Tribunal Superior de Justicia.

Sala de lo
Procedimiento: Recurso de apelacin
Contencioso-Administrativo. Seccin Primera
N Procedimiento: 0000061/2014
Plaza San Agustn s/n
Las Palmas de Gran Canaria
NIG:
3501645320090001088
Telfono: 928 32 50 08
Materia: Contratos Administrativos
Fax.:
928 32 50 38
Resolucin: Sentencia 000242/2014
Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario N proc. origen: 0000162/200900
rgano origen:
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N 2 de Las Palmas de Gran
Canaria
Intervencin:
Apelado
Apelante

Interviniente:
AYUNTAMIENTO DE SANTA BRGIDA
UTE SANTA BRIGIDA

Procurador:
ANA ISABEL SANTANA GRIMM
MARIA ANGELES DEL TORO
SANCHEZ

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Csar Garca Otero
Magistrados:
Don Francisco Jos Gmez Cceres
Doa Inmaculada Rodrguez Falcn

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintids de

julio de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin
Primera,
del
Tribunal
Superior
de
Justicia
de
Canarias,
constituida por los seores al margen anotados, el presente
recurso de apelacin que, con el nmero 61/2014, ante la misma
pende de resolucin, interpuesto por la Procuradora doa Mara de
los Angeles del Toro Snchez, en nombre y representacin de la
entidad UTE SANTA BRGIDA bajo la direccin del Letrado don
Antonio del Toro Snchez.
El recurso est promovido contra la Sentencia pronunciada,
con fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo N Dos de Las Palmas de Gran Canaria,
en el procedimiento ordinario tramitado bajo el nmero 162/2009.
En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada,
el Ayuntamiento de Santa Brgida, representado por la Procuradora

doa Isabel Santana Grimm,

Gregorio Azcona Martnez.

bajo

la

direccin

del

Letrado

don

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es

del tenor literal siguiente:
Fallo.Que
DESESTIMO
el
recurso
presentado
representacin de la entidad UTE Santa Brgida, sin
pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.

por
la
realizar

SEGUNDO.- La citada sentencia desestim el recurso deducido

ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones
jurdicas:
PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita el dictado de
una Sentencia por la que, estimando el recurso, se anule el acto
recurrido y se declare que el Ayuntamiento demandado ha incumplido
las obligaciones establecidas en el contrato suscrito, declarando
igualmente haber lugar a la indemnizacin solicitada y desglosada
en el suplico de la demanda.
De contrario, la Administracin interesa la desestimacin del
recurso, por considerar que no procede abono de indemnizacin
alguna, argumentando que no concurre los requisitos para la
concesin de las indemnizaciones interesadas.
SEGUNDO.- Dispone el art 1 del TRLCAP 2/2000
Artculo 1. mbito de aplicacin subjetiva
1. Los contratos que celebren las Administraciones pblicas
se ajustarn a las prescripciones de la presente Ley.
2. Se entiende por Administraciones Pblicas a los efectos de
esta
Ley:
a)La
Administracin
General
del
Estado.
b)Las
Administraciones de las Comunidades Autnomas. c) Las entidades
que integran la Administracin Local.
3. Debern asimismo ajustar su actividad contractual a la
presente Ley los organismos autnomos en todo caso y las restantes
2

entidades de derecho pblico con

personalidad jurdica propia,
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones
pblicas, siempre que en aqullas se den los siguientes
requisitos:
a)Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente
necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o
mercantil. b)Que se trate de entidades cuya actividad est
mayoritariamente financiada por las Administraciones pblicas u
otras entidades de derecho pblico, o bien, cuya gestin se halle
sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos
de
administracin,
de
direccin
o
de
vigilancia
estn
compuestos por miembros ms de la mitad de los cuales sean
nombrados por las Administraciones pblicas y otras entidades de
derecho pblico.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin
perjuicio de lo establecido en la disposicin final primera.
Desde un punto de vista objetivo, los arts 5 y 6 del mismo
texto normativo, establecen:
Artculo
contratos

5.

Carcter

administrativo

privado

1. Los contratos que celebre la Administracin

carcter administrativo o carcter privado.

de

los

tendrn

2. Son contratos administrativos: a) Aqullos cuyo objeto

directo, conjunta o separadamente, sea la ejecucin de obras, la
gestin de servicios pblicos y la realizacin de suministros, los
de consultora y asistencia o de servicios, excepto los contratos
comprendidos en la categora 6 del art. 206 referente a contratos
de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en
la categora 26 del mismo artculo, los contratos que tengan por
objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de
espectculos. b) Los de objeto distinto a los anteriormente
expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por
resultar
vinculados
al
giro
o
trfico
especfico
de
la
Administracin contratante, por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de
aqulla o por declararlo as una ley.
3. Los restantes contratos celebrados por la Administracin
tendrn la consideracin de contratos privados y, en particular,
los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y
dems
negocios
jurdicos
anlogos
sobre
bienes
inmuebles,
propiedades incorporales y valores negociables, as como los
contratos comprendidos en la categora 6 del art. 206 referente a
3

contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los

comprendidos en la categora 26 del mismo artculo, los contratos
que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y
literaria y los de espectculos.
Artculo 6. Contratos mixtos
Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones
correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase
se atender, para su calificacin y aplicacin de las normas que
lo regulen, al carcter de la prestacin que tenga ms importancia
desde el punto de vista econmico.
En el presente caso, el contrato que nos ocupa participa de
esta naturaleza de contrato mixto. As lo reconocen ambas partes
que suscriben un contrato concesional de estructura compleja
integrado por un doble aspecto; por un lado es un contrato de
obras, y por otro conlleva la explotacin de las instalaciones.
La esencia de este pleito radica en la peticin de
indemnizacin que hace la concesionaria del contrato frente a la
administracin, por lo que entiende se trata de un incumplimiento
por parte de esta de las obligaciones asumidas en el contrato. En
ningn momento se resuelve el contrato que se mantiene en plena
vigencia entre las partes.
Dichos incumplimientos resultan de un triple argumento:
1 Falta de cumplimiento de la obligacin de entrega de los
terrenos sobre los que se va a llevar a cabo la edificacin,
libres de cargas y gravmenes.
2 La suspensin de las obras durante largos periodos de
tiempo.
3 La ejecucin de las obras fuera de los plazos establecidos
en el pliego de condiciones particulares, y los costes que esto
conlleva.
4 La pasividad de la administracin ante la anulacin de las
NNSS por parte de los Tribunales, no llevando a cabo las reformas
oportunas.
No se insta por la demandante la resolucin del contrato. Su
pretensin
es
la
de
obtener
una
indemnizacin
por
el
incumplimiento de las obligaciones de la administracin, pero
mantenindose ella como concesionaria de dicho contrato. De hecho
la fundamentacin jurdica en la que basa su reclamacin (aparte
de la mencin genrica de normas que hace en su demanda) est
esencialmente en el contenido, entre otros, del art 113.3 de la
4

