Tema 1.

El acto administrativo: concepto, clases y elementos

1-Concepto y clases
De la misma manera que la funcin legislativa se manifiesta y concreta en la
elaboracin de normas generales y la judicial en las sentencias, la Administracin
formaliza su funcin gestora con repercusin directa o indirecta en los intereses,
derechos y libertades de los ciudadanos a travs de los actos administrativos.
Se propone definir el acto administrativo como resolucin unilateral de un poder
publico en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que
impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos pblicos
o privados, bajo el control de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
Incluir como autores de actos administrativos a los poderes pblicos, y no solo a las
administraciones pblicas propiamente dichas, se hace para acoger en el concepto, las
resoluciones logsticas de los rganos constitucionales (como las Cortes Generales, el
TC y el Defensor del Pueblo) dictadas en la gestin patrimonial, contractual y de
personal y que son enjuiciables por la Justicia Contencioso-Administrativa.
En lo relativo al Consejo General del Poder Judicial, son, a los mismos efectos, actos
administrativos, adems de los anteriores, los relativos a los nombramientos y sanciones
a los jueces, as como las resoluciones de los rganos de gobierno de los Juzgados y
Tribunales.
En cuanto a la Administracin comn se entiende que los concesionarios forman parte
de la misma cuando toman decisiones sobre los derechos de los particulares como
gestores de un servicio pblico, por lo que aquellas entran en el concepto de acto
administrativo y son impugnables ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
En cuanto a los destinatarios de los actos administrativos las definiciones usuales del
acto administrativo sobrentienden que el destinatario de la manifestacin de voluntad de
la Administracin es siempre un particular o administrado, lo que, si es histricamente
cierto en un sistema centralista, no lo es tanto en nuestros das. En efecto, en aquel
sistema era inconcebible una reaccin judicial contra los actos de una Administracin
por otra de inferior o igual nivel, resolviendo los enfrentamientos entre
Administraciones Publicas por va jerrquica o a travs del sistema de conflictos.
Pero en la actualidad y debido al fundamentalismo descentralizador que vivimos son
normales los actos de una Administracin que tienen a otra por destinataria (incluso
sancionadores), como la consiguiente aplicacin a esos actos del rgimen de
fiscalizacin o impugnacin contencioso-administrativo, es decir, los conflictos
interadministrativos, pleitos entre Administraciones Publicas del mismo o diverso nivel.
2-Los actos polticos o de gobierno
Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determinadas
actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razn de sus contenidos,
se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administrativa. Son los llamados actos
polticos que emanan del Gobierno (y lo mismo cabria razonar de los consejos de
gobierno de las CCAA), rgano de doble naturaleza, por una parte, polticoconstitucional y por ello, en principio, no sometido a la Justicia Administrativa pero que
al tiempo es el rgano directivo de la Administracin (art. 97 CE y por ello plenamente
enjuiciable por aquella).

Subjetivamente los actos polticos son nicamente los actos del Consejo de Ministros y
no de otras administraciones o autoridades inferiores, y que materialmente los actos
polticos se refieren a las grandes decisiones que afecten al conjunto del Estado, pero no
a simples asuntos administrativos, incluso en materias delicadas como el orden publico
o militar que son plenamente recurribles. Tambin se excluyen los reglamentos
aprobados por el Gobierno.
Con la finalidad de ampliar el mbito jurisdiccional de fiscalizacin de la
Administracin, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1998 ha
intentado enterrar el concepto mismo de acto poltico, ya sea delimitando
genricamente un mbito en la actuacin del Poder Ejecutivo regido solo por el
Derecho constitucional, y exento del control de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control
judicial porque resultan inadmisibles en un Estado de Derecho.
Sin embargo, no lo elimina del todo, mas bien lo presupone, al admitir que sobre
determinados actos, por muy polticos que sean, por muy amplia que sea la
discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional siempre ser posible: sobre
los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinacin de las
indemnizaciones procedentes En definitiva, esta regulacin sobrentiende que, de una
parte, sigue existiendo el acto poltico puro, es decir, el que no afecta a derechos
fundamentales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidad
patrimonial del Estado; pero al tiempo reconoce la existencia del acto cuasi-poltico,
aquel que, conforme a la legislacin, est limitado por cualesquiera de estas
circunstancias que s son enjuiciables por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
3-Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos
discrecionales.
Otra categora de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusin
total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales.
Los actos discrecionales, frente a los reglados, son, en principio, los dictados en
ejercicio de potestades discrecionales.
La legislacin misma confirma la existencia de esa potestad discrecional cuando
dispone que la Administracin podr llevar a acabo determinada actividad y tambin
cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en funcin de criterios
de oportunidad. Y se revela existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa
la vinculacin de la potestad administrativa, su carcter reglado, utilizando el trmino
deber, o configurando esa vinculacin mediante el reconocimiento de un derecho del
administrado.
La vigente ley de 1998 reitera la tesis de la existencia de actos de contenido
discrecional, en todo o en parte infiscalizables. Por muy amplio que sea el contenido
discrecional, siempre hay reglas a las que toda actuacin administrativa debe atenerse
sin excusas. As las reglas que delimitan la competencia del rgano emisor del acto, el
procedimiento a seguir para su emisin y el fin publico al que todo acto por muy
discrecional que sea debe atenerse.

En todo caso, la delimitacin de lo discrecional y lo reglado est en las leyes

reguladoras de la materia administrativa. En unos casos la potestad administrativa de
actuacin esta exhaustivamente regulada, bloqueada a la interpretacin, y la
administracin no tiene ms remedio que tomar una decisin en un nico sentido y en
un momento preciso (la jubilacin de un funcionario cuando cumple la edad sealada en
la ley). En otros supuestos, la ley permite actuar o no actuar, elegir el momento
oportuno o un medio entre otros posibles para alcanzar un objetivo, u otorga a la
Administracin un margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisin.
Incluso, en ocasiones, la propia ley declara la discrecionalidad de la medida, en
trminos de libre decisin, liberndose la Administracin de adecuar sus actos a
principios constitucionales tales como el de merito y la capacidad o de objetividad,
exonerndola de la carga de motivacin (ejemplos, adjudicacin de contratos facilitando
adjudicaciones restringidas, o en la asignacin de puestos funcionariales por libre
designacin y en todas aquellas materias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la
Administracin una facultad, no ya discrecional (podr), sino algo ms all, de libre
decisin.
El Tribunal Supremo reconociendo esa realidad normativa ha definido la potestad
discrecional como la capacidad de opcin, sin posibilidad de control jurisdiccional,
entre varias soluciones, todas ellas igualmente validas por permitidas por la ley o
tambin como la concesin de posibilidades de actuacin cuyo desarrollo efectivo es
potestativo y queda enteramente en manos de la Administracin.
Con el termino discrecionalidad tcnica se alude a la especial complejidad de
determinados asuntos cuya resolucin y entendimiento requiere de especiales
conocimientos y saberes cientficos o tcnicos que se suponen en el mbito de
profesionales de la Administracin y que resultan totalmente ajenos a la formacin
jurdica de los jueces.
A)Los conceptos jurdicos indeterminados.
La doctrina espaola viene empeada en depurar el concepto de acto discrecional de los
actos dictados en aplicacin de los llamados conceptos jurdicos indeterminados.
Mediante su invocacin la norma no reconoce un margen de libertad de decisin ni a la
Administracin ni al Juez, sino que condiciona la resolucin a determinados criterios
de actuacin. En los conceptos jurdicos indeterminados a diferencia de los
determinados, que delimitan el mbito de la realidad de forma concreta (ejemplo
mayora de edad a los 18 aos), la ley se refiere a una realidad cuyos limites no
aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es manifiesto que intentan
delimitar un supuesto concreto, como cuando la ley se refiere a la jubilacin por
incapacidad, a la buena fe, al justo precio etc. Parece claro que esas realidades no
admiten ms que una solucin: o se da la incapacidad o no, la buena fe o no, pero no
pueden ser las dos cosas. La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados es comn
a todas las esferas del Derecho.
A diferencia de la discrecionalidad que es esencialmente una libertad de eleccin entre
alternativas igualmente justas no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la

Administracin en la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados solo cabe,

como dijimos, una nica respuesta.
En este sentido el Tribunal Supremo ha definido los conceptos jurdicos indeterminados
como aquellos de definicin normativa necesariamente imprecisa a la que ha de
otorgarse alcance y significacin especficos a la vista de unos hechos concretos de
forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legitimas,
imponiendo como correcta una nica solucin en el caso concreto, resultando, pues,
incompatible con la tcnica de la discrecionalidad.
B)Las tcnicas de control de la discrecionalidad.
Depurado el concepto de la discrecionalidad de la supuesta discrecionalidad tcnica y
diferenciado de ese concepto afn, aunque sustancialmente diverso, que son los
conceptos jurdicos indeterminados, la problemtica del acto discrecional se centra en
conciliar la libertad de apreciacin de la Administracin con un control judicial
posterior y sobre la consideracin ya anticipada de que en todo acto discrecional hay
elementos reglados, como son la competencia del rgano, el procedimiento para su
adopcin y el fin publico del acto.
Nuestro TS (no obstante advertir sobre la improcedencia de que la Administracin sea
sustituida totalmente por los Tribunales en la valoracin de las circunstancias que
motivan la aplicacin de la potestad discrecional, pues ello, suele afirmar, transciende la
funcin especifica de los Tribunales) suele afirmar que cuando ese limite debe ser
traspasado, la investigacin judicial sobre el buen uso de la potestad discrecional
(adems de la fiscalizacin de los elementos reglados de la competencia, el
procedimiento y el fin publico del acto), debe referirse a los hechos determinantes y al
respeto de los principios generales del Derecho como el de proporcionalidad y buena fe.
C)La polmica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa.
La configuracin por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control
judicial.
Un prestigioso sector doctrinal ha introducido la tesis de que la interpretacin de las
relaciones entre la Administracin y el Juez Contencioso-administrativo no pueden
considerarse, despus de la CE78, en lnea de continuidad con el sistema anterior,
demandando un nuevo entendimiento que respete un cierto mbito de actuacin
administrativa libre de suerte que la Jurisdiccin no pueda sustituir la decisin
administrativa.
(Nota de quien redacta estos apuntes: aqu el libro expone las tesis de los dos autores,
Parejo y Snchez Morn, contrarias claro)
Al margen de esta polmica, hay que insistir que con el pleno control judicial de las
Administraciones Publicas se est poniendo en riesgo en mayor medida que a travs de
una concepcin pro-amminisrazione de la discrecionalidad. Nos referimos a la huida de
los Entes Pblicos al Derecho privado, o mediante el encubrimiento de actos
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administrativos con leyes singulares, o mediante la atribucin a la Administracin de

poderes, no ya discrecionales, sino libres o arbitrarios, pues se presume que cuando
el legislador atribuye a la Administracin un margen de libre decisin, sta se libera
de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como el de merito y la capacidad
o de objetividad, exonerndola de la carga de motivacin, como viene ocurriendo en
materia de adjudicacin de contratos o en la asignacin de puestos funcionariales en la
funcin publica (libre designacin) o en materia de ascensos militares al generalato, y
en general, en todas aquellas materias en que las leyes atribuyen a la Administracin
una facultad, no ya discrecional (podr) sino de libre decisin, concepto mgico ante
el que el Juez contencioso administrativo se rinde de ordinario, renunciado a controlar
cualquier aspecto de la decisin que se toma al amparo de aquellas normas. De esta
forma se configuran por el legislador estatal y autonmico una serie de materias exentas
de control judicial.
4-Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.
Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusin del control judicial, es
de interesa la distincin entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y
actos confirmatorios.
Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva la
voluntad de la organizacin administrativa en que se producen, porque contra los
mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerrquico del rgano que
los dict o ante otro rgano, antes de acudir a la va judicial. Este concepto se infiere,
negativamente, de los supuestos en que la ley considera que un acto ha agotado la va
gubernativa.
Pues bien, agotan dicha va administrativa (y por consiguiente causan estado y pueden
ser judicialmente impugnados):
a) las resoluciones de los recursos de alzada
b) las resoluciones dictadas por rganos colegiados o comisiones especficas no
sometidas a instrucciones jerrquicas dictadas en sustitucin del recurso de alzada en
procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin o arbitraje,
c) las resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de superior jerrquico,
salvo que una ley establezca lo contrario.
d) las dems resoluciones de rganos administrativos cuando una disposicin legal o
reglamentaria as lo establezca.
e) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideracin de
finalizadores del procedimiento (art 109 LRJAP y PAC)
Los llamados actos consentidos o firmes son actos que, al margen de que hayan o no
causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un rgano
administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos
establecidos para su impugnacin sin que la persona legitimada para ello haya
interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere
(junto con los reproductorios y los confirmatorios), el art 28 de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa al decir que no se admitir el recurso
contencioso-administrativo contra los actos que sean reproduccin de otros anteriores

que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber
sido recurridos en tiempo y forma.
El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para designar a las
sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y forma, devienen
igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario.
Actos reproductorios y confirmatorios son aquellos que reiteran, por reproduccin o
por confirmacin, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohbe su impugnacin
es justamente para evitar que, a travs de una nueva peticin y su denegacin por la
Administracin, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente
resuelto en va administrativa o judicial. El acto confirmatorio no debe recoger ninguna
novedad respecto del anterior, del que constituye una mera reproduccin o simplemente
su formal confirmacin.
5-Actos favorables y actos de gravamen.
Por razn de sus contenidos materiales, la clasificacin de los actos administrativos de
mayor relieve es la que distingue entre los que amplan y los que restringen la esfera
jurdica de los particulares.
Tambin hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de
derechos, para otros administrados suponen una ampliacin de su esfera jurdica, como
ocurre con las expropiaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos
particulares. No pueden ser revocados sino a travs de procedimientos formalizados.
Los actos favorables o declarativos de derechos son los que amplan la esfera jurdica
de los particulares. Son actos fciles de dictar pero difciles de anular o revocar. Por ello
no necesitan motivacin respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en
normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos.
Entre los actos favorables se incluyen:
-Las admisiones, que son actos cuyo efecto es la inclusin del sujeto en una
organizacin o en una categora de personas para hacerlo participar de algunos derechos
o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos (ejemplo, admisin
en la Universidad)
-Las concesiones, que son resoluciones por las que una Administracin transfiere a
otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas que, sobre la base de un derecho
o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituyen un nuevo derecho o
poder a favor de otros.
-Las autorizaciones, que son actos por los que la Administracin confiere al
administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que prexiste a la autorizacin
en estado potencial. Es utilizada frecuentemente en materia urbanstica (licencia de
obras).
-Las aprobaciones, que son actos por los cuales la Administracin presta eficacia o
exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y vlidos. La aprobacin siempre est
referida a un acto jurdico, a diferencia de las autorizaciones que pueden recaer sobre
una actividad material o un acto jurdico. El control que la aprobacin cumple puede
tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o
simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurdico.

-Las dispensas, que son actos por los que la Administracin exonera a un administrado
o a otra Administracin del cumplimiento de un deber ya existente. La dispensa slo
puede tener lugar cuando est prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio
de igualdad. Tambin es un obstculo a la admisin de dispensas la regla de la
inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de
dispensas.
Los actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los
derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento
exige para su emisin determinadas garantas a favor de los beneficiados, siendo
inexcusable el trmite de audiencia del interesado y la motivacin, sin que en ningn
caso pueda reconocrseles efecto retroactivo.
En lo que respecta a su revocacin, la regla es no poner a la misma exigencias
procedimentales, pero s un limite material: que la revocacin no constituya dispensa o
exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters
publico o al ordenamiento jurdico (arts. 105 y 106)
Entre estos actos restrictivos se comprenden:
-Las ordenes
-Los actos traslativos de derechos (por ejemplo la expropiacin forzosa)
-actos extintivos
-Actos sancionadores.
6- Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo.
Por su forma de exteriorizacin, los actos administrativos pueden ser expresos o
presuntos, es decir presumiendo que la Administracin cuando no contesta a una
peticin tambin resuelve. Es lo que se ha denominado tcnica del silencio
administrativo. Formalmente la falta de respuesta frente a una peticin o recurso, no es
un acto, sino un hecho jurdico.
La Ley 4/99 modific la Ley 30/92 introduciendo una nueva regulacin del silencio y de
los actos presuntos que parte de la obligacin de la Administracin de resolver de forma
expresa (art. 42.1) y de una generosa admisin de los supuestos de silencio positivo que
pasa a ser la regla general.
Transcurrido el plazo de resolucin del procedimiento sin hacerlo de forma expresa se
origina el acto presunto, de forma que la solicitud puede entenderse estimada o
desestimada por silencio administrativo. La regla general en los procedimientos
iniciados a instancia del interesado es el silencio positivo, es decir, estimatorio de la
pretensin, salvo norma expresa contraria.
La Ley 25/2009 da una nueva redaccin al art. 43 de la LRJAP y PAC en
procedimientos iniciados a solicitud del interesado. En stos, sin perjuicio de la
resolucin que la Administracin debe dictar, el vencimiento del plazo mximo sin
haberse notificado resolucin expresa legitima al interesado o interesados que hubieran
deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo.
De esta estimacin se exceptan los supuestos en los que una norma con rango de ley
por razones imperiosas de inters general o una norma de Derecho comunitario
establezcan lo contrario; asimismo el silencio tendr efecto desestimatorio en los
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procedimientos relativos al ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el art. 29

CE, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as
como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones.
No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimacin
por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entender
estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo
competente no dictase resolucin expresa sobre el mismo.
La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin de
acto administrativo finalizador del procedimiento.
Por el contrario la desestimacin por silencio produce los solos efectos de permitir a los
interesados la interposicin del recuso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte precedente.
En ambos casos se podrn hacer valer tanto ante la Administracin como ante cualquier
persona fsica o jurdica, pblica o privada.
La produccin del silencio administrativo puede ser, o no, seguida de la correspondiente
resolucin expresa cuyo rgimen, entonces, ser el siguiente:
a) En los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa
posterior a la produccin del acto solo podr dictarse de ser confirmatoria del
mismo.
b) En los casos de desestimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa
posterior al vencimiento del plazo se adoptar por la Administracin sin
vinculacin alguna al sentido del silencio, es decir, que cabe la posibilidad de
que la desestimacin de la pretensin por silencio administrativo sea corregida
por la estimacin expresa posterior.
En cuanto a la fundamental cuestin de cmo el solicitante de un derecho puede
acreditar la existencia de un acto presunto, la norma permite, en primer lugar, que se
utilice cualquier medio de prueba admitido en Derecho (normalmente copias selladas de
las instancias y dems escritos dirigidos a la Administracin); tambin puede solicitar el
certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del rgano
competente para resolver.
Obviamente en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de
derecho o sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la tcnica del acto
presunto positivo, aunque s a la caducidad del procedimiento. En estos casos, el
vencimiento del plazo mximo establecido sin que se haya dictado y notificado
resolucin expresa no exime a la Administracin del cumplimiento de la obligacin
legal de resolver; adems si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el
reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras situaciones jurdicas
individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrn entender
desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo; y en fin, en los
procedimientos en que la Administracin ejercite potestades sancionadoras o, en
general, de intervencin, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen,
se producir la caducidad (Art. 44 y 102.5)
En respuesta a la grave crisis econmica que padecemos, el articulo 26 del Real Decreto
8/2011 de1-7, establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado
que se citan en el anexo I, el vencimiento del plazo mximo fijado, en su caso, en ese
8

mismo Anexo, sin que se haya notificado resolucin expresa, legitima a los interesados
para entender estimada su solicitud por silencio administrativo en los trminos previstos
en el articulo 43 de la Ley 30/92.
7-Los elementos del acto administrativo.
La doctrina espaola clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y
asimismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la
forma) y accidentales (el termino, la condicin y el modo)
8-El titular del rgano y la competencia.
El sujeto del que emana la declaracin de voluntad en que el acto administrativo
consiste es una Administracin Publica, pero que acta siempre a travs de una persona
fsica, la autoridad o funcionario, titular del rgano. Esto supone que el elemento
subjetivo del acto administrativo comience por el estudio de los requisitos y condiciones
que en este titular deben concurrir.
La regularidad de la investidura de quien figura como titular del rgano es la primera
cuestin a considerar en el elemento subjetivo, pues cabe que el nombramiento de la
autoridad o funcionario no sea vlido, bien porque ste se haya anticipado o haya sido
ya cesado, porque el rgano est ocupado fraudulentamente por un impostor, bien
porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho cargo del mismo una
persona ajena a la Administracin pero que acta en nombre de sta. Todos estos
supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios de hecho plantean la
cuestin de si en base a un purismo legal debe negarse toda validez a los actos
realizados por el supuesto titular del rgano, o, por el contrario, en aras de la seguridad
y apariencia jurdica y de los derechos de terceros de buena fe debe reconocerse valor a
dichos actos siempre que se adecuen al Derecho en todos los dems elementos, segn
estudia la teora del rgano.
La actuacin regular del titular del rgano implica asimismo su imparcialidad, es decir,
la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o
servidor, y que se concreta en las llamadas causas de abstencin y de recusacin, que
son las siguientes:
a) tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin
pudiera influir la de aquel,
b) el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del
segundo, con cualquiera de los interesados o sociedades interesadas y tambin
con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con
stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato;
c) tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas en el apartado anterior.
d) la relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en
el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de
cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar.
Si en alguna autoridad o servidor de las Administraciones Pblicas que intervenga en el
procedimiento se da alguna de las circunstancias mencionadas, deber abstenerse de
intervenir, incurriendo, en caso contrario, en responsabilidad.

Asimismo, los interesados podrn promover la recusacin de una autoridad o

funcionario en cualquier momento de la tramitacin el procedimiento, mediante escrito
ante el inmediato superior, ante el cual el recusado manifestar si se da o no en l la
causa alegada. En el primer caso, el superior podr acordar su sustitucin acto seguido;
si el recusado negare la causa de recusacin, el superior resolver en el plazo de tres
das, previos los informes y comprobaciones que considere conveniente. Contra las
resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin perjuicio de la posibilidad
de alegar la recusacin al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el
procedimiento (art. 29).
Pero tambin aqu, como en los supuestos de concurrencia de vicios de voluntad o de
incapacidad mental, la actuacin del funcionario en que concurran motivos de
abstencin no implicar necesariamente la invalidez de los actos en que haya
intervenido, o bien nicamente la implicar cuando haya sido determinante de la
resolucin adoptada.
Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el
consentimiento del titular del rgano, objeto en el Derecho administrativo de distinta
valoracin que en el Derecho privado. La diferencia radica en que la incapacidad del
funcionario titular del rgano, por enajenacin mental por ejemplo, o la concurrencia de
determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectaran
decisivamente a la validez del acto, si ste, desde el punto de vista objetivo, se produce
de acuerdo con el ordenamiento jurdico.
La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del rgano, o su irrelevancia cuando
el acto se adecua al ordenamiento, lleva a considerar la competencia de que est
investido como el elemento fundamental. sta se define como la aptitud que se confiere
a un rgano de la Administracin para emanar determinados actos jurdicos en nombre
de sta.
El quantum, es decir, la extensin de las competencias a los titulares de los rganos, se
mide en funcin de la materia, de la jerarqua y del territorio.
En funcin de la materia, se asigna a los rganos un conjunto de asuntos delimitados
con los criterios sustanciales ms diversos (sanidad, educacin, tributos, urbanismo,
etc.). Estos asuntos se reparten, a su vez, en funcin de la jerarqua de los rganos, lo
que lleva ordinariamente a atribuir los mas importantes niveles de decisin a los grados
superiores de la jerarqua y los de menor importancia a los inferiores, y, en fin, el
criterio del territorio supone que un rgano solo acta en un determinado espacio
territorial, a cuyo efecto se establecen las oportunas divisiones o circunscripciones.
Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de
manera que todos los funcionarios que ostentan la titularidad de rganos similares
ostentan las mismas competencias (por ejemplo, todos los Delegados del Gobierno o
todos los Directores provinciales de un Ministerio).
Asimismo la competencia puede ser modificada en todo momento sin que sus titulares,
ni los particulares, puedan esgrimir un derecho al mantenimiento de una determinada
regulacin competencial.
El orden de las competencias, por ultimo, es insusceptible de acuerdos o convenios
entre los titulares de los rganos, art 12.1 LRJAP y PAC al decir que la competencia es
irrenunciable y se ejercer precisamente por los rganos que la tengan atribuida, salvo
los casos de delegacin o avocacin cuando se efecten en los trminos previstos en
sta u otras leyes.
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La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro

Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez segn su mayor
o menor gravedad:
-nulidad de pleno derecho o
-simple anulabilidad
La ms grave, que la doctrina considera como incompetencia absoluta, sera la falta de
competencia ratione materiae (como por ejemplo, si el Ministro de Educacin liquidase
un impuesto o el de Hacienda expidiese un titulo de licenciado universitario).
Tambin se considera incompetencia absoluta la falta de competencia territorial
(ejemplo: El Subdelegado de Gobierno de Barcelona tomase una decisin, dentro de las
que corresponden a este organismo, pero que afectase a la provincia de Zaragoza).
A ambos supuestos se refiere, denominndola incompetencia manifiesta y calificndola
como vicio constitutivo de la nulidad de pleno derecho el art. 62.1.b de la Ley 30/92
(los actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia
o del territorio).
En cambio, la falta de competencia jerrquica sera, en principio, solo incompetencia no
manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidacin, como admite la misma
Ley: si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de la nulidad, la
convalidacin podr realizarse por el rgano competente cuando sea superior
jerrquico del que se dict el acto viciado.
9-La causa y los presupuestos de hecho.
A diferencia de los actos privados, en los actos administrativos negociables son siempre
relevantes no slo la causa legal o jurdica, sino tambin la causa natural (motivos o
mvil particular. El acto es valido cuando se realiza no solo de conformidad a un fin
tpico, sino tambin a un fin particular lcito, porque el ordenamiento as lo acepta.
El articulo 53.2 de la Ley 30/92 se refiere a la causa jurdica, al decir que el contenido
de los actos se ajustar a lo dispuesto en el Ordenamiento jurdico, y, por otro, alude a
la causa natural al prescribir, adems que dicho contenido ser determinado y
adecuado a los fines de aqullos prohibiendo, en consecuencia, los motivos de inters
privado como finalidad de los actos administrativos.
Se equiparan los trminos presupuestos de hecho y causa o motivo legal.
Desde esta perspectiva, lo que, en definitiva, se trata con el concepto de causa es que
toda decisin administrativa encuentre su justificacin, o su censura, en una cierta
situacin de hecho existente en el momento en que es adoptada, porque la norma hace
de aquel presupuesto fctico condicin o requisito esencial y necesario para el ejercicio
de las competencias. Por ello, el control del Juez sobre la causa atender
primordialmente a la verificacin de la exactitud de los hechos que integran el motivo o
causa legal. ( por ejemplo, si la norma prev que se sacrifiquen determinados animales
en caso de epidemia, la existencia de esa situacin sanitaria condiciona la competencia
de la Administracin para ordenar aquel sacrificio y lo mismo cabe decir sobre los
hechos que justifican una sancin administrativa.
El Juez contencioso puede convalidar el acto viciado si, adems del motivo errneo o
indebidamente invocado por la Administracin, concurre otro verdadero que sirva para
justificar esa decisin, solucin recogida en la Ley: los actos nulos que, sin embargo,
contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste.
11

10-Los mviles. La desviacin del poder.

Separadamente de la causa jurdica, presupuestos de hecho o motivo legal, que
constituyen la justificacin objetiva de la decisin, estn, como se dijo, los mviles
(causa natural o remota, o motivo o fin especfico) expresan el fin que se propone el
autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la
competencia.
Evidentemente, los mviles de cualquier acto de la Administracin deben adecuarse a
aquellos fines pblicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello
el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa de la que justific su atribucin
legal, constituye el vicio conocido como desviacin de poder recogido en el art. 63.1
Ley RJAP y PAC: son anulables los actos de la Administracin que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. Y lo
mismo el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (La
sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando la disposicin, la
actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico,
incluso la desviacin de poder)
11-El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativo.
Zanobini define el contenido del acto administrativo diciendo que consiste en aquello
que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir,
atestiguar o certificar y, al igual que la dogmtica general sobre los actos jurdicos,
distingue tambin, con referencia a los administrativos, entre el contenido natural, el
implcito y el accidental o eventual, no faltando quienes de forma mas simple reducen
esa clasificacin a dos trminos: contenido natural y contenido accidental.
Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e
impide su confusin con otros. As, el contenido natural de la autorizacin es permitir a
una persona ejercitar su derecho, y el de la expropiacin, el traspaso coactivo de la
propiedad.
Al contenido natural se le llama tambin contenido esencial, porque no puede faltar sin
que el acto se desvirte, a diferencia del contenido implcito, que es aquel que, aunque
no sea expresamente recogido por la norma singular, se entiende comprendido en l por
estarlo en la regulacin legal, como, por ejemplo, la indemnizacin o justiprecio en
cualquier medida que se califique de expropiatoria, o el derecho al sueldo en el
nombramiento de un funcionario.
Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: el trmino, la condicin y el
modo.
a) El trmino es el momento, ordinariamente un da determinado, a partir del cual debe
comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo
adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfeccin, y la expresin de un termino
distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o en uno
posterior (por ejemplo, el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo al momento
en que se produjo la vacante, o, a la inversa, el ascenso que se decreta con carcter
sucesivo o a partir del da en que se produzca la disponibilidad de la vacante). El
trmino final significa, por su parte, que los efectos del acto terminan en el momento
previsto.
b) La condicin es la clusula que subordina el comienzo o la cesacin de los efectos
de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla

12

de condicin suspensiva, y en el segundo de condicin resolutoria. Estas condiciones se

distinguen de aquellas otras establecidas por la ley y a las cuales igualmente se
subordina el comienzo o el fin de la eficacia de los actos administrativos.
c) Por ultimo, el modo es una carga especfica impuesta a la persona en cuyo inters se
ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que
depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no
debe confundirse con os deberes que directamente impone la ley como contenido
implcito de aqul.
En todo caso, debe advertirse que las clusulas accesorias slo se dan realmente cuando
la Administracin acta dentro de facultades discrecionales para imponerlas y no hay
norma contraria que se oponga a su inclusin en el acto. De lo contrario seran ilegales.
Pero tanto en este caso, como cuando por otras circunstancias concurran vicios
invalidantes en la clusula accesoria, su nulidad no se contagia a todo el acto (salvo que
la inclusin de la clusula haya sido la razn principal determinante de su emisin). As,
por ejemplo, la nulidad de la condicin conlleva de ordinario la invalidez de todo el
acto, mientras que la nulidad del modo solo comporta la invalidez de dicha clusula.
12-Los elementos formales.
Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la forma de la
declaracin y la motivacin cuando es legalmente exigible.
El procedimiento (que se estudiar en el correspondiente capitulo), es el conjunto de
actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolucin final cuya finalidad es
asegurar el acierto y la eficacia de la Administracin, adems de garantizar los derechos
y libertades de los particulares.
El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple una funcin anloga al
proceso judicial y al procedimiento legislativo o parlamentario, aunque con menores
exigencias formales.
La esencialidad del procedimiento viene impuesta por la LRJAP y PAC (los actos
administrativos se producirn por el rgano competente mediante el procedimiento
que, en su caso, estuviese establecido) con sancin de nulidad de pleno derecho para
los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido (artculos 53 y 62).
A) Forma de la declaracin
La regla general sobre la forma de declaracin de los actos administrativos es la
exigencia de forma escrita, lo que contrasta con el principio general de libertad de los
actos y contratos privados regulados en el Cdigo Civil. La forma escrita se exige
porque los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse,
notificarse o publicarse porque son creadores de derechos y deberes, dotados adems de
fuerza ejecutoria, lo que exige una constancia y prueba indubitada; y tambin, porque, al
integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo
largo del procedimiento, hay que dejar constancia fidedigna de esa participacin.
La regla es, pues, que los actos administrativos se producirn o consignaran por escrito
cuando su naturaleza o circunstancia no exijan otra forma mas adecuada de expresin o
constancia. Adems, en los casos en que los rganos administrativos ejerzan su
competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del
acto, cuando sea necesaria, se efectuar y firmar por el rgano inferior que lo reciba
oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad de que proceda. Si se
13

trata de resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar con su firma una

relacin de las que haya dictado en forma verbal, con expresin de su contenido
(articulo 55).
No es, sin embargo, necesario que cada acto sea objeto de una expresin escrita
diferente. As, cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma
naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrn refundirse en un
nico acto acordado por el rgano competente, que especificar las personas u otras
circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.
El contenido de la declaracin en que los actos consisten, necesariamente diverso en
unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario o una resolucin
sancionadora), deber siempre recoger algunos datos que permitan la identificacin del
acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolucin y la fecha, as como
la motivacin en los casos que es preceptiva. Adems, debern expresarse otros
extremos cuando vengan exigidos por disposiciones concretas (como hacer constar que
se ha consultado al Consejo de Estado). Los actos, adems, deben ir precedidos de una
especfica denominacin segn la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana del
Consejo de Ministros, Orden si lo dicta un Ministro y resolucin o acuerdo en los dems
casos. Por ultimo, y fundamental, el acto debe contener la decisin, que deber ser
motivada en los casos que proceda, y expresar, adems, los recursos que contra la
misma proceda, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y
plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier
otro que estimen oportuno.
B) La motivacin
Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en determinados
casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, los motivos que lo
justifican.
Segn el artculo Artculo 54 de la Ley 30/92:
Motivacin.
1. Sern motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
a. Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos.
b. Los que resuelvan procedimientos de revisin de oficio de disposiciones o actos administrativos,
recursos administrativos, reclamaciones previas a la va judicial y procedimientos de arbitraje.
c. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos
consultivos.
d. Los acuerdos de suspensin de actos, cualquiera que sea el motivo de sta, as como la adopcin
de medidas provisionales previstas en los artculos 72 y 136 de esta Ley.
e. Los acuerdos de aplicacin de la tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazos.
f. Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, as como los que deban serlo en
virtud de disposicin legal o reglamentaria expresa.
2. La motivacin de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia
competitiva se realizar de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias,
debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolucin que se
adopte. (Este punto 2 se aplica para los casos de motivacin muy compleja)

La motivacin consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

Pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. La
motivacin ha de ser suficiente para dar razn plena del proceso lgico y jurdico del
acto en cuestin, sin que valgan las falsas motivaciones.
El Tribunal Supremo estableci que la motivacin si es obligada en los actos limitan
derechos, con mayor razn lo es en los actos que los extinguen.
13-Notificacin y publicacin del acto administrativo

14

La comunicacin de los actos administrativos a los interesados se acta por medio de la

notificacin o de la publicacin.
La notificacin es una comunicacin singular a persona o personas determinadas,
mientras que la publicacin se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en
paradero desconocido.
La notificacin es, en todo caso, la tcnica mas solemne y formalizada de la
comunicacin porque incluye la actuacin mediante la cual ciertos funcionarios
atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.
La notificacin y la publicacin son condicin de eficacia de los actos. Segn la Ley
30/92: la eficacia de los actos quedar demorada cuando as lo exija el contenido del
acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior (art. 57.2)
Adems, la notificacin es una condicin sine qua non para proceder a la ejecucin de
un acto administrativo: el rgano administrativo que ordene un acto de ejecucin
material de resoluciones estar obligado a notificar al particular interesado la
resolucin que autorice la actuacin administrativa.
De otro lado, la notificacin no es nicamente la comunicacin a los interesados de las
resoluciones finales del procedimiento administrativo, sino tambin una tcnica de
comunicacin de los simples actos de trmite, dentro del procedimiento, aunque
respecto de stos no pueda predicarse ni los mismos efectos ni la entera regulacin
prevista para la notificacin de los actos o resoluciones.
La Ley 30/92 impone el deber de notificar a los interesados las resoluciones y actos
administrativos que afecten a sus derechos o intereses para regular a seguidas, el
plazo, el contenido y los medios de efectuar la notificacin.
El plazo en que deber iniciarse la notificacin es de 10 das a partir de la fecha en que
el acto sea dictado (art. 58). Sin embargo la superacin de este plazo no determina la
nulidad de la notificacin, pues se trata de una irregularidad no invalidante. La fecha de
la notificacin es, en todo caso, la de la efectiva recepcin de la misma por el
destinatario.
El contenido de la notificacin deber comprender el texto integro de la resolucin,
con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la expresin de los
recursos que procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para
interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso,
cualquier otro que estimen procedente. No obstante, y a los solos efectos de entender
cumplida la obligacin de notificar dentro del plazo mximo de duracin de los
procedimientos, ser suficiente la notificacin que contenga cuando menos el texto
integro de la resolucin, as como el intento de notificacin debidamente acreditado
(art. 58)
Si a la notificacin le faltan algunos de estos extremos la notificacin es defectuosa, por
lo que el acto carece de eficacia. Sin embargo, las notificaciones defectuosas son
convalidables, es decir, surtirn efecto a partir de la fecha en que el interesado realice
actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolucin o acto objeto
de la notificacin, o interponga el recurso procedente (art. 58). De no producirse la
subsanacin ni darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no
adquiere firmeza, por lo que se mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir
contra el mismo.

15

En cuanto al lugar de la prctica o envo de la notificacin, sta deber efectuarse en

los procedimientos iniciados a solicitud del interesado en el lugar que ste haya
designado en la solicitud. Cuando no fuera posible se har en cualquier lugar adecuado
a tal fin, y por cualquier medio. Cuando la notificacin se practique en el domicilio del
interesado, de no hallarse presente ste en el momento de entregarse la notificacin,
podr hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y
haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificacin, se har
constar esta circunstancia en el expediente junto con el da y la hora en que se intent la
notificacin, intento que se repetir por una sola vez y en una hora distinta dentro de los
tres das siguientes (art. 59)
En cuanto a los medios de practicar las notificaciones se permite hacerla por
cualquier medio que permita tener constancia de su recepcin por el interesado o su
representante, as como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado (art.
59).
A partir de la Ley 24/2001 y Ley 11/2007 de acceso electrnico de los ciudadanos a los
Servicios Pblicos se permite la notificacin utilizando medios telemticos. Para ello
se requerir que el interesado haya sealado dicho medio como preferente o haya
consentido su utilizacin. La notificacin electrnica permitir acreditar la fecha y hora
en que se produzca la puesta a disposicin del interesado del acto objeto de notificacin,
as como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificacin se
entender practicada a todos los efectos legales. Cuando, existiendo constancia de la
puesta a disposicin transcurrieran 10 das naturales sin que se acceda a su contenido, se
entender que la notificacin ha sido rechazada, salvo que de oficio o a instancia del
destinatario se compruebe la imposibilidad tcnica o material del acceso. Adems
producir los efectos propios de la notificacin por comparecencia el acceso electrnico
por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes,
siempre que quede constancia de dichos accesos.
El sujeto pasivo de la notificacin personal es el propio interesado o su representante.
Ahora bien, si stos rechazaren la notificacin, se har constar en el expediente,
especificndose las circunstancias del intento de notificacin y se tendr por efectuado
el tramite siguindose el procedimiento (art. 59.3)
En todo caso, siendo lo fundamental que se acredite fehacientemente la recepcin de la
notificacin por el interesado, no son vlidas las notificaciones cuando no consta firma
alguna que identifique al receptor y el concepto en que ste se hace cargo de la
notificacin, o la realizada por correo certificado con entrega al portero de la finca, pero
sin constancia cierta de que ste la entregase en la fecha que en el recibo consta, o
cuando el sobre certificado que contiene el traslado de la resolucin se devuelve por
estar ausente el destinatario. Sin embargo, la Jurisprudencia sanciona la resistencia de
ste a recibir las notificaciones, dando en algn caso por vlida la realizada con
diligencia acreditativa de su practica y deposito en el buzn de correspondencia del
interesado.
Ante las dificultades con que se encuentra la Administracin para las notificaciones
personales, y que la Jurisprudencia pone de relieve, la ley ha arbitrado un sistema
subsidiario, la notificacin en el tabln de anuncios, permitido cuando los
interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la
notificacin o el medio, o bien intentada la notificacin, no se hubiere podido
practicar.

16

En este caso, la notificacin se har por medio de anuncios en el tabln de edictos del
Ayuntamiento de su ultimo domicilio yen el Boletn Oficial del Estado, de la
Comunidad Autnoma o de la Provincia, segn cual sea la Administracin de la que
proceda el acto a notificar y el mbito territorial del rgano que lo dict.
Asimismo, en el caso de que el ltimo domicilio conocido del intensado radicara en un
pas extranjero, la notificacin se har mediante su publicacin en el tabln de anuncios
del Consulado o Seccin Consular de la Embajada correspondiente.
Otra forma subsidiaria de la notificacin es la publicacin, que consiste en insertar la
resolucin, con los mismos elementos que la notificacin personal, en el Boletn Oficial
del Estado, de la CCAA o en el de la Provincia, segn cual sea la Administracin que
haya dictado el acto.
Articulo 59.6. La publicacin, en los trminos del artculo siguiente, sustituir a la notificacin
surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:
a.

b.

Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o

cuando la Administracin estime que la notificacin efectuada a un solo interesado es
insuficiente para garantizar la notificacin a todos, siendo, en este ltimo caso, adicional a
la notificacin efectuada.
Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia
competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deber
indicar el tabln de anuncios o medios de comunicacin donde se efectuarn las sucesivas
publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos

A resaltar que tanto la notificacin por anuncios como la publicacin pueden contener el
texto integro del acto o una somera indicacin del contenido para que despus el
interesado comparezca en el plazo que se le seale para enterarse de su contenido
integro y dejar constancia de tal conocimiento. Esta formula de comunicacin deber
utilizarse cuando se apreciase que la notificacin por medio de anuncios o la
publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos.
Por ultimo, resear que la citada Ley 11/2007 de 22-6, de acceso electrnico del os
ciudadanos a los Servicios Pblicos, dando por supuesta una presunta obligacin a los
ciudadanos a poseer y utilizar medios informticos, permite sustituir o complementar
mediante su insercin en la sede electrnica del organismo correspondiente la
publicacin de actos y comunicaciones que, por disposicin legal o reglamentaria,
deban publicarse en el tabln de anuncios o edictos.

17

Tema 2
El acto Administrativo: eficacia y ejecutoriedad.
1-La presuncin de validez.
El acto administrativo se perfecciona cuando en su produccin concurren todos los
elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya presuncin de validez. sta
dispensa a la Administracin autora del acto de seguir ningn tipo de proceso
declarativo si alguien, en cualesquiera instancias, pusiera en duda o pretendiera su
invalidez, presumindose validos mientras su nulidad no haya sido declarada
administrativa o judicialmente.
A este especial efecto de los actos administrativos se refiere el art. 57.1 Ley 30/92: los
actos de la Administracin sern validos y producirn efecto desde la fecha en que se
dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa
La presuncin de validez cubre efectivamente los actos definitivos, pero no a todas las
actuaciones del procedimiento previo al acto definitivo y que se documentan en el
expediente administrativo. Sin embargo las actas de inspeccin gozan de presuncin de
certeza siempre que el acto refleje la conviccin personal del inspector, resultado de su
personal y directa comprobacin in situ de los hechos, y se trate de verdaderos servicios
de inspeccin, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia. Dentro de los actos
internos del expediente y, por consiguiente, no definitivos, la presuncin de validez
tiene a extenderse a los acuerdos o propuestas de organismos tcnicos como los
Tribunales de concursos y oposiciones. No as a los informes tcnicos de rganos
administrativos que cada vez se consideran ms mediatizados por los contarios informes
privados.
La misma presuncin de validez o legalidad se extiende a los actos y negocios jurdicoprivados, presumindose que son validos los contratos, los testamentos o los actos
dictados por las organizaciones privadas, pues no hay, en principio razn alguna para
dudar de su legitimidad. Esta presuncin de validez o ejecutividad de los actos privados
se establece en el Derecho positivo con referencia a los actos de los simples particulares
(en el Cdigo Civil) produciendo los efectos jurdicos pretendidos por sus autores, entre
ellos y ante los registros pblicos. Es muy visible y necesaria para el funcionamiento de
las organizaciones como las comunidades de propietarios, sociedades o asociaciones y
fundaciones.
Por ello, lo que realmente diferencia los actos administrativos en relacin con los
privados en el Derecho espaol, es que el acto administrativo est adornado de la
ejecutoriedad, accin de oficio o privilegio de decisin ejecutoria; esto es, la potestad de
la Administracin para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora, violentando la
posesin y la libertad del administrado si necesidad de la intervencin judicial alguna.
2-La eficacia de los actos administrativos-Demora en la eficacia e irretroactividad
En primer lugar, por eficacia de los actos administrativos se entiende, la produccin
de los efectos propios de cada uno, defiendo derechos y creando obligaciones de forma
unilateral.
La Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos.
La validez de los actos supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo
integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan.

18

La eficacia hace referencia a la produccin temporal de efectos que puede hallarse

supeditada a la notificacin, publicacin o aprobacin posterior del acto vlido.
Esto es as con carcter general. Los actos administrativos (como los actos jurdicoprivados y las normas) se dictan para el futuro, y, por ello, producen efectos desde la
fecha en que se dicte. No obstante, este principio sufre dos rdenes de excepciones, bien
por la demora de la eficacia, bien por la irretroactividad.
La demora en la eficacia del acto administrativo, es decir, el retraso en la produccin
de sus efectos propios, puede originarse:
-

porque as lo exija la naturaleza del acto (hasta la toma de posesin no es eficaz

el nombramiento del funcionario),

porque el contenido accidental incluya una condicin suspensiva o trmino

inicial que as lo establezca,

o bien, por ltimo, porque la eficacia quede supeditada a su notificacin,

publicacin o aprobacin superior (art. 57.2).

Adems el acto ya eficaz puede dejar de producir efectos en los casos de suspensin.
La proyeccin de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna por la regla
general de la irretroactividad.
Un principio sin excepcin para los actos de gravamen o limitativos de derechos, lo
que es congruente con el principio general de irretroactividad de los reglamentos
administrativos (art. 9.3 CE).
Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es tambin la
irretroactividad. Sin embargo, es posible la eficacia retroactiva cuando se dicten en
sustitucin de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al
interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a
que se retrotraiga la eficacia del acto y esta eficacia retroactiva no lesione derechos o
intereses legtimos de otras personas (art. 57.3). Aunque en estos casos la Ley afirma
que la retroactividad tendr carcter excepcional, el Tribunal Supremo parece imponer
la eficacia retroactiva a los actos dictados tanto en sustitucin de actos anulables como
de actos nulos de pleno derecho cuando razones de justicia material as lo exijan.
La eficacia retroactiva de los actos favorables y el carcter excepcional de la
irretroactividad, adems de las condiciones ya vistas, no son admisibles para los actos
resolutorios de recursos o respecto de las sentencias judiciales.
El Tribunal Supremo acepta tambin la retroactividad en los supuestos de correccin de
errores materiales as como en las revisiones de concursos ya resueltos por haberse
tenido en cuenta como demrito de un concursante una falta disciplinaria que debi
haber sido cancelada con anterioridad.
3-La ejecutoriedad de los actos administrativos
La ejecutividad, ejecutoriedad, privilegio de decisin ejecutoria o accin de
oficio, autotutela ejecutiva, son trminos con los que indistintamente se designa la
cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los
obligados, violentando su propiedad y libertad si fuera preciso. Esta cualidad es la
realmente distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del
apoyo judicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecutorias, alterando situaciones
posesorias. En otras palabras, la Administracin puede tomarse la justicia por su mano
(cobrar un impuesto o una multa por ejemplo), mientras que los particulares deben
19

acudir al Juez para imponer sus derechos sobre terceros cuando stos no cumplen sus
obligaciones voluntariamente.
La Ley 30/92 regula esta potestad: las Administraciones Publicas, a travs de sus
rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la
ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se
suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan
la intervencin de los Tribunales (art. 95)
La ejecutoriedad de los actos administrativos (en cuya virtud la Administracin puede
por si misma ejecutar materialmente los efectos que de sus actos se derivan en contra
de la voluntad del administrado), se manifiesta de manera diversa segn la naturaleza y
contenido de stos. En unos casos la ejecucin forzosa como tal no es necesaria porque
el acto se cumple sin resistencias de sus destinatarios; en otros, porque la naturaleza del
acto no comporta ninguna actuacin material de ejecucin por la Administracin, ya que
el acto no hace mas que definir una situacin jurdica de la que no derivan
necesariamente derechos o deberes inmediatos, como ocurre con el reconocimiento de
la ciudadana o la inscripcin en un padrn municipal.
Tampoco puede hablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo en contra de la
propia Administracin, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e
impone correlativos deberes a la Administracin, que si no lo ejecuta voluntariamente,
el administrado tiene que forzar su cumplimiento por la va judicial.
Otro supuesto en que no es necesario recurrir al privilegio de la ejecutoriedad para
explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da cuando las medidas de
ejecucin de ste se pueden subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria.
As ocurre cuando la Administracin orden la expulsin de un particular de una
dependencia del dominio publico o del seno de un servicio pblico.
Fuera de las hiptesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecucin forzosa de los
actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone
deberes positivos o negativos al administrado que implique, en cuanto ste se niega al
cumplimiento voluntario, una agresin sobre aquel mediante la alteracin sobre sus
bienes, o una violencia sobre su libertad personal. De este modo, la Administracin se
libera de la necesidad de acudir al Juez, como tendra que hacer un particular para hacer
efectivas frente a otro sus legtimas pretensiones.
La regulacin de la ejecutoriedad de los actos administrativos est en la Ley 30/92 que
requiere para su legitimidad el cumplimiento de las siguientes condiciones:
1- La existencia de un acto administrativo: Las Administraciones Publicas no
iniciarn ninguna actuacin material de ejecucin de resoluciones que limite derechos
de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisin que le sirva de
fundamento jurdico
2- Que el acto sea ya plenamente eficaz, porque su eficacia no est pendiente de
condicin, lazo, autorizacin o aprobacin de autoridad superior ni haya sido
suspendido administrativa o judicialmente su ejecutoriedad.
3- Que la ejecucin vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin
de que el obligado no sea sorprendido por aquella y se le d la oportunidad de cumplir
voluntariamente el mandato de la Administracin. La exigencia del previo
requerimiento se recoge en la Ley 30/92: Las Administraciones Pblicas, a travs de
sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la

20

ejecucin forzosa de los actos administrativos (art. 95) (a resaltar que el

requerimiento supone el otorgamiento de un plazo razonable para que el requerido
pueda cumplir la prestacin a que est obligado)
4- Por ultimo, la ejecucin administrativa est condicionada, a que la Ley no haya
configurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen de ejecucin
judicial (art. 95)
La Ley 30/92 enumera los siguientes medios de ejecucin: el apremio sobre el
patrimonio, la ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsin sobre las
personas (art. 96) pero no recoge la ocupacin directa de bienes. Adems es reiterativa
porque la multa coercitiva es, ms que un medio propio y distinto de los restantes, una
modalidad de compulsin.
Descripcin de estas formas de ejecucin (aunque se vern con ms detalle ms
adelante)
1- La ocupacin es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares
la entrega de un bien determinado del que aqullos estn en la posesin; si el particular
no lo entrega, la Administracin toma posesin de l por medio de sus funcionarios.
Esta tcnica es la que la Administracin utiliza para cumplimentar los actos dictados en
proteccin de sus bienes.
2- La ejecucin de bienes o el apremio sobre el patrimonio, mobiliario o
inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones
e dar que se concretan en una suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra.
Si el obligado no paga en los plazos que se configuran como de pago voluntario, la
Administracin procede a trabar o embargar los bienes del deudor y a su posterior
aprobacin (cuentas corrientes) o venta forzosa de los bienes para hacerse pago con el
precio.
3- La ejecucin subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al
ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquellos que, por no ser
personalsimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado, como por
ejemplo, la demolicin de un edificio. En este caso la Administracin realizar el acto,
por si o a travs de las personas que determine, a costa del obligado, al que se exigira el
importe de los daos y perjuicios, incluso con carcter cautelar.
4- La ejecucin por coercin sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada
cuando se trata de prestaciones que, por ser personalsimas e infungibles, no sirven los
medios anteriores. Esta forma de ejecucin puede ser directa o indirecta. Directa es
aquella en que se acta fsicamente sobre la persona del obligado, mientras la indirecta
simplemente le coacciona con la amenaza de la imposicin de una sancin
administrativa o penal. Nuestra Ley alude slo a la coercin directa, distinguiendo la
econmica, es decir, la que incide sobre el patrimonio a travs de las llamadas multas
coercitivas, de la fsica, que llama compulsin sobre las personas.
4-La configuracin histrica del privilegio de decisin ejecutoria en el Derecho
Espaol.
En la evolucin de la ejecutoriedad de los actos administrativos en el Derecho espaol
es perceptible la coexistencia de una lnea liberal, que identifica la ejecutoriedad con
la funcin judicial y exige vaya precedida del correspondiente proceso, con otra
autoritaria que resueltamente reconoce a la Administracin (y fundamentalmente a la
Hacienda) la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediacin judicial.

