1

LA OBLIGACIN EN GENERAL
CONCEPTO
Hoy, se suele conceptuar la obligacin como el derecho de una persona (acreedor)
encaminado de exigir de otra (deudor) la observancia de una determinada conducta (prestacin)
de cuyo cumplimiento responde sta con todo su activo patrimonial.
La obligacin comporta dos elementos: el dbito (el deber de cumplir una cierta
conducta) y la responsabilidad (las consecuencias jurdicas que derivan de su incumplimiento).
Su estructura, como relacin jurdica, requiere unas personas que intervengan (sujeto
activo: acreedor, y pasivo: deudor); un vnculo que las une, en cuya virtud el sujeto activo puede
exigir y el pasivo debe cumplir; un objeto, representado por la conducta del deudor (prestacin)
que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
SUJETO DE LA OBLIGACIN Y TERCEROS
Como hemos indicado, una obligacin requiere un sujeto activo que exige y uno pasivo
que cumple. Tomando como base el contrato, que es la principal fuente de obligaciones, cabe
precisar dos cosas. En primer lugar, que se llaman partes a los que lo realizan y terceros a los
que no intervienen en l. En segundo lugar, que rige el principio de vinculacin exclusiva, por lo
que solo las partes resultan vinculadas por el contrato, y por tanto sern nulos los contratos o
estipulaciones a favor o a cargo de terceros.
PLURALIDAD E INDETERMINACIN DE LOS SUJETOS
Por lo general, los sujetos de la obligacin estn determinados, manteniendo sus
respectivas posiciones, desde el nacimiento de aquella hasta su extincin. Tambin por lo
general, hay en la obligacin solo un sujeto activo y solo un sujeto pasivo.
Sin embargo, a veces ocurre que los sujetos no estn determinados obligaciones
ambulatorias) o puede haber ms de un deudor o acreedor (pluralidad de sujetos).
EL OBJETO DE LA OBLIGACIN: LA PRESTACIN
Concepto y contenido
La prestacin es el objeto de la obligacin, o sea, la conducta a la que se ve constreido
el deudor, que a su vez puede consistir en dar, hacer o prestar:
-

DARE en sentido estricto es transmitir la propiedad de una cosa al acreedor, y en

sentido amplio, tambin constituir en su favor cualquier otro derecho real sobre ella.
FACERE en sentido estricto, es toda conducta del deudor no incluida en el dare, y en
sentido amplio, toda conducta del deudor, positiva o negativa, comprendiendo por tanto
el dare y el non facere.
PRAESTARE alude a la asuncin de responsabilidad. En un sentido estricto, puede
referirse al contenido de la obligacin cuando, cmodamente, no se puede incluir en un
dare o en un facere y en sentido amplio, designar sin ms la conducta que debe
observar el deudor, de donde derivara el trmino moderno prestacin.

Como se ha puesto de relieve, probablemente estas expresiones que recoge Gayo al definirnos
la accin personal y que aparecen en algunas frmulas, ms que intentar una clasificacin de
conductas ntidamente diferenciadas, tan solo pretenden abarcar todo posible objeto de
obligacin, con la acumulacin de los tres primeros verbos, aadiendo la idea de deber
presentada por el cuarto: OPORTERE.
Requisitos
So pena de nulidad, la prestacin ha de ser:
POSIBLE: Como dice Celso, la obligacin de lo imposible es nula. Por su origen, la
imposibilidad de la prestacin puede ser fsica o jurdica. Lo primero ocurre si alguien se obliga a
dar algo que nunca existi o que ya haba dejado de existir. Lo segundo, cuando se obliga a
transmitir la propiedad de algo que esta excluido del dominio particular o que ya perteneca al
acreedor.
Por las personas, la imposibilidad puede ser objetiva (absoluta) o subjetiva (relativa). La
primera afecta a toda persona, mientras que la segunda afecta al deudor (en tal caso la
obligacin nace y produce efectos jurdicos pero, al no poder cumplirse, stos se traducen en la
indemnizacin de daos y prejuicios, derivados del propio incumplimiento.
Por el tiempo, la imposibilidad puede ser originaria y sobrevenida. La originaria es la que
existe desde que se pretende constituir la obligacin y comporta su nulidad. La sobrevenida,
cuando siendo en origen la prestacin posible, se hace imposible despus, y en ella la obligacin
nace pero la indemnizacin depender de la conducta observada por el deudor y de la causa
que la motive.
LCITA: que no se oponga a la ley o a la moral.
DETERMINADA O DETERMINABLE: se admite cierto grado de indemnizacin inicial,
bastante con que pueda hacerse, a posteriori, sin necesidad de nuevo acuerdo entre las partes.
Las formas de esta determinacin ulterior pueden descansar en criterios objetivos con referencia
a una cosa o a una circunstancia cierta.
PATRIMONIAL: valorable en dinero. Ulpiano dice que la obligacin solo puede consistir
en lo que se puede liquidar y pagar con dinero, sin olvidar que en el proceso formulario la
condena debe ser pecuniaria. Por ello, es nula la prestacin consistente en entregar un hombre
libre, pues, recuerda Modestino, no es susceptible de estimacin.

CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: EL PAGO
En derecho romano se expresa el cumplimiento de la obligacin con el trmino solutio. El
pago presenta diversas acepciones:
-

En una amplia, equivale a cumplimiento de la obligacin: comprende, pues, el pago

voluntario o normal, el normal o forzoso e incluso la extincin de la obligacin por
cualquier modo.
En otra estricta, es la exacta ejecucin de la prestacin debida: se circunscribe, pues, al
cumplimiento voluntario.
En una ms restringida, se identifica con la entrega de una suma de dinero.

La excesiva amplitud de la primera acepcin y el carcter vulgar de la tercera, hace que

centremos nuestro estudio en la segunda, que produce un triple efecto: respecto a la obligacin,
la extingue; respecto al acreedor, satisface su inters; respecto al deudor, lo libera.
LAS OBLIGACIONES NATURALES
Al tratar el concepto de obligacin, dijimos que su fin era constreir al deudor a observar
una cierta conducta. Es decir, en etimologa moderna destacbamos la obligariedad de su
cumplimiento y la posible exigibilidad del mismo a travs de una accin personal. Ahora,
reiteramos que toda obligacin lleva una accin, y que no existe aqulla sin sta.
En este sentido, se habla con Justiniano de acciones civiles cualquiera que sea su
origen, y se contrapone a otra serie de relaciones, tambin de carcter patrimonial, estructura
anloga a la obligacin y susceptible de pago voluntario, peo que no son coactivamente exigibles
y carecen, por tanto, de accin, y que se llaman obligaciones naturales.
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: SUS CAUSAS
Toda obligacin, sabemos, constrie al deudor a observar una determinada conducta
(prestacin) que constituye su objeto. El fin que persigue, pues, es su cumplimiento. Esto es, la
exacta y completa ejecucin de la prestacin debida. La entrega de un esclavo en la fecha
prevista puede servir de ejemplo.
Si as no ocurre, la obligacin no se cumple y existe por tanto incumplimiento. Cuando
las causas que lo ocasionan afectan a la propia esencia de la obligacin e impiden su ulterior
cumplimiento se suele hablar de incumplimiento propio (por ejemplo, la muerte del esclavo el da
anterior). Si por el contrario, no la afectan ni impiden su cumplimiento a posteriori, se habla de
incumplimiento impropio (la entrega del esclavo das despus de la fecha acordada).
Las causas del cumplimiento propio, unas veces dependen de la voluntad del deudor
(por ejemplo si el deudor mata voluntariamente al esclavo) y otras veces son ajenas a ella (el
esclavo muere por un terremoto). En el primer caso, el deudor es responsable, pero no en el
ltimo.
El incumplimiento impropio se suele asociar al tiempo. Es pues, el simple retraso (mora)
en el cumplir.

GARANTA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

El cumplimiento de toda obligacin est respaldado por el activo patrimonial del deudor.
Sin embargo, tal respaldo puede acabar siendo ilusorio porque el deudor:
-

no ejerza, por su culpa, los derechos que le corresponden

haga desaparecer, por dolo, todo o parte de su patrimonio
realice, lcitamente, enajenaciones que lo reduzcan
contraiga nuevas deudas

