Derecho Penal II

Ctedra "A"
Profesor Titular: Dr. Jorge Eduardo BUOMPADRE
Profesor Adjunto: Dr. Alejandro Alberto CHAIN
Alumno: Horacio Edgardo SAUCEDO
Trabajo Prctico Final
Consigna: Presentar un trabajo de investigacin.
Tema elegido: Prevaricato.

Prevaricato.
Origen y antecedentes:
En el derecho romano se usaron los trminos "varicare" (andar torcido)
y "varicator" (el de las piernas torcidas), que pasaron a convertirse en la voz
"prevaricare" que se empleaba cuando la torcedura era muy grande.
Aplicado a los hechos jurdicos sirvi para designar la torcedura moral del
funcionario encargado de la resolucin de algn asunto justiciable [ 1].
Prevaricato deriva del verbo "praevaricare" que significa "desviarse del
camino recto".
En el Derecho Romano se designaba con nombre de prevaricador a
aquel que prestaba su concurso a la parte adversaria traicionando a la
propia. En el Derecho Cannico este delito se llamaba colusin y consista en
una convencin oculta y fraudulenta entre el autor y el reo [2].
En el antiguo derecho italiano comprenda tres significados: 1) en el
sentido vulgar, expresaba cualquier aberracin intelectual o moral del
hombre; 2) en el sentido jurdico designaba todo acto de un empleado
pblico que se apartaba de los deberes de su cargo o lo usaba para un fin
ilcito; y 3) en sentido propio y estricto haca referencia a los abusos
cometidos por los apoderados de los litigantes contra stos y contra la
confianza que se les otorgaba [3].
En el derecho histrico espaol se legisl la prevaricacin de los jueces
1

Cfr. PREZ, Luis C.: Derecho Penal colombiano, parte especial, Temis, Bogot, 1956, t. I, p. 207.

Cfr. DONNA, Edgardo Alberto: Derecho Penal, parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III,
p. 413.
3

Cfr. CARRARA, Francesco: Programa de derecho criminal, parte especial, Temis, Bogot, 1972, t. 7,
vol. V, ps. 140 y ss; MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal, parte especial, Temis, Bogot, 1972, t. III,
ps. 371 y ss.
1

que abusaban maliciosamente de su oficio, distinguindose tres clases de

prevaricacin, en relacin con el sujeto activo del delito: 1) judicial,
nicamente era la cometida por los jueces; 2) cuasijudicial, era la cometida
por los abogados o procuradores, y 3) extrajudicial, cuyo sujeto activo era
un funcionario pblico en asunto administrativo [4].
En el orden nacional, el primer antecedente es el Proyecto Tejedor que
ubic a los delitos relacionados con el prevaricato dentro de los "delitos
peculiares de los empleados pblicos". Esto se mantuvo en el Proyecto de
1881 y el Cdigo Penal de 1887.
En el Proyecto de 1891, se trasladan al ttulo de los delitos contra la
administracin pblica, considerando el prevaricato como un atentado
contra la administracin de justicia cometida por los jueces o los abogados
en violacin de sus deberes esenciales y dedicando un captulo especfico a
la denegacin y retardo de justicia [5].
El bien jurdico protegido:
Los delitos previstos en este captulo atentan contra la administracin
de justicia, en razn de la actividad infiel llevada a cabo por quienes
integran el aparato judicial, los ministerios pblicos y los que actan ante los
rganos jurisdiccionales como auxiliares de la justicia [ 6]. El prevaricato, dice
NEZ, es un atentado contra la administracin de justicia, cometido con
violacin de sus deberes esenciales por los jueces, abogados, mandatarios,
fiscales, asesores u otros funcionarios competentes para emitir dictmenes
ante las autoridades.
El prevaricato es un delito que atenta contra la administracin pblica
pero esencialmente contra la administracin de justicia, ya que el delito es
cometido por los protagonistas del Poder Judicial "abusando de las garantas
que les otorga la Constitucin": en la prevaricacin, se tuerce el derecho por
parte de quienes estn sometidos nicamente al imperio de la ley [7].
El texto de la norma:
El art. 269 del Cdigo Penal dispone:
"Sufrir multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e
inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias
a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para
fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena ser de
4

Cfr. PUIG PEA, Federico: Derecho Penal, Imprenta Claras, Barcelona, 1946, t. II, p. 222;
RODRGUEZ DEVESA, Jos M.: Derecho Penal espaol, parte especial, Madrid, 1980, p. 1082.
5

Cfr. SOLER, Sebastin: Derecho Penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. V, p. 207; LAJE ANAYA,
Justo: Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. III, p. 163.
6

Cfr. CREUS, Carlos: Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 429;
NEZ, Ricardo C.: Derecho Penal argentino, parte especial, Lerner, Crdoba, 1974, t. VII, p. 147;
SOLER, Sebastin: Ob. Cit., p. 208; LAJE ANAYA, Justo: Ob. Cit., p. 163.
7

Cfr. DONNA, Edgardo Alberto: Ob. Cit., p. 415.

2

tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta perpetua.

Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, ser aplicable, en
su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores".
Los elementos del delito:
La accin tpica consiste en dictar una resolucin que debe reunir las
siguientes caractersticas:
a) ser contraria a la ley expresamente invocada por las partes, o
b) encontrarse fundada en hechos o resoluciones falsas.
Son dos formas del delito que responden, respectivamente, a las
modalidades del llamado prevaricato de derecho y prevaricato de hecho. En
ambos, la accin propiamente dicha consiste en dictar resoluciones con las
caractersticas enunciadas en el tipo [8]. No se trata, como pareciera sugerir
el tenor literal del precepto, de dos conductas tpicas distintas, sino de una
sola: dictar una resolucin, que se manifiesta en dos sentidos distintos:
contraria a la ley, o fundada en hechos o resoluciones falsas.
Dictar una resolucin significa emitir un pronunciamiento en el
ejercicio de la funcin especficamente jurisdiccional, en asunto sometido a
la competencia del autor, dicho pronunciamiento puede consistir en una
sentencia, auto, decreto o providencia [9]. Estos tres tipos de resoluciones se
distinguen en las legislaciones procesales, por ejemplo en el art. 122 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en los arts. 160 a 164 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y en sus equivalentes de las
legislaciones procesales provinciales.
El dictado de una resolucin presupone la existencia de un proceso
jurisdiccional en curso, de cualquier naturaleza o carcter (civil, penal,
laboral, comercial, contencioso-administrativo, voluntario o contradictorio,
etc.).
Debe tratarse de una resolucin de naturaleza jurisdiccional dictada
en funcin jurisdiccional, vale decir en un proceso judicial, donde tenga
carcter decisorio o dispositivo acerca de la relacin procesal entablada en
el juicio y sobre la que recaer una modificacin en la situacin jurdica
sometida a conocimiento del autor [10].
Quedan fuera del tipo las decisiones de superintendencia, aunque se
dicten en un proceso, las simples expresiones de deseos o contestaciones
del Juez a manifestaciones de las partes [ 11], y todos aquellos actos o
8

Cfr. D'ALESSIO, Andrs: Cdigo Penal comentado y anotado, parte especial (arts. 79 a 306), La Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 877.
9

Cfr. NUEZ, Ricardo C.: Ob. Cit., p. 148; SOLER, Sebastin: Ob. Cit., p. 209; CREUS, Carlos: Ob. Cit.,
p. 430; FONTN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal, parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975, t. VII, p. 330.
10

Cfr. VILLADA, Jorge L.: Delitos contra la funcin pblica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 469;
CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 430.
11

Cfr. CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 430/431; Cfr. SOLER, Sebastin: Ob. Cit., p. 209; FONTN BALESTRA,
Carlos: Ob. Cit., p. 330.
3

resoluciones que no tengan carcter decisorio, por ej., los actos de mero
trmite, vistas, providencias simples, informes, etc.
La Jurisprudencia ha sealado que: "El art. 269 del Cd. Penal []
exige que la resolucin sea una providencia que resuelva algo y de la que
pueda resultar algn perjuicio o provecho para alguna de las partes. As, no
configura la materia del delito de prevaricato una providencia de mero
trmite o de carcter formal, pues no constituyen una resolucin que haga
al derecho de las partes" [12].
El trmino "resolucin" comprende a todo acto de contenido decisorio.
Slo las decisiones, declaraciones de voluntad, son resoluciones. El concepto
abarca cualquier acto jurisdiccional de esas caractersticas, sea que se
encuentre firme o en curso de ejecucin, sea que haya sido confirmado o
revocado por una instancia superior.
La tipicidad de la conducta no pasa por la clase de resolucin que se
adopte en el proceso sino por el contenido de la misma: debe tratarse de
una resolucin que decida jurisdiccionalmente algn conflicto o alguna
cuestin suscitada en el proceso.
Prevaricato de derecho y de hecho:
El art. 269 del Cdigo Penal argentino prev las dos clases de
prevaricacin judicial que tradicionalmente se han venido reconociendo en
el mbito doctrinario: el prevaricato de derecho y el prevaricato de hecho.
1) Prevaricado de derecho: consiste en dictar una resolucin contraria
a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez. Se configura
cuando la resolucin manda o prohbe lo contrario de lo que de modo claro
prohbe o manda la ley aplicable al caso.
La ley debe haber sido "invocada" (alegada, citada) expresamente por
quien pretende su aplicacin, sea por alguna de las partes o por el mismo
juez. Si nadie ha invocado la ley, no puede haber prevaricato, aunque la
resolucin sea contraria al derecho que se debi aplicar.
No es delito la resolucin que se opone a la "interpretacin" que de la
ley hacen las partes en un juicio. Lo opinable en derecho, la simple
contrariedad de opiniones sobre una materia susceptible de distintas
interpretaciones no genera prevaricacin, siempre que la opinin sea
objetivamente razonable y subjetivamente de buena fe.
Se exige una abierta y efectiva oposicin entre lo que se resuelve y la
ley aplicable al caso, es decir una efectiva contradiccin con el orden
jurdico. Lo objetivamente incorrecto en la resolucin y la equivocacin del
juez, o un funcionamiento anormal de la administracin de justicia, no puede
dar lugar al delito de prevaricato. La resolucin debe ser contraria, objetiva
y subjetivamente, al derecho aplicable.
Tampoco configura el delito el uso inadecuado de la discrecionalidad
12

Cfr. Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, sala II, Z. S., M. A., 07/05/1996, Publicado en LA
LEY 1996-E, 361 con nota de Efran I. Quevedo Mendoza, DJ 1997-1, 302, Cita online:
AR/JUR/3654/1996
4