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Una formulacin clsica de la primera orientacin la encontramos ya en la Ley dada en

Toro por Enrique II el ao 1371 en que se regula el denominado juicio de despojo en el
que se viene a negar el privilegio de decisin ejecutoria a los mismos mandatos y
ordenes reales cuando por no haber sido precedidos del correspondiente juicio, puede
entenderse que no tiene valor judicial. Este principio de garanta judicial efectiva no
parece que fuera de general aplicacin en el Antiguo Rgimen, sobre todo, en lo que se
refiere a la actividad de la Real Hacienda.
Ese panorama intenta cambiarse radicalmente en los orgenes del constitucionalismo
espaol. En ste surge una tendencia liberal orientada a instrumentar todas las
facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajn y que se inspira
en el principio de que nadie puede ser juez en su propia causa. Un apoyo explicito a
este principio viene de la definicin de la funcin judicial como la potestad de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado (art. 245 Constitucin de Cdiz). Se descartaba toda
posibilidad de una Jurisdiccin Administrativa distinta de la ordinaria y de cualquier
privilegio judicial o cuasi-judicial, como lo es la ejecutoriedad de los actos
administrativos.
Sin embargo, a lo largo del siglo XIX tambin se manifiesta, e incluso con mas fuerza,
la lnea mas realista y autoritaria que defiende el privilegio de ejecucin forzosa de la
Administracin sin intervencin del Juez, ni civil ni contenciosos, principalmente en
materia tributaria.
As en el segundo periodo de vigencia de la Constitucin de 1812, el nuevo sistema
administrativo de la Hacienda Publica, estableci el rgimen futuro de ejecutoriedad de
los actos tributarios, con la exclusin de los Tribunales civiles del conocimiento de las
reclamaciones y su atribucin a rganos colegiados de la Administracin de Hacienda
as como la cobranza de las contribuciones por va ejecutoria administrativa.
Por otra parte, la proteccin de la accin ejecutiva de la Administracin frente a los
tribunales ordinarios se establecer muy tempranamente a travs de la prohibicin de
interdictos contra la Administracin por las trabas, embargos y ejecucin sobre los
bienes inmuebles, prohibicin de interdictos (art. 101 ley actual), as como por medio
del sistema de conflictos que solamente poda interponer la Administracin y que tenia
como virtud inmediata la paralizacin de la accin judicial contraria a la ejecucin
administrativa.
5-La colaboracin judicial en la ejecucin de los actos administrativos
Una de las condiciones para la validez de la ejecucin directa de la Administracin es
justamente que la Ley no exija la intervencin de los Tribunales (art. 95 Ley 30/92).
Sin llegar a la ejecucin completa de los actos administrativos, los supuestos en que los
Jueces han intervenido o han tendido presencia en los procedimientos de ejecucin
administrativa, pero sin que dicha participacin fuese acompaada por los
correspondientes poderes para controlar la licitud misma de los actos de cuya ejecucin
se trata.
La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, al prescribir la competencia de los Jueces
penales de instruccin para otorgar en autorizacin motivada la entrada en domicilios
y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus
titulares, cuando ello proceda para la ejecucin de los actos de la Administracin
presupona reconocerles un poder de control sobre el acto administrativo en ejecucin.

22

Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo son los que conocen, en la actualidad

de las autorizaciones para la entrada en los domicilios y restantes lugares pblicos
cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la
ejecucin forzosa de los actos de la Administracin Pblica. Este precepto ya no exige
que la autorizacin sea motivada.
La colaboracin de la autoridad judicial ha sido tambin histricamente requerida en el
procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los
deudores de la Administracin las cuales se celebraban, adems, en la sede de los
Juzgados, as como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles a favor de la
Hacienda. Suprimida por Real Decreto 1327/86 sustituy a los Jueces por funcionarios
de Hacienda en la realizacin de las subastas.
6-Cuestionamiento constitucional
Ese rasgo peculiar de la ejecucin de los actos administrativos en nuestro Derecho por
el cual se atribuye a los actos administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales
no es solo un exceso semntico de la legislacin tributaria. Tienen mayor valor que las
sentencias civiles y penales de primera instancia, cuya ejecucin puede paralizarse
automticamente mediante los recursos de apelacin y casacin, mientras que los
recursos administrativos y contencioso-administrativos no suspenden en principio la
ejecucin del acto. Tiene ms valor ejecutorio que esas sentencias y menos que las
sentencias firmes.
Pero esta cualidad de los actos administrativos contradice en principio la definicin
constitucional de la funcin judicial (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) y su reserva
en exclusiva a los Jueces y Tribunales (art. 117.3 CE)
La CE reconoce a la Administracin una facultad ms poderosa que la ejecucin directa
de sus actos, ms rigurosamente judicial, como es la potestad sancionada de la
Administracin (art. 25 CE)
7-Suspensin de efectos del acto administrativo
La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos est
atemperada por la posibilidad de que la Administracin suspenda una y otra cuando
circunstancias sobrevenidas as lo impongan o cuando, por estar pendiente una
reclamacin, se suspenda, de oficio o a instancia del interesado, la eficacia del acto
administrativo, paralizando su ejecucin.
La posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus
consecuencias ejecutorias est admitida en todos los ordenamientos, sobre todo como un
remedio a la lentitud en resolver los recursos que se entablan contra ellos. Los recursos
administrativos y los procesos judiciales dejaran de tener sentido si los actos hubiesen
sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atrs, es decir, si no fuera posible la
reconstruccin de la situacin anterior a la ejecucin, a la que obligara una resolucin o
sentencia estimatoria de aqullos.
El Derecho espaol no prev una potestad genrica de suspensin de los actos
administrativos como un poder propio de la Administracin, pero es obvio que debe
reconocerse su existencia en todos los casos de actos de gravamen o desfavorables a los
administrados cuando haya razones de inters pblico que lo justifiquen.
Estas razones y otras de mayor peso, como situaciones de emergencia o urgencia,
podrn servir tambin de justificacin para poner en cuarentena la eficacia de
determinados actos administrativos favorables a los interesados por el tiempo
23

indispensable para afrontar aquellas y todo ello sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondieres. Lo que si hace nuestro Derecho es contemplar la suspensin, de un
parte, como una medida a tomar dentro de la tramitacin de la revisin de oficio y de los
recursos administrativos y contencioso-administrativos y de otra, como una tcnica
preventiva en los conflictos de competencia entre Administraciones Publicas.
En va de revisin de oficio, la regla es que el rgano competente para resolver podr
suspender la ejecucin del acto, cuando sta pudiera causar perjuicios de imposible o
difcil reparacin (art. 104).
En va de recurso administrativo, la regla general es que la interposicin de cualquier
recuso, excepto en los casos en que una disposicin establezca lo contrario, no
suspender la ejecucin del acto impugnado. No obstante, se admite la suspensin del
acto impugnado, de oficio o a solicitud del recurrente, si se dan los siguientes requisitos
(artculo 11 Ley 30/92):
1- Que rgano competente proceda a una ponderacin suficientemente razonada entre
el perjuicio que causara al inters publico o de terceros y el perjuicio que se causa al
recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido. Aunque la
ley no lo diga, parece obvio que no basta con efectuar esa ponderacin, sin que el
resultado de la misma suponga que el perjuicio para el recurrente es mayor que el que se
ocasiona al inters pblico o a terceros.
2-Que, adems de esa ponderacin favorable al recurrente, concurra cualquiera de las
siguientes circunstancias:
a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Se trata
del periculum in re, o riesgo de malograr la pretensin ejercitada si se sigue adelante en
la ejecucin dango lugar a una situacin irreversible (ejemplo: orden de derribo de un
edificio antes de que el proceso sobre la validez de la licencia de construccin se haya
sustanciado)
b) Que la impugnacin se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho
prevista en la Ley
3- El acuerdo de suspensin puede, por ultimo, estar condicionado en su eficacia por la
exigencia de medidas cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo,
siempre que sean necesarias para asegurar la proteccin del inters publico, o de
terceros o la eficacia del acto o la resolucin impugnada, cuando de la suspensin
puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza.
Tantos melindres para otorgar la suspensin desaparecen a favor de una suspensin
automtica, que se entender otorgada si transcurriesen 30 das desde que el recurrente
present la solicitud de suspensin y la Administracin no dictare resolucin expresa.
La suspensin deja, obviamente, de producir efecto cuando se resuelve el recurso, No
obstante, si contra la desestimacin del recurso se interpusiera recurso contenciososadministrativo y en ste se solicitase la suspensin, la suspensin decretada en va
administrativa se mantiene hasta que tenga lugar un pronunciamiento judicial sobre la
misma.
Tambin se dan supuestos de suspensin automtica aparte del ya consignado en va
de recurso administrativo, el caso mas comn es el de la ejecucin de liquidaciones
tributarias dentro del procedimiento econmico administrativo que debe acordarse
siempre y cuando el recurrente afiance el pago del importe de la deuda tributaria. La

24

suspensin se prolonga durante la tramitacin del proceso contencioso-administrativo

posterior si se prestan las mismas garantas.
La tcnica de la suspensin automtica est presente en las impugnaciones de los actos
de las administraciones territoriales superiores sobre las inferiores. La suspensin
automtica viene determinada por la propia CE cuando el Estado impugna ante el
Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones de las CCAA y tambin de las
Entidades Locales.
8-Los medios de ejecucin forzosa.
Los medios de ejecucin de los actos administrativos son, como prescribe la Ley, el
apremio sobre el patrimonio, la ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva y la
compulsin sobre las personas. Todos ellos se someten a la regla de la proporcionalidad,
de la no intercambiabilidad en su empleo, de modo que no es discrecional la eleccin
del medio a emplear para la Administracin y se aplican si fueran varios los medios de
ejecucin admisibles, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual (art 96
Ley 30/92)
A) La ocupacin
Es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la entrega de un
bien determinado del que aqullos estn en la posesin; si el particular no lo entrega, la
Administracin toma posesin de l por medio de sus funcionarios. Esta tcnica es la
que la Administracin utiliza para cumplimentar los actos dictados en proteccin de sus
bienes (recuperacin de los bienes de dominio pblico y patrimoniales).
B) El apremio sobre el patrimonio.
El apremio sobre el patrimonio es el procedimiento mas generalizado de ejecucin de
los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte de dbitos. La Ley 30/92 se
remite (art. 97) a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en va
ejecutiva.
Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad liquida (certificacin de
descubierto) y transcurrido el plazo del pago voluntario, el procedimiento se inicia con
la providencia de apremio. Tramite fundamental es el aseguramiento del crdito a
travs de los correspondientes embargos de bienes, lo que de ordinario se materializa en
el embargo de cuentas corrientes. El embargo ha de hacerse en cantidad suficiente para
cubrir el importe total de la deuda mas los recargos y costas que, con posterioridad al
primitivo acto, se causen o puedan causarse.
El embargo de bienes muebles puede implicar la entrada en el domicilio del deudor,
siendo necesaria la autorizacin judicial.
Para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la correspondiente anotacin
preventiva en el Registro de la Propiedad.
El procedimiento termina, en su caso, con la ejecucin del crdito sobre las cuentas
corrientes embargadas o la subasta publica de los bienes trabados, a menos que se
produzca reclamacin por tercera de dominio que se sustancia ante el Juez Civil.
C) La ejecucin subsidiaria
La ejecucin subsidiaria consiste en la realizacin de la conducta que el acto impone,
bien por la Administracin misma o a travs de las personas que determinen, en todo
caso, a costa del obligado (art. 98.2 Ley 30/92).

25

Este medio se aplica a los actos que, por no ser personalsimos, pueden ser realizados
por sujeto distinto del obligado. Por ello, es aplicable en toda suerte de trabajos
materiales inespecficos o demoliciones; pero no lo es cuando la obligacin que se trata
de ejecutar no admite su transferencia a otro sujeto, como en la ejecucin de una obra
artstica, en la que hubiera sido determinante para su adjudicacin las cualidades del
obligado a realizarla.
En todo caso, la ejecucin subsidiaria por persona distinta del obligado comporta que
los gastos que ocasione la ejecucin, as como el importe de los daos y perjuicios que
se produzcan, han de ser abonados por el destinatario del acto: y, en el caso de
incumplimiento de esta obligacin de pago, proceder su exaccin por la va de
apremio (art. 98.3)
D) La multa coercitiva
Este medio de ejecucin consiste en la imposicin de multas reiteradas en el tiempo
hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo
de cuya ejecucin se trata.
La multa coercitiva ser independiente de las que puedan imponerse en concepto de
sancin y compatibles con ellas (art. 99 Ley 30/92)
Los supuestos en que procede la imposicin de multas coercitivas son muy amplios,
pues comprenden desde los actos personalsimos en que no proceda la compulsin
directa sobre las personas o cuando la Administracin no la estimara conveniente
hasta aquellos otros cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona (art.
99 Ley 30/92)
La multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecucin de un acto administrativo y no
debera admitirse en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del
inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o a facilitar documentos o pruebas que
le comprometan, como ocurre en materia fiscal.
E) La compulsin sobre las personas
El articulo 100.1 de la Ley 30/92 permite el empleo de la compulsin directa sobre las
personas, para la ejecucin de actos administrativos que impongan una obligacin
personalsima de no hacer o soportar. La compulsin directa comprende medidas de
coercin muy variadas. stas van desde el simple impedimento de progresar en un
determinado camino o la entrada en un lugar, hasta el desplazamiento fsico de una
persona, pasando por su inmovilizacin para privarla momentneamente de su libertad o
para someterla a determinadas medidas sobre su cuerpo (operaciones, vacunaciones
obligatorias) e, incluso, la agresin fsica con armas de fuego, cuando se trata de
medidas extremas de polica como reaccin frente a la violencia del que se niega a
acatar una orden o actual l mismo con violencia frente a los agentes de la
Administracin,
La aplicacin de esta tcnica solo es licita cuando los dems medios de ejecucin no se
corresponden en absoluto con la naturaleza de la situacin creada, aparte, claro est, de
que la ley expresamente lo autorice.
9-Lmites y control judicial de los actos de ejecucin. Su recurribilidad: terceras de
dominio e impugnacin contenciosa.
La ejecucin tampoco puede lesionar los derechos de tercero ajenos al acto y, por tanto,
es cuestin fundamental en toda ejecucin administrativa el alcance de las declaraciones

26

formales del rgano ejecutor sobre cuestiones de propiedad y derechos reales, que en
ningn caso pueden contradecir las titularidades acreditadas en el Registro de la
Propiedad. Los embargos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del
ejecutado, tal y como se desprende las correspondientes inscripciones registrales, sin
que puedan extenderse a otros inscritos a nombre de terceros, por muy fundadas
sospechas que induzcan a pensar que es el ejecutado, y no aqullos, el verdadero titular
de dichos bienes.
Para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecucin,
se ha arbitrado el incidente de tercera de dominio o de mejor derecho en la fase de
ejecucin administrativa. Esta tercera provoca la suspensin del procedimiento de
apremio en lo que se refiere a los bienes y derechos controvertidos, una vez que se haya
llevado a efecto su embargo y anotacin preventiva en el Registro publico
correspondiente.
La sustanciacin de la tercera tiene una primera fase en va administrativa y otra ante el
Juez civil, a quien en definitiva corresponde decidir.
Las terceras son de dos clases: las de dominio, que se fundan en la titularidad de un
derecho sobre los bienes embargados al deudor y cuya interposicin lleva consigo la
suspensin automtica de la ejecucin, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho
del tercerista a ser reintegrado en su crdito, con preferencia al perseguido en el
expediente.
En este caso la suspensin se condiciona al depsito por el tercerista del debito y costas
del procedimiento. La tercera se interpone en escrito dirigido al rgano de la AEAT que
conozca el procedimiento de apremio, debiendo resolverse en el plazo de 3 meses desde
que se promovi, entendindose desestimada por silencio si no es resulta en dicho plazo
a los efectos de promover la correspondiente demanda ante el Juez Civil.

27

Tema 3- El acto administrativo: Invalidez, anulacin y revocacin.

1-La invalidez y sus clases.
La invalidez puede definirse como una situacin patolgica del acto administrativo,
caracterizada porque faltan o estn viciados algunos de sus elementos. Unos vicios
originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad mientras que otros estn
aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irremisiblemente a
la anulacin del acto.
Ley 30/92 establece los supuestos de nulidad de pleno derecho: Artculo 62.

Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a.
b.

Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del
territorio.

c.

Los que tengan un contenido imposible.

d.

Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.

e.

Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la
voluntad de los rganos colegiados.

f.

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisicin.

g.

Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.

2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen
materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Por el contrario la anulabilidad es la regla general, puesto que son anulables los actos
que infringen el ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder (art. 63).
Adems de estas dos categoras de invalidez, la Ley encuadra en una tercera, la
irregularidad no invalidante, los actos con vicios menores, es decir, el defecto de
forma que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni
provoquen la indefensin de los interesados as como a los actos realizados fuera del
tiempo establecido, salvo que el termino sea esencial (art. 63.2 y 3)
2-La inexistencia.
Adems de las categoras de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidad no
invalidante, se plantea la conveniencia de completar el cuadro de la invalidez con la
figura del acto inexistente.
La aceptacin de la categora de los actos jurdicos inexistentes tropieza, en primer
lugar, con su carcter metafsico ya que as como en la naturaleza no hay hechos nulos,
sino que los hechos existen o no existen, en el orden jurdico de los actos solo puede
decirse que valen o no valen.
28

De otro lado se advierte que la categora de inexistencia es intil porque la teora de la

nulidad absoluta o del pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su da dio
cobertura la inexistencia. El mayor escollo de la teora de la inexistencia es su
diferenciacin de la nulidad, ya que, aunque sea posible la diferenciacin terica, en la
realidad la distincin resulta prcticamente imposible porque en la mecnica judicial de
aplicacin del Derecho el acto inexistente posee un rgimen idntico al del acto nulo.
En la prctica encuentra su sentido por constituir un instrumento que permite suplir las
deficiencias de la construccin tcnica de la nulidad, bien para introducir nuevos
supuestos all donde las nulidades aparecen tasadas (como en la Ley 30/92) o bien para
facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes de oficio para
declararla o cuando la accin de nulidad se considera prescriptible.
3-La nulidad de pleno derecho. Anlisis de los supuestos legales.
El acto nulo de pleno derecho es aquel que no debe producir efecto alguno, y si lo
produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez, cuando es
judicialmente pretendida, pueda oponerse la subsanacin del defecto o el transcurso del
tiempo.
Supuestos en que concurre este vicio especialmente grave:
A) Actos que lesionen
constitucional.

los derechos y libertades susceptibles de amparo

Refuerza la proteccin de los derechos fundamentales. La inclusin de este supuesto

supone una cierta desnaturalizacin de la categora de la nulidad de pleno derecho que
estaba configurada como una categora asimilable o muy cercana a la inexistencia.
B) Actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la
materia y del territorio.
Es manifiesta la incompetencia por razn de la materia cuando se invade la de otros
poderes del Estado como el judicial o el legislativo. Tambin cuando las competencias
ejercidas corresponden por razn de la materia o del territorio a otro rgano
administrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente,
clarividente y palpable, de forma que sale a primera vista, sin necesidad de un esfuerzo
dialctico o de una interpretacin laboriosa.
Respecto de la incompetencia jerrquica, el TS la excluy, en principio, del concepto
de incompetencia manifiesta y por tanto de la nulidad de pleno derecho, en base a
que el vicio de incompetencia puede ser convalidado cuando el rgano competente sea
superior jerrquico del que dict el acto convalidado. (articulo 67.3)
Nota de quien redacta estos apuntes: Hasta aqu yo entiendo que la incompetencia
jerrquica no ocasiona nulidad de pleno derecho.
Continuo con el libro: Sin embargo, este criterio legal no es siempre de recibo por
cuanto las incompetencias jerrquicas que pueden ser convalidadas, y por ello excluirse
de la nulidad de pleno derecho, sern nicamente las que ofrezcan dudas sobre el
grado de la jerarqua y quizs, las menos graves, como aquellas en que el superior
resuelve por avocacin los asuntos atribuidos al inferior.
Pero no los casos inversos de flagrante y grave incompetencia jerrquica, como, por
ejemplo, si un director de un IES expide el titulo de doctor o un Ministro acuerda la
separacin definitiva de un funcionario, sancin que esta claramente reservada al

29

Consejo de Ministros. (Nota de quien redacta estos apuntes: Por lo tanto se incluye en la
nulidad de pleno derecho)

C) Actos de contenido imposible.

En el supuesto que el contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los
objetos materiales y al elemento o situacin jurdica, se alude a una imposibilidad por
falta de sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida); por
falta de sustrato material, como cuando la ejecucin de lo que el acto impone es material
o tcnicamente imposible; y por falta del sustrato jurdico, como pudiera ser el caso de
la revocacin de un acto administrativo ya anulado.
D) Actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia
de sta.
Este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la autoridad o el funcionario
con motivo del a emanacin de un acto administrativo, pues la Administracin como
persona jurdica no puede ser sujeto activo de conductas delictivas. Port lo dems, el
concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda incriminacin penal de
una conducta y tambin, por consiguiente, de las faltas. En todo caso debe tratarse de
una conducta tipificada en el Cdigo Penal, no bastando que el hecho pueda constituir,
nicamente, una infraccin administrativa o disciplinaria.
Debe admitirse la competencia de la Administracin y los Tribunales ContenciosoAdministrativos para una calificacin prejudicial objetiva del presunto delito como
accin tpica y antijurdica a los solos efectos de anulacin del acto, pero sin por ello
prejuzgar condena, ni suponer imputacin a persona alguna, ni condicionar la actuacin
de los Tribunales penales sobre los elementos subjetivos del delito, Tribunales penales a
los que en definitiva corresponder completar en su caso esa calificacin objetiva con
los elementos del a imputabilidad y culpabilidad para la imposicin de las penas.
(ejemplo, licencia de construccin contra el Plan de urbanismo y otorgada mediante
precio al alcalde pgina 176)
E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El Alcance
invalidatorio de los vicios de forma.
La Ley 30/92 reduce al mnimo los efectos invalidatorios de los vicios de
procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos
en presencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, o no lo es tanto y entonces no
invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante.
El defecto de forma se puede referir, en primer lugar, al procedimiento de produccin
del acto, siendo nulo de pleno derecho si, como dice la Ley falta absolutamente el
procedimiento legalmente establecido.
En la falta total y absoluta de procedimiento deben encuadrarse los casos de cambio de
procedimiento legalmente establecido por otro distinto. As, puede estimarse el vicio de
nulidad en la adjudicacin directa de una plaza de funcionario vacante cuando
corresponde sacarla a concurso o a oposicin; o la seleccin de un contratista por
concierto directo cuando lo procedente era seguir el procedimiento de subasta, o cuando
un procedimiento tramitado para la aprobacin de un plan parcial de urbanismo termina
30

con la modificacin de un Plan General so pretexto de que los trmites de uno y otro
son coincidentes.
En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la simple falta de vista y audiencia
del interesado provoca asimismo la nulidad.
F) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la formacin de la
voluntad de los rganos colegiados.
La inclusin de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se justifica por la
gran importancia que en la organizacin administrativa tienen los rganos colegiados.
Todos ellos se rigen por sus reglas especficas y a falta de ellas por los arts. 22 a 28 de la
Ley 30/92, de las que hay que partir para determinar cuales son las que pueden ser
consideradas esenciales y cuya falta determina la nulidad.
Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria y ser nulo el acuerdo tomado
sobre una cuestin no incluida en el orden del da. Tambin lo es la composicin del
rgano, especialmente cuando es heterognea, como los Jurados de Expropiacin cuyos
miembros ostentan la representacin de diversos sectores; el qurum de asistencia y
votacin que es lo que determina tambin la existencia jurdica misma del acuerdo y la
voluntad del rgano y que debe concurrir no solo en la iniciacin de sa, sino durante
todo el curso de la sesin.
G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren
facultades o derechos sin los requisitos esenciales.
El origen de esta causa de nulidad est en una jurisprudencia muy consolidada que
negaba validez a los actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban
origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los presupuestos legales para
adquirirlos (adquisicin de derechos urbansticos).
Ahora la Ley extiende esa invalidez con la nulidad de pleno derecho, a los actos
expresos contrarios al ordenamiento cuando de ellos se deduce que se adquieren
facultades o derechos sin los requisitos esenciales para su adquisicin.
Tal sera, por ejemplo, el nombramiento como funcionario de quien no tiene la
titulacin adecuada, aunque haya superado las correspondientes pruebas de seleccin.
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposicin legal.
Diversas leyes como la General Presupuestaria o la Ley de Contratos del Sector Pblico,
alteran la enumeracin de supuestos de nulidad de pleno derecho.
No obstante el problema que plantea ahora el art. 62.1.g de la Ley 30/92 con esa
referencia a los supuestos en que se califiquen por ley otros supuestos de nulidad de
pleno derecho, supone que esta categora puede ser ampliada no slo a las leyes
estatales, sino tambin por leyes autonmicas, con lo que ser el criterio variable de
cada legislador el que marque la frontera de ahora en adelante entre la nulidad de pleno
derecho y la anulabilidad.
I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas.
El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, la nulidad de
pleno derecho, pues a las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno
derecho de los actos se suman los supuestos en que la disposicin administrativa infrinja
la CE, las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadores no favorables o restrictivas de los derechos individuales (art. 62.2).
31

Este especial rigor para los reglamentos se explica porque aquella invalidez puede dar
lugar en la aplicacin del reglamento invlido a una infinita serie de actos
administrativos, que serian asimismo invlidos.
4-La imprescriptibilidad de la accin de nulidad de pleno derecho.
Nada dice la Ley 30/92 sobre los efectos que se conectan entre los supuestos de nulidad
y anulabilidad.
No obstante, a travs del articulado es posible ver algunas diferencias entre el rgimen
jurdico del acto nulo de pleno derecho y del simplemente anulable como las siguientes:
a) El carcter automtico con que se afirma la nulidad (son nulos), frente al
carcter rogado (es decir a demandar ante la Administracin y los Tribunales) de
la anulabilidad.
b) La posibilidad de convalidacin prevista solo para los actos anulables.
c) Si bien la impugnacin de un acto nulo en va de recurso tiene los mismos
plazos de caducidad que la impugnacin de los actos anulables (los hace
inatacables si no se interpone en el tiempo debido), la revisin de los actos nulos
de pleno derecho puede hacerse en cualquier tiempo frente a los actos anulables
declarativos de derechos y que deben ser recurridos en lesividad en plazo de 4
aos.
d) La mayor facilidad para suspensin de la ejecutividad de los actos nulos de
pleno derecho cuando son impugnados y al margen de que ocasionen o no
perjuicios de imposible o difcil reparacin.
La Ley 30/92 configura la accin de nulidad como un derecho que no depende de la
discrecionalidad o libre apreciacin de la Administracin.
5-Anulabilidad e irregularidad no invalidante.
La Ley 30/92 ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez, al
disponer que son anulables, los actos de la Administracin que incurran en cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder (art. 63). Los
vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son convalidables por la
subsanacin de los defectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido
para la interposicin de los recursos administrativos, o por el de 4 aos frente a los
poderes de la Administracin para la revisin de oficio (art. 103.1. b).
Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurdico originan vicios que dan lugar a
la anulabilidad. De stos hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no
invalidante que comprende, en primer lugar, las actuaciones administrativas
realizadas fuera del tiempo establecido, que solo implicarn la anulacin del acto
cuando as lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo y la responsabilidad del
funcionario causante de la demora (art. 63.3)
En cuanto a los defectos de forma, solo invalidan el acto administrativo cuando
carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefinicin
de los interesados (art. 63.2), supuestos de tal gravedad que, pese a su calificacin legal
como vicios causantes de la anulabilidad, constituyen, en realidad, vicios que originan
la inexistencia o la nulidad de pleno derecho.
6-El principio de restriccin de la invalidez: convalidacin, incomunicacin y
conversin.

32

La Ley 30/92 en congruencia con la aplicacin restrictiva de la invalidez y la

preferencia de la anulabilidad, que es regla general sobre la nulidad de pleno derecho,
trata de reducir al mnimo las consecuencias fatales de la patologa de los actos
administrativos.
En primer lugar, admite la convalidacin de los actos anulables, subsanando los
vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidacin se producen solo desde la
fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos de hecho que justifican
con carcter general el otorgamiento de la eficacia retroactiva (art. 67). De la
convalidacin se excluyen la omisin de informes o propuestas preceptivas, pues si
estn previstas para ilustrar la decisin final, ningn sentido tiene que se produzcan a
posteriori.
En cuanto a la forma, la convalidacin de la incompetencia jerrquica deber efectuarse
por ratificacin del rgano superior, admitiendo el Tribunal Supremo la que tiene lugar
al desestimar ste el recurso de alzada interpuesto contra el acto del rgano inferior
incompetente.
En la convalidacin por la falta de autorizaciones administrativas la jurisprudencia
exige no solo que sta se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento por el rgano
competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente.
En un concepto tan amplio de convalidacin hay que incluir los supuestos de reiteracin
sin vicios del acto nulo o anulado, es decir, aquellos supuestos en que la autoridad
administrativa procede a dictar un nuevo acto sin incurrir en los vicios de nulidad de
pleno derecho o simple anulabilidad que afectaban al acto anterior. ste es un acto
nuevo, evidentemente, a los efectos el computo de los plazos establecidos para los
recursos administrativos y judiciales.
Como restriccin a la invalidez, el principio de incomunicacin de la nulidad evita los
contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto, y se admite tanto de actuacin
a actuacin dentro de un mismo procedimiento ( la invalidez de un acto no implicar
la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero), como de
elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo(la nulidad o
anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la de las partes del mismo
independiente de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella
el acto administrativo no hubiera sido dictado)
Consecuencia de la incomunicacin de la invalidez es el principio de conservacin, que
obliga al rgano que declare la nulidad a la conservacin de aquellos actos y tramites
cuyo contenido se hubiera mantenido en el mismo de no haberse realizado la infraccin
origen de la nulidad (art. 64 y 66).
Sirve a la misma finalidad sanatoria la conversin. Mediante sta, un acto invlido
puede producir otros efectos validos distintos de los previstos por su autor (por ejemplo,
el nombramiento nulo de un funcionario en propiedad puede producir los efectos de un
nombramiento como funcionario interino); se reconoce en la Ley 30/92, al establecer
que los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos
constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste (art. 65)
7-La anulacin por la Administracin de los actos invlidos. El proceso de
lesividad.
A) Introduccin.

33

El principio de legalidad obliga a la Administracin a reaccionar frente a cualquiera de

sus actos o actuaciones que contradigan al ordenamiento acomodndolos a aqul.
Este deber de ajuste permanente a la legalidad no crea problemas jurdicos graves
cuando incide sobre actos que afectan al mbito domestico de la Administracin en su
estructura, organizacin o funcionamiento, sin limitar los derechos de los administrados
y tampoco cuando el acto es perjudicial o gravoso para un particular como puede ser la
imposicin de una sancin indebida. En estos casos la Administracin puede y debe
volver sobre sus actuaciones con independencia de que el vicio que origina la invalidez
sea la nulidad o la simple anulabilidad.
Pero todo vara cuando se trata de la revisin o anulacin de los actos administrativos
invlidos que han creado y reconocido derechos a favor de terceros que se encuentran
adems en posesin y disfrute de los mismos. Reconocer que la Administracin tiene en
este caso la potestad de declarar la nulidad de tales actos supone reconocerle tambin la
fuerza de extinguir por s misma y de alterar aquellas situaciones posesorias, si el
interesado se resiste a cumplir las consecuencias de dicho acto anulatorio. Implica, en
definitiva, atribuir a la Administracin una potestad cuasijudicial, una manifestacin
extrema del privilegio de decisin ejecutoria, privilegio que fue rechazado por el
liberalismo judicialista del siglo pasado, obligando a la Administracin a acudir al Juez
para anular los actos declarativos de derechos a travs de lo que se llam el proceso de
lesividad.
B) La anulacin directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho.
Para la anulacin directa por la propia Administracin de un acto o disposicin, la Ley
30/92 exige determinados requisitos (art. 102):
Primero, que el acto o la disposicin est incurso en una de las causas de nulidad de
peno derecho ya estudiadas. Supuesto este tipo de nulidad, la Ley no distingue entre
actos favorables y desfavorables, pues no siempre todos los interesados en el
procedimiento coinciden lo que es favorable y lo que para unos lo es para otros puede
no serlo, aparte de que la retirada de los actos desfavorables debe garantizar siempre
que no existe fraude ley, desigualdad de trato o lesin del inters pblico.
Congruentemente con la imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho, lo uno y lo
otro podr hacerse en cualquier tiempo. No hay, pues, limite temporal para que el
interesado solicite o la Administracin acuerde poner en marcha la accin de nulidad.
El segundo requisito es que la nulidad se acuerde previo dictamen favorable del
Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la CCAA, si lo hubiere. Este
informe es una garanta frente al rgano que resuelve, pues si dicho rgano consultivo
no aprecia la concurrencia de la nulidad, la revisin no puede llevarse a cabo. En todo
caso, para evitar planteamientos abusivos, la Administracin podr, cuando el
procedimiento se inicia a solicitud del interesado, acordar motivadamente la inadmisin
a trmite de las solicitudes formuladas sin necesidad de recabar dictamen del rgano
consultivo cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad de pleno
derecho o carezcan manifiestamente de fundamento, as como en el supuesto de que se
hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Esto
no impide que los interesados puedan recurrir la inadmisin, utilizando las vas de
recurso administrativo y contencioso-administrativo pertinentes.
El procedimiento de anulacin debe terminar con resolucin expresa y que se pronuncie
expresamente acerca de la indemnizacin que proceda reconocer a los interesados
cuando se den los requisitos que determinan la responsabilidad extracontractual de la
34

Administracin. Si transcurren 3 meses sin resolver se producir la caducidad del

procedimiento en los procedimientos iniciados de oficio, y la desestimacin por silencio
negativo de la pretensin formulada de los iniciados a instancia del interesado.
En cuanto a los efectos de la declaracin de nulidad de pleno derecho de una
disposicin general, la Ley determina que no implicar la ilegalidad sobrevenida de los
actos firmes dictados en aplicacin de aquella, los cuales debern reputarse vlidos y
conservarn su fuerza de obligar mientras no sean anulados de forma expresa.
C) La declaracin de nulidad de los actos anulables declarativos de derechos o
favorables a los interesados. El proceso de lesividad.
La Ley 30/92 y 4/99 priva a la Administracin de la posibilidad de anulacin directa de
los actos anulables declarativos de derechos y obliga ahora a pretender dicha anulacin
ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa a travs del llamado proceso de
lesividad: Las Administraciones publicas podrn declarar lesivos para el inters
publico los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo
dispuesto en el articulo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante
el orden jurisdiccional contencioso-administrativo( art. 103.1). Antes de recurrir a la
Jurisdiccin contencioso-administrativa, debe la Administracin cumplir con el
requisito de la declaracin de lesividad, declaracin que no podr adoptarse una vez
transcurridos 4 aos desde que se dict el acto administrativo y que exigir la previa
audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo (art. 84).
El proceso de lesividad se prepara con la llamada declaracin de lesividad, que
supone la instruccin de un procedimiento con audiencia de los interesados,
procedimiento cuyo plazo de caducidad es de 6 meses. La declaracin se realizar
mediante la O.M. del departamento autor del acto, o bien mediante acuerdo del Consejo
de Ministros. Si el acto proviniera de las CCAA, la declaracin de lesividad se adoptar
por el rgano competente en la materia y si se trata de la Administracin Local, por el
Pleno de la Corporacin. La declaracin de lesividad deber adoptarse en el plazo de 4
aos desde que se dict el acto administrativo de referencia, sin que pueda ser
judicialmente recurrida por el interesado.
D) Lmites y efectos de la declaracin de nulidad.
El que un acto sea invalido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser
necesariamente invalidado, pues es posible que la adecuacin del acto al ordenamiento
engendre una situacin todava mas injusta que la originada por la ilegalidad que se trata
de remediar. De ah la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria con unos
condicionamientos sustanciales a fin de evitar crear una situacin mas grave que la que
se trata de remediar. Por ello el artculo 106 de la Ley 30/92 establece unos limites
generales a las facultades de anulacin y revocacin que: no podrn ser ejercitadas
cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los
particulares o a las leyes
8-La revocacin de los actos administrativos.
A diferencia de la anulacin o invalidacin que implica la retirada del acto por motivos
de legalidad, por ser contrario a Derecho, la revocacin equivale a su eliminacin o
derogacin por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es

35

perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses pblicos y la Administracin

decide dejarlo sin efecto.
La revocacin encuentra, no obstante, un lmite en el respeto de los derechos adquiridos.
Por no afectar a stos, la potestad revocatoria se admite en los trminos mas amplios,
cuando incide sobre actos que afectan nicamente a la organizacin administrativa o
que son perjudiciales o gravosos para los particulares. En estos casos, la revocacin no
encuentra, en principio, impedimento alguno; mas bien deben ser revocados cuando esa
revocacin es conveniente a los intereses y fines pblicos, aunque pudiera ser ilegal si
contrariase normas prohibitivas o la revocacin lesionase los inters pblicos de otras
personas: articulo 105.1 las Administraciones Publicas podrn revocar en cualquier
momento sus actos de gravamen siempre que tal revocacin no constituya dispensa o
exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters
publico o al ordenamiento jurdico
Los problemas ms graves de la revocacin se presentan, al igual que en la anulacin,
cuando la Administracin pretende la revocacin de los actos declarativos de derechos,
como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc.
9-La rectificacin de los errores materiales y aritmticos.
El acto administrativo, como cualquier otro acto jurdico, puede contener un error. El
error, como el dolo en los negocios jurdicos, consiste en un falso conocimiento de la
realidad, si bien en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un
tercero. Pero las consecuencias sobre el acto (al margen de la responsabilidad penal o
civil que puede comportar para el causante del dolo) son las mismas: la anulacin del
acto.
El mismo efecto anulatorio debe predicarse del error de derecho (como cuando se
aplica, por ejemplo, una norma derogada), en cuanto supone la indebida aplicacin del
ordenamiento jurdico, siendo irrelevante, a los efectos de la invalidez, que esa
infraccin se produzca por error o intencionadamente por la autoridad o funcionario
que es su autor. Ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan la
anulabilidad prevista en el articulo 63 de la Ley 30/92.
Pero al margen del error de hecho o de derecho, hay otro supuesto mas modesto que
incide en el momento de producirse la declaracin o formalizacin del acto, el llamado
error material y aritmtico, que es al que nicamente se refiere el articulo 105 de la Ley
30/92, para legitimar una inmediata rectificacin de oficio por la Administracin al
margen de cualquier procedimiento: Las Administraciones Publicas podrn, asimismo,
rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los particulares, los errores
materiales, de hecho o aritmticos existentes en sus actos

36

Tema 4-El procedimiento administrativo

1-Significado y origen del procedimiento administrativo.
La actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el
punto de que la actuacin a travs de un procedimiento es un principio fundamental del
Derecho administrativo recogido en la CE 1978, art. 105.3: la ley regular el
procedimiento a travs del cual pueden producirse los actos administrativos,
garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.
El procedimiento administrativo constituye hoy la forma propia de la funcin
administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la funcin judicial y el
procedimiento parlamentario de la funcin legislativa.
2-La regulacin del procedimiento administrativo. Antecedentes, contenidos,
mbito de aplicacin y desarrollo reglamentario.
La Ley 30/92 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comn de 26 de noviembre, rectificada por la Ley
4/1999.
La Ley 30/92 se aplica a todas las Administraciones Publicas, entendiendo por tales la
AGE, las Administraciones de las CCAA y las Entidades que integran la Administracin
Local; y asimismo a las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de ellas cuando ejerzan potestades
administrativas, sometindose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas
de creacin. Tambin se somete a las prescripciones de la Ley el ejercicio de las
potestades administrativas de las Corporaciones Publicas. En defecto de normas
expresas, tambin se aplica a la actividad administrativa o gubernativa de otras
organizaciones que no tienen formalmente el carcter de Administracin Publica, por
ser poderes pblicos constitucionales. Tal es el caso del Consejo General del Poder
Judicial y de la Administracin Electoral.
La ley ha sido seguida de un amplio desarrollo reglamentario, destacando los
Reglamentos de carcter general, cuya finalidad es la adecuacin a la Ley 30/1992 de
las normas reguladoras de enteras categoras de procedimientos administrativos,
susceptibles de un tratamiento jurdico uniforme, como por ejemplo los relativos a los
37

procedimientos de responsabilidad patrimonial, o para el ejercicio de la potestad

sancionadora o de concesin de ayudas y subvenciones publicas.
3-Clases de procedimiento administrativo.
GIANINI formula una tipologa de procedimientos administrativos, que sigue muy de
cerca la clasificacin de los actos administrativos a cuya emisin conducen:
a) Procedimientos declarativos y constitutivos.
Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurdico de nacimiento,
modificacin o extincin de situaciones subjetivas.
Los declarativos tienen una finalidad menos brillante, pero importantsima en la vida
prctica, porque sirven, entre otras cosas, para atribuir cualificaciones jurdicas a cosas,
a personas o a relaciones.
b) Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, segn la finalidad a la que
sirven, en procedimientos ablatorios o expropiatorios, concesionales y
autorizativos.
c) Asimismo, los procedimientos constitutivos en funcin de los intereses pblicos
que se gestionan pueden ser simples y complejos. Simple es el procedimiento
que persigue un nico inters pblico, como en el caso de expedicin de una
licencia de caza; el procedimiento es, por el contrario, complejo, si se atiende a
varios intereses pblicos, como en los casos de aprobacin de los planes de
urbanismo.
d) Existen tambin procedimientos organizativos, manifestaciones de esta potestad,
como los que tienen por objeto la creacin, modificacin o extincin de personas
jurdicas o de rganos, la actividad de control, etc.
e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a travs de los cuales la
Administracin ejercita la potestad sancionadora.
f) Por ultimo, en los procedimientos ejecutivos se materializan los contenidos de
los actos administrativos.
4-Los sujetos en el procedimiento administrativo. El titular de la competencia.
Abstencin y recusacin.
El protagonista mximo del procedimiento administrativo es un rgano de la
Administracin Publica. De otra parte estn los sujetos pasivos, interesados o afectados
por el procedimiento, que pueden ser simples particulares o tambin otras
Administraciones Pblicas.
La ley regula la abstencin y recusacin, tcnicas que aseguran la imparcialidad del
titular del rgano, principio que la CE impone a toda la actividad administrativa (art.
103)
Como causas de abstencin que obligan al titular del rgano a separarse del expediente
y que tambin permiten al rgano superior ordenar al inferior que se abstenga de
intervenir, la Ley configura las siguientes (artculos 28 y 29):
a) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin
pudiera influir la de aquel; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o
tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado.

38

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o afinidad dentro

del segundo con cualquiera de los interesados, con los administradores de
entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan el procedimiento, as como compartir
despacho profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento, la
representacin o el mandato.
c) Tener amistad intima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas en el apartado anterior.
d) Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de
que se trate.
e) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente
en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales
de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
La no abstencin del titular del rgano en los casos en que proceda dar lugar a
responsabilidad, pero no implicar necesariamente, la invalidez de los actos en que
hayan intervenido (articulo 28.3)
Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrn promover la
recusacin del titular del rgano en cualquier momento del procedimiento hacindolo
por escrito, en el que se expresar la cusa o causas en que se funda, procedindose
entonces de la siguiente forma:
-En el da siguiente, el recusado manifestar a su inmediato superior si se da o no en l
la causa alegada. En el primer caso, el superior podr acordar su sustitucin acto
seguido.
-Si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en el plazo de 3 das,
previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.
-Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin perjuicio de la
posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso, administrativo o contencioso
administrativo, segn proceda, contra el acto que termine el procedimiento.
5-Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad, representacin y
asistencia tcnica.
La Ley 30/92 considera interesado tanto a quien insta el procedimiento pretendiendo
algn beneficio como a quienes, en general, pueden resultar perjudicados por l. En este
sentido, considera interesados a:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos
individuales o colectivos, A este ltimo efecto, las asociaciones y organizaciones
representativas de intereses econmicos y sociales sern titulares de intereses
legtimos colectivos en los trminos que la Ley reconozca.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar directamente afectados por la decisin que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recado resolucin definitiva (art. 31)
Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, adems de la condicin de
interesado es necesario tener capacidad de obrar. La tienen adems de quienes la

39

ostentan con arreglo al Derecho civil, los menores de edad en el ejercicio y defensa de
aquellos derechos e intereses cuya actuacin permita al ordenamiento jurdico
administrativo sin la asistencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o
curatela. Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de
la incapacitacin afecte al ejercicio y defensa de los derecho o intereses de que se trate
(art. 30)
En el procedimiento administrativo no es necesaria, pero se admite la representacin,
en cuyo caso se entendern con el representante las actuaciones administrativas, salvo
manifestacin expresa en contra del interesado. No es necesario actuar por medio de
procurador de los tribunales, gestor administrativo, graduado social, etc., puesto que
cualquier persona con capacidad de obrar podr actuar en representacin de otra ante las
Administraciones Publicas. La propia Ley configura un supuesto de representacin legal
en el caso de que varios interesados figuran en una solicitud, escrito o comunicacin,
entendindose entonces las actuaciones a que d lugar con aquel interesado que lo
suscriba en primer trmino, de no expresarse otra cosa en el escrito (art. 33).
La forma de acreditar la representacin es variable en funcin del alcance de la misma.
Para las gestiones de mero trmite se presume la representacin. Sin embargo, para
formular reclamaciones, desistir de instancias y renunciar derechos en nombre de otra
persona, deber acreditarse la representacin por cualquier medio valido en Derecho
que deje constancia fidedigna o mediante declaracin en comparecencia personal del
interesado, poder apud acta. En todo caso, la falta o insuficiente acreditacin no
impedir que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte
aquella o se subsane el defecto dentro del plazo de diez das que deber conceder a este
efecto el rgano administrativo o de un plazo superior cuando las circunstancias del
caso as lo requieran
La asistencia de un profesional (en Derecho o de cualquier otra especialidad) no es
preceptiva por regla general ante la Administracin. La Ley no la impone, pero la
permite los interesados podrn actuar asistidos de asesor cuando lo consideren
conveniente en defensa de sus intereses (art. 85.2)
6-Principios y cuestiones bsicas del procedimiento administrativo.
Los ms significativos son:
A) Principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo.
El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el
proceso o en el procedimiento a las partes, de manera que es a instancia de stas como
se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. Como evidencia
del contradictorio en el procedimiento administrativo espaol se ha aducido la
iniciacin del mismo no solo de oficio, sino tambin a instancia parte; derecho a
personarse de quien puede resultar afectado por la decisin que se adopte; derecho a
formular alegaciones, pedir pruebas etc. La contradiccin e igualdad entre las partes se
impone de forma expresa en aquellos casos en que concurren varios interesados con
posiciones enfrentadas: en cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas
necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin e igualdad de
los interesados en el procedimiento (art. 85.2)
Sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se conducir ordinariamente
de acuerdo con el principio inquisitivo de impulsin de oficio que da libertad al
instructor para dirigir las actuaciones como ocurre en la fase sumarial del proceso penal.