Para eludir esta posible insolvencia, se intenta reforzar o asegurar el cumplimiento de las
obligaciones. Se aseguran bien vinculando un determinado objeto a la accin directa del
acreedor, hablndose entonces de garantas reales (la prenda o la hipoteca), o bien una persona
distinta al deudor que responda con su patrimonio, hablndose entonces de garantas
personales (la fianza, el mandato de apertura de crdito, la constitucin de plazo por deuda
ajena).
Se refuerzan las obligaciones por el propio deudor en los casos de clusula penal,
constitucin de plazo por deuda propia, arras y juramento.
LA FIANZA
La fianza es una forma de garanta personal por la que una persona (fiador) se obliga a
responder a una deuda ajena con su propio patrimonio. A lo largo de su historia conoci tres
formas:
-

La ms antigua es la SPONSIO. Institucin del ius civile que vierte en esta figura: su
formalismo y rigidez, a travs del verbo spondere (prometer) y su exclusivismo, al ser
accesible solo a los ciudadanos romanos.
A esta forma la sigui la FIDEPROMISSIO. Institucin del ius Pentium, en la que en
congruencia con este derecho, se supera el valor mgico- religioso de la palabra que
deja paso a la fides, lealtad y respeto a la palabra dada y puede usarse por los peregrini.
La forma ms evolucionada fue la FIDEIUSSIO, que posibilita garantizar todo tipo de
obligaciones y admite su transmisin hereditaria.

NACIMIENTO, TRANSMISIN Y EXTINCIN DE OBLIGACIONES

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Se llaman fuentes de las obligaciones los diferentes hechos jurdicos que las generan.
Su variedad y amplio nmero aconseja agruparlos en categoras homogneas. El derecho
romano lo procur, y las principales clasificaciones que nos lega, cronolgicamente, son las
siguientes:
1. GAYO, en sus Instituciones, dice: Toda obligacin nace de un contrato o un delito. Esta
clasificacin es insuficiente, pues hay otras causas que generan obligaciones y no
pueden calificarse como acuerdos producidos vlidamente para producir efectos
jurdicos (contratos) ni como hechos ilcitos sancionables, por lo que el culpable debiera
pagar una pena pecuniaria a quien hubiera daado (delitos). El propio Gayo se percata
de ello y as lo constata al tratar del pago de lo indebido, que produce en quien por error
lo recibe, la obligacin de restituir.
2. EN UNA OBRA POSTCLSICA, atribuida errneamente al propio Gayo, se intenta
subsanar la insuficiencia de la clasificacin anterior, aadindose que las obligaciones
nacen tambin de otras diferentes causas. Este genrico e impreciso enunciado es un
cajn de sastre que agrupara todos los derechos que generan obligacin y no tuvieran
cabida en los contratos o delitos. Por ello, siendo estas dos categoras homogneas, y
no as la nueva fuente, slo certifica lo que ya se haba advertido, lo incompleto de la
primera clasificacin.
3. EN POCA JUSTINIANEA, tras ahondar en estos diversos tipos de causas se observa
que los casos que comprende, algunas presentan analogas son los contratos (sin serlo
por faltar el acuerdo de voluntades) y otros con los delitos (an sin identificarse con
stos), pese a lo cual se estaba obligado a una pena pecuniaria.
Por ello, en las Instituciones de Justiniano se suprime el tercer trmino de la
clasificacin anterior y se sustituye por otras dos que destacan esta analoga: los de
quasi ex contrato, como (casi) del contrato y el de quasi ex maleficio, como (casi) del
delito. Se hace, pues, una divisin en cuatro clases: las obligaciones nacen de un
contrato, como de un contrato, de un delito y como de un delito.
A estas cuatro fuentes, Justiniano incorpora la ley, hablndose de ex lege si
nacen por disposicin expresa de sta y no pueden incluirse en los grupos anteriores.
4. LOS INTRPRETES GRIEGOS POSTJUSTINIANEOS, por un afn de simetra, alteran
la anterior clasificacin. El resultado es que las obligaciones nacern: de la ley, del
contrato, del como- contrato, del delito y del como- delito.

