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LA NULIDAD PROCESAL CIVIL, PENAL Y DE DERECHO

PBLICO

INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD

1.- LA INEXISTENCIA
El acto que adolece de un vicio que afecta su existencia legal es inexistente y debiera
|considerarse como no realizado. Existira una apariencia de acto, pero no un acto jurdico
propiamente tal. Esto es, el acto que adolece de un vicio que afecta a los requisitos
esenciales que la ley exige para su validez y que no es subsanable en modo alguno,
incluida la ratificacin de las partes, es inexistente y, consecuencialmente, jams podr
producir efecto jurdico alguno
La gran diferencia que existe entre la inexistencia y la nulidad es que en la primera el
acto simplemente no existe, no produce efecto legal alguno y no se requiere declaracin
judicial alguna que as lo determine. Por el contrario, en la nulidad el acto existe y produce
todos sus efectos jurdicos hasta tanto la nulidad no haya sido declarada.
Por ejemplo, el artculo sptimo de la Constitucin Poltica seala: Los rganos del
Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley. Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y las sanciones que la ley seale.
En consecuencia, todo acto de una autoridad que no ha sido investida regularmente o,
sindolo, lo ha hecho fuera de su competencia o, cumpliendo ambos requisitos, lo ha
realizado en forma distinta o contraria a la sealada por la ley, es nulo
Dado que la nulidad importa una conducta antinormativa, como ser:
actuar sin investidura,
actuar fuera de la propia competencia,
obrar al margen de la forma establecida por la ley,
pactar contratos cuyo objeto o causa son ilcitos,
contratar con una persona absoluta o relativamente incapaz sin la
intervencin de su representante legal,
Resulta evidente que hay que comprobar los hechos correspondientes, lo que
constitucionalmente es propio de la jurisdiccin. De aqu que, cono se seala ms adelante,
la nulidad para que exista legalmente requiere de la declaracin jurisdiccional pertinente.

2.- CONCEPTO DE NULIDAD


El diccionario de la Real Academia Espaola la define: Calidad de nulo. Vicio que
disminuye o anula la estimacin o validez de una cosa. Incapacidad, ineptitud. Luego
define nulo: falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las
leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo.
3.- INOPONIBILIDAD.
La inoponibilidad es una situacin totalmente distinta a la inexistencia y a la
nulidad. En la primera, a diferencia de las otras dos, el acto existe y es vlido, pero no
produce efecto legal alguno respecto de un tercero que no ha sido parte en el acto.

En lo procesal, ello es igualmente vlido. Puede existir proceso, juicio y litis, pero si
la parte o el tercero contra el cual se pretende hacer valer el acto jurisdiccional no han sido
debidamente emplazados en el juicio, la decisin jurisdiccional les es inoponible, o sea, no
puede hacerse valer a su respecto.
El inciso segundo del artculo 3 del Cdigo Civil seala:Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
En consecuencia, para que una sentencia o resolucin judicial produzca efectos
respecto del demandado o de un tercero, se requiere que haya existido debido
emplazamiento legal.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y CONCEPTOS PREVIOS APLICABLES A TODAS


LAS NULIDADES.

1.- ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES.


Antes de entrar a analizar la nulidad procesal, resulta indispensable citar los preceptos
constitucionales que tienen directa atingencia con ella y, fundamentalmente, con la garanta
constitucional del debido proceso.
En opinin del autor, las normas constitucionales a considerar son las siguientes:
Artculo 6:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella.
Artculo 7:
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
Artculo 19:
La Constitucin asegura a todas las personas:
N 3 La Igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley
y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de
un procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Artculo 5, inciso 2:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Pacto de San Jos de Costa Rica:


Articulo 8. Garantas Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o
para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier

otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.

Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad


Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello.
2.- NATURALEZA DE LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO.

Las normas constitucionales precedentes establecen las bases procesales sobre las cuales
debe ejercerse la jurisdiccin. Esto es, son imperativas para los tribunales, cualquiera sea su
denominacin o competencia y, fundamentalmente, en cuanto a la forma en que deben
ejercerla, con estricta sujecin a las normas que establezca la ley para conocer y resolver
los conflictos de relevancia jurdica que se les sometan.
En el caso de la jurisdiccin, la ley ha establecido la forma el procedimiento que debe
emplear el tribunal para resolver el conflicto de relevancia jurdica sometido a su
conocimiento y decisin, atendida la materia, la cuanta y el fuero. Es por ello que existen
cdigos y leyes especiales que reglamentan el proceder jurisdiccional a que debe someterse
el juez, segn el caso. Estas normas garantizan el debido proceso y la igualdad en la
aplicacin de la ley procesal.
Las normas procesales que establece la ley son de orden pblico y no pueden ser
trasgredidas
ni ignoradas por el rgano jurisdiccional, como tampoco son
renunciables o sustituibles por la voluntad de las partes ni siquiera con el asentimiento
del tribunal, salvo que la propia ley as lo autorice. Esto ocurre, por ejemplo, con el
derecho a renunciar anticipadamente a las cargas, trminos y recursos procesales y a
suspender el procedimiento por tiempo determinado.
La nica excepcin se da en la jurisdiccin arbitral de rbitro arbitrador, en la de rbitro
mixto y en el caso de arbitraje internacional sometidos a la ley chilena de arbitraje
internacional. En estas situaciones las normas de procedimiento las fijan las partes de
comn acuerdo y, a falta de acuerdo, el rbitro.
3. LA JURISDICCIN
El artculo 76 de la Constitucin Poltica, establece:
La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones

judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus


resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Conforme a este artculo, la Constitucin entrega en forma exclusiva a los tribunales el
ejercicio de la jurisdiccin. Cabe destacar que no slo tienen el carcter de tribunal los
tribunales ordinarios de justicia, sino tambin los tribunales especiales y cualquier otro
organismo o persona a quien la ley le otorgue la facultad de conocer y resolver un conflicto
de relevancia jurdica.
No slo es funcin de la jurisdiccin el conocer y resolver los conflictos de relevancia
jurdica ya producidos, sino que tambin tiene la facultad de prevenirlos o limitar o
suspender sus consecuencias, como ocurre con el recurso de proteccin, de amparo
econmico y con la accin de certeza.
La jurisdiccin, en consecuencia, se puede definir como aquel atributo de la
soberana en virtud del cual el Estado tiene el deber y la facultad de prevenir,
conocer y resolver, a travs de un debido proceso, los conflictos de relevancia
jurdica que se susciten dentro de su territorio. Se materializa a travs de un proceso,
mediante decisiones que se denominan resoluciones judiciales, las que, al quedar
ejecutoriadas, producen el efecto de cosa juzgada. Esto es, la cualidad de inamovilidad
e irrevocabilidad de lo resuelto en el caso particular en que recae la resolucin.

La jurisdiccin es indelegable.-Es importante destacar que, conforme al artculo 7 de la


Constitucin, slo pueden ejercer la jurisdiccin aquellas personas que estn
debidamente investidas en el cargo que permite su ejercicio. Esto es especialmente
importante en los casos en que la ley otorga facultades jurisdiccionales a quien ejerce la
superioridad de un rgano administrativo, como es el caso del Director General y de los
Directores Regionales del Servicio Impuestos Internos, Superintendentes y otros. La
jurisdiccin no es delegable.
4. CONFLICTO DE RELEVANCIA JURDICA.Se entiende por conflicto de relevancia jurdica aquel que conlleva la imputacin de una
conducta anti normativa que, real o aparentemente, afecta la paz o la convivencia social o el
orden pblico o vulnera, amenaza o desconoce un derecho particular, amparado legalmente.
Esto es, real o aparentemente, esta conducta imputada debe contravenir, violentar o
desconocer una norma de conducta obligatoria. Es por ello que los conflictos de orden
moral, religioso, ideolgico o deportivo, no son objeto de la jurisdiccin. No se requiere la
existencia de contienda o controversia o disputa jurdica alguna. Esta slo se puede generar
al momento del emplazamiento para contestar la demanda, dado que el demandado puede
allanarse a sta, o puede no decir nada, o incurrir en rebelda, o aceptar los hechos y
controvertir el resultado jurdico de stos, o controvertir la existencia de lo hechos que
fundamentan la demanda u oponer la existencia de excepciones que justifican su proceder.
Ninguna de estas circunstancias altera en absoluto la existencia del conflicto de relevancia
jurdica, el cual nace, independientemente de la actividad del demandado, por el slo
hecho de entablarse la accin.
Cabe recordar que la accin es el impulso que genera la actividad jurisdiccional.