40

El principio inquisitivo y la impulsin de oficio tienen como una de sus finalidades

conseguir la mayor celeridad y economa en el procedimiento.
B) El principio de publicidad.
La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo cuya compresin
exige distinguir entre el derecho de los interesados en el procedimiento al conocimiento
de las actuaciones que en l se van desarrollando, y el derecho de los ciudadanos
tambin interesados por legitima curiosidad democrtica en al transparencia de la
actividad administrativa.
La vigente Ley reconoce a los interesados el derecho a conocer en cualquier momento
el estado de la tramitacin de los procedimientos, ya obtener copias de documentos
contenidos en los mismos (art. 35.a).
Cuestin diversa es el derecho de los ciudadanos en general a conocer el contenido de
los procedimientos administrativos, es decir, lo que se llama el principio de
transparencia o publicidad. El articulo 37 de la Ley 30/92 establece que los ciudadanos
tiene derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un
expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que se a la forma de
expresin, grafica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que figuren,
siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha
de solicitud.
Este derecho de acceso que no puede ejercitarse sobre procedimientos o expedientes en
tramitacin, puede ser denegado, tratndose de expedientes ya terminados, cuando la
informacin pueda afectar ala intimidad de las personas, cuando prevalezcan razones
de inters publico o por intereses de terceros mas dignos de proteccin o cuando as lo
disponga una ley, debiendo, en estos caso, el rgano competente dictar la resolucin
motivada.
Tampoco puede ser ejercido en ningn caso respecto de los expedientes que contengan
informacin sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las CCAA en el
ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al Derecho Administrativo, los
que contengan informacin sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado etc etc.
C) La gratuidad del procedimiento.
La Ley 30/92 no contiene ningn precepto sobre la gratuidad del procedimiento
administrativo. Pero esta se desprende del carcter inquisitivo predominante, lo que es
obvio en los procedimientos sancionadores, limitativos o extintivos de derechos. No
obstante la Ley impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por
el interesado, cuyo abono podr serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la
liquidacin definitiva (articulo 81).
Adems, est previsto que determinados procedimientos que terminan en actos
favorables o ampliativos de derechos (autorizaciones, concesiones) se sujeten al pago de
tasas.
7-La iniciacin del procedimiento.
El procedimiento administrativo se inicia de oficio, o a peticin o denuncia de un
particular o de otra Administracin Publica. Segn el articulo 68 de la Ley 30/92 el
procedimiento podr iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada

41

Lo decisivo en la iniciacin de oficio es el acuerdo del rgano competente que puede ser
excitado para ello por orden superior, mocin razonada de los subordinados o por
denuncia.
El acuerdo de iniciacin del expediente es un acto de tramite, y por ello, en principio, no
susceptible de recuso independiente del acto final resolutorio.
La Ley admite como cautela antes de la iniciacin de oficio de un procedimiento, que el
rgano competente instruya unas diligencias previas que se describen como un periodo
de informacin previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la
conveniencia o no de iniciar el expediente (art. 69.2)
El procedimiento iniciado a instancia de parte tiene como presupuesto un escrito,
instancia o solicitud, en que debern constar las siguientes circunstancias:
1- Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente,
as como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale a
efectos de notificaciones.
2- Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
3- Lugar y fecha.
4- Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada
por cualquier medio.
5- rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias
personas pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idntico o
sustancialmente similar (articulo 70.2). Tambin se prev que las Administraciones
Publicas establezcan modelos o sistemas normalizados, cuando se trate de
procedimientos que impliquen la resolucin de una serie de procedimientos, sin
perjuicio de que los solicitantes acompaen los elementos que estimen convenientes
para precisar o completar los datos del modelo, que debern ser tenidos en cuenta por el
rgano al que se dirigen (art. 70).
Los solicitantes podrn exigir copias selladas y la devolucin de los documentos
originales, lo que acordar el funcionario que instruya el procedimiento dejando nota o
testimonio, segn proceda; pero si se trata del documento acreditativo dela
representacin y el poder fuese general para otros asuntos, deber acordarse el desglose y
devolucin a peticin del interesado en el plazo de tres das.
En cuanto al lugar de presentacin de las solicitudes, lo normal es su presentacin en la
sede del rgano que ha de resolverla. Al tiempo, la Ley facilita la recepcin de las
instancias en los registros de cualesquiera Administraciones Publicas, bien la AGE,
CCAA o Administracin Local, en este ltimo caso que hubiera suscrito el
correspondiente convenio. Tambin se puede presentar en las oficinas de Correos. En
las instancias suscritas por los espaoles en el extranjero podrn cursarse ante las
representaciones diplomticas o consulares espaolas que las remitirn al organismo
competente (articulo 38).
Tambin es posible presentar solicitudes por correo electrnico, cuando se creen los
registros telemticos para la recepcin o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones
que se transmitan por medios telemticos. Permiten la presentacin de solicitudes,
escritos y comunicaciones todos los das del ao durante las 24 horas. A efectos de
cmputo de plazos, la recepcin en un da inhbil para el rgano o entidad se
42

considerar efectuada en el primer da hbil siguiente. Incluso la presentacin de

solicitudes, comunicaciones y documentacin complementaria puede ser
obligatoriamente impuesta por Orden Ministerial.
Recibida la instancia, el rgano competente puede, si el escrito de iniciacin no reuniera
los datos antes dichos y el numero del D.N.I., requerir a quien lo hubiese firmado para
que, en un plazo de 10 das, proceda a la subsanacin de la falta o acompae los
documentos preceptivos con apercibimiento de que, si as no lo hiciere, se archivar el
expediente.
Un efecto inmediato de la presentacin de la solicitud es el deber del rgano competente
de adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de
la resolucin que pudiera recaer, siempre y cuando existieren suficientes elementos de
juicio para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o
implique violacin de derechos amparados por las leyes (art. 72).
8-Tramitacion e instruccin.
Iniciado el procedimiento, la Administracin desarrollar los actos de instruccin
necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud
de los cuales deba pronunciarse la resolucin. Estos actos se realizaran de oficio por el
rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a
proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan trmites legal
o reglamentariamente establecidos (art. 78)
La constatacin de hechos y datos, que es la funcin primordial de esta fase del
procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones de los interesados, el trmite de
informacin publica, los informes, las pruebas y el trmite de audiencia.
A) Alegaciones escritas y aportacin de documentos, vista oral y tramite de
informacin pblica.
Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razonamientos jurdicos,
en su caso, que formulan los interesados en cualquier momento del procedimiento, y
siempre con anterioridad al trmite de audiencia Asimismo, podrn aportar
documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales sern tenidos en cuenta por el
rgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolucin (art. 79).
La Ley 30/92
configurarlo.

no regula un trmite de vista oral, pero nada impide al instructor

De la misma naturaleza que el trmite de alegaciones (aunque la Ley lo trata en la

seccin relativa a los informes) puede considerase el de informacin pblica.
Mediante este tramite se llama pblicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de
ciencia o de Derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento. La
informacin publica se abre cuando la naturaleza del procedimiento as lo requiere (art.
86) y en determinadas regulaciones administrativas sectoriales se impone este tramite
con carcter imperativo. Se anuncia en el BOE o BO de la CCAA o Provincia respectiva
o en ambas. La comparecencia en el tramite de informacin publica no otorga por si
misma la condicin de interesado, pero quien presente alegaciones en este tramite tiene
derecho a obtener de la Administracin una respuesta razonable.
B) Informes.
Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de rganos
especializados que sirven para ilustrar al rgano decisor. Son manifestaciones de juicio,

43

jurdicos o tcnicos, pero nunca de voluntad y por ello no se consideran actos

administrativos impugnables. La Ley autoriza al instructor para pedir, adems de los
informes que sean preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen
necesarios para resolver (art. 82).
En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los
trminos del informe, salvo que la Ley lo califique de vinculante.
Aparte de la distincin entere informes vinculantes y no vinculantes, que es la de mayor
importancia, la Ley los clasifica en preceptivos y no preceptivos, estableciendo, adems,
la presuncin de que salvo disposicin expresa, los informes sern facultativos y no
vinculantes (art. 83.1).
C) La prueba
La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad
de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables. En cuanto
a los medios de prueba la Ley no establece limitacin alguna, admitiendo que los
hechos relevantes para la decisin de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier
medio de prueba admisible en Derecho.
En principio es el instructor del procedimiento quien deber acordar la prctica de las
pruebas que crea oportunas; en cuanto a las propuestas por los interesados, solo las
podr rechazar cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante
resolucin motivada.
Como medio de prueba muy generalizado, especficamente administrativo, lo
constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios.
D) El tramite de vista y audiencia.
El articulo 84 de la Ley 30/92 dispone que, una vez instruidos los procedimientos, e
inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, el instructor habr de
poner el expediente de manifiesto a los interesados para que stos puedan alegar y
presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.
Es ste un trmite obligado del procedimiento administrativo y su omisin es causa de
nulidad en cuanto produce la indefensin de los interesados. Solo se puede prescindir
del tramite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en
cuenta en la resolucin otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas
por el interesado (art. 84)
La finalidad de este trmite va mas all de permitir al interesado formular alegaciones
(que lo puede realizar en cualquier momento anterior) facilitndole el conocimiento de
la totalidad del expediente para que pueda realizar una defensa eficaz y completa de sus
intereses. Por ello la vista o puesta de manifiesto de lo actuado tiene lugar al trmino del
periodo de instruccin, inmediatamente antes de que sr redacte la propuesta de
resolucin).
El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser
inferior a los 10 das ni superior a 15 das, pudiendo darse por realizado el tramite si
antes del vencimiento los interesados manifiestan su decisin de no efectuar alegaciones
ni aportar nuevos documentos justificaciones (art. 84.3).
E) Los plazos.
La regla general es que los trminos y plazos obligan tanto a las autoridades y
personal al servicio de las Administraciones publicas competentes para la tramitacin
44

de los asuntos, como a los interesados en los mismos (art. 47) No obstante, los
interesados podrn solicitar, y serles otorgado, una ampliacin de los plazos por tiempo
que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y no hay
perjuicio de tercero. Asimismo la Administracin puede acordar excepcionalmente la
ampliacin del plazo establecido para la resolucin del procedimiento mediante
motivacin clara de las circunstancias concurrentes (arts. 47 y 48).
Los plazos vienen expresados en las leyes por das, meses y aos, lo que exige unas
reglas para su cmputo: das hbiles e inhbiles, da inicial y final.
Si el plazo se expresa en das:
1 Se entiende referido a das hbiles, salvo que en la notificacin exprese que son das
naturales. Inhbiles lo son los domingos y los das declarados festivos, a cuyo efecto la
AGE y las CCAA en su respectivo mbito fijarn al comienzo de cada ao el
correspondiente calendario (art. 48.7)
2 El cmputo se inicia a partir del siguiente a aquel en que tenga lugar la notificacin o
publicacin del acto o desde el siguiente a aquel en que se entienda producida la
estimacin o desestimacin por silencio administrativo (art. 48.4)
3 Si el ltimo da del plazo es inhbil se entiende prorrogado al primer da hbil
siguiente (art. 48.3).
Si el plazo se expresa en meses o aos, se computan a partir del da siguiente a la
notificacin o publicacin, y si termina en da inhbil debe prorrogarse al siguiente
hbil.
De otra parte, el cmputo debe hacerse de fecha a fecha, con independencia del nmero
de das que tenga cada mes o ao. Pero si el mes del vencimiento no hubiera da
equivalente a aquel en que comenz el cmputo, se entender que el plazo expira el
ltimo da del mes (art. 48.2)
9-La terminacin del procedimiento.
La Ley 30/92 regula como modos o causas de terminacin del procedimiento la
resolucin, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, la
declaracin de caducidad, la imposibilidad material de continuar el procedimiento por
causas sobrevenidas o la terminacin convencional.
A) El desistimiento y la renuncia.
El procedimiento puede terminar antes de llegar a su fin, por desistimiento; es decir,
porque el interesado desista de su peticin o instancia, lo que viene a significar el
apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a travs de
l.
A diferencia del desistimiento, la renuncia va mas all e implica la declaracin de
abandono del derecho, pretensin o inters en el procedimiento que se haba ejercitado,
razn por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.
El rgimen de desistimiento y la renuncia tiene los siguientes elementos comunes:
1. Todo interesado podr desistir de su solicitud o, cuando ello no est prohibido
por el Ordenamiento jurdico, renunciar a sus derechos.
2. Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms interesados, el
desistimiento o la renuncia solo afectar a aquellos que la hubiesen formulado

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3. Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cualquier medio que
permita su constancia (art. 90)
4. La Administracin aceptar de pleno el desistimiento o la renuncia y declarar
concluso el procedimiento, salvo que, habindose personado en el mismo
terceros interesados, instasen estos su continuacin en el plazo de 10 das desde
que fueron notificados del desistimiento.
B) La caducidad.
La caducidad es una causa de terminacin del procedimiento por la falta de actividad en
ste. La regulacin legal bsica de la caducidad tiene cierta connotacin sancionadora,
pues est referida a los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se
paralizan por causa de ste. En este caso la Administracin le advertir,
inmediatamente, de que, transcurridos 3 meses, se producir la caducidad del mismo,
con archivo de las actuaciones (art. 92). No obstante, el procedimiento puede seguir, al
igual que acontece en el desistimiento o la renuncia, si hubiere terceros interesados o la
cuestin objeto del procedimiento afectase al inters general o fuera conveniente
sustanciarla para su definicin y esclarecimiento (art. 92.4)
No toda pasividad u omisin del interesado puede servir de base a una declaracin de
caducidad del procedimiento, sino solamente aquellas especialmente calificadas, que
determinen la paralizacin del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo.
Cualquier otra omisin solo justifica la perdida del tramite (art. 76.2), que sanciona al
que no aporta, en el plazo de 10 das, el documento requerido pro la Administracin con
la perdida, nicamente, del referido tramite, salvo que dicho tramite sea indispensable
para dictar resolucin (art. 92.2)
Otro supuesto de caducidad que la Ley regula (art. 44.2), es el de los procedimiento
iniciados de oficio en que la Administracin ejercite potestades sancionadoras o, en
general, de intervencin, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen.
La caducidad del procedimiento se produce entonces cuando no se dicte resolucin
expresa en el plazo establecido.
La Ley deja sin resolver el supuesto de los procedimientos iniciados de oficio en que
pueden producirse efectos favorables a los interesados, como en los procedimientos de
seleccin de funcionarios o contratistas o de otorgamiento de subvenciones, premios,
etc. En principio, estos procedimientos no caducan por el retraso en su resolucin, dado
el inters tanto publico como de los participantes en los mismos. Ello sin perjuicio de
que la Administracin, por razones de inters pblico, acuerde dar por finalizado el
procedimiento por causas sobrevenidas (art. 87.2) (ejemplo: innecesaridad en la
cobertura de las plazas de funcionarios o de los contratos previstos)
En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la correlativa prdida o
extincin del derecho que en dicho procedimiento se estaba pretendiendo, pues la
caducidad no producir por s sola la prescripcin de las acciones del particular o de
la Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de
prescripcin. Por ello, en los procedimientos iniciados de oficio en que se ejercen
facultades sancionadoras o de intervencin es posible que la declaracin de caducidad
pueda ser seguida del inicio de otro procedimiento con la misma finalidad, si no ha
prescrito la infraccin. En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el
supuesto de que la cuestin suscitada afecte al inters general o cuando fuere
conveniente sustanciarla para su definicin y esclarecimiento.
C) La resolucin expresa o presunta (por silencio administrativo)
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La resolucin expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una

manifestacin de voluntad que, segn el principio de congruencia, decidir todas las
cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.
Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los
interesados, el rgano competente podr pronunciarse sobre las mismas, ponindolo
antes de manifiesto a los interesados por un plazo no superior a 15 das, para que
formulen las alegaciones que estimen pertinent4es y aporten, en su caso, los medios de
prueba.
La Ley impone tambin la prohibicin de la reformatio in peius, es decir, que con
motivo de una peticin o recurso a la Administracin se pueda agravar la situacin
inicial del interesado, sin perjuicio de que la Administracin pueda incoar de oficio un
nuevo procedimiento, si procede (articulo 89.2).
Las resoluciones contendrn la decisin que ser motivada en los casos a que se refiere
el artculo 54 de la Ley. De existir informes o dictmenes, estos servirn de motivacin
a la resolucin cuando se incorporen al texto de la misma. Las resoluciones expresarn,
adems, los recursos que contra la misma procedan, el rgano administrativo o judicial
ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen procedentes.
La Ley asimila la resolucin expresa a la no resolucin en los plazos establecidos y le
atribuye determinado sentido, positivo o negativo.
D) La terminacin convencional
El procedimiento puede cumplir su fin por terminacin convencional o como dice la
Ley, por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho
Publico como privado (articulo 88). Se declara inadmisible el convenio cuando resulte
contrario al ordenamiento jurdico o sobre materias no susceptibles de transaccin, y se
exige, (adems de no alterar las competencias y responsabilidades atribuidas a los
rganos administrativos y de necesitar la aprobacin expresa del Consejo de Ministros
cuando afecte a sus competencias), su anterior previsin expresa por una norma puesto
que los convenios no tendrn mas alcance, efectos y rgimen jurdico que el que en
cada caso prevea la disposicin que los regule.

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Tema 5-Las formas de la actividad administrativa. La actividad de polica o

limitacin
1-Las clases de la actividad administrativa.
Para sistematizar las normas que rigen cada materia o sector (orden publico, sanidad,
comercio, industria, agricultura, etc...) se atiende al efecto que la actividad
administrativa causa en la libertad y derechos de los particulares. Esta incidencia
permite distinguir entre actividad de limitacin o de polica, que restringe la libertad,
los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o incentivadora,
que estimula mediante diversos premios o apoyos el ejercicio de la actividad de stos
para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de inters general; los
particulares; y por ultimo, la actividad de prestacin o de servicio publico, por la que
la Administracin suministra prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes,
culturales, de transporte, etc.). Parece obligado separar la llamada actividad
administrativa de limitacin o de polica de la actividad administrativa sancionadora,
porque toda norma y actividad sancionadora presupone una infraccin o conducta
antijurdica del destinatario de la sancin, lo que impide decir que se est limitando su
derecho: no hay limitacin jurdica all donde hay conducta contraria a Derecho. Junto
con a esta forma de actividad se aade una quinta: la actividad arbitral de la
Administracin Publica. Con este concepto se pretende justamente acoger la cada vez
ms extensa actividad administrativa de mediacin entre los intereses y derechos de los
particulares, actividad que ni fomenta ni da prestaciones, ni sanciona, ni limita derechos,
sino que decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por
consiguiente, como verdadero arbitro mediador. Tiene naturaleza cuasi judicial esta
actividad, como la sancionadora, porque la Administracin acta en alguna forma como
juez civil y el acto administrativo cumple funciones similares a la sentencia inter partes.
Normalmente, las formas de actividad administrativa descritas operan en todos los
campos de intervencin de la Administracin, aunque pueden estar presentes en diversa
medida e incluso ausentes algunas de ellas.
Es posible combinar las distintas formas y sustituir unas por otras, en lo que se ha
llamado principio de intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin administrativa.
Por ejemplo, la Administracin para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria

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puede fomentar con subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios
pblicos hospitalarios.
2-Los principios que condicionan la actividad administrativa
Toda actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particulares, est sujeta
a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza
legtima e inters pblico.
A) El principio de legalidad o de norma previa.
La vinculacin de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el artculo
103 CE, conforme al cual la Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho. La vinculacin positiva rigurosa, es decir, la regulacin por normal
legal es requisito esencial de toda actividad limitativa o ablatoria que comporte
limitacin de las libertades y derechos de los ciudadanos definidos en el capitulo II del
Titulo I de la CE: solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial,
podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades (art. 53).
B) El principio de igualdad.
La sujecin de la Administracin Publica al principio de igualdad se impone, como a los
restantes poderes pblicos, por el articulo 14 CE: Los espaoles son iguales ante la
Ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza,
sexo o religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Segn la jurisprudencia del TC este principio de igualdad supone que a supuestos de
hecho iguales deben aplicrseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato
necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias.
C) Proporcionalidad y favor libertatis.
La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin pblico a que debe
responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que
stos sobrepasen las necesidades pblicas, adoptando la tcnica de intervencin menos
agresiva. Este principio, aunque predicable con carcter general a toda la actividad
administrativa, tiene una mayor aplicacin en la actividad de limitacin y en la
sancionatoria. En el articulo 39 bis de la Ley 30/92 se establece que: Las
Administraciones Publicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias
establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o
exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, debern elegir
la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la proteccin del inters publico
as como justificar su adecuacin para lograr los fines que se persiguen, sin que en
ningn caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias
D) La buena fe y la confianza legitima.
El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administracin y los administrados,
de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los
particulares conforme a los establecido en el articulo 7 del Cdigo civil: los derechos
debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Es en materia posesoria
(poseedor de buena y de mala fe) y en el cumplimiento de los contratos donde la
concurrencia de la buena o mala fe tiene consecuencias diversas. Como la buena fe
remite a una creencia del sujeto sobre la licitud jurdica de su propia actuacin, se

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aminoran las consecuencias negativas de los actos contrarios a Derecho y por el

contrario, se agravan para el que obra de mala fe.
En el Derecho Administrativo ambos principios han sido introducidos por la Ley 30/92:
Las Administraciones publicas debern respetar en su actuacin los principios de
buena fe y confianza legitima (art. 3.1).
La confianza legtima aparece ms tardamente como una manifestacin o especialidad
de la buena fe. Esto ocurre cuando se pone el nfasis en el deber de la Administracin
de no variar su conducta si con ella ha generado el administrado expectativas razonables
de continuidad. La confianza en la continuidad de una determinada conducta de la
Administracin limitara a los poderes revocatorios de la Administracin o la obliga a
indemnizar de las consecuencias de sus cambios de criterio, lo que revela su anclaje en
el principio, ms general, de seguridad jurdica.
E) El inters publico.
El inters pblico sirve de justificacin a toda la actividad administrativa. Inters
pblico es un inters comn, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, s
favorece al menos a una fraccin importante de sus miembros. Por consiguiente, salvo
que ello influya sobre la situacin de un nmero de terceros bastante numeroso, el
inters de uno o de algunos individuos no es de naturaleza pblica. Pero el inters
publico puede coincidir, en ocasiones, con el inters privado, lo que por definicin
ocurre en la actividad administrativa de fomento, en que se trata de estimular a los
particulares para que cumplan objetivos privados que al tiempo redundan en inters
general. Incluso, a veces, el inters publico puede coincidir con el inters privado de una
autoridad o funcionario, sin que necesariamente esta coincidencia, en principio
sospechosa de parcialidad, deba determinar la nulidad del acto administrativo (articulo
28.3 Ley 30/92)
3-La actividad administrativa de limitacin.
Por actividad administrativa de limitacin o de polica se entiende aquella forma de
intervencin mediante la cual la Administracin restringe la libertad o derechos de los
particulares, pero sin sustituir con su actuacin la actividad de stos.
El estudio de la actividad administrativa de limitacin adolece de cierta confusin, en
parte por haberse denominado actividad de polica. Confuso pues sirve para denominar
unos determinados rganos del Estado (las fuerzas de seguridad), as como la labor de
estos como auxiliares de los Jueces y Tribunales en la averiguacin de los delitos
(polica judicial) y en la conservacin del orden pblico, Por ello, sin abandonarlo, se ha
producido su sustitucin paulatina por el de actividad administrativa de limitacin.
La actividad administrativa de limitacin supone en todo caso que la incidencia negativa
de sta sobre la libertad y derechos de los particulares sea consecuencia del ejercicio
concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de
una norma. Cuando, por el contrario, la limitacin tiene lugar sin el intermedio de un
acto administrativo, estamos en presencia de una limitacin legal, como es el caso de
determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterrneas) o de la imposicin
generalizada de deberes, como ocurre con los deberes de informacin a efectos
estadsticos que han de cumplir los ciudadanos que se hallan en determinadas
circunstancias o los deberes fiscales que cumplen directamente los contribuyentes
sujetos a cada impuesto. Cosa distinta es que en unos y otros supuestos la
Administracin ejerza a posteriori del incumplimiento del deber una actividad de

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inspeccin o incluso represiva o sancionatoria, pero que ya no es, por lo dicho,

propiamente una actividad de limitacin.
4-Los grados de limitacin en la libertad y derechos de los particulares.
La actividad administrativa de limitacin de los derechos y libertades de los
administrados responde a una escala o progresin, segn la intensidad de la medida
interventora.
En el grado menor de la intervencin administrativa hay que consignar los deberes o
cargas que la Administracin puede exigir a los administrados de comunicar
determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisin de
informacin, o imponiendo el deber de identificacin o de inscribirse en un registro
administrativo o darse de alta en una corporacin profesional o la obligacin de soportar
inspecciones de los rganos administrativos que las tiene a su cargo (inspeccin laboral,
sanitaria, tributaria, etc.).
Un segundo grado de intervencin administrativa estara constituido por el
sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorizacin, que no es otra cosa que
una constatacin reglada por la Administracin de que se dan las condiciones requeridas
para ello, contratacin que tiene ese exclusivo objeto de comprobar que el supuesto de
hecho previsto en la norma definidora se cumple efectivamente. La Administracin, al
expedir una licencia de caza o de pesca se limita a constatar que el solicitante es mayor
de edad y rene otras condiciones sealadas en las leyes; igualmente cuando expide un
permiso de conducir la Administracin constata requisitos de edad y aptitud fsica y
tcnica, todos ellos requisitos reglados.
El grado siguiente de limitacin lo constituye la actividad administrativa, que se
concreta en una prohibicin formal de hacer o la imposicin de una determinada
conducta positiva. As, por ejemplo, la orden de cierre de establecimientos por razones
de orden o calamidad publica, la orden soportar vacunaciones obligatorias de personas,
o la prohibicin o imposicin de determinados cultivos. Incluso la limitacin de la
esfera individual puede llegar a imponer al particular y en favor de la Administracin
prestaciones de dar o hacer sin abonar por ello compensacin alguna. Son ejemplos
tpicos de esta forma de actividad los supuestos de prestaciones personales previstas en
la Ley de Orden Publico ante calamidades, catstrofes o desgracias pblicas y en la
legislacin sanitaria para combatir epidemias.
5-Las tcnicas de la actividad de limitacin
Se resumen en la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 en:
a) Ordenanzas y bandos.
b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.
c) Sometimiento a comunicacin previa o a declaracin responsable.
d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar
el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
e) Ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la
prohibicin del mismo.
La actividad de intervencin de las Entidades locales se ajustar, en todo caso, a los
principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se
persigue.

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6-La autorizacin
A) El concepto de autorizacin
De la autorizacin (la tcnica reina del control preventivo, tambin denominada
permiso, licencia, incluso carn) debe resaltarse que se han enfrentado dos
concepciones, segn se considere que previamente a su exigencia y otorgamiento existe
o no un derecho del administrado a desarrollar la actividad que la autorizacin hace
posible.
As, segn Ranelletti, situ el centro de gravedad de la autorizacin en la prexistencia en
el sujeto autorizado de un derecho subjetivo a realizar la actividad, cuyo libre ejercicio
permite la autorizacin, removiendo los lmites o condiciones establecidos a dicho
ejercicio una vez comprobado que se cumplen las condiciones a su ejercicio y no es
contrario al inters pblico. La autorizacin se configura as como un acto simplemente
declarativo, frente a la concesin, que otorgara derechos no prexistentes del
concesionario.
Otto Mayer puso el acento sobre la descripcin del mecanismo en que la autorizacin
acta, sin enfatizar sobre la existencia previa del derecho a la actividad autorizada.
A nuestro juicio, y supuesto que entre una y otra concepcin las diferencias no son
irreductibles, se debe partir, por ser mas garantista, de la existencia de un derecho o
libertad en el solicitante de la autorizacin y considerar sta como un acto de control
reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en
la norma (en la licencia de construccin, por ejemplo, la adecuacin del proyecto a los
planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se renen los conocimiento y
aptitudes suficientes para ello, en la licencia de armas que el solicitante est en situacin
de riesgo objetivo, etc.).
Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestin de su otorgamiento o denegacin se
resuelve en un problema de valoracin fctica, que se traduce en la instancia judicial en
un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero
estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningn
margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegacin de la autorizacin. No
existiran, en definitiva, autorizaciones o licencias discrecionales.
B) Diferencia (de la autorizacin) con la concesin
La diferencia de la autorizacin con la concesin, su gnero prximo, radica en que en
sta (la concesin) no existe un derecho prexistente del particular, sino que ste nace
justamente del acto concesional.
En ocasiones esta diferencia es muy difcil de establecer. As ocurre cuando la
pretendida autorizacin recae sobre actividades que la legislacin limita, o la realidad
misma impone, a unos pocos sujetos, lo que obligara, (aunque nuestro ordenamiento no
lo prevea as en todos los casos) a otorgarlas a travs de un procedimiento que garantice
la igualdad de oportunidades, caracterstica fundamental del procedimiento concesional.
Si en un parque de caza solo se autoriza la captura de una pieza, mas que de una
autorizacin habra que hablar de una concesin, pues dicha autorizacin equivale al
otorgamiento ex novo de un derecho, de un privilegio, dada su extraordinaria limitacin;
lo mismo puede decirse de las licencias de taxis cuando su nmero es limitado en
relacin con los solicitantes, o con las farmacias, o las licencias de importacin dentro
de un cupo prefijado, etc.

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En general, en todos aquellos casos en que se da una limitacin de la actividad, el

nmero reducido parece transmutar la idea del derecho o posibilidad abierta a todos los
ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido al ejercicio de una actividad o
profesin, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administracin crea
para un administrado; en suma, de una concesin.
En definitiva, el concepto de autorizacin debe limitarse a los supuestos en que no hay
limitacin en el nmero de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni
discrecionalidad en el otorgamiento (como ocurre, por ejemplo, en las licencias de
conducir, de caza o de abrir establecimientos de ocio, licencias urbansticas, etc),
remitiendo al concepto de concesin los dems supuestos en que la legislacin permite
claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el numero de beneficiarios
del ejercicio.
No ha sido esa la lnea seguida por nuestra ultima legislacin sobre autorizaciones, sino
la de ampliar el concepto de autorizacin distinguiendo, autorizaciones abiertas a todos
los ciudadanos y las limitadas a un nmero determinado, lo que comporta un diverso
rgimen en el otorgamiento, segn veremos.
C) Otorgamiento, condicionamiento,
autorizaciones.

transmisin

extincin

de

las

Las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados. En caso de

limitacin en el nmero de licencias (supuesto conceptualmente concesional, segn
dijimos) se impone un procedimiento que garantice de forma competitiva el principio de
igualdad entre los solicitantes.
Desde una concepcin de la autorizacin como acto reglado no es posible aceptar que
las autorizaciones se puedan modular discrecionalmente a travs de determinaciones
accesorias (condicin, termino y modo), incidiendo de esta forma sobre los efectos del
ejercicio del derecho o actividad autorizada (lo que s es factible, en principio, en las
concesiones). Cuando se habla, pues, de condiciones de las licencias, como hace el
articulo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, hay que entender
que se refiere a las previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las
que libremente y sin base en ella pudiera introducir la autoridad autorizante.
No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la clusula sin perjuicio de
tercero. Una clausula que limita el efecto de la autorizacin al mbito de las relaciones
entre la Administracin y el sujeto autorizado, sin que suponga alteracin alguna en las
relaciones jurdico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorizacin. De esta
forma la autorizacin no supone reconocimiento de titularidades privadas de unos
sujetos frente a otros (caso de licencia de construccin que pudiera expedirse a quien no
es dueo del solar edificable), ni es un salvoconducto de irresponsabilidad contra los
eventuales fraudes que pudiera envolver u ocasionar la actividad autorizada
(autorizacin del Protectorado de Fundaciones para que una Fundacin disponga de sus
bienes).
Cuestin asimismo relevante en el rgimen de las autorizaciones su transmisibilidad.
Su admisin o no admisin viene dada, en primer lugar, en funcin del grado de
personalizacin de la actividad autorizada. As en las autorizaciones otorgadas intuitu
personae no es posible su transmisin, como ocurre, por ejemplo, en la licencia de
armas o de conduccin, obviamente; en otros casos, como en la mayora de las licencias
municipales, la licencia se otorga en razn a una actividad sobre determinados objetos,

53

como las licencias de construccin, de forma que cuando estos se transmiten, se

transmite con ellos la autorizacin.
En cuanto a su extincin, las autorizaciones quedan sin efecto por la ejecucin de la
actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o
instalacin, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de
licencias referentes a actividades personales.
Las autorizaciones tambin se extinguen por su revocacin o anulacin.
D) La desconfianza europea hacia la tcnica autorizatoria. El rgimen de las
autorizaciones relativas al libre acceso a las actividades de servicios.
Tanto la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12-12-2006,
relativa a los servicios en el mercado interior, como la Ley 17/2009 de 23-11, sobre el
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, culpan a las trabas burocrticas
de los pases miembros de la Unin Europea, y en particular a la exigencia de la licencia
o autorizacin previa.
Es principio general de la nueva regulacin que nicamente podrn mantenerse
regmenes de autorizacin previa cuando no sean discriminatorios, estn justificados por
una razn imperiosa de inters general y sean proporcionados. En particular, en
aplicacin del principio ya aludido de intervencin mnima, se considerara que no esta
justificada una autorizacin cuando sea suficiente una comunicacin o una declaracin
responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad.
Asimismo, la desconfianza sobre la autorizacin previa se manifiesta en la aplicacin
cuando falte resolucin expresa del silencio administrativo positivo, salvo en los casos
en los que est debidamente justificado presumirlo negativo o desestimatorio por una
razn imperiosa de inters general
En la misma lnea se prohbe limitar el nmero de autorizaciones salvo cuando est
justificado por la escasez de recursos naturales o fsicos o por limitaciones de las
capacidades tcnicas a utilizar en el desarrollo de la actividad. En estos casos habr que
seguir para su otorgamiento un procedimiento concurrencial. Dicho procedimiento
garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad,
transparencia y concurrencia competitiva, y, en ellos, las Administraciones Publicas
podrn tener en cuenta a la hora de la resolucin consideraciones relativas a la salud
publica, objetivos de poltica social, de salud y seguridad de los trabajadores por cuenta
ajena y por cuenta propia, de proteccin del medio ambiente, de conservacin del
patrimonio cultural y cualquier otra razn imperiosa de inters general, siempre que
estos criterios estn contemplados en las bases reguladoras de la concesin de las
autorizaciones y guarden relacin con el objeto de la concesin. En estos casos de
limitacin del numero de autorizaciones, y para evitar monopolios u oligopolios
indefinidos, la autorizacin que se conceda tendr una duracin limitada y
proporcionada atendiendo a las caractersticas de la prestacin del servicio y no dar
lugar a un procedimiento de renovacin automtica, ni conllevar, una vez extinguida la
autorizacin, ningn tipo de ventaja para el prestador cesante o para personas
especialmente vinculadas con l.
En general, las autorizaciones o licencias se concedern por tiempo indefinido y tendrn
efecto en todo el territorio espaol, lo que no afectar a la posibilidad de las autoridades
competentes de revocar las autorizaciones o de suspender la actividad cuando dejen de
cumplirse las condiciones que dieron lugar a la obtencin de la autorizacin.

54

7-Declaracion responsable y comunicacin previa

A partir de la publicacin de la Directiva de Servicios, la introduccin solemne y
responsable y con carcter bsico en nuestro ordenamiento de la declaracin
responsable y de la comunicacin previa, ha tenido lugar con motivo de la ultima
normativa europea y espaola (Ley 17/2009) relativa a la libertad de establecimiento de
los prestadores de servicios. Una normativa que declara que ambas tcnicas deben ser
preferidas a la licencia o autorizacin previa cuando a travs de ellas se puedan alcanzar
idnticos objetivos de control. Se ha modificado el articulo 71bis de la Ley 30/92.
Por declaracin responsable se entiende el documento suscrito por un interesado en el
que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la
normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su
ejercicio, que dispone de la documentacin que as lo acredita y que se compromete a
mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho
reconocimiento o ejercicio. Dichos requisitos debern estar recogidos de manera
expresa, clara y precisa en la correspondiente declaracin responsable.
A su vez, comunicacin previa es aquel documento mediante el que los interesados
ponen en conocimiento de la Administracin Publica competente sus datos
identificativos y dems requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de
una actividad establecidos para formular solicitudes (art. 70.1 Ley 30/92)
Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirn los efectos que
se determinen en cada caso por la legislacin correspondiente y permitirn, con carcter
general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad,
desde el da de su presentacin, sin perjuicio de las facultades de comprobacin, control
e inspeccin que tengan atribuidas las Administraciones Publicas. No obstante lo
dispuesto la comunicacin podr presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la
actividad cuando la legislacin correspondiente lo prevea expresamente.
Es presumible, pero no obligado en todo caso por la Ley, que la comunicacin previa o
la declaracin responsable lleven aparejada a posteriori una actividad inspectora de
comprobacin, y si de la misma resultase inexactitud, falsedad u omisin, de carcter
esencial, en cualquier datos, manifestacin o documento que se acompae o incorpore
se equipare a la no presentacin ante la Administracin competente de la declaracin
responsable o comunicacin previa. Desprovisto el ejerciente de la actividad o derecho
de todo titulo legitimante, deber cesar en su ejercicio desde el momento en que se
tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o
administrativas a que hubiera lugar.
En el mismo procedimiento administrativo en que se constaten las omisiones o
falsedades cometidas y se ordene el cese de la actividad, la Administracin publica
podr determinar la obligacin del interesado de restituir la situacin jurdica al
momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad
correspondiente, as como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el
mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los
trminos establecidos en las normas sectoriales de aplicacin.
8- Ordenes, mandatos y prohibiciones
La posibilidad de que la Administracin emita rdenes positivas, es decir mandatos que
obligan al administrado a una determinada actividad, as como ordenes negativas o
prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad, permite
configurar otras modalidades de la intervencin administrativa. Las ordenes son, en
55

definitiva, actos por los que la Administracin, sobre la base de una potestad de
supremaca, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato)
o negativo (prohibicin), cuya inobservancia expone al obligado a una sancin en caso
de desobediencia
Las ordenes positivas o negativas pueden, como se dijo, venir establecidas de forma
general por una norma sin necesidad de acto administrativo interpuesto, o bien requerir
para su efectividad que la Administracin dicte un acto administrativo con contenido.
Como deca MAYER la orden de polica puede presentarse en dos hiptesis
principales: como regla general y como determinacin del caso individual, como regla
de derecho y como acto administrativo. Estos dos tipos de ordenes se contemplan en el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, al referirse a la
intervencin que se acta por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de polica y buen
gobierno o bien por ordenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecucin
de un acto o la prohibicin del mismo (art.5). No obstante los bandos, mas que
reglamentos locales, deben ser tipificados como ordenes generales, pues no necesitan
para su aprobacin seguir el procedimiento formalizado previsto para las ordenanzas
locales, sin que el dato de la generalidad repugne a la naturaleza de los mandatos o
prohibiciones.
Desde otra perspectiva, las ordenes, que siempre han de justificarse en una norma legal,
pueden estar legitimadas por una potestad de supremaca general que afecta a todos los
ciudadanos, como las previstas en la legislacin de orden publico, sanitaria o de
proteccin civil o bien configurarse dentro de una relacin de supremaca especial
(concesionarios o contratistas de la Administracin, usuarios de un servicio, etc) o de
una relacin jerrquica (funcionarios, militares), aunque en este ultimo caso la orden no
tiene efecto limitativo sobre derechos.
En todo caso, en donde con ms evidencia se manifiesta el carcter limitativo de
derechos de la orden es en las relaciones de supremaca general. As, la legislacin de
Proteccin de la Seguridad Ciudadana contempla la disolucin de reuniones o
manifestaciones y de espectculos pblicos que alteren gravemente la seguridad
ciudadana, en que ambos efectos del mandato y la prohibicin van unidos, ordenndose
al tiempo una accin positiva (la disolucin de la reunin o espectculo), y
prohibindose esa misma accin para el futuro.
El efecto de la orden de polica debidamente notificada o comunicada consiste en la
obligacin de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligacin ejecutoria
de conducirse de la manera exigida por la orden.
Las ordenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que
normalmente es ms enrgico en las rdenes dictadas en una relacin de supremaca
especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdiccin al servicio de su peculiar
disciplina (militar). En relacin con este tipo de rdenes se plantea el problema de los
trminos y limites de la obediencia debida, que, en su caso, exonera al inferior por el
cumplimiento de la orden legal del superior. En los supuestos de ordenes se garantiza
tanto con sanciones penales como administrativas, observndose, como se explicar en
el capitulo correspondiente, una tendencia a hacer recaer sobre estas ultimas todo el
efecto represivo frente a los incumplimientos de las ordenes.

56

Tema 6-Actividad administrativa de fomento

1-Concepto y evolucin de la actividad de fomento.
Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervencin administrativa
que consiste en dirigir la accin de los particulares hacia fines de inters general
mediante el otorgamiento de incentivos diversos. Se ha definido como la accin de la
Administracin encaminada a proteger o promover aquellas actividades,
establecimientos y riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades
publicas que se estiman de utilidad general, sin usar de la coaccin ni crear servicios
pblicos.
2-Las modalidades de la actividad de fomento y su naturaleza reglada.
Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya accin pretende
incentivarse, el fomento puede consistir en medidas honorificas, como las
condecoraciones militares o civiles, el otorgamiento de ttulos nobiliarios, los ttulos y
calificaciones acadmicas (sobresalientes, matriculas de honor, laudes, etc.);
econmicas: primas , subvenciones, desgravaciones fiscales, etc.; y jurdicas: carcter
de beneficios de la expropiacin forzosa, otorgamiento de concesiones a los
descubridores de minas o aguas subterrneas, etc.
No es fcil fuera de esta descripcin de la accin de fomento reconducir a un mismo
rgimen jurdico las numerosas acciones de fomento, ni calificar de reglada o
discrecional la actividad administrativa incentivadora, que depende de las diversas
regulaciones y procedimientos.
Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta, como ocurre con la concesin
de ttulos nobiliarios por el Rey. Bsicamente discrecional es el otorgamiento de
condecoraciones civiles.
Por el contrario, la concesin de las condecoraciones militares es bsicamente reglada.
No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegacin de becas para el
estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas; ni siquiera los premios cientficos y
57

literarios cuyo otorgamiento se condiciona a la propuesta de comisiones formadas por

personalidades imparciales, aunque el control judicial sea muy dificultoso en la mayora
de los casos.
Por ultimo, debe descartarse el carcter discrecional de la concesin de estmulos
econmicos, ni, en general, los beneficios de carcter jurdico que se vinculan a
aquellas, como el beneficio de expropiacin forzosa.
3-Los incentivos econmicos.
Los incentivos econmicos ocupan hoy, como se ha dicho, un lugar relevante para
orientar la actividad de los particulares hacia fines de inters general.
El otorgamiento de estmulos econmicos orienta libremente la accin del beneficiario
hacia el fin, pero al tiempo constituye un titulo habilitante que permite a la
Administracin intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por
ayudas pblicas; una intervencin que habr de acomodarse al principio de
mensurabilidad de las potestades administrativas y de la especifidad del publico
perseguido.
Los estmulos econmicos pueden suponer para la Administracin una prdida de
ingresos, como las exenciones y desgravaciones fiscales, o una efectiva salida de dinero
pblico hacia el beneficiario. Dentro de esta clase se incluyen los anticipos (prestamos
reintegrables con bajo inters o sin l), premios o primas (otorgados en funcin de
determinados niveles de produccin) y seguros de beneficios industriales (que
garantizan un inters mnimo determinado a sus beneficiarios por el ejercicio de una
determinada actividad).
Desde una perspectiva temporal, las ayudas econmicas pueden ser previas (becas,
prestamos o anticipos a bajo inters, subvenciones en general) o por el contrario,
posteriores a la actividad desarrollada.
Las ayudas econmicas pueden tener por destinatarios a simples particulares o empresas
para influir o condicionar la coyuntura econmica a personas o entidades que tienen
encomendadas funciones de servicio pblico (por ejemplo las otorgadas a ONGs
colaboradoras en la accin social) y otra que tienen por destinataria a otra
Administracin, normalmente inferior.
La actividad del fomento econmico est sujeta al principio de legalidad (articulo 133.3
CE, LGT y LGP). No hay subvencin sin consignacin expresa en los presupuestos y su
falta implica inexigibilidad de las obligaciones dinerarias de los entes pblicos que no
estn reflejadas en los presupuestos, as como la nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a ley que supongan
compromisos de gastos por cuanta superior al importe de los crditos presupuestados
(articulo 60 LGP).
No obstante, si bien esa nulidad se puede predicar del acto de otorgamiento del
beneficio econmico sin cobertura presupuestaria, el beneficiario de buena fe dispone
de una accin de responsabilidad contractual o extracontractual para exigir de la
Administracin el resarcimiento de los daos producidos, ya que al fin es siempre la ley
sustantiva la que reconoce el derecho a las medidas de fomento, limitndose la Ley de
Presupuestos a posibilitar la exigibilidad temporal del gasto.

58

Otro principio constitucional de indudable vigencia sobre la actividad de fomento es el

de igualdad. Un principio que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de
la accin de fomento y a distribuir las ayudas a travs de procedimientos basados en las
reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia, en la forma que luego veremos.
4-La subvencin.
A) Concepto amplio y estricto de subvencin
La subvencin, segn la doctrina mas autorizada debe distinguirse de otras ayudas
econmicas en funcin de las siguientes notas:
a) La subvencin es ante todo una atribucin patrimonial a fondo perdido
(excluyendo por consiguiente, la exencin fiscal, la devolucin de impuestos, los
avales del Tesoro y los crditos subvencionados).
b) De una Administracin Publica como sujeto activo otorgante a favor de un
particular (excluyendo por ello, las subvenciones presupuestarias a favor de
Entidades estatales autnomas, las dotaciones presupuestarias-financieras para el
funcionamiento de los servicios pblicos descentralizados, y las subvenciones
compensadoras de dficit, las subvenciones a los concesionarios de los servicios
pblicos para compensar el equilibrio financiero de la concesin, y las
subvenciones utilizadas en las relaciones interadministrativas y como fuente de
financiacin de las Corporaciones locales).
c) Afectacin inicial de la atribucin patrimonial al desarrollo de una actividad del
beneficiario. Por falta de este elemento se excluiran del concepto de subvencin
los premios y las primas cuya cuantificacin se hace a posteriori de una
determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relacin jurdica
previa entre el otorgante y el aspirante, incluyndose, no obstante, las becas en
que realmente se produce ab initio de su concesin esa atribucin patrimonial
afectada.
Sin embargo, la legislacin espaola, como ahora la comunitaria segn veremos, parte
de un concepto mas amplio de subvencin que comprende toda clase de ayuda
econmica publica. Esta concepcin amplia viene de lejos y tiene relacin con la
necesidad de vigilar, al margen de la tcnica incentivadora empleada, todo
favorecimiento desde el sector pblico, a cuyo efecto aplica el mismo rgimen jurdico a
las subvenciones propiamente dichas y a las restantes ayudas econmicas.
La concepcin amplia de la subvencin entendida como cualquier tipo de ayuda publica
econmica, directa o indirecta, perspectiva dominante en el Derecho comunitario, es la
que rige para el control de la accin incentivadora desde la defensa de la libre
competencia; la concepcin estricta de la subvencin, como disposicin directa de
capital pblico a favor de un tercero, es la base de partida para la aplicacin del rgimen
de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital , hoy regulado en la
Ley 38/2003 de 17-11, General de Subvenciones, aplicable a todas las administraciones
publicas.
A los efectos de esta ley, se entiende por subvencin toda disposicin dineraria realizada
por una administracin pblica a favor de personas pblicas o privadas y que cumpla los
siguientes requisitos:
a) Que la entrega se realice sin contraprestacin directa de los beneficiarios.

59

b) Que la entrega est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecucin

de un proyecto, la realizacin de una actividad, la adopcin de un comportamiento
singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situacin, debiendo el
beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c) Que el proyecto, la accin, conducta o situacin financiada tenga por objeto el
fomento de una actividad de utilidad pblica o inters social o de promocin de una
finalidad pblica.
No estn comprendidas en el mbito de aplicacin de esta Ley las aportaciones
dinerarias entre diferentes Administraciones pblicas, as como entre la Administracin
y los organismos y otros entes pblicos dependientes de estas, destinadas a financiar
globalmente la actividad de cada ente en el mbito propio de sus competencias.
B) Naturaleza jurdica de la subvencin.
La subvencin es inequvocamente una relacin jurdica de naturaleza jurdicoadministrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
La Ley General de Subvenciones ha regulado minuciosamente el rgimen jurdico de las
subvenciones a la que ha de ceirse la actividad de todas las Administracin Publicas.
Contratos y subvenciones pblicas tienen ya un rgimen jurdico formalmente
diferenciado.
C) Los principios del rgimen de las subvenciones pblicas.
El otorgamiento de las subvenciones se ajustar a los principios de publicidad,
transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminacin. Estos
principios revelan la aproximacin de la actividad subvencionada a los principios y
condicionantes especficos de la contratacin administrativa. Consecuentemente, el
otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aprobacin y publicidad de las bases
para su otorgamiento as como a la existencia de crdito, a la tramitacin del
procedimiento de concesin, a la fiscalizacin previa de los actos administrativos de
contenido econmico y a la aprobacin del gasto por el rgano competente.
Esta regulacin pone tambin de manifiesto la sustitucin paulatina del sistema de
auxilios rogados (en os que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio) por
el de auxilios concursados, en que la iniciativa es de la Administracin que anuncia, con
sujecin a un plan estratgico y los principios de publicidad y concurrencia, su
disposicin de conceder determinados beneficios a los administrados con arreglo a
determinados procedimientos.
Otro principio capital del rgimen de la subvencin es, o debera ser, el de riesgo
compartido. Dicho principio impide considerar la subvencin como pura donacin que
libere al beneficiario de todo riesgo o aportacin de capital propio a la actividad
subvencionada. Sin embargo la Ley es equivoca en este punto porque de una parte
prescribe que la norma reguladora de la subvencin podr exigir, pero no impone, un
importe de financiacin propia para cubrir la actividad subvencionada. Por otra parte
parece que el nico limite es que, el importe de la subvencin en ningn caso podr ser
de tal cuanta que, aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras
Administraciones publicas, o de otros Entes pblicos o privados, nacionales o
internacionales, supere el coste de la actividad subvencionada (articulo 19.1). La

60

conclusin, criticable, es que puede subvencionarse el cien por cien de la actividad pero
ni un euro mas.
Por ultimo, la ayuda o subvencin debe respetar la libre competencia entre los
operadores econmicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y
otros.
5-La gestin indirecta de la subvenciones
Al igual que en la gestin de los servicios pblicos, tambin en la actividad de fomento
referida a las subvenciones cabe una gestin directa por la propia administracin y otra
indirecta a travs de la tcnica concesional.
La Ley General de Subvenciones, siguiendo las pautas de la LGP, permite que la
distribucin de las concesiones se haga a travs de una entidad colaboradora que,
actuando en nombre y por cuenta del rgano concedente a todos los efectos
relacionados con la subvencin, entregue y distribuya los fondos pblicos a los
beneficiarios cuando as se establezca en las bases reguladoras, o que simplemente
dicha entidad colabore en la gestin de la subvencin sin que se produzca la previa
entrega de los fondos recibidos. Estos fondos en ningn caso se considerarn integrantes
de su patrimonio.
Podrn ser entidades colaboradoras las personas privadas. Tambin pueden serlo los
organismos y dems entes pblicos y las sociedades mercantiles mayoritariamente
pblicas, tambin las CCAA y las corporaciones locales podrn actuar como entidades
colaboradoras de las subvenciones concedidas por la AGE, sus organismos pblicos y
dems entes que tengan que ajustar su actividad al Derecho publico. De la misma
manera la AGE y sus organismos pblicos podrn actuar como entidades colaboradoras
respecto de las subvenciones concedidas por las CCAA y las corporaciones locales.
Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficios los fondos
recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos
determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega de los fondos percibidos ante el
rgano concedente de la subvencin y en su caso, entregar la justificacin presentada
por los beneficiarios y someterse a las actuaciones de comprobacin del rgano
concedente.
Cuando las entidades colaboradoras sean personas privadas o sociedades
mayoritariamente publicas, el colaborador se seleccionara mediante un procedimiento
sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminacin,
formalizndose la colaboracin en un convenio, salvo que por el objeto de sta resulte
de aplicacin la legislacin de contratos administrativos.
La relacin entre el rgano administrativo concedente y la entidad colaboradora se
formalizar en un convenio de colaboracin. Por lo dems, la Ley somete a las
entidades colaboradoras al mismo rgimen rigorista que a los beneficiarios de la
subvencin en aspectos tales como prohibiciones para desarrollar esta actividad, que se
regulan en trminos anlogos a las prohibiciones para contratar con las
Administraciones Publicas, procedimientos de control y reintegro y sujecin a la
potestad sancionadora.

61

6-Procedimiento de otorgamiento de las subvenciones.

Actualmente el procedimiento de concesin de subvenciones se regula en la Ley
General de Subvenciones y admite dos variedades: el ordinario en rgimen de
concurrencia competitiva y el procedimiento de concesin directa.
El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva se inicia siempre de oficio
y tiene por objeto establecer, mediante la comparacin de las solicitudes presentadas,
una prelacin entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoracin previamente
fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria. En este supuesto, previos los
anuncios correspondientes en los diarios oficiales, tiene lugar la presentacin de
solicitudes y documentos, a lo que sigue la correspondiente instruccin, realizndose de
oficio cuantas actuaciones se estimen necesarias para la determinacin, conocimiento y
comprobacin de los datos en virtud de los cuales debe formularse la propuesta de
resolucin. Es posible comenzar la instruccin por una fase de pre-evaluacin, en la que
se verificar el cumplimiento de las condiciones impuestas para adquirir la condicin de
beneficiario de la subvencin.
Una vez evaluadas las solicitudes, un rgano colegiado, cuya composicin ser la que
establezcan las correspondientes bases reguladoras, deber emitir informe en el que se
concrete el resultado de la evaluacin efectuada, tras lo cual, el rgano instructor, a la
vista del expediente y del informe del rgano colegiado, formular la propuesta de
resolucin provisional, debidamente motivada, que deber notificarse a los interesados
en la forma que establezca la convocatoria y se conceder un plazo de 10 das para
presentar alegaciones. No obstante, se podr prescindir del trmite de audiencia cuando
no figuren en procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones
y pruebas que las aducidas por los interesados.
El otorgamiento se har por resolucin motivada en plazo que no podr exceder de 6
meses, a partir de la publicacin de la correspondiente convocatoria, salvo que la misma
posponga sus efectos a una fecha posterior. Su transcurso sin haberse notificado a los
interesados se entender denegatorio.
Del rigorismo del anterior procedimiento se sustrae el otorgamiento de subvenciones
que obedezcan a razones de inters pbico, social, econmico o humanitario, u otras
debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pblica. En este caso, el
procedimiento se ajustar a las normas reglamentarias que se dicten siguiendo las
previsiones contenidas en la Ley, salvo en lo que afecte a la aplicacin de los principios
de publicidad y concurrencia que, como mnimo, har pblicos los siguientes extremos:
a) Definicin del objeto de las subvenciones, con indicacin del carcter singular
de las mismas y las razones que acreditan el inters publico, social, econmico
humanitario y aquellas que justifican la dificultad de su convocatoria publica
b) Rgimen jurdico aplicable.
c) Beneficiarios y modalidades de ayuda.
d) Procedimiento de concesin y rgimen de justificacin de la aplicacin dada a
las subvenciones por los beneficiarios y en su caso, entidades colaboradoras.
El procedimiento de concesin directa se aplica, como antes sealramos, cuando la
cuanta venga impuesto a la Administracin por una norma de rango legal o cuando las
subvenciones estn previstas nominativamente en los presupuestos pblicos.

