cuyos supuestos solo podr exigir lo
estrictamente necesario para subsistir artculo 485.
3) Se discute la aplicacin de la segunda parte del artculo 473, que
dispone la restriccin de los alimentos a lo estrictamente necesario en
el supuesto que el alimentista haya creado su estado de necesidad por
su propia inmoralidad.
B) Del derecho alimentario de los hijos v dems descendientes
En funcin de las distintas clases de hijos que hay, el rgimen alimentario
aplicable a cada uno de ellas se presenta con caractersticas propias. As
en el caso de los hijos matrimoniales no hay duda de que su derecho
alimentario cuenta con mayor respaldo legal, al estar consagrado
reiteradamente por numerosas disposiciones, como son los artculos 287,
300, 291, 311, 423 incisos 1 y 2, 437, 439 y 463. En tanto que los
175
extramatrimoniales requieren del previo establecimiento de su status como

tales mediante el reconocimiento o de la declaracin judicial
correspondiente, que muchas veces se obtienen de solo uno de los padres,
y an queda un porcentaje importante de hijos extramatrimoniales no
reconocidos por ninguno de los progenitores ni obtenida declaracin judicial
favorable respecto al padre y la madre.
En cuanto a la extensin del derecho alimentario de los hijos hay que
diferenciar, igualmente varios casos, que podran ser:
1) En el caso de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos
o declarados judicialmente, menores de 18 aos de edad el derecho
alimentario que les asiste es integral, comprende no slo lo necesario
para el sustento, el vestido, la habitacin y la asistencia mdica, sino
tambin lo preciso para su educacin, instruccin profesional y
capacitacin para el trabajo. Artculo 472.
2) Con igual amplitud, tienen derecho a percibir los alimentos que define o
enumera el artculo 472, los mencionados hijos cuando no obstante
haber cumplido los 18 aos de edad estn siguiendo con xito una
carrera u oficio, y las hijas solteras mayores de edad que no estn en
situacin de ganarse la vida. Artculo 424 C.C.
3) El Doctor Cornejo Chvez Hctor, opina que igual extensin tiene el
derecho alimentario de los hijos, cuando siendo ya mayores de edad
caen en estado de necesidad, ms no como consecuencia de conducta
inmoral, sino por otras causas, porque as se desprende del artculo
474, que consagra, en general, el derecho alimentario de los
descendientes, sin lmite de edad y slo a base del estado de
necesidad. Lo que est confirmado por el artculo 415, que prolonga el
derecho del hijo puramente alimentista ms all de los 18 aos y sin
lmite, cuando no se encuentre en posibilidad fsica o mental de
ganarse la vida, no obstante que los alimentistas del citado artculo 415
estn ubicados en un status inferior en relacin con los otros hijos.
Al contrario de los casos anteriormente expuestos, de los hijos que
conservan y an amplan el contenido normal de su derecho alimentario,
hay casos en que se recorta a los hijos la extensin del derecho
alimentario, como los siguientes:
a) Si los hijos alimentistas incurren en una causal de indignidad para
suceder o de desheredacin, en que no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir. Artculo 485.
176
b) Tambin los alimentos pueden ser reducidos a lo estrictamente

necesario para subsistir cuando la causa que ha reducido a la miseria
al hijo mayor de 18 aos de edad, haya sido su propia inmoralidad.
Artculo 473.
C) Del derecho alimentario de los padres v otros ascendientes
Como lo establece el artculo 474, los descendientes y ascendientes se
deben alimentos recprocamente, luego, si los hijos y descendientes tienen,
dice Cornejo Chvez, frente a sus padres, y ascendientes, un derecho
alimentario, estos lo tienen, a su vez, respecto de aqullos. Esto quiere
decir que, variadas las circunstancias, es decir, devenir en incapaces de
subvenir a sus propias necesidades quienes en otras pocas alimentaron a
sus hijos y promovidos stos a niveles expectables de posibilidad
econmica, los alimentantes de ayer devienen en los alimentistas de hoy.
A semejanza del derecho alimentario de los hijos, el de los padres y otros
ascendientes se basa en los principios siguientes:
1) Se funda en la consanguinidad, de modo que son titulares de ste
derecho los padres matrimoniales, que incluyen los adoptantes, lo
mismo que los extramatrimoniales reconocidos o declarados, y an,
tericamente, segn Cornejo Chvez, el padre presunto del hijo no
reconocido ni declarado.
2) El estado de necesidad de los titulares de este derecho, porque los
alimentos, segn lo establece genricamente el artculo 473 tiene como
finalidad el amparo vital de quienes no pueden valerse por s mismos. En
este caso, a diferencia de lo que respecta a los hijos menores, no
funciona la presuncin de necesidad, de modo que el padre reclamante
tiene que acreditar que se halla precisamente en situacin de necesidad.
3) En la doctrina, ni la ley nacional, exigen expresamente el requisito de
que el padre demandante haya prestado antes al hijo a quien ahora los
pide. No obstante que se trata de una condicin que segn Hctor
Cornejo Chvez es de justicia y an de exigencia moral, porque si los
cdigos no la sancionan de manera general y explcita, ello se debe a
que en la mayora de los casos se cumple por la naturaleza misma de
las cosas, como ocurre generalmente en el caso de los padres
matrimoniales, en los que la referida reciprocidad, ms que un requisito
terico del derecho alimentario, constituye generalmente un presupuesto
de hecho.
177
Dentro del rea de los padres extramatrimoniales hay varias excepciones,

por las que pierden o no adquieren el derecho a percibir alimentos de sus
hijos, cuyos casos son:
a) Segn el artculo 398 no tienen derecho a percibir alimentos los padres
que hayan reconocido tardamente a sus hijos, salvo que el hijo hubiera
consentido el reconocimiento o tenido la posesin constante de estado.
b) El artculo 412 del C.C. de 1984, prescribe terminantemente que la
sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial no
confiere, en ningn caso, derecho alimentario al padre o a la madre.
c) En lo que concierne al hijo puramente alimentista tampoco podra
concederse derecho alimentario al presunto padre, que nunca quiso
reconocer lo que tampoco lo aliment, y respecto de cuya paternidad no
se ha seguido juicio alguno.
d) La pensin queda reducida a lo estrictamente indispensable para
subsistir si el padre alimentista incurre en causal de indignidad o
desheredacin. Artculo 485.
e) En cambio los alimentos del padre no experimentarn reduccin alguna
aunque la causa que lo redujo al estado de necesidad haya sido su
propia inmoralidad, porque as lo dispone expresamente el artculo 473,
en su prrafo tercero, para evitar que en esta materia el hijo se convierta
en juez de su padre.
Finalmente, el derecho a percibir alimento que la ley otorga a los dems
ascendientes tambin est consagrado al mismo tiempo y en forma
semejante al de los padres.
D) El derecho alimentario de los hermanos
El tercer grupo, y ltimo de parientes consanguneos que se deben
alimentos recprocamente, que comprende el artculo 374, inciso 3, son los
del segundo grado de lnea colateral, o sea los hermanos.
A semejanza de los casos anteriores de alimentos, el derecho
alimentario de los hermanos, se sujeta a las reglas siguientes:
1) Este derecho se funda tambin en el parentesco por consanguinidad;
esta vez los de grado ms prximo de la lnea colateral, o sea de los
hermanos, sin distinguir entre los hermanos y los medio hermanos, y
tampoco si provienen de padres casados o no.
178
2) Deben encontrarse en estado de necesidad, que como en los casos de