EL PROCESO
1. CONCEPTO Y RAZN DE SER.
El proceso es el medio o la forma que la ley establece para el ejercicio de la jurisdiccin,
segn sea la naturaleza, materia, cuanta y calidad de las partes intervinientes en el conflicto
de relevancia jurdica sometido a su conocimiento y resolucin.
Si bien el proceso es un medio, resulta innegable que el medio o la forma es para alcanzar un
fin. Sin fin no hay medio ni forma. Por ello, no debe confundirse, en modo alguno, la
materialidad del proceso con la finalidad del mismo.
La materialidad del proceso esta constituida por los actos jurdico-procesales que, dentro

de un orden consecutivo legal, realizan el rgano jurisdiccional y cada una de las partes o
intervinientes en el mismo, lo que da origen a un expediente, que es la expresin fsica del
proceso.
La finalidad del proceso es ser el medio idneo e imparcial para conocer y resolver el
conflicto de relevancia jurdica, a travs de un debido proceso. Es la ley la que determina
las normas de procedimiento para el conocimiento y solucin del caso concreto sometido a
la jurisdiccin. Estas normas constituyen la forma en que debe obrar la jurisdiccin y
conforman el procedimiento.
El Tribunal Constitucional, distingue el proceso como: una serie de actos que se
desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener la dictacin de una
sentencia, y al procedimiento como: el conjunto de reglas en virtud de las cuales
se desarrolla el proceso.
2.- REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PROCESO
La ctedra y la jurisprudencia reconocen que existen requisitos o presupuestos esenciales
que deben cumplirse para que exista proceso. Sin que se renan tales requisitos el proceso
es inexistente. En doctrina y de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, los
requisitos ineludibles de existencia del proceso son:
la existencia de un conflicto de relevancia jurdica;
la existencia e individualizacin de las partes y
la existencia de un tribunal absolutamente competente.

A. EXISTENCIA DE UN CONFLICTO DE RELEVANCIA JURDICA.


Tal como se sealara anteriormente, debe existir, respecto del imputado o demandado, en
sus respectivos casos, la imputacin real o presunta de una conducta anti normativa. Los
conflictos ticos, de valores o meramente subjetivos no son objeto de la jurisdiccin, por lo
cual tampoco pueden ser objeto de un proceso.
En materia procesal, la interposicin de una nulidad procesal es una accin que no dice
relacin con el objeto de la litis, sino con aspectos estrictamente procesales y da origen a un
incidente. La regla general es que ste se tramite en cuaderno separado como lo establece el
inciso segundo del artculo 87 del C. de P.C., a menos que, como lo establece el inciso
primero de esta disposicin, sea de aquellos sin cuya previa resolucin no se pueda
seguir substanciando la causa principal, se suspender el curso de sta, y el incidente se
tramitar en la misma pieza de autos.
B.

EXISTENCIA E INDIVIDUALIZACIN DE LAS PARTES.

Esto es, un sujeto activo que deduce la accin que pone en marcha la actividad
jurisdiccional y un sujeto pasivo que es aquel en contra de quien se dirige la accin, sea
para sancionarlo, en el caso de un proceso penal, sea para colocarlo en la necesidad de dar,
hacer o no hacer una cosa a favor del demandante, en el caso de un proceso civil.
Es de la esencia de este requisito que las partes estn clara y precisamente identificadas.
Si no se individualiza al titular de la accin, no es posible determinar si ste es o no un
legtimo contradictor, si tiene o no derecho a la accin entablada y tampoco ser posible
determinar, de tener xito la accin deducida, quin es el titular de los derechos que la
sentencia declare o estatuya, lo que imposibilita su cumplimiento.
Lo mismo ocurre con respecto a la contraparte, la que debe estar perfectamente
individualizada para saber quien tiene el derecho al debido proceso, materializar una
relacin procesal vlida, no slo en cuanto a la forma si no tambin a su capacidad civil y
procesal para ser parte, y precisar a quin o quines va a afectar la sentencia para los
efectos de ejercer la accin de cosa juzgada o interponer la excepcin de cosa juzgada,
segn sea el caso.
.
C.- EXISTENCIA DE UN TRIBUNAL ABSOLUTAMENTE COMPETENTE.-

Lo primero es determinar si se est en presencia de un tribunal, o sea, ante quien tiene


jurisdiccin conforme a lo establecido por la ley. Sin jurisdiccin no hay proceso. Esto es,

el o los jueces que conforman el tribunal debern haber sido debida y legalmente investidos
como tales, cumpliendo cabalmente todos y cada uno de los requisitos que la Constitucin
y la ley establecen para ello. Si falta alguno de estos requisitos, el juez, aunque haya sido
nominado como tal, carecer de jurisdiccin, como ser si la Contralora no ha tomado razn
de su nombramiento o, habindolo hecho, el juez no ha prestado el juramento de rigor o no
se cumplen los requisitos para desempear el cargo. Lo mismo ocurre en aquellos casos en
la ley ha otorgado jurisdiccin a una autoridad administrativa.
Establecida la existencia de la jurisdiccin, es preciso determinar qu competencia le ha
otorgado la ley y si sta es absoluta o relativa. El artculo 108 del Cdigo Orgnico de
Tribunales establece: La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.
Hoy la doctrina es unnime en cuanto a que la falta de jurisdiccin y la incompetencia
absoluta son causales de inexistencia del proceso. Por el contrario, la falta de competencia
relativa no es causal de inexistencia sino de invalidez del proceso.
3.- INEXISTENCIA PROVISIONAL Y SUBSANABLE.
Aparte de los requisitos ineludibles de existencia, existen dos requisitos formales
establecidos en la ley 18.120. Estos son: la existencia de debido patrocinio de abogado y la
constitucin de un mandato judicial en la primera presentacin que hace quien demanda o
ejerce la accin:
Existencia de debido patrocinio de abogado
Constitucin de mandato judicial
4.- EL DEBIDO PROCESO.
El Debido Proceso no ha sido especficamente definido, pero en las actas de la
Comisin Redactora de la Constitucin de 1980 quedaron claramente establecidos los
elementos que lo componen:
tribunal absolutamente competente, imparcial y preestablecido por la ley para conocer del
conflicto,
bilateralidad de la audiencia,
que el juez sea independiente e imparcial,
oportunidad razonable para presentar medios de prueba y acreditar los hechos que
fundamentan la o las acciones y la o las excepciones y
decisin conforme a derecho.
En otras palabras, el debido proceso est constituido por todos aquellos elementos, trmites,
oportunidades, plazos y acciones que permitan a las partes una debida y adecuada defensa
de sus derechos y al tribunal, preestablecido por ley, absolutamente competente e imparcial,
resolver en derecho en base a los hechos jurdicamente acreditados en el proceso.
A objeto de garantizar el debido proceso, la ley debe establecer la forma en que la
jurisdiccin conocer y resolver el conflicto y, para ello, sealar la oportunidad y los
requisitos que debe cumplir cada acto jurdico procesal que lo integrar.
Conforme a lo antes expuesto, es la ley la que debe establecer un procedimiento y una
investigacin razonables y justos. Es necesario recalcar este hecho, por cuanto si la ley
omiti hacerlo o lo hizo imperfectamente, no estaremos frente a una infraccin procesal,
sino a un conflicto de orden constitucional que deber ser resuelto por el Tribunal
Constitucional.

5.- MATERIALIDAD DEL PROCESO.


La materialidad del proceso est constituida por actos jurdicos procesales
consecutivos o concatenados, dentro de una secuencia, plazos y formalidades
preestablecidas por la ley. De aqu que todo acto jurdico-procesal sea un eslabn de la
cadena que se inicia con la accin que da origen al proceso y termina con la sentencia

judicial ejecutoriada que resuelve el conflicto.