CONTRATO Y PACTO
El contrato hoy suele definirse como el acuerdo entre dos o ms personas, tendente a
crear obligaciones. Tiene, pues, como fundamento un acuerdo de voluntades.
En derecho romano debe matizarse lo expuesto, ya que la idea conceptual de contrato,
hasta Justiniano, sufre una lenta evolucin en la que acabar por imponerse el fondo (el acuerdo
entre voluntades) sobre la forma. Anticipemos, en sntesis, tres ideas:
-

En origen, la base del contrato en Roma no descansa en un acuerdo de voluntades, sino

en la idea de un vnculo o sujecin.
Al menos en poca clsica, no cabe hablar de contrato sino de contratos, pues solo se
conoce un determinado nmero de ellos, con una propia denominacin y un particular
rgimen.
En teora, aunque con muchas excepciones en la prctica, hasta el propio derecho
justinianeo, el mero acuerdo de voluntades no generar obligaciones.

El derecho romano no reconoce la figura general del contrato, y ofrece solo una lista de
ellos. El primero en el tiempo fue la sponsio. Despus, su nmero ir aumentando por exigencia
de la prctica. Veamos esta clasificacin de los contratos por la causa de su perfeccionamiento.
CONTRATOS FORMALES
En una fase inicial propia del ius civile, la contratacin en Roma est presidida por el
formalismo. Segn Gayo, el contrato se hace por la palabra, es decir, por una pregunta y una
respuesta en la forma establecida por ley. Tambin se hace por la escritura, pero no por todo
documento escrito, sino solo en los supuestos y modos establecidos por el propio derecho.
Debe advertirse que las palabras y la escritura no se entienden como la expresin de
una voluntad concorde, sino simplemente como el hecho constitutivo que genera obligacin. En
suma, los contratos formales son los que se perfeccionan por el cumplimiento de una
determinada forma o solemnidad, oral (verbales) o escrita (literales).
CONTRATOS REALES
Siguiendo a Gayo, la obligacin tambin se contrae por la cosa. La primera
manifestacin de estos contratos fue el mutuo, o prstamo de consumo. Poco a poco, el campo
de estas obligaciones se amplia y termina incluyendo otros contratos en los que tambin se
realiza la entrega de la cosa, aunque con otro fin, como por ejemplo el comodato, el depsito o la
prenda.
Esta obligacin que nace de la entrega de la cosa no tiene el mismo significado ni
produce los mismos efectos en todos los contratos. As, en el mutuo se transmite la propiedad de
la cosa, y se debe restituir otro tanto de la misma especie y calidad; en la prenda, se transmite la
posesin; en el comodato y el depsito, la mera tenencia. En los tres ltimos, se debe restituir la
misma cosa entregada.
CONTRATOS CONSENSUALES

7
Gayo refiere que los negocios se hacen por consentimiento, lo que tiene lugar en la
compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. Y dice que se llaman as porque es
suficiente con que los que hacen el negocio consientan.
En estos contratos consensuales reside el germen de los contratos actuales, basados en
el acuerdo de voluntades. En suma, los contratos consensuales son los que se perfeccionan con
el consentimiento.
CONTRATOS INNOMINADOS
La jurisprudencia poco a poco amplia la lista de nuevas relaciones a las que otorgar el
carcter de contratos. As, Aristn manifiesta que los negocios que no tienen nombre de contrato,
pero sin embargo existe una causa, generan obligacin.
Estos negocios, al no ser reconocidos por el derecho, no tienen un verdadero nombre,
por lo que se les llama innominados, y al reconocer que generan obligacin supone un paso
importante para la configuracin del contrato como una categora genrica.
En suma, los contratos innominados son acuerdos de voluntades, de prestaciones
recprocas, en las que se considera causa civil la prestacin hecha por una de las partes para
obtener a cambio otra.
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
Todos contratos en particular pueden ser, adems, objeto de distintas clasificaciones
entre las que destacaremos:
Por las obligaciones que generan:
- Unilaterales: hacen nacer obligaciones para una sola de las partes (mutuo).
- Bilaterales: surgen obligaciones para las dos partes (compraventa).
stos pueden ser perfectos e imperfectos. Los imperfectos, en origen, son unilaterales, pero
por un hecho posterior pueden convertirse en bilaterales.
Por la existencia, o no, de contraprestacin:
-

Onerosos: son los que cada una de las partes consigue una ventaja, en compensacin a
la que la otra obtiene a su costa. Coinciden con los bilaterales.
Gratuitos: una de las partes proporciona una ventaja a la otra sin contrapartida alguna.
Coincide con unilateral.

Por la accin que los protege:

-

De derecho estricto: el iudex se limitara con un s o un no, a decidir sobre la

procedencia o improcedencia de la pretensin del actor.
De buena fe: el iudex podr valorar todas las circunstancias del caso.

Por su origen:
-

De derecho civil: asequible solo a los cives

De derecho de gentes: accesible tambin a los extranjeros.

CONTRATOS CONSENSUALES: LA COMPRAVENTA

CONCEPTO E IMPORTANCIA
La compraventa es un contrato por el cual una persona (vendedor) se obliga a transmitir
la pacfica y til posesin de una cosa a otra persona (comprador), que a su vez se ofrece a
pagar por ella una suma de dinero (precio), es decir, es el cambio de cosa por precio.
Es sin duda el contrato ms importante, tanto bajo la perspectiva jurdica como la
econmica. Jurdicamente, es el ms estudiado, hasta el punto de servir como modelo para los
dems. Econmicamente, es el ms difundido, ya que por l el productor obtendr las materias
primas que tras sucesivos cambios de mano, y ya como productos, llegarn al consumidor.
ORIGEN
Su origen se debe vincular a la permuta, trueque o cambio directo de una cosa por otra.
Las dificultades prcticas que ello comportaba obligarn a adoptar una mercanca que sirva
como medida de valor de las dems. Entonces surge la compraventa y las mercancas que van a
cumplir esa funcin son primero las cabezas de ganado y ms tarde los metales no
amonedados.
EVOLUCIN
En el primitivo ius civile, la compraventa es real o manual. Se produce un cambio
inmediato cosa- precio, perfeccionndose por su doble y simultnea entrega, a travs de la
mancipatio (si se trata de res mancipi) o la traditio (si se trata de res nec mancipi).
Con el ius gentium, cuando Roma est en vas de convertirse en una potencia, su
configuracin cambia y el origen de una nueva compraventa surge en el trfico negocial con los
peregrinos. La compraventa pasa a ser consensual, esto es, a perfeccionarse por el simple
acuerdo sobre la cosa y el precio, sin ms formalidades ni necesidad de que stos se entreguen.
CARACTERES
Es consensual, porque se perfecciona por el consentimiento de las partes y su
manifestacin no requiere cumplir formalidad alguna ni la entrega de la cosa.
Es bilateral perfecto, porque desde su perfeccin surgen para las partes obligaciones
recprocas: entrega de la cosa y pago del precio.
Es oneroso, ya que cada parte asume una carga, a cambio de la que la otra asume y
aunque las prestaciones son se diversa naturaleza, se consideran equivalentes.
Es de derecho de gentes, porque su origen como contrato esta en el derecho y en el
comercio internacional que regula.

9
Es de buena fe, por estar respaldado por acciones de este tipo.
No es traslativo de dominio, aunque s es justa causa, que por la entrega de la cosa
posibilita adquirir su propiedad.

CLASES
En atencin a sus dos momentos histrico, cabra hablar de una compraventa real en la
que cosa y precio se entregan a la vez, y de una compraventa obligacional en la que la entrega
de la cosa, el pago del precio o ambos se verifican en un acto posterior al de prestas el
consentimiento de las partes.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
En la compraventa intervienen comprador y vendedor, que han de tener capacidad para
obligarse. No es necesario que el vendedor sea el dueo de la cosa vendida. Respecto al
comprador, est prohibido actuar como tal:
-

a las personas encargadas de vender cosas por cuenta, encargo o en nombre de otro,
por el lgico conflicto de intereses que de hecho se suscitara, pues como compradores
procurarn obtener el precio ms bajo y como vendedores deberan lograr el ms alto
a las personas vinculadas a la administracin de justicia, respecto a ciertos bienes, no
solo para eludir la ocasin de fraude, sino liberarles de toda sospecha de l.

Elementos reales son cosa y precio.

Respecto a los elementos formales, cabe decir que en general la compraventa carece de
ellos, pues exige libertad de forma al manifestar el consentimiento las partes y las posibles arras
entregadas, o su formalizacin escrita son slo medios de prueba de haberse celebrado la venta.
OTROS CONTRATOS CONSENSUALES: EL ARRENDAMIENTO
TERMINOLOGA
Locatio- conductio es la relacin en virtud del cual una persona (locutor) coloca, pone o
concede poder sobre algo a otra persona (conductor) que lo lleva consigo o lo disfruta.
Si ese algo se trata de cosas, el locator coloca o pone el objeto en manos del
conductor que lo lleva consigo y paga por ello. Si se trata de servicios, el locator coloca o pone
sus servicios a disposicin del conductor, que los utiliza y paga. Si es de una obra, el locator
coloca, pone, aporta o suministra los materiales y encarga su realizacin al conductor, que
ejecuta la obra y cobra por ello.
CONCEPTO
El arrendamiento es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a proporcionar
a otra, a cambio de una renta, salario o merced, el uso o disfrute temporal de una cosa, de unos
servicios o la realizacin de una obra.
CARACTERES

10
Es consensual, porque no es necesario ni la entrega de la cosa ni cumplir formalidad
alguna para que surja el contrato que como la compraventa, se perfecciona por el mero
consentimiento.
Es bilateral perfecto, porque genera obligaciones recprocas para las partes,
garantizadas por dos acciones distintas (actio locati y actio conducti).
Es oneroso, porque se produce un cambio entre una utilidad y su correspondiente
retribucin. Este pago ser determinante para defenderlo de otras figuras afines.
Es de derecho de gentes, asequible a los no ciudadanos.
Es de buena fe, al estar protegido por las dos acciones, ya citadas, que contienen la
clusula ex fide bona.
CONTRATOS FORMALES: LA ESTIPULACIN
CONCEPTO E IMPORTANCIA
La estipulacin es un contrato en virtud de del cual una de las partes (promitente),
respondiendo a la pregunta que le formula la otra (estipulante) se obliga, en su favor, a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. En sntesis, es un contrato que se celebra por medio de una pregunta y
una respuesta.
Su importancia cabe destacarla desde un triple punto de vista:
En general, se considera a la estipulacin como una de las ms logradas creaciones del
genio jurdico romano. Paradigma de la obligacin y del contrato, refleja la evolucin jurdica de
Roma desde las XII Tablas hasta Justiniano y su importancia y difusin hace que se matice al
estudiarla que no estudiamos un contrato, sino el contrato.
Bajo un punto de vista prctico, su sencillez hace que por ella se logren cumplir mltiples
fines. El principal, sin duda, es crear eficacia jurdica a todo tipo de acuerdo.
Bajo un prisma doctrinal, se advierte que buen nmero de las teoras relativas al origen
de los distintos contratos se basan en ella. As, por caso, la compraventa surge para algunos por
la suma o combinacin de dos estipulaciones. Una de venta, en la que se prometera la cosa, y
otra de compra, por la que se prometera el precio.

11

CONTRATOS REALES
MUTUO
El mutuo es un contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra
(mutuatario) cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, obligndose sta a devolver otro
tanto del mismo gnero y calidad. En suma, es un prstamo de consumo.
Caracteres:
Es real, porque se perfecciona por la entrega de la cosa. Por eso, el mero acuerdo o
promesa del mutuo, si se hace pura carece de valor y si se hace mediante las formas de la
estipulacin, solo producir la obligacin de resarcir al interesado los posibles daos que deriven
de no realizarse el prstamo.
Es unilateral, porque genera obligaciones solo para el mutuatario.
Es gratuito, porque la obligacin de restituir del mutuatario es en la medida de la datio,
esto es, la misma cantidad que se prest, sin dar nada a cambio por la disponibilidad sobre ella.
Es de derecho estricto, por estar protegido por una accin de este tipo, la actio certae
creditae pecuniae, cuyo formalismo impedir al iudex condenar al mutuatario al pago de
intereses, ni siquiera en caso de haber incurrido en mora.
Es traslativo de dominio, porque la datio rei, en sentido tcnico, significa transmisin de
propiedad y esto comporta el mutuo: que lo mo se hace tuyo.
COMODATO
El comodato es un contrato en virtud del cual una persona (comodante) entrega a otra
(comodatario) una cosa no fungible, para que use de ella gratuitamente durante cierto tiempo y
se la devuelva.
Caracteres:
Es real, porque se perfecciona por la entrega de la cosa, en consecuencia, la simple
promesa de ceder el uso de algo solo generar efectos jurdicos a travs de la estipulacin.
Es bilateral imperfecto, porque si bien en principio solo genera obligaciones para una de
las partes (el comodatario), eventualmente tambin pueden surgir para la otra (comodante).

12
Es gratuito, porque esta basado en la amistad: si hubiera precio estaramos ante un
arrendamiento, y si el comodatario se prestara a dar o hacer algo a cambio, estaramos ante un
contrato innominado.
Es de derecho de gentes, por estar abierta su celebracin a ciudadanos y peregrinos.
Es de buena fe, al estar tutelado por una accin de este tipo, por la que el iudex podr
condenar al demandado a todo aquello que deba dar o hacer segn la buena fe.
No es translativo de dominio, ya que la entrega de la cosa no debe entenderse en
sentido estricto de la datio rei, sino como mero traslado de tenencia o detentacin de la cosa
comodada.
DEPSITO
Es un contrato en virtud del cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario)
una cosa mueble para que la guarde gratuitamente y la devuelva cuando para ella fuera
requerido. En suma, es la guarda gratuita de una cosa cuyo extravo de teme.
Caracteres:
Es real, porque se perfecciona por la entrega de la cosa, ya que el mero encargo de
custodiarla, aunque fiera aceptado, no implicara mas que un mandato para custodiar.
Es bilateral imperfecto, porque en principio solo genera obligaciones para una de las
partes (el depositario), aunque eventualmente tras la perfeccin del contrato y durante la vida del
mismo, pueden surgir algunas obligaciones para el depositante.
Es gratuito, porque de mediar cualquier tipo de retribucin, se convertira en
arrendamiento de servicios.
Es derecho de gentes, asequible a ciudadanos y extranjeros.
Es de buena fe, por estar protegido por una accin de este tipo. As, tras su integracin
en el mbito del ius civile, por la actio depositi in ius concepta, el depositante obtiene no solo la
restitucin de la cosa, sino todo lo que por ella se deba dar o hacer segn la buena fe.
No es traslativo de dominio, ni siquiera de posesin, y el uso de la cosa depositada se
tendr por hurto.
FIGURAS ESPECIALES DEL DEPSITO
Depsito necesario o miserable
Es el realizado en ocasin de grandes calamidades que implican un peligro inminente de
prdida de las cosas e impiden una libre eleccin de la persona del depositario. Tiene como
peculiaridad que contra el depositario infiel se da una actio in duplum, por el doble del valor de lo
depositado. De Ulpiano cabe distinguir las razones de este distinto rgimen:
-

la causa fortuita del depsito

depender de la necesidad, no de la voluntad
la situacin del deponente, que no le permite elegir con libertad al depositario idneo
la conducta del depositario infiel, que denota una particular perfidia

13

Secuestro
Hay secuestro cuando varias personas entregan conjuntamente una cosa a otra
(secuestratario) para que la guarde y devuelva solo a quien se encuentre en una determinada
situacin, por ejemplo, resultar vencedor en un litigio sobre ella o de la apuesta, cuyo objeto
constituye.
Sus caractersticas especiales son:
-

respecto al deponente, su necesaria pluralidad, la existencia de intereses controvertidos

y considerarse que actan con carcter solidario
respecto al depositario, tener la posesin y por ello poder ejercer en su defensa los
interdicta
respecto a la restitucin, que: en principio no hay una indemnizacin en orden a la
persona que deba restituirse lo depositado; tal restitucin no depender de la
reclamacin de alguno de los deponentes, sino del resultado del litigio o de la apuesta;
una vez cumplida, el vencedor podr ejercer la actio sequestrataria.

Depsito irregular
Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el
depositario, obligndose a restituir otro tanto del mismo genero y calidad. Presenta como
especialidades respecto al depsito ordinario:
-

el deponente debe ser necesariamente dueo de la cosa depositada, puesto que

transmite su propiedad
las cosas depositadas no solo sern consumibles, apartndose del criterio general, sino
destinadas precisamente a un uso que las consuma
el depositario podr usar la cosa depositada y consumirla, restituyendo otro tanto del
mismo gnero y calidad

La transmisin de la propiedad del objeto depositado, el carcter fungible de ste y el

tener que restituirlo, hacen que este contrato tenga ondas analogas con el mutuo y plantear no
pocos problemas a la hora de su diferenciacin.
Sin embargo, el depsito irregular fue para el acreedor una figura ms favorable que el
mutuo, pues la actio depositi (de buena fe) permita el pago de los intereses pactados o debidos
por mora del deudor, a diferencia de la conditio (de derecho estricto).