los padres y otros ascendientes, no se presume dicho estado sino que
deben ser acreditado debidamente, en todo caso cuando se trata de
alimentistas mayores de edad, pero habra que concluir que en el caso
de hermanos menores de 18 aos de edad los asiste la presuncin
juris tantum referente a la situacin de necesidad.
3) En cuanto a la extensin de los alimentos, comprendern lo necesario
para el sustento, vestido, habitacin, y asistencia mdica, si los
alimentistas son mayores de edad, a lo que debe agregarse lo que sea
menester para la educacin, instruccin y capacitacin laboral del
alimentista, si fuese menor de edad.
4) Se aplican las restricciones del derecho alimentario que establecen los
artculos 473 y 485 en los supuestos que los hermanos alimentistas
hayan cado en estado de necesidad por causa de su propia
inmoralidad o haber incurrido en causales de indignidad para suceder
respectivamente.
8.4.- DE LAS REGLAS PARA LA FIJACIN DE LA PENSIN

ALIMENTISTA
a) Fijacin de la pensin
La necesidad de fijar el monto de la pensin alimenticia se manifiesta
cuando hay intervencin judicial, en cuyo supuesto el artculo 481
establece dos indicadores, o extremos de referencia, conforme a los cuales
deber actuar el juez, y precisar el monto de la pensin, que son las
necesidades del alimentista y las posibilidades econmicas del obligado a
prestar los alimentos, aclarando que dentro de los citados parmetros debe
tenerse en cuenta las circunstancias personales de cada una de las partes
y las obligaciones a que est sujeto el deudor, sin que haya necesidad de
investigar rigurosamente el monto de los ingresos del deudor demandado.
b) Variabilidad de la pensin
Si la fijacin judicial de la pensin alimenticia se funda en los dos citados
requisitos, la magnitud de las necesidades del alimentista o de su estado
de necesidad y la capacidad econmica del deudor alimentario, y ambas
condiciones son variables, resulta lgico y justo, que paralelamente se
autorice igualmente la variacin o modificacin judicial del monto de la
pensin alimenticia, segn el caso, de ser incrementada o de ser reducida
179
o exonerada. As lo establece el artculo 482, al disponer que la pensin

alimenticia se incrementa o reduce segn el aumento o la disminucin que
experimente las necesidades del alimentista y las posibilidades del que
debe prestarlas.
En la segunda parte del artculo 482, se ha introducido una modificacin
muy importante, que consiste en el reajuste automtico de la pensin
alimenticia de acuerdo con la variacin de las dos condiciones en que se
funda la fijacin de la misma, de modo que no se necesitar de la
interposicin de un nuevo juicio para el incremento o la reduccin de la
pensin, sino que es suficiente la presentacin de una simple solicitud en el
mismo juicio adjuntando el instrumento que acredite las variaciones de las
remuneraciones del obligado y el reajuste se dispone inmediatamente.
Sin embargo, la variacin automtica no es posible en todo caso sino
nicamente en el supuesto que el monto de la pensin alimenticia se
hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del deudor.
Tambin es posible obtener judicialmente la exoneracin de la prestacin
de los alimentos si la disminucin de sus ingresos sea de tal magnitud que
le impida atender la obligacin sin poner en peligro su propia subsistencia o
si ha desaparecido en el alimentista su estado de necesidad. As lo
prescribe el artculo 483 en su primera parte.
c) Forma de prestacin de los alimentos
Por supuesto, en el seno de la familia, cuando el alimentista se encuentra
bajo la atencin directa del alimentante, los alimentos se prestan en
especie. Pero en los dems casos, cuando ha sido necesaria la
intervencin del juez para la declaracin de la obligacin alimentaria y la
determinacin de su monto, los alimentos tienen que ser prestados
mediante la entrega de una suma de dinero, o sea el monto de la pensin
que el juez haya precisado en la sentencia, por perodos casi siempre
mensuales, en forma adelantada y en el lugar del domicilio del deudor. As
lo establece indirectamente el artculo 484.
Excepcionalmente, cuando haya motivos especiales que lo justifiquen, el
deudor puede solicitar al Juez que se le permita dar los alimentos en forma
diferente al pago de una pensin, como cuando, por ejemplo, el deudor
lleve al alimentista a su propio hogar, o lo interne en un establecimiento
educacional. As lo autoriza el artculo 484.
180
d) De la extincin de la obligacin alimentaria

En virtud de lo establecido por el artculo 486, como regla general la
obligacin al prestar alimentos se extingue por la muerte del deudor o del
acreedor alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 728.
8.5.- DEL PATRIMONIO FAMILIAR

La Institucin del Patrimonio Familiar consiste en la afectacin de un inmueble
para que sirva de vivienda a los integrantes de una familia, o de un predio
destinado a la agricultura, la artesana, la industria, o el comercio, para darles
a dichas personas no solo la seguridad de una vivienda sino tambin una
fuente de recursos que asegure la subsistencia de las mismas. Por eso, no
puede excederse para la obtencin de las referidas finalidades.
Las ventajas, o fundamentos, que se atribuye al Patrimonio Familiar, son de
orden social, econmico y moral. Porque desde el punto de vista social,
consolida el ncleo familiar, lo mantiene unido, contrarresta la desarticulacin
y dispersin de la familia y restablece los lazos de afecto y solidaridad, como
dice Cornejo Chvez. Econmicamente, favorece la mediana propiedad
agrcola, artesanal o fabril, estimula la produccin, al vincular a la familia con
determinada actividad econmica. Y desde el punto de vista moral, contribuye
a la afirmacin de los vnculos ticos entre los integrantes de la familia,
estimulando la relacin filial y paterna.
Entre las desventajas que se atribuyen al Patrimonio Familiar, puede
considerarse las siguientes:
a) Restringe el ejercicio de las facultades que otorga el derecho de propiedad,
prcticamente hasta hacerlas desaparecer.
b) Inmoviliza la propiedad familiar, excluyndola de la actividad econmica
especialmente comercial para afectarla al servicio permanente de
determinadas personas, a manera de las antiguas y superadas
vinculaciones de la propiedad.
c) Reduce, y aun elimina la capacidad de crdito de la familia, por que con la
declaracin de inembargable, ingravable e inajenable, del patrimonio
familiar, los beneficiarios de la institucin quedan excluidos de toda
posibilidad de acceso al crdito, o a la obtencin por esta va de los
recursos que necesitan para la actividad econmica y obtener mayor
prosperidad, y an para la vida ordinaria; por lo que la finalidad de la
institucin puede resultar contraproducente.
181
8.6.- DE LOS CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR

a) Es inalienable, por supuesto mientras tenga el carcter de Patrimonio
Familiar.
b) Es inembargable, tanto el inmueble como sus frutos y productos. Pero hay
excepciones, como las establecidas por el artculo 492, en virtud de que los
frutos de patrimonio familiar pueden ser embargados hasta las dos terceras
partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas
penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimentistas.
c) Como consecuencia de la inembargabilidad el Patrimonio Familiar tampoco
puede ser grabado, esto es, siendo inmueble, no puede ser dado en
hipoteca y tampoco en anticresis.
d) De acuerdo con la naturaleza de la institucin, que exige la ocupacin
directa de la vivienda o el trabajo directo del predio por parte de los
miembros de la familia, el Patrimonio Familiar tampoco puede ser
alquilado o arrendado. Salvo las excepciones que seala el artculo 491,
que permite el arrendamiento en situaciones de urgente necesidad,
transitoriamente y con autorizacin judicial, y cuando sea indispensable
para asegurar el sustento de la familia.
e) Teniendo en cuenta la finalidad de la institucin, los integrantes de ste
adquieren el derecho de disfrutar los bienes afectados, pero no adquieren
la propiedad de los mismos que la conserva el constituyente, como lo
establece expresamente el artculo 490, de que la constitucin del
patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo
constituye a los beneficiarios.
8.7.- DE LOS CONSTITUYENTES

PATRIMONIO FAMILIAR
BENEFICIARIOS
DEL
Estando a lo establecido por el artculo 493, quienes pueden constituir el

patrimonio familiar son los siguientes:
1.- Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad.
2.- Los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3.- El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
4.- El padre o madre solteros sobre bienes de propiedad.
182
5.- Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o disponer
libremente en testamento. Porque en este caso los beneficiarios seran
terceros.
De acuerdo con la naturaleza de la institucin, de manera limitativa, el artculo
495 establece que slo pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar los
siguientes:
1.- Los cnyuges.
2.- Los hijos y otros descendientes menores e incapaces.
3.- Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de
necesidad.
4.- Los hermanos menores e incapaces del constituyente.
Consecuentemente, las referidas personas pierden su condicin de
beneficiarios del Patrimonio Familiar, segn el artculo 498, en los casos
siguientes:
1.- Los cnyuges cuando dejan de serlo o mueren.
2.- Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces
cuando mueren o llegan a la mayora de edad o desaparece la
incapacidad.
3.- Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado
de necesidad.
8.8.- DE LA FORMA DE
FAMILIAR
CONSTITUCIN
DEL
PATRIMONIO
Para la constitucin del Patrimonio Familiar debe reunirse los requisitos

siguientes:
a) El artculo 494 prescribe que para ejercer el derecho de constituir
patrimonio familiar es, requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea
perjudicada por la constitucin.
b) Se requiere de aprobacin o declaracin judicial, otorgada despus de
haberse seguido el respectivo procedimiento, que segn el artculo 496, es
el siguiente:
183
1.- Solicitud ante el juez, precisando nombre, apellido, edad, estado civil y
domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba
instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o
embargo registrado; y sealar a los beneficiarios con precisin del
vnculo familiar que los une a ellos.
2.- Que se acompae a la solicitud la minuta de constitucin del patrimonio
cuya autorizacin pide.
3.- Que se publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios en
el peridico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde
no lo hubiera.
4.- Que en el caso de no deducirse oposicin, o desestimada por los
trmites del proceso no contencioso la que se hubiese formulado, sea
aprobada por el juez.
5.- Que la minuta sea elevada a escritura pblica.
6.- Que sea inscrita en el registro respectivo.
7.- El juez oir la opinin previa del Ministerio Pblico.
8.- Para la modificacin o extincin del Patrimonio Familiar se observar el
mismo procedimiento que para su constitucin, con la previa vista del
Ministerio Pblico, subsiguiente inscripcin en los Registros Pblicos.
Como lo reiteran los artculos 500 y 501.
9.- Tambin el constituyente designar la persona que se encargue de la
administracin del patrimonio familiar, caso contrario le corresponde
dicha administracin.
8.9.- DE LA TERMINACIN DEL PATRIMONIO FAMILIAR

La terminacin del patrimonio familiar tericamente, se produce cuando se ha
cumplido enteramente la finalidad de la constitucin, si han desaparecido los
requisitos y exigencias en que se fundaba, o cuando sobrevienen hechos que
hacen imposible su funcionamiento.
Al respecto, el artculo 499, del C.C. de 1984 prescribe que el patrimonio
familiar se extingue en los casos siguientes:
1.- Cuando los beneficiarios dejan de serlo conforme al artculo 498.
2.- Cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
3.- Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido
de los beneficiarios, lo declara extinguido.
184
4.- Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso el
producto de la expropiacin debe ser depositado en una institucin de
crdito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un ao, el
justiprecio depositado ser inembargable. Cualquiera de los beneficiarios
puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el
nuevo patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no hubiere
constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio, el dinero
ser entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas
reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del inmueble,
cuando ella genera una indemnizacin, En mrito de lo prescrito por el
artculo 500, la extincin del patrimonio familiar tiene que ser inscrita en el
Registro que corresponda, de la despus de haberse seguido el mismo
procedimiento que se requiri para su constitucin, como lo reitera el
artculo 501, lo mismo que para su modificacin.
8.10.- DE LA TUTELA
La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad, con igual finalidad
de proteccin de la persona y de los bienes de los menores de edad, que se
organiza nicamente cuando falta la autoridad paterna, o cuando los padres
no estn expeditos para ejercer la patria potestad. De ah que el contenido de
ambas instituciones es el mismo, sin ms diferencia de que en el caso del
tutor sus atribuciones son ejercidas bajo un sistema de fiscalizacin y de
garantas ms severo que lo que respecta a los padres, por obvias y
manifiestas razones.
La ley nacional ha reiterado el criterio de ubicar las instituciones creadas para
el amparo de los incapaces en el Libro de Familia, por referirse a relaciones
que tiene que ver ms con el grupo familiar que con la persona
individualmente considerada. En igual sentido, siguiendo el criterio romano,
ha insistido en respetar la organizacin autnoma de la tutela y de la cratela,
por ser diferentes las causas que las generan, por cuanto la primera se funda
en un solo contenido, de la minora de edad y de la ausencia de la patria
potestad, en tanto que la cratela responde a variados matices de
incapacidad, que incluye casos especiales, supuestos de incapacidad
accidental, y la seguridad de los bienes en ciertas situaciones. Sin dejar de
mencionar que en la prelacin que indudablemente hay entre las diferentes
instituciones de proteccin de los incapaces, la patria potestad constituye la
figura bsica, siendo de aplicacin supletoria las dems.
185
8.11.- DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA TUTELA