En materia civil, el C. de P. C., en su artculo 29, establece:Se formar el proceso con
los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el
juicio. Lo anterior, da origen a un expediente que se inicia con la cartula del tribunal, la
accin y luego todas las actuaciones procesales que se van agregando por estricto orden
cronolgico y en folios numerados.
En materia Penal rigen las normas contenidas en los artculos 39 y 41 del Cdigo
Procesal Penal referentes al registro de las actuaciones judiciales, el cual puede efectuarse
por cualquier medio apto para producir fe.
Cada acto jurdico procesal debe cumplir con los requisitos propios de todo acto jurdico
y con las normas especiales que la ley procesal establece para su validez, segn su propia
finalidad. Su validez o nulidad depender del cumplimiento de esta finalidad y no de su
forma. La forma puede estar viciada, pero si el acto ha cumplido su finalidad o el agravio
causado puede ser reparado por otro medio procesal, la nulidad ser improcedente.
Conforme a lo expuesto, si el acto procesal es declarado nulo y el agravio causado no
puede ser reparado de otra forma que declarando su nulidad, sta provoca el rompimiento
de la cadena procesal y el orden consecutivo legal, por lo cual todos los actos procesales
realizados posteriormente, aun cuando individualmente sean vlidos, dejan
de tener
existencia procesal si consecutivamente estaban directamente ligados al acto declarado
nulo.

LA NULIDAD PROCESAL CIVIL

DIFERENCIA ENTRE PROCESO, JUICIO Y LITIS

Es muy habitual confundir el trmino proceso con el juicio y stos con la litis, en
circunstancias que no son la misma cosa. Puede haber proceso sin haberse formalizado el
juicio, pero no puede haber juicio sin proceso, ms an, puede haber proceso, juicio y faltar
la litis.
El proceso es el modo o la forma que la ley establece para el ejercicio de la jurisdiccin
frente a un determinado conflicto de relevancia jurdica. Este existe, por cuanto hay una
accin vlidamente interpuesta, conocida por un tribunal absolutamente competente que
ha ejercido su jurisdiccin al dar curso a la accin y decretar la resolucin que permite
iniciar el emplazamiento de la demandada
El juicio es el conjunto de actos jurdico-procesales que se realizan en el proceso, una
vez nacido ste, conforme lo establece el artculo 39, ya citado. el juicio nace al
perfeccionarse la relacin procesal, desde que se notifica vlidamente a la parte
demandada y ha trascurrido el trmino de emplazamiento
La litis es la controversia que se suscita entre las partes y que puede recaer en la
ocurrencia de los hechos y/o en el derecho aplicable a stos.
En consecuencia, puede existir proceso, haber juicio y no existir litis.

A.- NULIDAD SIN VICIO


De otro lado, puede haber actos jurdicos que carecen de un vicio que afecte su validez,
no obstante lo cual puede ser procedente una nulidad procesal. Hay dos casos en los cuales
el C. de P. C. establece la procedencia de la nulidad, pese a no existir vicio alguno en los
actos jurdico-procesales realizados:
a) nulidad por fuerza mayor: Ello ocurre respecto de todas las actuaciones que se
hubiesen realizado en el proceso en rebelda de un litigante, si dicha rebelda ha sido
ocasionada por fuerza mayor. As lo establece el artculo 79 del C. de P. C. al
establecer:Podr un litigante pedir la rescisin de lo que se haya obrado en el juicio
en rebelda suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.
Un ejemplo: un abogado tiene la vista de una causa en la Corte de Apelacin. Al
llegar a la Corte, sufre un accidente que lo priva del conocimiento y obliga a enviarlo a

un centro asistencial donde permanece varios das. La vista de la causa se lleva a efecto
sin su presencia y cumple con todos los requisitos legales para su validez. Ello no
obstante, la ley permite que se declare la nulidad de la vista de la causa, no en razn de
vicios que la afecten, sino resguardando el principio del debido proceso, dado que una
fuerza mayor imprevisto imposible de resistir - priv a la parte de su legtimo derecho
a la defensa.
b) falta de emplazamiento: Una situacin aparentemente similar contempla el artculo 80
del mismo cdigo: Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna
de las providencias libradas en el juicio, podr pedir la rescisin de lo obrado,
ofreciendo acreditar que por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a
sus manos las copias a que se refieren los artculos 40 y 44, o de que ellas no son
exactas en su parte sustancial.
En este caso, no se requiere la existencia de una fuerza mayor, sino acreditar que por
un hecho no imputable al demandado ste no recibi las copias de la demanda y de la
resolucin recada en ella o stas no son exactas en su parte sustancial. Estas
circunstancias denotan que no se cumpli el efecto propio de una notificacin, por lo
cual, de hecho, no se materializ la relacin procesal con la consiguiente indefensin
del demandado y se afect el debido proceso.
B.-EXISTENCIA DE UN VICIO QUE CAUSE AGRAVIO Y QUE STE SEA SLO REPARABLE
DECLARANDO LA NULIDAD.

Hoy, en contraposicin a lo que ocurra con anterioridad a la reforma del ao 1988, el


Cdigo de Procedimiento Civil ha materializado absolutamente el principio aceptado por la
ctedra y la jurisprudencia en materia procesal: No Hay Nulidad Sin Perjuicio. Pas Nulit
sans Grief.
Lo dicho no es absoluto, por cuanto puede haber perjuicio y no haber lugar a la nulidad si
el perjuicio causado puede repararse sin necesidad de anular el acto jurdico procesal que
adolece del vicio, o el acto jurdico procesal cumpli su finalidad, pese a adolecer de un
vicio de forma.
Las Cortes de Apelaciones, en su gran mayora, han optado por seguir esta doctrina al
rechazar los recursos de casacin en la forma, no obstante ser posible que exista el vicio de
que se reclama, si el perjuicio puede ser reparado por el fallo de segunda instancia, dado
que la Corte est facultada para conocer de los hechos y el derecho. Esto slo es posible
cuando se ha invocado alguna de las causales 4, 5 y 7 del artculo 768 del C. de P. C., o
sea la sentencia incurri en ultra petita, o con omisin de cualquiera de los requisitos
delartculo 170 o contener decisiones contradictorias. En las dems causales de casacin en
la forma, la existencia del vicio slo puede ser corregida con la nulidad.

C.-CAUSALES DE INVALIDEZ DEL ACTO JURIDICO PROCESAL


Atendido lo ya expuesto, para que se declare la inexistencia o la nulidad de un acto
jurdico-procesal se requiere que el vicio afecte el debido proceso conculcando el derecho
de cualquiera de las partes o que el acto no haya cumplido su finalidad y que el vicio no
pueda ser subsanado sino declarando la nulidad, salvo que se trate de una nulidad procesal
de derecho pblico. De otro lado, la nulidad que puede afectar a un determinado acto
jurdico-procesal no necesariamente conlleva la nulidad del proceso o del juicio. Ello hace
necesario determinar si existe proceso y, de existir, qu actos jurdico-procesales nulos
pueden conllevar a la nulidad del juicio.

FORMAS PARA IMPETRAR UNA NULIDAD PROCESAL


En nuestro ordenamiento jurdico procesal, durante la vigencia del proceso, slo hay tres
formas directas reconocidas para impetrar la nulidad procesal:
la excepciones dilatorias contempladas en los Ns 1, 2 y 4 del artculo 303;

el incidente de nulidad que contempla el artculo 84 y


el recurso de casacin en la forma que establece el artculo 768. Terminado el proceso
por sentencia ejecutoriada puede impetrarse la nulidad por la va de los artculos 79 y 80 del
C. de P. C., por medio del recurso de revisin o por una demanda de nulidad de derecho
pblico, en juicio aparte.
Ello no obstante, existe una cuarta forma indirecta de hacerlo, cual es solicitar que el
tribunal superior haga uso de la facultad de casar de oficio que le otorga el artculo
775. Este medio ha sido y es usado habitualmente por los abogados. Es ms, la propia
Corte Suprema, habiendo ya declarado inadmisible el recurso de casacin en la forma
interpuesto por no haberse preparado debidamente, ante la evidencia del vicio y la
consiguiente nulidad, ha procedido a declararla de oficio en aquellos casos en que el agravio
afecta el debido proceso y no es posible repararlo sino por la va de la nulidad o se trata de
una nulidad procesal de derecho pblico.
En el caso de la nulidad procesal de derecho pblico, sta es imprescriptible,
insubsanable e irrenunciable, por lo cual puede solicitarse en cualquier estado del juicio
hasta antes que el proceso quede terminado por sentencia ejecutoriada e incluso, terminado
el proceso, puede impetrarse en juicio aparte. Si existe una nulidad procesal de derecho
pblico que afecte la existencia o la validez del proceso, la sentencia ser igualmente nula y
no producir la accin ni la excepcin de cosa juzgada sustancial.. La cosa juzgada que se
invoque slo ser aparente.