62

7-La relacin de subvencin: anulacin, modificacin, obligaciones del beneficiario

y reintegro.
La relacin de subvencin puede quedar sin efecto si el titulo por el que se rige, el acto
de otorgamiento est afectado de invalidez. A estos efectos, la Ley General de
Subvenciones considera causa de nulidad, adems de las indicadas en el artculo 62.1
de la Ley 30/92, la carencia o insuficiencia de crdito. Son causas de anulabilidad las
dems infracciones del ordenamiento jurdico.
Cuando el acto de concesin incurriera en alguna de estas infracciones el rgano
concedente proceder a su revisin de oficio, en su caso, a la declaracin de lesividad y
ulterior impugnacin judicial, que llevar consigo la obligacin de devolver las
cantidades percibidas. No proceder la revisin de oficio el acto de concesin cuando
concurra alguna de las causas de reintegro a que ms adelante aludiremos.
Es posible la modificacin de la subvencin y su prorroga si est pactada en el
convenio y asimismo por cualquier alteracin de las condiciones tenidas en cuenta para
la concesin de la subvencin, y en todo caso la obtencin concurrente de otras
aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras (art. 10.4).
El beneficiario de la subvencin tiene lgicamente el derecho, que se corresponde con
la correlativa obligacin de la Administracin concedente, de percibir los fondos
comprometidos. Se trata de una obligacin estricta, plenamente exigible. La exigibilidad
no obsta a que se condicione el pago al cumplimiento de las obligaciones tributarias y
de la Seguridad Social, lo que deber acreditar el concesionario, y a la existencia de
poderes modificatorios y revocatorios, por causas justificadas, de la subvencin
concedida.
La principal obligacin del beneficiario de la subvencin es la de cumplir el objetivo,
ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente
la concesin de las subvenciones. Adems, esta obligado a justificar la realizacin de la
actividad y la finalidad que determinen la concesin de la subvencin, someterse a las
actuaciones de comprobacin, comunicar la obtencin de otras subvenciones que
financien las actividades subvencionadas, disponer de los libros contables y someterse a
las facultades administrativas de comprobacin y control.
La Ley lleva a cabo una minuciosa regulacin de los gastos subvencionables, es decir,
los que de manera indubitada respondan a la naturaleza la actividad subvencionada. En
ningn caso su coste de adquisicin podr ser superior al valor del mercado,
distinguindose, a efectos de su valoracin, los gastos en obras, suministros y bienes
inventariables. No tendrn carcter de subvencionables los intereses deudores de las
cuentas bancarias, los derivados de sanciones administrativas y penales y de
procedimientos judiciales ni, en materia tributaria, los impuestos indirectos susceptibles
de recuperacin o compensacin ni los impuestos personales sobre la renta.
Singularidad de la relacin jurdica de subvencin es la obligacin solidaria de los
beneficiarios y entidades colaboradoras de reintegro en caso de incumplimiento al
ente concedente de las cantidades percibidas y la exigencia del inters de demora legal
del dinero incrementado en un 25% desde el momento del pago de la subvencin. La
obligacin de reintegro es independiente de las sanciones que, en su caso, resulten
exigibles y prescribir a los 4 aos el derecho de la Administracin a reconocer o
liquidar el reintegro.

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La obligacin de reintegro puede derivar tanto de conductas anteriores al otorgamiento

de la subvencin, como de falsear u ocultar las condiciones requeridas, como de
posteriores relativas a la obstruccin o negativa a las actuaciones de comprobacin y
control financiero, incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de
conservacin de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el
empleo dado a los fondos percibidos, y en todo caso por aplicar la subvencin a
finalidades diversas de las previstas en su otorgamiento. Por ultimo, es tambin causa de
reintegro la adopcin, en virtud de lo establecido en los artculos 87 a 89 del Tratado de
la Unin Europea, de una decisin de la cual se derive una necesidad de reintegro y los
dems supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvencin.
Una vez iniciado el procedimiento de reintegro, que tendr carcter administrativo, el
ente concedente podr acordar, motivadamente, la suspensin cautelar de los
libramientos de pago pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora. En
todo caso la acordar si existen indicios racionales que permitan prever la imposibilidad
de obtener el resarcimiento, o si ste puede verse frustrado o gravemente dificultado y
en especial, si el perceptor hace actos de ocultacin, gravamen o disposicin de sus
bienes.
La resolucin del procedimiento de reintegro no podr separarse del criterio recogido en
el informe de la Intervencin General de la Administracin del Estado recado en el
procedimiento de control.

8-Control y sanciones.
La Ley General de Subvenciones hace de la Intervencin General del Estado la pieza
clave para el control de las subvenciones estatales, salvo las de las entidades Gestoras
de la Seguridad Social, que controla su propia Intervencin.
La Intervencin General del Estado tambin podr, a solicitud de las corporaciones
locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por estos entes,
sujetndose el procedimiento de control, reintegro y rgimen de infracciones y
sanciones previsto en la ley. Asimismo la IGAE suscribir con los rganos de la
Comisin Europea los acuerdos administrativos de cooperacin previstos en la
normativa comunitaria en materia de control financiero de ayudas y subvenciones
financiadas total o parcialmente con cargo a fondos comunitarios.
La Ley prev asimismo la colaboracin de empresas privadas de auditoria para la
realizacin de controles financieros de las subvenciones en los trminos previstos en la
LGP, con reserva a la IGAE de aquellas actuaciones que supongan el ejercicio de
potestades administrativas.
La IGAE debe seguir un procedimiento de control financiero sobre beneficiarios y
entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad subvencionada se
deduzcan indicios de la incorrecta obtencin, destino o justificacin de la subvencin
percibida. Las actuaciones finalizarn con la emisin de los correspondientes informes
sobre procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvencin, en cuyo caso el
rgano gestor deber acordar el inicio del expediente de reintegro, o formular su
discrepancia motivada con la incoacin (Si la discrepancia entre el titular del
Departamento y la IGAE ser resulta por el Consejo de Ministros cuando la
disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de ).

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Como toda ley administrativa espaola que se precie, la Ley General de Subvenciones
apodera a la Administracin de una potestad sancionadora que, en todo caso, cede ante
la infraccin penal cuando el hecho es constitutivo de delito, que lo es por obtener una
subvencin, desgravacin o ayuda de las administraciones publicas de mas de 80.000
, falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la
hubiesen impedido; por desarrollar de una actividad subvencionada con fondos de las
administraciones publicas cuyo importe supere los 80.000 , incumpliendo las
condiciones establecidas o alterando sustancialmente los fines para los que la
subvencin fue concedida; y en fin, por obtener indebidamente fondos de los
presupuestos generales de la Comunidad Europea u otros administrados por sta, en
cuanta superior a 50.000 , falseando las condiciones requeridas para su concesin u
ocultando las que la hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a
cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta. En ambos casos, las
penas consisten en prisin menor y multa del tanto al sxtuplo del importe de la
subvencin, as como la prohibicin de obtener subvenciones pblicas o crdito oficial
y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de 3 a 6
aos.
Constituyen infracciones administrativas en materia de subvenciones las acciones y
omisiones tipificadas en la Ley, incluso a titulo de simple negligencia y son
responsables, adems de los beneficios y entidades colaboradoras, las personas o
entidades relacionadas con el objeto de la subvencin o su justificacin, obligadas a
prestar colaboracin y a facilitar cuanta documentacin sea requerida.
Son infracciones leves los incumplimientos de las obligaciones recogidas en la Ley y
en las bases reguladores de subvenciones cuando no constituyan infracciones graves
que lo son en los siguientes casos: no comunicar la obtencin de subvenciones, ayudas
publicas, ingresos o recursos para la misma finalidad, el incumplimiento sustancial de
los fines para los que la subvencin fue concedida, la falta de justificacin del empleo
dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo establecido para su
presentacin, el incumplimiento de la entidad colaboradora de la vigilancia debida sobre
el beneficiario cuando de ello se derive la obligacin de reintegro.
Son infracciones muy graves la obtencin de una subvencin falseando u ocultando las
condiciones requeridas para su concesin; la no aplicacin, en todo o en parte, de las
cantidades recibidas a los fines para los que la subvencin fue concedida; la resistencia,
excusa, obstruccin o negativa a las actuaciones de control cuando de ello se derive la
imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, la falta de entrega de
las entidades colaboradoras a los beneficiarios e los fondos recibidos; y en fin, las
dems conductas tipificadas como infracciones muy graves en la normativa de la Unin
Europea en materia de subvenciones.
Las sanciones pecuniarias podrn consistir en multa fija, entre 75 y 6.000 , o
proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada, lo que
en todo caso ser independiente de la obligacin de reintegro. Las sanciones no
pecuniarias para infracciones graves o muy graves podrn consistir en la perdida
durante un plazo de hasta 5 aos de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas
publicas y avales de las Administraciones Publicas u otros entes pblicos o la privacin
de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante cinco aos
con las Administraciones Publicas.
El tope mximo de las sanciones leves no exceder del importe de la subvencin
inicialmente concedida y de las graves y muy graves, no superior al triple del importe de

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la cantidad indebidamente obtenida. Se fija como prescripcin el transcurso de cuatro

aos tanto en las infracciones como en las sanciones.
9-Subvencin y Derecho Comunitario.
La pertenencia de Espaa a las Comunidades Europeas supone obviamente la aplicacin
de las prohibiciones y limitaciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio
comunitario, a tenor de lo establecido en el articulo 92 del Tratado de la Comunidad
Econmica Europea: salvo las excepciones previstas por el presente Tratado, sern
incompatibles con el Mercado Comn y en la medida en que afecten a intercambios
comerciales entre los Estados miembros, las ayudas concedidas por los Estados o por
medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que amenacen con
falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
Dos son las condiciones precisas para que una ayuda econmica a una empresa sea
contraria a la prohibicin comunitaria:
1) Es preciso, en primer lugar, que se trate de una ayuda econmica. En la
prohibicin del Tratado de la CEE se comprenden no slo las subvenciones
propiamente tales o ayudas directas, sino tambin las ayudas incluyen
exenciones de impuestos y tasas, exenciones de tasas parafiscales,
bonificaciones de intereses, suministros de bienes o cualquier otra medida de
efectos equivalentes
2) En segundo lugar, es preciso que la ayuda econmica se nutra de fondos
pblicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean
de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.
Sin embargo, son numerosas las quiebras a la prohibicin general. Son compatibles las
ayudas de carcter social concedidas a los consumidores individuales con la condicin
de que sean otorgadas sin discriminacin basada en el origen de los productos y las
ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales y las
ayudas concedidas a la economa de ciertas regiones de la Republica Federal Alemana
afectadas pro la divisin del pas (hay mas excepciones).
No obstante su amplitud, estas excepciones no constituyen un numerus clausus pues el
Consejo puede, por unanimidad y a peticin de un Estado miembro, acordar la
procedencia de una ayuda incursa en la prohibicin general siempre circunstancias
excepcionales justifiquen tal decisin. (art. 93.2)
Pero al margen de los condicionantes que desde el derecho europeo se establecen para el
rgimen de las subvenciones otorgadas por cualquier pas miembro de la Unin, est la
cuestin del rgimen de las ayudas financiadas con cargo a fondos de la Unin Europea.
Estas se regirn, segn la Ley General de Subvenciones, por las normas comunitarias
aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposicin de
aquellas, aplicndose aquella Ley con carcter supletorio en cuanto los procedimientos
de concesin y de control de las subvenciones (articulo 6).

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Tema 7- Actividad de prestacin o servicio publico

1-La actividad de prestacin o de servicio publico
La actividad administrativa de prestacin es aquella en que la Administracin satisface
directamente una necesidad pblica mediante la prestacin de un servicio a los
administrados. Estos servicios pueden ser muy variados, como la seguridad publica, el
transporte, el abastecimiento, la enseanza, la sanidad, etc.
La actividad de prestacin se denomina tambin de servicio pblico.
A) Clases de servicios pblicos
Determinadas prestaciones de inters general que los ciudadanos reciben del Estado
derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberana, como la
Justicia, la defensa nacional, la seguridad publica, las relaciones internacionales. Se
habla entonces de servicio pblico uti universi, en contraprestacin a los servicios
pblicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualmente, de forma que los
usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.
Dentro de los servicios uti singuli, y por el objeto de la prestacin, es de inters, a
efectos de su evolucin y rgimen jurdico, distinguir entre los servicios pblicos
econmicos, que satisface necesidades estrecha y y directamente relacionadas con la
actividad econmica, y los servicios sociales, en los que la actividad prestacional tiene
por objeto inmediato al ciudadano, como ocurre con la sanidad, la educacin, la cultura
y la asistencia social.
Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto, los
servicios pblicos monoplicos, o en concurrencia con la actividad privada
reglamentada, servicios pblicos virtuales o impropios. Por lo que diremos se ha

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producido una evolucin desde el servicio pblico monoplico, que es el modelo

originario, a potenciar la libre concurrencia, y all donde esta no es posible, a reducirlos
a los estrictos lmites del monopolio natural.
B) De la creacin de los servicios pblicos a su privatizacin.
C) El equivalente norteamericano del servicio publico. El rgimen de las public
utilities.
D) Los servicios compartidos entre la gestin pblica y la privada.
E) Servicios pblicos asistenciales y tercer sector.
(Estos cuatro epgrafes son todos de historia; ver si entran en el programa 2012/2013)
2-Las fronteras entre la actividad publica y la privada en la Constitucin.
Si no hay, pues, unos servicios pblicos en razn a su naturaleza, Cmo se delimitan
formalmente en nuestro Derecho los servicios que la Administracin ha de prestar y
como se precisan, en su caso, los limites y los ttulos de la actuacin privada? Para ello
hay que atender a la regulacin constitucional.
La Constitucin no es obstculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley
nuevos servicios pblicos, declarando determinada actividad esencial con exclusin de
la actividad privada. La realidad, sin embargo, la ideologa liberal dominante y el
Derecho de la Unin Europea hacen cada vez mas impensable esta alternativa.
Para los entes locales y en desarrollo de la previsin constitucional de iniciativa publica
econmica, la Ley de Bases de rgimen local (art 86.3) despus de reservar a las
Entidades locales determinados servicios que se declaran esenciales, prescribe que El
Estado y las CCAA, en el mbito de sus respectivas competencias, podrn establecer,
mediante ley, idntica reserva para otras actividades y servicios. Dentro de ese
deslinde legislativo, corresponde a cada Entidad local, mediante expediente acreditativo
de la conveniencia y oportunidad de la medida, ejercer la iniciativa publica para la
efectiva ejecucin de otras actividades econmicas conforme al artculo 128.2 CE, si
bien cuando el ejercicio de la actividad se haga en rgimen de monopolio se requerir,
adems de la aprobacin del Pleno de la Corporacin, la del rgano de gobierno de la
CCAA.
La iniciativa pblica no est limitada a los servicios pblicos esenciales o de inters
general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa
privada, sobre cualquier sector de la actividad econmica, sin sujetarse a la regla de
subsidiariedad, antes vigente.
Para los entes locales el nico requisito que ahora se exige a la actividad econmica
pblica competitiva con la privada es que sea de utilidad pblica. As lo prescribe el
articulo 96 de la Ley de Rgimen Local de 1986: la iniciativa de las Entidades locales
para el ejercicio de actividades econmicas, cuando lo sea en rgimen de libre
concurrencia, podr recaer sobre cualquier tipo de actividad que sea de utilidad
publica y se preste dentro del termino municipal y en beneficio de sus habitantes.
3-El rgimen del servicio publico tradicional-Principios generales
La actividad de prestacin o de servicio se sujeta a determinados principios, alumbrados
por la jurisprudencia y doctrina francesas e igualmente predicables de los servicios
pblicos en nuestro Derecho. Son stos los de legalidad, continuidad o regularidad,

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adaptabilidad al progreso tecnolgico, neutralidad e igualdad. Se trata de unos

principios de aplicacin general cualesquiera que sean el objeto del servicio y la
naturaleza, publica o privada, del gestor.
En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el reconocimiento
de una actividad como de inters general y la dotacin de los crditos necesarios para su
satisfaccin mediante la creacin de un servicio publico. La Ley estatal o autonmica
puede tambin reservar en monopolio la actividad a la Administracin si se trata de
servicios esenciales.
Por el principio de continuidad, el servicio pblico debe desarrollarse de forma
ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestacin. Ello implica que unos
servicios habrn de prestarse en forma continua (polica, abastecimientos en general) y
otros en los das y horarios previstos (educacin, transporte). Para los concesionarios es
una obligacin especifica: prestar el contrato con la continuidad convenida (articulo 161
Ley de Contratos de las Administraciones Publicas).
El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios pblicos supone que
quien los presta, sea la Administracin o un concesionario, est obligado a incorporar a
la prestacin que suministra a los usuarios del servicio los adelantos tcnicos que se
vayan produciendo (articulo 163 Ley de Contratos)
Por el principio de neutralidad, una concrecin del principio constitucional de
objetividad en el funcionamiento de la Administracin (art. 103 CE), los servicios
pblicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del inters general, siendo
ilcita su utilizacin con fines partidistas, como un medio de propaganda o favoritismo.
Por su parte, el principio de igualdad, y de acuerdo igualmente con su plasmacin
constitucional, (art. 14 CE), implica un trato igual para todos los que tienen derecho de
acceso al servicio y la prohibicin de todo trato discriminatorio. No obstante, no implica
un trato uniforme, pues son normales y licitas en funcin de la situacin de
determinados colectivos, como es el caso de las tarifas reducidas a favor de grupos
socialmente desfavorecidos.
El principio de gratuidad solo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del
servicio (la proteccin ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (art.
27 CE): la enseanza bsica es obligatoria y gratuita) o legislativa especifica. Fuera de
esta previsin nada impide, y es la situacin normal, que el coste total o parcial del
servicio sea recuperado por la Administracin y el concesionario a travs de las tarifas
correspondiente, como mas adelante veremos.
4- La relacin de prestacin. El estatus de los usuarios de los servicios pblicos.
Toda actividad administrativa de prestacin, en cuanto est definida explicita o
implcitamente como de servicio publico, comporta la existencia de una relacin entre la
Administracin que la desempea o el concesionario que en nombre de ella acta y el
particular, beneficiario de la misma.
A) Admisin del servicio.

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El primer aspecto relevante de esa relacin es el derecho del particular a ser admitido al
disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si rene las condiciones
legalmente establecidas, como puede ser poseer determinados ttulos para matricularse
en un establecimiento universitario o padecer una enfermedad para ser tratado en un
centro hospitalario. Pero este derecho puede resultar enervado por la circunstancia de
que la capacidad del servicio no sea suficiente para atender la demanda de prestacin.
En tal caso es el criterio del orden cronolgico en la presentacin de peticiones de
admisin la que se aplica (rgimen de cola)
La aceptacin de la solicitud del usuario al disfrute de la prestacin va precedida de la
comprobacin administrativa de las circunstancias de hecho alegadas por el usuario, tras
de lo cual se produce la decisin administrativa por la que se admite al particular el
disfrute del servicio. Se trata unas veces de un acto expreso y formalizado a travs del
recibo o resguardo del pago de una tasa o la expedicin de un billete; otras veces se
presume en virtud de hechos concluyentes o tcitos, como cuando se da curso a la
correspondencia depositada en un buzn del servicio de correos.
B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestacin econmica del
servicio. Tasas, precios pblicos y tarifas.
Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relacin comporta el derecho de los
usuarios a recibir las prestaciones previstas en trminos de cantidad y calidad
determinadas por las normas y a ser resarcidos por los daos ocasionados por el
funcionamiento del servicio. Incluso las normas del respectivo servicio pueden
reconocer el derecho del usuario a participar en su gestin, como ocurre en la enseanza
universitaria, gestionada por rganos representativos en los que los estudiantes tienen
asiento.
Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal
obligacin del usuario es satisfacer la contraprestacin econmica en el caso de que el
servicio no fuere gratuito. Esta puede consistir en una tasa, un precio pblico o un
simple precio privado.
Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilizacin privativa o
aprovechamiento especial del dominio publico, en la prestacin de servicios o en la
realizacin de actividades en rgimen de Derecho publico que se refieran, afecten o
beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1), que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los
administrados; y
2) que no se presten o realicen por el sector privado.
El importe de las tasas por la prestacin de un servicio o por la realizacin de una
actividad no podr exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o
actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestacin recibida
Por su parte, tienen la consideracin de precios pblicos las contraprestaciones
pecuniarias que se satisfagan por la prestacin de servicios o la realizacin de
actividades efectuadas en rgimen de Derecho publico cuando, prestndose tambin
tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte
de los administrados.

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Los precios pblicos se determinarn a un nivel que resulte equivalente a la utilidad

derivada de los mismos. Cuando existan razones sociales, benficas, culturales o de
inters pblico que as lo aconsejen podrn sealarse precios pblicos que resulten
inferiores a los parmetros antes dichos previa adopcin de las previsiones
presupuestarias oportunas para la cobertura de la parte del precio subvencionado.
Especial inters tiene la regulacin de las tarifas en los supuestos de gestin indirecta o
contractual de los servicios pblicos. La remuneracin del concesionario o gestor
privado del servicio es tambin un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse
en los contratos de gestin de servicios las tarifas mximas y mnimas que hubieren de
percibirse de los usuarios, con descomposicin de sus factores constitutivos y
procedimientos para su revisin (art. 211.4 Reglamento de Contratos del Estado).
La legislacin local ofrece una regulacin ms minuciosa abordando cuestiones
centrales como los criterios para la fijacin de las tarifas y los supuestos y formas de
revisin. Las tarifas han de ser iguales para todos los que recibieren las mismas
prestaciones y en iguales circunstancias. No obstante, tambin podrn establecerse
tarifas reducidas en beneficio de sectores personales econmicamente dbiles. En todo
caso, el conjunto de las tarifas deber ser suficiente para la autofinanciacin del servicio
de que se trate, necesitando las Corporaciones locales la autorizacin de las CCAA o de
la Administracin competente para aprobar las tarifas conforme a mdulos inferiores a
la referida autofinanciacin.
Aprobadas las tarifas, debern ser objeto de revisin, de oficio o a peticin de las
empresas, siempre que reprodujere un desequilibrio en la economa de la empresa mixta
o de la concesin, por circunstancias independientes a la buena gestin de una u otra.
C) Relacin de prestacin y garanta judicial
La variedad de formas de gestin y por consiguiente, la correlativa mayor o menor
presencia del Derecho publico y privado lleva consigo un rgimen diverso para su
garanta judicial.
As, cuando se trate de un rgimen de prestacin directa por un ente administrativo la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es la competente para la efectividad de la
relacin de prestacin, en caso de que el usuario no fuere admitido al disfrute del
servicio, o fuese rechazo una vez admitido, o tratado de forma indebida o se le
ocasionaran daos por el funcionamiento del servicio.
Si la prestadora del servicio es una Administracin en forma societaria la competente
seria la Jurisdiccin civil, que igualmente conocer de las cuestiones relativas a los
conflictos entre los usuarios y los gestores del servicio en rgimen contractual.
No obstante, en estos dos ltimos casos siempre asistir al usuario un derecho de
denuncia ante la Administracin de la que depende la entidad prestadora del servicio y
la impugnacin posterior de sus resoluciones o inactividad ante la Justicia
Administrativa.
Y ello es as, porque los aspectos ms relevantes de la relacin de prestacin, que son,
segn se dijo, indubitablemente pblicos, como ocurre con el derecho a la admisin y
uso del servicio, son garantizados mediante medidas disciplinarias sobre los
concesionarios.
La garanta jurdica, pues, no se instrumenta nicamente a travs de los Tribunales
civiles, sino del proceso contencioso-administrativo contra los actos dictados por la
Administracin en funcin de los poderes de vigilancia y control que ostenta sobre los

71

gestores del servicio, sean personas publicas o privadas. Pero, al propio tiempo, adems
de esta garanta pblica puede concurrir la de los jueces civiles, bsicamente
resolviendo acciones de responsabilidad contractual, cuando el conflicto enfrenta al
usuario con el concesionario, o con la Administracin si acta a travs del Derecho
privado.
5- Las formas de gestin de los servicios pblicos.
Si en el terreno de los principios que informan el rgimen de los servicios pblicos hay
una relativa claridad, reina la variedad (o confusin) a la hora de precisar el Derecho,
publico o privado, aplicable a los diversos elementos que configuran el servicio publico:
la entidad gestora, el personal que la sirve, sus relaciones logsticas con terceros,
fundamentalmente sus contratos, sus bienes, sus relaciones con los usuarios, y, en fin, la
jurisdiccin competente para conocer de los conflictos suscitados. La variedad de
regmenes de gestin no esta en los orgenes de los servicios pblicos, tal como se
configuraron en el siglo XIX. Entonces, la gestin directa por la Administracin
entraaba la aplicacin de un rgimen integral de Derecho administrativo sobre todos
los elementos reseados.
El crecimiento posterior del mbito material de los servicios desbord esa estricta
correlacin de gestin directa-aplicacin del Derecho administrativo. Primero la
nacionalizacin de empresas privadas supuso que el Estado asumiese su gestin con
arreglo al rgimen jurdico privado en que venan gestionndose, como por ejemplo el
caso de la creacin de RENFE que oblig al Estado a asumir servicios antes gestionados
por concesionario y por ellos sujetos al Derecho Privado. Por otra parte el Estado
tambin expropi el Derecho propio de stas con la excusa de ineficiencia. Aparecen as
los servicios pblicos gestionados por sociedades de capital ntegramente pblico que
no son otra cosa que Administraciones pblicas disfrazadas de empresas privadas. Hay
que aadir, como novedad, la fundacin privada creada por los entes pblicos segn
prev la Ley 30/94 de Fundaciones. Una formula que se est aplicando como sustitutivo
de los antiguos establecimientos pblicos y que permite eludir la aplicacin del Derecho
administrativo en campos como hospitales pblicos e incluso la universidad.
A diferencia de lo acaecido en el Estado, la legislacin local, como legislacin uniforme
para todos los entes locales, impuso una racionalizacin de los diversos modos de
gestin, directa e indirecta. Para los entes locales las formas de gestin directa admite
tambin formas de Derecho pblico y de Derecho privado.
Entre las de Derecho pblico estn:
1- La gestin por la propia Entidad Local, en cuyo caso el servicio estar a cargo del
personal directamente dependiente en su actuacin de los acuerdos y actos de los
rganos de la Corporacin Local.
2- La gestin por Organismo autnomo local, que supone la creacin de una
organizacin especializada regida por un Consejo de Administracin que ser presidido
por un miembro de la Corporacin.
Como forma privada de gestin directa se prev la sociedad mercantil, cuyo capital
social pertenezca ntegramente a la Entidad local , adoptndose en todo caso una de
las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada.

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En cuanto a las formas de gestin indirecta o contractual, todas ellas suponen la

intervencin de un particular o de una empresa mixta ligada a la Administracin titular
del servicio por una relacin contractual. Por ello, las modalidades de la gestin
indirecta se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, a
propsito del contrato de gestin del servicio pblico.
6-El modelo europeo de los servicios de inters econmico general y el
desmantelamiento de los servicios pblicos econmicos.
La alteracin del modelo de los servicios pblicos europeos trae causa del Tratado de
Roma de 1957, con la introduccin de la doctrina norteamericana de la libre
competencia.
A partir de aqu la cruzada por la libre competencia no es ya compatible con un modelo
de servicios pblicos econmicos en que el monopolio concesional era la regla. No
obstante la prudencia impuso una aplicacin flexible.
Cuando el servicio de inters econmico general tenga carcter comercial su
compatibilidad con la libre competencia queda asegurada con la expresa aceptacin de
las derogaciones parciales de sta que guarden la debida proporcin con aquel inters.
En los dems casos (servicios de inters general que no tienen carcter comercial como
los sistemas obligatorios de escolarizacin o de proteccin social o las funciones
llamadas de regala que corresponden al ejercicio del poder publico, como la
seguridad, la justicia, la diplomacia o el estado civil) las condiciones del articulo 90 del
Tratado no se aplican porque no pueden tratarse de la misma forma que los servicios
de inters econmico general.
En clara aplicacin de esta poltica y a partir de 1996, se inicia en Espaa el proceso de
desvirtuacin del rgimen de servicios pblicos econmicos con las leyes del Servicio
Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios Postales; Ley General de las
Telecomunicaciones; Ley del Sector Elctrico; ley de Hidrocarburos.
A) Electricidad.
El nuevo sistema elctrico supone la plasmacin normativa de las previsiones
contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 19-12,
sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Se trata de una
directiva que permite la coexistencia de distintas formas de organizacin del sistema
elctrico.
A diferencia de regulaciones anteriores, el sector elctrico se asienta ahora en el
convencimiento de que garantizar el suministro elctrico, su calidad y su coste no
requiere de mas intervencin estatal que la que la propia regulacin especifica supone
sin reserva al Estado de ninguna de las actividades que integran el suministro elctrico.
As se abandona la nocin de servicio pblico. La planificacin estatal queda restringida
alas instalaciones de transporte. La comercializacin de energa elctrica queda asentada
en los principios de libertad de contratacin y de eleccin de suministrador. La
explotacin unificada del sistema elctrico nacional deja de ser un servicio publico de
titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayora publica
y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables,
respectivamente, de la gestin econmica (el operador de mercado) y tcnica del
sistema.

73

B) Servicio Postal.
En el servicio postal se desmantela de forma parcial el monopolio del Estado. El
Servicio de Correos que se prestaba de forma directa pasar a ser (convertido en sociedad
annima estatal en que los empleados siguen ostentando la condicin de funcionarios,
algo inslito) el operador al que se encomienda el servicio publico universal,
entendiendo por tal el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la Ley,
prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible para
todos los usuarios. Adems, se le reserva con carcter exclusivo, al amparo del artculo
128.2 CE, determinados servicios: de giro, envos interurbanos etc.
Para garantizar la prestacin del servicio postal universal y la referida reserva se otorgan
al operador los importantsimos derechos que recuerdan al monopolio anterior.
C) Hidrocarburos.
La liberalizacin de los hidrocarburos supone que estas actividades no requieren de la
presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. A pesar de ello, los
hidrocarburos siguen siendo dominio pblico del Estado, cuya exploracin y
explotacin esta sujeta a autorizaciones y concesiones administrativas, como las minas y
las mismas concesiones hidroelctricas.
La novedad bsica es la privatizacin de las actividades de distribucin y suministro
(antes a cargo de CAMPSA, empresa mixta y monopolio fiscal igual que Tabacalera SA
y Telefnica) y as, suprimido exmonopolio, las asume la iniciativa privada en rgimen
de competencia y libertad de precios, si bien gravadas con las obligaciones propias de
los servicios econmicos de inters general. No obstante, el viejo concepto servicio
publico monoplico reaparece de nuevo para asegurar el abastecimiento de carburantes
y para la explotacin de la red gasista monopolio natural.
D) Gas.
Respecto al gas, la liberalizacin solo opera para los transportistas (personas jurdicas
titulares de instalaciones de regasificacin de gas natural licuado, de transporte o de
almacenamiento de gas natural), los comercializadores (sociedades mercantiles que,
accediendo a las instalaciones de terceros en los trminos establecidos en la Ley,
adquieren el gas natural para su venta a los consumidores o a otros comercializadores) y
distribuidores (personas jurdicas titulares de instalaciones de distribucin, que tienen la
funcin de distribuir el gas natural por canalizacin, as como construir, mantener y
operar las instalaciones de distribucin destinadas a situar el gas en los puntos de
consumo)
E) Telecomunicaciones.
La Ley General de Telecomunicaciones de 24--4-98, en cumplimiento de la Directiva
97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10-4-97, relativa a un marco comn
en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el mbito de los
servicios de telecomunicaciones, las define como servicios de inters general que se
prestan en rgimen de competencia, cuyo ejercicio requiere dos tipos de
autorizaciones:
Autorizacin general para la prestacin de los servicios y para el establecimiento o
explotacin de las redes de telecomunicaciones que no precisen el otorgamiento de una
licencia individual. Se otorgan de forma reglada y automtica y se sujetan a las
obligaciones de cumplir los requisitos tcnicos y de calidad, comportamiento
competitivo de los operadores en los mercados de telecomunicaciones, la utilizacin

74

efectiva y eficaz de la capacidad numrica, la proteccin de los usuarios, el

encaminamiento de las llamadas a los servicios de emergencia, la interconexin de las
redes y la interoperabilidad de los servicios, la proteccin de los intereses de la defensa
nacional y de la seguridad publica.
Se requerir licencia individual para el establecimiento o explotacin de redes pblicas
de telecomunicaciones para la prestacin del servicio telefnico disponible al pblico,
para la prestacin de servicios o el establecimiento o explotacin de redes de
telecomunicaciones que impliquen el uso del dominio pblico radioelctrico.
A diferencia de las autorizaciones generales, las individuales podrn denegarse cuando
el nmero de licencias sea limitado y quien solicite una no haya resultado adjudicatario
del titulo en la correspondiente licitacin. Una vez otorgada su transmisin se rige por
lo previsto en la legislacin de contratos en relacin al contrato de gestin de servicios
pblicos.

7-Los servicios pblicos impropios o actividades privadas reglamentadas.

Antes incluso del relatado proceso de conversin de actividades de servicio publico en
rgimen de monopolio en actividades reglamentadas con imposicin de obligaciones de
servicio publico, la dogmtica haba advertido que entre nosotros tambin se daba un
fenmeno similar.
En nuestro Derecho, la doctrina calific de servicios pblicos impropios (o actividades
administrativas reglamentadas o disciplinadas) el servicio de taxis, la enseanza
privada, la banca, las farmacias etc.
Dentro del mismo rgimen y concepto podran incluirse actividades tales como la
notarial, al servicio de la seguridad jurdica preventiva (no el registro de la propiedad y
mercantil, servicio publico en gestin directa si se considera el registrador funcionario,
o de gestin indirecta si, dado el sistema retributivo, se pretende asimilarlo al
concesionario) y hoy entraran en esta categora las nuevas actividades para realizar las
inspeccin tcnicas de vehculos, de embarcaciones de recreo y rgimen de
homologaciones de productos industriales, y que suelen encajarse en el concepto de
colaboracin de los particulares en el ejercicio de funciones publicas.
Puede concluirse que la especificidad del rgimen de las actividades reglamentadas o
servicios pblicos impropios y el nuevo modelo derivado de la privatizacin,
recientemente llevaba a cabo para determinados servicios pblicos econmicos
(telecomunicaciones, energa, transporte, correo, etc ), frente al servicio publico
tradicional consiste en que la satisfaccin de necesidades generales se remite a la
actividad privada (principio de subsidiariedad), si bien sujeta a una fuerte intervencin
administrativa con repudio, en todo caso, del monopolio. La diferencia esencial es el
paso del monopolio al oligopolio.
(leer pginas 428 y 429 libro)

75

Tema 8- La actividad sancionadora.

1-Fundamento constitucional y lmites de la potestad sancionadora.
La potestad sancionadora de la Administracin ha tenido por fuerza que ser convalidada
por el articulo 25 CE, que al establecer el principio de legalidad en materia punitiva se
refiere a la penal y a la administrativa ( nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infraccin administrativa, segn la legislacin vigente ) y por el prrafo tercero del
mismo precepto que admite, a contrario sensu, sanciones administrativas que no
impliquen privacin de libertad (La Administracin civil no podr imponer sanciones
que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad). El reconocimiento
de la licitud constitucional de las sanciones impuestas por la Administracin se apoya
tambin en el articulo 45.3 que, con referencia al medio ambiente, prev para quienes
violen en la legislacin respectiva y en los trminos que la Ley fije, sanciones penales
o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.
Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del TC ha confirmado la
legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracin en diversos
pronunciamientos, entre los que destaca la Sentencia 77/1983.
En dicha sentencia el TC ha dejado establecido las condiciones para la imposicin de las
sanciones administrativas en los siguientes trminos:
a) Sujecin de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo que determina
la necesaria cobertura de sta en una norma con rango legal.
b) La interdiccin de las penas de privacin de libertad, a las que pueda llegarse de
modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho limite
se traspases podra utilizarse el procedimiento del habeas corpus previsto en la
Ley Orgnica 6/1984. No obstante dicho lmite no es aplicable al rgimen
disciplinario militar, ya que la Administracin militar puede imponer sanciones
que directa o subsidiariamente impliquen privacin de libertad.
c) El respeto de los derechos de densa reconocidos en el articulo 24 CE, que son de
aplicacin a los procedimientos que la Administracin siga por imposicin de
sanciones; y

76

d) Finalmente, la subordinacin de la potestad sancionadora de la Administracin a

la autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos
sancionadores por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y la preferencia de
la Jurisdiccin penal en el enjuiciamiento y determinacin de los hechos
susceptibles de ser enjuiciados por el orden administrativo y aquella
Jurisdiccin.
El TC ha considerado tambin inexcusable la concurrencia del elemento de la
culpabilidad, si bien matizado por la aceptacin, a diferencia del Derecho penal., de la
responsabilidad de las personas jurdicas.
Sin embargo, el TC no se ha planteado la elemental cuestin de los limites cuantitativos
de la potestad sancionadora, ineludible cuestin si, como afirma la potestad
sancionadora de la Administracin es auxiliar de la penal que corresponde a los
Tribunales de Justicia. En contra de ese carcter subordinado est, sin embargo, la
realidad de que las multas administrativas superan en cientos de millones los limites
establecidos con carcter general para las penas de multa por delito en el Cdigo Penal,
que fija entre cien mil y un milln de pesetas la de mayor gravedad (art. 74).
2-El principio de legalidad y sus manifestaciones: Reserva de la ley y tipicidad.
El articulo 25 CE se refiere al principio de legalidad en materia penal estableciendo que
nadie podr ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin
vigente.
En una interpretacin amplia este precepto implicara no slo la exigencia de ley
habilitante o de reserva de ley, sino tambin la traslacin a la actividad administrativa
sancionadora del principio de tipicidad, de irretroactividad de la norma sancionadora
(arts. 9 y 25 CE) y retroactividad de la mas favorable, prohibicin de analoga y del
doble castigo (bis in idem) y en general, la aplicacin de los principios condicionantes
de la potestad punitiva del Estado, como el de culpabilidad, que estudiaremos despus.
Desde la perspectiva de la reserva legal, el empleo por el constituyente del termino
legislacin no ha creado problema en el Derecho penal, porque el TC se ha
precipitado a declarar que en ste se da una reserva absoluta de ley, que debe ser
orgnica cuando se limiten derechos fundamentales.
Sin embargo, el mismo termino legislacin tiene para el TC un distinto alcance en
materia de sanciones administrativas, pues la reserva de ley establecida en el articulo
25.1 no puede ser tan estricta en relacin con la regulacin de las infracciones y
sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en
sentido estricto (Sentencia 42/87). Se entiende, por ello, que en el mbito
administrativo no es necesaria esa reserva absoluta de ley, bastando con una cobertura
legal.
En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley (que opera en
materia penal) y de cobertura legal, aplicable a las sanciones administrativas, es que:
-en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsin de la
penalidad como la descripcin de la conducta ilcita (tipicidad) sin posibilidad
de completar esa descripcin por un reglamento de aplicacin o desarrollo;
-mientras que el principio de cobertura legal de las sanciones administrativas solo
exige cubrir con ley formal una descripcin genrica de las conductas
sancionables y las clases y cuanta de las sanciones, pero con posibilidad de

77

remitir a la potestad reglamentaria la descripcin pormenorizada de las

conductas ilcitas, es decir, la tipicidad.
Por otra parte, el anlisis de la legislacin administrativa prueba que la cobertura legal
es la tcnica tradicionalmente seguida en la mayora de los casos, aunque se dieran
excepciones de normas reglamentarias sancionadoras sin autorizacin o cobertura en
una ley autoritativa. As las leyes administrativas precisan de ordinario las sanciones y
sus cuantas mximas cuando se trata de multas y definen genricamente como
infraccin el incumplimiento de los preceptores legales, remitiendo al reglamento de
ejecucin de la ley la enumeracin o tabla de conductas sancionables.
La Ley 30/92 ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las
infracciones: Artculo 129.1. Slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones
del ordenamiento jurdico previstas como tales infracciones por una Ley, y asimismo para las
sanciones, articulo 129.2 nicamente por la comisin de infracciones administrativas podrn
imponerse sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley., al tiempo que permite
la regulacin complementaria por reglamentos: artculo 129.3: Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo podrn introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de
las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o
sanciones, ni alterar la naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a la ms
correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones
correspondientes.
La Ley recoge tambin las reglas complementarias de estos principios sobre irretroactividad,
articulo 128: Artculo 128. 1. Sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes
en el momento de producirse los hechos que constituyan infraccin administrativa y las
disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto
inculpado y asimismo la prohibicin de la analoga: articulo 129.4: las normas definidoras de
infracciones y sanciones no sern susceptibles de aplicacin analgica.

3-La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas. La

responsabilidad de las personas jurdicas.
El proceso de asimilacin material de las sanciones administrativas al rgimen penal se
proyecta tambin sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus
resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de
reprochabilidad sobre los responsables.
Para que este reproche sea posible es necesario previamente que el autor sea causa de la
accin u omisin que supone la conducta ilcita a titulo de autor, cmplice o encubridor
de los hechos ilcitos y en segundo lugar, que sea imputable, es decir, que no se den en
circunstancias que alteren su capacidad de obrar y por ultimo que sea culpable, es decir
que haya tenido consciencia, voluntariedad a titulo intencional o culposo de los hechos.
La Ley 30/92, en vez de remitir al Cdigo Penal la solucin de estas cuestiones, la ha
abordado en trminos muy incompletos en el articulo 130, refirindose nicamente a la
responsabilidad de las personas jurdicas, a la responsabilidad civil derivada de la
infraccin administrativa y a la autora mltiple.
Significa acaso, esta parquedad de la regulacin que no rigen en el Derecho
Administrativo los mismos elementos incriminadores del Derecho penal y que, en
consecuencia, no hay grados en la autora, castigndose igualmente sta que la
complicidad o el encubrimiento o bien, por el contrario, que no es exigible el elemento
de culpabilidad en la infraccin? Significa tambin esta omisin que no existe una
edad mnima para la imputacin de responsabilidad u otras circunstancias que excluyen

78

la imputabilidad como la enajenacin mental, la legtima defensa, el estado de

necesidad, etc.?
En nuestra opinin, la igualdad sustancial entre el Derecho penal y el Derecho
sancionador administrativo y la interpretacin restrictiva aplicable a todo el Derecho
punitivo del Estado obliga a entender que las normas penales son aplicables aqu a favor
y en beneficio, pero nunca en perjuicio del sancionado. Por ello, a falta de previsin
expresa, solo se puede ser administrativamente incriminado en concepto de autor, no de
cmplice o encubridor; y por el contrario, siempre sern aplicables las normas penales
sobre exencin de responsabilidad criminal previstas en el articulo 8 del Cdigo Penal,
como la enajenacin mental, la minora de edad, la legitima defensa, el estado de
necesidad, el miedo insuperable, la obediencia debida, etc
Dentro del precepto referido a la responsabilidad la Ley afronta el reparto de las
sanciones en los supuestos de autora mltiple, es decir, cuando el cumplimiento de
las obligaciones previstas en una disposicin legal, corresponda a varias personas
conjuntamente, al que se aplica la discutible regla de imponer la responsabilidad
solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se
impongan.
Otra gran cuestin que suscita el Derecho administrativo sancionador es la exigencia del
elemento de la culpabilidad y si, a diferencia de lo que acontece en el Derecho penal,
pueden ser o no sancionadas las personas jurdicas.
Sobre la culpabilidad, la Ley 30/92 parece confusa, pues no contiene referencia alguna
a la voluntariedad, a la intencionalidad o la culpa del autor de los hechos infraccionales.
Es mas, al aludir a la responsabilidad a titulo de simple inobservancia, la ley parece
admitir una responsabilidad sin culpa, y lo mismo pudiera inferirse cuando incluye entre
los criterios que sirven para graduar la responsabilidad la concurrencia de la intencin
del sancionado, de lo que parece deducirse que sin esa intencionalidad tambin es
posible la sancin; y en fin, parece desdearse el elemento de la culpabilidad cuando se
admite la responsabilidad administrativa de las personas fsicas o jurdicas que tienen el
deber de prevenir el incumplimiento por otras de las obligaciones impuestas por la Ley.
Sin embargo, no puede admitirse, diga lo que diga la ley citada, que pueda darse
infraccin alguna, penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a
titulo de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar siempre presente como
impone la Jurisprudencia de los ltimos aos, que eleva ese requisito subjetivo a
requisito esencial, a pieza bsica de todo el sistema sancionador. Dicha exigencia
trasciende, incluso, el plan substantivo, proyectando sobre el procedimiento sancionador
la observancia del derecho a la presuncin de inocencia.
Una quiebra de la exigencia de la culpabilidad es, sin embargo, la admisin de la
responsabilidad de las personas jurdicas. Es una excepcin al principio de la
necesidad del elemento de culpabilidad propio del Derecho punitivo, una singularidad
notable del Derecho administrativo sancionador con respecto al Derecho penal que
ahora recoge la Ley 30/92: solo podrn ser sancionados por hechos constitutivos de
infraccin administrativa las personas fsicas o jurdicas que resulten responsables de
los mismos aun a titulo de simple negligencia (articulo 129.1)
Precisamente porque falta en este caso la culpabilidad ha sido necesario encontrar una
justificacin expresa a la admisin de la responsabilidad de las personas jurdicas, tarea
que el TC ha abordado. La Ley 30/92 cubre con el manto de la culpa in vigilando esa
excepcin a la exigencia de culpabilidad al afirmar que sern responsables

79

subsidiarios o solidarios, por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la

Ley que conlleva el deber de prevenir la infraccin cometida por otros, las personas
fsicas o jurdicas sobre las que tal deber recaiga, cuando as lo determinen las Leyes
reguladoras de los distintos regmenes sancionadores (articulo 130.3)
4-Concepto, clases y graduacin de las sanciones administrativas.
La legislacin no ofrece una definicin de lo que son las sanciones administrativas. Sin
embargo, hay que notar que la legislacin especial administrativa se cuida normalmente
de delimitar las medidas sancionadoras de otras limitativas de derechos al regularlas en
el correspondiente capitulo represivo.
SUAY define la sancin administrativa como cualquier mal infringido por la
Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas
de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora
Sin duda que esas notas se cumplen casi siempre en el caso de las multas. No as, sin
embargo, en las medidas preventivas, dirigidas a impedir una infraccin o
incumplimiento jurdico, ni las medidas resarcitorias, que tambin obligan al pago de
una cantidad, pero cuya finalidad es reparadora, ni tampoco en las multas coercitivas
(vistas a propsito de la ejecucin de los actos administrativos) que si bien traen cusa de
un incumplimiento previo de una obligacin, tratan de vencer ese incumplimiento,
finalidad que no persiguen las sanciones administrativas que parten de su existencia y
que consisten, pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de la situacin
creada le corresponde padecer. Por ello las multas coercitivas son independientes de las
que pueden imponerse en concepto de sancin y compatibles con ella.
Del mbito de las sanciones administrativas deben excluirse tambin aquellas medidas
que, con el nombre de sanciones o sin l, implican la privacin de determinados
derechos, como es el caso de la llamada expropiacin-sancin por incumplimiento de la
funcin social de la propiedad o los retractos a favor de la Administracin que prev la
legislacin fiscal patrimonial
Adems de la multa, que es el supuesto mas frecuente, las sanciones administrativas
consisten habitualmente en la perdida de derechos que el propio ordenamiento
administrativo reconoce y reglamente y de los que priva justamente por su infraccin
(privacin del carnet de conducir, cierre de establecimientos, inhabilitacin temporal o
definitiva, etc.)
Las sanciones administrativas pueden clasificarse en funcin del tipo de relacin que
une al sancionado con la Administracin en:
1) sanciones de polica general o de orden publico y que corresponden a la
competencia de las autoridades gubernativas generales (Gobierno, Ministro del Interior,
Subdelegados del gobierno, Alcaldes) y
2) sanciones sectoriales a cargo de la Administracin especializada (tributaria, sanidad,
urbanismo, trafico, caza, pesca, hacienda, etc) y
3) sanciones que traen causa o se enmarcan en una relacin supremaca especial,
concepto del que se ha abusado para burlar las garantas a que debe estar condicionado
todo poder represivo. Entre estas destacan las sanciones funcionariales y corporativas,
normalmente denominadas sanciones disciplinarias. La Ley 30/92 excluye del rgimen
ordinario de las sanciones administrativas las sanciones que se derivan del ejercicio por
las administraciones pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su
servicio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual. Tambin se
excluye, referido a los procedimientos de gestin, liquidacin, comprobacin,
80

investigacin y de recaudacin de diferentes tributos que se remiten a su normativa

especfica y, subsidiariamente, a las disposiciones de esta.
En cuanto a la graduacin de las sanciones administrativas la consciencia tambin de
que son o pueden llegar a ser extraordinariamente graves ha llevado poco a poco a la
jurisprudencia a imponer la vigencia del principio de proporcionalidad.
La Ley 30/92, recogiendo esta tendencia, adems de establecer el criterio general que
obliga a las administraciones publicas a guardar en la determinacin de la sancin la
debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin
aplicada, impone los siguientes criterios de proporcionalidad:
a) la existencia de intencionalidad o reiteracin;
b) la naturaleza de los perjuicios causados;
c) la reincidencia por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la
misma naturaleza cuando as haya sido declarado por resolucin firme (art. 131.3)
Esta regulacin del principio de la proporcionalidad incluye asimismo la norma
constitucional sobre la imposibilidad de que las sanciones administrativas pecuniarias
en ningn caso impliquen, directa o indirectamente, la privacin de libertad y, en fin,
sale al paso de las sanciones rentables, es decir aquellas cuya comisin proporcional
infractor un beneficio todava superior, una vez descontado el importe de la multa. Esto
se impide mediante la confiscacin por va sancionatoria de ese beneficio, prescribiendo
que la sancin pecuniaria a imponer no resulte nunca ms beneficiosa para el infractor
que el cumplimiento de las normas infringidas.
5-La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas.
La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las
consecuencias daosas del hecho infraccional. As lo prescribe con carcter general la
Ley 30/92:
Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador
sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin
alterada por el mismo a su estado originario, as como con la indemnizacin por los
daos y perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano competente,
debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfaccin en el plazo que al
efecto se determine, y quedando, de no hacerse as, expedita la va judicial
correspondiente (articulo 130)
6-La extincin de las infracciones y las sanciones administrativas.
A pesar de que la Ley 30/92 solo trata de la prescripcin de las infracciones y de las
sanciones ya impuestas, adems de esta forma de extincin, trataremos de aquellas otras
que, de forma anloga o no al Derecho penal, producen un efecto extintivo de la
responsabilidad administrativa sancionadora.
En primer lugar, habr que considerar la muerte del infractor, ya que en principio, la
personalidad de la sancin propia de toda materia punitiva implica que la pena o sancin
no se transmite a los herederos.
La cuestin es mas compleja cuando se trata de la disolucin de las personas jurdicas
ya que, precisamente, el desarrollo del poder sancionador de la Administracin se
explica en parte como una forma de compensacin ante la irresponsabilidad penal de las

81

personas jurdicas en cuanto tales, responsabilidad que habra encontrado acomodo en el

mbito administrativo.
Parece claro que la solucin justa es que el patrimonio social, no obstante la disolucin,
quede afecto al pago de las sanciones impuestas como si de cualquier otra deuda se
tratare. Si quedan obligaciones pendientes se transmiten a los socios en proporcin a su
participacin en el haber social, solucin que adopta la Ley General Tributaria,
imponiendo la solidaridad hasta aquel lmite.
La extincin de la responsabilidad administrativa se producir ordinariamente por
cumplimiento de la sancin o pago de la multa, supuesto mas frecuente de sancin.
Una modalidad de cumplimiento muy desarrollada en el Derecho tributario es el pago
voluntario en medida reducida. Para su aplicacin, con suspensin definitiva del
expediente sancionador, es necesario que el infractor reconozca la falta que se le imputa.
La Ley de Bases 19/88 sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad
Vial, hace aplicacin de la institucin del pago en medida reducida cuando el infractor,
en el acto de la notificacin ante el agente (va breve) o ante el rgano administrativo
encargado de recibir la denuncia (va ordinaria), y dentro de los diez das siguientes a la
formulacin de la misma, haga efectivo el importe de la multa, reducindose entonces la
cuanta de la sancin en un 20%.
Otra forma de extincin de las sanciones administrativas puede ser el derecho de
gracia, es decir, a travs de la amnista o el indulto. Si el indulto acta sobre la
reduccin o extincin de la pena la amnista opera sobre el delito mismo, como un
olvido, entendindose que la infraccin nunca se ha producido. A pesar del articulo 112
CE, que prohbe los indultos generales, se admite la amnista, pues el mismo alcance
que aquella tiene una legislacin derogatoria, y por ello retroactiva, que borra, por ser
mas favorable, los efectos punitivos.
En cuanto al indulto o condonacin de las sanciones administrativas, hay que decir que
no hay en el Derecho administrativo una regulacin anloga a la establecida para la
materia penal por la Ley de Indulto de 1870, que suponga la condonacin de una
singular sancin administrativa.
Las medidas de gracia singulares tampoco pueden tener acogida en base a la potestad de
las administraciones publicas de revocar en cualquier momento sus actos, expresos o
presuntos, no decorativos de derechos, y los de gravamen, siempre que tal revocacin
no sea contraria al ordenamiento jurdico (articulo 105 Ley 30/92), pues se violentara
el principio de igualdad.
En nuestro Derecho resulta indirectamente prohibida la revocacin de sanciones
pecuniarias por el articulo 30.2 LGP, que prohbe la concesin de exenciones,
perdones, rebajas o moratorias en el pago de los derechos a la Hacienda publica.
Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen, en fin, por el transcurso
del tiempo, por la prescripcin regulada en las leyes que, establezcan las respectivas
infracciones y sanciones y en su defecto por la Ley 30/92.
Segn la Ley 30/92:
a) las infracciones muy graves prescriben a los 3 aos
b) las infracciones graves prescriben a los 2 aos.
c) las infracciones leves prescriben a los 6 meses.