Entre los caracteres ms importantes de la tutela, se podra considerar a los
siguientes:
a) Es de carcter pblico
Desde Roma constitua una institucin destinada a proteger la familia, en
su aspecto patrimonial, cmo una de las obligaciones del Estado, de ah
que los rganos estatales tenan participacin en el nombramiento y
fiscalizacin de los tutores, modernamente, aunque su finalidad es la
proteccin de la persona del menor en primer trmino, la tutela no ha
dejado de ser una institucin eminentemente de carcter pblico, de ah la
obligatoriedad del cargo de tutor y la creciente supervigilancia del Estado.
b) Es de carcter representativo
Ha variado el contenido de la funcin del tutor, de asistencia o
complementacin de la personalidad del menor, mediante la tutoris
autoritas que tuvo en el Derecho Romano, ha pasado a tener la funcin de
representacin de la persona del menor, en cuya calidad interviene en
todos los actos civiles, sin el concurso de la voluntad del menor. Pero dicha
sustitucin de la personalidad del menor no es absoluta, ya que, como
dice Cornejo Chvez, conforme va adquiriendo creciente madurez de
discernimiento el menor tiene mayor participacin en la ejecucin de los
actos de su vida civil, ejerciendo determinados derechos y asumiendo
algunas responsabilidades.
c) Carcter de permanencia
Por cuanto la vigencia de la tutela se prolonga por el tiempo que duren las
condiciones o circunstancias que determinaron su constitucin, o mientras
dure la minoridad de edad del pupilo.
d) Es de carcter personalsimo
De modo que el ejercicio de la tutela es intransferible e indelegable, a tal
punto que no transmite a los herederos del tutor, excepto en las funciones
necesarias de conservacin, rendicin de cuentas y entrega al nuevo tutor.
Esto no impide que para el mejor desempeo de sus atribuciones, el tutor
tenga que requerir de los servicios de personal auxiliar especializado o no,
con autorizacin, o sin ella, segn las legislaciones.
186
8.12.- DE LAS CLASES DE TUTELA

a) De la tutela testamentaria y por Escritura Pblica
Es la forma de mayor importancia, y slo a falta de ella operan las dems
clases de tutela. Esta forma de institucin de tutor mediante testamento o
acto jurdico de ltima voluntad, o mortis causa, segn lo establecido por el
artculo 503, puede hacerse extensiva a la forma escrituraria, o por acto
inter vivos que otorguen las personas llamadas al nombramiento de tutor.
Pueden nombrar tutor mediante testamento o Escritura Pblica las
personas siguientes:
1) El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su
patria potestad. Si uno de los padres fuere incapaz, valdr el
nombramiento de tutor que hiciere el otro aunque ste muera primero.
Artculo 504.
2) El abuelo o la abuela, para los nietos que estn sujetos a tutela
legtima.
3) Por este inciso, cualquier persona, an siendo extrao, puede nombrar
tutor para cualquier menor, a condicin de que lo instituya heredero o
legatario, que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la
madre y de tutor legtimo; y que la cuanta de la herencia o del legado
bastare para los alimentos del menor.
Finalmente, segn el artculo 505, si fueren nombrados varios tutores, en
testamento o escritura pblica, el cargo ser desempeado en el orden del
nombramiento, salvo disposicin contraria.
En este ltimo caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de
ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada.
b) De la tutela legtima
El artculo 506 del C.C., establece que a falta de tutor nombrado en
testamento o por escritura pblica, que cuide de la persona y de los bienes
del menor, son llamados a desempear la tutela de las personas sealadas
por la ley los abuelos y dems ascendientes, prefirindose el mas prximo
al ms remoto, y el ms idneo, en igualdad de grado, lo que ser decidido
por el juez oyendo al Consejo de Familia.
La Legislacin Nacional autoriza la organizacin de la tutela legtima tanto
para los hijos matrimoniales, en la forma que indica el artculo 506, sin
restriccin alguna, como para los hijos extramatrimoniales, en cuyo caso se
requiere de confirmacin judicial, como lo prescribe el artculo 507.
187
Luego, el C.C. Peruano, para la tutela legtima, como regla general, llama
nicamente a los abuelos y otros ascendientes del menor, pero con
excepcin, en caso de divorcio, en mrito del artculo 340, se puede llamar
para esta tutela a otros parientes e incluso extraos.
c) De la tutela dativa
Es una tutela supletoria, porque se constituye a falta de tutor testamentario,
escrituriado y de tutor legtimo, como lo prescribe el articulo 508, siendo
nombrado el tutor por el Consejo de Familia, que se reunir por orden del
juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier
persona, debiendo recaer el nombramiento en una persona residente en el
lugar del domicilio del menor.
d) De la tutela Estatal
Esta clase de tutela adquiere vigencia, y an resulta necesaria, cuando no
son posibles, o no son convenientes para la proteccin del menor, las tres
tutelas anteriores, como en los casos de los nios expsitos, cuyos padres
y por lo tanto parientes, se desconocen, o de los menores en estado de
abandono, material o moral, o en situacin antisocial; cuyos parientes a
quienes correspondera el ejercicio de las tutelas no son moralmente
idneos para confiarles la proteccin del menor, o que ms bien resulte
conveniente que se les excluya de la tutela.
Por esto el artculo 510, prescribe que los expsitos estn bajo la tutela del
Estado o de los particulares que los amparen, y que la primera se ejerce
por los superiores de los respectivos establecimientos.
e) De la tutela oficiosa
Funciona de facto, a falta de todas las tutelas anteriormente mencionadas,
y que es muy corriente en nuestro medio, que se pone de manifiesto
cuando sin obligacin legal alguna y sin haber cumplido ninguna clase de
trmites, muchas personas toman a su cargo y proteccin, y tambinservicio, menores que no tienen guardador, o que movidos por propsitos
menos loables, asumen de hecho el manejo y administracin de los
negocios y de los bienes de un menor.
188
8.13.- LAS CONDICIONES, INCAPACIDADES Y EXCUSA DE LOS

TUTORES
a) De las personas que pueden ser tutores
Para ser tutor se requiere estar en pleno goce de la capacidad civil, de
goce y de ejercicio, ya que, como dice Cornejo Chvez, mal podra ejercer
la tutela, que es una institucin de proteccin y de guarda de otros, quien
no est legalmente en condiciones de velar por s mismo.
b) De las personas inhbiles para ser tutores
El artculo 515 prescribe que no pueden ser tutores:
1.- Los menores de edad. Si fueren nombrados en testamento o por
escritura pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora de
edad.
2.- Los sujetos a cratela.
3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de
consideracin, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres
los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes,
descendientes o cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que
con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre.
7.- Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.
8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto,
exposicin o abandono de personas en peligro, presin o alteracin del
estado civil, o por delitos contra el patrimonio, o contra las buenas
costumbres.
9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de
vivir conocida.
10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11.- Los que fueron removidos de otra tutela.
c) De la excusa de los tutores
Siguiendo el criterio del derecho Romano, el C.C. Peruano, por su artculo
517 consagra la obligatoriedad del cargo de tutor. Pero, siendo hbil, en el
caso de estar colocado en determinadas situaciones que hagan el ejercicio
de la tutela una carga excesiva, por el artculo 518, se reconoce al tutor la
189
facultad de excusarse, siempre que ste comprendido en las causales

siguientes: los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo;
los analfabetos; los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los
deberes del cargo; los mayores de 60 aos de edad; los que no tienen
domicilio fijo, por razones de sus actividades; los que habitan lejos del lugar
donde ha de ejercerse la tutela; los que tienen ms de cuatro hijos bajo su
patria potestad; los que sean o hayan sido tutores o curadores de otras
personas; los que desempean funcin pblica que consideran
incompatible con el ejercicio de la tutela.
8.14.- DE LA TERMINACIN DE LA TUTELA