A. INCIDENTE DE NULIDAD.
Esta es la forma ms habitual de reclamar la nulidad de un determinado acto jurdico
procesal e, incluso, de la nulidad del proceso si el vicio es de tal gravedad que la genera.
El incidente de nulidad est reglado en el artculo 83 del C. de P. C. que establece:
La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los
casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que
irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad.
La nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio,
a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado
el vicio o concurrido a su materializacin o que ha convalidado tcita o expresamente el
acto nulo, no podr demandar la nulidad.
La declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal, al declarar la nulidad, deber establecer precisamente cules actos quedan nulos
en razn de su conexin con el acto anulado.

1. REQUISITOS PARA IMPETRAR UNA NULIDAD PROCESAL POR LA VA INCIDENTAL


Existencia de un vicio que invalide el acto jurdico-procesal.
Ser parte en el proceso.
Impetrar la nulidad dentro de plazo.
Quien reclama de la nulidad no debe haber originado el vicio o concurrido a su
materializacin.
No haber convalidado tcita o expresamente el acto nulo.
Haber hecho previamente la consignacin que establece el artculo 88, en su caso.
2. REQUISITOS PARA QUE EL RGANO JURISDICCIONAL DECLARE LA NULIDAD A
PETICIN DE PARTE.

Cumplimiento de los requisitos sealados precedentemente.


Haberse acreditado legalmente la existencia del vicio.
El perjuicio debe ser slo reparable por la declaracin de nulidad
3. NULIDAD DE OFICIO
El tribunal puede decretar la nulidad de un acto procesal, de oficio, slo si la ley lo

faculta para ello


No obstante, es indiscutible que, a excepcin de la nulidad procesal de derecho pblico,
para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidad deben cumplirse los requisitos
sealados anteriormente con las siguientes salvedades:
La parte a quien perjudica o agravia el acto procesal viciado no debe
haberlo convalidado tcita o expresamente. La convalidacin del acto, por la parte
agraviada, legitima dicho acto en forma absoluta, en razn de lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 83. Al respecto, cabe reiterar que la convalidacin de parte produce ese
efecto siempre que el acto procesal mire a su exclusivo beneficio y la convalidacin sea
legalmente posible. Si el tribunal, de oficio, declara la nulidad de un acto procesal
viciado que ha sido legtimamente convalidado por la parte agraviada, incurre en grave
falta y abuso.
Los actos procesales realizados fuera de plazo son prcticamente inexistentes para
el tribunal, ya que no producen efecto alguno en el proceso y no pueden ser
considerados por el juez al resolver el conflicto.
La existencia del vicio debe estar claramente acreditada en el proceso por los
medios de prueba legales. En otras palabras, de los antecedentes existentes en el
proceso, antes de la declaracin de nulidad de oficio, debe constar fehacientemente el
vicio que ocasiona la nulidad. El tribunal, en caso alguno, podr ordenar diligencias de
prueba para establecer la nulidad y, menos an, abrir un trmino probatorio para ello.
El perjuicio procesal a alguna de las partes debe ser reparable slo por la
declaracin de nulidad. Al respecto, rige todo lo ya expuesto sobre esta materia. Al
declarar la nulidad de un acto jurdico procesal, debe establecer cules son los otros
actos procesales que quedan nulos con motivo o en razn de la nulidad declarada
No obstante lo anterior, el inciso cuarto y final del artculo 84 del C. P.C. faculta
expresamente al Juez para corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin
del proceso como tambin tomar todas las medidas que tiendan a evitar la nulidad de
los actos de procedimiento. La nica limitacin que impone la ley a esta amplsima
facultad del juez es que ste no puede subsanar las actuaciones viciadas en razn de
haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado por la ley.

EFECTO EXTENSIVO DE LA NULIDAD PROCESAL


El proceso civil chileno se ajusta al principio consecutivo legal, esto es, la ley establece
los requisitos y la secuencia de cada acto jurdico procesal, hasta llegar al trmino del
proceso y a la solucin definitiva del conflicto. Es por ello que se dice que el proceso es la
concatenacin de actos jurdicos procesales, constituyendo cada uno el eslabn inmediato y
necesario para la agregacin del otro. De aqu que la nulidad de un acto jurdico procesal,
generalmente, implica dejar sin valor procesal a los actos procesales realizados con
posterioridad a l. Cortado el eslabn de la cadena, los eslabones siguientes dejan de estar
unidos a ella y, por tanto, dejan de formar parte de ella.
De producirse el efecto extensivo de la nulidad, lo que sucede es que los actos
posteriores se han producido extemporneamente, con anticipacin a la oportunidad que les
fija la ley y, por ende, carecen de valor dentro del proceso. En otras palabras, carecen de
existencia legal en el proceso y tanto el rgano jurisdiccional como las partes no pueden
considerarlos de manera alguna.
Esto no implica que la nulidad de un determinado acto jurdico procesal conlleve la
nulidad de todos los actos jurdicos procesales materializados con posterioridad a l. Estos
actos posteriores son vlidos a menos que, en s, adolezcan de algn vicio de nulidad o el
acto jurdico declarado nulo - conforme al orden consecutivo legal - sea requisito previo
para la materializacin de los posteriores. .
Esto permite entender por qu no todos los actos procesales materializados en el proceso
con posterioridad al acto declarado nulo, dejan de tener eficacia procesal, sino que la
conservan ntegramente. La diferencia estriba exclusivamente en lo que a su respecto
disponga el orden consecutivo legal - uno a continuacin del otro - que establezca la ley y
si ella permite o no su coexistencia independiente. As, no puede darse traslado para
replicar sin que previamente se haya contestado o evacuado el trmite de la contestacin;
no puede rendirse prueba testimonial sin que se haya recibido la causa a prueba, pero puede
rendirse prueba instrumental, confesional, pericial e inspeccin personal del tribunal, antes,
durante y despus de la vigencia del trmino probatorio.
Los actos procesales posteriores, que estn directamente vinculados a la validez del acto
procesal que legalmente debe antecederlo, pasan a ser procesalmente inexistentes, no
pueden ser ratificados, sino que deben materializarse totalmente de nuevo. De este modo,
una prueba testimonial rendida, si se declara la nulidad del auto de prueba o de la
notificacin de ste, ser nula y debern realizarse cabalmente de nuevo todos los actos
procesales necesarios para que exista prueba testimonial, como por ejemplo: presentar lista
de testigos, fijar audiencias de prueba, comparecencia de los testigos, juramentarlos,
tacharlos, etc.
Los siguientes ejemplos permiten aclarar cualquier duda:
1) Se recibe la causa a prueba y se notifica la resolucin; se presentan listas de testigos y
se rinde prueba testimonial. Durante el trmino probatorio, se acompaan
documentos en parte de prueba y se accede a una prueba confesional. Se solicita la
nulidad de la resolucin que recibe la causa a prueba (sentencia interlocutoria) y la
nulidad es declarada. Qu actos jurdicos procesales posteriores son nulos
(procesalmente inexistentes) y cules vlidos?
Son actos nulos: la presentacin de la lista de testigos, las declaraciones
testimoniales prestadas, etc., por cuanto la recepcin de la causa o prueba es trmite
procesal previo e indispensable para que exista trmino probatorio y se pueda rendir
prueba testimonial, segn lo establece claramente el artculo 340.
Son actos vlidos (procesalmente existentes) todos los relativos a las pruebas
documental y confesional, por cuanto stas pueden rendirse con absoluta