que legalmente viene reconocida a jueces y tribunales. Por caso, si un

tribunal superior considere que existi una abierta oposicin con el derecho
aplicable, y revoque el pronunciamiento dictado en el caso concreto, no
necesariamente deber suponerse la existencia del delito, en tanto y en
cuanto no se determine que la violacin del orden jurdico ha sido realizada
con la conciencia de su transgresin. Si as no se entendiera, se correra el
peligro de que toda sentencia o resolucin revocada por un rgano superior
podra dar lugar al delito de prevaricato.
Al decir "contraria a la ley" se alude a la contradiccin u oposicin, es
decir lo opuesto a lo que expresamente est legislado y ha sido invocado
por las partes o por el mismo juez en el juicio. Son claros supuestos de
prevaricato: invocar en el fallo una ley que ha sido derogada, o fundamentar
el mismo en base a una norma que regula una situacin distinta. Al decir
"ley" se comprende tanto la ley en sentido formal como la reglamentacin
aplicable al caso.
2) Prevaricado de hecho: consiste en dictar una resolucin que
contiene en sus fundamentos citas de "hechos o resoluciones falsas". Se
configura cuando la base de lo resuelto est constituida por hechos o
resoluciones falsas que tienen la virtualidad de decidir acerca de la cuestin
planteada.
Los hechos y resoluciones falsas deben tener incidencia (ser
determinantes) para el decisorio del fallo, deben guardar conexin ntima
con la resolucin en s. Por lo tanto, quedan al margen del delito las citas
bibliogrficas y jurisprudenciales que ilustran el fallo, por ms falaces e
inexistentes que ellas sean.
Los hechos son falsos cuando no existen, cuando se les da una
interpretacin que realmente no tienen. Pero las cuestiones interpretativas
acerca de un hecho cuya valoracin depende del criterio del juzgador no
pueden hacer surgir el delito. Tampoco la mera discordancia entre las partes
y el juez acerca de la prueba de un hecho; ello no es suficiente para tipificar
el prevaricato.
La falsedad de la resolucin se determina del mismo modo como se ha
esbozado con respecto a los hechos. La dinmica del tipo penal exige que la
resolucin anterior haya sido invocada (citada) en el fundamento de la
nueva decisin.
Sin embargo, no basta con solo citar la "resolucin falsa"; es menester
que la cita se realice para fundar el fallo; la cita debe tener incidencia en el
decisorio de la nueva resolucin. Pueden citarse como ejemplos de esta
modalidad la invocacin de que una excepcin ha sido rechazada cuando,
en realidad, no haba sido resuelta, o que existe cosa juzgada sin que exista
sentencia anterior alguna; afirmar que un testigo ha sido citado en forma
cuando, en realidad, no existi citacin; invocar el pago fuera de trmino en
juicio civil o comercial para decidir la existencia de una retencin indebida.
Sujeto activo:
La autora del delito de prevaricato slo puede corresponder a una
5

persona con la calidad especfica, esto es slo puede ser cometido por un
Juez. Es un delito especial propio y de propia mano. Slo un Juez posee
capacidad funcional para realizar el hecho tpico, esto es, dictar una
resolucin prevaricadora.
Es indiferente la competencia o jurisdiccin, nacional, provincial,
instancia o grado, lego o letrado, sea que acte en un tribunal unipersonal o
colegiado, sea integrando el Poder Judicial de modo permanente o
accidental (conjueces).
La norma tambin abarca a los jueces legos existentes en algunas
provincias, competentes como jueces de paz. La discusin solamente se ha
limitado a sostener que al no ser letrados slo podran incurrir en
prevaricato de hecho.
Los jueces municipales o de faltas son funcionarios administrativos y
por lo tanto no pueden ser sujetos activos del delito.
En el mbito de la autora pueden plantearse situaciones relacionadas
con la responsabilidad de los miembros de tribunales colegiados, de
personas que prestan una colaboracin material e intelectual en la
elaboracin de la resolucin prevaricadora (relatores, secretarios judiciales)
e, inclusive, de personas extraas al Poder Judicial.
En el caso de los tribunales colegiados, dado que la resolucin es el
resultado de una decisin comn de varias personas, debe entenderse que
existe coautora en la que todos los integrantes del rgano colegiado, en
forma conjunta, contribuyen a dictar la resolucin prevaricadora, excluyendo
la responsabilidad de quienes se abstuvieron de votar o votaron en contra.
Tambin se ha admite la posibilidad de instigacin, no as la autora
mediata ya que un particular carece de la condicin funcional exigida
normativamente y no posee facultades para dictar resoluciones.
Con relacin a aquellas otras personas (funcionarios o no) que prestan
una contribucin material o intelectual a la construccin de la resolucin
prevaricadora (escribientes, secretarios, abogados relatores, personas
extraas a la administracin judicial), la doctrina ha rechazado cualquier
forma de complicidad, ya que solo el juez puede dictar la resolucin.
Se sostiene que no hay posibilidad de que presten una colaboracin al
prevaricato, puesto que aun cuando acten querindolo, no permiten ni
facilitan o colaboran en la concrecin de la contradiccin que constituye el
delito. As se ha resuelto que no configura complicidad primaria en el delito
de prevaricato del Juez (art. 269, primer prrafo, Cdigo Penal) la actividad
refrendatoria del Secretario del Juzgado [13].
En opinin del Dr. BUOMPADRE [14] la situacin se debe ponderar
adecuadamente. Por un lado est claro que estas personas no dictan la
resolucin prevaricadora, porque no son jueces, nicos posibles sujetos
activos del delito, ni tienen potestad para dictar una resolucin. Por otro lado
13

Cfr. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 2001/4/26, "Diamante, Gustavo", La Ley, 2001-E,
167.
14

Cfr. BUOMPADRE, Jorge E.: Derecho Penal, parte especial, 1 ed., MAVE Mario Viera Editor,
Corrientes, 2003, t. 3, p. 361.
6