Segn lo prescrito por los artculo 549 y 550, se infiere que la tutela puede
terminar por dos tipos de causales, en un primer caso por los referentes al
pupilo, y en el segundo caso por las causas inherentes al tutor.
En el primer supuesto, en realidad, se refiere a la extincin o acabamiento de
la tutela, por cuanto el pupilo ya no la necesita, por haber dejado de ser
incapaz, etc. Mientras que las causales relativas a la persona del tutor, ms
bien se trata del cese de sus funciones, pero no de la tutela, que contina, por
seguir siendo necesaria, pero a cargo de otro tutor.
a) De la extincin de la tutela
El artculo 549 prescribe que la tutela s acaba en los casos siguientes:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46.
3.- Por llegar el menor a los 18 aos de edad.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo
590.
5.- Por ingresar el menor a la patria potestad.
b) De la terminacin del cargo del tutor
Segn lo prescrito por el artculo 580, el cargo de tutor cesa en los casos
siguientes:
1.- Por la muerte del tutor, en este supuesto, segn lo establecido por el
artculo 551 los herederos del tutor, si son capaces, estn obligados a
continuar la gestin de su causante hasta que se nombra nuevo tutor.
190
2.- Por la aceptacin de su renuncia. Siendo obligatorio el cargo de tutor la

renuncia del mismo puede producirse en dos casos, cuando
sobrevenga cualquiera de los impedimentos previstos por la ley que no
existan a la iniciacin del cargo, y en segundo lugar, cuando se trata
del tutor dativo, que segn lo establecido por el artculo 552, puede
renunciar libremente despus de haber ejercido el cargo seis aos.
Pero en todo caso de -renuncia segn lo prescribe por el artculo 553,
debe ejercer el cargo hasta que se le releve.
3.- Por la declaracin de quiebra del tutor.
4.- Por la no ratificacin que se refiere al tutor dativo, que segn el artculo
509 tiene que ser ratificado cada dos aos.
5.- Por su remocin.
Aunque el cargo es de ejercicio obligatorio en garanta de la proteccin de
la persona y de los bienes del menor, cuando el tutor pone en riesgo la
finalidad de la institucin, la ley tiene que abrir la posibilidad de que el tutor
pueda ser apartado del cargo.
Los causales de remocin del tutor los establece el artculo 554, que
prescribe que el tutor ser removido del cargo si incurre en alguno de los
impedimentos del artculo 515, si no renuncia al cargo, y cuando cause
perjuicio al menor en su persona o intereses.
Quines estn facultados para solicitar la remocin del tutor?
Esta accin es concedida de manera amplia y liberal:
1.- El artculo 557 autoriza al menor que ha cumplido la edad de 14 aos
para que pueda pedir al juez la remocin del tutor.
2.- Segn el artculo 558, los parientes del menor y el Ministerio Pblico
estn obligados a pedir la remocin del tutor.
3.- Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su
remocin cuando incurra en ellas.
4.- En virtud del artculo 560, el juez, si tiene conocimiento de algn perjuicio
que el tutor cause al menor, debe convocar al Consejo de Familia, de
oficio, para que proceda segn las circunstancias, a usar de sus
facultades en beneficio del menor.
5.- Mientras dura el procedimiento judicial de la remocin, el juez est
facultado por el artculo 555, para suspender provisionalmente al tutor, si
existe peligro en la demora.
191
En cuanto a la sustanciacin de la remocin, hay que distinguir dos

supuestos: Si se trata de un tutor dativo, no se requiere de procedimiento
judicial especial, porque es suficiente la decisin en dicho sentido del Consejo
de Familia, que lo nombr tambin como lo establece el artculo 647. En tanto
si se trata de los dems tutores, como los testamentarios y los legtimos, se
requiere de la sustanciacin que seala el C.P.C.
8.15.- DE LA CURATELA
La curatela es una figura protectora del incapaz no amparado - en general o
para determinado caso- por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona
capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y
manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la
defensa de la misma y al restablecimiento de su salud o normalidad. (Hctor
Cornejo Chvez)
En lo esencial, con iguales caractersticas jurdicas, la tutela y la cratela han
sido recepcionadas del Derecho Romano por las Legislaciones Civiles
modernas. Esto es, con la diferencia sustancial, de que la tutela, al igual que
la patria potestad, se orientan o tjenen como finalidad la de prestar amparo a
quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural, que comprende a
todos los seres humanos, porque todos en la primera etapa de la vida hemos
sido absoluta o relativamente incapaces. En tanto que la cratela, dice
Cornejo Chvez, busca proteger a quienes adolecen de una suerte de
incapacidad accidental, que, por ello mismo, no sufren todos los seres
humanos sino determinadas personas, las que, como consecuencia, resultan
impedidos de ejercer sus derechos y de cumplir sus obligaciones.
Sin embargo, en el Derecho Civil Contemporneo, ha surgido una tendencia,
contraria a la del Derecho Romano, la que considerando la similitud esencial
existente entre la tutela, y la cratela, de proteger al incapaz en general, y
suprimiendo las deficiencias sistemticas entre ambas figuras, propugna
integrarlas en una sola institucin.
La ley nacional, no se adhiere a la tendencia moderna de la unificacin de
ambas instituciones, y por tanto, ha preferido seguir los lineamientos
tradicionalistas humanistas de considerarlas como figuras autnomas del
sistema de proteccin de los incapaces, organizando un rgimen legal
para cada una.
192
8.16.- DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA CURATELA