prescindencia del hecho de recibirse o no la causa a prueba. Tanto es as, que los
documentos pueden acompaarse desde que se presente la demanda y la prueba
confesional pedirse contestada que sea sta, segn lo establecen los artculos 348 y
385.
2) Se solicita la nulidad de todo lo obrado por incompetencia absoluta del tribunal y se
acoge la nulidad. Son nulos todos los actos jurdicos procesales realizados en el
proceso, por cuanto uno de los presupuestos procesales bsicos es la existencia de
tribunal absolutamente competente. .Sin tribunal absolutamente competente, toda
actuacin del rgano jurisdiccional es inexistente o nula en razn de lo establecido en
el artculo 7 de la Constitucin Poltica y nunca podra perfeccionarse la relacin
procesal.
3) Se solicita la nulidad de la notificacin de la resolucin recada en la demanda
(notificacin de la demanda) y se declara tal nulidad. Son nulos todos los actos
procesales posteriores a la resolucin que recay en la demanda, por cuanto no se ha
perfeccionado la relacin procesal. .
4) Se solicita la nulidad de todo lo obrado en autos con posterioridad a haberse
producido el desasimiento del tribunal en conformidad a lo establecido en al artculo
182 del C. de P.C. Son nulos todos los actos, tanto de las partes como del propio
tribunal, al generarse una nulidad procesal de derecho pblico por cuanto el Juez ha
perdido su competencia
En consecuencia, son actos procesales conexos con el acto declarado nulo aquellos que
sean una consecuencia directa y necesaria de ste. Como ya se expresara, aquellos que, en
virtud del orden consecutivo legal, no pueden materializarse sin que previamente tenga
existencia procesal vlida el acto anulado.
Es til destacar que el acto declarado legalmente nulo carece absolutamente de valor
jurdico. En cambio, un acto jurdico procesal que pierde su eficacia procesal por ser
extemporneo, pasa a ser inexistente en el proceso y puede producir efectos legales ajenos
al proceso. As, por ejemplo, la declaracin de un testigo carece de eficacia procesal si
posteriormente es declarada la nulidad de la notificacin de la resolucin que recibi la
causa a prueba, pero puede producir efectos jurdicos fuera de ese proceso, como si ha
reconocido hechos propios o ha sido injuriosa, valdr como confesin extrajudicial o podr
servir de base para un proceso por injuria, segn el caso.
CONTENIDO ADICIONAL DE LA RESOLUCIN QUE DECLARA LA NULIDAD

Atendido lo anteriormente expuesto, a objeto de evitar discusiones y nuevos incidentes


de nulidad, la Ley 18.705 estableci que el propio tribunal, junto con declarar la nulidad de
un acto jurdico procesal, debe establecer cules son los otros actos procesales que quedan
nulos (procesalmente ineficaces) con motivo o en razn de la nulidad declarada.
As, el texto actual del inciso final del artculo 83 establece:El tribunal, al declarar la
nulidad deber establecer precisamente cules actos quedan nulos en razn de su conexin
con el acto anulado.
De igual manera, tratndose del recurso de casacin en la forma, el inciso 1 del artculo
786 del C. de P. C. establece que el tribunal determinar el estado en que queda el
proceso.
Al respecto, cabe sealar que esta norma legal incluye en la palabra proceso al juicio, no
obstante que son distintos, como se ha sealado anteriormente.
NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN QUE DECLARA UNA NULIDAD.

La resolucin que declara una nulidad procesal tiene el carcter de sentencia


interlocutoria, por cuanto no resuelve el conflicto sometido a la jurisdiccin, caracterstica
propia y exclusiva de las sentencias definitivas, conforme lo establece el artculo 158, al
sealar: Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio.

De otro lado, salvo en el caso de la nulidad de oficio, es una parte la que solicita la
nulidad, lo que da origen a un incidente, por lo cual la resolucin que lo resuelve slo
puede tener el carcter de auto o de sentencia interlocutoria. Obviamente, la nulidad de un
acto jurdico procesal influye directamente en la resolucin del conflicto y en la aplicacin
del debido proceso, por lo cual afecta directamente el pronunciamiento de cualquier otra
sentencia interlocutoria y de la propia sentencia definitiva, lo que permite concluir, sin
lugar a dudas, que se trata de una sentencia interlocutoria, conforme a lo establecido en el
inciso segundo del artculo 158.

DEL RECURSO DE CASACIN EN GENERAL


A. GENERALIDADES.

El recurso de casacin fue modificado por las leyes Nos 18.705, de 24 de mayo de 1988;
18.882, de 20 de diciembre de 1989; 19.334, de 7 de octubre de 1994; 19.374, de 18 de
febrero de 1995; 19.426, de 16 de diciembre de 1995; 19.594, de 1 de diciembre de 1998 y
19.806 de 31 de mayo de 2002.
La Ley 18.705 modific los artculos 767, 770, 772, 774 incisos 3 y 4; derog el
artculo 777; sustituy los artculos 778, 780, 781, 782, 784, 795 N 4, y 803; derog el
artculo 804; modific el artculo 805 y sustituy el artculo 809. La Ley 18.882, de 20 de
diciembre de 1989, sustituy el artculo 781; el inciso 1 del artculo 782; el N 4 del
artculo 795 y el N 2 del artculo 800. La Ley 19.334, de 7 de octubre de 1994, modific el
artculo 789 y el N 2 del artculo 795. La Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995, sustituy
los artculos 764 a 787, ambos inclusive; modific el artculo 797; derog el artculo 801;
modific el artculo 808 y derog el artculo 809. La Ley 19.426, de 16 de diciembre de
1995, modific el artculo 796 y el N 5 del artculo 800. La Ley 19.594, de 1 de diciembre
de 1998, modific los artculos 789 y 791 y derog el artculo 792. La Ley 19.806 de 31 de
mayo de 2002 derog los incisos 2, 3 y 4 del artculo 803.
En la reforma introducida por la Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995, el Senado
propuso sustituir por completo el prrafo 1 del Ttulo XIX del Libro IV del Cdigo de
Procedimiento Civil. Esta modificacin comprendi tres aspectos: uno, de ordenamiento
racional de sus disposiciones de manera tal que fueran fcil y claramente determinables las
normas aplicables a cada recurso, diferenciando el de forma del de fondo; dos, dar la
correspondiente numeracin a las disposiciones que, en razn del ordenamiento anterior,
deban cambiar de ubicacin y establecer la nueva concordancia entre la nueva numeracin
y las citas que se hacan a la anterior; y tres, efectuar modificaciones de fondo a la
normativa vigente.
Hoy en da, el recurso de casacin, sea de fondo o en la forma, est constreido
exclusivamente a aquellas causas que se tramitan de conformidad con las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil. En el Cdigo Procesal Penal y en la nueva Ley sobre
Procedimiento Laboral, estos recursos se han reemplazado por un recurso nico de nulidad.
El Cdigo de procedimiento Civil contempla dos recursos de casacin: el recurso de
Casacin en el Fondo, destinado a corregir los errores que se hubieren cometido en la
aplicacin de la ley en la sentencia definitiva de segunda instancia; y el recurso de casacin
en la forma, destinado a corregir los vicios de procedimiento en que se hubiese incurrido en
la tramitacin del proceso, tanto en primera como en segunda instancia.
No obstante existir absolutas diferencias en cuanto a su finalidad, requisitos y
resoluciones respecto de las cuales proceden, hay normas de procedimiento que son
comunes a ambos recursos. De aqu que nos referiremos primero a las normas comunes,
para, posteriormente, analizar en particular cada recurso de casacin. De otro lado, tambin
existen requisitos que son comunes en cuanto a la influencia substancial del vicio que se
reclama en lo sustantivo del fallo.
En ambos recursos, los principios que analizamos al tratar de la nulidad procesal civil en
los ttulos anteriores se mantienen.
B. REGLAS COMUNES A AMBOS RECURSOS DE CASACIN
Artculo 764:
El recurso de casacin se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente sealados por la ley.

Esta norma es una excepcin a lo sealado anteriormente respecto del incidente de


nulidad. Estos recursos slo se pueden interponer respecto de resoluciones judiciales, en los
plazos y en la forma que la ley expresamente contempla para cada uno. Son absolutamente
formales en cuanto a su interposicin.
Artculo 770, inciso primero
El recurso de casacin deber interponerse dentro de los quince das siguientes a la fecha
de notificacin de la sentencia contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido en
el artculo 791. En caso que se deduzca recurso de casacin de forma y de fondo en contra
de una misma resolucin, ambos recursos debern interponerse simultneamente y en un
mismo escrito.
La norma actual establece un nico plazo de quince das para la interposicin del recurso
de casacin, sea ste de forma o de fondo. Este plazo es fatal y no permite aumento alguno,
al eliminarse la disposicin que estableca que los plazos para anunciar y formalizar el
recurso se aumentaban en la misma forma que el de emplazamiento para contestar la
demanda.
La reforma de la Ley 18.705 puso trmino a las discusiones acerca del alcance de la
disposicin derogada, en cuanto a si comprenda el aumento de los artculos 258 y 259 o
solamente el de este ltimo. Adems, habida consideracin al adelanto tcnico en materia
de comunicaciones y transporte, se estim que el plazo de quince das era ms que
suficiente para deducir los recursos.
Asimismo, se suprimi la diferencia de plazo para interponer uno u otro recurso, de modo
que, de interponerse ambos, ello debe hacerse simultneamente y en un mismo escrito.
Artculo 771:
El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya
pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponda
conocer de l conforme a la ley.
La ley usa el concepto de parte agraviada, el cual es independiente de la calidad de
demandante o demandado o tercero. Se requiere ser parte, estos es, haber intervenido en el
juicio y haberse aceptado su intervencin. Adems de ser parte, se requiere que quien
entable el recurso haya sufrido un agravio en virtud del vicio que reclama, o sea, que con
motivo o en razn de tal causal de nulidad no ha logrado cabalmente sus pretensiones
procesales.
El tribunal que dict la resolucin que motiva el recurso es el tribunal a quo y el tribunal
que va a resolver el recurso es el tribunal ad-quem.
Artculo 773:
El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como
sera si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el
de un menor.
La parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte
vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal que haya dictado la
sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la
sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de
desahucio y en los de alimentos.
El recurrente deber ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de
casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de fotocopias o de
compulsas que deber remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El
tribunal a quo se pronunciar de plano y en nica instancia a su respecto y fijar el monto
de la caucin antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.

