EXENCIONES Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS

En la hiptesis legal condicionante tributaria (hecho imponible) estn descritos hechos

o situaciones que realizados o producidos fcticamente por una persona en
determinado lugar y tiempo, tornan normalmente aplicable la consecuencia jurdica
consistente en la obligacin de pagar un tributo (supra, punto 15 de este captulo).
Pero antes habamos aclarado que el derecho tributario material no slo estudia
descritos hipotticamente en otras normas de los ordenamientos tributarios, y que
acaecidos en el mundo fenomnico, conducen el peculiar efecto de neutralizar la
consecuencia jurdica normal derivada de la configuracin del hecho imponible, o sea,
el mandato de pagar el tributo cuyos elementos de mensuracin pecuniaria son
tambin normativamente fijados.
Esos hechos o situaciones que enervan la eficacia generadora del hecho imponible se
denominan "exenciones y beneficios tributarios".
Tienen la virtud de (a modo de metafrica tijera) poder cortar el nexo normal entre la
hiptesis como causa y el mandamiento como consecuencia. En efecto, cuando se
configuran exenciones o beneficios tributarios, realizacin del hecho imponible ya no se
traduce en el mandato de pago que la norma tributaria originariamente previo.
Veamos, entonces: Tenemos una hiptesis legal condicionante tributaria (hecho
imponible). Pero no est sola. Est escoltada por una hiptesis legal neutralizante
tributaria. La consecuencia de la realizacin de la primera es el precepto de pagar el
exacto monto tributario que la ley ordena. La consecuencia de la segunda es impedir
(total o parcialmente) que la realizacin de la primera se traduzca en el originario
precepto.
En otras palabras y utilizando didcticamente un idioma metafrico: la hiptesis legal
neutralizante tributaria es la enemiga del hecho imponible. Su misin es la de destruir
en forma total o parcial la consecuencia habitual de la realizacin del hecho imponible.
Las exenciones y beneficios tributarios constituyen lmites al principio constitucional de
generalidad (supra, cap. VIII, punto 7) y sus fundamentos o motivos se deben buscar
en la poltica fiscal y no en el derecho tributario.
Diferenciamos ahora los conceptos de "exencin tributaria" y de "beneficio tributario"
segn el sentido dado en el texto.
1) En la exencin tributaria, la "desconexin" entre hiptesis y mandamiento es total.
No interesa para el caso si la hiptesis se produjo real o aparentemente. Lo cierto (en
cualquiera de ambos supuestos) es que de esa configuracin (real o aparente) no
surge ninguna pretensin tributaria, ni consiguientemente deuda tributaria de sujeto
pasivo alguno.
Por eso es que, conforme veremos infra (cap. XII, punto 6 A), el sujeto pasivo exento
no es un autntico sujeto pasivo tributario y en modo alguno puede ser considerado un
"evasor legal" del tributo.
Las exenciones pueden ser subjetivas u objetivas.
a) Las exenciones subjetivas son aquellas en que la circunstancia neutralizante es un
hecho o situacin que se refiere directamente a la persona (fsica o ideal) del
destinatario legal tributario. As, las entidades gremiales, cientficas, religiosas,
culturales, las cuales se consideran de bien pblico y no persiguen fines lucrativos, se
hallan generalmente exentas (p-ej., en los impuestos a las ganancias, de sellos, a las
trasmisiones gratuitas, al valor agregado, etc.).
Otros ejemplos ilustrativos sobre el punto: En el impuesto a las ganancias estn
exentos, en cuanto a sus sueldos o dietas, los magistrados judiciales, los miembros de
los tribunales fiscales y de cuentas y los legisladores. Tambin en dicho impuesto se
dispone la exencin de las instituciones latinoamericanas no lucrativas con sede en el
pas. En el IVA gozan de exenciones las personas lisiadas, as como los tcnicos y
cientficos.

En las exenciones subjetivas pueden producirse situaciones aparentemente dificultosas

cuando hay plurales contribuyentes solidarios y uno de ellos est exento. La solucin
correcta consiste en practicar estas operaciones: a) considerar a la deuda "divisible",
atribuyendo a cada contribuyente su "porcin tributaria" ideal; b) eliminar la "porcin
de tributo" del contribuyente exento; c) una vez excluida tal porcin, continuar
considerando a los restantes contribuyentes como deudores solidarios en relacin al
saldo de deuda (tal es la solucin que se suele adoptar en materia de impuestos de
sellos).
b) Las exenciones objetivas son aquellas en que la circunstancia neutralizante est
directamente relacionada con los bienes que constituyen la materia imponible, sin
influencia alguna de la "persona" del destinatario legal del tributo. Algunos ejemplos:
En los impuestos internos existen exenciones relativas a mercaderas nacionales que
se exportan, a jarabes medicinales, a cubiertas y neumticos destinados a tractores,
implementos agrcolas, bicicletas, triciclos y juguetes, etc. En el impuesto a la renta
normal potencial de la tierra, encontrbamos exenciones respecto a predios dedicados
a explotacin forestal o afectados a salinas, canteras, yacimientos minerales, etc. En
los impuestos a los enriquecimientos patrimoniales a ttulo gratuito sola excluirse a las
colecciones de valor artstico, cientfico o histrico; en el impuesto al valor agregado
estaban exentas las ventas de materiales utilizables en la construccin de viviendas;
en el impuesto a las ganancias gozan de exencin los beneficios consistentes en
intereses provenientes de depsitos en cajas de ahorro; etc.
2) Consideramos en cambio que hay "beneficios tributarios" cuando la
"desconexin" entre hiptesis y mandamiento no es total sino parcial, siendo dismiles
los nombres que asignan las distintas leyes tributarias a estos beneficios (franquicias,
desgravaciones, amortizaciones aceleradas, etc.): Suele otorgarse dos tipos
diferenciados de beneficios tributarios:
a) En algunos casos, se produce una neutralizacin cuantitativamente parcial del
efecto normal derivado de la realizacin del hecho imponible. Es decir, el sujeto pasivo
paga el tributo, pero en menor cantidad a la que el legislador previo como monto
pecuniario normal generado por el hecho imponible realizado. Un claro ejemplo de este
tipo de beneficio lo tenemos en las reducciones de alcuotas del ex impuesto a los
rditos que se disponan ante las reinversiones de ganancias de las empresas (decretoley 18.891). Otro caso es el de la deduccin en el impuesto a las ganancias de los
montos invertidos en viviendas para alquilar (ley 21.771).
b) En otros supuestos, la neutralizacin es temporalmente parcial. Esto significa: no se
disminuye el monto tributable, pero se dispensa de pago por un cierto perodo de
tiempo (tal suele ser uno de los efectos de la declaracin de las llamadas "zonas de
emergencia econmica").
c) En otros casos, los beneficios pueden consistir en montos que el Estado entrega a
los particulares en casos excepcionales y por razones de incentivo fiscal (por ej.:
reintegros o subsidios). El aprovechamiento indebido, tanto de las extensiones como
de los restantes beneficios tributarios, est castigado con prisin, segn los arts. 2 y 4
de la ley 23.771 (ver captulo XII, punto 14). En el derecho tributario argentino, tanto
las exenciones como los beneficios tributarios tienen una importante limitacin: ellos
no producirn efectos en la medida en que pudiese resultar una trasferencia de
ingresos a fiscos extranjeros (ley 11.683, art. 97. Reitera la limitacin la ley 20.628 en
su art. 21).
Las normas que establecen exenciones y beneficios tributarios son taxativas y deben
ser interpretadas en forma estricta. No es admisible la interpretacin extensiva ni
tampoco la integracin por va de analoga. En aplicacin de este principio, la C.S.N.
resolvi, por ejemplo, que una exencin a valores mobiliarios no poda interpretarse
como extendida analgicamente a documentos que no revestan tal carcter jurdico
(causa "Centenera", fallo del 5 de agosto de 1975, en "E.D.", n1? 3803).

Las exenciones respecto de las cuales la ley nada dice sobre trmino de vigencia se
entienden otorgadas por tiempo indeterminado y subsisten mientras perduren los
extremos fcticos tenidos en cuenta para concederlas (p.ej., la exencin subjetiva a
jubilados subsiste mientras el sujeto exento mantenga ese carcter, pero cesa si
regresa a la clase activa).
La subsistencia de las exenciones est tambin condicionada a que no sean derogadas
las disposiciones legales que las establecen. O sea que el hecho de no expresarse
trmino de vigencia no puede llevar a interpretar que la exencin se otorg "a
perpetuidad" y una ley posterior puede suprimirla, cuestin, sta, que depende de la
valoracin del legislador de los intereses pblicos en juego (en el sentido indicado,
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, causa "Bartolomeo", fallo del 13 de
setiembre de 1977).
Pero si la norma dispone expresamente la concesin "a perpetuidad" de una exencin,
se confiere a los sujetos exentos un derecho subjetivo pleno en forma permanente y su
situacin no puede ser alterada por un precepto ulterior revocatorio de la exencin.
De igual modo, si se trata de un beneficio tributario concedido por un plazo
determinado, dicho beneficio no puede ser legalmente abolido antes del vencimiento
del plazo.

PRIVILEGIOS
La naturaleza especial de la relacin jurdica tributaria sustancial explica que se
atribuya al crdito del fisco una situacin preeminente con relacin a otros crditos.
Los privilegios consisten en "el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado
con preferencia de otro" (art. 3875 del Cdigo Civil); en el caso tributario, el privilegio
puede definirse como "la prelacin otorgada al fisco en concurrencia con otros
acreedores, sobre los bienes del deudor". El privilegio fiscal, sin embargo, slo protege
la deuda tributaria en s misma. No protege las sumas que se agreguen por otros
conceptos (por ejemplo, intereses moratorios) ni las multas, dada su distinta finalidad
(sancionar) con relacin al tributo (cubrir gastos pblicos).
Si ocurriese que un tercero (por lo comn otro acreedor con privilegio) le paga al fisco
para eliminarlo como acreedor, se subroga en los derechos de ste y se convierte en
titular del privilegio general que amparaba el crdito pagado. As lo sostiene
correctamente Giuliani Fonrouge (Derecho.-., t. 1, p. 600) y numerosa jurisprudencia.

PERCEPCIN EN LA. FUENTE

Los agentes de percepcin son todos aquellos que, por diversas circunstancias, tienen
la posibilidad de recibir del destinatario legal tributario el importe del gravamen.
La indagacin de los diversos casos en que la institucin es acogida por el derecho
tributario argentino demuestra que esa posibilidad se origina de las siguientes
maneras: 1) en que el perceptor suministra al destinatario legal tributario un
determinado servicio a ttulo oneroso, incluyendo entonces en el precio el gravamen
correspondiente (por ejemplo, el impuesto nacional a la cinematografa o el impuesto
municipal bonaerense a la entrada de hipdromos); 2) en que el perceptor suministra
al destinatario legal tributario un determinado servicio, pero a ttulo gratuito, en cuyo
caso debe cobrar el importe del gravamen, y no obstante no recibir de l ningn precio
(por ejemplo, impuesto provincial de Crdoba a las entradas a los hipdromos); 3) en
que el perceptor trasfiere al destinatario legal tributario un determinado bien, lo que le
permite agregar el gravamen al precio recibido (por ejemplo, en el impuesto a la
trasferencia de divisas); 4) en que el perceptor entrega al destinatario legal tributario
bienes en especie y no dinerarios, ante lo cual es imposible practicar amputacin del
monto tributario.

En tal caso la ley lo faculta a condicionar la entrega del bien al pago del tributo (por
ejemplo, el impuesto nacional a los premios en el caso de que ellos sean en especie).
Apuntamos, por tanto, que: a) contribuyente es el consumidor, lo cual se pone de
relieve en este caso, puesto que es gravado el consumo en s mismo, con total
prescindencia de quien suministra la energa. Si el suministro viene de proveedor
ajeno, la ley crea el sistema de "percepcin en la fuente", y obliga a ese agente
perceptor a adicionar el gravamen en la factura: b) hecho imponible es, entonces, el
consumo de energa elctrica o mecnica dentro del territorio de la provincia, sea
producida sta por el propio usuario o por un suministrador ajeno; c) la base imponible
es, por su parte, el valor del Kwh consumido sobre el cual se establece un importe fijo,
importe que tambin se aplicar sobre el equivalente del Kwh para la energa mecnica
(art. 268, Cdigo cit).

SOLIDARIDAD TRIBUTARIA
Hay solidaridad tributaria cuando la ley prescribe que dos o ms sujetos pasivos
quedan obligados al cumplimiento total de la misma prestacin. Los vnculos son
autnomos porque el fisco puede exigir indistintamente a cada uno la totalidad de la
deuda; pero como integran una sola relacin jurdica tributaria por identidad de objeto
(idem debitum), son tambin interdependientes (supra, punto 6). La solidaridad puede
ser establecida entre diversas categoras de sujetos pasivos. As, en primer lugar, la
solidaridad de "contribuyentes" entre s, cuando son plurales- Se trata, en este caso,
de diversos sujetos pasivos "realizadores" del hecho imponible y, por ende, deudores a
ttulo propio. Podramos didcticamente decir que cada uno de esos "contribuyentes"
es "destinatario legal tributario" de una "porcin de tributo", pero en virtud de la
solidaridad cada uno queda convertido en "sujeto pasivo" de la relacin obligacional en
su integridad (p.ej.: los condminos de un inmueble respecto al impuesto
inmobiliario).
El hecho de ser esos contribuyentes solidarios, destinatarios legales tributarios slo en
forma parcial, tiene consecuencias jurdicas. En virtud de la solidaridad, el Estado
ejecutar la totalidad de la deuda en la persona del contribuyente solidario que elija.
Pero el contribuyente solidario pagador tendr derecho a resarcirse, cobrando a cada
uno de los coobligados su parte proporcional. Ello en virtud del universal principio del
"enriquecimiento sin causa".
Tambin puede haber solidaridad entre el "contribuyente" y el tercero ajeno al hecho
imponible que hemos denominado "responsable solidario", as como entre diversos
responsables solidarios entre s.
La importancia de estos diferentes tipos de solidaridad estriba en lo siguiente: cuando
es a los "contribuyentes" a quienes toca ser "solidarios", su solidaridad es resuelta
genricamente por el legislador y sin necesidad de ley expresa, lo cual sucede ya sea
que esa solidaridad est establecida con otros "contribuyentes" o con "responsables
solidarios".
Examinaremos algunos de los ms importantes efectos de la solidaridad:
a) El fisco acreedor tiene la facultad de exigir la totalidad de la deuda tributaria a uno
cualquiera de los sujetos pasivos solidarios (sean stos contribuyentes solidarios entre
s, responsables solidarios entre s o contribuyentes en solidaridad con responsables),
pero puede tambin exigir la deuda a todos los solidarios en forma conjunta (arts. 699
y 706 del C. Civil). Sin embargo, las leyes tributarias suelen introducir variantes. stas
consisten en que el responsable solidario queda liberado de responsabilidad si
demuestra que el contribuyente lo coloc en la imposibilidad de cumplir correcta y
tempestivamente con la obligacin (Cdigo Fiscal de Buenos Aires, art. 16; Cd.
Tribut. de Crdoba, art. 33; ley 11.683, art. 18, inc. 1) En este ltimo ordenamiento,
se requiere adems la intimacin previa de la administracin al contribuyente y el

incumplimiento de ste. Pero tambin contiene la ley 11.683 una injusta limitacin:
excluye de la posibilidad de liberacin a los agentes de retencin y de percepcin.
b) Si la deuda tributaria se extingue para uno de los sujetos pasivos solidarios, la
extincin se opera para todos (art. 707, C. Civil).
c) Si el fisco reclama el total de la deuda tributaria a uno de los sujetos pasivos
solidarios y ste resulta insolvente, puede reclamar esa deuda a los otros (art. 705, C.
Civil). Pero una vez indistintamente demandado uno de los sujetos pasivos solidarios,
el fisco acreedor no puede abandonar la accin ante la simple "posibilidad de
insolvencia", sino que sta debe quedar demostrada palmariamente.
Esto no quiere decir que el fisco deba esperar la terminacin del juicio, porque puede
suceder que antes las circunstancias del caso revelen con certeza la insolvencia del
primer demandado.
d) La interrupcin de la prescripcin operada en contra de uno de los sujetos pasivos
solidarios, perjudica a los otros (art. 713 del C. Civil). Es decir que cualquiera de los
actos interruptores de la prescripcin en materia tributaria (ver infra) operado respecto
a un deudor solidario, tiene plena eficacia en cuanto a los otros. En el sentido indicado
se expidi el Tribunal Fiscal de la Nacin en pleno, al decidir que la interrupcin de la
prescripcin debida al juicio de ejecucin fiscal iniciado contra una sociedad annima
contribuyente, tambin se opera respecto a sus directores (responsables solidarios).
e) Si el fisco inicia reclamo judicial de deuda tributaria contra uno de los solidarios y
obtiene sentencia favorable, la cosa juzgada alcanza a todos los solidarios a menos que
estos ltimos puedan oponer una excepcin particular o una defensa comn no
planteada anteriormente. A la inversa sucede lo mismo. Si iniciado juicio contra un
deudor solidario, ste triunfa utilizando una defensa excepcin comn, los otros
deudores solidarios pueden invocar exitosamente la "cosa juzgada".
f) Si fallece uno de los sujetos pasivos solidarios dejando ms de un heredero, cada
uno de los herederos slo est obligado a pagar la cuota correspondiente en
proporcin a su haber hereditario (ver arts. 3485 y 3490 del C. Civil). Vale decir: la
solidaridad del causante no implica que los herederos sean solidarios entre s.
g) Cada uno de los sujetos pasivos solidarios, en caso de ser demandado, puede
oponer al fisco las excepciones que sean comunes a todos los sujetos pasivos
solidarios (p. ej., la prescripcin de la deuda) y tambin las que le sean personales o
particulares. Pero no puede oponer las excepciones que sean personales o particulares
de otro sujeto pasivo solidario no demandado (por ej.: una excepcin de inhabilidad de
ttulo que podra oponer este ltimo porque se consign mal su nombre en la boleta de
deuda).
EL RESARCIMIENTO
La relacin jurdica de resarcimiento que interesa al derecho tributario material es
aquella que se entabla entre el sujeto pasivo que pag el tributo al fisco sin ser
destinatario legal tributario, o que es destinatario legal tributario en menor medida de
lo que pag, por una parte, como acreedor, y por la otra, el destinatario legal
tributario, como deudor.
El derecho subjetivo del acreedor surge porque la suma tributaria que debi pagar al
fisco, corresponde a una deuda total o parcialmente ajena.
EL acreedor del, resarcimiento puede ser: a) el "responsable solidario" que pag el
tributo al fisco y que se resarce a costa del "contribuyente"; fe) el "sustituto" que pag
el tributo al fisco y se resarce a costa del "sustituido"; c) uno de los "contribuyentes
plurales solidarios" que pag el total del tributo y se resarce a costa de los restantes
"contribuyentes".
El deudor del resarcimiento es siempre el destinatario legal tributario, o sea, aquel
cuya aptitud de contribuir el legislador tuvo normalmente en cuenta al construir

jurdicamente el tributo y a quien dio el papel de "realizador del hecho imponible",