El fundamento de la cratela es el mismo que justifica la organizacin de
todas las dems instituciones del rgimen de proteccin de los incapaces,
esto es, la necesidad de amparar y proteger la persona y los bienes de los
que no pueden valerse por s mismos, que por diferentes motivos,
transitorios o permanentes no estn en condiciones de ejercer sus derechos
ni de cuidar de sus intereses personales y patrimoniales.
En cuanto a los caracteres de la cratela, son los mismos o semejantes a los
de la tutela, o sea:
1) Es de carcter pblico, porque canaliza la solidaridad familiar y social en
defensa de las personas y de los bienes de aquellos que no pueden
defenderse por s mismos.
2) La cratela es de carcter personalsimo, por lo que su ejercicio es
intransferible, permanente, generalmente unipersonal, y casi siempre
remunerado.
3) Es de carcter representativo aunque en este aspecto hay una marcada
diferencia con la tutela, porque el curador no tiene el mismo grado de
representatividad que el tutor, porque si bien los incapaces sujetos a
cratela pueden ser tambin menores de edad, generalmente son
mayores de edad, cuya incapacidad no siempre es absoluta sino
tambin relativa, como en los casos del prdigo, el mal gestor, etc., y
con mayor razn cuando se trata de cratela de los bienes, casos en
que el pupilo puede o est facultado para ejercer sus derechos civiles, o
parte de los mismos, limitndose el curador, entonces, a complementar y
asistir la personalidad del pupilo, y no a sustituirlo. En tanto que en la
tutela, siempre, en razn de tratarse de incapaces menores de edad, el
tutor ejerce los derechos del pupilo y es su representante legal.
8.17.- CLASES DE CURATELAS

1) La curatela para los incapaces mayores de edad, o cratela de los
incapaces, tambin denominado tpico, funciona para los casos que
taxativamente establece la ley, que se caracterizan por atribuir al curador
funciones referentes a la persona y al patrimonio del incapaz, con ms o
menos facultades segn el grado de incapacidad del pupilo.
193
2) La curatela para la administracin de los bienes, o simplemente cratela de

los bienes, que tiene como finalidad la custodia y administracin de un
patrimonio, de un bien, o de un conjunto de bienes, que por circunstancias
excepcionales, que la misma ley seala, especialmente cuando falta el titular
de dicho patrimonio, requieren de la proteccin del ordenamiento jurdico, de
modo que en tales casos, todas las facultades que se conceden al curador
estn encaminadas a la defensa de los citados bienes, y ninguno, referente
a la persona del titular de tales derechos patrimoniales.
3) La curatela para asuntos determinados o curatela especial. Esta cratela se
constituye para los casos especficos y concretos que seala la ley, que
algunas veces puede tener como finalidad la proteccin y la guarda de la
persona del incapaz, o tambin la proteccin y administracin del patrimonio
de incapaces cuyos padres tutores o curadores estn incursos en
determinadas situaciones que les impiden ejercer sus cargos; o del
patrimonio de una persona capaz, que transitoriamente est impedida por
situaciones de hecho, o de intervenir en un asunto determinado o para
designar apoderado.
8.18.- CLASES DE CURADORES

Segn la fuente de donde proviene su nombramiento los curadores pueden
ser legtimos, curadores testamentarios y curadores dativos.
A) Curadores legtimos
El artculo 569 prescribe que la curatela para los incapaces que enumera
corresponde en orden de prelacin, al cnyuge no separado judicialmente;
a los padres a los descendientes, prefirindose el ms prximo al ms
remoto, y en igualdad de grado, al ms idneo, decidiendo la preferencia el
juez oyendo al Consejo de Familia; a los abuelos y dems ascendientes,
regulndose la designacin conforme al caso de los descendientes; y
finalmente a los hermanos; que no fueron considerados por el C.C. de
1936, en su artculo 559. Debiendo comprenderse en este grupo a los
directores de los asilos como curadores interinos de los incapaces asilados.
Artculo 570.
194
B) Curadores testamentarios
El artculo 572, prescribe que los padres pueden nombrar curador por
testamento o escritura pblica, para sus hijos incapaces comprendidos en
el artculo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueran
menores de edad, salvo que existan las personas llamadas en el artculo
mencionado. Lo que quiere decir que el nombramiento de estos curadores
es de carcter supletorio, solo a falta de legtimos, y que se trata de una
facultad que se otorga nicamente a favor de los padres con relacin con
sus hijos.
C) Curadores dativos
Segn el artculo 573, a falta de curadores legtimos, testamentarios o
escrituriados, corresponde la cratela a la persona que designe el Consejo
de Familia.
Consecuentemente, como lo establecen claramente los artculos 569, 572,
y 573, son llamados a ejercer la cratela del primer grupo de incapaces,
siguiendo un orden de prelacin o de prioridad, unos a falta de otros,
primero los legtimos, luego los testamentarios o escrituriados y finalmente
los dativos.
8.19.- DEL FIN DE LAS CURATELAS

En lo referente a la terminacin de las distintas cratelas, hay que distinguir
dos situaciones diferentes, la primera, relativa a los casos en que puede
terminar el cargo de curador sin que termine la cratela, la que subsiste con el
nuevo curador que se nombre, por no haber desaparecido las circunstancias
que determinaron la constitucin de la institucin. La segunda situacin es de
terminacin o extensin de la Cratela misma, por haber dejado de ser
necesaria, lo que igualmente determina el cese del curador.
En lo que respecta a la primera situacin, de terminacin del cargo de
Curador por causales que slo a l ataen, subsistiendo la necesidad de la
curatela, se trata de una cuestin comn a todas las cratelas, en sus tres
grupos, porque en todas ellas el curador debe reunir los mismos requisitos
generales y por tanto sujetos a iguales o semejantes causas de Cese en el
cargo.
El cargo de curador puede terminar, concordando los artculos 550 y 568 en
los casos siguientes:
195
a) Por muerte del curador.

b) Por la aceptacin de su renuncia. Artculo 614 C.C.
c) Por la declaracin de quiebra.
d) Por la no ratificacin.
e) Por su remocin.
Pero, tratndose de la segunda situacin, de terminacin de la cratela por
haber desaparecido las circunstancias que determinaron su Constitucin, la
cuestin es diferente, porque al tratarse de cratelas que obedecen a motivos
distintos resulta lgico, consecuentemente, que terminen igualmente por
causales de distinta naturaleza. De ah que se hace necesario el estudio por
separado de cada uno de los tres grupos de curatelas.
a) Del fin de la cratela tpica, de los incapaces mayores de edad
La cratela tpica, de los incapaces mayores de edad, se extingue, o
resulta innecesaria, en dos supuestos fundamentales:
1) Por muerte del incapaz.
2) Por terminar la incapacidad, rehabilitacin del incapaz o levantamiento
de la interdiccin.
En el primer supuesto de extincin de la cratela, no se requiere de mayor
explicacin, por constituir el causal de hecho indiscutible, como es la
muerte biolgica.
En cambio en el segundo supuesto, de terminacin de la cratela por cese
de la incapacidad, no se produce de pleno derecho, como consecuencia
inmediata de la produccin del causal, sino que requiere de la
correspondiente rehabilitacin por declaracin judicial, que levant la
interdiccin. As lo establece el artculo 610, que en su primera parte
prescribe que la cratela instituida conforme a los artculos 43, inciso 2 y 3,
y 44 incisos 2 a 7 cesa por declaracin judicial. Con excepcin del caso
materia del inciso 8, del artculo 44 del penado, par cuya rehabilitacin slo
se requiere de la comprobacin del vencimiento del trmino de la pena que
se le impuso, como lo establece el artculo 611.
En cuanto a quienes pueden solicitar la rehabilitacin, el artculo 610, in
fine, prescribe que puede ser pedida por el curador y por cualquier
interesado, estando comprendido, por cierto, el penado.
Para la declaracin judicial de rehabilitacin hay que tener en cuenta dos
casos:
196
En primer lugar, para la rehabilitacin de los incapaces comprendidos en

