LA NUEVA FE PBLICA REGISTRAL

Martn Mejorada C.
Profesor de Derecho Civil de la PUCP, UNMSM
y Academia Nacional de la Magistratura

Hace poco la Sala Civil Permanente de la Corte expidi la Casacin N 4773-2009

AREQUIPA, reafirmando un criterio expresado desde hace algunos aos en
materia de fe pblica registral, y que tuvo un hito importante de argumentacin en
la decisin que adopt la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la
Casacin 2029-2005 LA MERCED-JUNIN. Se insiste en un criterio que se viene
imponiendo en materia de actos celebrados por quienes confan en el Registro e
inscriben de buena fe.

No se trata de los supuestos tpicos de Fe Pblica

Registral, en los que el adquirente de buena fe (conocido como tercero) conserva

el derecho inscrito a su favor, pese a que el otorgante carece de ttulo para
disponer (artculo 2014 del Cdigo Civil). En el esquema ordinario de esta figura,
el tercero queda inmune frente a los vicios que afectan al enajenante. Es tercero
- se dice - porque no participa del negocio viciado. As entendida la Fe Pblica
Registral, la ms rancia doctrina siempre ha sostenido que el tercero no est a
salvo de los defectos de su propio ttulo porque en ese caso ya no seria tercero
sino parte del vicio.
La Corte Suprema ha ido ms all de la frmula ordinaria e interpreta las normas
para darles un alcance distinto a la comn y corriente Fe Pblica Registral. En la
Casacin N 2029-2005 LA MERCED-JUNIN, el Banco de los Andes adquiri una
hipoteca sobre un inmueble que se encontraba registrado a nombre de don
Metodio aa Sora, quien apareca como soltero y nico propietario del predio.
Sin embargo, don Metodio era casado y por tanto el inmueble perteneca a la
sociedad de gananciales. La cnyuge acus la nulidad de la hipoteca por violacin
del artculo 315 del Cdigo Civil, dado que ella no intervino en el negocio
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hipotecario.

Dijo que el contrato de hipoteca contravena la norma de orden

pblico que obliga a que participen ambos cnyuges.

La Corte entiende que el Banco conserva la hipoteca pues al celebrar el contrato
no poda saber que el constituyente era casado. La norma de orden pblico que
exige la intervencin de los dos cnyuges, debe ser contrastada - dice la Corte con el orden pblico que obliga a dar seguridad al trfico. La Suprema sorprende
por su audacia, ya que con este argumento (aunque sin decirlo expresamente)
pasa por alto que el contrato de hipoteca ciertamente tiene un vicio en s mismo y
por tanto el adquirente no es tcnicamente un tercero, pero aun as es un usuario
confiado del sistema legal que espera y merece atencin. La Seguridad es la
razn fundamental del Derecho. El Derecho surge como instancia de aquello a lo
cual las personas tiene que atenerse en sus relaciones con los dems: certeza,
pero no solo terica (saber lo que sebe hacer) sino tambin certeza prctica, es
decir Seguridad- concluye el supremo colegiado. Bsicamente es todo lo que
dice la Corte, por ello creo que debemos aportar a su fallo, abordando los
aspectos que claramente quedan sueltos y que podran debilitar la acertada
decisin.
En mi opinin no importa si el Banco era o no parte jurdica del acto viciado. Lo
cierto es que contrat confiando en la informacin del Registro (tuvo buena fe). Si
la falsa informacin ataca a su propio negocio, ello en nada cambia la confianza
que tuvo al estipular.

El Banco estuvo en la misma condicin que cualquier

adquirente que ignora la invalidez del derecho del enajenante.

Simplemente

contrat de buena fe. Al adquirente no le interesa cual es la causa (hecho o vicio)

que pone en riesgo su adquisicin. Si sta se presenta en los ttulos anteriores o
en el propio, igual su ignorancia genera decisiones que no deben sufrir por el
descubrimiento posterior de la anomala. Lo contrario acarrea inseguridad y caos.
La clave es la buena fe. La norma de orden pblico que obliga a la participacin
de los dos cnyuges en la disposicin de bienes, cede frente a la seguridad del
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trfico pues el adquirente no poda saber que dicha norma era aplicable.

El

fundamento de la Fe Pblica Registral no puede agotarse en el hecho de si el

adquirente era o no parte del negocio traslativo o si en l hay o no un vicio. La
razn es la buena fe, esto es la ignorancia del hecho o evento que impide la
adquisicin ordinaria, con el agregado de ser una adquisicin onerosa e inscribir la
operacin.
Obviamente la proteccin no funciona cuando el vicio es conocido o debi
conocerse.

El conocimiento del vicio pasa por identificar la norma de orden

pblico que se debe cumplir en el negocio, lo que obviamente implica tener la

posibilidad de dicho conocimiento. Si el acto no contiene la voluntad de las partes,
si el objeto es imposible, si el fin es ilcito o si el acto es simulado, claramente no
habr buena fe porque los involucrados saben (o deben saber) que los artculos
140 y 219 del Cdigo Civil impiden la validez del acto y saben (o deben saber) que
los hechos de su negocio concreto caen en los supuesto de invalidez. Lo mismo
si se violenta una norma de orden pblico especial, solo aplicable al negocio que
se celebra. En el caso que comento, la hipoteca fue suscrita por don Metodio
aa como soltero, de modo que no se poda saber que era aplicable el artculo
315 del Cdigo Civil. El Banco como toda persona no puede alegar la ignorancia
sobre la norma, pero si sobre el hecho que la hace aplicable y por tanto hay buena
fe. Situacin diferente se presenta cuando un enajenante, de quien se conoce es
casado, suscribe el contrato sin la intervencin del cnyuge. Aqu se sabe de la
pertinencia de la norma imperativa y en consecuencia no hay buena fe.
Se podra decir que la invalidez de un negocio jurdico es un hecho de tal
gravedad que no puede admitirse que se cumpla el propsito perseguido por el
acto, pese a la ignorancia de la partes sobre el defecto que causa el vicio. Ser
partcipe del acto defectuoso - se dir - deslegitima la concrecin del propsito
prctico que buscan las partes. Discrepo de este argumento, pues para todo en
derecho hay excepciones.
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La regla es que solo los actos vlidos produzcan

efectos, pero todo sistema legal admite excepciones con el propsito de poner a
salvo ciertos valores que se pueden ver afectados con el cumplimiento de reglas
de muy difcil verificacin.
No olvidemos que la Fe Pblica Registral es una excepcin a la adquisicin
ordinaria. Por esta va alguien recibe un derecho que en circunstancias normales
no tendra y al mismo tiempo el legtimo dueo pierde un derecho. Tomemos nota
de esta excepcionalidad y su impacto en el patrimonio porque es crucial al
momento de evaluar la legitimidad de la nueva Fe Pblica Registral. Aun para
quienes se quedan en la frmula ms sencilla, tienen que aceptar que estamos
ante una excepcin de enorme gravedad pero igual necesaria porque se debe dar
seguridad al trfico de bienes. En el caso de los negocios viciados donde participa
el adquirente de buena fe, la excepcin a favor de este ltimo es tan grave como
los casos en los que no participa. Permitir que el propietario de un bien pierda un
derecho es tan grave como dejar que alguien logre los efectos de un negocio
viciado, aun siendo parte de l.
La Corte impone el orden pblico presente en el trfico de bienes, al orden pblico
de la norma sobre transferencia de bienes en el matrimonio. Esta posicin se
aparta de la frmula tradicional de la Fe Pblica Registral, basada en la figura del
tercero. Sin duda corre el riesgo de crticas severas por el distanciamiento con
conceptos arraigados y por su aparente desajuste con el texto del artculo 2014
del Cdigo Civil, sin embargo no es nada que la interpretacin fecunda no pueda
superar.
El principal escollo que enfrenta la Corte es la idea de que el adquirente no puede
ser parte del negocio viciado por la mencin expresa al tercero como beneficiario
del artculo 2014 del Cdigo Civil. Pues bien, la respuesta sobre qu se entiende
por tercero est en el propio Cdigo Civil. El artculo 2038 seala:

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El tercero que de buena fe y a ttulo oneroso ha contratado sobre la base de

mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebracin del contrato, no
ser perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de stos no
inscritos.
Esta norma recoge la Fe Pblica Registral para los actos celebrados con el
representante aparente, aqul que ya no tiene poder o que nunca lo tuvo pero
aparece en el Registro como apoderado. En estos casos, el acto suscrito por el
representante es ineficaz, es decir est viciado (artculo 161 del Cdigo Civil),
empero el adquirente conserva el derecho con plena eficacia.

La falta de

representacin es un problema del propio acto celebrado por el adquiriente, quien

entonces no tendra la calidad de tercero, pero igual est protegido porque no
tena como saber de la falta de representacin (buena fe). Incluso se podra decir
que para la ley peruana la nocin de tercero no tiene que ver con ser parte o no
del negocio viciado, sino con ser ignorante del hecho que causa el vicio.
En definitiva, proteger a los adquirientes de buena fe, aunque no sean terceros,
no es extrao a nuestro sistema legal. Extender los alcances de este criterio de
proteccin a otros supuestos es saludable, para lo cual, claro est, tendrn que
dejarse de lado ciertos prejuicios conceptuales. Parece que la Corte Suprema
est en ese camino.
Marzo, 2011

CASACIN 20292005
ESTAFADORES INMOBILIARIOS
POR EDITOR 19 AGOSTO, 2011 7 COMENTARIOS
Por: Rmulo Morales Hervias
Abogado, Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
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Una vez ms un programa dominical nos informaba sobre el descubrimiento

por parte de la Polica Nacional del Per de organizaciones delictivas para
despojar los bienes de sus legtimos propietarios al amparo del artculo 2014
del Cdigo Civil.
La norma indicada seala una proteccin a los terceros adquirentes siempre y
cuando cumplan los siguientes requisitos: (a) Ser un tercero adquirente de
derechos reales; b) Ser un adquirente de buena fe (desconocimiento de la
inexactitud registral); c) Ser un adquirente a ttulo oneroso; d) Ser un
adquirente de derechos de persona que en el registro aparezca con facultades
para transmitirlos; y e) Inscripcin del derecho del adquirente.
En realidad el problema es la interpretacin literal de dicha norma donde la
mayora de la jurisprudencia y doctrina nacionales formulan una ciega
interpretacin protectora del tercer adquirente cuando ostensiblemente las
ventas sucesivas inscritas son nulas o ineficaces en sentido estricto. La
inscripcin no garantiza las valideces o las eficacias de dichas ventas ya que
muchos de esos terceros adquirentes actan de mala fe aunque se amparen en
la Fe Pblica Registral. Esta interpretacin ciega otorga un significado a la
buena fe como Fe Pblica Registral. Este concepto de buena fe entendido
como desconocimiento de la inexactitud registral- es inaplicable. Al contrario,
la buena fe en la norma en mencin- consiste en la ignorancia del vicio en el
contrato y se aplica sobre el plano sustancial [GAZZONI, Francesco, La
trascrizione inmobiliare, Tomo primo, Artt. 2643-2645-bis, en Il Codice Civile,
Commentario diretto da Piero Schlesinger, Seconda edizione, Giuffr editore,
Miln, 1998, pg. 38. En el mismo sentido: TRIOLA, Roberto, La trascrizione,
Della tutela dei diritti, en Trattato di diritto privato, Diretto da Mario Bessone,
Volume IX, Seconda edizione, Giappichelli Editore, Turn, 2004, pgs. 14-15]. La
proteccin del tercero de buena fe constituye el fundamento tico de la
inscripcin la cual confiere seguridad al trfico jurdico [FERRI, Luigi y ZANELLI,
Pietro, Della trascrizione, Artt. 2643-2696, en Commentario del Codice civile
Scialoja-Branca, Libro Sesto Della tutela dei diritti, A cura di Francesco
Galgano, Terza edizione, Zanichelli Editore, Bolonia, 1995, pgs. 50-51]. El
hecho de pensar que la buena fe debe buscarse solo en el registro pblico es
desconocer los valores jurdicos que fundamentan la norma.
Ello se evidencia en la jurisprudencia como la Casacin N 2029-2005-La
Merced-Junn. Lima, 15 de marzo de 2007, emitida por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la cual se prefiri proteger el
inters del Banco Continental en lugar del inters de la cnyuge (Mery Marlene
Melgarejo Roja de aa) que no celebr el contrato de prstamo con garanta

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hipotecaria. En el Fundamento Octavo se indic que el cnyuge (Metodio aa

Sora) debi informar su calidad de casado al contratar y por lo tanto su
conducta fue irregular. En el Fundamento Noveno se mencion que la
Seguridad es la razn fundamental del Derecho. El Derecho surge como
instancia de aquello a lo cual las personas tienen que atenerse en sus
relaciones con los dems: certeza, pero no solo terica (saber lo que se debe
hacer) sino tambin certeza prctica, es decir: Seguridad; saber que esto
tendr que ocurrir y que, si es preciso, ser impuesto por la fuerza,
inexorablemente. La Seguridad Jurdica es la que nace del Derecho. Ambos
fundamentos no mencionan la buena fe de la cnyuge ni ninguna razn para
eliminar su derecho sobre el inmueble en litigio.
Por el contrario, la interpretacin del artculo 2014 del Cdigo Civil debe tomar
en cuenta los intereses regulados y valorados de todos los involucrados y no
solo del tercer adquirente. Cuando se trata de dos intereses incompatibles, el
derecho tiene que realizar una eleccin: si se escoge el primero se debe negar
al acto o al negocio aquella eficacia que sera necesaria para garantizar el
segundo; si se escoge el segundo, ser necesario dar eficacia al acto o al
negocio, con el consiguiente sacrificio del primero [FALZEA, Angelo,
Apparenza en Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica,
II. Dogmatica giuridica, Guiffr Editore, Miln, 1997, pg. 845].
Lo anterior cobra relevancia cuando la buena fe del tercero no solo sirve como
fundamento para privar el derecho del verdadero propietario. ste tambin
tiene buena fe y va a ser privado de un bien que puede constituir su principal
fuente de riqueza o de su habitacin. Por tanto, es necesario proceder a una
ponderacin de intereses entre los dos sujetos y sacrificar al verdadero titular
del derecho solo, en la medida en que este haya tenido la posibilidad de
impugnar anticipadamente EL NEGOCIO invlido [SOTTOMAYOR, Maria Clara,
Invalidade e registo, A proteco do terceiro adquirente de boa f, Edies
Almedina, Coimbra, 2010, pgs. 912-913]. La exigencia de la buena fe
representa una ligazn entre el derecho y la moral, un criterio valorativo, y no
solo un criterio pragmtico de resolucin de conflictos. La verdadera ratio de
esta normativa es la proteccin de la seguridad del trfico jurdico. Pero el
sentido de la norma no es aplicar tal proteccin a aquellos que asumen
comportamientos desleales en el trfico jurdico. La ley no quiere proteger todo
el trfico jurdico, como un valor en s mismo, sino el trfico jurdico leal y
honesto. Este valor jurdico no es tomado en cuenta en nuestro medio como la
jurisprudencia mencionada que idolatra la seguridad jurdica sin tomar en
cuenta el concepto de buena fe. Ello se vuelve ms grave cuando los terceros
adquirentes son ostensiblemente estafadores. De ah que el intrprete de la
norma no puede desconocer esa realidad jurdica la cual es ms amplia que la
realidad registral.
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