tampoco puede negarse que, en no pocos casos, prestan una contribucin

muchas veces necesaria en la elaboracin de la resolucin jurisdiccional.
Por ello entiende que si el juez acepta y suscribe como propia la
resolucin prevaricadora, estos sujetos deberan asumir responsabilidad
penal, poniendo como ejemplo el juez que encarga a un tercero no
funcionario o a un letrado funcionario del mismo tribunal la redaccin de la
sentencia prevaricadora.
El prevaricato es un delito especial propio que requiere de un autor
cualificado (un juez), y de propia mano, por cuanto nicamente un juez
puede, en forma personal e inmediata, dictar la resolucin. Por lo tanto, y
estando excluida la posibilidad de autora mediata, debe considerarse que el
sujeto que posee la calificacin requerida por el tipo penal es el intraneus, y
el que no la posee es el extraneus.
En esta clase de delitos la doctrina admite la de participacin del
extraneus (particular u otro funcionario no competente), tanto en calidad de
inductor o cooperador necesario como por complicidad, pues pueden darse
casos en que es el particular el que toma la iniciativa o se vale
indirectamente del funcionario para obtener una resolucin contraria a
derecho beneficiosa a sus intereses.
El Dr. BUOMPADRE concluye, entonces, que los dems
intervinientes que han colaborado en la redaccin de la sentencia
prevaricadora no sern autores, porque no renen la cualidad exigida
tpicamente (el secretario judicial o el abogado relator son funcionarios
pblicos, pero no son jueces), ni poseen competencia funcional propia para
dictar una resolucin. Sin embargo, el juez (intraneus) que encomend la
redaccin de la sentencia prevaricadora a otra persona (extraneus o a un
funcionario del mismo tribunal), deber ser responsabilizado por el delito de
prevaricato en calidad de autor, mientras que los que han prestado su
colaboracin en la redaccin del fallo respondern a ttulo de partcipes
necesarios.
El tipo subjetivo:
El prevaricato es un delito doloso que se satisface nicamente con el
dolo directo: el autor debe saber y querer resolver en contra de la ley
invocada para fundamentar el fallo, o que los hechos o resoluciones que cita
son falsos.
El juez tiene conciencia, de la discordancia entre el derecho declarado
y el conocido, y dirige su voluntad a resolver el thema decidendum en
funcin de esa contradiccin. La doctrina ha requerido la mala fe del
juzgador para destacar el contenido especialmente subjetivo de la conducta
prevaricadora, sin que tenga relevancia el motivo o la finalidad del autor. La
conducta es delictiva aunque existan mviles altruistas.
La culpa y el error excluyen el delito. En otras legislaciones (p.ej.
Espaa), se pone el acento en la culpabilidad dolosa del prevaricato a travs
de la expresin "a sabiendas" (como conciencia y voluntad del acto, es
decir, con intencin deliberada y plena conciencia).
7

Consumacin y tentativa:
Es un delito de pura actividad, se consuma, en cualquiera de sus
modalidades tpicas (prevaricato de hecho o de derecho), con el dictado de
la resolucin, siendo penalmente irrelevantes las consecuencias posteriores
que pueda sufrir la misma por motivos de recurso, revocacin, indulto,
etctera.
Tampoco importa a los fines consumativos que la resolucin quede o
no firme, o que sus efectos puedan causar dao a la administracin o a un
particular.
En el procedimiento escrito el delito se consuma con la firma de la
resolucin, mientras que en el procedimiento oral la consumacin coincide
con el pronunciamiento verbal emitido en la audiencia.
En general, la doctrina coincide en rechazar la posibilidad de la
tentativa.
Agravante:
El segundo prrafo del art. 269 del Cdigo Penal, establece la
agravante del prevaricato cuando el juez dicta una sentencia condenatoria
en causa criminal, en contra de la ley expresa invocada por las partes o por
l mismo, o cita, para fundarla, hechos o resoluciones falsas.
El tipo penal agravado exige que se trate de una sentencia
condenatoria, esto es, una decisin judicial que ponga fin al proceso penal
en su etapa de conocimiento y en sus distintos grados (sentencia definitiva),
y que implique un pronunciamiento acerca del fundamento de las
pretensiones sustantivas hechas valer (penal o civil).
La agravante requiere que sea una sentencia "condenatoria". No estn
comprendidas las sentencias absolutorias ni las decisiones que no son
sentencia (por ej., autos, providencias y decretos). La sentencia, adems,
debe haberse dictado "en causa criminal", vale decir, en un proceso que
tenga por objeto la comprobacin de un delito y la declaracin de la
responsabilidad del autor.
Comprende a los procesos penales en los que se investigan delitos de
competencia correccional e, inclusive, las causas promovidas por medio de
querella por delitos de accin privada.
La expresin "causa criminal" solo corresponde a la comisin de
delitos pre-vistos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, y no a las de
competencia del derecho penal administrativo (faltas y contravenciones) ni
a las infracciones fiscales y militares.
Prevaricato de personas equiparadas:
El ltimo prrafo del art. 269 del Cd. Penal equipara los rbitros y
arbitradores amigables componedores a los jueces, razn por la cual estos
sujetos pueden ser autores de prevaricato en los trminos del primer prrafo
de la disposicin, vale decir, tanto del prevaricato de hecho como del de
derecho.
La doctrina no es coincidente.
8

Un sector sostiene que los jueces legos y los arbitradores amigables

componedores solo pueden cometer prevaricato de hecho, pues no solo no
conocen el derecho sino que no estn obligados a aplicarlo.
Otro sector, por el contrario, entiende que no existen razones para
excluir a estas personas de la posibilidad de prevaricar, pues la ley no hace
ninguna distincin (ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus).
La equiparacin solo se refiere al primer prrafo (no comprende la de
dictar sentencia en causa criminal), por lo tanto, slo podrn cometer el
prevaricato en su forma bsica, nunca la agravada.
Prisin preventiva ilegal:
El artculo 270 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con multa de
pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitacin absoluta de uno
a seis aos, el juez que decretare prisin preventiva por delito en virtud del
cual no proceda o que prolongare la prisin preventiva que, computada en
la forma establecida en el artculo 24, hubiere agotado la pena mxima que
podra corresponder al procesado por el delito imputado".
Bien jurdico protegido:
Para MOLINARIO [15] concurre la tutela de dos bienes jurdicos
protegidos por la norma, por un lado la administracin de justicia que se
afecta con la mera disposicin de algo que no corresponde, y por otro lado
la libertad del sujeto pasivo que se ve privado en forma arbitraria e ilegal de
su libertad ambulatoria.
Esta no es la postura del Dr. BUOMPADRE quien considera que, por
tratarse de un delito de pura actividad, el bien jurdico se circunscribe a la
administracin de justicia y no implica un delito contra la libertad [16].
La prisin preventiva es una medida restrictiva de la libertad pero de
carcter cautelar y provisoria que un rgano jurisdiccional impone al
imputado durante la sustanciacin del proceso penal, cuando se le atribuye
un delito reprimido con pena privativa de libertad, cuya finalidad es
asegurar la actuacin efectiva de la ley penal [17]
Sujeto activo:
Autor de este tipo penal slo puede ser un juez con competencia para
investigar o juzgar delitos, esto es jueces con competencia en lo criminal o
correccional, quedando excluidos aquellos que slo juzgan faltas o
contravenciones.
Sujeto pasivo:
Ser el imputado por un delito de competencia criminal o correccional.
15

Cfr. MOLINARIO, Alfredo, actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo: Los Delitos, Ed. TEA, 1999, t.
III, p. 407.
16

Cfr. BUOMPADRE, Jorge E.: Delitos contra la administracin pblica, Mave, Buenos Aires, 2001, p.
384.
17

Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho Procesal Penal, Lerner, Crdoba, 1969, t. II, p. 507.
9

Accin tpica:
El delito tiene como base la prisin preventiva en el marco de un
proceso penal instaurado en contra de una persona imputada de un delito, y
se configura mediante dos acciones diferentes, cuales son:
a) decretar prisin preventiva por delito en virtud del cual no proceda;
y
b) prolongar la prisin preventiva ya decretada ms all del tiempo
que correspondera a la pena mxima del delito imputado.
Respecto de la primera cabe sealar que se trata de una conducta
orientada hacia el futuro: decretar es disponer, ordenar, mandar por medio
de una resolucin; no es lo mismo que ejecutar, que es un paso posterior,
por lo que, tratndose de un delito contra la administracin pblica y no
contra la libertad, slo basta para su configuracin que el juez disponga la
prisin preventiva y no que la detencin se haya efectivizado.
Los ordenamientos procesales (nacional y provinciales) determinan las
circunstancias en que la prisin preventiva procede, excluyndose los casos
en que la pena amenazada es exclusivamente de multa o inhabilitacin; por
lo tanto si el Juez decreta la prisin preventiva en esas hiptesis, el delito se
habr configurado plenamente.
Respecto de la segunda se trata de una conducta que implica
mantener una situacin existente la prisin preventiva ya decretada
cuando la realidad impone hacerla cesar por haberse cumplido el cmputo
respectivo segn el sistema previsto en el art. 24 del Cdigo Penal.
Prolongar la prisin preventiva presupone la existencia de una persona
detenida con prisin preventiva, consistiendo la accin en aumentar la
duracin de sta, dejando (omitiendo) u ordenando que se extienda ms all
de lo que corresponde con arreglo al monto de la pena privativa de la
libertad establecida para el delito y a la equivalencia del art. 24 del Cdigo
Penal.
La pena mxima a considerar es la que surge del delito imputado a la
persona, conforme se haya determinado en el auto de prisin preventiva o
auto de procesamiento segn los casos. Los modos comisivos de este
supuesto son: omitir la liberacin u ordenar expresamente su continuacin.
Resultado:
El delito no requiere resultado alguno, bastando que el juez haya
dispuesto o prolongado la prisin preventiva de manera ilegal. No obstante,
SOLER entre otros exige la produccin de un dao, consistente en la
privacin de la libertad del sujeto pasivo en virtud del dictado de la prisin
preventiva ilegal, o de la prolongacin de la decretada ms all del tiempo
mximo de pena previsto para el delito imputado.
El Dr. BUOMPADRE no comparte la tesis que requiere un
resultado material sealando que de ese modo se convierte un delito de
mera conducta (delito de pura actividad) en un delito de resultado material,
10

al exigir una modificacin del mundo exterior (la detencin de la persona) no

requerida por el tipo legal. En cambio, si se atiende a la intensidad de
ofensa al bien jurdico, en todo caso se podra afirmar que habra un
resultado en sentido jurdico o formal, consistente en la violacin del bien
jurdico protegido, en este caso la administracin de justicia que se ve
afectada por el mero dictado de la prisin preventiva ilegal. Slo desde esta
perspectiva podra afirmarse que esta forma de prevaricacin es un delito
de lesin (dao efectivo al bien jurdico), pero nunca un delito de resultado
material (resultado en sentido estricto) [18].
Aspecto subjetivo:
La doctrina no es pacfica en este punto. Una parte lo ve como un
delito culposo [19] sealndose que consiste en la actuacin negligente o
imprudente del juez que por ligereza, por dejadez, por retardo, determina
que alguien sufra prisin preventiva indebidamente o ms all de los lmites
resultantes del juego de la ley penal y la procesal. Esta postura se
fundamenta en la atenuacin de la escala penal que tiene la figura respecto
de otras en las que tambin podra encuadrarse este accionar, como las de
los arts. 141 y 248, que conminan con pena privativa de la libertad.
Otra parte de la doctrina sostiene que, por el contrario, se trata de un
delito doloso [20] lo cual resulta ms convincente porque la calidad de doloso
o culposo de un delito no depende de la pena ni de la armona de las escalas
penales sino de la estructura tpica, ms cuando en materia de culpa el
nuestro es un sistema cerrado, segn el cual el delito que no reciba
especficamente las notas caractersticas del delito culposo, es doloso.
El Dr. BUOMPADRE comparte esta ltima posicin entendiendo que
el delito de prisin preventiva ilegal slo puede ser cometido
dolosamente [21].
Consumacin y tentativa:
El primer modo comisivo se consuma en el mismo acto en que el juez
suscribe la resolucin por la que decreta la prisin preventiva ilegal.
El segundo modo comisivo se consuma cuando el Juez omite hacer
cesar la prisin preventiva, en la oportunidad debida, prolongndola
injustificadamente.
18

Cfr. BUOMPADRE, Jorge E.: Ob. Cit., p. 371.

19

Cfr. CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 442 y ss., quien repasa que NEZ, SOLER, FONTN BALESTRA, LAJE
ANAYA y CARRERA entienden que es un delito culposo que no implica falseamiento de la decisin
judicial realizado a sabiendas sino de una inobservancia inintencional de las normas que regulan la
prisin preventiva.
20

Cfr. D'ALESSIO, Andrs: Ob. Cit., p. 881; CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 443 y tambin en su Derecho
Penal, parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 322; ODERIGO, Mario: Cdigo Penal Anotado,
Depalma, Buenos Aires, 1957, p. 385; MALDONADO, Horacio S.: Manual de Derecho Penal, parte
especial, Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 571; MANIGOT, Marcelo: Cdigo Penal comentado, p. 907,
nota 1739.
21

Cfr. BUOMPADRE, Jorge E.: Ob. Cit., p. 373.

11

La tentativa no es admisible segn el Dr. BUOMPADRE. Tambin CREUS

y DONNA coinciden que no es posible el conato. D'ALESSIO indica que slo
LAJE ANAYA admite la tentativa [22].
Prevaricato de los abogados y otros profesionales:
El art. 271 del Cdigo Penal establece "Ser reprimido con multa de
pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e inhabilitacin especial de uno
a seis aos, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare
partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente o que de
cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere
confiada".
Bien jurdico:
Es el correcto funcionamiento de la administracin de justicia.
D'ALBORA [23] entiende que se trata de un ilcito con pluralidad de
bienes jurdicos afectados.
Los abogados que patrocinan o defienden y los mandatarios que
representan a las partes en juicio, son sujetos cuya intervencin perfecciona
la relacin procesal y, por tanto, el correcto desenvolvimiento de la actividad
jurisdiccional tambin depende de ellos tanto como del juez; su actuacin
infiel la pone igualmente en peligro.
Accin tpica:
An cuando el tenor literal del artculo pareciera describir dos tipos de
conductas, la accin es en rigor de verdad perjudicar deliberadamente la
causa que le fue confiada al agente, resultado al que puede arribarse, entre
otras modalidades posibles, defendiendo o representando partes contrarias
en un mismo juicio.
No estamos, pues, ante dos delitos formal el uno y material el
otro, sino ante un nico delito de naturaleza material.
1) Defender o representar partes contrarias: implica una doble
representacin en un mismo juicio o en juicios distintos, en forma
simultnea o sucesiva, ante un mismo tribunal o ante tribunales de diferente
sede. Lo que importa al delito es el mantenimiento de los intereses
contrarios, aunque ello ocurra en actuaciones distintas ante tribunales
distintos.
El delito requiere que, adems de partes contrarias en el mismo juicio,
esto es, con intereses antagnicos, opuestos, incompatibles entre s, que se
trate de un proceso contencioso, controvertido.
22

Cfr. LAJE ANAYA, Justo: Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, vol. III, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1981, p. 170.
23

Cfr. D'ALBORA, Francisco J.: Prevaricato de los auxiliares de la justicia, Publicado en: LA LEY 1991-D,
137; Cita Online: AR/DOC/7274/2001.
12

Esa contrariedad tiene que existir en el momento en que se produce la

duplicidad; si cuando sta se da, la contradiccin ha dejado de existir (p.ej.,
que el actor haya adquirido del demandado, privadamente, la empresa en
litigio) el prevaricato ser imposible.
La duplicidad de la intervencin puede concretarse mediante un acto
de defensa de las partes contrarias (incluye el patrocinio letrado o de su
representacin en el mismo juicio (exige el otorgamiento de un poder o
mandato). La duplicidad funcional puede asumrsela simultnea o
sucesivamente; simultneamente, cuando el ejercicio de la defensa o
representacin de los intereses contrapuestos se produce en el mismo
lapso; sucesivamente, cuando el defensor o mandatario que lo ha sido de
una de las partes, cesa en esa defensa o mandato y asume los de la parte
contraria en el mismo juicio.
La persona interpuesta queda abarcada por el tipo penal. Las simples
diligencias extraprocesales o asesoramiento estn al margen de la tipicidad.
El consentimiento excluye el tipo penal.
2) Perjudicar de cualquier modo la causa: la conducta implica la
causacin de un perjuicio o dao en las posibilidades procesales de la parte
que se representa (p.ej.: la prdida del juicio, sentencia contraria o de otras
alternativas procesales, vencimiento de un trmino, la omisin de pruebas,
no utilizar recursos legtimos, dejando prescribir la accin, provocando con
la inactividad procesal la perencin de la instancia, etc.).
No tiene por qu tener, necesariamente, una repercusin econmica,
ya que el inters debatido puede no ofrecer ese carcter (p.ej., un juicio de
divorcio, en el que no haya separacin de bienes).
Pero, para que estemos en el esquema tpico, el perjuicio tiene que
haber sido causado por la actitud asumida en la causa por el agente; si esa
relacin no existe, no se dar el delito (p.ej., cuando el abogado ha dejado
de contestar una excepcin, pero el juez rechaza la demanda por razones
que nada tienen que ver con ella).
Sujeto activo:
Sujetos activos del delito slo pueden ser los abogados y los
mandatarios judiciales. Abogado es la persona que, poseyendo ttulo
habilitante y estando inscripta en la respectiva matrcula profesional, ejerce
la defensa de los intereses de una de las partes del juicio, aunque no la
represente, sino que acte slo como patrocinante o como defensor en
causa penal. Mandatario judicial es el que representa en juicio a las partes,
de conformidad con las reglamentaciones procesales.
El mandato es exclusivamente el judicial; o sea, el dado por medio de
un poder para estar en juicio. Pueden ser autores en cuanto intervengan en
el juicio; cuando todava no lo han hecho, en realidad no han asumido esas
calidades, por lo cual sus acciones u omisiones perjudicantes podrn quedar
comprendidas en otros delitos, pero no en el de prevaricato.
La infidelidad de un mandatario de otra especie (p.ej., el que tiene
poder general para administrar), aun cometida en juicio, puede caber en
otros delitos (p.ej., en la defraudacin del art. 173, inc. 7o, Cd. Penal), pero
13

no en este particular prevaricato.

Tipo subjetivo:
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. La expresin
"deliberadamente" descarta toda otra interpretacin. El abogado que
prevarica rompe el contrato moral con su cliente desde que "el cliente no es
un consumidor; el profesional no es un vendedor; el servicio no es una
mercanca" [24].
El autor tiene que orientar su actuacin u omisin a la causacin del
perjuicio, preordenando su conducta a su produccin; no basta la simple
aceptacin de la posibilidad de causarlo; es imprescindible que quiera
lograrlo. El delito no se dar si el autor no tuvo en cuenta y no ha querido el
perjuicio del inters a cuya proteccin atenda.
Consumacin y tentativa:
El delito se consuma con la produccin del perjuicio a los intereses de
la parte que el autor defiende o representa, con prescindencia de otros
perjuicios que se causen a otras partes que intervienen en el litigio. Es,
pues, un delito de resultado.
Se trata de un tipo especial propio, de propia mano y de resultado
material.
La tentativa es admisible. No hay delito consumado si ese perjuicio no
se ha producido efectivamente; los factores que impidan la concrecin de
ese perjuicio (p.ej., una declaracin de nulidad), dejarn el hecho en la faz
de tentativa.
Prevaricato de otros auxiliares de la Justicia:
El art. 272 del Cdigo Penal establece "La disposicin del artculo
anterior ser aplicable a los fiscales, asesores y dems funcionarios
encargados de emitir su dictamen ante las autoridades".
La expresa remisin que el precepto hace al art. 271 del Cdigo Penal
permite afirmar que todo lo que all se dijo respecto a los elementos tpicos
de la figura correspondiente son aplicables en sta.
Autora:
Sin embargo, no es tan sencillo determinar quines son los autores.
Ninguna dificultad habr para indicar ese carcter en nuestros fiscales
o quienes hacen sus veces (p.ej., los asesores de menores en algunos
regmenes procesales), o en los defensores generales (o de pobres e
incapaces), cuando actan en funcin de defensa o representacin, puesto
que todos ellos representan partes y defienden intereses en causas que la
ley o sus superiores jerrquicos les confan.
Es evidente que la norma comprende a los integrantes del Ministerio
Pblico, organismo previsto en el art. 120 de la Constitucin Nacional
(norma introducida en la reforma de 1994), que fuera reglamentado por la
24

Cfr. AGATIELLO, Osvaldo, "La tica del abogado", p. 35, Librera Editora Platense-Abeledo Perrot,
1995.
14

Ley 24.946 con dos rganos: el Ministerio Pblico Fiscal que nuclea a los
Fiscales de las distintas instancias, y el Ministerio Pblico de la Defensa que
nuclea a los Defensores Pblicos Oficiales.
Pero las dudas revierten sobre quines son los dems funcionarios
encargados de emitir dictmenes ante las autoridades que enuncia el tipo:
slo pueden ser los que dictaminan en funcin de parte o en defensa de un
inters de parte, proponiendo o requiriendo una resolucin a los organismos
jurisdiccionales (no es sencillo encontrar ejemplos en nuestro sistema,
aunque podran tener ese carcter los funcionarios de las fiscalas de
investigaciones administrativas).
Por supuesto que no tienen tal calidad los funcionarios que no
dictaminan en el juicio, sino que slo informan (como son los secretarios de
juzgado), o los que dictaminan, pero no en funcin de parte, sino como
rganos de prueba o asesores especiales del juez (p.ej., peritos oficiales).
En su trabajo publicado en la Ley Litoral SABADINI [ 25] analiza el delito
en relacin al Ministerio Pblico Fiscal concluyendo que los Fiscales, como
garantes de la legalidad, no son concebidos como acusadores a ultranza.
Por ello sostiene infringe el deber, tanto el Fiscal que favorece al
imputado cuando no debe, como cuando perjudica al mismo, comisiva como
omisivamente, existiendo elementos, por ejemplo, que lo desvinculan de
una imputacin.
El prevaricato y la jurisprudencia:
"Debe procesarse como coautor del delito de prevaricato en concurso
ideal con el de intervencin telefnica ilegal al juez que habra dictado
rdenes de intervencin telefnica a sabiendas de que las mismas se
fundaban en informes policiales ide-olgicamente falsos". (Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, Incidente de
apelacin del resolutorio de fecha 14/05/2010 (caso Macri y Ciro James),
15/07/2010; Publicado en: La Ley 29/07/2010, 8, Sup. Penal 2010 (agosto),
61, La Ley 2010-D, 563, La Ley 2010-D, 765, DJ 29/12/2010, 80; Cita online:
AR/JUR/32243/2010).
"No se hallan comprendidas en el delito de prevaricato las
resoluciones adoptadas por la Cmara de Apelaciones en funcin de
superintendencia, puesto que lo tutelado por la norma penal es la funcin
jurisdiccional". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala V, "T., G. J." - 24/08/1999, Publicado en: La Ley 2000-C,
337 - DJ 2000-1, 877, Cita online: AR/JUR/3251/1999)
"El delito de prevaricato puede ser cometido nicamente en el mismo
juicio, escapando de l consultas o consejos". (Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, "Zeni, A." - 07/08/1993,
Publicado en: La Ley 1994-D, 385 - DJ 1994-2, 1133; Cita online:
AR/JUR/1943/1993)
Hechos: Un abogado fue procesado en orden al delito de prevaricato
25

Cfr. SABADINI, Patricio Nicols: Ministerio Pblico Fiscal y el delito de prevaricato. Anlisis del
rgimen actual de la Provincia de Chaco, publicado en La Ley Litoral, 2011 (junio), 01/06/2011, 481,
Cita Online: AR/DOC/1162/2011.
15

previsto en el art. 271 del Cd. Penal al haber representado a partes

contrarias en el mismo juicio. La Cmara revoc el pronunciamiento. "La
accin del abogado que represent a dos partes contrarias en el mismo
proceso no configura el delito previsto en el ltimo prrafo del art. 271 del
Cd. Penal, si en el caso no se demostr el propsito de perjudicar a alguna
de ellas". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
sala I, "C., L. L." - 07/08/2002, Publicado en: La Ley 2003-B, 649, Cita online:
AR/JUR/2531/2002).
El prevaricato y el anteproyecto de Cdigo Penal:
El delito de prevaricato se mantiene en el anteproyecto de Cdigo
Penal elaborado por la Comisin presidida por E. Ral Zaffaroni, e integrada
Por Len Carlos Arslanin, Mara Elena Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra, y
Federico Pinedo.
El nuevo diseo fusiona los arts. 269 y 270 por un lado, y los arts. 271
y 272 por otro lado, dando lugar a los arts. 274 y 275.
En el art. 274 se legisla el prevaricato del Juez (incisos 1 y 2) y de las
personas equiparadas, rbitros y arbitradores amigables componedores
(inciso 3). Para el prevaricato simple se aumenta la escala penal que ahora
se conmina con pena de prisin de 1 a 4 aos. En tanto que se disminuye la
pena del prevaricato calificado en sentencia penal condenatoria quedando
establecida en 2 a 8 aos. Se introduce la palabra "maliciosamente"
reforzndose el carcter doloso de la figura.
En el art. 275 se legisla el prevaricato del abogado (inciso 1) y el de
los fiscales, asesores y dems funcionarios encargados de emitir dictamen
ante las autoridades (inciso 2) mantenindose la misma escala penal.
El caso de Baltasar GARZN:
A nivel internacional ha sido el caso ms resonante en cuanto a
condena por prevaricacin. Al juez Baltasar Garzn se le promovieron tres
querellas criminales.
La primera por su actuacin en una investigacin de corrupcin (caso
Grtel) por el que fue condenado por la Sala Penal del Tribunal Supremo;
otra, por su actuacin en la investigacin de los crmenes cometidos durante
el franquismo, por la que fue absuelto; y, finalmente, una por cohecho
impropio (artculo 426 del Cdigo Penal espaol) que fue archivada por el
instructor de la Sala Penal del Tribunal Supremo por prescripcin.
En el caso "Grtel" el juez Baltasar Garzn investigaba hechos de
corrupcin en el manejo de fondos pblicos por parte de funcionarios
pertenecientes al Partido Popular de las Comunidades Autnomas de Madrid
y Valencia. Los policas a cargo de la pesquisa le haban informado que las
tres personas que se encontraban detenidos con prisin preventiva
continuaban con sus actividades de blanqueo de activos y que para ello
contaran con la colaboracin de sus abogados.
Ante esta informacin el juez, por auto del 19 de febrero de 2009,
orden la intervencin de las comunicaciones orales y escritas de los tres
acusados que se encontraban alojados en una crcel de Madrid y la
16

observacin de todas las entrevistan, incluidas las que mantengan con sus
abogados defensores.
Fund la medida en la complejidad que supona investigar las
actividades de una organizacin delictiva en los ltimos diez aos y en la
necesidad de determinar con exactitud las maniobras ilcitas y el grado de
imputacin que podran tener otras personas dentro del grupo organizado.
El juez incluy dentro de las comunicaciones intervenidas aquellas que
se mantengan con sus abogados "dado que el canal entre los miembros de
la organizacin y los tres miembros ahora en prisin podran ser los letrados
que estaran aprovechando su condicin en claro inters de la propia
organizacin y con subordinacin a ella".
Sobre la legalidad de esta medida expres: "En este sentido, el
artculo 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria distingue entre las
comunicaciones 'generales' de los internos con terceras personas, y las
comunicaciones ms 'particulares' de aquellos con sus letrados. Esas
comunicaciones 'generales' pueden ser intervenidas con la autorizacin del
Director del Centro Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de
inters del tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,
sin embargo, las aqu denominadas 'particulares' son sometidas a un
rgimen especial y la autorizacin de su intervencin debe ser solo
dispuesta por la Autoridad Judicial, sin posibilidad de que la misma pueda
ser acordada por la Autoridad Penitenciaria. Dicho artculo 51 en su segundo
prrafo recoge claramente el supuesto fctico que aqu se denuncia,
estableciendo que las comunicaciones de los internos con el Abogado
defensor no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la
autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo".
Al momento de dictar condena por prevaricacin, la sentencia del
Tribunal Supremo dice en la pgina 48:
"3. La interpretacin del artculo 51.2 de la LOGP, y su relacin con el
artculo 579 de la LECrim, no ha sido, sin embargo, pacfica [] el Tribunal
Constitucional entendi en la STC 73/1983 que el precepto cuestionado
deba interpretarse de modo que las comunicaciones entre los internos y los
abogados defensores o los especialmente llamados para asuntos penales
podan ser intervenidas con carcter general por orden de la autoridad
judicial y en casos de terrorismo, adems, por el director del
establecimiento penitenciario.
As, deca en el FJ 7 que "La interpretacin de este precepto -51,
nmero 2- ha de hacerse en conexin con la regla 5 del mismo, que regula
la suspensin o intervencin motivada por el Director del establecimiento de
las comunicaciones orales o escritas, previstas en dicho artculo, "dando
cuenta a la autoridad judicial competente". La interpretacin lgica de uno
y otro apartado de dicho artculo -que en cuanto afecta un derecho
fundamental puede hacer este TC- conduce a la conclusin de que las
comunicaciones de los internos de que trata el nmero 2 slo pueden ser
suspendidas por orden de la autoridad judicial con carcter general, si bien
en los supuestos de terrorismo, adems, podr acordar la suspensin el
Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial
17

competente".
El meollo del asunto segn la sentencia del Tribunal Supremo pasa
porque Garzn interpret el derecho de una forma antigua, de una forma
que no era la correcta segn la jurisprudencia ms reciente.
Por lo tanto, se puede concluir que Baltasar Garzn no cometi
ninguna prevaricacin de acuerdo a los estndares desarrollados en este
trabajo.

_______________________________ F I N ________________________________

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