razn por la cual debe cargar con el peso patrimonial del tributo.
Cuando de la propia voluntad de ley surge que quien paga el tributo al fisco es
"alguien" que nada tuvo que ver con la realizacin del hecho imponible, es ineludible
consecuencia que ese "alguien" deba estar dotado de la facultad de resarcimiento y
que tal facultad deba serle otorgada por norma legal.
Dijimos que el objeto de la relacin jurdica principal es una prestacin dineraria. Pero
esa cantidad de dinero que originariamente fue tributo cuando el sujeto pasivo ajeno al
hecho imponible pag al fisco, deja de serlo cuando una suma de idntico monto pasa
del destinatario legal tributario a quien lo reemplaz en el pago.
Quiere decir que: a) si el resarcimiento es anticipado (mediante retencin o percepcin
en la fuente), el monto que el agente de retencin o percepcin paga al fisco es
tributo, pero no lo es el importe que el retentista detrae o el agente de percepcin
adiciona al destinatario legal tributario; fe) si el resarcimiento es posterior, es tributo
la prestacin que el responsable solidario o el sustituto efectan al fisco, mas no lo es,
el monto que el destinatario legal tributario debe entregar al pagador por deuda ajena
como consecuencia del ejercicio de la accin de reembolso (tambin denominada
accin de "resaca" o de regreso ).
Reiteramos la conveniencia y utilidad de que las normas legales que consagren
expresamente el derecho a resarcimiento estn incluidas dentro de los textos
normativos tributarios. Pero esa inclusin "fsica" no altera la sustancia privada y
extratributaria de la relacin jurdica de resarcimiento.
Para que el resarcimiento fuera "tributario" una parcela del poder pblico- debera ser
trasferida al acreedor del resarcimiento, lo cual no ocurre en la realidad (conf. y con
decisivos argumentos: Cirne Lima, Principios..., p. 60; Alfredo A. Becker, Teora..., p.
515).
Concretando y en sntesis: la relacin jurdica de resarcimiento no es de naturaleza
tributaria porque su acreedor no es titular de un derecho subjetivo pblico, y porque se
trata de una relacin patrimonial en la cual la prestacin que constituye su objeto, no
es un tributo.
Al no ser tributo la prestacin objeto del resarcimiento, dicha relacin jurdica est
regulada por el derecho civil, a menos que la ley tributaria (ley especfica en relacin a
la civil, que es genrica) disponga expresamente lo contrario.
Esto produce interesantes consecuencias jurdicas, entre las cuales destacamos:
1) Si los obligados al resarcimiento son varios, no rigen las reglas de la solidaridad
tributaria. La obligacin de resarcir ser mancomunada en principio y slo habr
solidaridad si ella surge expresamente de las fuentes que menciona la ley civil (ver
arts. 690, 691, 693, 699, 700 y 701 del Cdigo Civil argentino).
2) La prescripcin de la accin de resarcimiento se rige en cuanto a trminos,
comienzo de cmputo de ellos, interrupcin y suspensin, por las disposiciones de la
ley civil.
3) En caso de falta de pago en trmino (mora) se devengan los intereses previstos por
la ley civil, y no por la ley tributaria.
4) El accionador por resarcimiento no goza de las mismas garantas del fisco, ni de sus
privilegios, ni puede iniciar juicio de ejecucin fiscal ni hacer uso de la regla "solve et
repete".
5) Quien no cumple con la obligacin de resarcir no comete una infraccin tributaria
encuadrable en el derecho penal tributario.

LOS INTERESES RESARCTTORIOS

Con la prescindencia de las penas previstas para la infraccin omisiva, la ley puede
decidir imponer una sancin de tipo indemnizatorio, cuya misin es resarcir por el
retardo moratorio.
En derecho civil nos encontramos con intereses de distinto tipo. Tenemos el inters
resarcitorio, indemnizatorio o moratorio (art. 622 del C. Civil); existen tambin los
llamados "daos e intereses" (arts. 519 y ss. del Cdigo Civil) y adems los "intereses
compensatorios" (art 621 del C. Civil).
El "inters" utilizado como sancin por la ley 11.683, en su art. 42, es el primeramente
nombrado, es decir, el "resarcitorio". En consecuencia, se trata de aquella sancin que
es una forma especifica de indemnizacin por el atraso del deudor en el pago de una
obligacin pecuniaria. Sin necesidad de que el acreedor pruebe los perjuicios
ocasionados por el retardo, el deudor le debe pagar los intereses porque la ley estima
que tales perjuicios son inevitables, forzosos y automticos, puesto que el acreedor se
vio privado de disponer oportunamente de un capital que produce frutos, precisamente
"intereses".
No cabe, pues, confusin con los llamados "daos e intereses" aplicables en las
obligaciones, que no tienen por objeto sumas de dinero, ni con los denominados
"intereses compensatorios", que son el precio por el uso de un dinero ajeno.
Los intereses en cuestin se fijan en virtud de una doble proporcin: a) Cuantitativa: la
suma debida en concepto de intereses est en relacin directa con el importe del
monto tributario no pagado en trmino. A tal fin, se calcula un nmero determinado de
unidades de inters por cada cien unidades de capital (cmputo porcentual), b)
Temporal: el inters corre sin interrupcin desde el momento en que la obligacin
tributaria es incumplida, acrecentndose gradualmente a medida que trascurre el
tiempo. Se fija, generalmente, en perodos mensuales o anuales.
En el orden nacional, el art. 42 de la ley 11.683 dispone que la falta total o parcial de
los gravmenes, retenciones, percepciones, anticipos y dems pagos a cuenta,
devengar, desde los respectivos vencimientos y sin necesidad de interpelacin
alguna, un inters resarcitorio.
La tasa de inters y su mecanismo de aplicacin deben ser fijados por la Secretara de
Hacienda. El tipo de inters que se fije no puede exceder del doble de la mayor tasa
vigente que perciba en sus operaciones el Banco de la Nacin Argentina. A
continuacin, el dispositivo expresa que los intereses se devengan sin perjuicio de la
actualizacin y las multas por infracciones, as como que la obligacin de pagar los
intereses subsiste no obstante la falta de reservas por parte de la Direccin General
Impositiva al percibir el pago de la deuda principal y mientras no haya trascurrido el
trmino de la prescripcin. En casos de apelacin al Tribunal Fiscal, los intereses
continan devengndose.

DERECHO TRIBUTARIO FORMAL - UNIDAD XII

LA DETERMINACIN TRIBUTARIA
Llamamos determinacin tributaria al acto o conjunto de actos dirigidos a precisar, en
cada caso particular, si existe una deuda tributaria ("an debeatur"); en su caso, quin
es el obligado a pagar el tributo al fisco (sujeto pasivo) y cul es el importe de la
deuda ("quantum debeatur").
a) "Acto". La determinacin tributaria puede estar integrada solamente por un acto
singular que puede emanar del obligado o de la administracin. As, en los tributos
fijos la tarea se reduce a constatar el hecho imponible, a calificarlo y a indicar la
cantidad a ingresar sealada por la ley.
Por ejemplo, segn la ley impositiva anual de Crdoba, se debe pagar un impuesto de
importe fijo por los contradocumentos. En tal caso la tarea del tenedor consistir
nicamente en efectuar el pago mediante el correspondiente efecto timbrado, previo
su propio reconocimiento de que al instrumentar el acto se produjo un hecho imponible
y naci su obligacin tributaria. De igual manera, si un particular solicita en la oficina
de Registro Civil su certificado de nacimiento, ser esta reparticin la que cobre el
tributo, previo constatar que el nacimiento del solicitante est inscrito y que la
expedicin de ese documento est gravada por una tasa fija. La Administracin o el
administrado no hicieron otra cosa que verificar o reconocer que un hecho imponible
ocurri y pagaron la cuanta del tributo directamente fijada por la ley.
b) "Conjunto de actos". En la mayora de los casos, el amoldamiento de la norma a la
situacin de las personas dista de ser tan sencillo. Por el contrario, es una operacin
compleja cuando el tributo es de importe variable "ad valorem" y los pagadores son
entes de una cierta envergadura econmica con intrincada organizacin interna y
productiva. En tales casos, no bastar con "un acto" sino que se necesitar "un
conjunto de actos" mediante los cuales se identificarn los hechos imponibles, se
arribar a las magnitudes 'liases imponibles" y por fin se podr, mediante la aplicacin
de la alcuota, contar con el importe correspondiente.
Estos actos son a veces muy complicados, y para desgracia de los pagadores son los
necesarios para cuantificar los tributos preponderantes numricamente y de mayor
importancia econmica.
c) "En cada caso particular". Sabemos que la norma tributaria tiene dos partes
diferenciadas: la enunciacin de un supuesto hipottico, y un mandato de pago
consecuente al acaecimiento fctico del supuesto. Como la norma no puede ir ms all
de la enunciacin abstracta de la hiptesis, tiene como secuencia una operacin
posterior mediante la cual se amolda cada vez, a cada acaecimiento fctico del
supuesto. O como decimos en nuestra definicin "en cada caso particular". De all
nuestro acuerdo con quienes sostienen que la determinacin es insustituible y de
ineludible cumplimiento.
d) "Si existe una deuda tributaria". Ante una hiptesis legislativamente plasmada y
una circunstancia fcticamente sucedida, surge el interrogante del "an debeatur" (si se
debe), para responder al cual ser necesario cerciorarse de que el acontecimiento
fenomnico encuadr exactamente en la hiptesis.
Esta comprobacin puede ser muy fcil; por ejemplo, establecer que un comerciante
vendi una mercadera y que por ese solo hecho debe tributar un porcentaje del valor
de la mercadera. Puede ser muy difcil, en cambio, verificar si una gran empresa
obtuvo beneficios tales que la tornen en contribuyente del impuesto a la renta o si, por
el contrario, no slo no hubo utilidades sino quebranto.

Para este ltimo caso, slo puede saberse si hay hecho imponible mediante
operaciones liquidatorias destinadas a establecer si hay base imponible, lo cual
demuestra que, como ms adelante decimos, las operaciones necesarias para llegar al
"an debeatur" y al "quantum debeatur" suelen constituir un todo indivisible.
Ser tambin necesario establecer que aquel cuyo hecho o situacin se adecu a la
hiptesis (el destinatario legal tributario) no est eximido de tributar por alguna
circunstancia preestablecida por la ley y que no se ha producido una causa extintiva de
la obligacin tributaria (p. ej., prescripcin).
e) "Quin es l obligado'. Asunto tambin trascendental que debe dilucidar el
determinador, atento a la innegable realidad legislativa actual de que no siempre el
realizador del hecho imponible, o destinatario legal del tributo, es aquel a quien el
legislador coloca en el polo negativo de la relacin jurdica tributaria como sujeto
pasivo, siendo este ltimo el nico vinculado obligacionalmente al fisco. Esta cuestin
es consecuencia inseparable de la anterior. Si es cierto que la obligacin tributaria es
siempre personal, el "se debe" tiene forzosamente que trasformarse en "alguien debe".
f)"Cul es el importe de la deuda". Es el resultado final del proceso, llamado por
muchos liquidacin, aunque tambin inescindible con los aspectos anteriores. Si
"alguien debe" es necesario dar contenido patrimonial a lo que adeuda. Por eso
decimos que el procedimiento puede considerarse por concluido cuando podemos
afirmar que "alguien debe tanto".
As concebimos la determinacin tributaria. Slo cabra aclarar que las tres operaciones
ltimamente nombradas se presentaron separadamente por razones expositivas, pero
no estn as divididas en la realidad sino que normalmente forman un todo indivisible.
De acuerdo en cuanto a esta conclusin, Matas Corts Domnguez, La capacidad
contributiva y la tcnica jurdica, en "Revista de Derecho Financiero y Hacienda
Pblica", t. 15 (1965), p. 1041. Tambin Carlos Palao Taboada en su prlogo al tercer
volumen de los Principios de derecho tributario de Berliri. Dice Palao: "Normalmente la
determinacin del "an" y del "quantum" del crdito tributario son dos operaciones
ntimamente entremezcladas en la realidad y constituyen el resultado de la aplicacin
de todas las normas reguladoras de un tributo" (p. 50).
Claro que as considerada, no faltarn quienes digan que la "determinacin tributaria"
no es otra cosa que "una aplicacin", como cualquiera otra, del derecho. Que se trata
de la "activacin" de una norma jurdica sin especificidad alguna, por cuanto al igual
que toda otra norma jurdica, deber ser "activada". Se dir, ya ms concretamente,
que el procedimiento de determinacin no es en el fondo diverso de la tarea que
realiza la Administracin en otros sectores de su actuar. No faltan los smiles. As, por
ejemplo, una resolucin de expropiacin obliga a verificar si se dan los recaudos
constitucionales para que se ejerza tal potestad y a fijar un monto indemnizatorio. Lo
mismo cuando se concede una autorizacin administrativa o se aplica una sancin
gubernativa.
LA PRESUNTA DISCRECIONALIDAD DE LA DETERMINACIN
La determinacin es un procedimiento ntegramente reglado y no discrecional, dado
que su desenvolvimiento no depende de ponderaciones sobre oportunidad o
conveniencia. "Discrecionalidad" significa un campo de accin abierto a soluciones
diferentes pero legtimas. Soluciones que deben ser elegidas conforme a valoraciones
de oportunidad o conveniencia, segn los objetivos deseados. Esto es, la facultad de
opcin entre diversas conductas posibles tanto fctica como jurdicamente (hacer A,
hacer B o no hacer nada). Dentro del amplio margen de apreciacin del aplicador legal,
cualquiera de sus decisiones ser vlida en tanto no implique desviacin o abuso de
poder.

Pero tal cosa no ocurre en la determinacin. Las reglas de actuacin determinativa no

dan opcin o libertad de eleccin entre varios resultados posibles. Al contrario, se
requiere una solucin nica, que incluso pueda ser objeto de control jurisdiccional.
Tampoco hay discrecionalidad en las "valoraciones tcnicas", o sea, conceptos de difcil
apreciacin y cuya debida evaluacin requiere conocimientos o reglas de tipo tcnico
(medicinal, contable, geolgico, etc., como, p. ej., las operaciones de relevamiento
ecolgico, o las estimaciones sobre "valor venal" o la comprobacin cientfica de cules
tabacos tienen virtudes curativas a los efectos de su debido encuadre impositivo, etc.).
Si bien en tales casos se requiere una apreciacin valorativa y la respuesta puede no
ser nica sino alternativa, tal alternatividad no implicar en modo alguno "opcin"
segn conveniencia u oportunidad.
FOBMAS DE LA DETERMINACIN
Existen tres modos diferentes de determinar la obligacin tributaria, y ello justifica su
examen por separado.
DETERMINACIN POR SUJETO PASIVO: La declaracin por sujeto pasivo o declaracin
jurada tiene carcter de norma general en nuestro sistema legal tributario vigente (as,
ley 11.683, art. 20; cdigos fiscales y tributarios provinciales; tambin es el mtodo
genrico propugnado por el M.C.T.A.L., art. 134, y los ordenamientos latinoamericanos
que siguen sus lineamientos). Ello sucede porque en nuestras leyes la determinacin
de oficio es generalmente subsidiaria de la declaracin jurada, y en cuanto a la
llamada determinacin mixta, ella es aplicable en limitados impuestos. La declaracin
jurada deben practicarla los sujetos pasivos tributarios (contribuyentes, responsables
solidarios o sustitutos). Adems, las leyes suelen hacer extensiva esta obligacin a
terceros que de cualquier forma intervengan en las situaciones gravadas (ver, por
ejemplo, el prrafo 2 del art. 20 de la ley 11.683). El procedimiento de este tipo de
determinacin es el siguiente: antes de la fecha de pago, la oficina recaudadora enva
los formularios pertinentes a quienes deban practicar declaracin jurada, o de lo
contrario estas personas retiran los formularios en dicha oficina.
La declaracin efectuada por el sujeto pasivo lo responsabiliza por sus constancias, sin
perjuicio de su verificacin y eventual rectificacin por parte de la administracin. Sin
embargo, la ley 11.683 dispone que el declarante puede corregir errores de clculo
cometidos en la declaracin misma y reducir de esa forma el importe tributario
resultante. Pero fuera de los mencionados "yerros aritmticos", no hay posibilidad de
disminuir dicho monto. Es ms, la ley declara la responsabilidad del declarante por la
exactitud de los datos contenidos, y esa responsabilidad subsiste, aun ante una ulterior
y voluntaria presentacin rectificativa (art. 21, ley 11.683).
Las informaciones y datos expresados no sern admitidos como prueba en causas
judiciales, debiendo los jueces rechazarlas de oficio, salvo en: a) cuestiones de familia;
b) procesos criminales por delitos comunes y siempre que las informaciones secretas
de que se trata, se hallen directamente relacionadas con los hechos que se investigan;
c) cuando lo solicita el interesado en los juicios en que sea parte contraria el fisco
nacional, provincial o municipal y siempre que la informacin no revele datos
referentes a terceros. Adems, hay expresas e importantes excepciones al secreto
estipulado en forma genrica por el mencionado art. 101. Las excepciones rigen:
1) cuando, por desconocerse el domicilio del sujeto pasivo, sea necesario recurrir a
edictos;
2) en cuanto a los organismos recaudadores nacionales, provinciales y municipales,
que tienen por consiguiente acceso a las informaciones, aunque siempre que ellas
estn directamente relacionadas con la aplicacin, percepcin y fiscalizacin de los
gravmenes de sus jurisdicciones;

3) tampoco rige el secreto para personas, empresas o entidades a quienes la D.G.I.