El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo al


otorgamiento y subsistencia de la caucin..
En atencin a que los recursos de casacin no conllevan efecto suspensivo, la sentencia
de segunda instancia podr ser ejecutada en el tribunal de primera instancia con todas las
consecuencias que ello genera. Slo se suspende el cumplimiento de aquellas sentencias
cuyos efectos no son posibles de retrotraer, en caso de acogerse el recurso de casacin, y la
propia norma da ejemplos claros de ello.
En el evento de acogerse una demanda que implique la obligacin de efectuar
desembolsos econmicos, o sea el pago de sumas de dinero, el demandado ser obligado a
pagar. Ms an, el demandante, al solicitar el cumplimiento del fallo por va incidental,
podr pedir medidas precautorias en tanto se desarrolla sta; todo lo cual puede causar
serios daos y perjuicios al obligado a cumplir el fallo. Ello, incluso, puede llevarlo a
aceptar una transaccin indebida y no querida.
De aqu que la ley, para proteger al recurrente, haya establecido el derecho a pedir una
fianza de resultas destinada a garantizarle que, de acogerse el recurso y anularse el fallo que
se ha cumplido o se est cumpliendo, va a ser debidamente indemnizado por los todos los
perjuicios que el cumplimiento del fallo le ocasione.
La fianza de resultas no slo debe garantizar la devolucin de lo que se ha obligado a
pagar, sino que tambin todos los daos y perjuicios causados con motivo o en razn del
cumplimiento del fallo.
Los abogados no siempre ejercen el derecho o no justifican debidamente el monto y
forma de la fianza que se requiere. De otro lado, los tribunales no aprecian debidamente el
requerimiento legal de establecer una fianza que cubra las consecuencias del cumplimiento
del fallo y, prcticamente, establecen fianzas nominales y slo por el monto ordenado pagar
en la sentencia cuyo cumplimiento se demandar, sin considerar para nada los daos y
perjuicios que ello pueda causar.
El derecho a exigir que el fallo no se cumpla en tanto no se rinda la fianza de resultas
debe ejercerse conjunta y simultneamente con la interposicin del recurso de casacin,
en escrito separado. En este escrito deben sealarse en forma clara y, en lo posible,
documentada las consecuencias que importa al recurrente el cumplimiento del fallo
recurrido, sugiriendo la forma y el monto de la fianza, a objeto que el tribunal pueda, con
real conocimiento de causa, determinarla. Cabe destacar que el tribunal a quo resuelve de
plano y en nica instancia, al igual que del otorgamiento y subsistencia de la caucin.
Este escrito de suspensin del cumplimiento del fallo debe agregarse al cuaderno de
fotocopias o de compulsas que deber remitirse al tribunal que deba conocer del
cumplimiento del fallo, evitando lo que ocurra con anterioridad en que se agregaba al
expediente principal y, con ello, se dilataba la tramitacin del recurso hasta tanto no se
resolviera la peticin. De esta manera, el o los incidentes que se produzcan, con motivo de
la peticin de caucin, no demorarn la tramitacin y resolucin del recurso.
Es importante recordar que el actual artculo 776 obliga al tribunal a quo, si el recurso
cumple con los requisitos que seala el inciso primero de dicho artculo, a dar
cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artculo 197 para los efectos del
cumplimiento de la sentencia y ordenar elevar los autos originales al tribunal superior
que conozca del recurso. Asimismo, establece: Se aplicar al recurrente lo establecido
en el inciso segundo del artculo 197. Esto significa que la parte que interpuso el recurso
tiene la carga procesal de obtener las compulsas o fotocopias en los trminos del artculo
197 y que, de no cumplirla, se la tendr por desistida del recurso.
Artculo 774:
Interpuesto el recurso, no puede hacerse en l variacin de ningn gnero.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva
causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas
en tiempo y forma.

Esta norma no impide que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema, en sus casos,
hagan uso de la casacin de oficio que establece el artculo 775, materia que se analiza ms
adelante. De igual manera, ello no precluye la facultad de interponer un incidente de
nulidad en caso de existir un vicio que anule el procedimiento por afectar la garanta
constitucional del debido proceso o se trate de un vicio que conforme una nulidad procesal
de derecho pblico. Cabe destacar que, conforme a lo establecido en el artculo 775, la
casacin de oficio slo procede cuando se trate de vicios que dan lugar a la casacin en la
forma.
Artculo 776:
Presentado el recurso, el tribunal examinar si ha sido interpuesto en tiempo y si ha
sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un
tribunal colegiado, el referido examen se efectuar en cuenta.
Si el recurso rene los requisitos, dar cumplimiento a lo establecido en el inciso
primero del artculo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenar
elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las
fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del
fallo. Se aplicar al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artculo 197.
Se omitir lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y
concedido apelacin en ambos efectos.
La reforma de la Ley 19.374, que estableci el texto actual de este artculo - que fue
redactado por el suscrito se refiere exclusivamente al examen de admisibilidad del
recurso que debe hacer el tribunal a quo, limitndolo a si se interpuso en tiempo y si ha sido
patrocinado por abogado habilitado. Los dems requisitos de admisibilidad se estimaron
que eran materia propia del tribunal ad quem, como lo son determinar si la resolucin es o
no susceptible del recurso de casacin o ste ha cumplido o no los requisitos de demostrar
la infraccin de ley y el cmo sta ha influido en la substancial del fallo o el recurso carece
de manifiesta falta de fundamento. (Artculos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.)
En lo que respecta al patrocinio del recurso por abogado habilitado, hay Cortes que
estiman que debe existir un patrocinio especial al interponer el recurso lo que se contradice
con lo establecido en el artculo 1 de la ley 18.120 en cuanto este norma establece que el
patrocinio dura hasta que no exista constancia en autos de su cesacin. Afortunadamente, el
siguiente fallo de la Corte Suprema establece la correcta interpretacin de esta disposicin.

Artculo 777:
Si el recurrente no franquea la remisin del proceso, podr pedirse al tribunal que se le
requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso.
Esa es una facultad que se otorga al recurrido para evitar la demora en el conocimiento y
resolucin del recurso interpuesto. El tribunal no lo hace de oficio, debe ser requerido para
ello y deber decretar el apercibimiento y el plazo en que debe cumplirse. Vencido el plazo
sin que el recurrente haya franqueado la remisin del proceso, se deber solicitar que el
tribunal aplique el apercibimiento. La resolucin que as lo declare tiene el carcter de
sentencia interlocutoria que pone trmino o al juicio o hace imposible su continuacin.
Artculo 778:
Si el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el inciso primero del artculo
776, el tribunal lo declarar inadmisible, sin ms trmite.
En contra del fallo que se dicte, slo podr interponerse el recurso de reposicin, el que
deber fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero da. La resolucin
que resuelva la reposicin ser inapelable.
La modificacin que le introdujo la Ley N 19.374 al inciso primero determin que los
requisitos que establece el artculo 776 quedaron reducidos a dos, al eliminarse la exigencia
de la consignacin. Estos son: el patrocinio de abogado habilitado y la presentacin dentro
de plazo. El incumplimiento de cualquiera de estos dos requisitos obliga a la Corte a