82

El plazo de prescripcin de las infracciones empezara a contarse desde el da en que la

infraccin se hubiere cometido, interrumpindose esta cuando se inicia el expediente
sancionador con conocimiento del interesado. No obstante, se admite la reanudacin de
la prescripcin cuando el expediente sancionador estuviere paralizado ms de un mes
por causa no imputable al interesado. En este caso hay que entender que al tiempo ya
ganado de prescripcin se une al que se gane tras la reanudacin y a los adquiridos
despus de sucesivas interrupciones y reanudaciones.
En trminos similares se regula la prescripcin de las sanciones ya impuestas por su
inejecucin durante un cierto periodo de tiempo. Los plazos de prescripcin de las
sanciones se corresponden, segn su gravedad, con los establecidos para las
infracciones, si bien el tiempo se cuenta en este caso, a partir del momento en que
adquirir firmeza la resolucin por la que se impone la sancin, con lo que parece que
por mucho tiempo que transcurra desde la resolucin sancionadora, si hay algn recurso
pendiente esta no deviene firme y, en consecuencia, no empieza a contarse el plazo de
prescripcin. La prescripcin de la sancin se interrumpe por la iniciacin con
conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecucin y la prescripcin
interrumpida se reanuda si el expediente se hubiere paralizado durante ms de un mes
por causa no imputable al infractor.
7-El principio non bis in idem y la subordinacin de la potestad sancionadora
administrativa a la jurisdiccin penal.
De la tradicional consideracin de la potestad sancionadora de la Administracin como
una manifestacin ms del poder punitivo del Estado se haba extrado la consecuencia
de su independencia de la Jurisdiccin Penal y, por ello mismo, la compatibilidad de la
sancin administrativa con la penal.
En la CE 1978 no se recogi la regla del non bis in idem, ni siquiera en sus versiones
mas moderadas, que limitaban la compatibilidad con las penas a las sanciones derivadas
de una relacin de supremaca especial, como las sanciones a los funcionarios. No
obstante, la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulacin de la
doble sancin esta implcita en el principio de legalidad del articulo 25 que vetara una
tipificacin simultanea de iguales conductas con diferentes efectos sancionadores, o en
el principio de exigencia de racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos establecida en el articulo 9.3 CE. Por su parte el TC ha calificado el
principio non bis in idem como un principio general del Derecho, que supone que no
recaiga duplicidad de sanciones (administrativa y penal), en los casos en que se
aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de
supremaca especial de la Administracin (relacin de funcionario, servicio publico,
concesionaria etc.) que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a
su vez, de la potestad sancionadora de la Administracin.
Cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento y en cada uno de ellos
ha de producirse un enjuiciamiento y una calificacin unos mismos hechos no pueden
existir y dejar de existir para los rganos del Estado Se da aqu una aplicacin del
lmite de la cosa juzgada.
De esta fundamental doctrina se desprende que las autoridades administrativas no
pueden:
-Sancionar unos hechos que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes o
simplemente no probados. Sin embargo, no parece admitirse la hiptesis inversa, es
decir, que la fijacin de los hechos sancionables por un acto administrativo (incluso

83

confirmado por una posterior sentencia de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa) vincule a la Jurisdiccin Penal, por cuanto que es doctrina
constitucional la imposibilidad de que los rganos de la Administracin lleven a
cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los
hechos puedan ser constitutivos de delito o falta segn el Cdigo Penal o las leyes
penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre
ellos.
La Ley 30/92 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LRAP y PAC) recoge esta preferencia procesal
de la Jurisdiccin penal al prescribir que los hechos declarados probados por
resoluciones judiciales penales vincularan a las administraciones publicas respecto de
los procedimientos sancionadores que sustancien ; pero, de otra parte , no es tan
contundente en la prohibicin de la sancin administrativa despus de la penal por los
mismos hechos, puesto que a la necesidad de esa identidad fctica agrega otros dos
requisitos propios del mas exigente concepto de cosa juzgada; no podrn sancionarse
los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en
que aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento (articulo 137.2). En cierto modo,
esta mayor exigencia para la aplicacin del principio non bis in idem que se pretende
aplicar a toda la potestad sancionadora es la doctrina que el TC aplica nicamente en la
confusa Sentencia 50/83, en materia de disciplina funcionarial.
8-El derecho constitucional a las garantas procesales y la actividad administrativa
sancionadora.
La Constitucin condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administracin a la observancia de determinados procedimientos y garantas judiciales
posteriores. As, el articulo 105 impone a la Administracin la necesidad de actuar y, por
ello, de sancionar a travs de un procedimiento administrativo con un tramite de
audiencia (la Ley regular el procedimiento a travs del cual deben producirse los
actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado) y el
articulo 106 reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia
judicial.
El TC ha declarado aplicable el artculo 24 de la CE que garantiza el derecho a la tutela
judicial efectiva. Adems, la potestad sancionadora de la Administracin debe ejercerse
de acuerdo con las garantas establecidas en los artculos 6 y 7 del Convenio Europeo de
Derechos y Libertades Fundamentales (en parte recogidos por el articulo 24 CE) y
consiguiente jurisprudencia del Tribunal Europeo, que hay que entender se sobreponen a
cualquier regulacin legal o doctrina jurisprudencial de cualesquiera tribunales
espaoles, incluido el TC.
La primera garanta en el ejercicio de la potestad sancionadora es, sin duda, la de la
exigencia de un procedimiento sancionador. El TC ha reconocido la similitud
substancial de la actividad administrativa a una primera instancia judicial, y del proceso
contencioso-administrativo al proceso de apelacin, equiparando en el plano de las
garantas al administrado con el inculpado en un proceso penal, dndose as oportunidad
de conocer y alegar contra la acusacin y proponer las pruebas oportunas en su defensa.
La Ley 30/92 ha concretado de nuevo esta exigencia al determinar que el ejercicio de la
potestad sancionadora requerir procedimiento legal o reglamentariamente establecido,

84

y que en ningn caso se podr imponer una sancin sin que se haya tramitado el
necesario procedimiento. Los procedimientos sancionadores debern establecer la
debida separacin entre la fase instructora y la sancionadora, encomendndose a
rganos distintos (artculos 134.1 y 3).
Entre los principios de rigurosa observancia est el derecho de audiencia y defensa, al
que expresamente alude el articulo 24 CE (sin que en ningn caso pueda producirse
indefensin), derecho que el TC concreta en el tramite de audiencia y el derecho a
aportar las pruebas de descargo frente a la acusacin, descalificando la tesis de que este
tramite quede pospuesto a su eventual regulacin por una ley ordinaria. Ahora este
derecho ha sido desarrollado por la Ley 30/92 que integra en l los siguientes derechos:
a) a ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos
puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se le pudieran imponer, as como
de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sancin y de
la norma que atribuya la competencia;
b) a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el
ordenamiento jurdico que resulten procedentes;
c) los dems derechos reconocidos por el artculo 35 de la Ley (articulo 135).
El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la presuncin de inocencia
que la sentencia del TC 13/82 afirma ser un derecho fundamental frente a todos los
poderes pblicos y por ello vigente en el mbito sancionador administrativo. La Ley
30/92 lo recoge al decir que los procedimientos sancionadores respetaran la presuncin
de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario
(articulo 137.1)
La regla de la presuncin de inocencia cede, sin embargo, cuando se parte de hechos
declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes, las cuales vincularan a
las administraciones pblicas respecto de los procedimientos sancionadores que
sustancien (articulo 137.2). Fuera de este supuesto toda imposicin de sancin debe ir
precedida de una actividad probatoria, impidindose la condena sin pruebas, y requiere
que las pruebas tenidas en cuenta sean constitucionalmente legitimas, siendo la carga de
la actividad probatoria de los acusadores, y nunca del acusado, al que no se puede
trasladar en ningn caso la prueba o de su inocencia o no participacin en los hechos.
En cuanto al derecho a no declarar contra si mismos y a no declararse culpables (a
que tambin se refiere el articulo 24 CE), si impide a los jueces en los procesos penales
coaccionar a los inculpados para que declaren sobre los hechos que se le imputan,
respetando su derecho al silencio, debe impedir igualmente en los procedimientos
sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les obliguen
a presentar documentos o pruebas para documentar los procedimientos que instruyen
contra ellos bajo amenaza de nuevas sanciones (multas coercitivas), lo que es
parangonable a admitir que los jueces penales pudieran imponer penas a quienes no
colaboraran con ellos en buscar las pruebas para su propia condena. Tambin es un
fraude al derecho a no declarar contra si mismo que el silencio o la negativa del
inculpado a presentar pruebas sobre los hechos que se le imputan pueda convertirse en
todo caso enana presuncin en su contra de la veracidad de las imputaciones.
El principio de separacin entre la fase instructora y sancionadora,
encomendndolas a rganos distintos, constituye otro de los principios esenciales y

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sagrados de todo procedimiento punitivo. Como ha declarado el TC en relacin al

ejercicio de la Jurisdiccin penal, dentro de los derechos de defensa reconocidos en el
artculo 24 CE, debe incluirse el derecho a un Juez imparcial, que constituye sin duda
una garanta fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de Derecho,
como lo es el nuestro de acuerdo con el articulo 1.1 de la CE,y esta garanta prohbe,
por exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulacin en un mismo
rgano judicial de funciones instructoras y decisorias.
La Ley 30/92 pareca haber devuelto a este principio de separacin su virtualidad en el
mbito sancionador administrativo, al declarar que los procedimientos que regulen el
ejercicio de la potestad sancionadora debern establecer la debida separacin entre la
fase instructora y la sancionadora, encomendndolas a rganos distintos, pero el
Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, Real
Decreto 1398/93 ha vuelto a diluir el principio al afirmar en su articulo 10 que las
unidades administrativas son rganos.
Por ultimo hay que considerar el derecho a la asistencia letrada, que tambin recoge el
articulo 24 CE. El TC ha reconocido este derecho nicamente para los procesos penales
por delito, limitacin que justifica en funcin de la menor entidad tanto de las faltas
penales como de las infracciones administrativas.
9-El procedimiento sancionador.
La formulacin legal de procedimientos sancionadores es relativamente reciente. La
Ley 30/92 no contiene una regulacin del procedimiento sancionador limitndose a
establecer unos principios, ya expuestos, a los que deben sujetarse los procedimiento
sancionadores y el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, Real Decreto 1398/93, no tiene aplicacin general, sino nicamente
supletoria, pues rige solo, como dice su articulo 1 en defecto total o parcial de
procedimientos especficos previstos en las correspondientes normas. Lo que puede
conducir a una multiplicacin de los procedimientos sancionadores, estatales,
autonmicos y locales, contraria al principio de seguridad jurdica y al derecho a la
igualdad de los ciudadanos. Queda expresamente excluido del mbito de aplicacin del
Reglamento de Procedimiento el ejercicio de la potestad disciplinaria de las
Administraciones Publicas respecto del personal a su servicio y de quien estn
vinculados a ellas por una relacin contractual.
El Reglamento de Procedimiento establece dos modalidades procedimentales distintas
para el ejercicio de la potestad sancionadora que se halle englobada en su mbito
aplicativo: el procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los tramites que
deben observarse son los mismos en ambos procedimientos, pues el segundo (el
simplificado) supone nicamente la reduccin de los plazos de tramitacin y la
concentracin de algunos actos procedimentales con la finalidad de lograr una mayor
celeridad procedimental en la sustanciacin de las infracciones administrativas leves.
De acuerdo con el Reglamento de Procedimiento, la iniciacin de los procedimientos
sancionadores se produce por acuerdo del rgano competente en cada caso, bien por
propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin razonada de otros
rganos o denuncia (art. 11). A tal efecto, al recibir la comunicacin o denuncia sobre
una supuesta infraccin administrativa, el rgano competente podr acordar la
realizaciones de unas actuaciones previas con el objeto de determinar con carcter

86

preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciacin y de esclarecer en

especial, con la mayor precisin posible, los hechos susceptibles de motivar la
incoacin del procedimiento, la identificacin de la persona o personas que pudieran
resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros
(articulo 12.1). Ser competente para realizar estas actuaciones que pueden revestir
contenidos muy diversos, el rgano o unidad que tenga atribuidas las funciones de
investigacin, averiguacin o inspeccin de las infracciones administrativas, o la
persona u rgano designados al efecto por el rgano competen para la iniciacin o
resolucin del procedimiento (articulo 12.2). Estas actuaciones previas no forman parte
del expediente sancionador; no son propiamente expediente administrativo, sino un
antecedente, y su omisin no constituye un vicio de procedimiento. En puridad la
incoacin no es un acto discrecional del rgano administrativo, sin que ello obste a que
pueda rechazar de plano o no considerar las denuncias apcrifas.
El acuerdo de iniciacin habr de precisar, como contenido mnimo, los extremos
siguientes; identificacin de la persona o personas presuntamente responsables; hechos
que motivan la incoacin del procedimiento; su posible calificacin y las sanciones que
pudieran corresponder; determinacin de los rganos instructor y decisor; medidas de
carcter provisional que el rgano competente para iniciar el procedimiento haya podido
acordar a fin de asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer; indicacin del
derecho a formular alegaciones ya la audiencia en el procedimiento y de los plazos para
su ejercicio (art. 13.1). La formulacin del acuerdo de iniciacin con este contenido
mnimo es un tramite esencial del procedimiento, pues constituye el presupuesto formal
bsico de su propia existencia y posibilita, adems, el derecho de defensa de los
presuntos responsables, al permitirles el conocimiento previo de la imputacin
provisional y la adopcin de las medidas defensivas que consideren oportunas a fin de
resistirla, como ocurra con el anterior pliego de cargos.
El acuerdo de iniciacin se comunicar al instructor, con traslado de cuantas actuaciones
existan al respecto y se notificar al denunciante, en su caso, y a los interesados,
entendiendo en todo caso por tal al inculpado (art. 13.2). El Reglamento establece, de
esta forma la obligacin de notificar la incoacin del procedimiento sancionador al
denunciante, que no tiene, de acuerdo con la jurisprudencia, condicin de interesado,
aunque habr de ser considerado como tal cuanto tenga reconocido un premio de
denuncia, o cuando haya sido perjudicado en su patrimonio como consecuencia de la
infraccin. Tambin deben ser considerados interesados aquellos respecto de los que se
dilucida en el procedimiento sancionador el derecho a una indemnizacin como
consecuencia de la infraccin que se investiga.
Los interesados, recibido el acuerdo de iniciacin del procedimiento poseen un plazo de
15 das para efectuar alegaciones en relacin a los extremos contenidos en dicho
acuerdo, aportando cuantos documentos o informaciones estimen convenientes y, en su
caso, proponer los medios de prueba de que pretendan valerse en orden a acreditar los
extremos contenidos en el escrito alegatorio (artculo 16.1).
En el caso de que los interesados no formulen alegaciones en dicho plazo, la iniciacin
podr ser considerada propuesta de resolucin, obvindose toda la fase instructora
previa, cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad
imputada (articulo 13.2). Otra posibilidad de eliminar trmites y obtener una pronta
resolucin del procedimiento es la institucin del pago voluntario, que algunas normas

87

sectoriales, como las relativas a la circulacin vial o a la regulacin del control de

cambios ya recogan y que supone, como establece el articulo 8 del Reglamente, la
posibilidad de que el procedimiento se resuelva anticipadamente cuando el infractor
reconozca voluntariamente su responsabilidad o proceda voluntariamente al pago de la
sancin si esta tiene carcter pecuniario, pudiendo en este caso aplicarse reducciones
sobre el importe de la misma por las correspondientes disposiciones legales en los
trminos o periodos que expresamente establezcan.
El articulo 15 del Reglamento establece la posibilidad de adoptar, en cualquier momento
del procedimiento, las medidas de carcter provisional que resulten necesarias para
asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento,
evitar el mantenimiento de los efectos de la infraccin y las exigencias de los intereses
generales, otorgando la competencia para ello, de manera general y mediante acuerdo
motivado, al rgano competente para resolver y cuando as venga exigido por razones
de urgencia inaplazable, al rgano competente para iniciar el procedimiento o al rgano
instructor.
El instructor del procedimiento realizara de oficio cuantas actuaciones resulten
necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean
relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles
de sancin y podr acordar, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo
para efectuarlas, la apertura de un periodo de prueba, por un plazo no superior a 30
das ni inferior a 10 das (artculos 16.2 y 17.1). De acuerdo con el articulo 137 de la
Ley 30/92, se practicarn de oficio o se admitirn a propuesta del presunto responsable
cuantas pruebas sean adecuadas para la determinacin de los hechos y posibles
responsabilidades y, solo podrn declararse improcedentes aquellas pruebas que por
su relacin con los hechos no puedan alterar la resolucin final a favor del presunto
responsable.
En cuanto a la carga de la prueba, es obvio que corresponde a quien invoca el
presupuesto fctico, que es la Administracin, lo que constituye una exigencia del
principio de presuncin de inocencia que consagra el artculo 137 de la Ley. En
aplicacin de este principio, el interesado no tiene que probar la no comisin de los
hechos antijurdicos que se le imputan, sin que sea para nada relevante la presuncin de
legalidad de que gozan los actos o actuaciones administrativos.
Acreditados los hechos, se procede a la formalizacin de la propuesta de resolucin,
en la que se fijaran de forma motivada los hechos, especificndose los que se consideren
probados y su exacta calificacin jurdica, se determinar la infraccin que, en su caso,
aquellos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificndose
la sancin que se propone que se imponga o bien se propondr la declaracin de no
existencia de infraccin o responsabilidad (articulo 18). En este Reglamento de
Procedimiento la acusacin es objeto de un nico acto administrativo, de tal forma que
se elimina incluso la posibilidad de que a la vista de las alegaciones realizadas en el
tramite de audiencia, el instructor pueda formular una segunda propuesta de resolucin,
lo que supone, sin duda, una reduccin de las garantas del derecho a la defensa del
inculpado.
La propuesta de resolucin se notificar a los interesados, indicndoles la puesta de
manifiesto del procedimiento y concedindoles un plazo de 15 das para formular
alegaciones y para presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes

88

ante el instructor del procedimiento. Se abre as un trmite de audiencia del que solo
se podr prescindir cuando en la propuesta de resolucin no se tomen en cuenta otros
hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciacin y los escritos
alegatorios de los interesados (articulo 19)
Presentados los correspondientes escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para
ello, el instructor cursar inmediatamente al rgano competente para resolver su
propuesta de resolucin, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones
que obren en el mismo (art. 19.3). El rgano decisor podr, antes de dictar resolucin,
decidir, mediante acuerdo motivado, la realizacin de actuaciones complementarias
indispensables para resolver el procedimiento, que l mismo llevar a cabo, lo que
menoscaba el principio de separacin de las funciones inspectoras y decisoras,
encomendndolas a rganos distintos, que consagra el articulo 134.2 de la Ley 30/92.
Este tramite de actuaciones complementarias quebranta, adems, el principio de
congruencia, al permitir que en la resolucin se incorporen hechos distintos de los
determinados en la fase de instruccin sin que los interesados puedan formular
alegaciones contra los mismos, pues el Reglamento solo les concede la posibilidad de
presentar alegaciones frente al acuerdo de realizacin de actuaciones complementarias,
pero no frente al resultado de las mismas.
El rgano competente dictar resolucin en un plazo de 10 das desde la recepcin de la
propuesta de resolucin, salvo que se suspenda en el caso de que se abran actuaciones
complementarias hasta la terminacin de las mimas (que debern practicarse en un
plazo no superior a 15 das). La resolucin ha de ser motivada y decidir todas cuestiones
planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, y en ella no
se podrn aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instruccin, salvo
los que resulten de las actuaciones complementarias, con independencia de su distinta
valoracin jurdica. Se reconoce, de esta forma y con la limitacin que resulta, de las
actuaciones complementarias, el principio de congruencia. La vulneracin de este
principio constituye causa de nulidad de pleno derecho de la resolucin, en cuanto
afecta al derecho de defensa del administrado. El Reglamento establece, adems, como
exigencia derivada del principio de contradiccin, que el rgano decisor, cuando
considere que la infraccin reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta
de resolucin, deber notificarla al inculpado para que aporte, en un plazo de 15 das.
Cuantas alegaciones estime convenientes (articulo 20.3)
10-El principio nulla poena sine indicio y la ejecutoriedad de los actos
sancionadores de la Administracin.
Un problema de procedimiento especialmente grave y mal resuelto por el Derecho
espaol, es el de si la interposicin de recursos judiciales, es decir, el contenciosoadministrativo, o en su caso el de amparo constitucional, contra los actos sancionadores
suspende o no su ejecutoriedad.
Los principios afectados por esta cuestin son los recogidos en el articulo 24 CE, de
presuncin de inocencia (incompatible con la ejecucin de una sancin, como ocurre en
material penal, el juez definitivo de la misma no decide sobre ella) y el de la efectividad
misma de la tutela judicial, que puede perjudicarse o hacerse imposible si los efectos de
la ejecucin precipitada no son fciles de remediar en el caso de una sentencia posterior
que anule la sancin.

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A favor de la suspensin automtica de la sancin por la interposicin de un recurso

opera tambin el argumento analgico de que los recursos contra las sentencias penales
suspenden siempre la ejecucin de la pena, regla capital porque el principio nulla poene
sine indicio obliga a respetar la situacin previa a la sentencia de primera instancia y la
misma presuncin de inocencia hasta el agotamiento de todas las restantes instancias
judiciales.
En nuestro Derecho, el arbitrismo del legislador es manifiesto, pues mientras la mayora
de las leyes que regulan la potestad sancionadora nada dicen sobre la ejecutoriedad
inmediata de las sanciones, otras imponen la suspensin, como la Ley General
Penitenciaria respecto de las sanciones en ellas previstas, o la Ley Orgnica del Poder
Judicial respecto de las sanciones a los jueces y magistrados, o la limitada al periodo de
recaudacin voluntaria prevista para las deudas y sanciones tributarias (articulo 212
LGT). No han faltado tampoco supuestos de prohibicin de cualquier medida
suspensiva, como la arbitrada por el articulo 34 de la Ley Orgnica 7/85 reguladora de
los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa: en ningn caso podr
acordarse la suspensin de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad
con lo establecido en la presente Ley , disposicin declarada inconstitucional y nula
por el TC. A este contradictorio panorama legislativo hay que sumar las vacilaciones de
la jurisprudencia constitucional.
En definitiva, pues, para no entender infringido el principio nulla poena sine iudicio es
forzoso aceptar el carcter automtico de la suspensin con motivo de la interposicin
de los recursos administrativos y jurisdiccionales, sin condicionarla tampoco, como
ocurre en materia fiscal, a costosos o imposibles avales a costa de los recurrentes.
(lectura pginas 490, 491 y 492 del libro)

90

Tema 9-La actividad administrativa arbitral.

1-Arbitraje y Administracin publica.
Hablar de arbitraje en Derecho administrativo obliga a deslindar los diversos sentidos y
variedad de finalidades que esa institucin alcanza en relacin con las Administraciones
Publicas. Porque una cosa es que la Administracin cuando se encuentra en un conflicto
con otro sujeto, de Derecho publico o privado, someta al juicio de un tercero la
resolucin de la controversia, y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes
o derechos de particulares en ejercicio de una potestad administrativa atribuida por la
Ley, desarrollando lo que hemos denominado la actividad arbitral de la Administracin
y que constituir el objeto fundamental del presente capitulo.
A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transaccin sobre derechos del
Estado.
(lectura pagina 496)
B) El arbitraje como sucedneo de los recursos administrativos y de la justicia
administrativa.
La Ley 30/92 permite que las leyes podrn sustituir el recurso de alzada, en supuestos
o mbitos sectoriales determinados y cuando la especificad de la materia si lo justifique,
por otros procedimientos, de impugnacin o de reclamacin, incluidos los de
conciliacin, mediacin o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones
especificis no sometidos a instrucciones jerrquicas, con respecto a los principios,
garantas y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en
todo procedimiento administrativo (articulo 107.2).
Es decir, se trata de la institucionalizacin del arbitraje como sustitutivo de los recursos
administrativos, lo que, en principio, no afecta al recurso judicial, al contenciosoadministrativo, a interponer despus contra las decisiones de estos rganos por los
particulares o la Administracin.

91

Y aqu surge la gran cuestin: Es posible admitir con carcter general un arbitraje
privado que sustituya a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de la misma forma
que la justicia civil es sustituida por las decisiones y laudos de rbitros y amigables
componedores a travs del arbitraje de Derecho privado que regula la Ley 60/2003 de
23-12, de Arbitraje?
Frente a una corriente doctrinal que postula esa solucin para paliar los enormes
retrasos que se producen en las decisiones de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, se alzan las reglas tradicionales de desconfianza al arbitraje y a la
transaccin de cualesquiera conflictos sobe derechos y conflicto de la Hacienda Publica
y , en particular, la reserva constitucional de l la funcin de control judicial que la CE
establece a favor de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (articulo 106 CE): Los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican reserva
constitucional que podra quedar enervada o sustancialmente reducida, si se cae en un
practica generalizada de delegar en instancias no administrativas, a travs de laudos de
terceros, la resolucin de las controversias que suscita la actividad administrativa.
Otro argumento contrario es que tales atajos para reducir la litigiosidad pueden afectar a
terceros implicados en el acto o actividad administrativa en litigio potencial o real,
burlando las garantas que les asisten dentro del proceso contencioso-administrativo.
Por ello, a pesar del fervor con que muchos defienden hoy que la Administracin se
comporte antes y durante el proceso como un particular y que someta al arbitraje sus
conflictos, lo que en parte va siendo legalmente reconocido, siguen en pie las
dificultades jurdicas y polticas (la perdida de transparencia, la salvaguardia del inters
publico y de terceros) para que la litigiosidad que engendra la actividad administrativa
pueda solventarse al margen de la solemnidad y garanta de los procesos y siguen en pie
las prevenciones para aceptar que los litigios ya entablados terminen en un a
componenda (transaccin o allanamiento) perfectamente normal entre sujetos
privados que disponen libremente de sus bienes y derechos antes, durante y despus del
proceso.
2-La actividad arbitral de la Administracin.
La Administracin puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver conflictos
entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el
control de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
La Administracin resuelve, en efecto, litigios entre particulares en mltiples ocasiones.
Y no solo sobre litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente
administrativos, sino sobre relaciones derechos privados. Esto ltimo ocurre cuando, a
travs del Jurado de Expropiacin, determina el montante del justiprecio que un
particular beneficiario de la expropiacin ha de pagar a otro particular expropiado
(articulo 117.3 Ley 30/92); o cuando resuelve en una operacin de compensacin
urbanstica las cuotas de aprovechamiento que corresponden a los propietarios afectados
en los terrenos edificables, y en general, en todos aquellos casos en que con carcter
obligatorio o por sumisin voluntaria de las partes, como ahora impone a menudo el
legislador, los rganos de la Administracin, calificados o no de arbitrales, resuelven
controversias entre los administrados.
Aquellos supuestos y otros anlogos no encajan en la actividad administrativa de polica
o limitacin porque, aun admitiendo que al resolver esos conflictos la Administracin
restringe el derecho o la actividad de un particular, lo que limita a uno incrementa en la

92

misma medida la actividad o derecho de otro sujeto. El contenido del acto arbitral se
aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicacin
objetiva de las normas y principios jurdicos. Cierto que con la actividad administrativa
arbitral se est protegiendo un inters publico, lo que justifica la atribucin de la
potestad por la norma sectorial; pero lo mismo ocurre cuando el juez civil decide entre
opuestas pretensiones privadas que no pueden sustraerse al fin o inters que la norma
protege y que debe contar en la interpretacin y aplicacin judicial (la defensa de la
propiedad, de la infancia, la seguridad de las relaciones econmicas, et.). En todo caso,
la actividad arbitral no tiene su razn de ser predominante en el inters publico, ni en un
beneficio directo de la Administracin como sujeto, sino en la equidad con que debe
resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administracin asume o debe asumir
en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la
misma que han de adoptar los rganos judiciales en los procesos civiles.
La atribucin de potestades arbitrales a la Administracin esta todava mas justificada
cuando se trata de delimitar la extensin fsica de derechos administrativos de concesin
sobre bienes pblicos, como tradicionalmente ha ocurrido con las minas o las aguas.
La potestad arbitral crece en la actualidad a caballo de las nuevas formas de regulacin
sobre los tradicionales servicios pblicos, antes en rgimen de monopolio y abiertos
ahora a la libre competencia entre varios operadores o concesionarios, como ocurre en
el sector de las telecomunicaciones o de la energa, y en general, es una herramienta
capital de intervencin para todas las llamadas administraciones independientes como el
Tribunal de Defensa de la Competencia o la Comisin Nacional del Mercado de
Valores, obligados a dirimir graves conflictos econmicos entre sociedades y entre estas
y sus socios (OPAS: oferta publica de adquisicin de acciones, es un procedimiento
arbitral ante la Administracin burstil cuyos actos son recurribles ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa)
La potestad arbitral, en ocasiones, debiera ser una consecuencia, el efecto civil del
ejercicio de una potestad sancionadora, cuando la Administracin interviene en los
precios o en la calidad de determinados productos o como garante de la defensa de la
competencia o de las obligaciones impuestas a los operadores en los mercados
regulados. Sancionar por un sobreprecio o por suministrar un producto en mal estado,
implica siempre la consecuencia de la devolucin del exceso, la reparacin del dao,
por lo que no se explica que la Administracin no pueda rematar la faena sancionadora
y resolver sobre la reparacin del dao producido y que esa potestad se le niegue so
pretexto de intromisin en una relacin jurdico-privada, obligando a una posterior
intervencin sobre este extremo de la justicia civil As ocurre en el caso del Tribunal de
Defensa de la Competencia, que puede imponer graves sanciones, declarar la nulidad de
actos privados colusorios, dictar frente a ellos mandatos y prohibiciones para restablecer
la libre competencia, pero la Administracin no puede declarar la mas mnima
responsabilidad civil de una parte frente a la otra remitiendo a las partes al proceso y al
juez civil
3-La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y la
dualidad de sus manifestaciones.
Tras la CE 78, la actividad administrativa arbitral que venimos describiendo en su
modalidad ms problemtica se ejerca obligatoriamente sobre derechos privados, y

93

como sucedneo puro y simple de la justicia civil, entr en prevencin y sospecha por
falta de una clara cobertura constitucional, como la dispensada por el artculo 25 CE a la
potestad sancionadora de la Administracin.
Es una opinin exagerada, a nuestro juicio, pues en los supuestos en los que el arbitraje
administrativo posee carcter voluntario, si los sujetos privados pueden someter la
decisin de sus conflictos a cualquier persona a travs de los mecanismo de la Ley
60/2003 de 23-12, de Arbitraje, no se advierte la razn por la que dicha tarea no puede
ser tambin asumida institucionalmente por la Administracin.
El TC ech tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administracin
en varias sentencias, arguyendo atentado al principio de garanta judicial efectiva.
La Ley 60/2003 de Arbitraje declara de aplicacin supletoria o complementaria desde
un punto de vista procesal a la actividad arbitral prevista en otras leyes de la
Administracin (as es en materia de seguros, transporte terrestre, consumo y propiedad
intelectual). Por otra parte esta ley se aplica a las Corporaciones de Derecho pblico que
puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas reguladores, y en particular
el Tribunal de Defensa de la Competencia. De esta suerte, la actividad arbitral de la
Administracin se ejercita bajo dos formas: una obligatoria, en la que persisten sus
facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre particulares y cuyos actos
arbitrales son controlados por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y otra,
voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la Administracin
para que sta lo ejercite o nombre los rbitros que lo harn con sometimiento a la Ley
36/88 de Arbitraje de Derecho privado y recursos ante la Jurisdiccin civil. Ambas
formas, que denominaremos actividad administrativa arbitral y actividad de la
Administracin en arbitrajes de Derecho privado no son incompatibles y pueden estar
atribuidas y convivir en una misma Administracin.
4-El rgimen de la actividad administrativa arbitral.
El supuesto de hecho necesario para calificar un acto administrativo de arbitral es la
existencia de un conflicto en que se enfrentan dos o ms sujetos con pretensiones
opuestas e inconciliables, conflicto cuya resolucin la Ley atribuye a la Administracin
de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes. La Administracin no
puede dejar de resolver el conflicto (remitiendo a las partes a otra instancia arbitral de
Derecho privado o a la Jurisdiccin civil) y lo ha de hacer con carcter vinculante, es
decir, mediante un acto administrativo que, como todos, se impone por su presuncin de
validez y fuerza ejecutoria.
No hay una descripcin general del rgimen jurdico de esta actividad. Pero si hay
regulaciones sectoriales que permiten una prefiguracin de ese rgimen, sobresaliendo
entre todas la regulacin del justiprecio expropiatoria, en el que aparte de la
configuraron pretendidamente neutral del Jurado de Expropiacin, la Ley impone un
procedimiento de igualdad de oportunidades de audiencia para ambas partes mediante la
presentacin de las hojas de justiprecio.
De la misma forma la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones resolver los
conflictos relativos a la ejecucin e interpretacin de los acuerdos de interconexin y de
los producidos por el acceso a las redes publicas de telecomunicaciones, previa
audiencia de las partes, de forma vinculante en el plazo mximo de seis meses siguiendo

94

un procedimiento administrativo, ajustado a los principios esenciales de audiencia,

libertad de prueba, contradiccin e igualdad, e indisponible para las partes, acuerdos
recurribles en va contencioso-administrativa.
Efectivamente, un principio de inexcusable observancia es el de neutralidad del rgano
administrativo, una neutralidad sustancialmente anloga ala exigida al juez civil y que la
Ley 30/92 garantiza a travs de la regulacin de las causas de abstencin y recusacin
en trminos similares a las consignadas para los jueces en la LEC. Otras veces se
instrumenta a travs de un rgano no sometido a la lnea jerrquica como es el Jurado de
Expropiacin.

Un segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa.

Ha de significarse que no todos los actos administrativos arbitrales se manifiestan en
estado puro, como ocurre con el de la determinacin del justiprecio entre expropiado y
beneficiario, o entre una operadora de telecomunicaciones y otra, o entre
suministradores de energa elctrica, sino que a veces el contenido arbitral se manifiesta
como aadido necesario de un acto de limitacin, o polica, o sancionador, o de
fomento, o de inscripcin en un registro administrativo, cuando en ellos subyace la
oposicin y el conflicto entre particulares. En estos casos, adems de las normas propias
de estos procedimientos, debern observarse las reglas de la igualdad de oportunidades
que se derivan de lo expuesto.
Ninguna particularidad ofrece esta actividad respecto de la fase ejecutoria del acto
administrativo. Rige aqu el principio general de ejecutoriedad y no hay otra alternativa
judicial que el recurso contencioso administrativo, aunque el fondo de la cuestin sea
una pura cuestin patrimonial civil, como ocurre en la determinacin del justiprecio
expropiatorio. Lo normal en la fase judicial contencioso-administrativa, de producirse,
es que una de las partes sea demandad, enfrentndose al acto administrativo arbitral al
impugnarlo, y la otra asuma la posicin de codemandada, al defenderlo.
5-La actividad de la Administracin en el arbitraje voluntario en el Derecho
privado.
Muy distinta es, por el contrario, la actividad de la Administracin cuando acta en
funciones de arbitraje por el cauce de la Ley 60/2003 de 23-12, de Arbitraje. En este
caso ni acta una potestad administrativa que se impone obligatoriamente a los
administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en un acto administrativo ni, por
consiguiente, ese acto se enjuiciar en su caso por la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, sino por la va civil en los trminos que se prevn en la citada Ley de
Arbitraje.
Las materias en que opera este tipo de arbitraje, originado sobre antiguos supuestos de
arbitraje obligatorio son diversas (pgina 506). La vigente Ley 60/2003 de Arbitraje, se
refiere genricamente a los arbitrajes previstos en las leyes especiales para los que la
Ley es supletoria. Advirtase que segn la Ley de arbitraje pueden ser rbitros las
Corporaciones de Derecho publico, creadas especialmente para esta funcin (adems de

95

asociaciones sin animo de lucro), y en todo caso el Tribunal de Defensa de la

Competencia.
A la vista de las diversas soluciones organizativas que estas leyes ofrecen podemos
distinguir dos modelos:
-uno de arbitraje institucional, en que un rgano administrativo ad hoc ejercita las
funciones de arbitro (este caso estara representado por la Comisin del Mercado de las
Telecomunicaciones y la Comisin Mediadora de la Propiedad Intelectual), y
-otro en el que la Administracin gestiona o administra el arbitraje a travs de la
creacin de rganos mixtos, representativos de la Administracin y de los sectores
interesados que ejercern las funciones de arbitro.( este segundo modelo estara
representado por las diferentes Juntas que se constituyen con representantes de la
Administracin y de los sectores interesados en el Transporte, el Consumo, etc.)
En todo caso, la Administracin hace aqu el papel de rbitro privado con sujecin a las
reglas de la Ley de Arbitraje. Lo ms singular del acto arbitral de la Administracin en
estos casos (sea dictado por ella misma o por las Juntas arbitrales o por los abriros
designados en la forma prevista por la Ley) es que est desprovisto de dos
caractersticas esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia
Administracin y la recurribilidad ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
La ejecucin del laudo, en efecto, no est a cargo de la Administracin, sino que,
conforme a la Ley de Arbitraje, corresponde al Juez de Primera Instancia del lugar en
donde se haya dictado, que lo lleva a cabo por los trmites establecido para la ejecucin
de sentencias firmes (articulo 53)
En cuanto a su recurribilidad, el laudo que dicta la Administracin, como los que dictan
los dems rbitros privados, es susceptible nicamente de recurso de anulacin por los
trmites del juicio verbal ante el juez de Primera Instancia del lugar donde se hubiese
dictado el laudo.
El laudo solo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y
pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es valido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos.
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin.
d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma
imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta
ley.
e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden pblico.
Frente a la sentencia que se dicte no cabr recurso alguno. El laudo firme produce
efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la revisin conforme a lo
establecido en la LEC para las sentencias firmes.

96

El sistema garantizador del Derecho Administrativo.

Tema 10- Los recursos administrativos.
1-Los recursos administrativos.
La declaracin de invalidez de los actos administrativos puede llevarse a cabo por la
propia Administracin a travs de la revisin de oficio de los actos administrativos, y al
resolver los recursos que contra ellos interpongan los interesados.
Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la va judicial y laboral son
instituciones de pareja finalidad y contenido. En uno y otro caso se trata de abrir una
primera va de revisin de la actividad administrativa ante la propia Administracin a
instancia de los interesados lesionados en sus derechos o intereses; pero, adems estas
tcnicas quieren impedir que la Administracin resulte enjuiciada sorpresivamente ante
los Tribunales contencioso-administrativos, civiles o laborales, otorgndole un plazo de
reflexin y una oportunidad de corregir sus actos invlidos o cualesquiera actuaciones
contrarias a Derecho.
Los recursos administrativos suponen, en principio, una garanta del particular, al que se
permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto o conducta administrativo
ante la propia Administracin autora del acto; pero, de otra parte el recurso
administrativo aparece como un privilegio de la Administracin, pues con este filtro
puede retrasar en su favor (mientras ella misma no resuelve los recursos o
reclamaciones) el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas.
Esta doble perspectiva desde la que pueden contemplarse los recursos administrativos
hace que gocen de menor o mayor favor de la doctrina y del legislador, segn
predomine la preocupacin por la garanta del administrado o por la defensa de la
Administracin; en el bien entendido que, en la actualidad, los recursos administrativos
se ven por el propio legislador mas como un privilegio de la Administracin (un
obstculo al enjuiciamiento de sus actos) que como una garanta del administrado. As
lo demuestra respecto del recurso de reposicin la Ley 30/92, que suprimi el recurso de
reposicin como requisito previo al recurso contencioso-administrativo (aunque la Ley
4/99 de modificacin lo ha restaurado como potestativo) o la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa de 1998 que dispensa de todo tipo de reclamacin o recurso
administrativo previo al contenciosos-administrativo entre Administraciones Pblicos y
en los supuestos de inactividad o de va de hecho de la Administracin en que los
recursos previos se sustituyen por una reclamacin o un requerimiento previos (artculos
29,30 y 4)

97

2-Clases de recursos.
La Ley 30/92 mantiene un recurso jerrquico o de alzada al que priv, sin justificacin,
de esa denominacin para llamarlo recurso ordinario.
Singularidad de tratamiento recibe la impugnacin directa de las disposiciones
administrativas de carcter general, contra las que no cabr recurso administrativo
previo; mientras que la impugnacin indirecta (es decir, el recurso contra un acto
administrativo de aplicacin de dicha disposicin) deber hacerse no ante el autor del
acto aplicativo, sino ante el rgano que dict la disposicin, siempre y cuando el recurso
se funde nicamente en la nulidad de la disposicin de carcter general (articulo 107.3)
Articulo 107.3. Contra las disposiciones administrativas de carcter general no cabr
recurso en va administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden nicamente en la nulidad de
alguna disposicin administrativa de carcter general podrn interponerse directamente
ante el rgano que dict dicha disposicin.
A) El recurso de alzada.
SECCIN II. RECURSO DE ALZADA.
Artculo 114.Objeto.
1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artculo 107.1, cuando no pongan fin a la
va administrativa, podrn ser recurridos en alzada ante el rgano superior jerrquico del
que los dict. A estos efectos, los Tribunales y rganos de seleccin del personal al
servicio de las Administraciones pblicas y cualesquiera otros que, en el seno de stas,
acten con autonoma funcional, se considerarn dependientes del rgano al que estn
adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.
2. El recurso podr interponerse ante el rgano que dict el acto que se impugna o ante
el competente para resolverlo.
Si el recurso se hubiera interpuesto ante el rgano que dict el acto impugnado, ste
deber remitirlo al competente en el plazo de diez das, con su informe y con una copia
completa y ordenada del expediente El titular del rgano que dict el acto recurrido ser
responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el prrafo anterior.
Artculo 115.Plazos.
1. El plazo para la interposicin del recurso de alzada ser de un mes, si el acto fuera
expreso.
Si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el solicitante y otros
posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que, de acuerdo con su
normativa especfica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.

98

Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolucin ser firme a
todos los efectos.
2. El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin ser de tres meses. Transcurrido
este plazo sin que recaiga resolucin, se podr entender desestimado el recurso, salvo en
el supuesto previsto en el artculo 43.2, segundo prrafo.
3. Contra la resolucin de un recurso de alzada no cabr ningn otro recurso
administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisin en los casos establecidos en
el artculo 118.1.
El recurso de alzada es un recurso jerrquico, en cuanto permite al rgano superior
corregir la actuacin del inferior y al tiempo precisar que el acto eventualmente
recurrible ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa lo es realmente de la cspide
que encarna la voluntad de la Administracin, por haber agotado la va administrativa. A
este efecto de la jerarqua, la Ley considera a los Tribunales y rganos de seleccin de
personal al servicio de las Administraciones Publicas, dependientes del rgano al que
estn adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.
El recurso de alza puede considerarse como el recurso comn en la Administracin del
Estado y de las CCAA en las que se da una estructura jerrquica de 2 o ms niveles. No
tiene apenas sentido en los Entes locales, pues la mayora de las resoluciones como
decisiones del Presidente o Alcalde o del Pleno, no encuentra muchas posibilidades de
aplicacin.
El objeto del recurso de alzada son las resoluciones y actos de tramite, si estos ltimos
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de
continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legtimos, siempre y cuando, claro est, dichos actos o resoluciones no pongan
fin a la va gubernativa.
Ahora bien, Cundo un acto agota la va administrativa? Obviamente la va
administrativa se agota cuando no hay un superior jerrquico al que recurrir, como es el
caso del Consejo de Ministros, o gobiernos autonmicos o los Plenos de los
Ayuntamientos, superiores absolutos en sus respectivas Administraciones. Pero tambin
puede agotarse ante otras autoridades inferiores lo que regulan las leyes de cada
Administracin, As, ponen fin a la va administrativa en la Administracin del Estado
las resoluciones del Consejo de Ministros, como se ha dicho y adems las de las
Comisiones Delegadas del Gobierno y de los Ministros, Secretarios de Estado, y en
materia de personal las de los Subsecretarios, Secretarios Generales y Directores
Generales. En las Administraciones autonmicas sus respectivas leyes especifican
supuestos parecidos de agotamiento de la va administrativa. En la Administracin
Local ponen fin a la va administrativa las resoluciones del Pleno, de los Alcaldes y
Presidentes y Comisiones de Gobierno, Juntas de Gobierno Local as como los dictados
por autoridades y rganos inferiores cuando resuelvan por delegacin de los anteriores,
salvo que una Ley imponga un ulterior recurso ante la Administracin del Estado o de la
CCAA.

99

Agotan igualmente la va administrativa las resoluciones que resuelven un previo

recurso de alzada sin necesidad de llegar a la cspide de la jerarqua de la respectiva
Administracin. Asimismo la agotan los recursos interpuestos ante rganos colegiados o
comisiones especficas, como tambin los acuerdos, pactos, convenios o contratos que
tengan la consideracin de finalizadores del procedimiento (articulo 109 Ley 30/92).
La interposicin del recuso de alzada se har por el interesado ante el rgano que dict
el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera
interpuesto ante el rgano que dict el acto impugnado, ste deber remitirlo ante el
competente en el plazo de 10 das, con su informe y con una copia completa y ordenada
del expediente, siendo responsable directo de dicha remisin.
El plazo para la interposicin del recurso de alzada ser de un mes, si el acto fuera
expreso. Si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el solicitante y
otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que, de acuerdo con su
normativa especfica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. Transcurridos
dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolucin ser firme a todos los
efectos, lo que significa que se extingue el derecho a cuyo servicio actuaba de cauce
procedimental defensivo el recurso de alzada.
La resolucin del recurso de alzada corresponde al rgano superior del que dict el acto
recurrido. A estos efectos, los Tribunales y rganos de seleccin del personal al servicio
de las Administraciones Publicas y cualesquiera otros que, en el seno de stas, acten
con autonoma funcional, se consideraran dependientes del rgano al que estn adscritos
o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.
El plazo mximo para notificar la resolucin es de tres meses. Transcurrido este plazo
sin que recaiga resolucin expresa se podr entender desestimado el recurso, salvo que
el recurso se haya interpuesto contra la desestimacin por silencio administrativo de un
a solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se entender estimado el mismo, si
llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo competente no dictase
resolucin expresa sobre el mismo. Se trata, por lo que se ve, de un castigo a la
reincidencia en el silencio y por ello se admite que el primer acto presunto sea negativo,
pero no el segundo, que se entiende positivo.
Contra la resolucin de un recurso de alzada no cabr ningn otro recurso
administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisin en los casos establecidos en
la Ley.
La Ley 30/92 ha previsto un sistema alternativo al recurso de alzada regular por
leyes autonmicas. Se trata de que en supuestos sectoriales determinados, y cuando la
especificidad de la materia as lo justifique, pueda ser sustituido el recurso de alzada por
otros procedimientos de impugnacin o reclamacin, incluidos los de conciliacin,
mediacin o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especificas, no sometidas a
instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la Ley
reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En
todo caso, la aplicacin de dicho procedimiento en el mbito de la Administracin Local
no puede implicar el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los
rganos representativos electos o establecidos por la Ley (art. 107.2)

100

B) El recurso potestativo de reposicin

SECCIN III. RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIN.
Artculo 116. Objeto y naturaleza.
1. Los actos administrativos que pongan fin a la va administrativa podrn ser recurridos
potestativamente en reposicin ante el mismo rgano que los hubiera dictado o ser
impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. No se podr interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto
expresamente o se haya producido la desestimacin presunta del recurso de reposicin
interpuesto.
Artculo 117. Plazos.
1. El plazo para la interposicin del recurso de reposicin ser de un mes, si el acto
fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el solicitante
y otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que, de acuerdo con su
normativa especfica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos,
nicamente podr interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su
caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisin.
2. El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin del recurso ser de un mes.
3. Contra la resolucin de un recurso de reposicin no podr interponerse de nuevo
dicho recurso.
El recurso de reposicin es un recurso que con carcter potestativo se puede interponer
contra los actos que agotan la va administrativa y antes de recurrir ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa. Es la ltima posibilidad de arreglo antes de un
enfrentamiento judicial, una suerte, pues, de acto de conciliacin, un recurso no
preceptivo, pero que, si se interpone, bloquea, mientras no sea resuelto o se haya
producido la desestimacin presunta, el acceso a la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa.
Pueden ser objeto de recurso de reposicin los mismos actos que lo son del recurso de
alzada, es decir, los actos y las resoluciones y actos de tramite, si estos ltimos deciden
directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar
el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legtimos, siempre y cuando (y a diferencia de los que constituyen el objeto del recurso
de alzada) dichos actos o resoluciones hayan puesto fin a la va gubernativa.
Como en el recurso de alzada, la Ley contempla la posibilidad de que por ley de las
CCAA se instaure un sistema alternativo al recurso de reposicin, mediante
procedimientos de impugnacin o reclamacin, incluidos los de conciliacin, mediacin
o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especificis, no sometidas a
instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la ley
reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En
cualquier caso, este sistema alternativo debe respetar siempre el carcter potestativo que
cualifica al recurso de reposicin al que sustituye.