encomiende la realizacin de tareas administrativas, relevamientos de estadsticas,
computacin, procesamiento de informacin, confeccin de padrones y otras para el
cumplimiento de sus fines. Pero, por otro lado, estas personas y entidades deben
guardar el ms absoluto secreto sobre las declaraciones juradas, y si no lo hacen son
pasibles de la pena prevista por el art. 157 del Cdigo Penal (esta misma pena
corresponde a todo tercero que tome conocimiento de las informaciones y las
divulgue).
4) hay tambin excepcin al secreto en la facultad del Poder Ejecutivo para publicar
peridicamente la nmina de los contribuyentes de los impuestos a las ganancias,
sobre los activos y al valor agregado, as como aportes de seguridad social, indicando
en cada caso los conceptos e ingresos que hubieran satisfecho respecto de las
obligaciones vencidas con posterioridad al 1 de enero de 1991. Se trata sta de una
disposicin incorporada con motivo de la reforma al art. 101 de la ley 11.683 por ley
23.905.
DETERMINACIN MTXTA: Este tipo de determinacin es el que efecta la
administracin con la cooperacin del sujeto pasivo. A diferencia del procedimiento
anterior, el sujeto pasivo aporta los datos que le solicita el fisco, pero quien fija el
importe a pagar es el rgano fiscal, no el sujeto pasivo. En nuestro pas esta
determinacin tiene un alcance limitado y es un procedimiento de excepcin, aplicable
en pocos impuestos, a diferencia de otros pases, como Italia y Suiza, donde constituye
la forma normal de determinar los tributos de mayor importancia.
Entre nosotros se aplica principalmente en los derechos aduaneros, en los cuales el
sujeto pasivo debe presentar los datos que le solicita la autoridad aduanera, y
valindose de esos datos y de la documentacin que se debe aportar, la aduana
establece el monto cuantitativo de la obligacin.
En cuanto al impuesto inmobiliario, que antes se mencionaba como de determinacin
mixta, en general y conforme a las legislaciones provinciales vigentes ha pasado a ser
determinado directamente de oficio por el fisco.
LIMITACIONES DEL FISCO DURANTE LA ETAPA INSTRUCTOBIA: Podr advertirse en
esta etapa una cierta prevalencia del inters de eficiencia recaudatoria sobre el inters
de tutela de garantas individuales. Pero aun admitiendo esa prevalencia, los derechos
individuales estn marcando un lmite que la administracin no puede sobrepasar, bajo
pena De convertirlo necesariamente inquisitorio en indebidamente arbitrario.
Entre esas limitaciones destacamos las siguientes:
1) Todos los actos que se desarrollen en esta etapa previa instructoria deben estar
prefijados por la ley como facultades expresamente concedidas a la administracin.
Segn lo requiera cada situacin particular se utilizarn medidas ms o menos
inquisitoriales pero siempre autorizadas por normas legales, lo cual significa que la
etapa previa de fiscalizacin o investigacin se encuentra ntegramente sometida al
principio de legalidad.
2) Las actuaciones mencionadas no son discrecionales. El fisco investigar cada vez
que a su criterio existan motivos suficientes que lo lleven a dudar de la sinceridad de
las declaraciones o a pensar que existen hechos imponibles no declarados, pero no
sujetar su actividad de averiguacin a criterios de oportunidad o conveniencia.
3) Ciertos resultados que ataen directamente a dichos de los determinados o
existencia y contenido de sus documentos, debern, por su importancia, constar en
actas que harn plena fe mientras no sean argidas de falsas.
4) La administracin debe solicitar autorizacin judicial para realizar ciertas
actuaciones de especial gravedad en contra de los determinados. As, por ejemplo, y
en cuanto a los allanamientos de domicilio, ellos slo podrn ser efectuados mediante

autorizacin de juez competente a quien se le har conocer el fundamento de la

medida para que analice la legitimidad del pedido.
5) Existen, adems, limitaciones derivadas del carcter de los asesores de los sujetos
pasivos. Los primeros deben estar amparados por el "secreto profesional" y no pueden
ser compelidos a relatar circunstancias atinentes a sus clientes y conocidas con motivo
del ejercicio de su profesin.
EL PROBLEMA DEL CARCTER JURISDICCIONAL O ADMINISTRATIVO DE LA
DETERMINACIN TRIBUTARIA: Dentro de este campo plagado de dificultades
conceptuales, cual es el de la "determinacin tributaria", nos encontramos aun con
otra controversia.
No hay conformidad doctrinal sobre si el procedimiento de la determinacin es
jurisdiccional o administrativo.
1) Dio Jarach afirma que la determinacin impositiva practicada por el fisco tiene
naturaleza de acto jurisdiccional. Argumenta este autor que la autoridad encargada por
la ley de efectuar la determinacin de la obligacin tributaria no tiene facultades
discrecionales para determinar o no dicha obligacin tributaria. Es decir que el
contenido de la determinacin no depende de un juicio de conveniencia u oportunidad,
sino nicamente del cumplimiento de la ley. Por consiguiente, dice Jarach, el acto de
determinacin en su aspecto objetivo no difiere del pronunciamiento del juez, y tiene
como contenido pronunciar el derecho, es decir, cumplir con una funcin jurisdiccional
(Curso..., t. 1, p. 406).
2) En contra de esta posicin, autores como Giuliani Fonrouge y Francisco Martnez
estiman que el acto de determinacin efectuado por la autoridad fiscal es un acto
administrativo, ya que por su naturaleza responde a la actividad espontnea de esa
autoridad fiscal en sus funciones de poder pblico. La intervencin que pueda tener el
sujeto pasivo, especialmente en el sistema argentino, no permite hablar de un proceso
contradictorio formal, pues el conocimiento de actuaciones para satisfacer un
elemental principio de justicia y la posibilidad de ser "odo" acerca de las pretensiones
fiscales no altera el principio expuesto.
3) No obstante los importantes argumentos esgrimidos por Jarach, estamos acordes en
considerar que la determinacin tributaria, tomada en su conjunto, es un acto
administrativo, por lo cual el especfico procedimiento emplea LAS FACULTADES
FISCALIZADORAS E INVESTIGATOBIAS EN LA LEY 11.683
El art. 41 de la ley 11.683 otorga a la D.G.I. amplios poderes para fiscalizar e
investigar, en cualquier momento, incluso respecto de "perodos fiscales en curs" (o
sea, a hechos imponibles no temporalmente acaecidos; ver supra, cap. IX, punto 15
D), el cumplimiento que los obligados reales o presuntos dan a las leyes, reglamentos,
resoluciones e instrucciones tributarias.
En la posterior enumeracin del art. 41 estn especificadas las facultades de la
administracin fiscal, las que examinaremos a continuacin.
Llamamos la atencin sobre la terminologa de la ley cuando estipula que la Direccin
tendr "amplios poderes", lo cual indica que en lo referente a "facultades fiscalizadoras
e investigatorias", esas facultades deben interpretarse con un criterio extensivo, y no
restrictivo.
Por otra parte, vemos que esos "amplios poderes" de la Direccin son para fiscalizar e
investigar en general el cumplimiento a las leyes tributarias, y ese cumplimiento se
refiere, no slo a sujetos pasivos tributarios, sino tambin a terceros ajenos a la
obligacin sustancial tributaria y que sin embargo tienen el deber de colaborar
aportando los datos y elementos que les son requeridos en los casos concretos.
Es importante reiterar que las funciones sealadas tienen lugar no solamente en lo que
respecta a las declaraciones juradas presentadas, sino que tambin se otorga la
facultad de comprobar la situacin de cualquier persona que, aun no habiendo

presentado declaracin jurada, se presuma que puede resultar contribuyente (se

ejerce, entonces, no la fiscalizacin de determinacin, sino la facultad investigatoria).
Basta que la Direccin presuma la existencia de un posible sujeto pasivo que ha
omitido presentar declaracin jurada (debindolo haber hecho) para que sea
procedente su poder de indagar. Las facultades de la D.G.I. que enumera el art. 41 de
la ley 11.683 son:
En primer lugar, la de "citar al firmante de la declaracin jurada, el presunto
contribuyente o responsable, o a cualquier tercero que a juicio de la Direccin tenga
conocimiento de las negociaciones u operaciones de aqullos, para contestar o
informar verbalmente o por Perito, segn sta estime conveniente, y dentro de un
plazo que se pacte prudencialmente, en atencin al lugar del domicilio del citado, todas
las preguntas o los requerimientos que se les hagan sobre las rentas, ventas, ingresos,
egresos y, en general, sobre las circunstancias y operaciones que, a juicio de la
Direccin, estn vinculadas al hecho imponible previsto en las leyes respectivas".
Del anlisis de este primer inciso podemos extraer la conclusin de que existe la
facultad de la Direccin de citar (citar significa compeler a concurrir).
Esto no slo se refiere a los sujetos pasivos, sino tambin a cualquier tercero. Basta
que la Direccin presuma que ese tercero tenga o pueda tener algn conocimiento de
las negociaciones que se propone investigar.
La facultad de citar, o sea, de compeler a concurrir, trae aparejadas consecuencias si
no se cumplimenta el comparendo.
En primer lugar, la falta de comparendo significa una infraccin a los deberes formales
que estn sancionados por la ley 11.683 en su art. 43.
Adems, para lograr que el citado comparezca, la D.G.I. est facultada para hacer uso
de la fuerza pblica.
Se ha discutido si es posible que un organismo administrativo tenga esa facultad de
hacer concurrir por la fuerza, no siendo una autoridad judicial y sin mediar orden de
ella.
La Corte Suprema nacional, sin embargo, en un fallo que figura en "La Ley", t. 99, p.
292, resolvi que la norma es constitucional y que por consiguiente la administracin
fiscal, dentro de sus facultades, poda obligar a concurrir a todas aquellas personas a
las cuales considere conveniente citar.
Por supuesto que esta facultad tiene que ser razonablemente ejercida, sobre todo en lo
que se refiere a terceros.
Tratndose de sujetos pasivos tributarios, su obligacin de concurrir a la citacin y de
proporcionar los informes que les sean requeridos, es justificada, puesto que son ellos
los obligados al pago de los tributos.
Pero cuando se trata de personas ajenas a la relacin jurdica tributaria sustancial que
deben concurrir a aportar una informacin, tal facultad debe ser razonablemente
utilizada por la administracin fiscal. Por eso, el requerimiento de informaciones a
terceros slo puede hacerse en aquellos casos estrictamente necesarios y dentro de los
lmites en que la informacin sea til. La facultad de citar y de requerir informes, sufre
excepciones que deben tenerse en cuenta aunque no surgen de la propia ley 11.683.
La ms destacable es la de los profesionales asesores tributarios que estn obligados a
no revelar cuestiones que conocen con motivo de su profesin (art. 156 del Cdigo
Penal). Por tanto, los asesores no pueden ser compelidos a relatar los hechos que les
hizo conocer su cliente, y ni siquiera e! nombre de dicho cliente (ver Villegas,
Responsabilidad... en "La Informacin", t. 30, p. 1213).
Es decir que son tres los casos en que la autoridad administrativa fiscal (D.G.I.) puede
recurrir al auxilio de la fuerza pblica:
1) si tropieza con algn inconveniente en el cumplimiento de sus funciones, siempre
que esas funciones estn ejercidas legtimamente;

2) para hacer comparecer a sujetos pasivos y terceros; 3) cuando fuese necesario para
hacer cumplir rdenes de allanamiento. El funcionario policial, en este caso, tiene que
cumplir sin demora la orden que le da el funcionario habilitado de la Direccin. En
ningn caso el funcionario policial puede negarse a prestar el auxilio, ya que si
existiera alguna arbitrariedad en el pedido, la responsabilidad recae sobre el
funcionario que ha solicitado ese auxilio.
Segn el inc. 5, no puede haber allanamientos de domicilio sin autorizacin judicial.
Por la forma en que est redactada la norma, segn la cual la orden "deber ser
despachada por el juez dentro de las 24 horas", pareciera que el juez no puede
negarse a expedir esa orden de allanamiento una vez que le es requerida por la
administracin fiscal.

DOBLE O MULTIPLE IMPOSICION HORIZONTAL Y VERTICAL

Atento a la distribucin del poder tributario sealada en nuestra constitucin nacional,
surgen problemas de doble o mltiple imposicin. Esta puede ser vertical ( entre el
Estado Nacional y las Provincias ) u horizontal ( entre las provincias entre s ). Para
evitar estos problemas no deseados, se cuenta con algunas herramientas como son la
coparticipacin federal de impuesto y la aplicacin del convenio multilateral en las
liquidaciones del impuesto sobre los ingresos brutos de las provincias.
En la actualidad, el rgimen de coparticipacin federal est regulado por la ley 23.548
con vigencia desde el 1-1-88 hasta el 31/12/89, con renovacin automtica ante la
inexistencia de un rgimen sustitutivo del presente.
En materia referida al convenio multilateral, es de aplicacin el sancionado en la ciudad
de Salta con fecha 18/08/1977 y publicado en el boletn oficial del 10/02/1978.
TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIN: Este organismo jurisdiccional fue creado por la ley
15.265, incorporada al texto ordenado de la ley 11.683. El Tribunal Fiscal depende del
poder ejecutivo, pero ejerce funcin jurisdiccional y tiene independencia funcional.
Tiene garantas de independencia, que son: a) retribucin fija equiparada a los
camaristas federales; b) remocin slo por causas que enumera la ley; c) juzgamiento
de esas causas por un jurado presidido por el procurador del Tesoro e integrado por
cuatro abogados nombrados anualmente por el poder ejecutivo, a propuesta de
colegios o asociaciones de abogados.
El Tribunal Fiscal tiene su sede en la Capital Federal, pero puede sesionar en cualquier
lugar de la Repblica mediante delegaciones fijas o mviles (art. 131, ley cit.).
El Tribunal Fiscal de la Nacin est constituido por 21 vocales argentinos, de treinta o
ms aos de edad y con cuatro o ms aos de ejercicio profesional. Se divide en siete
salas, de las cuales, cuatro estn integradas por dos abogados y un contador pblico y
tienen competencia en materia impositiva no aduanera. Las tres salas restantes se
integran cada una con tres abogados y tienen competencia exclusiva en asuntos
aduaneros. El presidente del Tribunal es designado de entre los vocales por el Poder
Ejecutivo y dura dos aos en sus funciones, sin perjuicio de nueva designacin ulterior.
La vicepresidencia es desempeada por el vocal ms antiguo de competencia distinta
de la del presidente.

Deseamos, s, destacar algunos aspectos que consideramos relevantes. No slo se ha

intentado garantizar la independencia de criterio de los miembros del Tribunal, sino
que tambin se ha querido dotar a este cuerpo de idoneidad e imparcialidad.
En cuanto a idoneidad, persigue tal objetivo el art. 133, segn el cual los vocales son
designados por el Poder Ejecutivo, pero previo concurso de antecedentes que acrediten
competencia en la materia.
En materia de imparcialidad, ella se procura mediante: a) un estricto rgimen de
incompatibilidades semejante al que rige en el orden judicial (prohibiciones de ejercer
profesiones, comercio, actividades polticas, etc.); b) deber de excusacin por las
causales previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (sin embargo,
los vocales no pueden ser recusados por dichas causales).
En cuanto a la competencia (art. 141, ley), el Tribunal Fiscal debe entender en las
siguientes cuestiones:
1) en los recursos de apelacin contra las determinaciones de oficio de la D.G.I., por
un importe superior al que fija la ley;
2) en los recursos de apelacin contra las resoluciones de la D.G.I. que ajusten
quebrantos por un valor superior al que la ley establece;
3) en los recursos de apelacin contra resoluciones de la D.G.I. que impongan multas
cuyo monto mximo establece la ley, o sanciones de cualquier otro tipo, salvo la de
arresto;
4) en los recursos de apelacin contra las resoluciones de la D.G.I. que deniegan
reclamaciones por repeticin de impuestos y en las demandas por repeticin que se
entablen directamente ante el Tribunal. En ambos casos, siempre que se trate de
importes superiores a los que fija la ley.
5) en los recursos por retardo en la resolucin de las causas radicadas ante la D.G.I.;
6) en el recurso de amparo previsto por los arts. 164 y 165 de la ley. Este recurso se
origina en la "demora excesiva" de los empleados de la D.G.I. o Aduana en realizar un
trmite o diligencia. Luego de tramitar el recurso, el Tribunal Fiscal puede ordenar la
realizacin del trmite o liberar de l al particular.
7) en los recursos y demandas contra resoluciones de la Aduana de la Nacin que
determinen tributos, recargos, accesorios o apliquen sanciones (salvo en causas de
contrabando). Asimismo en el recurso de amparo y en los reclamos y demandas de
repeticin de tributos y accesorios recaudados por la Aduana, as como en los recursos
a que los reclamos dan lugar.
ACCIONES Y RECURSOS EN LA LEY 11.683
Segn el art. 78, contra las resoluciones que determinen tributos y accesorios en
forma cierta o presuntiva, o que impongan sanciones (que no sean el arresto), o se
dicten en reclamos por repeticin de tributos, los sujetos pasivos e infractores pueden
interponer, dentro de los 15 das de notificados, el recurso de reconsideracin y el
recurso de apelacin.
Estos medios impugnativos pueden interponerse sin necesidad de pago previo (no rige
el principio "solve et repete"). Si el importe resultante de la determinacin tributaria, el
monto de la sancin o la suma cuya repeticin se reclama son inferiores a las
cantidades que indica la ley, proceder solamente el recurso de reconsideracin ante la
D.G.I. Si sucede, en cambio, que exceden de la suma indicada, se podr optar entre el
trmite anterior (recurso de reconsideracin) o el recurso de apelacin ante el Tribunal
Fiscal.
De igual modo, si la determinacin tributaria y la imposicin de la sancin se deciden
conjuntamente, existir idntica opcin si cualquiera de dichos montos supera la suma
mencionada. Ambos recursos son excluyentes entre s e iniciado uno de ellos ya no se
puede intentar el otro.

A. RECURSO DE RECONSIDERACIN: Este recurso se interpone ante la misma

autoridad de la D.G.I. que dict la resolucin recurrida (el "juez administrativo" que
haya tenido competencia en el caso concreto). La interposicin es escrita y puede
hacerse mediante entrega directa en las oficinas de la D.G.I. o mediante el Correo con
carta certificada con aviso de retorno. Interpuesto el recurso, debe dictarse resolucin
dentro del trmino de sesenta das y se notifica al interesado tanto la resolucin
recada como todos sus fundamentos (arts. 78 y 80, ley). Si el recurso se resuelve en
contra, se debe pagar e iniciar demanda por repeticin.
Si bien el recurso se interpone ante el mismo funcionario que dict la resolucin
impugnada, no es este funcionario quien resuelve el recurso, sino su superior
jerrquico dentro de la D.G.I., siempre que ese superior revista tambin carcter de
juez administrativo.
Tal es el sentido lgico que debe darse al texto pertinente del art. 71 ("recurso de
reconsideracin para ante el superior"). En realidad, hay un error conceptual en cuanto
a la denominacin del recurso, porque "reconsiderar" significa "volver a considerar",
cosa que evidentemente slo puede hacer quien dict la resolucin primitiva.
Sin embargo, creemos beneficiosa la institucin por las razones siguientes: a) la
natural predisposicin de quien dict cierta resolucin a no rectificarla y por ende a
mantenerla, lo que en cierta medida aminora la garanta que para el recurrente
significa el recurso; b) la posibilidad de que el superior (precisamente por su mayor
jerarqua) rena mayor experiencia e idoneidad.
B. RECURSO DE APELACIN: El trmite de este importante medio impugnativo est
regulado por los arts. 147 y ss., con los agregados pertinentes de los arts. 86 y ss.,
todos de la ley 11.683.
Por lo pronto, y en cuanto al mbito de aplicacin de este recurso, el primer prrafo
del art 78 dispone que l procede contra las resoluciones que impongan sanciones o
determinen tributos y accesorios, o se dicten en reclamos por repeticin de tributos.
Pero la ley 23.871 ha agregado a dicho dispositivo un prrafo que limita los alcances
del recurso, al establecer que no es procedente respecto de las liquidaciones de
anticipos y otros pagos a cuenta, sus actualizaciones e intereses. Asimismo, no es
utilizable esa va recursiva en las liquidaciones de actualizaciones e intereses cuando
simultneamente no se discuta la procedencia del gravamen.
Esta restriccin es objetable, ya que es muy probable la existencia de serias
deficiencias y abusos, tanto en las liquidaciones de anticipos, sus actualizaciones e
intereses, como en lo referente a dichos accesorios (actualizacin e intereses)
correspondientes a tributos. De esto han dado acabada cuenta diversos fallos del
Tribunal Fiscal que declararon invlidas esas liquidaciones, sin que ello tuviera nada
que ver con la procedencia del gravamen. Se trata de cosas distintas, que no tienen
por qu ir atadas, y que implican un eslabn ms en la larga cadena de restricciones
ltimamente legisladas respecto de la actuacin del Tribunal Fiscal de la Nacin.
A su vez, en el art. 130 de la ley se especifica que el Tribunal Fiscal acta en el recurso
de amparo de los arts. 164 y 165, y en los recursos entablados con relacin a los
derechos, gravmenes, accesorios y sanciones que aplique la Aduana de la Nacin,
excepto en los casos de contrabando.
Brindaremos un esquema de los aspectos del recurso que estimamos ms importantes.
I) Interposicin del recurso. Este recurso se interpone por escrito ante el Tribunal
Fiscal dentro de los 15 das de notificada la resolucin administrativa y el recurrente
debe comunicar a la D.G.I. o Administracin Nacional de Aduanas (dentro del mismo
trmino) que ha interpuesto este recurso (si as no lo hace el recurrente, es pasible de
las sanciones del art. 43 de la ley, o sea, se lo considera infractor a deberes formales).
El recurrente en su interposicin debe expresar todos sus agravios, oponer

excepciones, ofrecer prueba y acompaar la instrumental que haga a su derecho (art.