declararlo inadmisible
Dado que las causales de inadmisibilidad son hechos, se estableci el recurso de
reposicin slo para el evento que existiere error en cuantos a estos hechos. Este recurso
debe interponerse dentro de tercero da y la resolucin que recaiga sobre ste es inapelable.
Artculo 779:
Es aplicable al recurso de casacin lo dispuesto en los artculos 200, 202 y 211.
El artculo 201 slo ser aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente
dentro de plazo.
El artculo 200 impone la obligacin de comparecer ante el tribunal adquem dentro del plazo
de cinco das contados desde que se reciban los autos en la secretara de este tribunal. Este
plazo se aumenta en la misma forma que el emplazamiento para contestar demandas, segn
lo dispuesto en los artculos 258 y 259.
El artculo 201 es aplicable a la casacin slo en cuanto establece la obligacin del
tribunal adquem a declarar, de oficio, la desercin del recurso si el recurrente no
comparece ante el tribunal dentro del plazo que establece el artculo 200.
El artculo 202 se refiere al recurrido que incurre en rebelda, en cuanto a tenerlo por
notificado desde que se pronuncian las resoluciones y el artculo 211 hace aplicable la
prescripcin de tres meses a los recursos de casacin.
Artculo 783:
En la vista de la causa se observarn las reglas establecidas para las apelaciones.
La duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a una hora en los recursos
de casacin en la forma y a dos horas en los de casacin en el fondo. En los dems asuntos
que conozca la Corte Suprema, las alegaciones slo podrn durar media hora.
El tribunal podr, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duracin
de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia distinta de la casacin, el
tribunal podr prorrogar el plazo por simple mayora.
Las partes podrn, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado
por un abogado, que no sea procurador del nmero, las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del recurso.
Lo importante de destacar es que, a diferencia de lo que ocurre con otros recursos,
tratndose de un recurso de casacin se requiere la unanimidad de la sala para prorrogar el
plazo de los alegatos.
Su inciso final otorga a las partes, hasta antes de la vista de la causa, la facultad de
presentar escritos de tngase presente en relacin con la procedencia del recurso como en
cuanto a su fondo. No procede solicitar medidas probatorias, por cuanto la norma slo
permite formular observaciones para el fallo y el escrito debe ser firmado por un abogado.
ste puede ser el mismo que patrocin el recurso u otro a quien se le otorgue nuevo
patrocinio o poder.
Ello no obstante, tal como se analizar ms adelante, la parte agraviada puede solicitar la
nulidad del proceso o de lo obrado en el juicio si existe una causal de nulidad procesal de
derecho pblico, como lo sera la existencia de una infraccin al debido proceso.
Artculo 803:
El recurrente, hasta antes de la vista del recurso, podr designar un abogado para que
lo defienda ante el tribunal ad-quem, que podr ser o no el mismo que patrocin el
recurso.
Esta es una facultad que se otorga a las partes y no una exigencia, como ocurra
anteriormente. Es suficiente la designacin de abogado patrocinante en el escrito en que se
interpuso el recurso. Se debe recordar que la designacin de abogado patrocinante del
recurso, en el escrito mediante el cual se deduce ste, es un requisito de admisibilidad.
Artculo 808:
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casacin en la forma y en el

fondo, stos se tramitarn y vern conjuntamente y se resolvern en un mismo fallo.


Si se acoge el recurso de forma, se tendr como no interpuesto el de fondo.
No requiere comentario alguno por ser de absoluta lgica, toda vez que la sentencia de
casacin anula la sentencia recurrida.

REGLAS ESPECIALES DEL RECURSO DE CASASIN EN LA FORMA


Artculo

766, inciso primero:

El recurso de casacin en la forma se concede contra las sentencias definitivas, contra


las interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y,
excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin
previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar da para la vista de la causa.
Proceder asimismo respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o
reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepcin de aquellos que se refieran a la
constitucin de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalos que se
practiquen en conformidad a la Ley 17.235, sobre Impuesto Territorial, y de los dems que
prescriban las leyes.
La regla general es que procede contra las sentencias definitivas de primera y segunda
instancia y, solamente, contra las sentencias interlocutorias de primera o segunda instancia
siempre y cuando stas pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.
La excepcin la constituyen la sentencias interlocutorias de segunda instancia, an
cuando no hayan puesto fin al juicio o hecho imposible su continuacin, si han sido
dictadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar da para la vista de
la causa.
Al respecto, es preciso recordar que, conforme a lo establecido en el artculo
199, la apelacin de toda resolucin que no sea sentencia definitiva se ver en cuenta, a
menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en segunda instancia,
solicite alegatos. De no solicitarse alegatos, no habr vista de la causa, por lo cual no
procedera la segunda excepcin
Adems, es necesario tener presente que toda resolucin que declare o rechace una
nulidad procesal tiene el carcter de sentencia interlocutoria, aun cuando la resolucin
respectiva este contenida formalmente en una sentencia definitiva. Esta aclaracin es
importante, dado que se han interpuesto recursos de casacin en la forma en contra de una
sentencia interlocutoria incluida en el texto material de la sentencia definitiva, motivo por
el cual el recurso es improcedente.
Artculo 768:
El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las
causas siguientes:
1. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en
contravencin a lo dispuesto por la ley;
2. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente;
3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor nmero de votos o
pronunciadas por menor nmero de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;
4. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o
extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;
5. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en
el artculo 170;
6. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta
se haya alegado oportunamente en el juicio;
7. En contener decisiones contradictorias;
8. En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y
9. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad.
En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artculo 766 slo podr fundarse el
recurso de casacin en la forma en alguna de las causales indicadas en los nmeros 1, 2,
3, 4, 6, 7 y 8 de este artculo y tambin en el nmero 5 cuando se haya omitido en la
sentencia la decisin del asunto controvertido.

No obstante lo dispuesto en este artculo, el tribunal podr desestimar el recurso de


casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha
sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo.
El tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la
sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre
alguna accin o excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.
En cuanto a las causales 1, 2, 3, 4, 6, y 8, su texto es claro y no requiere comentario
adicional alguno.
En cuanto a la causal 5, es muy importante recordar que esta causal hace referencia al artculo
170, que est reglamentado por el auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que se publica como anexo al Cdigo de Procedimiento
Civil.
La jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Suprema ha establecido que la infraccin a las
normas de este auto acordado implica incurrir en esta causal.

&&&&&&&&&
El inciso tercero faculta al tribunal ad-quem para desestimar el recurso si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo. Esta norma contiene dos causales diferentes para autorizar el
rechazo del recurso:
a) Existencia de un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo. Esta es una
circunstancia que debe considerarse y explicitarse expresamente en el escrito en que se
interpone el recurso, sealando claramente los hechos que demuestran por qu razn el
perjuicio no es reparable sino por la declaracin de nulidad. En la prctica,
innumerables recursos de casacin en la forma han sido rechazados por esta causa,
precisamente, por cuanto el recurso no ha demostrado esta circunstancia.
b) El vicio debe haber influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Al igual
que en la situacin anterior, es preciso demostrar, en el escrito en que se interpone el
recurso, la razn o el por qu el vicio influye sustancialmente en los dispositivo del
fallo. Hay que demostrar, con los propios antecedentes que existen en el proceso, los
hechos y conclusiones que emanen de stos que permitan sostener tal influencia
sustancial. No basta sealar que el vicio influye, es preciso demostrarlo.
c)

Es preciso explicitar la forma en que se produce la infraccin y fundamentarla en los


hechos establecidos en la sentencia contra la cual se recurre. A este efecto, es necesario
reiterar que sin hechos, no hay derecho. Ni la mera retrica ni la cita de
disposiciones legales son suficientes para acreditar las causales que se invocan.