LCAP 2/2000, aplicable por razn de la fecha, que hace referencia

a los supuestos de resolucin del contrato, y de la consecuente
peticin de indemnizacin. Este precepto es el que hace nacer el
derecho invocado por la hoy actora.
Artculo 113. Efectos de la resolucin
1. En los supuestos de no formalizacin del contrato en plazo
por causas imputables al contratista se estar a lo dispuesto en
el art. 54.3.
2. Cuando obedezca a mutuo acuerdo, los derechos de las
partes se acomodarn a lo vlidamente estipulado entre la
Administracin y el contratista.
3. El incumplimiento por parte de la Administracin de las
obligaciones del contrato determinar para aqulla, con carcter
general, el pago de los daos y perjuicios que por tal causa se
irroguen al contratista.
4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable
del contratista le ser incautada la garanta y deber, adems,
indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados
en lo que excedan del importe de la garanta incautada.
5. En todo caso, el acuerdo de resolucin contendr
pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la
prdida, devolucin o cancelacin de la garanta constituida.
Partiendo
de
esta
base,
entiendo
que
la
reclamacin
indemnizatoria realizada por la demandante debe ir precedida de
una actuacin resolutoria de la relacin contractual, que no ha
tenido lugar.
Es indiferente la causa de la que derive el derecho a cobrar
las indemnizaciones reclamadas. Sea que el contrato estuvo
suspendido, que no se ejecutaron las obras en plazo, que no se
entregaron los terrenos libres de cargas que no se ha modificado
las NNSS, sea cual sea el motivo invocado, y del que surja una
posible obligacin de reparar el quebranto, ha de ir precedida de
un proceso resolutorio en el que se pueda analizar la actuacin de
ambas partes en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Y es que hasta que no se concluye o resuelve la relacin
contractual no se puede conocer el alcance final y definitivo de
los daos, que en cualquier caso es lo que se reclama en este
juicio.
Por ello, considero que no cabe atender la pretensin actora
debiendo desestimarse ntegramente la demanda.
5

TERCERO.- No se realiza pronunciamiento condenatorio sobre

costas procesales, al no apreciar temeridad o mala fe en ninguno
de los litigantes, segn el artculo 139 LJCA.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 15

de enero de 2014 se formul el recurso de apelacin a que hemos
hecho mencin en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las
correspondientes alegaciones, termina con la splica de que se
anule la sentencia recurrida y se estime en su integridad la
demanda formalizada ante el Juzgado, de modo que se condene al
Ayuntamiento de Santa Brgida a indemnizar a mi mandante en la
suma de 8.032.552,87 _ en concepto de perjuicios irrogados para el
periodo de paralizacin comprendido entre el 14 de mayo de 2005 y
el 17 de marzo de 2011, ms la suma de 3.743,03 _ por cada da
adicional de paralizacin transcurrido a partir del da 17 de
marzo de 2011, cuyo importe final habr de determinarse en periodo
de ejecucin de sentencia, ms sus intereses legales desde la
fecha de la reclamacin en va administrativa, y ms las costas de
ambas instancias.

CUARTO.- La Sra. Secretaria del Juzgado, considerando

cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1 del artculo
85 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, dict resolucin admitiendo el recurso, ordenando
dar traslado del mismo, por copia, a la representacin procesal de
la Administracin para que, en el plazo de quince das, pudiese
formalizar por escrito su oposicin al recurso; trmite, el
indicado, que llev a cabo el representante procesal del
Ayuntamiento de Santa
Brgida con fecha 17 de febrero de 2014,
aduciendo que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo
que termin su escrito con la splica de que se desestime el
recurso de apelacin interpuesto y se confirme la sentencia
impugnada.

QUINTO.- Formalizado el escrito de oposicin al recurso de

apelacin,
el
Juzgado
elev
los
autos
y
el
expediente
administrativo a esta Sala, en unin de los escritos presentados,
ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia
ante este Tribunal en el plazo de treinta das, realizado lo cual,
y no habindose solicitado la celebracin de vista ni la
presentacin de conclusiones escritas, el Sr. Secretario declar
concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones
pendientes de sealamiento para cuando por turno correspondiese,
fijndose finalmente para la votacin y fallo del recurso de
6

apelacin la audiencia del da 22 de julio de 2014; fecha en que,

efectivamente, tuvo lugar el referido trmite, con observancia de
las reglas establecidas por la Ley.

Siendo
Cceres.

Ponente

el

Iltmo.

Sr.

Don

Francisco

Jos

Gmez

FUNDAMENTOS JURDICOS

PRIMERO.- La adecuada resolucin del presente recurso de

apelacin requiere dejar claro desde el inicio que la sentencia
impugnada no cuestiona en absoluto la exclusiva responsabilidad
del Ayuntamiento de Santa BRGIDA en la produccin de los hechos
referidos en los antecedentes de esta sentencia. Y no poda ser de
otra manera puesto que su culpa
-la del Ayuntamientoen la
paralizacin de las obras y subsiguientes daos y perjuicios a la
UTE apelante fue expresamente admitida por la Corporacin (folios
485 a 490 del Tomo I del Expediente administrativo) en un escrito
presentado en la seccin 2 de esta Sala de lo Contencioso
Administrativo; documento, el indicado, en que dice:
Sptimo.- La obra proyectada,
refiere al edificio de aparcamientos
construida en casi la totalidad
paralizada desde hace mucho tiempo a
este proceso.

especialmente en lo que se
y centro comercial, se halla
de su estructura bsica y
la espera de la resolucin de

Ello
deviene
en
una
serie
de
perjuicios
econmicos
importantes y cuantiosos tanto para el Ayuntamiento al que
represento, como para la empresa concesionaria que segn contrato
de obra pblica suscrito, ha corrido con todos los gastos de
materiales y mano de obra y se ve privada de su explotacin.
En
concreto,
tiene
su
origen
la
responsabilidad
del
Ayuntamiento en el incumplimiento, abierto y manifiesto, de los
trmites conducentes a la aprobacin del proyecto modificado que
decidi acometer en acuerdos plenario de 4 de agosto de 2004 -218
a 285 del Tomo I del Expediente Administrativo- y 28 de julio de
2005
-294 a 306 del Tomo I del Expediente Administrativo-.
Trmites, los sealados, que
nunca llegaron a realizarse, y que
7

muy difcilmente podrn efectuarse (al menos, en los trminos

establecidos en los acuerdos plenarios referidos)
tras la
Sentencia de la seccin 2 de esta Sala, de 8 de febrero de 2007
(confirmada en su integridad por la STS de 31 de mayo de 2011), en
la que, tras razonar que
...en el caso, todo la actividad
probatoria lleva a la Sala a su conviccin de que nos encontramos
ante una variacin del modelo territorial de las Normas
Subsidiarias de Santa Brgida, aunque la ordenacin modificada no
afecte directamente a todo el trmino municipal, pues el modelo
territorial en cuanto a la ubicacin del Sistema General de
Espacios Libres, equipamientos y dotaciones, con incidencia en el
modelo
de
futuro,
queda
afectado
con
especial
intensidad
cualitativa, lo que avala la conclusin de que la Modificacin
encubre una verdadera Revisin Parcial, termina disponiendo la
anulacin (no la nulidad de pleno derecho, dicho sea de paso)
del Acuerdo de la COTMAC, adoptado en sesin de 5 de noviembre de
2.001, de aprobacin definitiva de la Modificacin Puntual de las
Normas Subsidiarias en la calle 18 de julio y otras, en el trmino
municipal de Santa Brgida.

SEGUNDO.- Efectuada la anterior aclaracin, se impone hacer

una segunda puntualizacin relativa a la naturaleza jurdica del
contrato litigioso:
La modalidad genrica de contrato de concesin de obras
pblicas (en el que el reconocimiento del derecho a explotar
econmicamente la obra construida es la principal contraprestacin
que recibe el concesionario por las obligaciones asumidas) no es
equiparable a otras modalidades de contratacin administrativa , y
esto hace que en algunos de sus aspectos no sea directamente
aplicable la jurisprudencia formada en torno a otras modalidades
contractuales.

TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones hemos de

aadir que la solucin adoptada en primera instancia no es, desde
luego, irrazonable. Todo lo contrario, pues del tenor literal del
artculo 113 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2000
puede sostenerse sin grave dificultad la tesis, digamos estricta o
literal, seguida por el Juzgado, segn la cual no es posible para
el contratista ejercitar pretensin indemnizatoria alguna si no va
tal peticin acompaada de la de resolucin del contrato.
Sin embargo, esta Sala no puede conceder carta de naturaleza
al
expresado
criterio,
pues,
adems
de
no
compartir
la
interpretacin que del precepto citado se hace en primera
instancia, la tesis de la sentencia recurrida no est en sintona
8

con
la
mas
reciente
doctrina,
tanto
jurisprudencial
como
cientfica. Y no se olvide esa otra doctrina -sintetizada en los
aforismos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius- que
establece la no vinculacin a los jueces y tribunales de los
preceptos legales que las partes invoquen en apoyo de sus
pretensiones, pudiendo, y debiendo, fundar su decisin en las
normas que los propios rganos judiciales entiendan sean de
aplicacin.
As, en lo que hace a la interpretacin efectuada en primera
instancia, salta pronto a la vista que desecha el criterio
sistemtico y llega a un resultado contrario a Derecho.
Veamos: El artculo 111 del texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (aplicable rationae
temporis al supuesto examinado), comienza por establecer las
causas de resolucin del contrato, enumerando las siguientes:
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista
individual o la extincin de la personalidad jurdica de la
sociedad contratista. b) La declaracin de quiebra, de suspensin
de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en
cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera.
c) El
mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista. d) La
falta de prestacin por el contratista de la garanta definitiva o
las especiales o complementarias de aqulla en plazo en los casos
previstos en la Ley y la no formalizacin del contrato en plazo.
e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del
contratista y el incumplimiento del plazo sealado en el art.
71.2, letra d).
f) La falta de pago por parte de la
Administracin en el plazo de ocho meses, conforme al art. 99.6.
g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales
esenciales. h) Aquellas que se establezcan expresamente en el
contrato. i) Las que se sealen especficamente para cada
categora de contrato en el articulado de esta Ley.
A continuacin, el artculo siguiente -112-, bajo la rbrica
Aplicacin de las causas de resolucin, establece, por lo que
aqu importa, lo siguiente:
1. La resolucin del contrato se acordar por el rgano de
contratacin , de oficio o a instancia del contratista , en su
caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se
determine.
2. La declaracin de quiebra, de concurso de acreedores, de
insolvente o de fallido en cualquier procedimiento originar
siempre la resolucin del contrato.
9

En los restantes casos de resolucin de contrato el derecho

para ejercitarla ser potestativo para aquella parte a la que no
le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin
perjuicio de que en los supuestos de modificaciones en ms del 20
por 100 previstos en los arts. 149, letra e); 192, letra c); y
214, letra c), la Administracin tambin pueda instar la
resolucin.
Esto es, en el supuesto que aqu interesa, la resolucin no
slo se configura como un autntico derecho
y no como una
obligacin para el contratista, sino que el propio texto legal sin duda con el proposito de preservar el inters pblico que
encarna la administracinrestringe esta suerte de prerrogativa
del contratista al advertir en el apartado 10 del mismo art. 111
que El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato
por parte de la Administracin originar la resolucin de aqul
slo en los casos previstos en esta Ley.
Y nicamente desde esta perspectiva, es decir, aprehendiendo
correctamente la idea que resulta de los anteriores trminos, es
como puede el interprete adentrarse en la bsqueda del verdadero
sentido del artculo 113. 3 del repetido texto, cuyo tenor literal
es, recordemos, el siguiente:
El incumplimiento por parte de la Administracin de las
obligaciones del contrato determinar para aqulla, con carcter
general, el pago de los daos y perjuicios que por tal causa se
irroguen al contratista.
Dicho con otras palabras, en la sentencia impugnada se
confunde lo suficiente con lo necesario, no obstante constituir
dos categoras lgicas diferentes: La resolucin del contrato es
-concurriendo, por supuesto, la bsica premisa de la produccin de
un dao al contratistacondicin suficiente para que surja la
obligacin de la administracin de indemnizar; pero no es la
resolucin del contrato condicin necesaria para que nazca tal
obligacin.

CUARTO.- Valioso exponente de la corriente imperante en la

materia puede encontrarse
--por citar slo una de las ms
brillantes-- en la obra titulada La resolucin de los Contratos
administrativos por incumplimiento del contratista, de la que es
autora la profesora doa Concepcin Barrero Rodrguez, publicada
en Lex Nova, en cuya 2 edicin (diciembre 2011), puede leerse lo
siguiente:
Ahora bien, as como el Derecho Administrativo ofrece una
construccin
completa
del
sistema
de
responsabilidad
10

extracontractual de las Administraciones Pblicas, no puede

decirse lo mismo de la responsabilidad contractual. El TRCSP
aborda las responsabilidades de las partes contratantes entre s,
fuera de los supuestos determinantes de la resolucin del contrato
por causas que les sean imputables, de forma fragmentaria y
dispersa, estableciendo, a veces, el derecho de la Administracin
a ser indemnizada por los daos y perjuicios que se le hubieran
causado, y reconociendo, en otras, igual derecho en beneficio del
contratista; no dispone sin embargo, a diferencia del RCCL de
1953, de una norma que con carcter general declare el derecho de
la Administracin y del contratista a ser indemnizados por los
daos que le ocasione la parte contraria en el mbito de la
relacin contractual. Ahora bien, ello no puede suponer la
negacin de la responsabilidad de la Administracin Pblica frente
al contratista en las hiptesis que estudiamos. En su apoyo puede
traerse a colacin el artculo 225 del TRCSP: el incumplimiento
por parte de la Administracin de las obligaciones del contrato
determinar para aqulla, con carcter general, el pago de los
daos y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista,
precepto que, a pesar de su denominacin: efectos de la
resolucin,
parece
englobar
los
incumplimientos
de
la
Administracin sin valor suficiente para provocar la ruptura del
contrato. Ahora bien, con independencia de cul sea el exacto
mbito de aplicacin de este artculo es claro que el deber de la
Administracin de indemnizar al contratista los daos que le cause
con sus incumplimientos, aun cuando estos no sean determinantes de
la ruptura del contrato, encuentra pleno fundamento, como han
destacado la jurisprudencia y la doctrina de los mximos rganos
consultivos bajo la vigencia de normas anteriores pero sin que se
aprecien razones para que varen su sentido, en el artculo 1101
del Cdigo civil perfectamente aplicable a la contratacin
administrativa
con
slo
tener
en
cuenta
la
clusula
de
supletoriedad establecida por sus normas reguladoras en favor del
Derecho privado, en la actualidad en el artculo 19.2 del TRCSP.
Ni la jurisprudencia contencioso-administrativa, con referencia
expresa, muchas veces, al citado artculo 1101 del Cdigo civil, y
bajo la existencia de un principio general acusado por la
doctrina
civilista
y
vlido
tambin
para
la
contratacin
administrativa, que obliga al deudor de buena fe a sufrir las
consecuencias
adversas
de
sus
propios
actos
u
omisiones
previsibles al tiempo de constituirse la obligacin que determinen
el incumplimiento de las clusulas contractuales, ni la doctrina
han dudado en proclamar la responsabilidad de la Administracin
por los daos ocasionados al contratista, como destaca, entre
otros, L. Parejo, que supedita esta responsabilidad a la
concurrencia de los siguientes requisitos: a) existencia de un
incumplimiento por la Administracin de sus obligaciones, b)
produccin efectiva de daos y perjuicios al contratista, y c)
relacin de causalidad entre el incumplimiento y los daos y
11

perjuicios, requisitos que son, en definitiva, los establecidos

en el Cdigo civil.
Tambin el Consejo de Estado, en su Dictamen, por ejemplo, de
12 de julio de 1979, defendi la existencia en nuestro Derecho de
un principio segn el cual el incumplimiento de la Administracin
no da lugar en general a la resolucin del contrato aunque s a la
indemnizacin de perjuicios, sin que falten ocasiones, como la
representada por el Dictamen 472/1998, de 30 de abril, en las que
se acude al artculo 1101 del Cdigo civil como fundamento de la
responsabilidad de las partes en el mbito del contrato
administrativo. Son tambin muy numerosos los supuestos en los que
los Consejos consultivos autonmicos se pronuncian en este mismo
sentido en casos regidos por el TRCAP de 2000 pero con argumentos
de plena de validez, en nuestra opinin, en aplicacin del rgimen
que surge con la Ley de 2007. As, por ejemplo, el Dictamen del
Consejo consultivo de Galicia 1/1998, de 26 de febrero, declara
que el incumplimiento por una de las partes implica un supuesto
de
responsabilidad
contractual,
y
consecuentemente
la
consideracin en el caso de las normas y criterios que presiden
los supuestos de culpa contractual, en tanto que el Dictamen
81/1998, de 14 de octubre, del Consejo consultivo de Castilla-La
Mancha, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, sostiene,
en trminos posteriormente reproducidos por otros muchos, que los
contratos administrativos estn sujetos, salvando sus propias
peculiaridades y caractersticas, a las normas y principios de la
dogmtica del negocio jurdico y que la institucin del
resarcimiento de daos y perjuicios a favor del acreedor no es
sino una manifestacin del principio del Derecho de obligaciones
de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas
por causa de su incumplimiento culpable (artculo 1101 del Cdigo
civil). El Dictamen de este mismo rgano consultivo 1/2000, de 11
de enero, afirma que para que exista un deber de indemnizacin por
daos derivado del incumplimiento de un contrato administrativo
han de concurrir necesariamente los siguientes elementos: la
imputacin al agente de un incumplimiento del que emanen las
causas que pudieran producirlos (...), la realidad cierta y
justificada de los daos y perjuicios causados -concepto que no
define la legislacin administrativa y habr que estar al
contenido conocido que le asigna el artculo 1106 del Cdigo
civil, con ponderacin de cualquier criterio que los determine y
en especial de los que seala el artculo 160 del Reglamento
General de Contratacin-, y la relacin causal directa y efectiva
entre
el
resultado
daoso
y
la
incautacin
imputada
al
contratista. Esta misma doctrina aparece en otros Dictmenes como
el 90/2004, de 10 de marzo, del Consejo consultivo de Castilla y
Len o el 196/2009, de 26 de marzo, del Consejo jurdico
consultivo de Valencia y se extrae, a contrario sensu, del
Dictamen 36/2002, de 12 de febrero, de la Comisin jurdica
asesora del Gobierno de Aragn.
12

El anlisis, en suma, de los incumplimientos producidos en el

mbito de la contratacin administrativa permite observar que son
muchos los casos en los que aparecen con precisin el conjunto de
elementos determinantes de la responsabilidad contractual regulada
en el artculo 1101 del Cdigo civil de acuerdo con la propia
interpretacin que del precepto ha efectuado la Sala 1. del
Tribunal Supremo; esto es, la existencia de un hecho que acontece
dentro de la rigurosa rbita de lo pactado, fruto del
incumplimiento de una obligacin por las partes y con el que se
causa un dao o perjuicio a la otra que ha de ser debidamente
reparado. As, y en lo que aqu interesa, puede afirmarse que si
la Administracin tiene el deber de indemnizar al contratista es
porque ha incurrido en responsabilidad contractual o, explicado
desde la posicin del contratista, si ste tiene derecho a una
modulacin de los efectos que, en principio, lo gravan ante la
resolucin de un contrato por su culpa es, sencillamente, porque
la Administracin ha de hacer frente, tambin, a sus propias
responsabilidades. El propio Consejo de Estado, en sus Dictmenes,
entre otros, 1438/2001, de 31 de mayo, y 2517/2002, de 3 de
octubre, no ha dudado en sealar, aunque sin profundizar
ciertamente en su afirmacin, que la resolucin del contrato debe
ponderarse conforme a las normas y principios ordenadores de la
culpa contractual, como tampoco lo ha hecho el Tribunal Supremo
que en su Sentencia, por ejemplo, de 22 de julio de 1987 alude
expresamente al derecho del contratista a ser indemnizado, con
fundamento en las normas establecidas en el Cdigo civil, por los
perjuicios que la Administracin le cause en su actuacin. En
conclusin, la Administracin ha de responder de los daos que con
su incumplimiento cause al contratista porque sta es la solucin
que procede en aplicacin de las reglas que determinan la
responsabilidad de las partes en el mbito de las relaciones
contractuales.
Igualmente, en la pgina WEB denominada SOBRE CONTRATACIN
PBLICA EN ESPAA (en que se analiza la contratacin pblica en
Espaa con especial incidencia en el contrato de obras- a travs
de veintin temas, de la jurisprudencia de los tribunales
espaoles y europeos, y de la doctrina de consejos consultivos,
juntas consultivas de contratacin administrativa y tribunales
administrativos), coordinada por don Juan C. Romar Villar, se
aborda la cuestin que nos ocupa, contestndose de modo
afirmativo, con contundencia, a la pregunta siguiente: De no
instar el contratista la resolucin del contrato por suspensin en
el inicio de las obras, podr reclamar indemnizacin por los daos
y perjuicios ocasionados por el tiempo de espera?

13

QUINTO.- En relacin a la doctrina jurisprudencial a que se

ha hecho referencia cabe traer a colacin la recientsima STS,
Sala 3, sec. 3, de 16 de mayo de 2014, en la que, por expresa
aceptacin de los fundamentos jurdicos de la sentencia impugnada
en casacin, se razona lo siguiente:
[...] Desde esta perspectiva la incorporacin al mbito
pblico de principios y soluciones jurdico-privadas, como la
denominada "exceptio non adimpleti contractus" o excepcin de
contrato no cumplido debe ser objeto de matizaciones.
Esta excepcin, conocida y aplicada en el mbito privado no
est expresamente regulada en el Cdigo Civil, pero se infiere de
los artculos 1, 100, 1124 y 1308 y la jurisprudencia de la Sala
de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de
noviembre de 1993, 29 de octubre de 1996 y 22 de octubre de 1997).
La doctrina y la jurisprudencia al respecto exige que la parte a
la que se requiere el cumplimiento de una obligacin se apoye en
un incumplimiento grave de la parte contraria, (no meramente
defectuoso) de las obligaciones pactadas con la otra parte, de
modo que no pueda operar la resolucin del contrato si existen
otras vas que permitan dar solucin al conflicto entre partes,
como puede ser la constitucin de avales (que en este caso la
Administracin ha aceptado para resolver el conflicto); o la
reduccin del precio en proporcin a los defectos habidos en las
obligaciones recprocas.
La resolucin del contrato se plantea como una ltima ratio
cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o existe
inadecuacin al fin.
En este caso Telefnica pretende esta medida extrema (la
resolucin del contrato ) ante un organismo pblico regulador como
es la Comisin, pero esta medida, que ya en el mbito
jurdico-privado est limitada, tal como hemos dicho, por razn de
la gravedad del incumplimiento de las partes, lo est mucho ms en
el mbito jurdico pblico en el que intervienen principios como
el de la libre competencia o el de la continuidad del servicio de
inters pblico. Estos principios -repetimos, en este mbitodeben ser ponderados, de forma tal que la resolucin del contrato
y la extincin en la prestacin del servicio queda ms limitada
que en el mbito privado. La peticin de resolucin no puede ser
admitida si los incumplimientos de la empresa a la que se reclama
el pago prestador no tienen una importancia relevante en la
totalidad de las obligaciones incluidas en el contrato , no pueden
ser subsanadas por otros medios (como es el caso del aval) o no
pueden ser satisfechas por otras vas, como la reclamacin del
pago de lo debido ante los Tribunales ordinarios, si la empresa no
abona lo debido y adopta una actitud que revele mala fe
14

contractual . El principio de conservacin del contrato, por

tratarse de una actividad de inters pblico adquiere aqu una
especial trascendencia; adems de las reglas de la buena fe
contractual (art. 1285 del Cdigo Civil), como ocurre cuando est
atrasado un pago que representa una cantidad importante con
relacin al resto por abonar, que en este caso la entidad
recurrente no llega a cuantificar en su totalidad en la demanda; o
cuando el incumplimiento puede ser reducido o subsanado de otra
manera, como ha ocurrido en este caso, en el que la Comisin ha
estimado procedente la constitucin de aval; o finalmente, si las
partes convienen una reduccin del precio solicitado compensando
culpas.
(...) Por otra parte en la Resolucin recurrida existen
puntos de referencia para concluir que no concurren los requisitos
necesarios para adoptar tan grave medida como es la resolucin del
contrato por la Comisin en el ejercicio de los poderes de
intervencin que sta invoca. As en los contratos tipo suscritos
con fecha 14 de marzo de 2007 entre Telefnica DTI2, la Resolucin
destaca y ello no ha quedado desvirtuado de contrario, que en
dichos contratos se contienen clusulas de carcter general sobre
los procedimientos a seguir en relacin con la facturacin de los
servicios y el pago de los mismos. En estos contratos se seala
que la falta de pago puntual de alguna cantidad debida por parte
del operador autorizado coloca a ste automticamente en situacin
de mora, quedando obligado el operador autorizado al abono de los
intereses correspondientes (apartado 5.2 del contrato tipo del ao
2004 para acceso completamente desagregado y 17.1 del contrato
tipo para acceso indirecto). Pero ni en uno ni en otro contrato
tipo los impagos o pagos tardos conducen a la resolucin del
contrato .
Telefnica argumenta en su defensa que los incumplimientos
contractuales que se le atribuyen no son incumplimientos graves de
modo que puedan servir de sustento o fundamento impeditivo de la
resolucin del contrato. La defectuosa prestacin de los servicios
por parte de Telefnica, el impago por la misma de penalizaciones
o una facturacin defectuosa no son posibles incumplimientos
graves por parte de Telefnica y por tanto no cabe aplicar la
excepcin non adimpleti contractus.
Pues bien, valorando estos posibles incumplimientos de una y
otra parte y a la luz de los contratos tipo aceptados por las
partes, el Tribunal sostiene que tales datos pueden entrar en
juego al objeto de apreciar si existe o no compensacin de culpas
e
incluso
"compensacin
en
mora"
a
efecto
de
posibles
indemnizaciones
entre
las
partes;
pero
tales
factores
no
justifican la resolucin del contrato, que es lo pretendido por
Telefnica tanto en va administrativa como jurisdiccional.
15

Como se aprecia, tras examinar los contratos puede existir

mora pero este retraso no justifica ni es motivo para resolver o
extinguir el contrato. Es ms, en Derecho Civil la mora slo
genera derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados en el cumplimiento de las obligaciones (artculos 1.101 y
1.108) pero no da origen a la rescisin de los contratos (art.
1291), salvo que expresamente se hubiese pactado lo que no es el
caso.
Todo esto permite concluir que la decisin adoptada por la
Administracin , examinada tanto desde el punto de vista jurdico
pblico como jurdico privado es ajustada a Derecho, puesto que es
proporcionada a los intereses implicados.
Es igualmente aplicable al supuesto examinado -mutatis
mutandi- el criterio que respecto de la suspensin de obras tiene
consolidado nuestro Tribunal Supremo. As, dicho Tribunal, Sala
3, sec. 7, argumenta en su Sentencia de 17 de noviembre de 2011
lo siguiente:
QUINTO.-.- Al examinar el recurso, en el primer motivo de
casacin se invoca la infraccin de los artculos 132, 148 y 158
del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba
el Reglamento General de Contratacin del Estado, y 65 del Decreto
3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprueba el Pliego de
Clusulas Generales para la Contratacin de Obras del Estado, as
como de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos,
estimando que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por
los daos y perjuicios derivados de la suspensin de la respectiva
obra cuando la Administracin no ha procedido a declararla
expresamente, aadiendo que el principio de riesgo y ventura tiene
determinadas excepciones como las derivadas de la mayor dificultad
en la ejecucin de la obra por motivos nicamente imputables a la
misma Administracin .
Sobre este punto interesa destacar:
- Nada tiene que ver el precio de la obra con la
indemnizacin de daos y perjuicios derivada de una suspensin por
causas imputables a la Administracin, que es el objeto de este
debate, de suerte que la modificacin del contrato y la revisin
de precios, si bien pudieran suponer el necesario ajuste en el
equilibrio econmico-financiero del contrato, no implican, por
tratarse de conceptos distintos, que el contratista renuncie a
resarcirse de los daos y perjuicios que le ha causado la
paralizacin de las obras.
16

- Por tanto, se produce el cumplimiento de los requisitos

para que la empresa sea indemnizada por el artculo 148 del
Reglamento General de Contratacin y frente al criterio que
mantiene la sentencia recurrida, al subrayar que en el caso
presente el recurrente jams solicit la suspensin de las obras
ni aleg en momento alguno que se le estuvieran produciendo daos
y perjuicios por la demora, sino que desde un primer momento
consinti en ejecutar las obras pese a los posibles defectos que
pudiera tener el Proyecto inicial, lo cierto es que observ en el
acta de replanteo una serie de puntos que la Administracin no
haba tenido en cuenta en el Proyecto: deterioro en las capas del
firme e insuficiencia del drenaje tanto longitudinal como
trasversal que se consideraba totalmente necesario para evitar
inundaciones y cuando las obras no siguen el ritmo esperado se
paralizan ante la propuesta de realizar un Proyecto Modificado
solicita la parte recurrente sucesivas prrrogas del plazo de
terminacin de las obras que le fueron concedidas por la
Administracin .
- Una vez que el Modificado -en el que se recogan nuevas
prestaciones contractuales y en concreto un incremento del 9,91 %
del presupuesto inicial de las obras con un adicional de 7.749.549
ptas.- se aprueba, lo acepta, ejecuta y plantea una reclamacin de
daos y perjuicios que la sentencia no reconoce, pese a que los
retrasos fueron imputables a la Administracin, como subraya el
dictamen del Consejo de Obras Pblicas de 15 de diciembre de 2005,
al que no alude la sentencia y dichas prrrogas lo fueron sin
imposicin de penalidad al contratista .
SEXTO.-.- El motivo es estimado por cuanto que el contratista
tiene derecho a ser indemnizado como consecuencia de los daos y
perjuicios derivados de la suspensin de las obras en aquellos
casos en los que, como sucede en el aqu analizado, la
Administracin contratante no procedi expresamente a declarar esa
suspensin, pero s se produjo una suspensin de las obras.
Esta Sala, en reiteradas sentencias (por todas, las de 13 de
noviembre de 1978, 4 de junio de 1982, 26 de abril de 1985, 27 de
enero de 1989, 18 de mayo de 2009 y 3 de noviembre de 2011) ha
declarado que la inexistencia de una declaracin formal de
suspensin temporal de las obras no desvirta el hecho cierto y
real de que la verdadera causa de paralizacin de tales obras no
puede imputarse al contratista sino a la Administracin, que
incurri as en un claro e inequvoco incumplimiento contractual .
Por consiguiente, cuando la propia Administracin se ha visto
en la necesidad de conceder prrrogas sucesivas del plazo de
finalizacin de las obras por no haber puesto a disposicin del
contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y
precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a
17

la necesidad tcnica de modificar un proyecto que, posteriormente,

devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad
existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia
de una excepcin al principio de riesgo y ventura del contratista
y
la
ulterior
responsabilidad
de
la
Administracin
por
incumplimiento del contrato, en aplicacin de los artculos 53 de
la Ley de Bases de Contratos del Estado, texto articulado aprobado
por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y 158 del Reglamento General
de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de
noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los
hechos de los que procede este recurso de casacin, y atendiendo
al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras,
sentencias de 29 de enero de 1982, 26 de enero de 1990, 20 de
septiembre de 1994 y 28 de abril de 1999).
SPTIMO.- En el segundo motivo de casacin se alega la
infraccin de los artculos 48 de la Ley de Contratos del Estado y
130, 146, 148 y 155 del Reglamento General de Contratacin del
Estado, en relacin con la clusula 62 del Pliego de Clusulas
Generales para la Contratacin de Obras del Estado, y vulneracin
de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos, debido
todo ello al hecho de que se tard veinticinco meses en aprobar
definitivamente el proyecto modificado de la obra, producindose
as un retraso en la ejecucin de las obras, as como una
paralizacin temporal de las mismas, lo que resulta nicamente
achacable a la Administracin contratante .
El motivo tambin debe ser estimado, ya que el proyecto
correspondiente a las obras era defectuoso e incompleto, lo que
supuso que la entidad recurrente se viera obligada a continuar con
los respectivos trabajos conforme a las directrices dadas por el
director facultativo, hasta el momento en que, finalmente, se
aprob un nuevo proyecto modificado, a peticin precisamente de
aquel director.
En este punto, como razona la parte recurrente, la
circunstancia de que se tardara veinticinco meses en aprobarse
definitivamente el proyecto modificado constituy uno de los
principales motivos del retraso producido en la ejecucin de las
obras y en la paralizacin temporal de las mismas, por lo que la
tardanza producida y la consiguiente paralizacin de las obras
resulta imputable a la Administracin contratante, que, en su
concreta condicin de propietaria de las obras, es la nica que
poda aprobar un proyecto modificado conforme a las previsiones
establecidas en el artculo 48 de la Ley de Contratos de
aplicacin al caso, debindose estar, asimismo, a lo previsto en
el artculo 148, prrafo primero, del Reglamento General de
Contratacin
en
orden
a
proceder
a
la
correspondiente
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a la entidad
contratista. As lo ha considerado la jurisprudencia de esta Sala,
18

particularmente en las sentencias de 21 de febrero de 2006

(recurso de casacin 959/2002) y 18 de mayo de 2009 (recurso de
casacin 1754/2007).
[...]
NOVENO.- Finalmente, como cuarto motivo de casacin se aduce
la infraccin de los artculos 1 y 9.3 de la Constitucin y 3.1
de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99, pues la
Administracin
contratante
est
obligada
a
indemnizar
al
contratista cuando el retraso en la ejecucin de la obra es
directamente imputable a aquella Administracin, obviando la
sentencia impugnada los principios de equivalencia y buena fe,
necesarios para mantener la equivalencia de las prestaciones en
las relaciones contractuales .
El motivo, al igual que los precedentes, ha de ser estimado
debido a que procede la indemnizacin por los daos y perjuicios
sufridos por el contratista cuando el retraso en la ejecucin de
las obras resulta directamente imputable a la Administracin
contratante, mucho ms cuando, como acontece en el caso analizado,
la actuacin desplegada por la entidad recurrente ha de enmarcarse
en los trminos del principio de buena fe a que se refiere el
artculo 3.1 in fine de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99
aplicable en el mbito de la contratacin administrativa,
entendida dicha buena fe como un concepto jurdico que se apoya en
la valoracin de una especfica conducta deducida de unos hechos,
y que se concreta en una accin o conducta basada en una confianza
legtima y en un proceder lgico y razonable, y no abusivo o
fraudulento, que conduce a actuar de determinada manera en la
creencia racional y fundada de estar obrando correctamente.
En efecto, la Sala ha venido manteniendo (por todas, en las
sentencias de 22 de marzo de 1991 -recurso 2467/1988 - y 17 de
febrero de 1999 -recurso 3440/1993 -) la necesidad de respetar el
principio constitucional de seguridad jurdica, proclamado en el
artculo 9.3 de la Constitucin, amparado por la buena fe del
administrado y la confianza legtima, o fundada esperanza, creada
en
el
destinatario
de
una
actuacin
administrativa
como
consecuencia precisamente de un acto externo y concreto de la
Administracin o de sus agentes, del que puede desprenderse una
manifestacin de voluntad de la misma, con la consecuencia
obligada
de
inducirle
a
realizar
determinada
conducta,
mantenindose as la primaca del referido principio de seguridad
jurdica y de la confianza legtima, en la forma entendida por la
jurisprudencia del T.J.U.E. citada por la parte actora.
DCIMO.- Los razonamientos precedentes conducen a declarar
haber lugar al recurso de casacin, dejando sin efecto la
sentencia impugnada y declarando el derecho de la entidad
recurrente a que por la Administracin recurrida (Ministerio de
19

Fomento) se proceda al pago de la cantidad reclamada por importe

de seiscientos sesenta y tres mil trescientos noventa y siete
euros con tres cntimos (663.397,03 Eur.), en concepto de
indemnizacin de daos y perjuicios causados por el retraso en el
plazo de ejecucin de las obras de "seguridad vial-obras viarias
en la travesa de la antigua N 340 a su paso por San Carlos de la
Rpita", con arreglo al desglose especificado en los folios 103 a
106 del tomo I del expediente administrativo y con los intereses
legales que correspondan desde la fecha de esta sentencia,
cantidad a determinar en ejecucin de sentencia.
Finalmente, por rezumar sentido comn, y aunque en referencia
a un ordenamiento jurdico que hoy no est vigente, es de gran
utilidad traer a colacin la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
3, de 30 de diciembre de 1983, en cuyo fundamento jurdico quinto
se dice:
Que, de lo anteriormente razonado, se desprende ya, con toda
claridad, cual puede ser el sentido del art. 162 del Reglamento de
Contratacin , no siendo otro que el de estarse en Presencia de un
precepto dedicado a desarrollar los efecto; de la suspensin
definitiva -y por equiparacin- de la suspensin temporal por ms
de un ao, es decir, de las consecuencias posteriores a tales
suspensiones -transcurrido un ao de la suspensin temporal,
acordada por la Administracin, sin haber ordenado la reanudacin
de las obras, el contratista tendr opcin entre solicitar la
indemnizacin a que se refiere el art. 148 de este Reglamento o
instar
la
resolucin
del
contrato
-,
establecindose
una
disyuntiva, o bien el contratista opta por seguir soportando la
paralizacin de las obras, en cuyo caso puede postular que se le
indemnicen todos los daos y perjuicios sufridos hasta que la
Administracin
decida
continuar
las
obras,
o
suspenderlas
definitivamente.

SEXTO.- En lo que se refiere a la cuantificacin de la

indemnizacin a que tiene derecho la entidad apelante, de entre
los diversos informes unidos a los autos y medios de prueba
practicados entendemos que lo prudente (en aras a la objetividad e
imparcialidad que debe presumirsele) es estar al resultado de la
prueba pericial que la Sra. Magistrada orden llevar a cabo en
primera
instancia,
practicada
por
el
Economista
y
Asesor
financiero don Pedro Alonso Sosa, cuyas conclusiones -precedidas
de 50 pginas repletas de extensos y minuciosos razonamientos-son, literalmente copiadas, las siguientes:

20

El hecho de no haber podido explotar econmicamente el

inmueble
(Centro Comercial) objeto de concesin, ha producido un perjuicio
econmico cierto a la concesionaria UTE Santa Brgida.
Para calcular este perjuicio econmico cierto, habra que
empezar a contar a partir de la fecha en la que contractualmente
deba haber estado finalizada la obra.
UTE Santa Brgida fija
sta en el 10 de abril de 2005, cuando segn se desprende del
Contrato de Concesin Administrativa de Obra Pblica y Explotacin
del Inmueble de 19 de noviembre de 2002 (ver Anexo 4), habra que
empezar a contar a partir del 14 de mayo de 2005, 20 meses despus
del da del Acta de Replanteo.
La indemnizacin solicitada UTE Santa Brgida en su demanda
en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotar el
Centro Comercial para el perodo comprendido entre el 10 de abril
(fecha que la demandante toma como de finalizacin de la obra) y
el 17 de marzo de 2011 (fecha en la que el Ayuntamiento de Santa
Brgida comunica a la UTE Santa Brgida que no tiene inconveniente
en que prosiga la obra), es de 9.746.730,60 euros (1.622 millones
de pesetas).
La indemnizacin por lucro cesante estimada en este Informe
para el perodo comprendido entre el 14 de mayo de 2005 y el 17 de
marzo de 2011 es de 8.032.552,89 euros (1.337 millones de
pesetas), un 17,6% menor (285 millones de pesetas menos), que el
estimado por UTE Santa Brgida).
De tomarse el mismo perodo sealado por UTE Santa Brgida
(Del 10 de abril de 2005 al 17 de marzo de 2011), con los clculos
de este dictamen pericial, la cuanta del lucro cesante seguira
siendo menor, ascendiendo a 8.150383,03 euros (1.356 millones de
pesetas).
Este exhaustivo dictamen viene a acompaado (a ttulo
Anexos) de los siguientes documentos -copiamos literalmente-:

de

Detalle de la documentacin e informacin utilizada para la

elaboracin del Informe (recibida del propio expediente del
Juzgado que lo encarga, del Demandante, del Demandado, de fuentes
pblicas, y de la propia observacin e indagacin del perito
economista).
Acuerdo Plenario del Iltre. Ayuntamiento de Santa Brgida,
por el que se aprueba el pliego de condiciones tcnicas y
condiciones
econmicas-administrativas
particulares
del
procedimiento negociado sin publicidad, para la adjudicacin de un
21

contrato de concesin administrativa de obra pblica y explotacin

del inmueble. Santa Brgida, 31 de Enero de 2002.
Contrato de Concesin Administrativa de obra pblica entre el
Ayuntamiento de Santa Brgida y la UTE Santa Brgida. 19 de
Noviembre de 2002.
Acta de Replanteo de alineaciones y rasantes. 14 de julio de
2003.
Comunicacin del Ayuntamiento de Santa Brgida a UTE Santa
Brgida para la realizacin de los estudios para la modificacin
del Proyecto Original. 22 octubre 2004.
Estudio de Impacto Econmico y Social. Coecan, 2005.
Proyecto de modificacin del proyecto original de UTE
Brgida. 11 mayo 2005.

Santa

Contratos de arrendamiento, Mercadera, S.A. 2005, Depsitos

Almacenes N 1, S.A. 2006, y de gestin del Centro Comercial con
Archigestin, 2006.
Informe pericial de D. Jos Devesa aportado por UTE Santa
Brgida. 2007.
Informe tcnico del Ayuntamiento de Santa Brgida sobre la
reclamacin patrimonial de UTE Santa Brgida. 26 febrero 2008.
Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Santa Brgida por la que
se desestima la reclamacin contractual presentada por UTE Santa
Brgida. 26 febrero 2009.
Notificacin de propuesta
contractual. 11 marzo 2009.
Resolucin unilateral
Mercado, S.A. 11 mayo 2009.

del

de

desestimacin

Contrato

de

de

reclamacin

arrendamiento

de

Comunicacin del Ayto. de Santa Brgida a FCC, de que no hay

inconveniente alguno para reanudacin de obras. 17 marzo de 2011.
Visitas del autor del dictamen a las partes en litigio.

SPTIMO.- Al prosperar el recurso de apelacin interpuesto,

no procede hacer imposicin de las costas causadas en esta alzada,
de conformidad con lo prevenido en el artculo 139.2 de la Ley
Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
22

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la

potestad de juzgar que, emanada del pueblo espaol, nos confiere
la Constitucin,

F A L L O

23

Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por

la UTE SANTA BRGIDA contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nmero 2 de Las
Palmas, a que este rollo se refiere, debemos revocarla y la
revocamos,
y
estimando
el
recurso
contenciosoadministrativo interpuesto en primera instancia contra la
resolucin de fecha 26 de febrero de 2009, del Pleno del
Ayuntamiento de Santa Brgida, decretamos la nulidad de
dicho acto y reconocemos el derecho de la parte apelante a
ser indemnizada por dicha Corporacin en la suma de
8.032.552 euros, por los perjuicios irrogados durante el
periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2005 y el 17 de
marzo de 2011, ms la suma de 3.743,03 _ por cada da
adicional de paralizacin transcurrido a partir del da 17
de marzo de 2011, cuyo importe final habr de determinarse
en la fase ejecutiva del presente proceso, ms los
intereses legales desde la fecha de la reclamacin en va
administrativa; sin imposicin de las costas de esta
alzada.
As por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos, debindose hacer saber a las partes,
al notificrsela, que contra ella no cabe recurso ordinario
alguno. Csar Garca Otero.Francisco Jos Gmez
Cceres.- Inmaculada Rodrguez Falcn.-

Voto particular que emite la Magistrada Doa Inmaculada Rodrguez Falcn a la

Sentencia dictada mayoritariamente por la Sala en el recurso de apelacin
61/2014.-

PRIMERO.- La Sentencia apelada, dimanante del Juzgado de lo contencioso

nmero 2, desestim la demanda presentada por la

UTE

SANTA Brgida, en

reclamacin de responsabilidad contra el Ayuntamiento de Santa Brgida, por :

1.- Estimar que

la reclamacin indemnizatoria debe ir precedida de una

actuacin resolutoria contractual que no ha tenido lugar. Expone que es indiferente la

causa de la que se derive el derecho a cobrar las indemnizaciones reclamadas. Sea que
el contrato estuvo suspendido, de que no se ejecutaron las obras en plazo, que no se

24

entregaron los terrenos libre de cargas, que no se ha modificado las Normas

Subsidiarias, sea cual sea el motivo invocado, y del que surja una obligacin de
reparar el quebranto, ha de ir precedida de un proceso resolutorio en el que se pueda
analizar la actuacin de ambas

partes en el cumplimiento

de las obligaciones

contractuales.
2.- Concluir que hasta que no se concluye o resuelve la relacin contractual
no se puede conocer el alcance final y definitivo de los daos, que en cualquier caso es
lo que se reclama en este juicio
SEGUNDO.- La Sala en la Sentencia mayoritaria, parte de una premisa que en
mi opinin no es certera o verdadera: La adecuada resolucin del presente recurso de
apelacin requiere dejar claro desde el inicio que la sentencia impugnada no cuestiona
en absoluto la exclusiva responsabilidad del Ayuntamiento de Santa Brgida en la
produccin de los hechos referidos . Sin embargo, la lectura que hago de la Sentencia
apelada es otra, lo que entiendo afirma la Sentencia apelada, es que antes de analizar si
es posible reparar o indemnizar es necesario analizar la actuacin de ambas partes en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales. Es por ello, que en mi consideracin la
sentencia apelada hace abstraccin y, no da por cierto, que exista culpa del
Ayuntamiento de Santa Brgida, esta cuestin qued imprejuzgada en la Sentencia
apelada.
Al estar en desacuerdo con el primer prrafo de la sentencia, y con la premisa de
la que parte difcilmente puede compartir el resto de la argumentacin. A mayor
abundamiento,

menos puedo compartir

la

afirmacin que contiene la Sentencia

mayoritaria de que la responsabilidad de una Corporacin, pueda tener su origen en un

escrito presentado ante un Tribunal por su Letrado, que en trminos de defensa puede
haber realizado unas alegaciones, que no pueden ser equiparables a que el rgano
competente del Ayuntamiento, asuma la culpa o la responsabilidad.
Es decir, que en mi opinin:
1.- la Sentencia apelada no parte de la culpa del Ayuntamiento de Santa Brgida,
ni tampoco de la contratista, dice por el contrario que hay que analizar la actuacin de
ambas partes.
2.- No considero que podamos admitir que el Ayuntamiento de Santa Brgida ha
reconocido su responsabilidad por las manifestaciones que su Letrado haya hecho en un
escrito. El reconocimiento de incumplimiento contractual para tenerse por vlido y

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eficaz debi realizarlo el rgano del Ayuntamiento con competencias para ello, debido a
las consecuencias que tal reconocimiento implican para la Corporacin.
TERCERO.- Por ltimo sealar que la Sentencia mayoritaria de la Sala centra
la cuestin en que la Sentencia apelada exige como premisa la resolucin del contrato
para reclamar la indemnizacin. Sin embargo, estimo que si bien es cierto que
inicialmente esa pareca ser la interpretacin, la Sentencia apelada en los prrafos
finales matiza y puntualiza la anterior afirmacin, para vincular una reclamacin de
incumplimiento contractual al :
-anlisis de las conductas de los contratantes
-no solo a la resolucin del contrato, sino tambin a su conclusin.
Estimo que la sentencia apelada y la solucin que aporta no contradice las
Sentencias del Tribunal Supremo citadas por la Sala: de 16 de mayo de 2014 y 17 de
noviembre de 2011. Las citadas sentencias del Tribunal Supremo analizan con detalle la
situacin fctica que est en el origen, en la primera se afirma que la mora no es motivo
para resolver o extinguir el contrato, y en la segunda se vincula una indemnizacin de
daos y perjuicios a la suspensin por causa imputable a la Administracin. Es por ello
que no observo ni advierto la aplicabilidad de las mismas al problema que analizamos.
CUARTO.- Colocndome en la tesis que sostiene la Sentencia mayoritaria en su
primer prrafo en el que sita la responsabilidad del Ayuntamiento en el
incumplimiento, abierto y manifiesto, de los trmites conducentes a la aprobacin del
proyecto modificado que dijo acometer en acuerdos plenarios de 4 de agosto de 2004 y
28 de julio de 2005. Afirma la Sentencia apelada que nunca llegaron a realizarse, y
que muy difcilmente podrn efectuarse( al menos, en los trminos establecidos en los
acuerdos referidos) tras la Sentencia de la Seccin 2 de esta Sala, de 8 de febrero de
2007- confirmada en su integridad por la STS de 31 de mayo de 2011. Por ello la
Sentencia mayoritaria sita el origen de la indemnizacin en un incumplimiento por
parte del Ayuntamiento, y estima que el cumplimiento debido era muy difcil. Para
posteriormente considerar que era posible el cumplimiento, en tanto, el 17 de mayo de
2011, el

Ayuntamiento de Santa Brgida comunica a la UTE Santa Brgida que no

tiene inconveniente en que prosiguiese la obra, y con estos datos otorga a la citada UTE
una indemnizacin por lucro cesante
No comparto la solucin que ofrece la Sala a este conflicto que es otorgar a la
UTE Santa Brgida la indemnizacin del lucro cesante por no haber podido explotar el
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inmueble ( Centro Comercial) objeto de la concesin en el periodo comprendido entre el

14 de mayo de 2005 ( 20 meses despus del da del Acta de Replanteo) y el 17 de
mayo de 2011( fecha en la que el Ayuntamiento de Santa Brgida comunica a la UTE
Santa Brgida que no tiene inconveniente en que prosiga la obra) y todo ello por importe
de 8.032.552 euros.
En mi opinin la Solucin que ofrece la Sentencia mayoritaria convierte el
contrato en una especie de billete de lotera premiado, en el que se hagan o no la obras
se obtienen los mismos beneficios que si la obra

hubiese estado

acabada y en

explotacin. Por ello discrepo de esta solucin que otorga a la empresa recurrente los
beneficios de la explotacin comercial, sin tan siquiera haber terminado de construir el
centro comercial, cuando la propia Sala estima que la causa del incumplimiento del
contrato se encuentran en una serie de dificultades urbansticas que hacan muy difcil
la ejecucin del contrato inicial. Estimo que ello supone un enriquecimiento injusto a
costa de la Administracin municipal, y adems, que la indemnizacin fijada no es
equitativa ni proporcionada a las circunstancias del caso. De mano se advierte, que no
podemos obviar, que al menos desde el ao 2007 la UTE Santa Brgida tena pleno
conocimiento de que el centro comercial difcilmente era ejecutable con una Sentencia
de la Seccin Segunda de esta Sala contraria y que haba anulado la ordenacin
urbanstica que sustentaba el contrato base del mismo, y tambin, que incluso desde que
se interpuso el pleito contencioso que dio lugar a la citada Sentencia que anul la
ordenacin urbanstica , la UTE Santa Brgida se tena, al menos que representar, la
posibilidad de que se fallase en contra de sus intereses. Por tanto, los contratos salvo
que estn asegurados y avalados, siempre comportan un riesgo, y si la ordenacin
urbanstica que sirve de sustento al mismo, ha sido cuestionada en los tribunales
contencioso-administrativo, hay un riesgo en continuar con la ejecucin del contrato, al
que no era ajeno la UTE Santa Brgida, que ha decidido perseverar en el intento. Luego,
el no pedir la resolucin del contrato, y realizar una parte de las obras, que tampoco se
ha determinado, esperando pacientemente una indemnizacin futura, de tal manera que
se ejecute o no el contrato por parte de la contratista, va a ganar lo mismo, no me parece
tutelable judicialmente.
Es por ello que estimo que la Sentencia apelada debi ser confirmada. Es mi
opinin con pleno respeto a la Sentencia mayoritaria.

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PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia

por el Iltmo. Sr. D. Francisco Jos Gmez Cceres,
Magistrado Ponente de la misma y voto particular emitido
por la Ilma Sra. Magistrada Doa Inmaculada Rodrguez
Falcn, estando celebrando audiencia pblica la Seccin 1
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas
de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias el mismo da de su fecha, de lo que yo, como
Secretario, doy fe.

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