147, ley).
La sustanciacin del recurso suspende la intimacin de pago por la parte apelada,
segn surge del art. 149. Es decir: mientras la apelacin no quede resuelta por
sentencia del Tribunal Fiscal, el recurrente no puede ser ejecutado por la suma
resultante de la determinacin o por el importe de la multa aplicada. Cuando la
apelada sea una determinacin por otra parte se devengar, durante la
sustanciacin del recurso, un inters equivalente al fijado, al tiempo de la apelacin,
para la infraccin del art. 42 de la ley 11.683. El fallo del Tribunal puede eximir al
recurrente de tal inters en forma total o parcial si se estima que tena fundadas
razones para considerar improcedente el tributo. Pero si encontrase al contrario
que la apelacin es evidentemente maliciosa, puede ordenar se liquide otro inters
adicional incrementado hasta en un 100 %. La sentencia
debe pronunciarse expresamente acerca de los intereses (art. 150).
II) Traslado a la apelada. Estipula el art. 151 que se dar traslado por 30 das a la
apelada (D.G.I. o en su caso Administracin Nacional de Aduanas), para que
conteste el recurso, oponga excepciones, acompae el expediente administrativo y
ofrezca su prueba. El artculo mencionado dispone nuevos emplazamientos en caso de
no contestacin, y si tal situacin subsiste, corresponde declarar a la apelada en
rebelda. Sin embargo, esta rebelda no altera la prosecucin del proceso, y si en algn
momento cesa (porque la apelada comparece a la instancia), la sustanciacin
continuar sin que pueda retrogradar (es decir: si venci el trmino para contestar el
traslado, la apelada no puede pretender que se le otorgue un nuevo trmino) (art.
152).
III) Excepciones. Producida la contestacin de la apelada, y en caso de que sta
opusiese excepciones, el vocal instructor dar vista por 10 das al apelante para que
las conteste y ofrezca prueba sobre ellas. El art. 153 menciona taxativamente las ocho
excepciones que pueden oponer las partes como de "previo y especial
pronunciamiento".
Ellas son: 1) incompetencia; 2) falta de personera; 3) falta de legitimacin en el
recurrente o la apelada; 4) litispendencia; 5) cosa juzgada; 6) defecto legal; 7)
prescripcin; 8) nulidad. Si el vocal instructor estimase que alguna de las excepciones
opuestas no es "de previo y especial pronunciamiento" dispondr por resolucin
inapelable que tal excepcin se resuelva juntamente con el fondo de la causa. El
vocal tiene un plazo de 10 das para resolver si las excepciones son admisibles. Si as
lo considera, ordena la produccin de la prueba ofrecida (sobre las excepciones, se
entiende), y una vez sta sustanciada, el vocal resuelve la excepcin sin facultad de
las partes para producir alegatos sobre ella.
IV) Admisibilidad y produccin de la prueba. Si no se plantearon excepciones, o
resuelto lo que corresponda sobre ellas, el paso siguiente consiste en que el vocal
instructor debe resolver sobre la pertinencia y admisibilidad de las pruebas. Si resuelve
sustanciarlas, debe hacerlo en un plazo no superior a los sesenta das, aunque a
pedido de las partes, puede ampliar tal trmino hasta en treinta das ms (art. 155).
Las diligencias de prueba se tramitan directa y privadamente entre las partes, y el
vocal presta su asistencia para asegurar el efecto indicado, allanando inconvenientes y
emplazando a los remisos a colaborar. A ese efecto, el vocal tendr la facultad que el
art. 41 concede a la D.G.I., para hacer comparecer a las personas ante el Tribunal (art.
156). El art. 157 se refiere a los informes que pueden ser solicitados por las partes a
entidades pblicas o privadas y que deben ser obligatoriamente evacuados con las
formalidades que establece el dispositivo citado.
V) Clausura de prueba y alegatos. Una vez que vence el trmino de prueba, el vocal
instructor declara su clausura y eleva los autos a la sala, la que por diez das los pone

a disposicin de las partes para que aleguen. Si no se produce prueba, la remisin es

inmediata.
Cuando segn criterio de la sala sea necesario un debate ms amplio, convocar a
audiencia de vista de causa por auto fundado.
Esta audiencia es oral y se realiza en los trminos y conforme a las pautas que indica
el art. 158 de la ley.
VI) Medidas para mejor proveer. Hasta el momento de dictar sentencia, el Tribunal
puede decretar "medidas para mejor proveer", o sea, prueba adicional que el Tribunal
resuelve recibir de oficio para, un mejor y ms completo conocimiento de la causa.
Estas medidas probatorias pueden consistir incluso en medidas periciales (actividades
desarrolladas por personas tcnicas especializadas en determinada rama del saber),
para cuya materializacin deben colaborar la D.G.I., la Aduana y todos aquellos
organismos nacionales competentes en la rama de que se trate. En el caso de
"medidas para mejor proveer", el trmino para dictar sentencia se ampla en treinta
das (art. 159) y es importante tener en cuenta esta ampliacin de plazo, porque los
trminos que la ley concede al Tribunal para pronunciar su sentencia, siempre se
entendern "alargados" en los treinta das adicionales correspondientes a las citadas
medidas para mejor proveer.
VII) Autos a sentencia. Una vez contestado el recurso y las excepciones (si stas se
opusieron) y cuando no hay prueba a producir, los autos pasan directamente a
resolucin del Tribunal, siendo destacable la circunstancia que rio nos parece feliz
de que en tal caso la ley no faculta a las partes a producir alegatos.
Decimos que tal hecho no es plausible porque existen causas que aun sin prueba
producida, pueden contener difciles problemas jurdicos respecto a los cuales las
partes pueden tener legtimo inters en hacer valer sus razones (especialmente el
apelante que queda sin oportunidad alguna de responder a las defensas que esgrimi
el fisco). Adems, es notorio que los alegatos son elementos de ayuda (a veces muy
valiosos) para la sentencia que en definitiva se dictar (art. 166). Si al contrario se
ha producido prueba, vence su trmino, y tambin fenecido el plazo dado a las partes
para producir alegatos, pasan asimismo los autos "a sentencia". Lo mismo sucede
si se convoc a audiencia de vista de causa, una vez que sta finaliza.
VIII) Lmites y facultades de la sentencia. La sentencia del Tribunal no puede declarar
la inconstitucionalidad de las leyes tributarias o aduaneras o sus reglamentaciones.
Pero si la Corte Suprema nacional ha declarado este tipo de inconstitucionalidades, el
Tribunal puede aplicar esa jurisprudencia (art. 167). Los arts. 168 y 169 enumeran
diversas facultades del Tribunal que consisten en: a) declarar que una interpretacin
ministerial o administrativa no se ajusta a la ley interpretada; b) practicar en la
sentencia, la liquidacin del quantum del tributo y accesorios, y fijar el importe de la
multa; c) en lugar de ello, y si as se estimase conveniente, el Tribunal dar las bases
precisas para que se fijen esas cantidades. En este ltimo caso, el Tribunal ordenar
que las reparticiones recurridas practiquen la liquidacin en el trmino de 30 das
prorrogable por igual plazo y una sola vez. Si vencido el trmino y su eventual
prrroga, la reparticin apelada no produce liquidacin, sta deber ser efectuada por
el apelante. As surge del art. 169, cuyo ltimo prrafo estipula el escueto trmite que
debe seguirse en cuanto a las liquidaciones (traslado por 5 das y resolucin dentro de
los 10 das, con plazo de 15 das para apelar, aunque fundando el recurso en
oportunidad de su interposicin).
IX) Plazos para la sentencia. Salvo lo dispuesto en cuanto al alargue de plazo con
motivo de medidas para mejor proveer, los trminos fijados para que el Tribunal dicte
sentencia estn especificados en el art. 170 de la ley y son de quince das para
resolver excepciones de previo y especial pronunciamiento; de treinta das cuando se
trate de sentencias definitivas y no se hubiera producido prueba; de sesenta das, en
caso de sentencia definitiva y prueba producida ante el Tribunal Fiscal.

C. PROCEDIMIENTO PENAL TRIBUTARIO CONTRAVENCIONAL: Los hechos reprimidos

por los arts. 43 (infraccin a los deberes formales), 45 (omisin), 46 (defraudacin) y
47 (agentes de retencin y percepcin) deben ser objeto de un sumario administrativo
cuya instruccin debe disponerse por resolucin emanada de juez administrativo. En
esta resolucin debe constar claramente cul es el ilcito atribuido al presunto infractor
(art. 72, ley 11.683).
Esta resolucin (la que dispone el sumario) debe ser notificada al presunto infractor,
quien contar con un plazo de 15 das (plazo prorrogable por un lapso igual, por una
nica vez y por resolucin fundada) para formular su descargo escrito y ofrecer todas
las pruebas relativas a su derecho. Vencido el trmino de quince das, se observarn
para la instruccin del sumario las normas de la determinacin de oficio expresamente
prescritas por el art. 24 de la ley.
Cuando las infracciones surjan con motivo de impugnaciones u observaciones
vinculadas a la determinacin, es imprescindible para el juez administrativo que
aplique las sanciones en la misma resolucin en que determina el gravamen.
Si as no lo hace, el sujeto pasivo determinado tendr derecho a considerar que la
Direccin no encontr mrito para considerarlo autor de infracciones relacionadas con
esa determinacin (art. 76, ley cit.).
En el supuesto de la infraccin contemplada por el artculo agregado a continuacin del
42 (no declaracin de declaraciones juradas), el procedimiento de aplicacin de la
multa puede iniciarse a opcin de la Direccin con una notificacin emitida por el
sistema de computacin de datos que rena los requisitos establecidos por el art. 72
(debe constar claramente el acto u omisin que se atribuye al presunto infractor).
Si dentro del plazo de 15 das a partir de la notificacin el infractor paga
voluntariamente la multa y presenta la declaracin jurada omitida, los importes
respectivos se reducen a la mitad y la infraccin no se considera como un antecedente
en su contra. El mismo efecto se produce si ambos requisitos (pago voluntario de
multa y presentacin de declaraciones juradas) se cumplen desde el vencimiento
general de la obligacin hasta los 15 das posteriores a la notificacin mencionada.
No cumplido uno solo de los requisitos sea la presentacin o bien el pago de la
multadebe sustanciarse el sumario a que se refieren los arts. 72 y siguientes,
sirviendo como cabeza de dicho sumario.
En el caso de las infracciones a los deberes formales reprimidas con clausura de
establecimientos (art. 44), el procedimiento consiste en que constatados los hechos u
omisiones corresponde labrar una minuciosa acta de comprobacin en la cual los
funcionarios deben dejar constancia de todas las circunstancias relativas a dichos
hechos u omisiones, as como a su prueba y su encuadramiento legal. Esta acta debe
contener adems una citacin para que el presunto infractor, provisto de las pruebas
de que intente valerse, comparezca a una audiencia para su defensa que se fijar para
una fecha no anterior a los 5 das ni posterior a los 10 das. El acta debe ser firmada
por los actuantes y por el titular del establecimiento o por su representante en el lugar,
salvo que no estuvieren o no quisieran hacerlo, en cuyo caso se dejar constancia de
ello con la firma de dos testigos.
Esta audiencia de defensa debe ser tomada por un juez administrativo, quien se
pronunciar una vez que ella haya terminado o en un plazo que no puede exceder de
10 das. Si la sentencia impone la sancin de clausura es posible interponer recurso de
apelacin ante los juzgados en lo penal econmico de la Capital Federal y los juzgados
federales en el resto del territorio de la Repblica. As lo dispone el artculo agregado
por la ley 23.314 a continuacin del art. 78.
Pero, conforme a la reforma por ley 23.905, este recurso se otorga al solo efecto
devolutivo. Es decir, se cambia el sistema anterior, que estableca el efecto suspensivo.
Ahora la clausura se puede hacer efectiva, y la sentencia del juez, en caso de

revocatoria, pasar a ser puramente utpica. Porque si la clausura ya se llev a cabo,

qu valor tiene que o posteriori el magistrado declare que la sancin estuvo
incorrectamente aplicada? Acaso un improbable juicio por daos y perjuicios contra el
fisco, el cual, en los ltimos tiempos, se ha colocado prcticamente al margen del
control judicial? (leyes de emergencia con suspensin de ejecuciones contra el Estado,
decreto 34/91 con suspensin de trmite de juicios contra el Estado y hasta reclamos
administrativos, etc.). Al menos, la ley ha dado la posibilidad de que a peticin de
parte, y cuando pudiera causarse un gravamen irreparable, el juez puede otorgar al
recurso efecto suspensivo. Creemos que mediando la peticin de la parte, el juez no se
podr negar nunca a declarar el recurso suspensivo, ya que, en todos los casos, los
daos econmicos y morales producidos por una clausura de establecimiento, son
imposibles de reparar.
Segn la norma, la decisin del juez es inapelable. El recurso de apelacin debe ser
fundado e interpuesto en sede administrativa dentro de los 5 das de notificada la
resolucin.
Verificado el cumplimiento de los requisitos formales pertinentes, las actuaciones se
remiten en 48 horas al juzgado competente, el cual lo tramitar conforme a lo
dispuesto por los arts. 588 y 589 del Cdigo de Procedimiento en lo Criminal para la
Justicia Federal.
Dichos artculos dicen lo siguiente:
"Art. 588: El juez correccional resolver el recurso previa audiencia del apelante, a la
que podr asistir el asesor de la polica o la Municipalidad, y en presencia de las
actuaciones producidas, sin perjuicio de tomar otros antecedentes que creyere
indispensables.
"Art. 589. La resolucin del juez correccional debe dictarse dentro del tercer da,
despus de practicadas las diligencias de que habla el artculo anterior".
En los casos en que segn la ley puede corresponder pena de prisin, la D.G.I., una
vez firme la determinacin del tributo, dar intervencin a los jueces en lo penal
econmico de la Capital Federal o a los jueces federales en el resto del pas, siendo
aplicable para la sustanciacin de la causa, el Cdigo Nacional de Procedimientos
Penales (art 77, ley).
COMPETENCIA: Cuando se trata de tributos que corresponden al gobierno nacional, o
cuya recaudacin est a su cargo, es competente la justicia federal, lo cual ocurre en
todo el interior del pas. En el mbito de la Capital Federal es competente el fuero
penal econmico.
Si se trata de tributos provinciales o municipales ser competente la justicia provincial
de cada provincia, que deber dictar los ordenamientos procesales pertinentes.
En materia previsional es nicamente competente la justicia federal, aun en la Capital
Federal (art. 18, ley).
LA REGLA "SOLVE ET REPETE
Es necesario ahondar sobre este punto, profundamente arraigado en la mentalidad de
los administradores y de ciertos tribunales que caen en el error de creerlo un principio
sagrado, autntico basamento del derecho tributario e imprescindible para la
supervivencia del Estado.
LA REGLA SOLVE ET REPETE EN LA REPBLICA ARGENTINA: En nuestro pas la regla
fue creacin jurisprudencial, es decir, los tribunales, siguiendo la jurisprudencia de la
Corte Suprema nacional, aplicaron el principio exigiendo el previo pago del tributo para
poder litigar contra el fisco, aun sin que ley alguna lo estableciera.

No obstante, cabe decir que la propia Corte estableci excepciones a la regla. As, en
algunas oportunidades abri el recurso extraordinario en juicios de apremio, cuando la
ejecucin fiscal poda causar perjuicio irreparable. De la misma manera, declar viable
la contienda sobre liquidaciones del impuesto sucesorio, sin pago previo, ya que para
este tributo segn el alto tribunal, no rega la regla "solve et repete". Asimismo,
expres en un fallo que el pago no es obligatorio cuando se trata de casos anmalos,
lo cual puede interpretarse referido a situaciones en que a simple vista el tributo
cuestionado es inconstitucional.
Desde el punto de vista de la legislacin, la ley 11.683, dio vida legal a la regla,
aunque mediante la reforma por ley 15.265 se atemper su rigor, al permitirse discutir
los asuntos controvertidos en el recurso por ante el Tribunal Fiscal, oponible sin pago
previo. No obstante, el principio contina, con su rigidez para los tributos de montos
inferiores a los exigidos por la ley para la procedencia del recurso de apelacin (ver
art. 141, ley 11.683, to. en 1978).
Las legislaciones provinciales tambin adoptaron el solve et repete, pero algunos
atenuaron sus efectos al establecer tribunales fiscales con funciones jurisdiccionales
que permitieron discutir la legitimidad del tributo, sin necesidad de su previo pago.
El caso es ms grave en las provincias y en las municipalidades, que carecen de
tribunales fiscales; por tanto, no existe posibilidad alguna de discutir la legalidad de los
tributos ante organismos jurisdiccionales.
As, el Tribunal Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires, creado por la ley 19.987,
sancionada en 1972, reglamentada por ordenanza 38.957 del 11 de mayo de 1983,
an contina sin funcionar; constituye una aspiracin insatisfecha para los
contribuyentes y para el fisco de la ciudad de Buenos Aires.
Peor an es el caso de la ciudad de Crdoba. Su Tribunal Fiscal fue creado por
ordenanza 7274 del 2 de febrero de 1981, mediante regulacin incorporada al cdigo
fiscal como arts. 92 a 119 por decr. 502-C/84. No obstante ello, y sin contradecir ni
aludir siquiera a las razones invocadas como fundamento de su creacin, este Tribunal
Fiscal Municipal fue aniquilado por ordenanza 8146, del ao 1986, y reemplazado por
otros dispositivos que slo otorgan recursos ante el propio Departamento Ejecutivo.
Ello, sumado a que segn el art 9 de la ley provincial 7182, no se puede discutir la
legalidad de los tributos sin pagar previamente su importe, torna especialmente
gravosa la situacin de los contribuyentes, que se ven imposibilitados de defender sus
derechos sin pagar a veces gruesas sumas, con grave perjuicio a su patrimonio. Por
supuesto que, en la mayora de los casos, los contribuyentes desisten de promover la
accin que los pondra frente
a un tribunal imparcial e independiente.
ILEGALIDAD DEL ART. 176 DE LA LEY 11.683: la actuacin del Tribunal Fiscal en el
orden nacional, no satisface por s sola el recaudo exigido por el Pacto Interamericano
de Derechos Humanos; es necesario que el recurso de revisin y apelacin limitada
contra sus sentencias tenga tambin efecto suspensivo.
Establece el art 176 de la ley 11.683, que la apelacin de las sentencias del Tribunal
Fiscal de la Nacin se concede a ambos efectos (devolutivo y suspensivo), salvo en lo
relativo a tributos e intereses, en cuyo caso el recurso se otorga al solo efecto
devolutivo. En tal caso, si no se acredita el pago de lo adeudado ante el fisco dentro
del plazo de 30 das, la reparticin expide de oficio boleta de deuda (y, obviamente,
ejecuta).
Esto significa que en los casos de repeticiones, multas u otras andones penales, o
sentencias del Tribunal Fiscal de la Nacin que dejen sin efecto reclamos fiscales, el
recurso respectivo (el de revisin y apelacin limitada, arts. 86 y 174 de la ley 11.683)
tiene por efecto no slo otorgar jurisdiccin al superior (la Cmara nacional), sino
tambin suspender la ejecucin de la resolucin apelada.