101

El plazo para la interposicin del recurso de reposicin ser de un mes, si el acto fuera
expreso. Si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el solicitante y
otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que, de acuerdo con su
normativa especfica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos,
nicamente podr interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su
caso de la procedencia del recurso extraordinario de revisin. A su vez, el plazo mximo
para dictar y notificar la resolucin del recurso ser de un mes, si bien contra la
resolucin de un recurso de reposicin no podr interponerse de nuevo dicho recurso.
C) El recurso de revisin.
SECCIN IV. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIN.
Artculo 118.Objeto y plazos.
1. Contra los actos firmes en va administrativa podr interponerse el recurso
extraordinario de revisin ante el rgano administrativo que los dict, que tambin ser
el competente para su resolucin, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1. Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los
propios documentos incorporados al expediente.
2. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolucin del asunto que,
aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolucin recurrida.
3. Que en la resolucin hayan influido esencialmente documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella
resolucin.
4. Que la resolucin se hubiese dictado como consecuencia de prevaricacin,
cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otra conducta punible y se haya
declarado as en virtud de sentencia judicial firme.
2. El recurso extraordinario de revisin se interpondr, cuando se trate de la causa 1,
dentro del plazo de cuatro aos siguientes a la fecha de la notificacin de la resolucin
impugnada. En los dems casos, el plazo ser de tres meses a contar desde el
conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial qued firme.
3. Lo establecido en el presente artculo no perjudica el derecho de los interesados a
formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artculos 102 y 105.2 de la
presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan.
Artculo 119.Resolucin.
1. El rgano competente para la resolucin del recurso podr acordar motivadamente la
inadmisin a trmite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u rgano
consultivo de la Comunidad Autnoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las

102

causas previstas en el apartado 1 del artculo anterior o en el supuesto de que se

hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.
2. El rgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisin debe
pronunciarse no slo sobre la procedencia del recurso, sino tambin, en su caso, sobre el
fondo de la cuestin resuelta por el acto recurrido.
3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposicin del recurso extraordinario
de revisin sin haberse dictado y notificado la resolucin, se entender desestimado,
quedando expedita la va jurisdiccional contencioso-administrativa.
El recurso de revisin es un recurso extraordinario que se interpone contra los actos que
agoten la va administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso
administrativo en plazo, es decir, contra actos firmes y consentidos, y se resuelve por el
mismo rgano administrativo que los dict. (Artculo 118 Ley 30/92)
Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisin son los tradicionales
de los recursos extraordinarios.
La primera causa de revisin sigue siendo que al dictar el acto se hubiera incurrido en
error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.
En segundo lugar, la revisin puede fundarse en la aparicin, despus de dictado el acto,
de nuevos documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolucin. La
vigente ley establece que basta ahora con que aparezcan o se aporten documentos de
valor esencial para la resolucin recurrida.
El tercer motivo contempla una variante de la revisin del supuesto de hecho sobre el
que se ha fundado el acto recurrido. Se refiere a que en la resolucin hayan influido
esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme,
anterior o posterior a aquella resolucin.
Por ultimo, la cuarta causa de revisin es que la resolucin se hubiese dictado como
consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otra
conducta punible y se haya declarado as en virtud de sentencia judicial firme.
En cierto modo el recurso de revisin ha devenido un recurso comn, no jerrquico, que
permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la
resolucin recurrida. Esta impresin se confirma si se tiene en cuenta que el recurso de
revisin puede interponerse a travs de plazos muy generosos, como es el de los cuatro
aos siguientes a la fecha de la notificacin si el recurso se dunda en el error de hecho.
Los tiempos se acortan a tres meses si el recuso se funda en los restantes motivos, plazo
que se contar desde que se tuvo conocimiento de los documentos o desde que la
sentencia judicial qued firme.
Aunque pudiera resultar superfluo, o sobra que la Ley haya salvado de forma expresa la
compatibilidad del recurso de revisin y el derecho reaccional de los interesados a
solicitar la declaracin en cualquier tiempo de la nulidad de los actos nulos de pleno
derecho o la rectificacin de los errores materiales o aritmticos (articulo 118.3)
103

La resolucin de los recursos de revisin puede ser resuelto por el rgano superior, pero
tambin, si no se haba agotado la va administrativa, por el titular de la competencia
que hubiera dictado el acto cuya revisin se pretende.
El recurso se entender desestimado si transcurren ms de 3 meses sin que se resuelva,
quedando entonces expedita la va contencioso-administrativa.

3-Tramitacin y resolucin de los recursos administrativos.

La Ley 30/92 regula bajo el titulo de Principios Generales los que son comunes a la
tramitacin y resolucin de todos los recursos administrativos.
A) La interposicin
Los extremos que deben precisar los escritos de los recursos administrativos vienen a
ser los mismos requeridos para la solicitud de iniciacin de cualesquiera
procedimientos:
a) El nombre y los apellidos del recurrente, as como la identificacin del medio, y,
en su caso, del lugar que se seale a efectos de notificaciones.
b) El acto que se recurre y la razn de su impugnacin.
c) Lugar, fecha e identificacin del recurrente.
d) rgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.
e) Las dems particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones
especficas.
La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su inadmisin, salvo que
esa falta impida su tramitacin. Este espritu antiformalista que la Jurisprudencia
siempre ha proclamado se refleja tambin en la regla de que el error en la calificacin
del recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin, siempre que
del escrito se deduzca su verdadero carcter. En cualquier caso, antes de rechazar de
plano un recurso por motivos formales, habr que conceder un plazo de diez das al
recurrente para subsanacin de los defectos.
El escrito, aunque se llame de interposicin, lo es, a la vez, de interposicin y
alegaciones en cuanto en l se aducen las razones de hecho y de derecho que asisten al
recurrente. Sobre stas la Ley prescribe que los vicios y defectos que hagan anulable
un acto no podrn ser alegados por quienes los hubieren causado. Se trata de una
aplicacin del principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios
actos, es decir, alegar o beneficiarse de la propia torpeza.
B) La suspensin de efectos del acto recurrido.
La interposicin del recurso no produce efecto sobre la ejecucin del acto
administrativo que debe seguir adelante pese a dicha interposicin, salvo que una
disposicin establezca lo contrario (articulo 111). No obstante, dicha suspensin de
efectos podr ser acordada, de oficio o a peticin del recurrente, por el rgano a quien
compete resolver el recurso, a cuyo efecto proceder del modo siguiente:

104

-En primer lugar, llevar a efecto una previa ponderacin, suficientemente razonada,
entre el perjuicio que se causara al inters publico o a terceros la suspensin y el
perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia la eficacia inmediata del acto
recurrido.
-En segundo lugar, si dicha ponderacin es favorable a la procedencia de la suspensin,
debe comprobarse, adems, la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:
que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin; o
que la impugnacin se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno
derecho previstas en el articulo 62.1 de la Ley.
La suspensin puede acordarse de manera expresa o tacita, ya que se entender
concedida si transcurren 30 das desde que la solicitud de suspensin haya tenido
entrada en el registro del rgano competente para decidir sobre la misma y ste no
hubiese dictado resolucin expresa al respecto.
La eficacia de la suspensin concedida de forma expresa o tacita se mantiene, aunque el
recurso sea desestimado con posterioridad, si el recurrente interpone recurso
contencioso-administrativo y reitera la peticin de suspensin ante el rgano
jurisdiccional (articulo 11.4 prrafo 3). ste decidir, en definitiva, cuando resuelva en
el incidente judicial de suspensin.
Del rgano que decide sobre la suspensin depende en todo caso la adopcin de las
medidas cautelares que sean necesarias para la proteccin del inters pblico o de
terceros y la eficacia de la resolucin o el acto impugnado.
C) Instruccin del procedimiento.
La resolucin de los recursos interpuestos puede ir precedida de diversas actuaciones a
las que son de aplicacin todas las reglas que la Ley establece a propsito del
procedimiento general y, por consiguiente, puede, entre otras actuaciones, abrirse un
periodo de prueba, solicitar informes, etc.
Sin perjuicio de esa actuacin, a la que se aplicarn las reglas del procedimiento
general, la Ley no olvida consignar dos reglas de capital importancia:
-Una es la relativa al necesario llamamiento a los terceros titulares de derechos o
intereses que pudieran quedar afectados por la resolucin que se dicte. Dichos
interesados debern ser notificados de la existencia del recurso; y , si compareciesen en
el procedimiento, se les dar traslado del escrito de recurso para que, en el plazo
mnimo de 10 das y mximo de 15 das, formulen las alegaciones que estimen
procedentes (articulo 112.2). Este trmite de audiencia y defensa de terceros es un
trmite esencial y equivale, a los efectos de la eventual invalidez del acto de resolucin
del recurso, a la falta absoluta de procedimiento, por lo que esos terceros interesados
podrn pedir en va contenciosa la declaracin de nulidad de la resolucin dictada por la
omisin del tramite de audiencia y defensa. De otro lado, no hay que olvidar que los
recursos interpuestos contra actos declarativos de derechos en ocasiones dan origen a un
procedimiento triangular, en el que la Administracin ejercita una especie de actividad
arbitral entre los intereses y derechos en conflicto, por lo que se impone la mxima
igualdad procedimental.

105

Asimismo, antes de la resolucin del recurso, puede tener lugar un trmite de vista y
audiencia al recurrente, un trmite, sin embargo, que nicamente es preceptivo cuando
en la resolucin del recurso hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos
no recogidos en el expediente originario (articulo 112.3). En este sentido, la Ley
determina que no tienen ese carcter de documentos nuevos los informes y las
propuestas, como tampoco los documentos que los interesados hayan aportado al
expediente antes de recaer la resolucin impugnada. La equiparacin entre estos tres
tipos de documentos no es, sin embargo, lgica, pues mientras el recurrente conoce los
documentos por l aportados y a ellos puede referirse en su escrito de recurso, pudiera
desconocer el contenido de los informes y propuestas que han precedido al acto
recurrido y que, si los pidiera, debieran ponrsele de manifiesto a fin de tener la
oportunidad de contradecirlos. Con ello se enriquecera el debate previo a la resolucin
del recurso, permitiendo al rgano decisor tener un contraste de puntos de vista al
oponer dialcticamente al recurrente contra quienes asesoraron o prepararon la
propuesta que sirvi de fundamento al acto recurrido.
D) La resolucin.
El procedimiento de tramitacin de los recursos administrativos puede terminar por
resolucin expresa o presunta.
La resolucin expresa obliga al rgano que resuelva el recurso a decidir cuantas
cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no
alegadas por los interesados. En este ultimo caso (entiendo que es ste caso: no alegadas
por el interesado) se les oir previamente. Si se estimare vicio de forma y no se
estimare, por ello, procedente resolver sobre el fondo, la decisin retrotraer el
procedimiento al momento en que el vicio fue cometido, sin perjuicio de las
convalidaciones que procedieren. Todo ello llevar a la estimacin en todo en parte o a
la desestimacin de las pretensiones formuladas .
En cualquier caso, es necesario que la resolucin cumpla estas dos reglas:
-Ser, en primer lugar, congruente con las pretensiones del recurrente. Esto significa que,
adems de la congruencia con el objeto del procedimiento (resolviendo cuantas
cuestiones resulten del mismo, hayan sido o no alegadas por los interesados), en ningn
caso la resolucin dejara sin respuesta las pretensiones del recurrente.
-La prohibicin de la reformato in peius, es decir, que de la resolucin no se derive
para el recurrente ninguna agravacin de su situacin inicial.
Se admite tambin la resolucin presunta por silencio administrativo, como ya vimos
al estudiar los diversos tipos de recursos. No obstante, recordemos que no son iguales
los plazos establecidos para resolver los recursos, pues mientras el establecido para el
recurso de alzada y el de revisin es de tres meses, en el de reposicin es solo de un
mes; yen cuanto al sentido del silencio, es desestimatorio en los tres casos, salvo (y
como castigo al doble silencio) cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la
desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por transcurso del plazo para
resolverla (articulo 115.2).
4-Las reclamaciones econmico-administrativas.

106

La Ley 30/92 ha respetado las particularidades de la revisin e impugnacin de actos en

materia tributaria, y en la actualidad esta materia se rige por la Ley 58/2003 General
Tributaria y el Reglamento general de desarrollo aprobado por Real Decreto 5020/2005
de 13 de mayo. Los diversos procedimientos que se regulan en estas normas es posible
clasificarlos en funcin de que la iniciativa de los mismos corresponda a la
Administracin Tributaria, sin perjuicio de que medie solicitud por los interesados, de
los procedimientos que se inician, nicamente, por recurso o reclamacin del particular.
Entre los primeros, el procedimiento de revisin de actos nulos de pleno derecho
podr iniciarse de oficio, por acuerdo del rgano que dicto el acto o de su superior
jerrquico, o a instancia del interesado. En este ultimo caso, a instancia del interesado,
el escrito se dirigir al rgano que dicto el acto cuya revisin se pretende. Concluido el
preceptivo trmite de audiencia, el rgano competente para tramitar el procedimiento
formular la propuesta de resolucin al rgano competente para resolver, el cual, a su
vez, solicitar el dictamen del Consejo de Estado u rgano equivalente de la comunidad
autnoma, dictamen que deber ser favorable para estimar la pretendida nulidad. En el
mbito de competencias del Estado, la competencia para resolver corresponder al
Ministro de Economa y Hacienda, que podr delegarla (articulo 4).
La declaracin de lesividad de actos anulables se iniciar de oficio mediante acuerdo
que ser notificado al interesado. Una vez que se haya completado al expediente con la
documentacin oportuna se dar audiencia al interesado. Formulada la propuesta de
resolucin pasar sta a informe de la Abogaca del Estado o servicio jurdico
correspondiente de cada Administracin antes de la resolucin por el rgano
competente. Si fuese favorable y en su caso recayese resolucin de lesividad, se dar
traslado de todo el expediente a los servicios jurdicos correspondientes a fin de que
interpongan el correspondiente recurso contencioso-administrativo (artculos 7 y 8).
El procedimiento de revocacin de los actos de aplicacin de los tributos y de
imposicin de sanciones se iniciar, tambin, exclusivamente de oficio, sin perjuicio de
que los interesados puedan promover su iniciacin por la Administracin competente
mediante un escrito que dirigirn al rgano que dict el acto. En este caso, la
Administracin quedar exclusivamente obligada a acusar recibo del escrito. Este
procedimiento podr iniciarse aunque los actos y sanciones objeto del mismo hayan sido
objeto de impugnacin en va econmico-administrativa, en tanto no se haya dictado
una resolucin o un acuerdo de terminacin por el tribunal econmico administrativo,
dado que en ningn caso sern susceptibles de revocacin si ya hubiera recado
resolucin del correspondiente tribunal econmico-administrativo (artculos 9 y 10).
Tras un trmite de audiencia al interesado y formulado informe jurdico por el rgano
correspondiente se formular la correspondiente propuesta de resolucin que la elevar
al rgano competente para resolver.
El procedimiento de rectificacin de errores, cuando se inicie de oficio, se dar
traslado de la propuesta de rectificacin en el plazo de 15 das al interesado, salvo
cuando la rectificacin se realice en beneficio de ste, en cuyo caso se podr notificar
directamente la resolucin del procedimiento. Cuando el procedimiento se hubiera
iniciado a instancia del interesado, la Administracin podr resolver directamente lo que
proceda cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la
resolucin otros hechos o pruebas que los presentados por el interesado. En el caso

107

contario, se deber notificar la propuesta de resolucin al interesado para que formule

alegaciones en el plazo de 15 das.
El procedimiento para la devolucin de ingresos indebidos: se podr iniciar de oficio o
a instancia del interesado. Si es a instancia de ste, se podr entender desestimada su
solicitud por silencio administrativo en 6 meses sin no se ha notificado resolucin
expresa. Cuando el procedimiento se inicie de oficio, la Administracin Tributaria
deber notificar al obligado tributario la propuesta de resolucin para que, en 10 das,
presente las alegaciones y los documentos y justificantes que estime necesarios. Se
podr prescindir de dicho trmite cuando no se tengan en cuenta otros hechos o
alegaciones que las realizadas por el obligado tributario o cuando la cuanta propuesta a
devolver sea igual a la solicitada, excluidos los intereses de demora. Finalizadas las
actuaciones, el rgano competente para la tramitacin elevar al rgano competente
para resolver la propuesta de resolucin.
Recurso de reposicin (potestativo): Como mecanismos propios de impugnacin,
siempre por iniciativa de los interesados, la Ley General Tributaria y el reglamento
General de desarrollo ofrecen dos alternativas:
-el recurso de reposicin
-la reclamacin econmica administrativa ante el tribunal econmico
administrativa correspondiente.
Ambas vas no se pueden compatibilizar en el tiempo y, por ello, cuando el interesado
interponga recurso de reposicin har constar que no ha impugnado el mismo acto en la
va econmico-administrativa
El recurso de reposicin, de carcter potestativo, que deber interponerse, en su caso,
previamente a la reclamacin econmico-administrativa, ha de hacerse en un mes, y
deber incluir las alegaciones que el interesado formule, tanto sobre cuestiones de hecho
como de derecho, acompaando los documentos que sirvan de base a la pretensin.
Cuando se solicite la suspensin del acto impugnado, al tiempo de presentar el recurso,
el escrito de iniciacin del recurso deber acompaarse del documento en que se
formalice la garanta constituida entre las sealadas en la LGT. Las resoluciones
denegatorias de la suspensin sern susceptibles de reclamacin econmicoadministrativa, ante el tribunal al que correspondera resolver la impugnacin del acto
cuya suspensin se solicita.
Si el interesado desea examinar el expediente administrativo para formular sus
alegaciones, deber comparecer a tal objeto ante el rgano actuante a partir del da
siguiente al de la notificacin del acto administrativo que se impugna, y antes de que
finalice el plazo de interposicin del recurso. En este supuesto el rgano competente
tendr la obligacin de poner de manifiesto el contenido del expediente, estrictamente
relacionado con el acto impugnado. Una vez presentado el recurso no se podr ejercer el
derecho a examinar el expediente a efectos de formular alegaciones.
El plazo mximo para notificar la resolucin ser de un mes contado desde
presentacin del recurso. Transcurrido dicho plazo el silencio es negativo, y
interesado podr considerar desestimado el recurso al objeto de interponer
correspondiente reclamacin econmico-administrativa. Contra la resolucin de

la
el
la
un

108

recurso (potestativo) de reposicin, no se puede interponer de nuevo este recurso.(art

225 LGT)
Reclamaciones econmico-administrativas: Esta especialidad de reclamacin surge
con la Ley Camacho de 1881, separando la actividad de gestin de la de resolucin de
los recursos. El conocimiento de las reclamaciones econmico-administrativo se
encomienda a unos rganos colegiados de funcionarios de la propia Hacienda y
estructurados en dos niveles: el Tribunal Central, y los Tribunales Regionales (con
mbito el mismo que las CCAA).
Por esta va econmico-administrativa se sustancian las materias que se relacionan en la
LGT:
a) Aplicacin de tributos e imposicin de sanciones tributarias que realicen la AGE y
sus entidades de Derecho pblico vinculadas o dependientes.
b) Aplicacin de tributos cedidos por el Estado a las CCAA o de los recargos
establecidos por stas sobre tributos del Estado y la imposicin de sanciones que se
deriven de unos y otros.
c) Cualesquiera otras, por precepto legal expreso. En estas materias destacan los actos
recaudatorios de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria (AEAT) relativos a
ingresos no tributarios o tributarios de otras AAPP distintas de la AGE, as como la
materia de clases pasivas competencia del Ministerio de Hacienda.
Una excepcin notable a la va econmico-administrativa son los actos de aplicacin y
efectividad de los tributos de la Administracin Local, que no son reclamables en esta
va econmico-administrativa. La LBRL establece que contra los mismos podr
formularse ante el mismo rgano que los dict el correspondiente recurso de reposicin,
y contra la denegacin expresa o tcita de dicho recurso, el recurso contenciosoadministrativo. La Ley 57/2003, de medidas para la modernizacin del Gobierno Local,
prev en los municipios de gran poblacin la creacin de un rgano especializado para
el conocimiento y resolucin de reclamaciones sobre tributos e ingresos de Derecho
pblico que sean competencia municipal.
Tribunales econmico-administrativos. La planta de estos est formada por:

Tribunal Econmico-Administrativo Central, de mbito estatal.

Tribunales Econmico-Administrativos Regionales, en cada una de las CCAA
(locales en Ceuta y Melilla).

Dichos tribunales podrn actuar de forma unipersonal, a travs del Presidente, los
Presidentes de Sala, cualquiera de los Vocales, el Secretario o a travs de otros rganos
unipersonales que se determinen reglamentariamente.
La LGT de 2003 ha liberalizado el sistema de suspensin de ejecucin de los actos
impugnados. Adems de la suspensin automtica, cuando el interesado presta
garantas (importe de la liquidacin, ms intereses de demora, ms recargos) el tribunal
podr suspender la ejecucin, con dispensa total o parcial de garantas, cuando la
ejecucin pueda causar daos de difcil o imposible reparacin o se aprecie que al dictar
el acto se ha podido incurrir en error aritmtico, material o de hecho.
109

La suspensin se mantendr durante la tramitacin del proceso econmicoadministrativo, en todas sus instancias y en la posterior contencioso-administrativa si el
interesado comunica a la Administracin Tributaria (en el plazo de interposicin del
recurso contencioso-administrativo) que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la
suspensin en el mismo. Dicha suspensin continuar siempre que la garanta que se
hubiese aportado en va administrativa conserve su vigencia y eficacia, hasta que el
rgano judicial adopte la decisin que corresponda en relacin con la suspensin
solicitada, salvo que se trate de sanciones, en cuyo caso la suspensin no se condiciona
a la prestacin de garantas.
Procedimiento de tramitacin de reclamaciones econmico-administrativas
El tribunal, una vez recibido y completado el expediente, lo pondr de manifiesto a los
interesados, por plazo comn de un mes, en el que debern presentar por escrito
alegaciones, con aportacin de las pruebas oportunas.
Las pruebas testificales, periciales y las consistentes en declaracin de parte se
realizarn mediante acta notarial o ante el secretario del tribunal o el funcionario en
quien el mismo delegue, que extender el acta correspondiente. Asimismo el tribunal
podr solicitar informe al rgano que dict el acto impugnado, al objeto de aclarar las
cuestiones que lo precisen. El tribunal deber dar traslado del informe al reclamante,
para que este pueda presentar alegaciones al mismo.
La resolucin deber contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho
en que se base y decidir todas las cuestiones que se susciten, hayan o no sido
planteadas por los interesados.
Procedimiento abreviado para reclamaciones econmico-administrativas: La LGT ha
diseado este procedimiento abreviado que se inicia con un escrito del interesado que
deber incluir las alegaciones que se formulan al acto impugnado, y las pruebas que se
consideren pertinentes. El rgano econmico-administrativo podr dictar resolucin,
incluso con anterioridad a recibir el expediente, siempre que de la documentacin
presentada por el reclamante resulten acreditados todos los datos necesarios para
resolver. Cuando el rgano econmico-administrativo lo estime necesario, de oficio o a
instancia del interesado, convocar la celebracin de una vista oral, comunicando al
interesado el da, hora de la personacin.
Recursos contra las resoluciones de los tribunales econmicos-administrativos
1. Recurso de alzada ordinario. Contra las resoluciones dictadas en 1. instancia
por los tribunales econmico-administrativos regionales, ante el Tribunal
Econmico-Administrativo Central, en el plazo de un mes. Adems de los
interesados, este recurso lo pueden interponer los Directores Generales del
Ministerio de Hacienda y los Directores de departamento de la AEAT, y los
rganos equivalentes de las CCAA en materia de tributos cedidos o recargos
sobre tributos del Estado.
2. Recurso de anulacin. Con carcter precio al recurso anterior, en 15 das,
exclusivamente cuando se haya declarado incorrectamente la inadmisibilidad de

110

la reclamacin, se hayan declarado inexistentes la alegaciones o pruebas

presentadas, o se alegue existencia de incongruencia completa y manifiesta de la
resolucin.
3. Recurso extraordinario de alzada para la unificacin de criterio. Puede ser
interpuesto por los mismos rganos y autoridades que el recurso de alzada,
cuando estimen gravemente daosas y errneas las resoluciones, cuando no se
adecuen a la doctrina del Tribunal Econmico-Administrativo Central o cuando
apliquen criterios distintos a los empleados por otros tribunales e-a regionales o
locales. Los criterios de las resoluciones de estos recursos son vinculantes para
los tribunales econmicos-administrativos, as como para el resto de la
Administracin tributaria.
4. Recurso extraordinario para la unificacin de doctrina. Contra las
resoluciones del Tribunal Econmico-Administrativo Central, por el D.G. de
Tributos, cuando est en desacuerdo con el contenido de dichas resoluciones. Es
competente para resolver este recurso la Sala Especial para la Unificacin de
Doctrina, formada por:
El Presidente del Tribunal Econmico-Administrativo Central,
que la presidir.
3 vocales de dicho tribunal.
El Director Generales de Tributos.
El Director de la AEAT o el Director del departamento de la
AEAT de Administracin Tributaria del que dependa
funcionalmente el rgano que hubiera dictado el acto
El Presidente del Consejo para la Defensa del Contribuyente.
La resolucin respeta la situacin jurdica particular de la resolucin,
estableciendo la doctrina aplicable, vinculante para todos los tribunales
econmicos-administrativos y el resto de la Administracin Tributaria.
5. Recurso extraordinario de revisin. Contra los actos firmes de la
Administracin tributaria y resoluciones firmes de los rganos econmicosadministrativos, por los interesados, cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas para los recursos de esta ndole en va administrativa
(aparicin de nuevos documentos, cohecho o prevaricacin de funcionarios,...).
6. Recursos contencioso-administrativos. Una vez que se ha agotado la va
econmico-administrativa, se pueden interponer dichos recursos ante el rgano
jurisdiccional competente.
5-Las reclamaciones previas al proceso civil y laboral.
Los conflictos que se originan cuando la Administracin acta en relaciones de Derecho
privado se sustancian ante la Jurisdiccin civil y laboral. No obstante, la presencia de la
Administracin, como demandada en los correspondientes procesos civiles y laborales,
distorsiona, en buena medida, su desenvolvimiento regular como consecuencia de la
aplicacin de reglas especiales relativas al fuero territorial de la Administracin, a la

111

suspensin de plazos para consulta, la exclusin de medidas de ejecucin judicial sobre

los bienes de la Administracin y a las vas de reclamacin previa.
La mas importante de estas singularidades es, sin duda, esta ltima regulada en los
artculos 120 a 126 de la Ley 30/92.
La reclamacin previa es una tcnica sustitutiva del juicio de conciliacin previo a los
procesos civiles entre simples particulares y, de otro lado, viene a ser un remedo de lo
que son los recursos administrativos como fase previa al proceso contenciosoadministrativo. En todo caso, esta reclamacin es un requisito previo al ejercicio de toda
clase de acciones fundadas en el Derecho privado o laboral contra el Estado y
Organismos Autnomos, lo que, igualmente, hay que entender referido a las
Comunidades Autnomas, a los Entes locales y a los organismos pblicos de ellos
dependientes.
La reclamacin previa, segn se dijo, tiene como finalidad impedir un planteamiento
judicial directo o sustituir, en su caso, a los actos conciliatorios previstos en los procesos
civiles o laborales y produce los siguientes efectos:
a) Un efecto preclusivo de cierre del proceso mientras no se sustancia. As, dice la Ley,
que si planteada una reclamacin ante las Administraciones Publicas, sta no ha sido
resuelta y no ha transcurrido el plazo en que debe entenderse desestimada, no podr
deducirse la misma pretensin ante la jurisdiccin correspondiente (articulo 121)
(Sin embargo la Jurisprudencia mas reciente ha debilitado este efecto preclusivo
razonando que si el acto de conciliacin es ahora potestativo, por la misma razn debe
serlo la reclamacin previa)
b) Un efecto interruptivo de los plazos de prescripcin o caducidad para el ejercicio de
las acciones judiciales, que volvern a contarse a partir de la fecha en que se haya
practicado la notificacin expresa de la resolucin o, en su caso, desde que se entiende
desestimada la pretensin por el transcurso del plazo (articulo 121)
A) La reclamacin previa a la va judicial civil.
Como especialidades de la reclamacin de la va judicial civil hay que consignar, en
primer lugar, que no tiene justificacin ni por ello debe exigirse en aquellos procesos en
que por su naturaleza urgente y sumaria se perjudique la finalidad misma del proceso,
como en los interdictos posesorios o similares (art. 421 Ley Hipotecaria) as como en
los procesos de proteccin de derechos fundamentales.
La reclamacin ha de dirigirse al rgano competente de la Administracin Publica que
se trate.
Para la Administracin del Estado, la Ley indica que se plantear ante el Ministro del
Departamento que por razn de la materia objeto de la reclamacin sea competente,
debiendo presentarse la reclamacin en cualquiera de los lugares previstos por la Ley
para la presentacin de escritos y solicitudes.
Nada dice la actual Ley sobre:
-la necesidad de acompaar al escrito los documentos en que el interesado fundare su
derecho ya que ahora ese deber de unir al escrito los antecedentes necesarios se hace
recaer sobre el rgano ante el que se haya presentado la reclamacin que la remitir en
el plazo de cinco das al rgano competente en unin de todos los antecedentes del

112

asunto, y ste, a su vez, podr ordenar que se complete el expediente con los
antecedentes, informes, documentos y datos que resulten necesarios.
-tampoco es necesaria la remisin de los antecedentes a la Direccin General del
Servicio Jurdico del Estado para la formulacin, previas las diligencias oportunas, del
proyecto de orden resolutoria, que una vez dictada, deber notificarse al interesado.
Ahora esos informes son facultativos.
-Tampoco se establece en la nueva ley la necesidad de plantear de forma inmediata la
correspondiente demanda dentro de los dos meses siguientes a la notificacin de la
resolucin denegatoria, o, en su caso, en el de cuatro meses desde el transcurso de la
resolucin presunta. Eliminada dicha exigencia, resulta que, una vez formulada una
reclamacin previa, la demanda civil podr formularse en cualquier tiempo sin otra
limitacin que la derivada del plazo de prescripcin del derecho material que se
reclama.
C) La reclamacin previa a la va laboral.
Como especialidad de la regulacin de la reclamacin previa en va laboral debe
subrayarse que la misma no es necesaria en los procesos relativos al disfrute de
vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de conflicto colectivo, los
de impugnacin de convenios colectivos, los de impugnacin de estatutos de los
sindicatos o de su modificacin, los de tutela de la libertad sindical y las reclamaciones
contra el Fondo de Garanta Salarial (articulo 70 Texto Refundido Ley de
Procedimiento Laboral)
Las reclamaciones previas a la va judicial laboral deben dirigirse al Jefe administrativo
o Director del establecimiento u Organismo en que el trabajador preste sus servicios.
Denegada la reclamacin o transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolucin
alguna, el interesados podr formalizar la demanda ante la Magistratura de Trabajo
competente.
Tambin aqu se ha eliminado la exigencia de presentar la demanda ante la Magistratura
de Trabajo en el plazo de dos meses, a contar desde la desestimacin, pues, al igual que
ocurre en la reclamacin previa a la va civil, la accin laboral podr plantearse antes de
que transcurra el plazo de prescripcin del derecho que se reclame, sin necesidad de
reiterar la reclamaron previa.

113

Tema 11- La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

(por el libro nuevo de 2012)
1-La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
La Jurisdiccin contencioso-administrativa es aquella, como ordena la CE (arts. 103 y
153), que tiene por objeto controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actividad administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifiquen,
concepto que reitera la Ley 29/98, Reguladora de la Jurisdiccin, de 13-7-98, al decir
que Los Juzgados y los Tribunales del orden contencioso-administrativo conocern de
las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Administraciones
Publicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los limites de la
delegacin.
La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa o Justicia administrativa constituye, junto
con la civil, penal y laboral uno de los cuatro ordenes jurisdiccionales que tienen una
estructura orgnica asentada en todo el territorio nacional,
-desde la provincia (Juzgados de lo Contencioso Administrativo),
-pasando por la Comunidad Autnoma (Salas de lo Contencioso-administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia)
-hasta el nivel estatal (Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo, Sala de lo
contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sala de lo contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo)
En trminos de sociologa jurdica hay dos rasgos sobresalientes en la Justicia
administrativa: es una justicia de gran tensin poltica (tiene la dura misin de controlar
los actos de poder) y es una justicia que no enjuicia a los verdaderos responsables de la
actividad administrativa, los polticos o los funcionarios, sino, a su fachada, los actos
administrativos.
Cierto que otros ordenes jurisdiccionales pueden tambin enjuiciar al Poder ejecutivo, a
las Administraciones publicas, como la civil o laboral, ante las que tambin aquellas
pueden ser parte; pero se trata de actuaciones episdicas y de cuestiones marginales
relacionadas con la gestin del patrimonio privado o los contratos civiles o laborales de

114

las Administraciones publicas o cuando estas se disfrazan de sociedades annimas o

fundaciones.
Otra notable diferencia de la Justicia administrativa con la civil o penal o laboral est en
la imputacin del reproche jurdico de la condena y en sus consecuencias pecuniarias;
mientras que en la Justicia civil y penal es condenado y paga las consecuencias del fallo
adverso el propio autor del acto o conducta invalida o ilcita objeto del proceso, en el
proceso contencioso administrativo, el autor del acto administrativo que se enjuicia y,
que en su caso se anula, resulta indemne, sale ileso del trance, en el que nunca
comparece personalmente, y en su lugar se condena a la Administracin, es decir, al
conjunto de los ciudadanos.
2-Los modelos orgnicos de Justicia Administrativa.
A la tcnica de los fueros privilegiados o Jurisdiccin especial administrativa,
separada del sistema comn de jueces y Tribunales y servida por funcionarios, responde,
el primer modelo moderno de Justicia administrativa, el francs, integrado por un
Consejo de Estado y Tribunales Administrativos no forman parte del sistema judicial
comn. Se asume en Espaa con la Constitucin de Bayona. Del modelo de Justicia
retenida de Bayona, que ni siquiera tuvo la oportunidad de estrenarse, las Cortes de
Cdiz pasan a encomendar todos los asuntos contenciosos de la Administracin a la
Justicia civil, en la que tampoco duraran mucho por las vicisitudes polticas de la
poca.
Tras la restauracin canovista y la Constitucin de 1876, se llega a una solucin de
compromiso entre el modelo funcionarial y el judicialista con el llamado sistema
armnico, consistente en unos Tribunales en los que se integran jueces de carrera y
funcionarios.
Un cuarto sistema, judicial especializado, justamente el ms liberal y avanzado de
Justicia administrativa, surge al fin durante el Rgimen del General Franco, en 1956.
Esta Ley, sustituida sin grandes alteraciones por la Ley vigente de 1998, supone la plena
consolidacin de un sistema judicialista, consecuencia de la definitiva integracin de los
Tribunales Contencioso-Administrativos en el sistema judicial comn. De aqu en
adelante, en la Justicia administrativa no hay ya ms que jueces, crendose la figura del
magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo.
El sistema de justicia administrativa especializado sigue vigente con la Ley 29/1998 de
13-7, reguladora de la Jurisdiccin contencioso-Administrativa.
3-mbito de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
La justicia administrativa espaola es una Justicia subjetiva o garantista de derechos y al
tiempo, una justicia de control de la legalidad. Por ellos su mbito competencial se
afirma en trminos de generalidad sobre todos los conflictos que origina la actividad de
las Administraciones publicas: Los Juzgados y Tribunales del orden contenciosoadministrativo conocern de las pretensiones que se deduzca n en relacin con la
actuacin de las Administraciones Publicas sujeta al Derecho administrativo, con las
disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos
cuando excedan los limites de la delegacin (articulo 1)

115

A) mbito inicial y su desarrollo.

(pendiente ver el programa; es todo histrico; pero hay negrilla)
B) Incidencia de la CE 1978, de la nueva Ley Jurisdiccional de 1998 y de la Ley
Orgnica 19/2003: eliminacin de mbitos exentos, extensin del control a la
inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos de
responsabilidad civil que impliquen a la Administracin.
La ampliacin de la materia administrativa y de las tcnicas de control judicial
que supuso la Ley Jurisdiccional de 1956 mantuvo zonas exentas del control
judicial, entre las que se cuentan los actos polticos y una lista de actos excluidos
por su articulo 40 (polica sobre prensa, radio, cinematografa y teatro, ascensos
y recompensas militares, expediente gubernativos militares), precepto, a su vez,
que dejaba abierta la puerta a otras exclusiones por leyes especiales. Pus bien,
estas ultimas barreras a un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa
son las que hace saltar la CE con los artculos 24, que consagra el derecho a la
granita judicial efectiva y el 106,que encomiendan sin excepcin alguna a los
Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa. La consecuencia de esta regulacin constitucional es obvia; han
quedado invalidadas por inconstitucionalidad sobrevenida las materias que el
articulo 40 de la Ley de 1956 exceptuaba del control ContenciosoAdministrativo; y a partir de aqu ya no es posible establecer exencin alguna,
legal o reglamentaria, a dicho control.
Consecuentemente con esa desautorizacin constitucional, la Ley Jurisdiccional
de 1998 no recoge ya aquellas exclusiones y en particular la referencia al acto
polito que considera incompatible.
La Ley Jurisdiccional de 1998 extiende el mbito de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa a conocer de los recursos contra la inactividad de la
Administracin y contra sus actuaciones materiales que constituyan va de hecho
(articulo 1).
La Ley Orgnica 19/2003 de 23-12 de modificacin de la Ley Orgnica 6/85 de
1-7, del Poder Judicial, atribuye a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
todas las cuestiones de responsabilidad civil en que est involucrada la
Administracin, aunque deriven de relaciones civiles o afecten tambin a
personas privadas; La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa conocer
asimismo de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones publicas y del personal a
su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relacin de que se derive. Si a la produccin del dao hubieran concurrido
sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin
ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocern de las reclamaciones de
responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la
aseguradora de la Administracin, junto a la Administracin respectiva.
Tambin ser competente este orden jurisdiccional si las demandas de
responsabilidad patrimonial se dirigen, adems, contra las personas o
entidades publicas o privadas indirectamente responsables de aquellas.
Por ello la Ley corta cualquier posibilidad de repartir la competencia de esta
materia con los tribunales civiles o laborales al prescribir que la
116

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, cualquiera que

sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no
pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los ordenes
jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la produccin del dao concurran
con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad (articulo 29.1.e)
La misma Ley Orgnica 19/2003 en la misma lnea de someter a la Justicia
administrativa la actividad de entes jurdico-privados le atribuye las cuestiones
que se promuevan entre la Sociedad Estatal Correos y Telgrafos S. A. y los
empleados de esta que conserven la condicin de funcionario y presten servicios
en la misma, en los mismos trminos en que conocen las cuestiones que se
plantean entre los organismo pblicos y su personal funcionario, atendiendo a la
naturaleza especifica de esta relacin.
C) Control de la actividad administrativa de los rganos constitucionales.
La CE 1978 ha trado consigo otras necesidades control de la actividad
administrativa que ya estaban introducidas por otras normas legales, no
reflejadas en la ley de 1956 y que entran en la de 1998 como mbito ordinario
del Contencioso Administrativo.
Se trata, en primer lugar, de un control de la actividad puramente administrativa
de simple gestin sin afectar al contenido de su especfica misin constitucional,
que es incontrolable por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Es el caso
de los actos y disposiciones en materia de personal (funcionarial),
administracin y gestin patrimonial del Congreso de los Diputados y del
Senado, del TC, del Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, as como de las
Asambleas legislativas de las CCAA y de las instituciones autonmicas anlogas
al Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo.
Las resoluciones en materia de responsabilidad contable del Tribunal de Cuentas
son susceptibles de recurso de casacin, ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento.
En el caso del Consejo General del Poder Judicial quedan sometidos sus actos a
revisin por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo.
Lo mismo puede decirse de la Administracin Electoral, cuyos actos y actividad,
toda ella, son plenamente enjuiciados por la Jurisdiccin contenciosoadministrativa, en concreto cabe recurso contencioso-administrativo contra la
proclamacin de candidaturas por las juntas electorales y otro similar contra la
proclamacin de electos.
D) El contencioso interadministrativo
Una novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 ha sido el reconocimiento de la
existencia de conflictos contencioso-administrativos entre cualesquiera
Administraciones pblicas, a los que la Ley dedica un precepto especfico, el
artculo 44: en los litigios entre Administraciones pblicas no cabr interponer
recurso en va administrativa. (Articulo 127). El supuesto va pues ms all del
tradicional conflicto de suspensin administrativa previa de acuerdos y

117

subsiguientes conflictos que las Administraciones pblicas territoriales en

ejercicio de funciones de tutela ejercan sobre las inferiores.
E) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar.
Materias conexas y cuestiones prejudiciales.
Como dijimos, la competencia de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa se
afirma en trminos de practica generalidad sobre todos los conflictos que origina
la actuacin de las Administraciones publicas sujeta al Derecho administrativo,
con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos
Legislativos cuando excedan los limites de la delegacin (articulo 1 de la Ley
Jurisdiccional).
Conoce tambin, incidentalmente, la Justicia administrativa de las cuestiones
prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, pero
directamente relacionadas con un recurso Contencioso-Administrativo, salvo
las de carcter penal que, de plantearse, determinar la suspensin del
procedimiento, mientras no sea resuelta por los rganos penales a quienes
corresponda (articulo 4 de la Ley Jurisdiccional)
La decisin pues, que se pronuncie sobre una cuestin prejudicial o incidental
civil no producir efecto fuera del proceso en que se dicte y podr ser revisada
por la Jurisdiccin correspondiente (articulo 4.2).
De esta forma, aunque la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa puede
conocer de las cuestiones prejudiciales e incidentales de carcter civil que se
produzcan con ocasin de un acto administrativo, solo la Jurisdiccin civil es
competente para resolver definitivamente los conflictos sobre propiedad entre la
Administracin y los particulares, as como los que origina el cumplimiento de
los contratos civiles que no tienen por objeto obras o servicios pblicos. En todo
caso, la Jurisdiccin civil es Jurisdiccin supletoria de la Administrativa, pues
conoce adems de las materias que el son propias, de todas aquellas que no
estn atribuidas a otro orden jurisdiccional (articulo 9.2 LOPJ).
La Jurisdiccin laboral conoce de los conflictos entre la Administracin y sus
empleados sujetos al Derecho laboral, mientras la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa es competente para los que se suscitan entre aquella y los
empleados que tienen la condicin de funcionarios pblicos. No obstante, la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa conoce de las impugnaciones de los
procedimientos administrativos seguidos para garantizar que la contratacin
laboral se efecta con arreglo a los principios de merito y capacidad.
La ley Jurisdiccional de 1998 se refiere tambin a la materia disciplinaria militar
que, pese a ser de naturaleza contencioso-administrativa, igual que el
contencioso disciplinario de los funcionarios civiles, su conocimiento est
atribuido a los tribunales militares (articulo 3) Los dems conflictos
funcionariales de los militares con el Ministerio de Defensa no disciplinarios son
de la competencia de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
Tampoco entran en el mbito de la justicia administrativa los conflictos de
jurisdiccin entre los Juzgados y Tribunales y la Administracin publica, que se
tramitan y resuelven en los trminos establecidos en la Ley orgnica de 18-5-87,
ni los conflictos de atribuciones entre los rganos de una misma Administracin
que resuelve el rgano comn de superior jerarqua (articulo 3)
118

F) Una competencia no contenciosa. La autorizacin de entrada al

domicilio.
La Ley Jurisdiccional de 1998 introdujo la novedad de restar de la competencia
del juez penal y atribuir al orden Contencioso Administrativo y, en concreto, a
los Juzgados, la competencia de expedir las autorizaciones para la entrada en
domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiriese el consentimiento de su
titular, siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de actos de la
Administracin publica. Asimismo, corresponder a los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo la autorizacin o ratificacin judicial de las
medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la
salud publica e impliquen privacin o restriccin de la libertad o de otro derecho
fundamental (articulo 8.5)
No se trata de una competencia contencioso-administrativa al uso, sino de una
competencia gubernativa que se atribuye al juez por ser vos quien sois, en
aplicacin de la regla de la inviolabilidad del domicilio que consagra la CE78
(articulo 18.3; El domicilio es inviolable. Ninguna entrada podr hacerse en l
sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en el caso de flagrante
delito). Aqu el Juez no ejercita una actividad judicial, es decir, no juzga a
travs de un proceso, sino que resuelve una peticin de la Administracin en el
seno de un expediente administrativo.
4-Los rganos jurisdiccionales.
A) Clases
El orden judicial Contencioso-Administrativo se estructura ahora, segn la Ley 29/1998
de 13-7, sobre cuatro niveles de rganos judiciales:
-Los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo, de los que habr uno o
ms en cada provincia, con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital.
-Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de
las CCAA, pudiendo crearse tambin Salas con competencia reducida a una o varias
provincias de la Comunidad Autnoma.
-Los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.
-La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
-La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Por encima de la Sala Tercera del TS est aun la Sala Especial de Revisin prevista en el
articulo 61 LOPJ, formada por el Presidente del TS, los Presidentes de Sala y el
Magistrado mas antiguo y el mas moderno de cada una de ellas.
B) La competencia objetiva o por razn de la materia.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enjuicia los actos
y disposiciones emanados del Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas del
Gobierno. A esta Sala se asigna tambin la competencia para conocer de los recursos
contra los actos recurribles de otros rganos constitucionales: Consejo General del
Poder Judicial, Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal Constitucional, Tribunal
119

de Cuentas y Defensor del Pueblo y los recursos contra los actos y disposiciones de la
Junta Electoral Central.
Por su parte, la Sala especial prevista en el articulo 61 LOPJ de la revisin de las
sentencias de la Sala Tercera. Esta Sala conoce tambin de los procesos de declaracin
de ilegalidad y consecuente disolucin de los partidos polticos. Una seccin de esta
misma Sala conocer del recuso de casacin para la unificacin de doctrina cuando la
contradiccin se produzca entre sentencias dictadas en nica instancia por Secciones
distintas de dicha Sala.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, conoce en
nica instancia, de los recursos Contencioso-Administrativos contra disposiciones y
actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados
Centrales de lo Contencioso Administrativo y de los recursos contra los actos dictados
por la Comisin de Vigilancia de Actividades de Financiacin del Terrorismo y de la
posible prrroga de los plazos que le plantee dicha Comisin de Vigilancia, de
prevencin y bloqueo de la financiacin del terrorismo. Tambin conoce de los recursos
interpuestos contra las resoluciones del Tribunal Econmico-Administrativo Central
(TEAC). Conoce tambin de los recursos que se interponen contra los actos
administrativos de las Administraciones independientes y anlogas: Banco de Espaa,
Agencia de Proteccin de datos, etc.
A los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo se atribuye el
conocimiento de los recursos de personal cuando se trate de actos dictados por
Ministros y Secretarios de Estado, salvo que confirmen en va de recurso, fiscalizacin
o tutela, actos dictados por rganos inferiores (atribuidos a los Juzgados de lo
contencioso-Administrativo), o se refieran al nacimiento o extincin de la relacin de
servicio de funcionarios de carrera. Conocen tambin de los recursos contra los actos de
los rganos centrales de la AGE cuya competencia se extienda a todo el territorio
nacional y cuyo nivel orgnico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en
materia de personal, propiedades especiales y expropiacin forzosa; de los recursos
contra las disposiciones generales y contra los actos emanados de los organismos
pblicos con personalidad jurdica propia y entidades pertenecientes al sector publico
estatal con competencia en todo el territorio nacional; en materia de responsabilidad
patrimonial de los recursos contra las resoluciones dictadas por los Ministros y
Secretarios de Estado cuando lo reclamado no exceda de 30050 y en fin, de las
resoluciones que acuerden la inadmisin de las peticiones de asilo poltico.
Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de
Justicia cien su competencia bsica a la fiscalizacin de la Administracin autonmica
y de la Administracin local, salvo en la competencia tribuida a los Juzgados de lo
Contencioso. Adems se les atribuye la fiscalizacin de los actos de los rganos de la
Administracin central inferiores a los Secretarios de Estado y cualesquiera otras
actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros
rganos. Conocen asimismo de los recursos contra actos y resoluciones dictados por los
TEAR, TEAL y TEAC en materia de tributos cedidos y de los recursos contra actos y
disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de CCAA, sobre la prohibicin o
la propuesta de modificacin del ejercicio del derecho de reunin (art.9)

120

La competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de mbito

provincial se describe en funcin de grupos de conflictos procedentes de todas las
Administraciones (local, autonmica y estatal). As, conocen de los recursos que se
deduzcan frente a las entidades locales o entidades y corporaciones dependientes o
vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de
instrumentos de planeamiento urbanstico; de los recursos que se deduzcan frente a la
Administracin de las CCAA, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de
Gobierno, cuando tengan por objeto:
a) Cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extincin de la
relacin de servicio de funcionarios pblicos de carrera.
b) Sanciones administrativas que consistan en multas no superiores a 60.000 y en
ceses de actividades o privacin de ejercicio de derechos que no excedan de seis
meses,
c) Reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuanta no exceda de
30.050.
Conocen tambin de los recursos contra la Administracin perifrica del Estado y de las
CCAA y de los organismos cuya competencia no se extienda a todo el territorio
nacional y contra las resoluciones de los rganos superiores cuando confirmen
ntegramente los dictados por aquellos en va de recurso, fiscalizacin o tutela con
excepcin de los actos de cuanta superior a 60.000 dictados por la Administracin
perifrica del Estado y los organismos pblicos estatales cuya competencia no se
extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus
competencias sobre dominio publico, obras publicas del Estado, expropiacin forzosa y
propiedades especiales.
Asimismo conocern los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de todas las
resoluciones que se dicten materia de extranjera por la Administracin perifrica del
Estado, de las impugnaciones contra actos de las Juntas Electorales de Zona y de las
formuladas en materia de proclamacin de candidaturas y candidatos efectuada por
cualquier de las Juntas Electorales.
Por ultimo se les atribuye la competencia de expedir las autorizaciones para la entrada
en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular,
siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de actos de la Administracin
publica y la autorizacin o ratificacin judicial de las medidas que las autoridades
sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud publica e impliquen privacin o
restriccin de la libertad o de otro derecho fundamental.
La segunda instancia o apelacin esta atribuida, nicamente, a las Salas de lo
Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, competentes respectivamente, para las
apelaciones de los autos y sentencias de los Juzgados provinciales y de los Juzgados
centrales de lo Contencioso-Administrativo.
Los recursos de casacin se atribuyen a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de
los Tribunales Superiores de Justicia, limitadamente a la casacin por unificacin de
doctrina y en inters de la Ley y a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo para las restantes y ordinarias modalidades de la casacin.

121

Por ultimo, los recursos de revisin contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo corresponde a las Salas de Revisin de lo ContenciosoAdministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional los que interpongan contra las resoluciones de
los Juzgados Centrales. Y a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo corresponde la revisin de las resoluciones de las Salas de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores y de las
secciones del propio Tribunal Supremo.
C) La competencia territorial.
La existencia de rganos judiciales con la misma competencia objetiva o material, pero
que actan en mbitos territoriales distintos o sobre el mismo territorio, obliga a precisar
a cual de ellos se asigna la competencia.
-Con carcter general, ser competente el rgano jurisdiccional en cuya circunscripcin
tenga su sede el rgano que hubiere dictado la disposicin o el acto originario
impugnado.
-Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones publicas en materia
de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades especiales y sanciones ser
competente, a eleccin del demandante, el juzgado o el tribunal en cuya circunscripcin
tenga aquel su domicilio o se halle la sede del rgano autor del acto originario
impugnado. Dicha eleccin se entender limitada a la circunscripcin del Tribunal
Superior de Justicia en que tenga su sede el rgano que hubieres dictado el acto
originario impugnado.
-La competencia corresponder al rgano jurisdiccional en cuya circunscripcin
radiquen los inmuebles afectados cuando se impugnen planes de ordenacin urbana y
actuaciones urbansticas, expropiatorias y en general, las que comporten intervencin
administrativa en la propiedad privada.
-Y en fin, cuando el acto originario impugnado afectase a una pluralidad de
destinatarios y fueran diversos los Juzgados o Tribunales competentes segn las reglas
anteriores, la competencia vendr atribuida al rgano jurisdiccional en cuya
circunscripcin tenga su sede el rgano que hubiere dictado el acto originario
impugnado.
Tema menor es el de la distribucin de asuntos entre las diversas Salas de un mismo
Tribunal, o entre las diversas Secciones de una misma Sala, que es atribuida a la Sala de
Gobierno del respectivo Tribunal, teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de
la materia a que se refieren los recursos. El mismo criterio servir para la distribucin de
asuntos entre los diversos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de una misma
poblacin. La aprobacin corresponder a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de
Justicia, a propuesta de la Junta de Jueces de este orden jurisdiccional.
5-Las partes en el proceso contencioso-administrativo.
En el proceso contencioso-administrativo se reproduce la misma temtica que en los
procesos civiles sobre el concepto de parte, la capacidad para ser parte, la capacidad
procesal o capacidad para actuar en el proceso, la representacin, postulacin o defensa
y los delicados problemas de legitimacin.

122

A) La condicin de demandante y demandado.

Son partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho de acudir ante el juez
afirmando la titularidad de un derecho o un inters y solicitando una pretensin, y son
partes pasivos o demandadas los sujetos contra quienes se dirige esa pretensin y que se
resisten o se oponen a concederla.
Como en todo proceso, en el contencioso-administrativo tambin se enfrentan dos partes
que se denominan:
- parte demandante, que es la que inicia el recurso o la accin y
-parte demandada, aquella frente a la que la accin o recurso se dirige.
La particularidad del proceso contencioso-administrativo radica en que por regla general
estos papeles estn asignados previamente, de forma que los ciudadanos titulares de los
derechos e intereses legtimos lesionados por el acto o actividad administrativa asumen
la carga de ser demandantes y la Administracin autora del acto, disposicin o actividad
recurrida la mas cmoda y confortable posicin defensiva de demandada, una
consecuencia ms, por otra parte obvia, del privilegio de decisin ejecutoria de la
Administracin y del carcter revisor de la Justicia administrativa.
Los particulares, sin embargo, adems de recurrentes, pueden actuar en la posicin de
demandados en dos ocasiones:
-Una es en el proceso de lesividad, en el que la Administracin autora del acto lo
impugna previa declaracin de lesividad en el plazo de 4 aos. La posicin de
demandado la asumir entonces el titular de los derechos o intereses legtimos cuya
revocacin pretende la accin de lesividad (art. 43)
-Otra es cuando los particulares (o tambin otros entes pblicos) entran el proceso como
codemandados, es decir, demandados juntamente con la Administracin autora del acto
recurrido, porque sus derechos o intereses legtimos pudieran quedar afectados por la
estimacin de las pretensiones del demandante (art. 21.1.b)
A quien se atribuye la condicin de Administracin demandada cuando son dos los
intervinientes en la produccin de un acto, una como autora y otra como fiscalizadora?
La Ley Jurisdiccional entiende en ese caso por Administracin demandada el
Organismo o Corporacin pblica autora del acto o disposicin fiscalizados, si el
resultado de la fiscalizacin es aprobatorio, y la que ejerza la fiscalizacin, si mediante
ella no se aprueba ntegramente el acto o disposicin (art. 21.2)
Otra alteracin de la comn asignacin de la condicin de demandada a la
Administracin se da, obviamente, en el contencioso interadministrativo. En principio
ser parte demandante la que toma la iniciativa de formular frente a la otra el
requerimiento para que derogue la disposicin, anule o revoque el acto, haga cesar la
actuacin material, o inicie la actividad a que est obligada (art. 44). Pero Qu ocurre
si al margen de contestar o no al requerimiento dicta otro acto sobre la misma materia?
Deber el primer requirente impugnarlo a su vez o utilizar la va de la ampliacin a que
se refiere el artculo 35? sta parece ser la solucin razonable que la Ley ofrece, sin
perjuicio de que asimismo se pueda solicitar la acumulacin de los recursos que tengan
el mismo objeto y de que sta pueda ser acordada de oficio por el juez (arts. 35 a 37)
B) Capacidad de ser parte, capacidad procesal, representacin y defensa

123

Como en el proceso civil tambin el contencioso-administrativo se distingue entre

capacidad para ser parte y capacidad procesal.
Por regla general la capacidad par ser parte la ostentan las personas fsicas y jurdicas
que tienen capacidad jurdica con arreglo al Derecho civil y adems los grupos de
afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autnomos,
entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de
su integracin en las estructuras formales de las personas jurdicas, las cuales tambin
tendrn capacidad procesal ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo
cuando la Ley as lo declare expresamente (art. 18).
Obviamente tienen capacidad para ser parte las personas pblicas territoriales o
institucionales con personalidad jurdica independiente. Por ello no pueden interponer
recurso, ser parte demandante frente a una Administracin pblicas, los rganos de la
misma y los miembros de sus rganos colegiados, salvo que una ley lo autorice
expresamente (art. 20.a), como esta previsto a favor de los concejales para la
impugnacin de los actos y acuerdos de las Entidades locales si hubieran votado en
contra de tales acuerdos. La misma falta de personalidad alcanza, en relacin, en
relacin con los actos y disposiciones de una Entidad pblica, a los particulares cuando
obraren por delegacin o como meros agentes o mandatarios de ella (art. 20.b). Por
parejas razones no es admisible la impugnacin por un Organismo autnomo de los
actos dictados por la Administracin territorial de la que es un simple instrumento, pues
su personalidad jurdica independiente es ficticia y no justifica la titularidad de un
inters propio frente al ente matriz (art. 20.c)
En cuanto a la capacidad procesal, es decir, la aptitud para estar directamente en juicio,
la tienen, adems de las personas que la ostenten con arreglo a la LEC, los menores de
edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legtimos cuya actuacin
les est permitida por el ordenamiento jurdico sin necesidad de asistencia de la
persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela (art. 16)
La representacin de las partes deber conferirse a un procurador con poder al efecto y
la defensa encomendarse a un abogado. Pero cuando acten ante los Juzgados
provinciales o centrales, las partes pueden otorgar la representacin al mismo abogado
que lleva la defensa, en cuyo caso ser a ste a quien se notifiquen las actuaciones (art.
23).
C) La legitimacin.
Adems de la capacidad, la parte ha de ostentar la legitimacin adecuada. Esta consiste
en una especial conexin del recurrente con la pretensin que ha de sustanciarse en el
proceso y que responde a la pregunta de en qu le afecta o que le importa o que le
va en ello. La legitimacin supone, ante todo, la existencia de un sujeto portador de un
derecho o de un inters. Estn legitimadas las personas fsicas o jurdicas que ostenten
un derecho o inters legitimo (art. 19.1). Pero no basta con un sujeto titular de un
derecho o portador de un inters; es preciso, aunque la Ley no lo explicite, el concepto
de lesin, es decir, que ese derecho o inters hayan sido agredidos o desconocidos por la
disposicin, acto, inactividad o va de hecho de la Administracin.
La legitimacin es concepto clave en la caracterizacin de la justicia administrativa. Si
para la legitimacin bastar a con invocar la defensa de la legalidad frente a la presunta
infraccin cometida por la Administracin todos los ciudadanos podran recurrir contra
cualesquiera actos de cualquier Administracin y estaramos ante una accin popular, la
124

misma que permite en la Justicia penal querellarse a cualquier ciudadano contra

cualquiera otro cuando se trata de delitos pblicos. Si por el contrario, el ejercicio del
recurso se limita a quien acredita una lesin jurdica, estamos, como es el caso, ante una
legitimacin subjetiva y un proceso contencioso-administrativo garantista nicamente
de los derechos e intereses de los particulares y no de la legalidad.
Precisamente la evolucin garantista de lo Contencioso-Administrativo est ligada a una
evolucin ampliadora de la legitimacin y del paso de un proceso protector nicamente
de derechos subjetivos a un proceso que, adems, se abre a la proteccin de intereses,
inicialmente personales y directos y despus simplemente legtimos: un concepto cada
vez ms amplio que linda casi con la accin popular a la que se refiere la Ley
Jurisdiccional de 1998 para reconocerla en los casos expresamente previstos por las
leyes (por ejemplo Ley 16/85 de Patrimonio Histrico Espaol, en defensa de los bienes
que lo integran); como tambin alude a otra figura similar, la sustitucin procesal, al
remitir a la legislacin local el ejercicio de acciones por los vecinos en nombre e inters
de las Corporaciones locales ante la pasividad de stas (art.19).
La legitimacin por lesin de un derecho es precia cuando el recurrente pretende,
adems de la anulacin del acto o disposicin impugnado, el reconocimiento de una
situacin jurdica individualizada y/o adems, el resarcimiento de daos y perjuicios. La
misma legitimacin requiere el recurso contra la inactividad de la Administracin,
porque lo que se reclama es un derecho cuya titularidad deber acreditarse. Asimismo lo
ser en el recurso contra una actividad material constitutiva de va de hecho en que la
presunta lesin ser en la mayor parte de los casos un atentado del derecho de propiedad
o al ius posesionis, pero que podra comprender el inters para legitimar acciones
protectoras del medio ambiente (arts 31 y 32).
Y qu se entiende por inters? El TS describe el inters para recurrir como aquel que,
de prosperar el recurso, producira algn beneficio o evitara un perjuicio de cualquier
tipo al accionante. Por su parte el TC ha afirmado que la formula de inters legitimo del
articulo 24.1 CE comprende tambin los intereses indirectos, de modo que todo inters
individual y social tutelado por el Derecho indirectamente con motivo de la proteccin
del inters general puede calificarse como inters legitimo.
6-Objeto del recurso.
El proceso Contencioso-Administrativo tiene siempre por objeto la actividad de una
Administracin, actividad que puede manifestarse tanto en un acto expreso o presunto,
una disposicin general, una inactividad o una actuacin material constitutiva de va de
hecho.
Como dice la Ley Jurisdiccional, el recurso Contencioso-Administrativo es admisible
en relacin con las disposiciones de carcter general y con los actos expresos y
presuntos de la Administracin Publica que pongan fin a la va administrativa, ya sean
definitivos o de tramite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Tambin es
admisible el recurso contra la inactividad de la Administracin y contra sus
actuaciones materiales que constituyan va de hecho, en los trminos establecidos en
esta Ley
125

A) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnacin de actos y

reglamentos.
El recurso Contencioso-Administrativo es admisible contra actos expresos o presuntos
que pongan fin a la va administrativa, ya sean definitivos o de trmite. La Ley de 1998
ha extendido el concepto de acto de trmite impugnable, a los actos de trmite que
producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.
La impugnacin de las disposiciones de carcter general puede ser directa o indirecta de
los actos que se produzcan en aplicacin de las mismas, fundada en este caso en que las
disposiciones en que se apoyan no son conformes a Derecho. En todo caso, la falta de
impugnacin directa de una disposicin general o la desestimacin del recurso que
frente a ella se hubiera interpuesto, no impide la impugnacin de los actos de aplicacin
invocando el mismo fundamento (art. 26).
La Ley de 1998 ha introducido en la regulacin del recurso indirecto contra reglamentos
una cautela: la cuestin de la ilegalidad del reglamento. Se trata con ella de impedir
que, con motivo de la estimacin de un recurso indirecto, rganos jurisdiccionales
incompetentes para conocer del recurso directo contra la disposicin general anulen sta
al margen de la distribucin de competencias para conocer del recurso directo. Por ello,
cuando un Juez o Tribunal hubiere dictado sentencia anulatoria de un acto por
considerar ilegal la disposicin general en que se funda, debern plantear la cuestin de
ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo. Ahora bien,
cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto
fundado en la invalidez de una disposicin general lo fuere tambin para conocer del
recuro directo contra esta, deber, al mismo tiempo que desestimar o estimar el recurso
contra el acto, declarar la validez o nulidad de la disposicin general, lo que siempre
deber hacer el TS cuando conozca del recurso indirecto en cualquier grado (art.27)
Tanto en el caso de la impugnacin de actos como de reglamentos, las pretensiones
ejercitables son dos. En el recurso de anulacin la pretensin se cie a la anulacin de
un acto o disposicin o, como dice la Ley, a la declaracin de no ser conforme a
derecho. En el recurso de plena jurisdiccin, el recurrente adems de la anulacin
exige el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las
medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnizacin de daos y perjuicios (art. 31)
Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso de los
llamados actos consentidos, es decir, actos que sean reproduccin de otros anteriores
definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y forma (art. 28)
B) El recurso contra la inactividad de la Administracin.
La Ley Jurisdiccional de 1998 introduce el recurso contra la inactividad de la
Administracin. Con l se pretende que el juez condene a la Administracin a dictar un
acto o realizar una determinada actividad, una accin muy distinta de la accin de
anulacin por la que se persigue la simple declaracin de invalidez. Para ello el

126

demandante ha de hacer valer que tiene derecho a la pretensin que invoca porque la
denegacin de la prestacin por la Administracin es ilegal.
La Ley, sin embargo, lo reconoce en dos nicos supuestos:
1)-Cuando la Administracin, en virtud de una disposicin general que no precise de
actos de aplicacin o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, est
obligada a realizar una prestacin concreta a favor de una o varias personas
determinadas.
2)-Cuando la Administracin no ejecute sus actos firmes.
En ambos supuestos, el demandante podr pretender del rgano jurisdiccional que
condene a la Administracin al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos
trminos en que estn establecidas (arts. 29 y 32.1)
Conforme a la vigente regulacin, quienes tengan derecho a la prestacin concreta
pueden reclamar de la Administracin el cumplimiento de dicha obligacin y si en el
plazo de tres meses desde la fecha de la reclamacin, la Administracin no hubiera
dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los
interesados, estos pueden deducir recurso Contencioso-Administrativo contra la
inactividad de la Administracin.
Frente al retraso en la satisfaccin de la prestacin debida hay otro acelerador que
permite al recurrente solicitarla antes de la interposicin del recurso y percibirla de
forma anticipada. Se trata de solicitarla como una medida cautelar positiva que el juez
deber otorgar, salvo que con ella se ocasione una perturbacin grave de los intereses
generales o de tercero, lo que ponderar en forma circunstanciada (art. 136)
En todo caso sobre la accin contra la inactividad de la Administracin no debiera pesar
la gravsima limitacin de la doctrina del acto firme y consentido, de forma que la
reclamacin y el recurso Contencioso-Administrativo se pueda reiterar tantas veces
como se quiera mientras no prescriba el derecho materia que se est ejercitando.
C) El recurso contra la va de hecho.
La materia administrativa recurrible incluye tambin la va de hecho, entendiendo como
tal aquellas actuaciones materiales de la Administracin que carecen de la necesaria
cobertura jurdica y lesionan derechos e intereses legtimos de cualquier clase. Pero,
prcticamente, la va de hecho es el cauce adecuado para reaccionar contra la
Administracin, cuando priva o invade la propiedad o inquieta en la posesin de los
bienes ajenos sin seguir el procedimiento establecido, ordinariamente el expropiatoria.
Con esta modalidad de recurso contencioso-administrativo se pueden combatir aquellas
actuaciones materiales de la Administracin que carecen de la necesaria cobertura
jurdica y lesionan derechos e intereses legtimos de cualquier clase. Adems de
sustitutorio del interdicto ante los jueces civiles, el recurso contra la va de hecho sirve
tambin para actuar pretensiones en defensa de la legalidad urbanstica o del medio
ambiente y casos similares, acciones para las bastar invocar la legitimacin por inters
legitimo, individual o colectivo, si se ejercita por una agrupacin o asociacin (art
19.1.b).

127

En la va de hecho, no es necesario preparar la accin siguiendo una previa fase

gubernativa, aunque potestativamente el interesado podr formular un requerimiento a
la Administracin actuante, intimando la cesacin de la actividad administrativa
perturbadora. Si dicha intimacin no hubiera sido formulada o no fuere atendido dentro
de los diez das siguientes a la presentacin del requerimiento, el interesado podr
deducir directamente recurso Contencioso-Administrativo. Consecuentemente con la
naturaleza de la pretensin que se ejercita, el recurrente podr pedir que se ordene el
cese de la actuacin y que se acuerden las medidas necesarias para el restablecimiento
de la misma, as como la indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 31.2 y 32.2)
Tambin en este caso, como en el anterior, la pretensin ejercitable en la va de hecho
puede ser alcanzada a travs de una medida cautelar solicitada antes de la interposicin
del recurso y que el juez deber conceder, salvo que la medida cause perturbacin grave
de los intereses generales o de tercero, lo que ponderar de forma circunstanciada (art.
136).
D) El rgimen de las pretensiones.
Las pretensiones del proceso contencioso son limitadoras de los poderes del juez,
acumulables, ampliables y cuantificables. Limitadoras de los poderes del rgano
jurisdiccional que deber juzgar dentro del lmite de las pretensiones formuladas por las
partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposicin. No obstante, el Juez
puede provocar una clarificacin de las posiciones de las partes si al dictar sentencia
estimare que la cuestin sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada
debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de
fundar el recurso o la oposicin. En dicho caso lo someter a aquellas mediante
providencia, en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondr y
conceder a los interesado un plazo comn de diez das para que formulen las
alegaciones que estimen oportunas, con suspensin del plazo para pronunciar el fallo.
Esto mismo se observara si, impugnados directamente determinados preceptos de una
disposicin general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros
de la misma disposicin por razones de conexin o consecuencia con los preceptos
recurridos (art. 33.2 y 3)
La acumulacin de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible siempre que
se deduzcan en relacin con un mismo acto, disposicin o actuacin. Lo sern tambin
las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean
reproduccin, confirmacin o ejecucin de otros o exista entre ellos cualquier otra
conexin directa. La acumulacin puede ser pedida por las partes o acordada de oficio
por el rgano jurisdiccional previa audiencia de estas. Para facilitar la acumulacin, la
Ley prescribe que la Administracin comunique al Tribunal, al remitirle el expediente
administrativo, si tiene conocimiento de la existencia de otros recursos contenciosoadministrativos en los que puedan concurrir los supuestos de acumulacin; y en el
mismo sentido, el Secretario Judicial ha de poner en conocimiento del Juez los procesos
que se tramiten en su Secretaria en los que puedan concurrir los supuestos de
acumulacin (arts 34 y 35).
Distinta de la acumulacin es el supuesto de ampliacin del recurso a cualquier acto,
disposicin o actuacin que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitacin la
relacin antes dicha para la acumulacin. En dicho supuesto las partes pueden solicitar
la ampliacin al nuevo acto y tambin a la resolucin expresa respecto de la pretensin
inicialmente deducida en los recursos contencioso-administrativos inicialmente
interpuestos contra actos presuntos. En este ultimo caso podr el recurrente desistir del

128

recurso interpuesto con fundamento en la aceptacin de la resolucin expresa que se

hubiere dictado o solicitar la ampliacin a la resolucin expresa. Una vez producido el
desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolucin
expresa, que ser de dos meses, se contar desde el da siguiente al de la notificacin de
la misma (art. 36).
Desaparecidas las tasas judiciales para cuya determinacin era fundamental la fijacin
de la cuanta de las pretensiones deducidas en el recurso, todava esa fijacin cumple
otras finalidades y en especial la de servir de criterio para la determinacin de las
competencias entre los rganos jurisdiccionales y la procedencia o no de determinados
recursos. Por ello el rgano jurisdiccional fijar la cuanta del recurso ContenciosoAdministrativo, una vez formulados los escritos de demanda y contestacin, en los que
las partes podrn exponer, por medio de otros, su parecer al respecto. La cuanta del
recurso Contencioso-Administrativo vendr determinada por el valor econmico de la
pretensin objeto del mismo teniendo en cuenta las normas de la legislacin procesal
civil, con determinadas especialidades (art. 40)

129

Tema 12-El proceso contencioso-administrativo.

(Por el libro nuevo de 2012)
1-El proceso contencioso administrativo como un proceso revisor o de apelacin y
sus insuficiencias.
El proceso contencioso-administrativo naci en 1845 como un proceso civil de primera
instancia e inmediatamente evolucion hacia un modelo similar al proceso de apelacin
civil, en el que el acto administrativo recurrido oficia de sentencia de primera instancia
y el expediente administrativo cumple las funciones de los autos judiciales. Y de la
misma forma que en la apelacin civil la no impugnacin de la sentencia de primera
instancia en el corto plazo previsto para la apelacin produce el efecto de cosa juzgada,
as tambin la no impugnacin del acto administrativo en los brevsimos plazos de los
recursos administrativos previos o en el previsto para acceder al contenciosoadministrativo (dos meses) daba y da lugar al mismo efecto de cosa juzgada o, lo que es
igual, lo convierte en un acto firme y consentido, definitivamente inatacable. Lo ms
llamativo, pues, del proceso contencioso-administrativo es que la Administracin marca
el momento en que el proceso debe ser iniciado mediante la notificacin del acto seal
del comienzo de un brevsimo plazo de caducidad que inexorablemente sustituye a los,
en principio, generosos y amplios plazo de la prescripcin de los derechos materiales de
que pudiera creerse asistido el recurrente.
A) La configuracin histrica del dogma revisor.
(Esta parte es todo de historia)
B) Doctrina jurisprudencial coherente con el carcter revisor.
La primera restriccin es la derivada de la exigencia del acto previo. De la misma
manera que no se concibe una apelacin civil sin una sentencia del juez de primera
instancia, tampoco se concibe un proceso Contencioso-Administrativo sin acto previo,
hasta el punto de que la jurisprudencia declara inadmisible cualquier pretensin que no
traiga causa de resoluciones o acuerdos de la Administracin, formulando una muy real
equiparacin entre autos de primera instancia civil y expediente administrativo.

130

La principal consecuencia del carcter revisor o de apelacin que se otorga al proceso

Contencioso-Administrativo de primera instancia es la equiparacin que establece entre
sentencia civil de primera instancia y acto administrativo, de forma que lo mismo que
aquella devine en cosa juzgada e inatacable si no se apela en el plazo establecido en la
LEC (5 das), tambin el acto administrativo no recurrido en el plazo de dos meses se
transmuta en acto firme y consentido definitivamente inatacable.
C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carcter revisor para la
impugnacin de actos.
La Ley Jurisdiccional de 1998 trata de superar la tradicional y restringida concepcin
del recurso Contencioso-Administrativo como una revisin judicial de actos
administrativos previos, pero advierte que del recurso contra actos, el mejor
modelado en el periodo precedente, poco hay que renovar y por consiguiente mantiene
el principal efecto del carcter revisor, que es la inadmisibilidad del recurso contra
actos confirmatorios de otros firmes y consentidos (art. 28)
Cul es la justificacin de mantener esa naturaleza revisora? Para el legislador se
trata de una regla que se apoya en elementales razones de seguridad jurdica, que solo
deben tenerse en cuenta a favor del perjudicado por un acto administrativo sino
tambin a favor del inters general y de quienes puedan resultar individual o
colectivamente beneficiado o amparados por l
D) El abandono del carcter revisor en los recursos contra la inactividad de la
Administracin y las vas de hecho.
Al tiempo que se mantiene el dogma revisor del proceso en los recursos contra actos
con aplicacin de la regla del cierre del proceso a los actos firmes y consentidos (art.
28), la Ley Jurisdiccional de 1998 configura dos tipos de proceso cuyo objeto no es una
sacralizada decisin previa con vocacin de cosa juzgada sino mas sencillamente una
conducta omisiva o agresiva de la Administracin, como deba ser en todos los restantes
supuestos impugnativos.
Se crea as, fuera del contexto revisor, como ya vimos al estudiar el objeto del proceso,
un recurso contra la inactividad de la Administracin que se dirige a obtener de la
Administracin, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestacin
material debida o la adopcin de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio,
all donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. Pero la admisin de esta
variedad del proceso queda sujeta a minuciosas cautelas: de una parte, no se permite a
los rganos judiciales sustituir a la Administracin en aspectos de su actividad no
prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad, ni les faculta para traducir en
mandatos precisos las genricas habilitaciones u obligaciones legales de creacin de
servicios o realizacin d actividades, pues en tal caso estaran invadiendo las funciones
propias de aquella; de otro lado, la Ley limita siempre esta accin a prestaciones
concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopcin, y de ah tambin que la
eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las
obligaciones administrativos en los concretos trminos que estn establecidas.

131

Tambin fuera del carcter revisor del proceso, la Ley instaura, como vimos, el recurso
contra las actuaciones materiales en va de hecho que viene a ser una especie de
interdicto contencioso-Administrativo tanto tiempo esperado y que viene a sustituir a
los inseguros interdictos ante el juez civil. A l nos hemos referido en el capitulo
anterior.
2-Medidas cautelares. La suspensin de efectos del acto recurrido.
La tutela cautelar es un tema de gran actualidad porque se presenta como la ultima
oportunidad desde el frente procesal de salvar la Justicia administrativa de su profunda
crisis, las dilaciones indebidas, provocadas por una masificacin de recursos que es
incapaz de resolver. Cuando al retraso en la resolucin de los procesos se une que la
sentencia no puede efectuarse por no haberse tomado las adecuadas medidas de
aseguramiento, estamos cerca de la total inoperancia.
La ley Jurisdiccional de 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de ampliacin de las
medidas cautelares, impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y la evolucin
seguida por otros ordenamientos europeos y el Derecho comunitario.
A) Referencias comparadas.
(con otros pases europeos; lectura)
B) Las medias cautelares en Derecho Espaol
La Ley Jurisdiccional de 1998 dispone que La Ley parte de la base de que la justicia
cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que l a adopcin de
medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no deben
contemplarse como una excepcin, sino como facultad que el rgano judicial puede
ejercitar siempre que resulte necesario. Por eso considera que la suspensin de
efectos de la disposicin o acto recurrido no puede constituir ya la nica mediada
cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier
medida cautelar, incluso las de carcter positivo. No existen para ello especiales
restricciones, dado el fundamento comn a todas las medidas cautelares.
Corresponder al Juez o Tribunal determinar las que, segn las circunstancias, fuesen
necesarias
La Ley no limita las medidas cautelares a la suspensin de efectos del acto recurrido,
pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia.
Adems contempla medidas cautelares concretas como la suspensin de efectos de las
disposiciones y actos, actuaciones constitutivas de vas de hecho y medidas positivas de
anticipacin del cumplimiento de obligaciones concretas que constituyen la pretensin
deducida en el proceso.
En definitiva, ahora son posibles, al lado de medidas de suspensin de efectos de la
disposicin o acto recurrido, cualesquiera otras positivas o negativas de hacer o de no
hacer (art. 129)
Sin embargo, la Ley es muy limitativa en cuando al fundamento o causa en que el Juez
puede apoyar la medida cautelar, que ahora tiene una causa o fundamento nico en
previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida
cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la
disposicin pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (art. 129)
Esto significa que el elemento esencial para conceder la medida cautelar sigue siendo el
periculum rei, es decir, el riesgo que corre el objeto de la pretensin mientras se tramita
el proceso.
132

La Ley descarta que tenga cabida la fundamentacin de la medida cautelar sobre la

apariencia del buen derecho, el fumus boni iuris, por muy evidentes que sean las razones
fcticas y jurdicas con que desde el comienzo o durante la tramitacin del proceso
abonen la justicia que en Derecho asiste a la pretensin del actor. Abona esta tesis de
erradicacin el precepto que prohbe al juez, ante eventuales modificaciones o
revocaciones de la medida cautelar durante el proceso, tener presente los distintos
avances que se vayan haciendo respecto al anlisis de las cuestiones formales o de
fondo que configuran el debate como tampoco puede variarlas o revocarlas en funcin
de los criterios de valoracin que aplic a los hechos al decidir la medida cautelar
(articulo 132.2). En definitiva, para acordar, modificar o revocar medidas cautelares el
juez solo puede atender a evitar que la ejecucin del acto o aplicacin de la
disposicin pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso
Ni siquiera puede el juez conceder automticamente la medida cautelar ante la evidencia
del riesgo de inutilidad de la pretensin del actor, pues la Ley exige, que proceda, antes
de decidir, a una previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto.
Sin embargo, en los supuestos de inactividad de la administracin y de va de hecho, la
Ley parece mas proclive al automatismo en la concesin de la cautelar al prescribir que
el Juez adoptar la medida salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las
situaciones previstas en dichos artculos o la medida ocasiones una perturbacin grave
de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderar en forma
circunstanciada
La medida cautelar puede verse dificultada por las garantas que el Juez deber imponer
al solicitante de la medida cuando de sta pudieran derivarse perjuicios de cualquier
naturaleza. Estas garantas sern las adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, lo
que podr traducirse en la exigencia de una caucin o garanta suficiente para
responder de estos, condicin sine qua non para la eficacia de la medida cautelar (art.
133). La Ley no resuelve la cuestin de que el recurrente no tenga medios para
garantizar los eventuales perjuicios derivados de la medida cautelar.
Otra cautela contra la medida cautelar consiste en que levantada la medida cautelar
por sentencia o cualquier otra causa, la Administracin o la persona que pretendiere
tener derecho a indemnizacin de los daos sufridos con motivo de ella podr solicitar
sta ante el propio rgano jurisdiccional por el tramite de los incidentes, dentro del ao
siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho
plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelar la garanta
constituida (art. 133)
La medida cautelar podr solicitarse en cualquier estado del proceso, salvo que se
solicitare la suspensin de la vigencia de una disposicin general o de alguno de sus
preceptos, en cuyo caso la peticin deber efectuarse en el escrito de interposicin o en
la demanda. Tambin posible solicitar la medida cautelar antes de la interposicin del
recurso en los supuestos de inactividad de la Administracin o va de hecho (art. 135)
Un caso especial se da cuando los interesados alegaran la concurrencia de
circunstancias de especial urgencia. En tal caso, el juez o tribunal, sin or a la parte
contraria, en el plazo de dos das podrn mediante auto apreciar las circunstancias de
especial urgencia y adoptar o denegar la medida dando audiencia a la parte contraria.
Las medidas cautelares estarn vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin
al procedimiento en el que fueron acordados o hasta que ste finalice por cualquiera de
las causas previstas en esta Ley. No obstante podrn ser modificadas o revocadas
durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las
cuales se hubieran adoptado.

133

En esta modificacin, como dijimos, no deben pesar los distintos avances que se vayan
haciendo durante el proceso respecto al anlisis de las cuestiones formales o e fondo
que configuran el debate, y tampoco, en razn de la modificacin de los criterios de
valoracin que el Juez o Tribunal aplic a los hechos al decidir el incidente cautelar (art.
136)
Artculo 132.
1. Las medidas cautelares estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga
fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que ste finalice por
cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrn ser modificadas o
revocadas durante el curso del procedimiento si cambiarn las circunstancias en virtud
de las cuales se hubieran adoptado.
2. No podrn modificarse o revocarse las medidas cautelares en razn de los distintos
avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al anlisis de las cuestiones
formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razn de la modificacin
de los criterios de valoracin que el Juez o Tribunal aplic a los hechos al decidir el
incidente cautelar.
Artculo 133.
1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza,
podrn acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.
Igualmente podr exigirse la presentacin de caucin o garanta suficiente para
responder de aqullos.
2. La caucin o garanta podr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en
Derecho. La medida cautelar acordada no se llevar a efecto hasta que la caucin o
garanta est constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de
las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado
precedente.
3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administracin, o la
persona que pretendiere tener derecho a indemnizacin de los daos sufridos, podr
solicitar sta ante el propio rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes, dentro
del ao siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de
dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelar la
garanta constituida.
3-El procedimiento contencioso administrativo de primera o nica instancia.
El proceso contencioso-administrativo de primera instancia sigue respondiendo al
modelo de la segunda instancia o apelacin, girando en torno a la revisin del acto de la
Administracin. Por ello se inicia, como los procesos de apelacin, a travs de un
escrito, llamado justamente de interposicin, que cumple varias finalidades tales como
preciar cual es el acto recurrido, impedir su firmeza y fijar la cuanta del recuso; y se
ceir, al igual que el proceso civil de apelacin sobre los autos de primera instancia, a
analizar el expediente administrativo que ser la principal pieza de conviccin para las
partes y para el juez.
La Ley Jurisdiccional regula un procedimiento comn de primera o nica instancia que
responde bsicamente a ese patrn revisor a los que se ha aadido un procedimiento
abreviado para conflictos de menor entidad. Adems, reinstaura dos procedimientos
especiales, el procedimiento de proteccin de derechos fundamentales y el

134

procedimiento en los casos de suspensin administrativa previa de acuerdos e instaura

uno nuevo, la cuestin de ilegalidad de reglamentos.
A) El inicio del procedimiento.
El procedimiento en primera o nica instancia general se inicia de forma diferente segn
los diversos tipos de conflictos: proceso de lesividad, conflictos entre Administraciones
o Entes pblicos y recursos de particulares contra stas.
El recurso contencioso-administrativo se iniciar con un escrito de interposicin
reducido a citar la disposicin, acto, inactividad o actuacin constitutiva de va de hecho
que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso.
Se acompaarn al mismo los siguientes documentos:
a) el que acredite la representacin del compareciente.
b) Los que acrediten la legitimacin del actor cuando la ostente por habrsela
transmitido otro por herencia o por cualquier otro titulo.
c) La copia o traslado de la disposicin o del acto expreso que se recurran, o
indicacin del expediente en que haya recado el acto o el peridico oficial en
que la disposicin se haya publicado.
Si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administracin o una va de hecho, se
mencionar el rgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el
expediente en que tuvieran origen o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar
suficientemente el objeto del recurso;
d) el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos
exigidos para entablar acciones las personas jurdicas con arreglo a las normas o
estatutos que les sean de aplicacin (art. 45).
No siempre es necesario iniciar el proceso mediante el escrito de interposicin. Este
tramite no es necesario en el recurso dirigido contra una disposicin general, acto,
inactividad o va de hecho en que no existan terceros interesados, que podr iniciarse
tambin mediante demanda en que se concretar la disposicin, acto o conducta
impugnados y se razonar su disconformidad a Derecho, acompaando los documentos
antes dichos (art. 45.5)
El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo es de dos meses contados
desde el da siguiente a la de la publicacin de la disposicin impugnada o al de la
notificacin o publicacin del acto que ponga fin a la va administrativa, si fuera
expreso.
Si no lo fuera, el plazo ser de seis meses y se contar:
a) para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en
que, de acuerdo con su normativa especfica, se produzca el acto presunto;
b) si media recurso de reposicin, desde el da siguiente a aquel en se notifique la
resolucin expresa del recurso potestativo de reposicin o aquel en que ste deba
entenderse presuntamente desestimado.
c) Y en el caso del proceso de lesividad, a contar desde el da siguiente a la fecha de
la declaracin de lesividad.
La Ley establece un plazo menos, diez das, contra la va de hecho, a contar desde el
siguiente a la terminacin del plazo de otros diez establecido para que la Administracin
conteste al requerimiento. Si no hubiere requerimiento, el plazo ser de 20 das, desde el
da en que se inici la actuacin administrativa en va de hecho.

135

El plazo para interponer recurso de lesividad ser de dos meses a contar desde el da
siguiente a la fecha de la declaracin de lesividad. Y en los litigios entre
Administraciones, el plazo ser de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa.
Cuando hubiera precedido al requerimiento previo, el plazo se contar desde el da
siguiente a aquel en que se reciba la comunicacin del acuerdo expreso o se entienda
presuntamente rechazado.
B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamacin del expediente
administrativo.
Examinada de oficio por el rganos jurisdiccional la validez de la comparecencia a
travs del escrito de interposicin y de los documentos presentados aquel acordar, si lo
solicita el recurrente o lo estima conveniente, que se publique un anuncio con la
interposicin del recurso en el peridico oficial que proceda, atendiendo al mbito
territorial de competencia del rgano autor de la actividad administrativa recurrida. Los
anuncios tienen por objeto llamar a los terceros interesados para que comparezcan si a
su derecho interesa.
Al propio tiempo el rgano jurisdiccional requerir de la Administracin la remisin
del expediente administrativo, ordenndole emplace a quienes aparezcan como
interesados en l para que puedan personarse en el plazo de nueve das.
El expediente es la pieza mas importante para el juzgador y de aqu la minuciosidad con
se regulan en la Ley las cautelas que se han frente a las practicas de retraso en el envo
del documento o su remisin incompleto.
Frente a los frecuentes retrasos la Ley ha arbitrado medidas extremas:
1) la imposicin de multas de 300,50 a 1202,02 a la autoridad o empleado responsable
si el expediente no se enviara en el termino de 10 das. La multa ser reiterada cada 20
das, hasta el cumplimiento de lo requerido. En caso de imposibilidad de determinacin
individualizada de la autoridad o empleado responsable, la Administracin ser
responsable del pago de la multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable.
Aquel a quien se le hubiera impuesto la multa podr ser odo en justicia por el Juzgado
o Tribunal, que resolver mediante auto contra el que no cabe recurso alguno, pedir en
el plazo de los 3 das siguientes al de la notificacin de la multa, mediante escrito
presentado, sin necesidad de procurador o abogado, ante el Juez o Tribunal que la haya
impuesto. La audiencia ser resuelta mediante auto, contra el que no cabr recuso
alguno.
2) si con las tres primeras multas coercitivas no se consiguiese la remisin del
expediente completo, el Juez o Tribunal pondr los hechos en conocimiento del
Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas. El requerimiento
cuya desatencin pueda dar lugar a la tercera multa coercitiva contendr el oportuno
apercibimiento.
Formalmente la reclamacin del expediente administrativo produce el efecto de
emplazamiento de la Administracin y su envo equivale a su personacin en el proceso.
Los demandados legalmente emplazados por la Administracin podrn personarse en
autos dentro del plazo concedido. Si lo hicieren posteriormente, se les tendr por parte
para los trmites no precluidos.
C) Los tramites de admisin, demanda, alegaciones previas y contestacin a
la demanda. La reconvencin.
Tras los tramites de interposicin, reclamacin del expediente, emplazamiento y
personacin de terceros, la Ley establece un tramite de admisin para que el rgano
jurisdiccional pueda rechazar el recurso cuando constare de modo imperativo y
136

manifiesto la falta de jurisdiccin o la incompetencia del Juzgado o Tribunal, la falta de

legitimacin del recurrente, haberse interpuesto el recurso contra la actividad no
susceptible de impugnacin o haber caducado el plazo de interposicin.
Adems de estas causas de inadmisibilidad la Ley de 1998 ha aadido otras nuevas,
dejando al juzgador la posibilidad de inadmitir el recurso, previa audiencia de las partes,
en funcin de otras circunstancias sustantivas, lo que implica ya un anticipo de juicio
sobre la cuestin de fondo. Estas circunstancias son las siguientes:
a) cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente
iguales por sentencia firme, mencionando, en este ultimo caso, la resolucin o
resoluciones desestimatorias;
b) cuando se impugne una actuacin material constitutiva de va de hecho, si fuera
evidente que la actuacin administrativa se ha producido dentro de la
competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente
establecido;
c) cuando se impugne la no realizacin por la Administracin de sus obligaciones si
fuera evidente la ausencia de obligacin concreta de la Administracin respecto
de los recurrentes.
A la vista del expediente remitido, si las partes estimasen que el expediente
administrativo no est completo, podrn solicitar, dentro del plazo para formular la
demanda o la contestacin, la ampliacin del expediente, lo que suspender el curso
del plazo de formalizacin de demanda o de contestacin.
En el escrito de demanda se consignarn, con la debida separacin, los hechos, los
fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificacin de las
cuales podrn alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la
Administracin. Con la demanda se acompaaran los documentos en que los recurrentes
funden su derecho.
Las partes demandadas podrn formular dentro de los primeros cinco das del plazo para
contestar la demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad, referidas a los
motivos que pudieren determinar la incompetencia del rgano jurisdiccional o la
inadmisibilidad del recurso.
La contestacin a la demanda, escrito parejo de esta, debe formularse tambin en
plazo de veinte das o de los que quedasen despus de los invertidos en el tramite de
formulacin de alegaciones previas y tiene la misma estructura formal que la demanda;
separacin de hechos y fundamentos de Derecho y las mismas reglas sobre
acompaamiento de documentos que rigen para aquella son aplicables a la contestacin.
En el proceso civil la reconvencin es una accin nueva, no necesariamente contraria,
que el demandado ejercita frente al actor para que se sustancie en el mismo proceso y se
decide en la misma sentencia. Con carcter general se ha rechazado esa posibilidad en el
proceso contencioso-administrativo, aduciendo diversas razones que tienen que ver con
el carcter revisor de esta Jurisdiccin. ( La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
ha de ceirse a las cuestiones resueltas por el acto previo de la Administracin, sin que
sea posible variar las pretensiones formuladas en la va administrativa, toda vez que la
Jurisdiccin debe examinar el acto previo, para analizarlo a la luz del ordenamiento
jurdico SSTS de 1982, 1984, 1989 etc)

137

D) La prueba.
La apertura de un periodo de prueba se condiciona, en principio, a que las partes lo
soliciten por medio de otros, en los escritos de demanda y contestacin y en los de
alegaciones complementarias. En dichos escritos debern expresarse en forma ordenada
los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que
se propongan.
Se recibir el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos
fueran de transcendencia, a juicio del rgano jurisdiccional para la resolucin el pleito.
La prueba se desarrollar con arreglo a las normas generales establecidas para el
proceso civil, siendo el plazo para practicarla de 30 das.
Las Salas podrn delegar en uno de sus Magistrados o en un Juzgado de lo Contenciosoadministrativo la practica de todas o algunas de las diligencias probatorias.
Se prev en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se
fundamenten en actuaciones discriminatorias por razn de sexo, que corresponder al
demandado probar la ausencia de discriminacin en las medidas adoptadas y su
proporcionalidad, pudiendo el rgano judicial, a instancia de parte, recabar, si lo
estimase til y pertinente, informe o dictamen de los organismos pblicos competentes.
E) El periodo conclusivo
El proceso contencioso-Administrativo termina con una fase de recapitulacin y
valoracin de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues
estas podrn solicitar en la demanda y en la contestacin que se celebre vista, que se
presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin mas tramites, para
sentencia.
En otro caso, el Juez solo acordar la celebracin de vista o la formulacin de
conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habindose practicado
prueba, lo solicite cualquiera de las partes.
En el acto de la vista, se dar la palabra a las partes por su orden para que de forma
sucintan expongan sus alegaciones. El Juez podr invitar a los defensores de las partes,
antes o despus de los informes orales, a que concreten los hechos y puntualicen,
aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate. Cuando se
acuerde el tramite de conclusiones, las partes presentarn unas alegaciones sucintas
acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurdicos en que se apoyen
sus pretensiones, sin que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en
los escritos de demanda y contestacin salvo que el juez juzgue oportuno se traten
motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados.
Celebrada la vista o presentadas las conclusiones el juez o Tribunal declarar que el
pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar
determinadas pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha declaracin se har
inmediatamente despus de que finalice la practica de la diligencia de prueba acordada.
4-Terminacin del procedimiento.
El procedimiento contencioso-administrativo, como los pleitos civiles y laborales,
concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por allanamiento del demandado.
Adems puede terminar por reconocimiento en va administrativa de las pretensiones
del demandante o por conciliacin judicial.

138

A) La sentencia: contenido, extensin y lmites

La sentencia se dictar en el plazo de diez das desde que el pleito haya sido declarado
concluso y decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, es decir, la
inadmisibilidad del recurso, bien su estimacin o desestimacin y en todo caso se
pronunciar respecto de las costas.
La sentencia declarar la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en
los casos siguientes:
a. Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdiccin.
b. Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o
no legitimada.
c. Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de
impugnacin.
d. Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.
e. Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo
establecido. (art. 69)
El recurso se desestimar cuando se ajusten a Derecho la disposicin, acto o actuacin
impugnados. Por el contrario se estimar cuando incurrieran en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder (Se entiende por desviacin de
poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el
ordenamiento jurdico) en cuyo caso la sentencia estimatoria contendr alguno de estos
pronunciamientos:
a. Declarar no ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o parcialmente la
disposicin o acto recurrido o dispondr que cese o se modifique la actuacin
impugnada.
b. Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situacin
jurdica individualizada, reconocer dicha situacin jurdica y adoptar cuantas
medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.
c. Si la medida consistiera en la emisin de un acto o en la prctica de una actuacin
jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para que se cumpla
el fallo.
d. Si fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se declarar en
todo caso el derecho a la reparacin, sealando asimismo quin viene obligado a
indemnizar. La sentencia fijar tambin la cuanta de la indemnizacin cuando lo
pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos
suficientes para ello. En otro caso, se establecern las bases para la
determinacin de la cuanta, cuya definitiva concrecin quedar diferida al
perodo de ejecucin de sentencia. (art. 71)
Un lmite importante a los poderes del juez es la prohibicin de determinar el contenido
de los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los anulados o el contenido
discrecional de los actos administrativos.
En principio, la sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimacin del recurso
contencioso-administrativo slo producir efectos entre las partes pero si se trata de una
disposicin general tendrn efectos generales (erga omnes) desde el da en que sea
publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera
sido la disposicin anulada. Tambin se publicarn las sentencias firmes que anulen un
acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. (art. 72)
y sobre los actos dictados con anterioridad, cual es el efecto de las sentencias
anulatorias de un precepto de una disposicin general? La ley prescribe en su articulo 73
que: Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposicin general no
afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que

139

lo hayan aplicado antes de que la anulacin alcanzar efectos generales, salvo en el caso
de que la anulacin del precepto supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones
an no ejecutadas completamente.
La estimacin de pretensiones de reconocimiento o establecimiento de una situacin
jurdica individualizada solo produce efectos entre partes. No obstante, es posible, y con
muchas cautelas, la extensin de los efectos de una sentencia en materia tributaria y
de personal a terceros que se encuentren en idntica situacin jurdica que los
favorecidos por la sentencia siempre que esta no se encuentre pendiente de recurso de
revisin o de casacin en inters de ley fuere contraria a la jurisprudencia del TS o de
los TSJ. Es preciso adems que la pretensin del tercero no sea cosa juzgada ni se
hubiere dictado resolucin consentida y firme por la Administracin y que se solicite en
el plazo de un ao desde la ltima notificacin de la sentencia a quienes fueron parte en
el proceso.
B) Desistimiento, allanamiento y conciliacin judicial.
El proceso termina tambin por el desistimiento, que consiste en una declaracin de
voluntad del acto por la que abandona la accin ejercitada en el proceso. El
desistimiento provoca que el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto
posteriormente inatacable.
La Ley contempla un supuesto de desistimiento del actor sin aplicacin de la doctrina
del acto consentido y firme y consiguiente prdida de la pretensin material. Se da
cuando, despus de iniciado el proceso, la Administracin demandada hubiera
reconocido totalmente en va administrativa las pretensiones del demandante y con
posterioridad a este reconocimiento y al desistimiento del demandante dictase un nuevo
acto total o parcialmente revocatorio del impugnado. Entonces el acto podr pedir que
contine el procedimiento en el estado en que se encontrase cuando desisti,
extendindose el proceso al acto revocatorio (art. 74).
A diferencia del desistimiento, el allanamiento es un comportamiento procesal del
demandado, normalmente la Administracin, que acepta mediante una manifestacin de
voluntad las pretensiones del actor. Dicha conformidad puede producirse dentro y fuera
del proceso, en cuyo caso las partes podrn ponerlo en conocimiento del rgano
jurisdiccional. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin ms trmites, dictar
sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere
infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso el rgano jurisdiccional
comunicar a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimacin de las
pretensiones y las oir por plazo comn de diez das, dictando luego la sentencia que
estime ajustada a Derecho.
Por ultimo, la Ley Jurisdiccional recurre al activismo judicial para conseguir la rpida
terminacin de los procedimientos en primera o nica instancia por medio de la
conciliacin judicial.
En los procedimientos en primera o nica instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a
solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestacin, podr someter a la
consideracin de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, as como la
posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se
promueva sobre materias susceptibles de transaccin y, en particular, cuando verse
sobre estimacin de cantidad.

140

Los representantes de las Administraciones pblicas demandadas necesitarn la

autorizacin oportuna para llevar a efecto la transaccin, con arreglo a las normas que
regulan la disposicin de la accin por parte de los mismos.
El intento de conciliacin no suspender el curso de las actuaciones salvo que todas las
partes personadas lo solicitasen y podr producirse en cualquier momento anterior al da
en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.
Si las partes llegarn a un acuerdo que implique la desaparicin de la controversia, el
Juez o Tribunal dictar auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo
acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico ni lesivo del
inters pblico o de terceros.
5-Procedimiento abreviado.
Artculo 78.
1. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento
abreviado, de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al
servicio de las Administraciones Pblicas, sobre extranjera y sobre inadmisin de peticiones de
asilo poltico, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, as como todas aquellas
cuya cuanta no supere los 30.000 euros.
2. El recurso se iniciar por demanda, a la que se acompaar el documento o documentos en
que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el artculo 45.2.
3. Presentada la demanda, el Secretario judicial, apreciada la jurisdiccin y competencia
objetiva del Tribunal, admitir la demanda. En otro caso, dar cuenta a ste para que resuelva
lo que proceda.
Admitida la demanda, el Secretario judicial acordar su traslado al demandado, citando a las
partes para la celebracin de vista, con indicacin de da y hora, y requerir a la
Administracin demandada que remita el expediente administrativo con al menos quince das de
antelacin del trmino sealado para la vista. En el sealamiento de las vistas atender a los
criterios establecidos en el artculo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante, si el actor pide por otros en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de
recibimiento a prueba ni tampoco de vista, el Secretario judicial dar traslado de la misma a las
partes demandadas para que la contesten en el plazo de veinte das, con el apercibimiento a que
se refiere el apartado primero del artculo 54. Las partes demandadas podrn, dentro de los diez
primeros das del plazo para contestar a la demanda, solicitar la celebracin de la vista. En
dicho caso el Secretario judicial citar a las partes al acto conforme a lo previsto en el prrafo
anterior. En caso contrario, el Secretario judicial proceder de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 57, declarando concluso el pleito sin ms trmite una vez contestada la demanda, salvo
que el Juez haga uso de la facultad que le atribuye el artculo 61.
4. Recibido el expediente administrativo, el Secretario judicial lo remitir al actor y a los
interesados que se hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la
vista.
5. Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarar abierta la vista.
Si las partes no comparecieren o lo hiciere slo el demandado, el Juez o Tribunal tendr al actor
por desistido del recurso y le condenar en costas, y si compareciere slo el actor, acordar que
prosiga la vista en ausencia del demandado.
6. La vista comenzar con exposicin por el demandante de los fundamentos de lo que pida o
ratificacin de los expuestos en la demanda.
7. Acto seguido, el demandado podr formular las alegaciones que a su derecho convengan,
comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdiccin, a la competencia objetiva
y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la vlida prosecucin y
trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
8. Odo el demandante sobre estas cuestiones, el Juez resolver lo que proceda, y si mandase
proseguir el juicio, el demandado podr pedir que conste en acta su disconformidad. Lo mismo
podr hacer el demandante si el Juez, al resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinar

141

el conocimiento del asunto en favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar
la inadmisibilidad del recurso.
9. Si en sus alegaciones el demandado hubiese impugnado la adecuacin del procedimiento por
razn de la cuanta, el Juez, antes de practicarse la prueba o, en su caso, las conclusiones,
exhortar a las partes a ponerse de acuerdo sobre tal extremo. Si no se alcanzare el acuerdo,
decidir el Juez, que dar al proceso el curso procedimental que corresponda segn la cuanta
que l determine. Frente a la decisin del Juez no se dar recurso alguno.
10. Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si,
habindose suscitado, se resolviese por el Juez la continuacin del juicio, se dar la palabra a
las partes para fijar con claridad los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere
conformidad sobre ellos, se propondrn las pruebas y, una vez admitidas las que no sean
impertinentes o intiles, se practicarn seguidamente.
11. Cuando de las alegaciones de las partes se desprenda la conformidad de todos los
demandados con las pretensiones del actor, el carcter meramente jurdico de la controversia,
la ausencia de proposicin de la prueba o la inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, y las
partes no deseasen formular conclusiones, el Juez apreciar tal circunstancia en el acto y, si
ninguna parte se opusiere, dictar sentencia sin ms dilacin.
Formulada oposicin, el Juez resolver estimndola, en cuyo caso proseguir la vista conforme
a lo reglado en los apartados siguientes, o desestimndola en la misma sentencia que dicte
conforme a lo previsto en el prrafo anterior, antes de resolver sobre el fondo, como especial
pronunciamiento.
12. Los medios de prueba se practicarn en los juicios abreviados, en cuanto no sea
incompatible con sus trmites, del modo previsto para el juicio ordinario.
13. Las preguntas para la prueba de interrogatorio de parte se propondrn verbalmente, sin
admisin de pliegos.
14. No se admitirn escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical. Cuando el
nmero de testigos fuese excesivo y, a criterio del rgano judicial, sus manifestaciones pudieran
constituir intil reiteracin del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aqul
podr limitarlos discrecionalmente.
15. Los testigos no podrn ser tachados y, nicamente en conclusiones, las partes podrn hacer
las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la
veracidad de sus manifestaciones.
16. En la prctica de la prueba pericial no sern de aplicacin las reglas generales sobre
insaculacin de peritos.
17. Contra las resoluciones del Juez sobre denegacin de pruebas o sobre admisin de las que
se denunciarn como obtenidas con violacin de derechos fundamentales, las partes podrn
interponer en el acto recurso de splica, que se sustanciar y resolver seguidamente.
18. Si el Juez estimase que alguna prueba relevante no puede practicarse en la vista, sin mala fe
por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la suspender, sealando el Secretario judicial
competente, en el acto y sin necesidad de nueva notificacin, el lugar, da y hora en que deba
reanudarse.
19. Tras la prctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, odos los
Letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrn, con la venia del Juez, exponer de
palabra lo que crean oportuno para su defensa a la conclusin de la vista, antes de darla por
terminada.
20. El Juez dictar sentencia en el plazo de diez das desde la celebracin de la vista.
21. La vista se documentar en la forma establecida en los apartados 3 y 4 del artculo 63.
22. Si los mecanismos de garanta previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar
debern consignarse en el acta los siguientes extremos: nmero y clase de procedimiento; lugar
y fecha de celebracin; tiempo de duracin, asistentes al acto; alegaciones de las partes;
resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; as como las circunstancias e incidencias que no
pudieran constar en aquel soporte. A este acta se incorporarn los soportes de la grabacin de
las sesiones.
Cuando no se pudiesen utilizar los medios de registro por cualquier causa, el Secretario judicial
extender acta de cada sesin, en la que se har constar:

142

a.

Lugar, fecha, Juez que preside el acto, partes comparecientes, representantes, en su

caso, y defensores que las asisten.
b. Breve resumen de las alegaciones de las partes, medios de prueba propuestos por ellas,
declaracin expresa de su pertinencia o impertinencia, razones de la denegacin y
protesta, en su caso.
c. En cuanto a las pruebas admitidas y practicadas:
1. Resumen suficiente de las de interrogatorio de parte y testifical.
2. Relacin circunstanciada de los documentos presentados, o datos suficientes
que permitan identificarlos, en el caso de que su excesivo nmero haga
desaconsejable la citada relacin.
3. Relacin de las incidencias planteadas en el juicio respecto a la prueba
documental.
4. Resumen suficiente de los informes periciales, as como tambin de la
resolucin del Juez en torno a las propuestas de recusacin de los peritos.
5. Resumen de las declaraciones realizadas en la vista.
d. Conclusiones y peticiones concretas formuladas por las partes; en caso de que fueran
de condena a cantidad, sta deber recogerse en el acta.
e. Declaracin hecha por el Juez de conclusin de los autos, mandando traerlos a la vista
para sentencia.
Las actas previstas en este apartado se extendern por procedimientos informticos, sin que
puedan ser manuscritas ms que en las ocasiones en que la sala en que se est celebrando la
actuacin careciera de medios informticos. En estos casos, al terminar la sesin el Secretario
judicial leer el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima
procedentes. Este acta se firmar por el Secretario judicial tras el Juez o Presidente, las partes,
sus representantes o defensores y los peritos, en su caso.
23. El procedimiento abreviado, en lo no dispuesto en este Captulo, se regir por las normas
generales de la presente Ley.

El procedimiento abreviado ha sido ampliamente remodelado por la Ley 37/2011 de

10 de octubre, de medidas de agilizacin procesal.
Fundamentalmente oral y con un papel destacado por parte del Secretario Judicial
(convertido aqu en co-juez en la direccin del procedimiento), se aplican estos trmites
para los recursos que se deduzcan ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
(est excluida su aplicacin a los tramitados ante rganos jurisdiccionales colegiados),
sobre:

Cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas

Sobre extranjera
Inadmisin de peticiones de asilo poltico
Asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje
Aquellas cuya cuanta no supere los 30.000 .

El proceso se inicia con la demanda, a la que se acompaar los documentos

pertinentes. El Secretario judicial, apreciada la jurisdiccin y competencia objetiva del
Tribunal, admitir la demanda y acordar su traslado al demandado, citando a las partes
para la celebracin de la vista, con indicacin de da y hora y requerir a la
Administracin demandada que remita el expediente administrativo con al menos
quince das de antelacin del trmino sealado para la vista . No obstante, la vista no
tendr lugar si el actor pide por otros en su demanda que el recurso se falle sin
necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista; si las partes demandadas no se
oponen el Secretario judicial declarar, una vez contestada la demanda, concluso el
143

pleito sin ms trmite, salvo que el Juez acuerde la prctica de prueba. Si los
demandados se oponen a la no celebracin de la vista el Secretario judicial les dar
traslado de la demanda para que la contesten en el plazo de 20 das. Asimismo, recibido
el expediente administrativo, el Secretario judicial lo remitir al actor y a los interesados
que se hubieran personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista.
Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarar abierta la vista. Si las
partes no comparecen, o lo hiciere slo el demandado, se tendr al actor por desistido
del recurso y se le condenar en costas. Si compareciese slo el actor se proseguir la
vista en ausencia del demandado.
La vista comienza con exposicin del demandante de los fundamentos de lo que pide o
con ratificacin de los expuestos en la demanda. Despus, el demandado formula sus
alegaciones, comenzando por las cuestiones relativas a la jurisdiccin, a la competencia
objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la
vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Odo el
demandante sobre estas cuestiones, el Juez resolver lo que proceda, y si mandase
proseguir el juicio, el demandante podr pedir que conste en acta su disconformidad. Lo
mismo podr hacer el demandante si el Juez al resolver sobre algunas dichas cuestiones,
declinara el conocimiento del asunto en favor e otro Juzgado o Tribunal o entendiese
que debe declarar la inadmisibilidad del recurso.
Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, habindose suscitado, se resolviese por el
Juez la continuacin del juicio, se dar la palabra a las partes para fijar con claridad los
hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiese conformidad sobre ellos, se
propondrn las pruebas y una vez admitidas las que no sean impertinentes o intiles, se
practicarn seguidamente, en cuanto no sea incompatible con los trmites del
procedimiento abreviado, del modo previsto para el juicio ordinario, pero con las
siguientes especialidades:

Las preguntas para la prueba de interrogatorio de parte se propondrn

verbalmente, sin admisin de pliegos.

No se admiten escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical.

Si el n de testigos es excesivo y sus manifestaciones puedan ser reiterativas

sobre hechos suficientemente esclarecidos, el juez puede limitarlos
discrecionalmente.

Los testigos no pueden ser tachados.

Slo en conclusiones pueden las partes hacer las observaciones oportunas sobre
circunstancias personales y de veracidad de sus manifestaciones.

En la prueba pericial no se aplican las reglas generales sobre insaculacin de

peritos.

Si el juez estima una prueba irrelevante que no puede practicarse en la vista, sin
mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la suspender, sealando
en el acto, y sin necesidad de nueva notificacin, el lugar, da y hora en que deba
reanudarse.

Contra las resoluciones del Juez sobre denegacin de pruebas o sobre admisin
de las que se denunciarn como obtenidas con violacin de derechos

144

fundamentales, las partes podrn interpone en el acto recurso de splica, que se

sustanciar y resolver seguidamente
Tras la prueba, si la hubiere, y en su caso, formuladas la conclusiones y odos los
letrados, las personas que sean parte de los asuntos podrn, con la venia del juez,
exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa. El juez dicta
6-El sistema de recursos.
Todas las resoluciones judiciales son impugnables a travs de un sistema de recursos
que tiene en cuenta, para asignar el tipo que corresponde a cada impugnacin, la diversa
importancia del acto judicial impugnado (providencia, auto y sentencia) y la naturaleza
y cuanta del objeto del proceso.
Los recursos admitidos hoy en el proceso Contencioso-Administrativo son:
- el recurso de suplica, que se interpone ante el mismo rgano que ha dictado la
resolucin y que el mismo resuelve y
- los recursos de apelacin casacin y revisin, que son resueltos por rganos
jurisdiccionales de nivel superior al que dict la resolucin.
A) Evolucin
(Parte histrica que se puede leer, pagina 663)
B) El recurso contra las resoluciones procesales del Secretario judicial
Entre las reformas introducidas en el sistema de recursos procesales destaca la novedad
de los recursos contra las Diligencias de Ordenacin y Decretos que el Secretario
judicial dicte, en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en el procedimiento
contencioso-administrativo.
Por de pronto, ante las Diligencias de Ordenacin y Decretos no definitivos del
Secretario judicial cabe interponer recurso de reposicin ante el propio Secretario
que las dicto en el plazo de 5 das a contar desde el siguiente a la notificacin.
De otro lado, cabe recurso directo de revisin ante el juez contra los Decretos del
Secretario Judicial que pongan fin al procedimiento o impidan su continuacin.
Artculo 102 bis.
1. Contra las diligencias de ordenacin y decretos no definitivos del Secretario judicial
cabr recurso de reposicin ante el Secretario que dict la resolucin recurrida,
excepto en los casos en que la Ley prevea recurso directo de revisin.
El recurso de reposicin se interpondr en el plazo de cinco das a contar desde el
siguiente al de la notificacin de la resolucin impugnada.
Si no se cumplieran los requisitos establecidos en el prrafo anterior, se inadmitir
mediante decreto directamente recurrible en revisin.
Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dar traslado de las
copias del escrito a las dems partes, por trmino comn de tres das, a fin de que
puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo, el Secretario
judicial resolver mediante decreto dentro del tercer da.

145

2. Contra el decreto resolutivo de la reposicin no se dar recurso alguno, sin perjuicio

de reproducir la cuestin al recurrir, si fuere procedente, la resolucin definitiva.
Cabr recurso directo de revisin contra los decretos por los que se ponga fin al
procedimiento o impidan su continuacin. Dicho recurso carecer de efectos
suspensivos sin que, en ningn caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se
hubiese resuelto.
Cabr interponer igualmente recurso directo de revisin contra los decretos en
aquellos casos en que expresamente se prevea.
3. El recurso de revisin deber interponerse en el plazo de cinco das mediante escrito
en el que deber citarse la infraccin en que la resolucin hubiera incurrido.
Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario judicial, mediante diligencia de
ordenacin, admitir el recurso, concediendo a las dems partes personadas un plazo
comn de cinco das para impugnarlo, si lo estiman conveniente.
Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del recurso, el Juzgado o Tribunal
lo inadmitir mediante providencia.
Transcurrido el plazo para impugnacin, hyanse presentado o no escritos, el Juzgado
o Tribunal resolver sin ms trmites, mediante auto, en un plazo de cinco das.
Contra las resoluciones sobre admisin o inadmisin no cabr recurso alguno.
4. Contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisin nicamente cabr recurso
de apelacin y de casacin en los supuestos previstos en los artculos 80 y 87 de esta
Ley, respectivamente.

Ante las Diligencias de Ordenacin y Decretos no definitivos del secretario judicial

cabe interponer recurso de reposicin ante el propio Secretario que las dict en el plazo
de 5 das a contar desde el siguiente al de la notificacin. Del escrito debe darse traslado
a las dems partes en el plazo comn de 3 das; transcurrido el cual, el Secretario
judicial debe resolver mediante Decreto dentro del 3 da siguiente. Contra dicho
Decreto resolutorio no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder reproducir la cuestin
con ocasin de la impugnacin de la resolucin definitiva
Cabe recurso directo de revisin ante el juez contra los decretos del Secretario
Judicial que pongan fin al procedimiento o impida su continuacin, as como contra los
que as expresamente se prevea. ste debe interponerse en el plazo de 5 das y carece de
efectos suspensivos, sin que, en ningn caso, proceda actuar en sentido contrario al que
se hubiese resuelto.
El Secretario judicial, mediante Diligencia de Ordenacin, admitir el recurso,
concediendo a las dems partes personadas un plazo comn de 5 das para impugnarlo,
si lo estiman conveniente, transcurrido el cual, hyanse presentado escritos o no, el
Juzgado o Tribunal debe resolver sin ms trmites, mediante Auto, en un plazo de 5
das. Contra el auto resolviendo el recurso de revisin nicamente cabe recurso de
apelacin o de casacin
C El recurso de reposicin y queja contra providencias y autos
interlocutorios del Juez o Tribunal
Artculo 79.
1. Contra las providencias y los autos no susceptibles de apelacin o casacin podr
interponerse recurso de splica, sin perjuicio del cual se llevar a efecto la resolucin
146

impugnada, salvo que el rgano jurisdiccional, de oficio o a instancia de parte, acuerde

lo contrario.
2. No es admisible el recurso de reposicin contra las resoluciones expresamente
exceptuadas del mismo en esta Ley, ni contra los autos que resuelvan los recursos de
reposicin y los de aclaracin.
3. El recurso de splica se interpondr en el plazo de cinco das a contar desde el
siguiente al de la notificacin de la resolucin impugnada.
4. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dar traslado de las
copias del escrito a las dems partes, por trmino comn de cinco das, a fin de que
puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo, el rgano
jurisdiccional resolver por auto dentro del tercer da.
El recurso de reposicin se caracteriza por la rapidez de planteamiento y de resolucin.
Se interpone ante el propio rgano jurisdiccional autor de la resolucin, quien tambin
lo resuelve.
Es admisible contra las providencias y los autos no susceptibles de apelacin o casacin.
No es admisible contra los expresamente exceptuados, ni contra los autos que resuelvan
los recursos de splica, los de aclaracin y las solicitudes de revisin de diligencias de
ordenacin.
Se interpone en 5 das, desde la notificacin de la resolucin impugnada, sin efecto
suspensivo, salvo que de oficio o a instancia de parte, el rgano jurisdiccional acuerde
lo contrario.
Del escrito del recurso se da traslado a las dems partes por trmino comn de 3 das, a
fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo el
mismo rgano judicial resolver por auto dentro del tercer da.
Adems, conforme a la LEC, cabe recurso de queja contra:

Los autos que inadmitan el recurso ordinario de apelacin contra Sentencias de

los Juzgados de lo contencioso-administrativo y de los Juzgados centrales de lo
contencioso-administrativo.
Los que denieguen el emplazamiento de las partes y la remisin de las
actuaciones al Tribunal Supremo, con motivo de la preparacin de los recursos
de casacin.
Los que inadmitan los recursos de casacin par unificacin de doctrina
D) El recurso de apelacin

La apelacin tiene una funcin revisora de la sentencia dictada en 1. instancia, y es una

reiteracin simplificada ante un tribunal superior del objeto del proceso. La apelacin
debe articularse frente a la sentencia de la 1. instancia, no frente a las pretensiones
iniciales de la parte actora, y sobre los documentos que se usaron en el primer juicio, no
sobre un nuevo material documental.
Se evita as una reiteracin que podra ser eterna, reproduciendo los planteamientos,
alegaciones y pruebas de la 1. instancia. As lo sealan las STS (1989, 1990), indicando
que tiene por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y que
las partes no pueden limitarse a reproducir los argumentos expuestos en 1. instancia,
se trata de combatir los razonamientos de la sentencia.

147

Se pueden apelar los autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, ante las

Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ, y los de los Juzgados Centrales de lo
contencioso-administrativo, ante las Salas de lo contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, que versen sobre:

Medidas cautelares.
Ejecuciones de sentencias.
Inadmisin del recurso contencioso-administrativo.
Sobre las autorizaciones de entradas en domicilio.
Los recados sobre ejecucin provisional de la sentencia, en los incidentes
seguidos para extender a terceros una sentencia estimatoria, en materia tributaria
y de personal.

En cuanto a las sentencias, de los mismos rganos jurisdiccionales, sern todas ellas
susceptibles de recurso de apelacin ante las Salas antes referidas, salvo que se refieran
a:

Asuntos cuya cuanta no exceda de 30.000 .

Los relativos a materia electoral.
Les las sentencias dictadas en el procedimiento para la proteccin de los
derechos fundamentales
Las que resuelven litigios entre Administraciones Pblicas y sobre
impugnaciones indirectas de disposiciones generales.

El recurso de apelacin contra sentencias es admisible en ambos efectos, es decir,

adems de trasladar la competencia del Tribunal superior, tiene efecto suspensivo sobre
la ejecucin de la sentencia, lo que no obsta a que, en cualquier momento, a instancia
de parte interesada, el juez pueda adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes
para asegurar, en su caso, las ejecucin de la sentencia.
Se admite tambin la ejecucin provisional de la sentencia recurrida, salvo cuando la
misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible
reparacin.
La tramitacin del recurso de apelacin tiene 3 fases: interposicin, admisin y
resolucin.
1. Interposicin. Ante el Juzgado que haya dictado la resolucin apelada, dentro de
los 15 das siguientes al de su notificacin, mediante escrito de alegaciones que
fundamente el recurso.
2. Admisin. La admisin del escrito la decide el Juzgado y de l se dar traslado a
las dems partes para que en el plazo comn de 15 das puedan formular su
oposicin. En los mismos escritos de interposicin del recurso y de oposicin,
las partes podrn pedir el recibimiento a prueba, la celebracin de vista, que se
presenten conclusiones o que sea declarado concluso para sentencia sin ms
trmites.
3. Resolucin. Corresponde a las Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ
y de la Audiencia Nacional, a los que se remitirn los escritos de las partes y los
autos de 1. instancia. Ante ellas podrn practicarse nicamente las pruebas que
hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicas en 1.
instancia, por causas que no sean imputables a la parte que las solicita. La Sala
resuelve directamente, sin vista o presentacin de conclusiones, salvo que lo

148

hubieran solicitado todas las partes, se hubiese practicado prueba o la Sala lo

estime necesario. Pero el Tribunal de apelacin no puede devolver los autos al
inferior cuando ste declar la inadmisibilidad del recurso en 1. instancia; se
obliga a la Sala a entrar en el fondo del asunto y evitar la reiteracin de la 1.
instancia (esto es, cuando la Sala revoca una inadmisibilidad en la 1. instancia
debe, adems pronunciarse sobre el fondo, no slo sobre la inadmisibilidad).
7-Los diversos recursos de casacin y revisin
Las funciones de la casacin son las siguientes:

Mantener en los lmites de la competencia al juez inferior.

Vigilar la observancia de las formas procesales por el juez inferior.
Regular y uniformar la aplicacin del Derecho a travs del respecto de la
jurisprudencia de los Tribunales superiores.

El juez de casacin, sin embargo, no revisa la determinacin y fijacin de los hechos

realizada por el juez inferior: la casacin es un recurso sntesis de la anulacin y la
apelacin por motivos de derecho.
El juez de casacin, en paridad un juez de control negativo, no debe dictar una sentencia
en sustitucin de la que casa o anula, sino renviarla al juez autor de la sentencia para
que dicte una nueva ajustada a la sentencia de casacin (como ocurre en Francia e
Italia). Pero en nuestro recurso de casacin, el rgano de casacin dicta una nueva
sentencia en trminos similares a los del juez de apelacin, salvo en los casos de falta de
jurisdiccin o vicios de procedimiento.
La Ley regula tres tipos de recursos de casacin, aunque el rgimen del primero es de
aplicacin en los dos ltimos salvo que se regule explcitamente de otra manera en la
ley:
1. Recurso ordinario de casacin.
2. Recurso de casacin para unificacin de la doctrina.
3. Recurso de casacin en inters de la Ley.
A) El recurso ordinario de casacin
Admisin: Se admite, en la Sala de lo contencioso-administrativo del TS, contra las
sentencias dictadas en nica instancia por la Sala de lo contencioso-administrativo de
la Audiencia Nacional o por las Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ,
excepto:

las cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas que no

afecten al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de funcionarios de
carrera.

Las recadas en asuntos cuya cuanta, independientemente de la materia, no

exceda de 600.000 , salvo que se trate del procedimiento especial para la
defensa de los derechos fundamentales (en cuyo caso proceder el recurso
cualquiera que se la cuanta del asunto litigioso).

Las dictadas para la proteccin del derecho fundamental de reunin.

Las dictadas en materia electoral.

149

En todo caso, se admite este recurso ordinario de casacin contra las sentencias que
declaren nula o conforme a Derecho una disposicin de carcter general y contra las
resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable, en los
casos establecidos en su ley de funcionamiento.
En cualquier caso el recurso contra las sentencias de los TSJ debe fundarse nicamente
en infraccin de normas de Derecho estatal o comunitario que hayan sido relevantes y
determinantes en el fallo, siempre que hubieran sido invocadas en el proceso o
consideradas por la Sala sentenciadora. Este requisito debe ser cuidadosamente
invocado y justificado por el recurrente a fin de evitar las frecuentes inadmisiones que
impone por su falta una jurisprudencia excesivamente quisquillosa.
Tambin pueden ser recurridos en casacin, sin previo recurso de splica, en los mismos
casos que las sentencias, los autos siguientes:

Los que declaren la inadmisin del recurso contencioso-administrativo o hagan

imposible su continuacin.

Los que pongan trmino a la pieza separada de suspensin o de otras medidas

cautelares.

Los recados en ejecucin de sentencia, siempre que no resuelvan cuestiones no

decididas, directa o indirectamente, en aqulla o que contradigan los trminos
del fallo que se ejecuta.

Los dictados sobre ejecucin provisional.

Lo dictados para extender los efectos de una sentencia a terceros en situacin

anloga.

Los motivos del recurso de casacin son, en primer lugar, la infraccin de normas que
afectan al funcionamiento institucional del Tribunal a quo (Tribunal del que se apela):

Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin.

Incompetencia o inadecuacin del procedimiento.

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las

normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantas
procesales, siempre que, en este ltimo caso, se haya producido indefensin para
la parte y sta haya pedido la subsanacin de la falta o transgresin en la
instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

En segundo lugar, el motivo o motivos del recurso de casacin puede consistir en la

infraccin de las normas del Ordenamiento Jurdico o de la jurisprudencia que fueran
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, aunque el recurso de
casacin no afecta a los hechos declarados probados por el rgano judicial de instancia,
el de casacin podr integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de
instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ste, estn suficientemente
justificados segn las actuaciones y cuya toma en consideracin resulte necesaria para
apreciar la infraccin alegada de las normas del Ordenamiento Jurdico o de la
jurisprudencia, incluso la desviacin de poder.
Procedimiento del recurso de casacin (ordinario): Comienza con la presentacin del
escrito de preparacin, que tiene lugar ante la Sala que dict la resolucin recurrida en
10 das. Dicho escrito expresar la intencin de interponer el recurso, con sucinta

150

expresin de los requisitos de forma exigidos y justificacin de la infraccin relevante

de una norma estatal o comunitaria, que ha sido determinante del fallo de la sentencia.
Si el escrito cumple lo dicho y se refiere a una resolucin susceptible de casacin, el
recurso se tendr por preparado, emplazndose a las partes dentro del plazo de 30 das
ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TS, al que se remiten los autos
originales y el expediente.
La preparacin del recurso de casacin no impedir la ejecucin provisional de la
sentencia recurrida, a instancia de las partes favorecidas.
A continuacin, ya ante el TS, el recurrente se personar y formular en los 30 das del
emplazamiento, el escrito de interposicin, que es tambin el de alegaciones, en el que
se expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o
la jurisprudencia que se consideren infringidas.
La Sala, a la vista de dicho escrito de interposicin (alegaciones) y de las actuaciones
del magistrado ponente, instruye y somete a deliberacin la admisin o inadmisin del
recurso de casacin interpuesto. La inadmisin se fundar en alguna de las mltiples
causas que cita la Ley, para evitar el amontonamiento de recursos.
La inadmisin por la Sala requiere audiencia previas de las partes, 10 das para
alegaciones, y despus dicta auto declarando la inadmisin del recurso y la firmeza de la
resolucin recurrida. En otro caso contina la tramitacin del recurso. La inadmisin
puede ser del recurso en su conjunto, aunque puede continuar la tramitacin parcial de
algunos de los motivos del recurso no desestimados. La inadmisin por alguna de las
causas que dice la Ley requiere, adems, la unanimidad de la Sala. La inadmisin total
del recurso comporta la imposicin de costas al recurrente, sin que quepa recurso alguno
contra ella.
Si se supera la admisin, se entrega copia del escrito de interposicin a la parte o parte
recurridas y personadas, para que formalicen escrito de oposicin, en el plazo comn
de 30 das. Concluido dicho plazo la Sala seala da y hora para la vista, cuando lo
pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario, lo que no ocurre casi nunca, o
declarar el pleito concluso para sentencia.
La sentencia de casacin podr,
Declarar la inadmisibilidad del recurso, si concurre alguno de los motivos
previstos para ello
Si se ha admitido el recurso, y se estima la concurrencia de alguno o algunos de
los motivos de casacin, La Sala, en una sola sentencia, resolver de distinta
manera segn que la casacin sea:
o Por motivos de falta de jurisdiccin o vicios procesales: la sentencia
indicar el orden jurisdiccional competente al que hay que remitir el
asunto o devolver la tramitacin del pleito al momento y estado
exigidos por el procedimiento adecuado para su nueva sustanciacin.
o Por motivos de vulneracin de derechos sustantivos, o la infraccin del
Ordenamiento Jurdico en trminos generales, la sentencia resolver lo
que corresponda: sobre el fondo del asunto, dentro de los trminos en
que se hubiera planteado el debate.
B) El recurso de casacin por unificacin de la doctrina

151

Podr interponerse recurso de casacin para la unificacin de doctrina contra:

Las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de lo Contenciosoadministrativo del TS, Audiencia Nacional y TSJ cuando, respecto a los mismos
litigantes y otros diferentes en idntica situacin y, en mrito a hechos,
fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a
pronunciamientos distintos.
Las sentencias de la Audiencia Nacional y de los TSJ dictadas en nica instancia
cuando la contradiccin se produzca con sentencias del TS, en las mismas
condiciones que el anterior
Son susceptibles del recurso de casacin para la unificacin de doctrina aquellas
sentencias que no sean recurribles por la va de casacin, siempre que la cuanta sea
superior a los 30.000, es decir, son recurribles las sentencias cuya cuanta sea superior
a 30.000 e inferior a 600.000 y no se refieran a la defensa de los derechos
fundamentales. No sern susceptibles de recurso de casacin para la unificacin de
doctrina:

las cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas que no

afecten al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de funcionarios de
carrera.

Las dictadas para la proteccin del derecho fundamental de reunin.

Las dictadas en materia electoral.

Del recurso conoce la Sala correspondiente del TS, o en su caso del TSJ, estando
prevista una composicin especial de dichos tribunales cuando la casacin se refiere a
sentencias dictadas por esas mismas Salas.
El recurso se cie solamente a la infraccin el principio de igualdad, que es el verdadero
motivo casacional y se interpone directamente ante la Sala sentenciadora en 30 das
desde la notificacin de la sentencia mediante escrito razonado, que deber contener la
relacin precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradiccin
alegada y la infraccin legal que se imputa a la sentencia recurrida, acompaando
certificacin de la sentencia o sentencias invocadas con mencin de su firmeza, de todo
lo cual la Sala sentenciadora dar traslado del mismo, a la parte o partes recurridas para
que presenten su escrito de oposicin en 30 das.
Presentados los escritos de oposicin, o transcurrido el plazo para ello, la Sala
sentenciadora elevar los autos y el expediente administrativo a la Sala de lo
Contencioso-administrativo
del TS y resolver el debate planteado con
pronunciamiento ajustado a Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las
situaciones creadas por la sentencia recurrida, pero sus pronunciamientos slo
benefician o perjudican al recurrente, en ningn caso afectarn a las situaciones
jurdicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada.
Por la influencia de los planteamientos nacionalistas, se ha incorporado a esta
modalidad de la casacin un recurso especial en materia autonmica contra
sentencias dictadas por los TSJ, que resuelven estos mismos rganos, y limitado al
control de discrepancias en la aplicacin de las normas dictadas por la CCAA. Procede
exclusivamente contra las sentencias dictadas por la Sala o Salas de lo Contenciosoadministrativo de los TSJ, siempre que no fueran susceptibles de recurso de casacin o
de recurso de casacin para la unificacin de doctrina. Es tramitado y fallado por una

152

seccin especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ, integrada por el

Presidente de dicha Sala, que la presidir, por el Presidente o Presidentes de las dems
salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, por las Secciones de las mismas,
en nmero no superior a 2, y por los magistrados de la referida Sala o Salas que fueran
necesarios para completar un total de 5 miembros.
C) Recursos de casacin en inters de ley estatal
Es un instrumento de control a favor de las Administraciones Pblicas sobre las
resoluciones de los rganos jurisdiccionales excluidos de la casacin. Se circunscribe a
las sentencias dictadas en nica instancia por los Jueces de lo Contenciosoadministrativo y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, que no sean susceptibles de los
recursos de casacin. (art. 100)
En esta casacin, excluidos los particulares recurrentes, slo estn legitimados la
Administracin Pblica territorial que tenga inters legtimo en el asunto y las Entidades
o Corporaciones que ostenten la representacin y defensa de intereses de carcter
general o corporativo y tuviesen inters legtimo en el asunto, el Ministerio Fiscal y la
AGE, en inters de la ley.
En cualquier caso el recurso slo puede justificarse en que se estime gravemente
daosa para el inters general y errnea la resolucin dictada y nicamente podr
enjuiciarse a travs de este recurso la correcta interpretacin y aplicacin de normas
emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido.(art. 100)
El recurso se interpondr en 3 meses, directamente ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo del TS, que reclamar los autos originales y mandar emplazar a las
partes en plazo de 15 das para personacin y 30 das para alegaciones.
La peculiaridad de este recurso consiste en que la sentencia que se dicte respetar en
todo caso la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando
fuere estimatoria, fijar en el fallo la doctrina legal. En este caso se publicar en el BOE
y a partir de su insercin vincular a todos los jueces y Tribunales inferiores en grado a
este orden jurisdiccional.(art. 100)
D) La casacin en inters de la ley autonmica
Una 2. modalidad de la casacin en inters de la ley a favor del Derecho de las CCAA
se admite contra las sentencias dictadas en nica instancia por los jueces de lo
Contencioso-administrativo no susceptibles del recurso anterior, que podrn ser
impugnadas por las mismas Administraciones Pblicas, salvo la AGE, pudiendo en este
caso nicamente enjuiciarse la correcta interpretacin y aplicacin de las normas
emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido. Conocen de
este recurso las Salas de lo Contencioso-administrativo de los TSJ. La sentencia se
publicar en el Boletn Oficial de la Comunidad autnoma, en lugar de del Estado. (art.
101)
8- El recurso extraordinario de revisin
Se interpone ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia de las CCAA o ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo, contra sentencias firmes por motivos excepcionales, acaecidos o
conocidos con posterioridad a la sentencia objeto de revisin:

153

Motivos que dan lugar a la revisin:

Si despus de pronunciada la sentencia se recobraren documentos decisivos,

detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere
dictado.

Si hubiere recado la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de

dictarse aqulla ignoraba una de las partes, haber sido reconocidos y declarados
falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase despus.

Si, habindose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los

testigos condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones que
sirvieron de fundamento a la sentencia.

Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u

otra maquinacin fraudulenta.

La interposicin se har en el plazo de 3 meses desde el da en que se descubrieran los

documentos nuevos o el fraude, o desde el da del reconocimiento o declaracin de la
falsedad. En ningn caso podr interponerse el recurso de revisin despus de
transcurridos 5 aos desde la fecha de publicacin de la sentencia que hubiera podido
motivarlo.
Con el escrito de solicitud de revisin es indispensable acompaar un documento
justificativo de un depsito de 300. Una vez presentado, el Tribunal reclamar los
autos y mandar emplazar a cuantos en l hubieran litigado para que en el plazo de 20
das contesten a la demanda. Personadas las partes, los trmites sucesivos se desarrollan
conforme a lo establecido para el juicio incidental, oyndose siempre al M Fiscal antes
de dictar sentencia acerca de si ha o no lugar la admisin del recurso.
La sentencia estimatoria que se dicte en el recurso de revisin revocar en todo o en
parte la sentencia revisada, y devolver los autos a la Sala correspondiente para que
pronuncie un nuevo fallo en los trminos que se contienen en la sentencia de revisin.
9-Ejecucin de sentencias
A) El principio de la ejecucin administrativa bajo direccin y control judicial
La regla tradicional de ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas era que
corresponda a la Administracin que hubiere dictado el acto o disposicin objeto del
recurso, bajo la direccin y control del Tribunal sentenciador que poda adoptar a
instancia de las partes cuantas medidas fueren adecuadas para la ejecucin de la
sentencia. Se poda llegar a penar por el incumplimiento de las rdenes de obediencia a
los jueces de lo contencioso-administrativo en los mismos trminos que se establecan
para la desobediencia de los Tribunales de lo civil o de lo criminal.
Dicho sistema no infringa el art. 117.3 CE que atribuye a los juzgados y Tribunales, en
exclusiva, la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La LJCA 98 deja las
cosas ms o menos como estaban, permitiendo adems la imposicin de multas
coercitivas contra la Administracin o sus funcionarios.
La LJCA 98 repite lo que dicen la C 78 y la LOPJ, que la potestad de hacer ejecutar
las sentencias y dems resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los
juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional; su ejercicio corresponde al que haya
conocido del asunto en 1. o nica instancia, y que tanto las partes como todas las
personas y entidades pblicas y privadas estn obligadas a prestar la colaboracin

154

requerida para la debida y completa ejecucin de lo resuelto, declarndose nulos de

pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las
sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.(art.103)
La LJCA 98, tambin resuelve el problema de la ejecucin de la sentencia
encomendndosela al rgano administrativo que hubiera realizado la actividad objeto
del recurso mediante una orden del juez que debe dictarse en 10 das, a fin de que en
otros 10 das, se lleve a puro y debido efecto y se practique lo que exija el cumplimiento
de las disposiciones del fallo y en el mismo plazo se indique el rgano responsable del
cumplimiento de aqul.
Transcurridos 2 meses a partir de la comunicacin de la sentencia o el plazo fijado en
sta para el cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes o personas afectadas podrn
instar a su ejecucin forzosa.(art. 104)
B) Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de la ejecucin
La LJCA 98 comienza prescribiendo que no podr suspenderse el cumplimiento ni
declararse la inejecucin total o parcial del fallo. Pero a continuacin se admite la
suspensin, configurando una serie de supuestos como de expropiacin especial, la de
los contenidos de una sentencia, en funcin del peligro cierto de alteracin del libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o
el quebranto de la integridad del territorio nacional. (art.105)
Tambin se regula la imposibilidad de ejecucin. Un ejemplo es la expropiacin de
terrenos sobre los que ya se ha construido un aeropuerto. Cuando se presenta dicha
imposibilidad se fuerza a la conversin de derechos, es decir, a un cumplimiento por
equivalencia mediante la indemnizacin de daos y perjuicios. Este cumplimiento por
equivalencia est contemplado tanto en la LOPJ 1985 como en la LJCA 98.
El rgano obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestar a la autoridad
judicial a travs del representante procesal de la Administracin en 2 meses, para que,
con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juzgado o Tribunal
aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que
aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnizacin que
proceda por la parte en que no pueda ser objeto de incumplimiento pleno.(art. 105)
C) Incidentes de ejecucin y poderes del juez
La instrumentacin de la ejecucin no permite al juez resolver por s todos los
incidentes de ejecucin, sino que permite su procedimentalizacin, pudindose alargar
innecesariamente el conflicto por los nuevos pleitos que pueden plantearse.
La Ley admite que la Administracin Pblica, las dems partes procesales y las
personas afectadas por el fallo, mientras que no conste en autos la total ejecucin de la
sentencia, puedan promover incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo,
cuantas cuestiones se planteen en la ejecucin y especialmente las referidas al rgano
responsable de la misma, plazo mximo de cumplimiento, medios con que ha de
llevarse a efecto y procedimientos a seguir.
Del escrito planteando la cuestin incidental se dar traslado a las partes para que, en un
plazo comn de hasta 20 das aleguen lo que estimen procedente, resolviendo el juez
por auto, en 10 das (art 109). Un auto que, adems, es recurrible en apelacin o en
casacin.

155

Hay que esperar, por lo tanto, a terminar con todos estos incidentes y que trascurran
todos los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa audiencia de las partes, las
medidas necesarias para lograr la plena efectividad de lo mandado. Singularmente, y
acreditada la responsabilidad del rgano, previo apercibimiento notificado
personalmente para formulacin de alegaciones, podr:

Imponer multas coercitivas de 150 a 1.500 a las autoridades, funcionarios o

agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o Sala, as como reiterar
estas multas hasta la completa ejecucin del fallo, sin perjuicio de otras
responsabilidades patrimoniales a que hubiera lugar.
Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad
penal que pudiera corresponder.

D) Modalidades de la ejecucin.
Adems de la regulacin general la LRJA 98 despieza los distintos y ms frecuentes
supuestos de ejecucin de sentencias en atencin a sus contenidos:
a) Si la Administracin es condenada al pago de cantidad lquida, el rgano
encargado de su cumplimiento acordar el pago con cargo al crdito
correspondiente de su presupuesto, que tendr siempre la consideracin de
ampliable. Si fuese necesario hacer una modificacin presupuestaria, deber
concluirse el procedimiento correspondiente en 3 meses desde la notificacin de
la resolucin judicial.
A la cantidad lquida se aadir el inters legal del dinero, calculado desde la fecha de
notificacin de la sentencia dictada en nica o 1. instancia. Transcurridos 3 meses
desde que la sentencia firme se comunic al rgano que deba cumplirla, se podr instar
la ejecucin forzosa y la autoridad judicial, odo el encargado de hacerla efectiva, podr
incrementar en dos puntos el inters legal a devengar, siempre que se apreciase falta de
diligencia en el cumplimiento.
A su vez, si la Administracin estimase que el cumplimiento de la sentencia producir
trastorno grave a su Hacienda lo pondr en conocimiento del Juzgado o Tribunal
acompaado de una propuesta razonada para que, odas las partes, se resuelva sobre el
modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aqulla.
Por ltimo, se admite la ejecucin por compensacin de deudas, pudiendo cualquiera de
las partes solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con crditos que la
Administracin ostente contra el recurrente.
b) Si la sentencia es de anulacin del acto impugnado, el Juzgado o Tribunal
dispondr, a instancia de parte, la inscripcin del fallo en los registros pblicos a
que hubiere tenido acceso el acto anulado, as como su publicacin en los
peridicos oficiales o privados, si concurriera causa bastante para ello, a costa de
la parte ejecutada.
Cuando la publicacin sea en peridicos privados se deber acreditar ante el rgano
judicial un inters pblico que lo justifique.

156

c) Si la sentencia es de anulacin de una disposicin general o un acto

administrativo general, el rgano judicial ordenar su publicacin en diario
oficial en 10 das a contar desde la firmeza de la sentencia. [La anulacin puede
ser total o slo de algunos artculos].
d) Si la sentencia fuese de condena a realizar una determinada actividad o
dictar un acto, el Juzgado o Tribunal podr, en caso de incumplimiento:

Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la

colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada o,
en su defecto, de otras Administraciones Pblicas, con observancia de los
procedimientos establecidos al efecto.

Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en
su caso, sera inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecucin
subsidiaria con cargo a la Administracin condenada.

E) La extensin a terceros de los efectos de una sentencia firme

Novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 es la extensin a terceros de los efectos de
una sentencia firme si versa sobre materia tributaria o de personal al servicio de las
Administraciones Publicas, y asimismo en los casos de suspensin de la tramitacin de
procesos anlogos a otros que se tramiten con preferencia y precisamente con la
finalidad de extender despus los efectos de la sentencia a aquellos retenidos en su curso
procesal.
En materia tributaria y de personal se exige que los interesados se encuentren en
idntica situacin jurdica que los favorecidos por el fallo, que el Juzgado o Tribunal
tambin sea competente por razn de territorio para conocer de sus pretensiones de
reconocimiento de dicha situacin individualizada, y que lo soliciten en el plazo de un
ao desde la ltima notificacin de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso.
Este procedimiento no es aplicable, sin embargo, a los casos de existencia de cosa
juzgada (caso de los actos consentidos), o cuando la doctrina determinante del fallo
cuya extensin se postula fuere contraria a la jurisprudencia del TS o a la doctrina
sentada por los TSJ en el recurso por unificacin de la doctrina.
Por otro lado, la tramitacin diseada en este caso puede convertirse en un nuevo
proceso con su fase administrativa incluida. La solicitud se dirige primero a la
Administracin demandada, y slo despus de la denegacin se puede acudir al juez
mediante escrito razonado acompaado del documento o documentos que acrediten la
identidad de situaciones, sustancindose la pretensin por los trmites establecidos para
los incidentes. Antes de resolver, el juez recabar de la Administracin las actuaciones y,
si se recibieran en los veinte das siguientes, ordenar que se pongan de manifiesto a las
partes por plazo comn de tres das. En otro caso se resolver sin ms por medio de
auto, en el que no podr reconocerse una situacin jurdica distinta a la definida en la
sentencia firme de que se trate. (art.110)
La 2. modalidad tiene lugar cuando los terceros estn ya en el proceso, y han sufrido
la suspensin de la tramitacin de su recurso a la espera de la resolucin de otros con
idntico objeto. En este caso los recurrentes afectados por la suspensin podrn
interesar al Juzgado o Tribunal de la ejecucin que extienda a su favor los efectos de las
sentencias firmes recadas en los recursos resueltos.
10-Procesos especiales
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La LJCA 98 no contempla ya un procedimiento especial para asuntos de personal,

aunque subsistan para este algunas particularidades en el articulado, e incluye el proceso
especial en materia de derechos fundamentales con importantes novedades, regula ex
novo la cuestin de ilegalidad de los reglamentos y el procedimiento en caso de
suspensin administrativa previa de acuerdos de las corporaciones o entidades pblicas
A) El proceso de proteccin de derechos fundamentales
La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de Derechos
Fundamentales, anterior a la Constitucin de 27 de diciembre de 1978, dise un
proceso contencioso-administrativo en paralelo a otros de carcter civil o penal, en
proteccin todos ellos de los derechos de expresin, reunin y asociacin, libertad y
secreto de la correspondencia, libertad religiosa y de residencia, inviolabilidad del
domicilio, proteccin jurdica frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las
sanciones impuestas en materia de orden pblico.
Posteriormente el Decreto legislativo 342/1979 ampli el mbito de proteccin de la
Ley a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al
secreto de las comunicaciones telefnicas y telegrficas, a la libre circulacin por el
territorio nacional, a la entrada y salida de Espaa en los trminos legales, a la libertad
de ctedra y a la libertad sindical.
Asimismo, la DT 2. de la Ley Orgnica del TC ha establecido que mientras no sean
desarrolladas las previsiones del art. 53.2 CE se entender que la va judicial previa a la
interposicin del recurso de amparo ser la contencioso-administrativa ordinaria o la
configurada en la Ley 62/78, a cuyos efectos el mbito de la misma se extiende a todos
los derechos y libertades a que se refiere el citado art, 53.2 CE.
Artculo 53 CE
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo (Derechos y
libertades) del presente Ttulo (De los derechos y deberes fundamentales) vinculan a
todos los poderes pblicos.
Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse
el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto
en el artculo 161, 1, a)
(Recurso de inconstitucionalidad).
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en el artculo 14 (Igualdad ante la ley) y la Seccin primera (De los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas) del Captulo segundo (Derechos y
libertades) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de
conciencia reconocida en el artculo 30 (Objecin de conciencia a las obligaciones
militares).
3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el
Captulo tercero (De los principios rectores de la poltica social y econmica)
informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo
que dispongan las leyes que los desarrollen.

158

Las singularidades de este proceso, que pretendi ser una especio de interdicto
administrativo, es decir, un proceso inspirado en principios de urgencia y sumariedad, se
centraron en la eliminacin de los requisitos de interposicin, en la intervencin del
Ministerio Fiscal, en la facilitacin de la suspensin del acto impugnado, y en la
reduccin de los plazos respecto del proceso ordinario.
La LJCA 98 mantiene este proceso con el mismo carcter preferente y urgente que ya
tena, pero introduce, importantes variaciones sobre la regulacin anterior, cuyo carcter
restrictivo haba conducido, en la prctica, a un importante deterioro de esta va
procesal.
La ms relevante de las novedades es el tratamiento del objeto del recurso (y por tanto
de la sentencia) de acuerdo con el fundamento comn de los procesos contenciosoadministrativo, contemplando la lesin de los derechos susceptibles de amparo desde la
perspectiva de la conformidad de la actuacin administrativa con el Ordenamiento
Jurdico.
Segn la nueva versin ms amplia, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las
pretensiones propias del proceso, siempre que tengan como finalidad restablecer o
preservar los derechos o libertades por razn de las cuales el recurso hubiere sido
formulado. A todos los efectos la tramitacin de estos recursos tendr carcter
preferente.
El plazo de interposicin es de 10 das, contados, segn los casos, desde el da siguiente
al de notificacin del acto, publicacin de la disposicin impugnada, requerimiento para
el cese de la va de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolucin, sin ms
trmites.
Cuando la lesin del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad de la
Administracin, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o
tratndose de una actuacin en va de hecho no se hubiera formulado requerimiento, el
plazo de 10 das se iniciar transcurridos 20 das desde la reclamacin, la presentacin
del recurso o el inicio de la actuacin administrativa en va de hecho, respectivamente.
El escrito de interposicin se concibe como un anticipo de la demanda, puesto que
expresar con precisin y claridad los derechos cuya tutela se pretende y, de manera
concisa, los argumentos sustanciales que dan fundamento al recurso. Se trata de poder
decidir sobre la admisin o inadecuacin del procedimiento especial. La remisin del
escrito de interposicin sirve tambin para practicar el emplazamiento acompaado de
los informes y datos que estime oportunos y razonando, en su caso, sobre la inadmisin,
quedando responsabilizado de trasladar copia del escrito de interposicin a todos los que
aparezcan como interesados en el expediente para que puedan comparecer como
demandados en 5 das, y solicitar razonadamente la inadmisin del recurso.
Sigue el trmite de admisin del procedimiento especial. En el supuesto de que el
Secretario judicial estimara que hay motivos de inadmisin o inadecuacin del
procedimiento, convocar a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia en la
que se les oir sobre la procedencia de dar al recurso la tramitacin prevista.
Acordada la prosecucin del procedimiento especial, se pondr de manifiesto al
recurrente el expediente administrativo, y dems actuaciones, por 8 das, para
formalizar la demanda y acompaar los documentos. De esto se dar traslado al
Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a la vista del expediente presenten
sus alegaciones en el plazo comn e improrrogable de 8 das y acompaen los
documentos que estimen oportunos. A seguidas viene el perodo probatorio no superior
159

a 20 das comunes para su proposicin y prctica. Conclusas las actuaciones, el rgano

jurisdiccional dictar sentencia en 5 das. (arts 117 a 120)
La sentencia (novedad de la Ley 98) estimar el recurso cuando la disposicin, la
actuacin, o el acto, incurran en cualquier infraccin del Ordenamiento jurdico,
incluso la desviacin de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho
de los susceptibles de amparo, acabndose con la anterior distincin entre violacin de
la legalidad ordinaria y de la Constitucin como realidades distintas a enjuiciar en
procesos distintos.
La prohibicin o propuesta de modificacin de reuniones, previstas en la Ley
Orgnica Reguladora del Derecho de Reunin de 1983, que no sean aceptadas por los
promotores tiene un tratamiento especial. El recurso se interpone en 48 horas despus de
la notificacin de la prohibicin o de la modificacin, y se traslada a los promotores
copia registrada del escrito del recurso a la autoridad gubernativa, con el objeto de que
ste remita inmediatamente el expediente.
El Tribunal en el plazo improrrogable de 4 das y poniendo de manifiesto el expediente
si se hubiera recibido, convocar al representante legal de la Administracin al
Ministerio Fiscal y a los recurrentes, a una audiencia en la que, de manera
contradictoria, oir a todos los personados y resolver sin ulterior recurso. La decisin
que se adopte slo podr mantener o revocar la prohibicin o las modificaciones
propuestas. (art.122).
B) La cuestin de ilegalidad de una disposicin general.
Cuando un Juzgado o Tribunal dicte una sentencia estimatoria por considerar ilegal el
contenido de la disposicin general aplicable, pero no sea competente para anularla en
un recurso directo, deber plantear la cuestin de ilegalidad ante el Tribunal
competente para conocer ste.
Se trata de un control, de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha la
circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de
aplicacin y a resolver por el juez competente para el recurso directo. No es un proceso
garantista de los derechos e intereses de las partes que intervienen en el proceso
suscitado por el recurso directo, ya que la eventual y posterior sentencia que, en contra
de la primera, confirmara la validez del reglamento, no afecta para nada a la primera,
pues no se modifica la situacin jurdica creada por ella.(art. 126)
Esta novedad arroja sobre el juez de instancia la carga de fundamentar ante el superior
la invalidez del reglamento, con el riesgo de ser desautorizado por haber estimado
indebidamente un recurso indirecto, lo que le expone a eventuales acciones de
responsabilidad.
El planteamiento de la cuestin de ilegalidad por el juez se har dentro de los 5 das
siguientes a aquel en que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia y habr de
ceirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentos cuya declaracin de
ilegalidad haya servido de base para la estimacin de la demanda, emplazando a las
partes para que en el plazo de 15 das, puedan comparecer y formular alegaciones ante
el Tribunal competente para resolver la cuestin, publicando el planteamiento de dicha
cuestin en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido la disposicin cuestionada.
Con el escrito de personacin y alegaciones podrn las partes acompaar la
documentacin que estimen oportuna para enjuiciar la legalidad de la disposicin
cuestionada pudiendo el Tribunal rechazar, en el trmite de admisin, mediante auto y

160

sin necesidad de audiencia de las partes, la cuestin de ilegalidad cuando faltaren las
condiciones procesales.
La sentencia estimar o desestimar, parcial o totalmente, la cuestin, salvo que falte
algn requisito procesal insubsanable, caso en que la declarar inadmisible. La
sentencia que resuelva la cuestin de ilegalidad, como ya advertimos, no afectar a la
situacin jurdica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juzgado o Tribunal
que plante aqulla.(art. 126)
C) Procedimiento en los casos de suspensin administrativa previa de acuerdos de
las Corporaciones o Entidades Pblicas
Los controles administrativos directos de la Administraciones Pblicas territoriales
superiores sobre las locales fueron suprimidos en virtud del dogma constitucional de
autonoma local. Slo queda ahora la impugnacin por razones de legalidad ante el
sistema judicial.
Cuando estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto
suspensivo sobre la actividad cuestionada, la suspensin administrativa de los actos o
acuerdos de Corporaciones o Entidades pblicas debe ir seguida de la impugnacin o
traslado de aqullos ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. En el plazo de 10
das siguientes a la fecha de dictado del acto de suspensin o en el que establezca la Ley
deber interponerse recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o
darse traslado directo del acuerdo suspendido al rgano jurisdiccional, segn proceda,
acompaando en todo caso copia del citado acto de suspensin.
Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el rgano jurisdiccional
requerir a la Corporacin o Entidad que lo hubiera dictado para que en el plazo de 10
das remita el expediente administrativo, alegue lo que estime conveniente en defensa
de aqul y notifique a cuantos tuvieran inters legtimo en su mantenimiento o
anulacin, la existencia del procedimiento, a efectos de su comparecencia ante el rgano
jurisdiccional en 10 das.
Recibido el expediente administrativo el rgano jurisdiccional lo pondr de manifiesto
junto con las actuaciones a los comparecidos en el procedimiento, convocndolos para
la celebracin de la vista, que se celebrar como mnimo a los 10 das de la puesta de
manifiesto del expediente, vista que podr sustituirse motivadamente por alegaciones
escritas. Podrn tambin abrir un perodo de prueba, para mejor proveer, por plazo no
superior a 15 das.
Celebrada la vista o deducidas las alegaciones, se dictar sentencia por la que se anule o
confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la
suspensin.(art. 127)

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