los artculos 43, incisos 2 y 3 y 44, incisos 2 y 3, el juez, segn lo
establecido por el artculo 612, debe comprobar directamente, o por medio
de peritos, la desaparicin de la enfermedad mental o del causal. En
segundo lugar, para la rehabilitacin de los incapaces comprendidos en el
artculo 44, incisos 4 a 7 o sea de los prdigos, malos gestores, ebrios
habituales y toxicmanos, segn el artculo 613 se requiere que el incapaz
durante ms de dos aos no haya dado lugar a ninguna queja por hechos
anlogos a los que determinaron la cratela.
b) Del fin de las cratelas de los bienes
La cratela de los bienes puede terminar en los supuestos siguientes:
1) Por la extincin o destruccin de los bienes materia de la cratela.
Artculo 615, primera parte.
2) Por haber desaparecido los motivos que determinaron la cratela.
Artculo 615 in fine.
3) La cratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o
cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Artculo 616
C.C.
4) La cratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su
muerte.
c) Del fin de las cratelas especiales
En el caso de las cratelas especiales, la forma como terminan es simple,
se explica por la frmula concreta del artculo 618, que prescribe que la
cratela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la
determinaron.
8.20 DEL CONSEJO DE FAMILIA

El consejo de Familia es un rgano de control, o de fiscalizacin, de la tutela,
cratela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organizacin se funda
en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres en el
cumplimiento de sus funciones, en garanta dice Cornejo Chvez, de los
derechos e intereses de los incapaces. Por lo que su ubicacin es la de estar
en el vrtice del Sistema Latino que se ha organizado y se viene
perfeccionando para la proteccin de los incapaces en general, sistema que
se caracteriza por confiar preferentemente la guarda de los incapaces a sus
familiares y no al Estado, cuya funcin fiscalizadora es suplida o
complementada por el Consejo de Familia.
197
Este organismo consultivo, y muchas veces ejecutivo, que se ha constituido

para controlar a los tutores, curadores, y excepcionalmente a los padres en el
ejercicio de sus atribuciones de proteccin de la persona y de los bienes de
los incapaces a su cargo, en la mayora de legislaciones est integrado
exclusivamente de familiares del incapaz, como en el caso de la legislacin
peruana, en tanto que otras admiten en ciertos casos la intervencin de
extraos.
8.21.- DE LAS CLASES Y COMPOSICIN DEL CONSEJO DE

FAMILIA
Segn la legislacin nacional se reconoce hasta tres clases de Consejo de
Familia, que son:
a) El testamentario o escriturario
Toma esta denominacin por la forma que necesariamente debe usarse
para su constitucin. En este caso, el artculo 623, en su primera parte
prescribe que el Consejo se compone de las personas que haya designado
por testamento o por escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al
hijo bajo su patria potestad o su cratela; y en su defecto, por las personas
designadas por el ltimo de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al
menor o incapaz bajo su tutela o cratela.
b) Consejo de Familia legtimo
Es aquel que se constituye, en defecto del Consejo testamentario o
escriturario, con las personas que llama la ley, de ah su denominacin.
Los parientes del menor o del mayor incapaz son llamados por la ley, en
los casos siguientes:
1) La segunda parte del artculo 623 prescribe que a falta de personas
mencionadas en la primera parte, o sea las nombradas por testamento
o escritura pblica, forman el Consejo los abuelos y las abuelas, tos y
tas, hermano y hermanas del menor o del mayor incapaz.
2) Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del Consejo que se forme para l. Artculo 623, ltima parte.
3) Los padres del menor para quien se forma el Consejo de Familia
tambin son miembros natos de dicho organismo a condicin que no
tengan la administracin de los bienes de su hijo. Artculo 624.
198
4) En el caso de los hermanos y hermanas como miembros del Consejo,

dice el artculo 625, hubiera menos hermanos enteros que medio
hermanos, slo podrn asistir de stos igual nmero al de aquellos,
excluyndose a los menores de edad, o en otros trminos, que en caso
de concurrencia de tales hermanos el nmero de medio hermanos no
puede exceder al de hermanos enteros, pero como la limitacin es slo
para los medio hermanos quedara permitida la posibilidad de que el
nmero de hermanos enteros sea mayor que el de los medios
hermanos.
5) Como es obvio, en el caso del Consejo de Familia que se forme para
un hijo extramatrimonial, slo pueden integrarlo los parientes del padre
o de la madre cuando stos lo hubieran reconocido.
c) Consejo de Familia dativo

En esta clase de Consejo es el Juez de Familia o de Paz segn el caso,
quien lo forma llamando a los dems parientes del menor o del mayor
incapaz, si no hay cuatro miembros natos y dentro de las limitaciones que
seala la ley.
En efecto, en virtud de lo establecido por el artculo 626, en el supuesto de
que en el lugar donde debe formarse el Consejo, ni dentro de cincuenta
kilmetros, no hay cuatro miembros natos, el Juez de Familia o el de Paz,
segn el caso, est autorizado para completar ese nmero llamando a los
dems parientes consanguneos, entre los cuales tiene preferencia el mas
prximo sobre el ms remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual
grado.
Tambin llamar a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma
regla de preferencia, cuando no hay ningn miembro nato.
Segn el artculo 627, no pueden ser obligados a formar parte del Consejo
los que no residen dentro de los cincuenta kilmetros del lugar en que
funciona, pero son miembros natos si aceptan el cargo, para lo cual debe
citarlos el Juez, si residen dentro de los lmites de su jurisdiccin.
El juez, en mrito del artculo 629 est facultado para subsanar la
inobservancia de los artculos 623 a 628, si no se debe a dolo ni causa
perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o cratela. En caso
contrario, es nula la formacin del Consejo.
199
Finalmente, en virtud, de lo dispuesto en la ltima parte del artculo 626, en

defecto del nmero necesario de miembros del Consejo, ste no se
constituir, y sus atribuciones las ejercer el juez, oyendo a los miembros
natos que hubiere.
8.22.- DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA

Las atribuciones del Consejo de Familia son muy numerosas, no slo son las
que enumera el artculo 647 sino tambin, las que aparecen dispersas en
muchos artculos del C.C., especialmente en los que norman la tutela y la
cratela, de ah la gravitacin decisoria del Consejo de Familia en la eficacia
del sistema que se ha organizado para la proteccin de los incapaces en
general o en el riesgo que acarrea su inutilidad.
El artculo 647, dice: corresponde al Consejo de Familia:
1.- Nombrar tutores dativos, o curadores dativos generales y especiales,
conforme a este Cdigo.
2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores o curadores dativos
que nombre.
3.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y
removerlos a su juicio.
4.- Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimos, de los
testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el Juez.
5.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que
deber invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y
en la administracin de sus bienes, si los padres no lo hubieran fijado.
6.- Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al
menor o, en su caso, al incapaz.
7.- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o
ms administradores especiales, cuando ello sea absolutamente
necesario y lo apruebe el juez.
8.- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador,
segn el caso, la obligacin de colocar el sobrante de las rentas o
productos del menor o incapaz.
9.- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por
causa de utilidad manifiesta.
10.- Ejercer las dems atribuciones que le conceden este Cdigo y el de
Procedimientos Civiles.
200
8.23.- DE LA TERMINACIN DEL CARGO Y FIN DEL CONSEJO DE

FAMILIA
Son dos cuestiones diferentes, la terminacin del cargo de consejero y la
terminacin del Consejo de Familia. En el primer caso, se trata nicamente de
un consejero, o varios, determinado, que habiendo sido incorporado al
Consejo por haber reunido en su momento los requisitos exigidos para ello,
por hechos posteriores devenga inhbil o en la imposibilidad de desempear
el cargo, sin afectar la continuidad del Consejo de Familia por subsistir su
necesidad. En tanto que en el segundo supuesto se trata del fin del mismo
consejo, por haber terminado sus funciones y finalidad, devenido en
innecesario.
Al efecto, en el primer supuesto, el artculo 657 prescribe que el cargo del
miembro del Consejo de Familia termina en los casos siguientes:
1) Por muerte, declaracin de quiebra o remocin.
2) Tambin termina por renuncia fundada en haber sobrevenido impedimento
legal para su desempeo.
3) Que para la remocin de los consejeros se aplican las mismas causas que
para la remocin de los tutores.
En tanto, el Consejo de Familia, prescribe el artculo 658, que cesa o termina
en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela, ya estudiado.
Igualmente, el artculo 659, dispone que el juez disolver el Consejo de
Familia cuando no exista el nmero de miembros necesarios para su
funcionamiento, que tambin se ha estudiado.
201
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N08

1.- Cules son las fuentes de la obligacin alimentaria?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
2.- Cules son los requisitos para la constitucin del Consejo de Familia?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
3.- Cules son los criterios o parmetros para determinar los alimentos?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
202
1.- AZPIRI, Jorge O. Juicios de divorcio vincular y separacin personal. Primera

Edicin, Buenos Aires Editorial Hammurabi, 2005.
2.- AZPIRI, Jorge O. Uniones de Hecho. Primera Edicin, Buenos Aires Editorial
Hammurabi, 2003.
3.- CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Dcima edicin
actualizada, Gaceta jurdica 1999.
4.- DIAZ VALDIVIA, Hctor. Derecho de Familia, Dcima Edicin 1998 Arequipa.
5.- GHERSI, Carlos Alberto, Alimentos, segunda edicin actualizada y ampliada,
editorial Astrea Buenos Aires 2005.
6.- PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, primera
edicin enero 2001 - Lima.
7.- VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia. Tomo I. Lima, Imprenta del
Ministerio de Guerra, 1942 - Lima.
8.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Editorial
Jurdica GRIJLEY, 2004.
9.- VIDAL TAQUINI, Carlos H., Rgimen de bienes en el matrimonio, tercera
edicin actualizada y ampliada, editorial Astrea Buenos Aires 2005.
10.- VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Derecho Civil Familia. Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Facultad de Derecho, Lima 2006.
11.- Universidad Externado de Colombia. Familia, Tecnologa y Derecho. Primera
edicin 2002.
203

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Ubicacin del curso del Derecho de Familia

2.17.- Del matrimonio en inminente peligro de muerte

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De la filiacin y sus clases

UNIDAD TEMTICA VII

Nociones generales y definicin

UNIDAD TEMTICA VIII

De los alimentos, concepto y naturaleza jurdica

El alumno deber conocer y manejar los conceptos y principios fundamentales

DEL RGIMEN DE REGULACIN DE LA FAMILIA

1.1.- UBICACIN DEL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA.

La historia demuestra que la familia ha experimentado una serie de

Si bien es cierto que el gobierno de la familia est compartido, por la religin,

1.4.- DE LOS CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

naturaleza y el inters social que no se traspase los lmites sealados por

1.5.- DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL PER

1.6.- DEL PARENTESCO

Hay tres clases de parentesco:

En aparente contradiccin, la relacin conyugal no genera parentesco alguno,

1.7.- NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO

En la lnea colateral, utilizando la escalera de dos tramos, en tijera, para la

En los enunciados que a continuacin se consignan, colocar (V) si el enunciado es

La teora institucionalista estima al matrimonio como una institucin con

Etimolgicamente la palabra familia deriva de la locucin latina FAMES.

El parentesco espiritual es aquel establecido por la ley.

La familia es una creacin de la ley.

Desarrolle las siguientes preguntas:

Que entiende Ud. por Derecho de Familia?

Considera Ud. necesario la creacin de un Cdigo de Familia en el Per. Por

incumplimiento de los mismos acarrea la nulidad consiguiente. En efecto,

2.2.- NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

Regulado por el Cdigo Cannico, el matrimonio religioso fue

y sobre todo, el rgimen legal al que tienen que someterse durante el

2.3.- DE LOS ESPONSALES

Precisamente por el primero, por artculo 239 se establece que la promesa

2.4.- DE LAS CONDICIONES PARA EL MATRIMONIO

Luego, requisito o impedimento para el matrimonio, en sustancia, constituye la

2.5.- DE LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO

Segn la duracin los impedimentos son perpetuos o temporales, como

2.6.- DE LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS

A nivel de Derecho Comparado, no se considera la capacidad efectiva para

La segunda parte del impedimento, de que adolecieran de vicio que

La infraccin del impedimento da lugar a dos clases de consecuencias.

2.7.- DE LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS

2) Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y tercer

El Cdigo Civil de 1984 ha extendido y ampliado el impedimento por

La ley nacional, considera el rapto como impedimento matrimonial slo

2.8.- DE LOS IMPEDIMENTOS ESPECIALES

2) Del viudo o de la viuda por omisin del inventario

Del impedimento de la viuda

2.9.- DEL ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES

En el Derecho Comparado, hay coincidencia entre el Derecho Cannico y el

2.10.- DE LAS DIFERENTES CLASES DE ASENTIMIENTO PARA EL

A propuesta del Doctor Hctor Cornejo Chvez, ponente del libro de

citado artculo 244 de Cdigo vigente llama nicamente a los abuelos y

Pero el Cdigo Civil de 1984, no se ha limitado a sustituir el Consejo de

O sea que en el referido caso, era suficiente el consentimiento de la madre,

2.11.- DE LA FORMA Y EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DE LOS

El artculo 96 del C.C. de 1936, estableca que el consentimiento deba

2.12.- DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN CASO DE

Se presentan dos casos: