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I.
Introduccin
Vid., ROXIN, Sentido y lmites de la pena estatal, (trad. Luzn Pea), en Problemas
bsicos del Derecho penal, Madrid, 1976, p. 11. Vid., similarmente, SILVA SNCHEZ,
Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, p. 180.
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Aunque ltimamente JAKOBS, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, Paderborn, 2004,
p. 13 y s., ha relativizado la rigurosidad de esta afirmacin.
Vid., KANT, Metaphysik der Sitten, 2. Aufl., Knigsberg, 1798, 49.
Vid., HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Theorie Werkausgabe,
Moldenhauer/Michel (ed.), vol. 7, Frankfurt a.M., 1970, 97.
Vid., HEGEL, Die Philosophie des Rechts, Ilting (ed.), Stuttgart, 1983, 18/19, 54 A.
HEGEL, Grundlinien, 99 (apndice). Este claro rechazo a las posturas preventivas no
implica, sin embargo, que el planteamiento de Hegel se encuentre desprovisto de cierta
funcionalidad. En esta lnea, LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer
funktionalen Revision, Kln, 1999, p. 98, manifiesta que la comprensin de la pena de
Hegel no es absoluta ad effectu, sino que el fundamento de la pena se compatibiliza con
una funcin social.
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KHLER, Strafrecht, AT, Berlin, 1997, 37 y ss.; EL MISMO, Der Begriff der Strafe,
Heidelberg, 1986, p. 50 y ss.
Vid., ROXIN, en Problemas bsicos, p. 12 y s.
Diferenciaba ya dentro de las teoras relativas, las de la prevencin y las de reparacin,
BAUER, Die Warnungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller
Strafrechtstheorien, Gttingen, 1830 (reimpresin, Goldbach 1996), p. 300 y ss.
Recientemente, en el mismo sentido, LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 17 y s.
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Vid., lo que pas en la dcada de los noventa en el Per, GARCA CAVERO, La nueva
poltica criminal intimidatoria e inocuizadora: el caso de la seguridad ciudadana, RPCP
10, p. 211 y ss.
Vid., BENTHAM, The Rationale of Punishment, 1830.
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Vid. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, p. 242: En el sentido ms amplio
(scl. el concepto de prevencin general), consiste en la confirmacin del Derecho como
orden tico y slo secundariamente en la intimidacin.
Vid., MIR PUIG, ADPCP 1986, p. 54 y ss.; SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 234.
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Idem.
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As la crtica de ROXIN, en Problemas bsicos, p. 16, pues la pena tena que perseguir un
tratamiento hasta que se d la definitiva correccin, incluso aunque su duracin sea
indefinida.
Sobre la inviabilidad de la resocializacin en situacin de privacin de la libertad,
BARATTA, en Derecho penal, Resocializacin o control social, LH-Pea Cabrera, Lima,
1991, p. 101 y ss.; SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 200.
Vid., ROXIN, en Problemas bsicos, p. 17.
Vid., SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 200.
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Vid., los rasgos esenciales de esta formulacin, ROXIN, en Problemas bsicos, p. 20 y ss.
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Aunque CARO JOHN, Recensin a Derecho penal econmico, Parte general, Ara editores,
Lima, 2003, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 5 (2004), p. 445,
considere una contradiccin asumir la teora funcional de Jakobs y no asumir fielmente
su concepto de persona. Bajo este esquema de interpretacin, todos lo que asumieron la
teora del injusto personal de Welzel sin aceptar fielmente sus estructuras lgicoobjetivas seran incoherentes, lo cual pongo en tela de juicio. La asuncin de la
extraordinaria formulacin de la teora del delito de Jakobs no lleva atada como
condicin necesaria asumir su concepto de persona.
Vid., HERVADA, Lecciones propeduticas de filosofa del Derecho, Pamplona, 1992, p.
425: la persona humana y slo ella posee la estructura ontolgica necesaria para que
existan la norma, el Derecho y, en consecuencia, las relaciones jurdicas.
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bras: el delito no es ms que la infraccin de un rol atribuido jurdicamente a la persona del autor.
Una cuestin central para poder dotar de contenido material a los
criterios de imputacin de responsabilidad penal ser precisar cules son
estos roles. Los roles que el autor puede infringir de forma penalmente
relevante son de dos clases: el rol general de ciudadano y los roles
especiales. El rol general de ciudadano impone el deber jurdico negativo
a toda persona que alcanza el estatus de ciudadano de organizarse
libremente sin lesionar a nadie, mientras que los roles especiales obligan
positivamente al titular de una posicin institucional a mantener una
situacin socialmente deseable. La realizacin de un delito implica negar
la vinculatoriedad normativa de estos roles, es decir, que la titularidad de
un rol lleve consigo un conjunto de competencias que la persona debe
observar en sus relaciones sociales. La desestabilizacin social que
produce el sentido comunicativo del delito debe restablecerse mediante
un mecanismo capaz de comunicar socialmente que el delito no tiene
fuerza vinculante y negar, por tanto, la comunicacin dada por el delito.
A este mecanismo se le llama pena.
Hay que precisar, como cuestin final, que las tesis que centran la
funcin de la pena en la prevencin, no sostienen algo falso. La pena
debe ejercer realmente un efecto preventivo, pues el mantenimiento del
sistema social a travs del Derecho penal solamente puede hacerse en la
medida que favorezca el desarrollo individual de las personas. No
obstante, esta utilidad prctica del Derecho penal se ubica fundamentalmente en el plano poltico, es decir, en la cuestin de si debe existir o no
el Derecho penal. En este sentido, la funcin preventiva de la pena tendr
ms un sentido cognitivo que normativo. Por tanto, si se descubre que el
Derecho penal carece de efecto preventivo alguno, deber ser abandonado o sustituido por algo mejor. En consecuencia, no puede negarse que
desde el punto de vista poltico el Derecho penal debe ejercer un efecto
preventivo, pero este criterio no debe fundamentar la imputacin penal.
La teora del delito debe partir del Derecho vigente como suficientemente
preventivo.
4. Los lmites a la funcin de la pena
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