En cambio y en materia de tributo, actualizacin e intereses, el recurso tiene el nico

efecto de otorgar jurisdiccin a la Cmara nacional. Pero la sentencia apelada es
ejecutable en tanto no sea revocada.
Si bien podra decirse que tcnicamente no hay solve et repete, porque no se necesita
acreditar el pago del tributo para recurrir ante el rgano judicial, en realidad s lo hay,
pues el contribuyente que no paga queda expuesto a la ejecucin del crdito
controvertido. En otras palabras: el contribuyente debe forzosamente pagar el. tributo,
su actualizacin e intereses, para poder recurrir a la justicia sin riesgo de ser
ejecutado, lo cual significa que contrariamente a lo que quiere el art 8, prrafo l9, del
Pacto de San Jos de Costa Rica, la proteccin judicial se concede solamente a quienes
pagaron el tributo, es decir, supeditada a una exigencia pecuniaria incompatible con la
letra y espritu del Tratado.
De ello se desprende que el art. 176 de la ley 11.683 es ilegal, y ha quedado
virtualmente derogado, por estar en oposicin a un Tratado ratificado por el pas, que
es ley suprema de la Nacin (art. 31, Constitucin nacional); corresponde, entonces,
otorgar efecto tambin suspensivo al recurso de revisin y apelacin limitada. En tal
sentido se expide Osear W. Aguilar Caravia, en su trabajo Derogacin del principio
"solve et repete"; por su parte, Arstides Corti en obra escrita juntamente con los
doctores Blanco, Buitrago, Calvo y Tesn sostiene que el recurso debe ser concedido
a ambos efectos, pero slo en los casos en que el Tribunal Fiscal de la Nacin confirma
determinaciones de oficio, como consecuencia de su imposibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de las normas.
SUJETOS ACTIVOS DE LA HEPETICIN: Son sujetos activos de la relacin jurdica de
repeticin el destinatario legal tributario cuyo derecho es indudable, haya sido
designado sujeto pasivo de la obligacin tributaria principal a ttulo de "contribuyente"
o haya sido excluido de ella si fue objeto de sustitucin.
Este derecho es innegable, porque el destinatario legal tributario es el "realizador del
hecho imponible" que sufre en sus bienes el peso del tributo en virtud de disposicin
legal.
Es entonces quien tiene accin para repetir sumas tributarias pagadas indebidamente.
El hecho de asignar al destinatario legal tributario (aunque no sea sujeto pasivo de la
relacin jurdica tributaria principal por haber sido sustituido) sujeto activo de la
repeticin, tiene importancia porque demuestra que la relacin jurdica de repeticin
no es siempre "el revs" de la relacin jurdica tributaria principal, segn afirma alguna
doctrina. En cuanto a quien paga una deuda tributaria ajena (sea sustituto o
responsable solidario), slo puede ser sujeto activo de la relacin jurdica de repeticin
si de su pago indebido deriva un personal perjuicio. Eso sucedera, por ejemplo, si el
responsable solidario o el sustituto pagan una suma superior a la adeudada por el
contribuyente, o que ste ya haba pagado, o respecto de la cual el contribuyente
estaba exento. En estos casos, el perjuicio es propio porque no cabra accin de
resarcimiento contra el contribuyente.
LA ACCIN EN LA LEY 11.683: Al hablar del reclamo previo en materia tributaria,
dijimos que sus peculiaridades estn fijadas por las leyes especficas. As, en la ley
11.683 el reclamo est previsto en un rgimen contencioso de repeticin.
La ley en cuestin contiene dos procedimientos distintos para la repeticin segn que
el pago haya sido espontneo (mediante declaracin jurada) o a requerimiento (en
cumplimiento de una determinacin de oficio) (art. 81).
a) Pago espontneo. Se entiende por tal el que se efectu mediante determinacin por
el sujeto pasivo (declaracin jurada).
Posteriormente al pago que se estima indebido, el presunto sujeto pasivo tributario
debe interponer un reclamo ante la D.G.I. Si esta reparticin resuelve en contra de la

pretensin del repitiente, ste, dentro de los quince das de notificado, puede ejercitar
cualquiera de las siguientes opciones:
1) recurso de reconsideracin ante la propia D.G.I. (trmite: arts. 78 y 80. Si se
resuelve en contra del repitiente, ste puede iniciar demanda contenciosa ante la
justicia nacional de primera instancia).
2) recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal (trmite: arts. 160 y ss.);
3) demanda contenciosa ante la justicia nacional de primera instancia. Como puede
advertirse, se puede emplear esta va en forma directa y tambin si antes se interpuso
recurso de reconsideracin y ste se resolvi en forma adversa (trmite de la demanda
ante la justicia: arts. 82 y ss. Monto: superior al que fija el primer prrafo del art. 82).
Anlogas opciones tiene el presunto sujeto pasivo tributario si la D.G.I. no dicta
resolucin dentro de los tres meses de presentado el recurso.
b) Pago a requerimiento (en cumplimiento de una determinacin de oficio sobre base
cierta o presuntiva). En este caso, y para intentar la repeticin de lo que piensa est
indebidamente pagado, el presunto sujeto pasivo tributario no necesita hacer reclamo
y puede optar por las siguientes vas:
1) demanda contenciosa ante la justicia nacional de primera instancia (trmite: arts.
82 y ss.);
2) demanda directa ante el Tribunal Fiscal (trmite: el mismo del recurso de apelacin
arts. 160 y ss., con las modificaciones del 2 prrafo de dicho dispositivo).
Debe destacarse que el reclamo por repeticin faculta a la D.G.I. a verificar deudas
prescritas, pero temporalmente encuadradas dentro del perodo fiscal a que se refiere
el reclamo. Si surge deuda, el fisco puede determinar y exigir el tributo hasta
compensar el importe por el cual la repeticin prospere. Pero tambin se dispone que
si a causa de esa verificacin surgen pagos tributarios improcedentes o excesivos, la
D.G.I. compensar los importes pertinentes basta anular el importe tributario
resultante de la determinacin, aun cuando la accin para repetir tales sumas hubiese
estado prescrita (art. 81).

DERECHO PENAL TRIBUTARIO - UNIDAD XIV

EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO ANTE LA LEYPENAL 23.771
Mediante ley 23.771, cuya entrada en vigencia se produjo el 8 de marzo de 1990, se
ha introducido una fundamental variante dentro del derecho penal tributario.
Esta ley fue dictada por el Congreso de la Nacin, en ejercicio de la atribucin
conferida por el art. 67, inc. 11, de la Constitucin nacional. Constituye una ley penal
especial complementaria del Cdigo Penal, y ha trasformado diversas infracciones
fiscales en delitos dolosos reprimidos con pena de prisin (salvo el caso de la omisin
de actuar como agente de retencin castigada con multa, art 6). Esto significa que sin
perjuicio de la solidez conceptual que puede tener la distincin entre delitos y
contravenciones por su esencia, que hemos resumido en el punto anterior, lo cierto es
que desde el punto de vista del derecho positivo argentino la cuestin ha quedado
planteada en los siguientes trminos:
1) Por un lado tenemos los delitos fiscales, que son las distintas figuras contempladas
por la ley 23.771.

2) Por otro lado nos encontramos con las contravenciones fiscales, que son las que han
quedado subsistentes en el rgimen general tributario nacional regulado por ley
11.683 y en los ordenamientos fiscales provinciales.
Ante esto el derecho penal tributario debe ser considerado desde una ptica diferente.
Para la postura que proponemos, todo ilcito tributario (delictual o contravencional)
entra dentro de un derecho penal tributario de ms amplia concepcin, que es
bsicamente penal pero que tiene de tributario el hecho de que los ilcitos estn
referidos a tributos. As sucede, por ejemplo, con el derecho procesal tributario, que es
derecho procesal, y en el cual la aadidura de tributario encierra nicamente un deseo
de identificacin.
Tendremos entonces un derecho penal tributario en sentido lato, que abarcar al
derecho penal tributario delictual contenido bsicamente en la ley 23.771 y al derecho
penal tributario contravencional regulado bsicamente por la ley 11.683 y los
ordenamientos provinciales. Claro est que esta distincin, en algn sentido, pierde
nitidez, porque en ciertos casos nos encontramos con las mismas conductas, que son
tomadas a la vez como delitos y contravenciones (por ejemplo, la omisin de
inscripcin, omisin de actuar como agente de retencin, defraudacin de agentes de
retencin, defraudacin genrica).
Pero tambin es cierto que la distincin pierde importancia porque en definitiva, y
conforme a la posicin adoptada el Cdigo Penal opera como fondo comn de
legislacin para ambos casos. Es decir, se trate de delitos de la ley 23.771, o de
contravenciones de la ley 11.683, estaremos ante los mismos preceptos y soluciones,
que son los del Cdigo Penal.
Se debe aclarar, no obstante, que en materia de contravenciones castigadas con penas
pecuniarias pueden producirse alteraciones legislativas de mayor relevancia en relacin
al rgimen del Cdigo Penal, por ejemplo, las presunciones de fraude del artculo
colocado a continuacin del art. 46 de la ley 11.683.
En conclusin el problema se debe centrar en dos aspectos:
1) la vigencia de las instituciones del derecho penal comn contenidas en el Cdigo
Penal, que deben ser aplicadas tanto en el derecho penal tributario delictual como
contravencional;
2) el hecho de que puede haber alteraciones legislativas, con las limitaciones
mencionadas, con la aclaracin de que si se utilizan los conceptos penales sin
significacin particularizada deben ser interpretados tal cual lo son en su rama de
origen, o sea, el derecho penal comn.
CLASIFICACIN DE LAS INFRACCIONES FISCALES.
Para hacer un estudio descriptivo de las infracciones tributarias y sus sanciones
bastara analizar las normas reguladoras de cada tributo y aquellas otras generales del
sistema tributario o a determinados sectores de l, para hacer un repertorio de
posibles infracciones que podran ser clasificadas segn mltiples criterios tcnicos: por
su gravedad, por el medio utilizado para realizarlas, por el tipo de sancin impuesto,
por la naturaleza del bien jurdico lesionado o por cualquier otro de los que
normalmente se emplean en la dogmtica jurdica del delito.
Como un estudio de este tipo carece de inters conceptual y excede los lineamientos
de este curso, diremos, en lneas generales, que globalmente examinadas las
principales infracciones tributarias (tanto delictuales como contravencionales), ellas
pueden consistir en el incumplimiento de la obligacin tributaria sustancial en forma
omisiva, en el incumplimiento de esa misma obligacin, pero mediante medios
fraudulentos, y en el incumplimiento de la obligacin tributaria formal.
Antes de entrar en la descripcin de los ilcitos es menester resolver dos arduos
problemas: si existe evasin "legal tributaria y si la llamada "elusin fiscal o

tributara" es siempre antijurdica, as como la diferencia entre esta ltima y la

"economa de opcin".
LA EVASIN FISCAL O TRIBUTARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA CONCEPTUAL: Evasin
fiscal o tributaria es toda eliminacin o disminucin de un monto tributario producida
dentro del mbito de un pas por parte de quienes estn jurdicamente obligados a
abonarlo y que logran tal resultado mediante conductas fraudulentas u omisivas
violatorias de disposiciones legales.
La caracterizacin sealada puede ser explicada de la siguiente manera:
1) Hay evasin tributaria no slo cuando como consecuencia de la conducta evasiva se
logra evitar totalmente el pago de la prestacin tributaria, sino tambin cuando hay
una disminucin en el monto debido.
2) La evasin tributaria debe estar referida a determinado pas cuyas leyes tributarias
se trasgreden. La investigacin slo encuentra utilidad cuando se efecta esta
limitacin, sin que ello signifique olvidar una serie de constantes generales de la
evasin, aplicables a la mayora de los pases. Por otra parte, la limitacin tambin
lleva a eliminar el concepto de evasin fiscal internacional, que nicamente se
configurar con respecto a los llamados tributos "supranacionales", como los que
establecen ciertas comunidades de naciones.
3) La evasin slo puede producirse por parte de aquellos que estn jurdicamente
obligados a pagar un tributo al fisco. No hay evasin fiscal por parte de quienes
reciben el peso econmico del tributo sin tener la obligacin jurdica de pagarlo (por
ejemplo, el contribuyente "de jacto"), ni de quienes, aun estando encuadrados en el
hecho imponible de un tributo, no han sido designados sujetos pasivos por la ley (caso
del sustituido legal tributario), ni en general de aquellos que slo estn obligados a
resarcir al sujeto que el fisco instituy como obligado al pago (p.ej., el contribuyente
solidario que debe resarcir al responsable solidario que pag por l).
4) La evasin es comprensiva de todas las conductas contrarias a derecho que tengan
como resultado la eliminacin o disminucin de la carga tributaria, con prescindencia
de que la conducta sea fraudulenta o simplemente omisiva. No deben confundirse los
conceptos de "evasin fiscal" y "fraude fiscal". No obstante, en el derecho positivo
argentino esta confusin se produce, ya que se tiene por evasin a las conductas
fraudulentas
5) Toda evasin fiscal es violatoria de disposiciones legales, es decir, antijurdica. La
pugna de la conducta con la norma tributaria convierte a esa conducta en ilcita con
prescindencia de que el derecho privado no le atribuya consecuencias jurdicas. No
aceptamos la "evasin legal del tributo" y creemos que la "elusin fiscal" (evasin
lograda mediante abuso fraudulento en las formas de los actos jurdicos) es siempre
antijurdica.
LA LLAMADA EVASIN LEGAL DEL TRIBUTO: Evadir, que proviene del latn "evadere",
significa "sustraerse, irse o marcharse de algo donde se est incluido". As como en
derecho penal "evasin" es la fuga por parte de quien est privado de su libertad, en
derecho tributario evadir es sustraerse al pago de un tributo que legalmente se
adeuda.
En virtud de esta idea, rechazamos la existencia de la llamada evasin legal del
tributo, la cual se producira sin trasgredir norma legal alguna.
Examinemos algunas de las circunstancias evasivas que menciona la doctrina.
a) Evasin organizada por la ley. Segn Duverger, se produce este supuesto cuando el
legislador "dispensa del pago" del tributo a determinada categora de personas.
Si tal dispensa se produce en virtud de exenciones, no puede hablarse de evasin. La
exencin tributaria surge de la propia ley, porque el legislador no desea convertir en
contribuyente a alguien que prima jacte pareciera serlo. El contribuyente eximido es

aquel que se encuadra objetivamente en la circunstancia fctica que la ley indica como
generadora del tributo, pero con respecto a quien ese encuadre no se traduce en
mandato de pago. Ello, por diversas razones econmicas, sociales o polticas que el
legislador considera atendibles.
El contribuyente eximido no es, entonces, un autntico sujeto pasivo de la obligacin
tributaria, sino tan slo un sujeto pasivo aparente. Cuando el Estado sigue el
procedimiento funcional previamente modelado para que el crdito tributario potencial
se convierta en una suma tributaria concreta y correctamente ingresada, uno de los
pasos a cumplir consiste en la verificacin tanto de que la situacin concreta relativa a
una persona se ha adecuado a la descripcin hipottica que genera la obligacin
potencial de pagar el tributo (configuracin del hecho imponible), como que no existe
exencin de ningn tipo que neutralice los efectos del hecho imponible.
Si hay exencin, no hay mandato de pago conectado hipotticamente al presupuesto
de hecho como consecuencia jurdica de su realizacin, y no hay, por ende, obligacin
tributaria. Quien no paga por acogerse o encuadrarse de alguna manera en una
exencin no es un evasor fiscal.
Otro de los casos mencionados por la doctrina como de evasin organizada por la ley,
es aquel en el cual el impuesto que grava las rentas de determinado sector, se
estructura eligiendo una base imponible terica que es inferior a la autntica.
Tampoco en esta hiptesis puede sostenerse que exista evasin. Lo que ha ocurrido es
que cuando el legislador ha construido jurdicamente el tributo, lo ha hecho en forma
tal que el elemento utilizable para dar contenido cuantitativo a la obligacin (base
imponible) ha sido establecido tomando slo una porcin de la renta del sujeto, y no su
totalidad. As ha sido delineado el tributo por razones de poltica fiscal ajenas a toda
consideracin jurdica de la cuestin, y si un contribuyente se ha adecuado al marco
legal de semejante tributo, ha quedado sometido a su base imponible jurdicamente
estructurada, sea esa base imponible inadecuada por tomar una porcin superior a la
renta real (en cuyo caso el tributo pasara a gravar econmicamente el capital) o
inferior a dicha renta (en cuyo caso el legislador ha querido dejar parte de la renta
libre de esa tributacin).
Pero quien qued comprendido en semejante imposicin, lo ha hecho en la forma
predeterminada por la ley y nada ha evadido.
b) Evasin por aprovechamiento de lagunas legales. Tambin se menciona como
evasin legal la situacin de aquel presunto contribuyente que aprovecha las lagunas
legales derivadas de la negligencia del legislador y acomoda sus asuntos en forma tal
de evadir el impuesto "sin violar ningn texto ni disposicin legal".
En este caso se produce una confusin jurdica con relacin a las situaciones
analizadas.
Si el supuesto "evadido" aprovecha realmente las oscuridades o lagunas de la ley para
dedicarse a empresas rentables que le producen disminucin en su carga fiscal sin que
nada se le pueda objetar legalmente, es evidente que se ha colocado en una clara
hiptesis de "economa de opcin", perfectamente vlida y hasta explicable, puesto
que ninguna norma legal puede prohibir a un contribuyente arreglar lcitamente sus
negocios de manera tal de pagar menos tributos. Al contrario, si existe el
aprovechamiento de una regulacin legal quiz no muy eficiente o demasiado liberal,
pero mediante la simulacin o la distorsin de la forma jurdica, estamos ante la
llamada "elusin fiscal", que en modo alguno puede considerarse como evasin legal,
dado que se trata, al contrario, de una conducta manifiestamente ilegal.
Los ejemplos que incluye Duverger son ilustrativos sobre el punto. Uno se refiere a
aquel que ejerciendo su actividad comercial, simula que esa actividad es no comercial
para escapar al impuesto sobre los beneficios mercantiles. Coincidimos en considerar a
ese sujeto un evasor, pero no un "evasor legal". Su proceder es antijurdico y mal
puede sostenerse que haya "legalidad" en la evasin.

Otro ejemplo es el de las empresas que simulan efectuar mayores gastos generales
que los reales, como mtodo para disminuir un beneficio tributable. Tambin aqu se
produce una distorsin antijurdica de la realidad, y la conducta no se torna ms "legal"
por la circunstancia de que la ley sea excesivamente amplia o no est lo
suficientemente reglamentada como para permitir tales abusos sin posibilidad de
descubrimiento.
c) Falta de adecuacin de la circunstancia fctica al hecho imponible como hiptesis.
Por ltimo, la doctrina suele mencionar otros aparentes tipos de evasin legal que, sin
embargo, no lo son, sino que constituyen problemas de adecuacin o no de la
circunstancia fctica ocurrida con el hecho imponible descrito. As, por ejemplo, quien
deja de ejercer una actividad mayormente gravada para dedicarse a otra sometida a
un gravamen menos severo, no ha hecho otra cosa que cesar de estar incluido en
determinada descripcin hipottica abstracta para pasar a estar comprendido en otra.
Se trata tan slo del encuadre de un contribuyente en un hecho imponible diferente al
que antes lo comprenda, pero no hay evasin legal. Si se trata de abstenerse de
ejercer una actividad o de consumir un artculo, el contribuyente ha hecho desaparecer
a su respecto el carcter de sujeto pasivo de una obligacin tributaria o
voluntariamente no se ha colocado en tal situacin jurdica, pero nada ha evadido
porque en los casos sealados no est incluido en algo de lo cual pueda sustraerse.
LA ILEGALIDAD DE LA LLAMADA ELUSIN TBIBUTARIA: Uno de los problemas ms
dificultosos es el de la evasin por abuso de las formas jurdicas, ya que la distincin
entre esta modalidad de evasin y la "economa de opcin" (que no es evasin) ofrece
aspectos complejos y sutiles matices.
El dilema consiste concretamente en determinar si la circunstancia de que los
ciudadanos recurran a estructuras jurdicas diferentes de las razonablemente usuales,
constituye realmente una conducta antijurdica.
Importante doctrina ha expresado su opinin en el sentido de que las partes no tienen
obligacin alguna de elegir el camino ms gravoso para sus intereses, y la
jurisprudencia de diversos pases ha consagrado el derecho de los contribuyentes a la
eleccin de las formas jurdicas ms benficas tributariamente para sus intereses.
Pero esta indiscutible libertad de las partes a elegir la investidura jurdica que les
proporcione mayores ventajas fiscales, no debe llevar a la conclusin de que en ningn
caso la adopcin de formas impropias o diferentes de las razonablemente usadas
puede llegar a constituir una conducta antijurdica.
Sobre tan complejo tema, pensamos que la base fundamental de la cuestin consiste
en no confundir la evasin tributaria por abuso en las formas (o "elusin tributaria")
con la simple "economa de opcin" mediante la utilizacin de formas jurdicas menos
gravosas, que es vlida y perfectamente legtima.
Arajo Falco explica as el problema: "No toda ventaja fiscal lograda por el
contribuyente constituye una elusin. Para ello es indispensable que haya una
distorsin de la forma jurdica, una atipicidad o anormalidad de sta frente a la
realidad econmica que se exterioriza mediante aqulla. De otra manera no hay
elusin. Puede ocurrir que el contribuyente arregle sus negocios para pagar menos
impuestos. Nada lo impide, en tanto no se produzca aquella manipulacin del hecho
generador en lo que respecta a su vestidura jurdica". Pero si se recurre a formas
manifiestamente inadecuadas y anormales con relacin al acto o negocio jurdico que
se pretende llevar a cabo, si esa recurrencia obedece al deliberado propsito de no
pagar el tributo que grava el acto o negocio jurdico realmente perseguido y si esa
anormalidad del "ropaje jurdico" no tiene otra explicacin racional que el propsito de
evadir el legtimo gravamen, existe una conducta fraudulenta y, por ende, ilcita, aun
cuando esa forma jurdica en s misma no sea prohibida por el derecho privado.

Por ejemplo, el hecho de dar forma jurdica de honorarios por retribucin de servicios a
lo que en realidad son utilidades de capital (dividendos) de los socios de una sociedad
annima y ante la evidencia de que los honorarios estn gravados menos
onerosamente que los dividendos. Ac estamos ante clsicas maniobras de "ardid" o
"engao" que son fraudulentas.
En el primer caso (economa de opcin), el futuro contribuyente se limita a elegir
alguna entre diversas formas jurdicas igualmente legtimas que el derecho privado
pone a su alcance, pero la diferencia con el segundo supuesto (abuso en las formas) es
que en la economa de opcin, el hecho de inclinarse por una de las formas
alternativas, no altera la sinceridad del acto. No hay contraste entre la forma externa
seleccionada y la realidad querida por la parte.
La intentio juris y la intentio facti se muestran coincidentes entre s. El negocio o acto
jurdico ejecutado o a ejecutarse, tiene determinada finalidad fctica, y el "ropaje
jurdico", aun siendo alternativo, no es por ello ficticio, ni constituye una mscara
destinada a ocultar una finalidad diferente. No existe, en este caso, abuso en las
formas.
Al contrario, en el segundo de los casos (abuso en las formas) existe determinada
voluntad ostensible y otra diferente oculta, y por otra parte, el objeto perseguido es
ocasionar un engao que sea a su vez productor de un dao para las arcas fiscales,
todo lo cual implica la comisin de un fraude contra el fisco.
La circunstancia de que los actos de elusin fiscal (fraude mediante abuso en las
formas) sean simulados (lo cual es exacto) no puede llevar a la identificacin entre
elusin fiscal y simulacin civil, ni a la utilizacin de las regulaciones civiles para
combatir este tipo de evasin. Uno de los grandes mritos prcticos que encierra el
criterio interpretativo de la realidad econmica, es el de proporcionar a los jueces la
herramienta indispensable para prescindir de las formas simuladas sin necesidad de
obligar al fisco a ejercer la compleja accin civil de simulacin para lograr la
anulabilidad del acto y slo entonces poder descartar la forma jurdica abusivamente
empleada.
Vemos entonces que una cosa es ordenar los negocios en forma tal de pagar menos
tributos eligiendo la forma jurdica lcita ms favorable fiscalmente, y otra cosa muy
distinta es recurrir a artificiosas y arbitrarias manipulaciones en el hecho imponible
distorsionndolo mediante simulaciones que alteran la vestidura jurdica normal.
Esta conducta encierra un fraude y es antijurdica porque est desaprobada por el
derecho. El derecho dice que es ilcito realizar maniobras engaosas mediante
manipulacin en las formas jurdicas para evadir tributos, puesto que de ello resulta
perjudicado un tercero (el fisco) (ver arts. 957 y 958 del C.C.). No interesa, a los fines
de la antijuridicidad, que la ley civil resuelva considerar vlido el acto mientras no sea
anulado, ni que prohba a las partes simuladoras ejercer entre s la accin sobre la
simulacin, o que dicha ley no contenga especiales sanciones contra este tipo de actos.
Ello significa solamente que dentro de la esfera del derecho privado, el uso de
determinada forma puede en algn caso carecer de significacin jurdica sancionatoria,
pero tal circunstancia no convierte el acto en lcito, puesto que la utilizacin anormal
de una forma jurdica con el nimo de perjudicar al fisco, coloca al acto en situacin de
contraste con el derecho.
La elusin fiscal es siempre fraudulenta y es una conducta antijurdica, concibiendo la
antijuridicidad como algo nico que tiene como caracterstica comn la circunstancia
de estar desaprobada por el derecho sin distincin de ramas. No puede concebirse que
un hecho sea antijurdico para una rama del derecho y no para otra. Es decir que la
unidad de la antijuridicidad resulta de su incompatibilidad con el derecho, con
prescindencia de sus consecuencias jurdicas para sus distintas ramas. Esa unidad no
se quiebra porque a un hecho se le asigne o no en todas las ramas similares efectos.
Entra aqu en juego la especificidad de cada uno de los sectores del derecho.

INCUMPLIMIENTO OMISIVO DE LA OBLICACIN TRIBUTARIA SUSTANCIAL

Esta infraccin consiste bsicamente en la mera omisin del pago de los tributos
dentro de los trminos legales. El Modelo de C.T.A.L. considera la infraccin omisiva
denominando "contravencin" (denominacin, a nuestro juicio, incorrecta) a la omisin
de pago (art. 113) y "mora" al pago del tributo fuera de trmino (art. 116).
Esta infraccin es prevalecientemente objetiva, por lo cual, en principio, basta el hecho
externo del no pago en trmino para que se tenga por configurada la infraccin. Ese no
pago puede deberse a una conducta negligente (culposa) o a una conducta intencional
(dolosa), siempre que en este ltimo caso el infractor se limite a la simple omisin sin
efectuar maniobra ardidosa alguna, ya que si as lo hace, entra en el campo de la
defraudacin fiscal. As lo expresa la exposicin de motivos del Modelo de CT.A.L. en
su art. 113.
Si la culpabilidad est totalmente excluida, la infraccin omisiva no se comete, ya que
lo que se pretende es castigar a quien no paga por ser negligente (culpa) o porque no
desea pagar (dolo) pudindolo hacer.
De all que existan circunstancias que puedan atenuar o incluso eliminar la imputacin.
Tales, el error excusable de hecho o derecho u otras circunstancias excepcionales
debidamente justificadas, como, por ejemplo, la imposibilidad material de pago.
INCUMPLIMIENTO FRAUDULENTO DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA SUSTANCIAL
(DEFRAUDACIN FISCAL)
La defraudacin fiscal requiere, subjetivamente, la intencin deliberada de daar al
fisco, y objetivamente, la realizacin de determinados actos o maniobras tendientes a
sustraerse, en todo o en parte, a la obligacin de pagar tributos. Esas maniobras estn
intencionalmente destinadas a inducir en error a la autoridad para que la falta total o
parcial de pago aparezca como legtima, y de all la mayor gravedad de esta infraccin,
que se traduce en la mayor severidad de las sanciones. El Modelo de C.T.A.L. define la
defraudacin en su art. 98, diciendo que comete defraudacin quien mediante
simulacin, ocultacin, maniobra o cualquier forma de engao, induce en error al fisco,
del cual resulte, para s o para un tercero, un enriquecimiento indebido a expensas del
derecho d aqul a la percepcin del tributo.
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA FORMAL.
El Modelo de C.T.A.L. dice que constituye incumplimiento de los deberes formales, toda
accin u omisin de los contribuyentes, responsables o terceros, que viole las
disposiciones relativas a la determinacin de la obligacin tributaria u obstaculice la
fiscalizacin por la autoridad administrativa (art. 118). Como consecuencia de la
determinacin, fiscalizacin e investigacin, los ciudadanos, contribuyentes o no, estn
sometidos a una serie de deberes tendientes a posibilitar y facilitar la debida actuacin
estatal.
El incumplimiento de estos deberes tambin es una infraccin fiscal y est penada por
la ley. Estas infracciones son predominantemente objetivas, por lo cual, en principio, la
sola violacin de la norma formal constituye la infraccin, sin que interese investigar si
el infractor omiti intencionalmente sus deberes (dolo) o si lo hizo por negligencia
(culpa).
Esto no obsta a que si se probase alguna circunstancia excepcional de imposibilidad
material o de error de hecho o de derecho, la infraccin no se configure, ya que pese a
prevalecer lo objetivo, no puede prescindirse totalmente del elemento subjetivo.

LA SANCIN TRIBUTARIA
Otorgado al Estado el derecho a percibir coactivamente sumas de dinero de los
particulares, debe drsele tambin el medio de defensa para que haga cumplir sus
disposiciones.
Para ello, el Estado est facultado a reprimir imponiendo castigos que retribuyan al
infractor por el mal causado y que tiendan a evitar infracciones futuras. stas son las
sanciones represivas o penas, como, por ejemplo, las privativas de la libertad.
Sin embargo, no todas las sanciones son penas. Existen sanciones que slo tienden a
la privacin de lo ilcitamente obtenido, tratando de restablecer el orden externo
existente antes de la violacin.
Esas sanciones compensadoras no tienen carcter penal sino civil. Tienen este carcter
compensatorio los llamados "recargos e intereses", siempre que sean moderados y que
simplemente compensen la prdida sufrida. Por ejemplo, los intereses moderados
semejantes a los vigentes en plaza que estipulan como sancin por mora algunas leyes
impositivas.
Existen, por ltimo, otras sanciones que son represivas porque castigan, pero adems
tienen un fin prctico de tipo resarcitorio. Tales son las sanciones llamadas mixtas,
como las multas fiscales.
LA MULTA
Las multas fiscales se diferencian de las sanciones meramente compensatorias porque
constituyen un "plus" con respecto al restablecimiento de la situacin anterior. No slo
privan al autor del fruto de su ilicitud o de algo equivalente, sino que tambin lo privan
de algo suplementario con el fin represivo de castigarlo. Es decir que en los hechos, la
diferencia se puede establecer por el importe de la multa.
El carcter tanto retributivo como reparatorio de la multa tributara ha sido aceptado
por alguna doctrina y recibido por la jurisprudencia.
En numerosos fallos, la Corte Suprema nacional ha puesto de manifiesto que las
multas tienen un carcter de indemnizacin de daos, y al mismo tiempo tienen la
finalidad de castigar a los infractores.
PERSONALIDAD DE LA MULTA: Los ms difciles problemas con respecto a la multa
consisten en saber si este tipo de sancin sigue el principio de la personalidad de la
pena. En derecho penal comn no hay ninguna duda de que la pena siempre es
personal, y algunos autores sostienen que en materia de ilcito tributario la pena debe
tener esa misma caracterstica.
Sin embargo, caracterizados especialistas han sostenido que la multa fiscal
contravencional tiene por fin castigar al infractor en sus bienes, y por lo tanto ese
patrimonio beneficiado debe ser el que sufra la pena. La Corte Suprema nacional ha
resuelto en numerosos casos la impersonalidad de la multa Fiscal.
Las consecuencias ms importantes de la impersonalidad de la multa son: que
responden las personas colectivas, que responden ciertas personas fsicas por los
hechos de terceros y que la multa no se extingue por la muerte del infractor.
APLICACIN DE MULTA A LAS PERSONAS COLECTIVAS: En derecho penal tributario
contravencional se admite que las personas jurdicas sean punibles y pasibles de
multas fiscales. Se piensa que los fines de las leyes tributarias quedaran totalmente
frustrados si en las trasgresiones cometidas por los rganos de la persona ideal, la
sancin no pudiera llegar a la persona colectiva, limitndose a los bienes personales de
sus representantes: ello significara excluir al verdadero sujeto del deber
administrativo violado.

Por ello, la doctrina tributaria se inclina en general por la responsabilidad de las

personas colectivas en materia de sanciones pecuniarias, reconocindose que desde el
momento que las personas jurdicas tienen autonoma y capacidad como sujetos de
obligaciones tributarias, indudablemente debe reconocrseles capacidad tributaria
penal, aun en los casos de entidades que no renan los caracteres de personalidad
jurdica segn el derecho privado.
TRASMISIN HEREDITARIA DE LA MULTA: En derecho penal comn se considera
elemental que fallecido el procesado o condenado, el proceso quede clausurado y las
penas extinguidas.
En derecho penal tributario contravencional el criterio puede ser distinto, al entenderse
que los herederos de un procesado o condenado nada tienen que ver con el proceso si
se trata de un delito comn; pero en cambio, si la reprimida es una infraccin
tributaria, dichos herederos deben asumir la defensa del causante y reemplazarlo en
las sanciones que puedan corresponderle. Esto se funda en que la pena pecuniaria
hace nacer un crdito en favor del Estado, dado su carcter compensatorio, crdito que
correlativamente significa una disminucin en el patrimonio del fallecido, debiendo los
herederos recibir disminudo dicho patrimonio al heredarlo. El Modelo de CTAL. dispone
en el art. 76, inc 1, la extincin de infracciones y sanciones por muerte del infractor,
pero deja subsistente la responsabilidad para los herederos si las multas aplicadas
hubiesen quedado firmes o pasado en autoridad de cosa jugada con anterioridad al
deceso.
MULTA A TERCEROS: La gestin patrimonial no es siempre directa y personal, sino que
en la actividad de tipo financiero suelen intervenir personas que no son los
contribuyentes o responsables, pero cuyos actos los obligan. En tales supuestos, los
sujetos pasivos de la obligacin fiscal deben soportar las consecuencias de los actos u
omisiones punibles en que incurran sus subordinados, ya sean agentes, factores o
dependientes. As lo establece el art. 57 de la ley 11.683.
Tambin existe responsabilidad por la accin de los representantes, ya sea esta
representacin de carcter legal o contractual, lo cual incluye a gerentes,
administradores y mandatarios (ley 11.683, art. 57), siendo de destacar que tanto en
uno como en otro caso, los Subordinados y representantes pueden ser objeto de
sancin independientemente de lo que corresponde al patrn o representado (ley
11.683, art. 58). Sin embargo, cabe sealar que la jurisprudencia de la Corte Suprema
nacional ha establecido que las sanciones de la ley 11.683 requieren como presupuesto
para su aplicacin la intervencin personal y directa de los representantes de las
personas jurdicas, siendo insuficiente el mero carcter de representantes si no se
produjo la actuacin personal.
La extensin de responsabilidad con respecto a sanciones patrimoniales se funda en el
criterio de que debe considerarse autor de la infraccin a quien viola efectivamente la
ley, as como tambin a quien sea el verdadero sujeto fiscal que obtiene un beneficio
material de la violacin.
CONVERTIBILIDAD DE LA MULTA TRIBUTARIA: El art. 21 del Cdigo Penal dice que si
el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no
exceda de un ao y medio. La aplicacin de esta regulacin penal en la rbita
tributaria, trajo como consecuencia que con anterioridad al ao 1948 la Corte Suprema
nacional resolviera que las multas fiscales se podan convertir en prisin.
Sin embargo, esta decisin fue objeto de crticas y dejada de lado por el mismo
tribunal en una causa del 6 de octubre de 1948, en cuya oportunidad se neg que el
rgimen penal de conversin pudiese ser aplicado en materia tributaria.

Este criterio de la no conversin es indudablemente el correcto, y fue mantenido por la

Corte en fallos posteriores, as como por otros tribunales, y estimamos que es de
aplicacin a todas las multas que prevean las diversas leyes impositivas.
Por tanto, la falta de pago de la multa fiscal no tiene como consecuencia que dicha
multa se convierta en pena de prisin. Para evitar toda posibilidad de duda, el Modelo
de C.T.A.L. ha consignado expresamente: "Las sanciones pecuniarias no son
convertibles en pena de prisin" (art. 92).
DERECHO PENAL TRIBUTARIO CONTRAVENCIONAL. INFRACCIONES EN LA LEY 11.683
La ley 11.683 contiene diversas regulaciones sobre las infracciones relativas a los
gravmenes sometidos a sus preceptos, sin perjuicio de los regmenes sancionatorios
propios de leyes que establecen algunos de dichos gravmenes (por ej., ley de
impuestos internos, ley nacional de impuesto de sellos, etc.).
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES: Esta infraccin ha sufrido importantes
modificaciones como consecuencia de la reforma introducida por ley 23.314 a la ley
11.683. Se eleva a la categora de infraccin autnoma a la omisin de presentar
declaraciones juradas y se incorpora a la pena de clausura de establecimientos
comerciales e industriales. El arresto ha desaparecido de la legislacin vigente como
sancin autnoma.
a) No presentacin de declaraciones juradas (artculo siguiente al 42). Cuando exista la
obligacin de presentar declaraciones juradas, la omisin de hacerlo dentro de los
plazos generales establecidos por la Direccin es sancionada, sin necesidad de
requerimiento previo, con una multa que se eleva al doble si se trata de Sociedades,
asociaciones o entidades de cualquier clase constituidas en el pas o de
establecimientos organizados en forma de empresas estables pertenecientes a
personas de existencia fsica o ideal domiciliadas, constituidas o radicadas en el
exterior. Las mismas sancionas se aplican si se omite proporcionar datos que requiera
la Direccin para realizar la liquidacin administrativa de la obligacin tributaria. Sin
embargo, para que exista obligacin de presentar declaraciones juradas o proporcionar
datos para liquidaciones administrativas, y por ende para que se configure la
infraccin, se requiere la previa existencia de materia imponible, lo cual indica que esta
multa debe ser aplicable a infracciones que lo sean no slo en sentido formal, sino
tambin material.
b) Otras infracciones formales. Se reprime con multa a quienes no cumplan las
disposiciones legales o administrativas que establecen o requieren dbitos formales
tendientes a determinar la obligacin tributaria o a verificar y fiscalizar su
cumplimiento debido (art. 43).
Dispone la ley que si existe resolucin condenatoria respecto del incumplimiento a un
requerimiento de la Direccin General, las sucesivas reiteraciones que se formulen a
partir de ese momento y que tengan por objeto el mismo deber formal, son pasibles en
su caso de la aplicacin de multas independientes, aun cuando las anteriores 80
hubieran quedado firmes o estuvieran en curso de discusin administrativa o judicial.
Esta parte del dispositivo es objetable porque significa ignorar el clsico principio penal
de "non bis in idem".
c) Clausura de establecimientos. El art. 44 de la ley 11.683, reformado por ley 23.905,
establece que sin perjuicio de la multa prevista en el art. 43, se proceder a clausurar
por tres a diez das los establecimientos
Comerciales, industriales, agropecuarios o de servicios que incurran en alguno de los
hechos u omisiones siguientes:
1) no emitir facturas o comprobantes de sus ventas, locaciones o prestaciones de
servicios en la forma y condiciones que establezca la Direccin General Impositiva;
esta formalidad est regulada por la resolucin general 3118;

2) no llevar registraciones o anotaciones de sus adquisiciones de bienes o servicios, o

de sus ventas, locaciones o prestaciones, o, en caso de llevarlas, no llenar los recaudos
exigidos por la D.G.I.; tambin la R.G. 3118 contiene las exigencias atinentes a este
deber formal;
3) no inscribirse como contribuyente o responsable ante la Direccin General cuando
exista el deber de hacerlo, salvo error de hecho o de derecho.
La autoridad administrativa que dicte la providencia ordenadora de la clausura
dispondr sus alcances y los das en que se deba cumplir, y la Direccin procede a
hacerla efectiva. Esta ltima puede tambin realizar comprobaciones con el objeto de
verificar el acatamiento de la medida, y debe dejar constancia documentada de las
violaciones que observe.
Durante el perodo de clausura debe cesar totalmente la actividad de los
establecimientos, salvo la que sea habitual para la conservacin o custodia de los
bienes o para la continuidad de los procesos de produccin que no puedan ser
interrumpidos. No puede suspenderse el pago de salarios u obligaciones previsionales.
Si se produce el quebrantamiento de una clausura impuesta por sentencia firme o se
procede a violar sellos, precintos o instrumentos utilizados, el autor es sancionado con
arresto de diez a treinta das y con una nueva clausura por el doble de tiempo de
aqulla.
Para la aplicacin de estas sanciones son competentes los jueces en lo penal
econmico de la Capital Federal y los jueces federales del resto de la Repblica. En el
sealado supuesto de violacin de clausura, la D.G.I., con conocimiento del juez que la
hubiera ordenado, o, en su caso, del juez que se hallare de turno, instruir el
correspondiente sumario de prevencin, el cual una vez concluido debe ser elevado
inmediatamente a dicho juez.
OMISIN FISCAL (art. 45): Segn el primer prrafo del referido precepto, quienes
omiten pagar, retener o percibir tributos mediante declaraciones juradas o
informaciones inexactas, son sancionados con multa de media a una vez o en caso
de reiteracin hasta dos veces el importe del tributo omitido, no retenido o no
percibido.
La conducta punible consiste en no pagar, no retener o no percibir un tributo o
pagarlo, retenerlo o percibirlo en menor medida que lo debido, pero siempre que esa
omisin se efecte "mediante" una declaracin jurada o informacin inexacta. Esto
significa que la declaracin jurada que se presente o la informacin que se suministre
deben contener datos ajenos a la realidad, y que el importe tributario, segn esos
datos irreales, debe aparecer como inexistente o disminuido.
La inexactitud debe originarse en una conducta culposa (negligencia, imprudencia,
impericia) pero no dolosa, es decir, no debe tratarse de una desfiguracin deliberada
de la verdad.
Tambin, y con prescindencia de informaciones o declaraciones juradas inexactas, se
reprime con igual pena a los agentes de retencin y de percepcin que "omitan actuar
como tales". Conforme hemos sostenido, creemos que esta disposicin se refiere a los
agentes que no ingresan en tiempo y forma un importe tributario que no fue
previamente retenido o percibido. Pero la mera omisin de retener o percibir un
importe tributario no configura esta infraccin si el agente ingresa tempestivamente al
fisco ese importe, pagndolo con otros fondos.
En todos los casos examinados, y dado que la infraccin requiere una subjetividad por
lo menos culposa, dicha infraccin deja de configurarse si existe error excusable o
cualquier causal que excluya la culpa.
DEFRAUDACIN FISCAL (arte. 46 y ss.): La figura contenida en el a r t 46 de la ley y
su dispositivo, siguiente, tiene como elemento bsico el fraude. ste tiene el

significado de intencionalidad dirigida a daar los derechos fiscales del Estado

mediante la impostura (maniobras o actos engaosos).
DEFRAUDACIN FISCAL GENRICA: Cometen esta infraccin los que mediante
declaraciones engaosas u ocultacin maliciosa perjudican al fisco con liquidaciones de
impuestos que no corresponden a la realidad. La pena es de dos a diez veces el
importe del tributo evadido.
Los dos procederes perjudiciales al fisco por llevar a liquidaciones impositivas irreales,
son la declaracin engaosa, es decir, la afirmacin o consignacin de datos
intencionalmente falseados, y la ocultacin maliciosa, que puede ser de bienes,
documentos o cualquier dato o circunstancia que acredite o incremente la deuda fiscal.
La ndole de las conductas descritas indica que el fraude contemplado es aquel de tipo
engaoso. Su objetivo es la induccin en error, y ello significa que los procederes del
infractor, aun pidiendo ser diferentes, se unifican por su objetivo idntico: se quiere no
slo no pagar tributos o pagar menos de lo que corresponde, sino tambin que el fisco,
engaado, incurra en el error de creer que el infractor est cumpliendo correctamente
con su deber fiscal.
La infraccin se consuma en el momento en que se opera el perjuicio patrimonial
derivado de la evasin del tributo. No basta (como en la legislacin anterior sobre el
punto) la simple ejecucin de maniobras con el propsito de evadir sin que se logre el
fin perseguido. Ello, sin perjuicio de que el infractor pueda eventualmente ser
castigado a ttulo de tentativa (art. 42 del Cdigo Penal).
Subjetivamente se requiere la intencin deliberada de ocasionar una evasin fiscal, ya
sea propia o ajena. Esa intencionalidad (dolo) presupone que el autor conoce la verdad
de los hechos y que al presentarlos en forma distinta de la real, est desfigurando esa
verdad. Por eso, si la aparente conducta engaosa se debe a error o a cualquier
circunstancia que borre la intencionalidad, el hecho deja de ser punible a ttulo de
defraudacin.
Por ley 23.314 se ha aadido, a continuacin del art 46, uno que establece
presunciones de defraudacin, en forma anloga a como suceda antes de la reforma
por ley 21.858.
Segn la norma, se presume, salvo prueba en contra, que existe la voluntad de
producir declaraciones engaosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas cuando se
produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando medie una grave contradiccin entre los libros, registraciones, documentos
y dems antecedentes con los datos que surjan de las declaraciones juradas o con los
que deban aportarse en oportunidad de practicar el fisco la liquidacin administrativa
de la obligacin tributaria (art. 20, ltimo prrafo).
b) Cuando en la documentacin antes indicada se consignen datos inexactos con grave
incidencia sobre la determinacin de la materia imponible.
c) Cuando la inexactitud de las declaraciones juradas o de la documentacin provenga
de manifiesta disconformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables al
caso.
d) En caso de no llevarse o exhibirse libros de contabilidad, registraciones y
documentos de comprobacin suficiente, cuando ello carezca de justificacin, dada la
naturaleza o volumen de las operaciones o del capital invertido, o atento a la ndole de
las relaciones jurdicas y econmicas establecidas habitualmente a causa del negocio o
explotacin.
e) Cuando se declaren o hagan valer tributariamente formas o estructuras jurdicas
inadecuadas o impropias de las prcticas de comercio, siempre que ello oculte o
tergiverse la realidad o finalidad econmica de los actos, relaciones o situaciones con
incidencia directa sobre la determinacin de los impuestos.

Estas presunciones son juris tantum y se trata de situaciones objetivas que procuran
evitar la difcil indagacin sobre la intencionalidad.
El ltimo inciso est correlacionado con el art. 12, in fine, de la ley 11.683 y en virtud
de sus trminos queda reprimida especialmente la elusin fiscal fraudulenta.
CONTRAVENCIN DE LOS AGENTES DE RETENCIN Y PERCEPCIN: Cometen esta
infraccin los agentes de retencin o de percepcin que habiendo retenido o percibido
importes tributarios, los mantienen en su poder despus de vencidos los plazos para su
ingreso al fisco y sin necesidad de intimacin alguna.
As como la defraudacin fiscal genrica requiere objetivamente conductas engaosas
que inducen en error al fisco, en la contravencin aqu contemplada tales conductas no
existen. Basta la omisin de ingresar tempestivamente un monto tributario que
previamente se retuvo o percibi en la fuente.
Los plazos de ingreso surgen de la propia ley 11.683 o de las leyes reguladoras de
gravmenes sometidos al rgimen punitivo de la ley 11.683, en cuyo caso los plazos
de estas ltimas leyes prevalecen por ser legislacin especfica.
No obstante describirse un comportamiento positivo ("mantener en su poder)", lo
punible es la conducta omisiva de no ingresar en trmino los fondos retenidos o
percibidos. Carece de relevancia
el hecho de que los agentes mantengan o no en su poder esos mismos fondos que
fueron objeto de retencin o percepcin si dentro del plazo legal de ingreso se produce
el depsito.
La conducta reprimida debe ser culposa, consistiendo esa culpa en una negligencia,
impericia o imprudencia que impida llevar a cabo el ingreso en trmino, no obstante la
existencia del deber de hacerlo. De esto se sigue que los agentes de retencin o
percepcin pueden acreditar que no obraron con la subjetividad requerida (p. ej.,
quien incurri en la omisin de ingreso por error).
DERECHO PENAL TRIBUTARIO DELICTUAL. LEY 23.771
Dentro de las figuras que contiene la legislacin en cuestin, hallamos delitos atinentes
al rgimen impositivo y al rgimen previsional, as como delitos relativos a agentes de
retencin y percepcin, lo cual graneamos en el cuadro que sigue:

EVASIN DE TRIBUTOS Y APROVECHAMIENTO DE BENEFICIOS FISCALES (ART. 2)

Se castiga con prisin de 6 meses a 6 aos a quienes mediante las maniobras
mencionadas en el artculo anterior evaden total o parcialmente el pago de tributos, o
aprovechan indebidamente beneficios fiscales.
A. HECHO PUNIBLE: Se trata de un delito patrimonial en el cual el hecho punible
consiste en: a) dejar de ingresar, en todo o en parte, tributos adeudados (evadir); o b)
lograr ese dao patrimonial mediante el aprovechamiento de beneficios fiscales,
empleando en ambos casos maniobras ardidosas o engaosas.
Este dispositivo pone de manifiesto deficiencias de tcnica legislativa, ya que incorpora
a la misma norma, dos situaciones fcticas que poco tienen de comn entre s.
Esto es as, porque, como hace notar Codevilla, la evasin en el pago de tributos
(primera accin tpica) tiene como elemento distintivo la caracterizacin de privar al
fisco de ingresos tributarios legalmente debidos por el contribuyente o responsable. En
cambio, el aprovechamiento indebido de beneficios fiscales (segunda accin tpica)
puede estar referido, a falta de definicin legal, a una amplia gama de franquicias
tributarias, tales como exenciones, liberaciones de pago, desgravaciones, deducciones,

diferimientos de pago, reintegros, reembolsos, devoluciones de tributos, etc., que

pueden provocar, en unos casos, la disminucin o anulacin de la carga impositiva del
contribuyente, perjudicando al fisco de esa manera, y, en otros supuestos, el perjuicio
para el fisco puede provenir de tener que pagarle indebidamente al particular una
suma de dinero.
B. SUJETOS ACTIVOS: Sujetos activos del delito pueden ser los contribuyentes y
responsables indicados en 1 ley 11.683, de procedimiento, o en leyes tributarias en
particular, ya sea que se trate de la evasin por privacin de tributos adeudados, o del
aprovechamiento de beneficios fiscales. Pero esta ltima conducta puede ser realizada
por sujetos que no sean necesariamente contribuyentes, ni responsables (por ejemplo,
el caso de misiones diplomticas a las cuales se le debe reintegrar el IVA que pagan en
el exterior y mediante ardid obtienen este beneficio indebidamente; art 4, ley de IVA).
C. EL CONCEPTO DELICTUAL DE EVASIN: Ya hemos visto que no es unvoca la
acepcin del trmino, por cuanto para algunos no slo se incluyen en el concepto las
formas ilcitas de eliminacin o disminucin de la carga tributaria, sino tambin las
formas lcitas, llegndose a hablar de "evasin legal del impuesto". Para otros slo hay
evasin cuando la conducta es fraudulenta, pero no consideran aplicable el trmino si
la eliminacin o disminucin de la carga es meramente omisiva.
Conforme a nuestro criterio antes expresado, consideramos que conceptualmente hay
evasin ante toda eliminacin o disminucin de un monto tributario mediante
conductas fraudulentas u omisivas. Ahora bien, en el mbito del derecho positivo
argentino, y a partir de la vigencia de la ley 23.771, la evasin es fraudulenta, y para
su consumacin es necesario el ardid o engao.
En lo referente a la elusin tributaria, ya hemos visto que se trata de un fraude
antijurdico por abuso de formas. Ante la creacin de la figura que estamos analizando,
de evasin de tributos en los trminos del art 2 de la ley 23.771, no cabe duda de que
la elusin ha pasado a estar encuadrada en esta figura, por cuanto hay una eliminacin
o disminucin de un monto tributario debido, y ello se obtiene por el mtodo
fraudulento del abuso en las formas.
D. ELEMENTO SUBJETIVO: Genricamente es el dolo, y especficamente la finalidad es
la de obtener un provecho patrimonial indebido, ya sea dejando de pagar lo que se
adeuda o utilizando incorrectamente un beneficio fiscal. En consecuencia, no defrauda
por ausencia de dolo quien cree que tiene derecho al no pago, o al pago disminuido de
un tributo, por considerar, por ejemplo, que no existe materia imponible, o que la
alcuota que le corresponde es menor. De la misma manera, un contribuyente puede
creer, con motivos fundados, que est encuadrado en una exencin o en una
deduccin, o que es acreedor a un reintegro de impuestos.
E. ELEMENTO OBJETIVO: Los medios comisivos para llevar a cabo las acciones tpicas
son los mencionados en el art 1 (doble contabilidad, no emisin de facturas, utilizacin
de documentos falsos, etc.), que ya enunciamos anteriormente, y que se unifican en
las nociones de ardid o engao.
En materia de evasin (primera accin tpica), estas maniobras no tienen por objeto
hacer incurrir en error al fisco mediante disposicin de su patrimonio, sino procurar,
por medio de ardid o engao, que el Estado no advierta que sufri el dao, quedando
de tal manera el delito impune. El perjuicio se consuma sin que el fisco intervenga, o,
si interviene, se intenta que resulte engaado. No hay relacin causal entre el error y
una disposicin patrimonial.
Idntica situacin se puede dar en algunos casos del aprovechamiento de beneficios
fiscales (segunda accin tpica), por ejemplo, si un contribuyente no paga el tributo

valido falsamente de una exencin inexistente, pero tambin puede darse una
disposicin ilegal del patrimonio fiscal, por ejemplo cuando ardidosamente se obtiene
un reembolso por el Estado. En este caso hay relacin causal entre el error y la
disposicin patrimonial.
En ambos supuestos hay ardid o engao que justifican la agravacin de la penalidad,
ya sea que se utilicen para que el delito se concrete, o para que la vctima no conozca
el perjuicio.
F. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Para la configuracin de este tipo se
requiere que el fraude fiscal exceda obligaciones tributarias por un monto superior a
australes 10.000.000, o ms del 40% de una obligacin tributaria si este porcentaje
superase la suma de australes 500.000. Ambas cifras, valores de diciembre de 1989.
Es decir que cuando se configura el perjuicio opera una condicin objetiva de
punibilidad o piso cuantitativo.
Se discute sobre la solucin adecuada para el caso de que se produzcan los fraudes del
art 2 pero sus montos sean inferiores al referido piso cuantitativo. Para Arstides Corti,
si se produce tal situacin la conducta resulta atpica, y no subsumible en la figura del
art 2, as como tampoco resulta aplicable el tipo del dao potencial del art 1.
Pero otros autores difieren de este criterio, y piensan que en el tipo del art 1, no slo
quedan comprendidas aquellas maniobras evasivas que no se hubieran llegado a
consumar, sino tambin aquellas que consumadas no hubieran superado los mnimos
previstos en el art. 2.
Nos convence esta ltima posicin, fundamentalmente porque si el dao patrimonial se
consum, el autor del delito de peligro transit la totalidad del iter criminis constitutivo
de la figura de peligro.
Se puede prestar a alguna confusin el hecho de que mientras el primer prrafo del art
2 habla de evasin de "tributos", ms adelante, al mencionar los montos, habla de
"obligaciones tributarias", siendo que ambos trminos no son sinnimos.
Creemos que debe prevalecer el concepto de "obligacin tributaria", y que en
consecuencia las conductas fraudulentas se refieren, en primer lugar, a impuestos,
tasas y contribuciones especiales, pero tambin a anticipos y pagos a cuenta. Por otra
parte, est comprendido no slo el tributo en s mismo, sino tambin su actualizacin,
ya que el ltimo prrafo del art. 115 de la ley 11.683 asimila la naturaleza jurdica de
la actualizacin al crdito al cual corresponda. En cambio, los intereses resarcitorios y
las multas no comprenden el concepto de obligacin tributaria, ya que los intereses
funcionan como un accesorio civil, y la multa tiene un carcter sancionatorio.
Tampoco est clara la indebida asimilacin de los conceptos de ejercicio y perodo
fiscal. El ejercicio siempre es anual, y correr entre las fechas de apertura y cierre para
las personas jurdicas, y ser el ao calendario para las personas fsicas y sucesiones
indivisas.
Al contrario, el perodo fiscal puede ser anual, pero tambin puede ocurrir que sea
mensual, como sucede con el IVA o con el impuesto a los servicios financieros.
En tal caso cabe preguntarse en qu lapso debe producirse el dao patrimonial por el
monto necesario para que la infraccin se configure.
Nos inclinamos por pensar que prevalece el concepto de "ejercicio fiscal", y que, en
consecuencia, deben sumarse los perjuicios que se cometan a lo largo de los doce
meses del ejercicio.
En cuanto a los hechos imponibles instantneos, deben tambin sumarse a los
incumplimientos de los tributos peridicos.
Segn la ley, la figura se aplica si el imputado registra dos condenas anteriores por
infraccin al art 2, cualquiera que fuera el monto defraudado. Se trata de una
reincidencia especfica que no sigue los lineamientos generales del Cdigo Penal en
cuanto a reincidencia genrica (art. 50, C.P.).

OMISIN DE INSCRIBIRSE TRIBUTARIAMENTE O DE PRESENTAR DECLARACIONES

JURADAS (ART. 5): Para esta figura es reprimible con prisin de 15 das a un ao la
conduela de quien no se inscribe "tributariamente o no presenta declaraciones juradas,
estando obligado y no obstante haber sido intimado para ello.
Como antecedente de esta figura, y en cuanto a la falta de presentacin de declaracin
jurada, podemos citar la ley 21.858 (ao 1978), que reform al art. 44 de la ley
11.683, penalizando con sancin de arresto de hasta 80 das a quienes no presentaban
declaraciones juradas dentro de los 15 das de habrseles reiterado la intimacin en
forma fehaciente. No obstante, esta figura fue objeto de severa crtica por la doctrina,
y la jurisprudencia la declar inconstitucional por falta de proporcionalidad entre los
medios empleados (privacin de la libertad) y la infraccin cometida, esencialmente
contravencional y de ndole formal.
Posteriormente la figura fue suprimida como consecuencia de reformas introducidas
por ley 23.314 (ao 1986).
La doctrina actual piensa que esta tacha de inconstitucionalidad puede darse tambin
por lo desproporcionado que resulta este tipo del art 5, que castiga hasta con un ao
de prisin a una simple omisin formal. As se expiden Osvaldo Soler y otros, y en
igual sentido lo hace Corti, quien plantea la irrazonabilidad y consiguiente
inconstitucionalidad de la pena, comparndola con la del art 6, que no se exhibe como
un delito ms grave o que est reprimido slo con multa. La primera accin tpica
consiste en no inscribirse cuando hubiere obligacin de hacerlo, de conformidad con las
leyes de cada uno de los gravmenes y los decretos reglamentarios.
En consecuencia, la obligacin de inscripcin no puede surgir de resoluciones generales
del organismo fiscal. Si se incumpliese una disposicin en tal sentido, se habra
cometido una infraccin no delictual de las sancionadas por los arts. 43 y 44 de la ley
11.683, con penas de multa y clausura, respectivamente.
La exigencia de inscripcin debe ser legtima, no pudiendo ser obligado a inscribirse
como contribuyente de gravmenes quien no est encuadrado en sus hechos
imponibles. Por ejemplo, no puede ser obligada a inscribirse una sociedad que ces en
su actividad por extincin, y que, lgicamente, no puede ser sujeto pasivo de tributo
alguno.
La segunda accin tpica es la de no presentar declaracin jurada, cuando se est
obligado a ello por ley o decreto reglamentario. Tal como ocurre con la primera accin
tpica, este delito no se configura si la obligacin de presentar declaracin jurada est
impuesta por una resolucin general del rgano fiscal. Si en tal caso se da la omisin,
se configurar la infraccin creada por el artculo colocado a continuacin del art. 42 de
la ley 11.683.
Como condicin objetiva de punibilidad se requiere el incumplimiento contumaz, en
tanto que el delito recin se configura cuando el obligado no diere cumplimiento a la
obligacin de inscribirse o de presentar declaracin jurada dentro de los 30 das de
notificada la intimacin en su domicilio fiscal, legal o real, segn el caso.
El plazo debe ser computado en das corridos, por tratarse de una ley de fondo, y no
procedimental, ante lo cual resulta d aplicacin el art. 77 del Cdigo Penal, que
dispone que los plazos se cuenten con arreglo al Cdigo Civil. A su vez, el art. 28 de
este ltimo cuerpo legal dispone los das corridos.
Si bien no surge del texto del dispositivo, se impone el recaudo implcito de que la
notificacin sea fehaciente para que se tenga por acreditada la intencionalidad de la
conducta del infractor, y por estar en juego la libertad personal, derecho personalsimo
cuyo valor jurdico no puede estar supeditado a la validez presunta de notificaciones
fictas.

Esto significa que la notificacin debe ser de orden personal, y por un medio que no
deje dudas. Puede ser hecha la notificacin por funcionarios fiscales, descartando la
comunicacin postal, que no ofrece garantas de entrega personal.
En concordancia con este criterio, y no obstante el texto legal, la notificacin slo
tendr garantas de recepcin personal si es cursada al domicilio real, cuando se trata
de personas fsicas (art. 89, Cdigo Civil). En el caso de personas jurdicas, la
notificacin se deber hacer en el domicilio legal (art 90, inc. 3). Pero en este ltimo
caso, y si existe la posibilidad de pena de prisin para un director, gerente,
administrador u otra de las personas que menciona el art. 12 de la ley 23.771, esta
persona fsica deber tambin ser notificada, y en su domicilio real. El elemento
subjetivo es doloso, es decir, se debe omitir la inscripcin o la presentacin de
declaracin jurada con plena conciencia de que se tiene el deber de hacerlo. Si el
particular cree fundadamente que esa obligacin no le asiste, no se configurar el
delito. De ninguna manera se podr sostener que la infraccin es meramente objetiva,
y es aplicable el principio general reiterado por la Corte Suprema nacional, de la
necesaria concurrencia del elemento subjetivo, en tanto slo puede ser reprimido
quien sea culpable en grado de dolo.
Sujetos activos pueden ser los obligados a cumplir deberes formales con el fisco, que
son no slo los contribuyentes y responsables, sino, incluso, terceros.
Es un delito de peligro. No es necesario que las omisiones produzcan dao para que el
delito se tenga por configurado.
INSOLVENCIA PATRIMONIAL PROVOCADA (ART. 9)
Quienes provocan su insolvencia para imposibilitar el cobro de tributos u obligaciones
previsionales, estn reprimidos con prisin de 6 meses a 6 aos.
Este dispositivo reemplaza al derogado art. 48 de la ley 11.683, que reprima a
quienes maliciosamente, mediante la provocacin de insolvencia, perjudicaban al fisco
evitando el pago de tributos. La pena era de 1 mes a 2 aos. Las variantes consisten
en el sensible incremento de la escala penal, el aporte de un elemento subjetivo, en
tanto se requiere que el imputado haya tomado conocimiento de la iniciacin de un
procedimiento administrativo o judicial, la extensin de la figura que tutela la
percepcin de obligaciones previsionales y la conversin del delito, antes tratado como
figura de dao, en un delito de peligro concreto.
La accin tpica consiste en la provocacin de insolvencia, que puede ser propia o
ajena. En este ltimo caso los autores pueden ser los mandatarios o representantes.
En esta figura no se utilizan maniobras engaosas generadoras de error, sino que
mediante la provocacin de insolvencia se pretende imposibilitar la satisfaccin normal
de un crdito fiscal o previsional. Tal frustracin debe ser de derechos ciertos y
efectivos, y no de meras expectativas fiscales o previsionales (por ejemplo, el futuro
cobro de un impuesto an no determinado).
No est dentro de esta figura "la apariencia de insolvencia", sino que sta debe ser
real. Si se diera simulacin de insolvencia se tratara de un artificio engaoso que
podra encuadrar en.las figuras de evasin de los arts. 2 o 3 de la ley que
examinamos.
El elemento subjetivo es doloso, ya que la finalidad perseguida es la de imposibilitar el
cobro de un tributo o un aporte previsional.
Hay, adems, un elemento subjetivo especfico. El provocador de la insolvencia tiene
que haber tomado conocimiento de la iniciacin de un procedimiento administrativo o
judicial en su contra, o en contra de quien se intentara dejar insolvente.
Si se trata de un procedimiento judicial (juicio de ejecucin fiscal o previsional), debe
habrsele efectuado la intimacin de pago y citacin para oponer excepciones,
notificada en el diligenciamiento del mandamiento pertinente. Si se le inici un
procedimiento ordinario, deber estar notificado de la demanda.

En el caso de procedimiento administrativo, entendemos que la iniciacin est dada

con la notificacin de la vista del procedimiento de determinacin de oficio (art 24, ley
11.683, o normas similares de otros procedimientos). Sujetos activos pueden ser los
contribuyentes y responsables, as como tambin los representantes o mandatarios de
ambos. Hace notar De la Horra que, por aplicacin de las disposiciones de la
participacin criminal, podra llegar a reprimirse a cualquier tercero cooperador,
aunque no fuera representante ni mandatario.
El delito es de peligro, porque si bien cuando se provoca la insolvencia de una persona
se imposibilita el cobro a su respecto, el Estado puede obtener el importe por otra va
(por ejemplo, cuando el contribuyente se insolventa pero no se produce dao, ya que
el fisco cobra el crdito al responsable solidario no insolvente). Como basta que la
insolvencia se provoque "para imposibilitar" el cobro, el delito se tendra por
consumado aunque no haya dao.
La figura en cuestin es especfica, con relacin a la genrica que contiene el art 173,
inc. 11, del Cdigo Penal, aunque con notorias diferencias en los tipos penales.
FIGURAS ATINENTES A LOS AGENTES DE RETENCIN Y PERCEPCIN. OMISIN DE
ACTUAR EN MATERIA TRIBUTARIA (ART. 6) Y PREVISIONAL (ART. 7, SEGUNDA PARTE)
El art 6 de la ley reprime a quien omite actuar como agente de retencin o percepcin,
con multa de 2 a 6 veces el impuesto que se omiti retener. El art 7, en su segunda
parte, reprime con pena de prisin de 15 das a un ao a quien incurre en la misma
omisin, pero en materia previsional nacional.
La pena de multa del primer dispositivo citado es la nica de la ley 23.771 y, como
hacen notar Casas y Corti, no est prevista su actualizacin, contrariamente a la multa
que por la misma infraccin contiene la ley 11.683. De este modo puede ocurrir,
paradojalmente, que el importe efectivo que se pague de multa por el delito resulte
inferior del que hubiera correspondido por la infraccin contravencional.
En materia tributaria la accin tpica es la misma que la del art. 45 de la ley 11.683. Se
interpreta que el delito del art. 6 de la ley 23.771 tiene carcter doloso, es decir,
requiere la conducta deliberada de omitir la retencin y su posterior ingreso para
perjudicar al fisco, mientras que la infraccin contravencional del art. 45 de la ley
11.683 se configura ante un actuar culposo, producto, por ejemplo, de la negligencia o
imprudencia. As se expiden, entre otros, Casas, Soler y otros y Corti. Sin embargo, lo
cierto es que en la realidad de los hechos ser muy difcil distinguir una conducta
dolosa de una culposa, por cuanto el tipo de
que se trata es de carcter meramente omisivo (porque si hubiera maniobras
estaramos en otra figura delictiva).
Lo que no se podr hacer es pretender imponer ambas multas en forma independiente,
en virtud del art. 15 de la ley 23.771. Ser ste un caso tpico de aplicabilidad del
principio "non bis in dem".
Sujetos activos pueden ser los agentes, de retencin y de percepcin tributarios (art 6)
o previsionales (art. 7, 2* parte). El agente de retencin es quien debe hacer un pago
al contribuyente, lo cual le da la posibilidad de detraer el tributo o el aporte que debe
posteriormente ingresar al fisco o al organismo previsional que corresponda.
Agente de percepcin es quien debe recibir del contribuyente un monto dinerario, al
cual adiciona el monto tributario o previsional que posteriormente debe ingresar a
quien corresponda.
Ambos delitos (el tributario y el previsional) son de resultado, ya que los organismos
pertinentes sufren perjuicio al no serles ingresados los fondos en trmino. Ante ello
reiteramos que la mera omisin de retener o percibir no configura el ilcito si el agente
ingresa tempestivamente el importe obteniendo los fondos por otro medio. Es decir, lo
reprimido es omitir retener o percibir, pero siempre y cuando los importes no se
ingresen en trmino.

En el delito tributario (art 6) no hace falta intimacin, y el delito se consuma ante el

mero vencimiento del plazo sin ingresar. Esto es grave, porque, ante la proliferacin de
regmenes retentivos, un simple olvido o traspapelamiento puede acarrear una grave
sancin patrimonial. Esta sancin de multa no permite aplicacin condicional (art 26
del Cdigo Penal), y si no se paga puede ser convertida en prisin (art 21 del Cdigo
Penal), contrariamente a lo que ocurre en materia contravencional tributaria (ver
punto 10.A.5 de este captulo).
Respecto a la figura previsional (art 7), el delito se configura cuando el obligado no da
cumplimiento a su deber de ingresar lo retenido o percibido dentro de los 30 das de
notificada la intimacin respectiva en su domicilio real o en el asiento de sus negocios.
DEFRAUDACIN DE AGENTES DE RETENCIN Y PERCEPCIN, TRIBUTARIOS Y
PREVISIONALES (ART. 8)
Son reprimidos con prisin de 2 a 6 aos los agentes de retencin o de percepcin que
no depositen o mantengan en su poder tributos retenidos o percibidos, o aportes y
contribuciones previsionales retenidos despus de vencidos los plazos en que debieron
ingresarlos.
Esta figura estaba reprimida por la ley 11.683, en el prrafo segundo del art 47, con
prisin de un mes a 2 aos, y por la ley 17.250, en materia previsional, con prisin de
un mes a 6 aos, lo cual indica que se han elevado los mnimos, y se ha elevado el
mximo con relacin a la figura de la ley 11.683.
La ley describe, aparentemente, dos acciones tpicas, pero en realidad lo reprimido es
no ingresar en trmino importes retenidos o percibidos. Respecto al "mantenimiento en
su poder", aparentemente se describe un comportamiento positivo, pero lo punible es
la conducta omisiva del no ingreso. Carece de importancia que el agente mantenga o
no en su poder los mismos fondos que fueron objeto de retencin o percepcin si
dentro del plazo legal se produce el depsito. Nada le impide disponer de tales fondos
en su provecho e ingresar, no obstante, en trmino con dinero que obtiene por otra
va.
La frase "mantengan en su poder" tiene importancia desde otro punto de vista.
Demuestra que la detraccin debe ser efectuada en forma real, y que no se puede
tratar de una mera ficcin contable. Si los fondos no estuvieron en la efectiva
disposicin del agente, es evidente que ste no pudo "mantenerlos" en su poder. Ello
es demostrativo de la incorreccin de la frase final del artculo, segn l no se admite
excusacin basada en la falta de existencia de la retencin o percepcin cuando sta
est documentada, registrada, contabilizada, comprobada o formalizada de cualquier
modo. Como dice Corti, se trata de una norma inconstitucional por irrazonable, en
cuanto establece una prueba legal o presuncin jure et de jure incompatible con el
derecho penal contemporneo. La retencin o percepcin presuponen pago o
acreditacin con disponibilidad financiera, y, de no existir este recaudo, la obligacin
de retener o percibir deviene legalmente inexigible.
El elemento subjetivo est dado por el dolo, y consiste en la voluntad deliberada de no
llevar a cabo el ingreso en trmino, no obstante la conciencia de que existe el deber
concreto de hacerlo. Por tanto, existen causas que eximen de responsabilidad al
agente por no haber obrado con la subjetividad exigida. Por ejemplo, si no puede
ingresar por error excusable o por imposibilidad material ocasionada por caso fortuito o
fuerza mayor.
En cuanto a la vieja discusin sobre si este delito es meramente objetivo y se da con la
simple materialidad de la omisin con prescindencia del elemento subjetivo, creemos
innecesario insistir en el tema tras los reiterados pronunciamientos de la Corte
Suprema nacional, en el sentido de que slo puede ser reprimido quien sea culpable,
es decir, a quien la accin punible pueda serle atribuida tanto objetiva como
subjetivamente.

Preocupa, por el contrario, encontrarse de vez en cuando con fallos que continan en
la arcaica y perimida interpretacin de la "objetividad".
En materia delictual, el dolo debe ser acreditado por el fisco, sin que quepa recurrir a
las presunciones de intencin dolosa regladas por la ley 11.683 y normas similares
provinciales o municipales.
Como se ha mantenido el primer prrafo del art 47 de la ley 11.683, que reprime con
multa la misma conducta aqu castigada, surge la duda sobre cul es la forma de
coordinar ambas figuras. Segn acabamos de ver, el delito que estamos considerando
requiere del dolo para configurarse. Ante ello pensamos que si se diera una omisin de
tributos o aportes retenidos mediando una conducta culposa (negligencia, impericia,
imprudencia), la figura aplicable sera la del art. 47 de la ley 11.683. Es decir, se
requerira siempre un elemento subjetivo en concordancia con la doctrina de la Corte,
pero ste sera de tipo culposo, y no doloso.
En contra de esta postura, Soler, Frlich y Andrade piensan que tanto en el caso del
art. 47 de la ley 11.683, como en el delito que aqu consideramos del a r t 8 de la ley
23.771, el elemento subjetivo es doloso. Su argumento es fuerte. No puede ser
culposo atento a la tradicin legislativa represiva argentina de sealar expresamente
cundo una infraccin se castiga a ttulo de culpa.
No obstante, creemos que nuestra interpretacin dota de razonabilidad a la
subsistencia de la figura de la ley 11.683, que de lo contrario se torna superflua e
inconexa. Si ambas normas reprimen exactamente la misma conducta, pero una lo
hace con prisin y otra con multa, no vemos cmo se pueda llegar a una decisin
razonable sobre cul figura adoptar. Descartamos que se pueda aplicar una y despus
la otra, atento a lo que ya sostuvimos respecto del principio non bis in idem" y la
inconstitucionalidad del art 15 de la ley 23.771. No hay condicin objetiva de
punibilidad, ya que el dispositivo ha suprimido el vencimiento de una intimacin
fehaciente emplazando el ingreso de las sumas adeudadas. Sobre este aspecto es
acertada la conclusin de Casas, de que resultaba ms conveniente la redaccin del
proyecto de minora en Diputados en cuanto preceptuaba que el delito se configuraba
cuando el obligado no cumpla su deber dentro de los 5 das de habrselo intimado
fehacientemente para hacerlo.