Artculo 769:
Para que pueda ser admitido el recurso de casacin en la forma es indispensable que el
que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados
los recursos establecidos por la ley.
No es necesaria esta reclamacin cuando la ley no admite recurso alguno contra la
resolucin en que se haya cometido la falta, ni cuando sta haya tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar, ni cuando dicha falta haya
llegado al conocimiento de la parte despus de pronunciada la sentencia.
Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de segunda
instancia por las causales cuarta, sexta y sptima del artculo 768, que se haya reclamado
contra la sentencia de primera instancia, aun cuando hayan afectado tambin a sta los
vicios que lo motivan.
La reclamacin a que se refiere el inciso primero de este artculo deber hacerse por la
parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del nmero 1 del artculo 768.
La preparacin oportuna del recurso es un requisito indispensable para su procedencia,

Esta norma repite el principio que el vicio que genera una nulidad que no sea de derecho
pblico - debe ser reclamado oportunamente y que, de no hacerse, el derecho a impetrar la
nulidad precluye. Esto implica que no basta con haber pedido la nulidad apenas conocido el
hecho que configura el vicio, sino que, rechazada sta, haber entablado todos los recursos
procedentes y por todos los grados en contra de la resolucin que la deneg.
Sin embargo, es preciso reiterar que en el caso de una nulidad procesal de derecho
pblico no se requiere preparacin alguna, atendida su calidad de imprescriptible,
insubsanable e irrenunciable.
El inciso segundo establece las excepciones a esta norma, cuya claridad no requiere
mayor comentario.
El inciso tercero contempla una nueva excepcin cuando se recurre en contra de la
sentencia definitiva de segunda instancia por las causales cuarta, sexta y sptima del
artculo 768, o sea, por ultra o extra petita, o existencia de una sentencia previa pasada en
autoridad de cosa juzgada o contener decisiones contradictorias. En estos tres casos, aun
cuando la sentencia de primera instancia haya incurrido en ellos y no se haya interpuesto
el respectivo recurso de casacin en la forma, se puede recurrir contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, para ante la Corte Suprema, por dichas causales.
La excepcin anterior slo existe respecto de las tres causales de casacin indicadas, por
lo cual si la sentencia de segunda instancia ha incurrido en otros vicios que ya contena la
sentencia de primera instancia y no se interpuso el respectivo recurso de casacin en la
forma en contra de sta, el recurso no ha sido preparado y deber ser declarado inadmisible
por la Corte Suprema. Tal como se sealara anteriormente, el recurso debe interponerse en
contra de la sentencia de primera instancia, no obstante la facultad que tiene la Corte de
Apelaciones de rechazarlo por estimar que el vicio puede ser subsanado mediante la
apelacin.
Artculo 781
Elevado un proceso en casacin en la forma, el tribunal examinar en cuenta si la
sentencia objeto del recurso es de aqullas contra las cuales lo concede la ley y si ste
rene los requisitos que establecen los artculos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.
Si el tribunal encuentra mrito para considerarlo inadmisible, lo declarar desde luego,
por resolucin fundada.
En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenar traer los autos en
relacin, sin ms trmite. Asimismo, podr decretar autos en relacin, no obstante haber
declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casacin de oficio.
La resolucin por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, slo
podr ser objeto del recurso de reposicin, el que deber ser fundado e interponerse
dentro de tercero da de notificada la resolucin.
Este artculo consagra el examen de admisibilidad que el tribunal ad quem debe hacer del
recurso de casacin en la forma interpuesto. En su inciso primero establece las causales por
las cuales puede declararse la inadmisibilidad desde luego, cuales son: no mencionar
expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la
causal que se invoca, no haber sido interpuesto en tiempo y no ser patrocinado por
abogado habilitado (artculo 772, inciso 2 y 776, inciso primero).
El inciso segundo exige que la declaracin de inadmisibilidad sea fundada.
El inciso tercero contiene dos disposiciones distintas. La primera es aquella que obliga al
tribunal- en caso de no declarar inadmisible el recurso por omisin de alguno de los
requisitos establecidos en el inciso primero- ordenar traer los autos en relacin, sin ms
trmites. Esta es una norma imperativa. Establecida la admisibilidad de forma del recurso,
el tribunal debe proceder a su vista.
Esto permite sostener que la resolucin que declara admisible el recurso y ordena traer
los autos en relacin es una sentencia interlocutoria, por cuanto sirve de base a la dictacin
de la sentencia de casacin y, adems, otorga al recurrente el derecho a que su recurso se
vea. Lo anterior demuestra que, a su respecto, rige tanto la norma del desasimiento como la
de la cosa juzgada. Esta consideracin obliga al autor a discrepar de la legalidad de aquellas
resoluciones que, meses despus del examen de admisin y de declarado admisible el
recurso y ordenado traer los autos en relacin, lo declaran inadmisible por extemporneo, al

momento de su vista.
La reforma tuvo por objeto, precisamente, evitar este tipo de situaciones. Con
anterioridad a ella, el examen de admisibilidad se haca al momento de verse el recurso, lo
que significaba que a veces por aos y pese a ser inadmisible por alguna de las causales
que establece el inciso primero de este artculo - el recurso de casacin quedara pendiente
hasta que entrara a la tabla, se procediera a su vista para, slo entonces, ser declarado
inadmisible.
Esto determin que, en las reformas hechas al Cdigo Orgnico de Tribunales, se
estableciera la obligacin de la Corte Suprema de establecer la forma y la periodicidad en
que las salas especializadas deben pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos de
casacin en la forma y en fondo. Esta norma obliga a la Corte Suprema a pronunciarse
sobre la admisibilidad de los recursos de casacin ingresados a ese tribunal con una
periodicidad no inferior a tres meses. Esto es, ingresado un recurso, la Corte debe decidir
sobre su admisibilidad de forma dentro del plazo mximo de tres meses desde la fecha de
su ingreso. De esta manera, se termina la incertidumbre de la admisibilidad o
inadmisibilidad de los recursos. La declaracin de inadmisibilidad permite que quede
ejecutoriada la sentencia recurrida, sin esperar aos.
Al efecto, la parte pertinente del inciso primero del artculo 99 del Cdigo Orgnico de
Tribunales establece: Asimismo, sealar la forma y periodicidad en que las salas
especializadas decidirn acerca de las materias indicadas en el inciso primero del artculo
781 y en los incisos primero y segundo del artculo 782, ambos del Cdigo de
Procedimiento Civil, respecto de los recursos de casacin que hayan ingresado hasta
quince das antes de la fecha en que se deba resolver sobre la materia. En todo caso, la
mencionada periodicidad no podr ser superior a tres meses.
Lo anterior refuerza el criterio que la resolucin que declara admisible el recurso y
ordena traerlo a la vista, es una sentencia interlocutoria. Es ms, el propio Tribunal
Constitucional en su sentencia de 1 de febrero de 1995 estableci:
Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta regla y, por lo tanto, la Corte debe
resolver, conociendo del recurso de casacin de fondo, si la sentencia est viciada por
error de derecho, y si ste influyere en la parte resolutiva de la sentencia deber anularla y
reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea lcito evitar
pronunciamiento por carecer el derecho de la litis de relevancia jurdica.
La segunda disposicin que consagra el inciso tercero es aquella que otorga a la Corte
Suprema, una vez declarado inadmisible el recurso y de estimar posible una casacin de
oficio, la facultad de ordenar traer los autos en relacin. La importancia de esta norma es
que la Corte no debe declarar de oficio la casacin sin or previamente a las partes,
ratificando lo establecido en el artculo 775.
Si el recurrente estima que hay una causal de casacin de oficio que no hizo valer
oportunamente, debe hacerla presente por escrito con anterioridad al examen de
admisibilidad para que, de estimarla procedente, el tribunal pueda llamar a las partes a
alegar sobre ella; todo sin perjuicio que el tribunal haga uso de esta facultad sin necesidad
de peticin expresa de parte.
Finalmente, el inciso cuarto establece que el nico recurso que procede en contra de la
resolucin que declara la inadmisibilidad del recurso por las causales establecidas en el
inciso primero, es el de reposicin, el cual debe ser fundado e interponerse dentro de
tercero da.
Articulo 786:
En los casos de casacin en la forma, la misma sentencia que declara la casacin
determinar el estado en que queda el proceso, el cual se remitir para su conocimiento al
tribunal correspondiente.
Este tribunal es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de recusacin del juez
o jueces que pronunciaron la sentencia casada.
Si el vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuere alguno de los
contemplados en las causales 4, 5, 6 y 7 del artculo 768, deber el mismo tribunal, acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con
arreglo a la ley.

Lo dispuesto en el inciso precedente regir, tambin, en los casos del inciso primero del
artculo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las
causales antes sealadas.
El inciso primero reitera el principio contenido en la norma del inciso final del artculo
83 en cuanto a que el tribunal, junto con declarar la nulidad, debe indicar el estado en que
queda el proceso para que ste siga siendo conocido por el tribunal no inhabilitado que
corresponda.
Hay una diferencia con la norma del artculo 83 y sta. La primera recae en un incidente
de nulidad que puede invalidar slo un acto jurdico procesal o causar la nulidad de los
subsiguientes si con ello se altera el orden consecutivo legal. En cambio, la norma del
artculo 786 se refiere a la anulacin de una sentencia definitiva de primera o de segunda
instancia y la consecuencia de esta nulidad depender de la causal que la haya determinado.
Si la causal aceptada slo afecta a la sentencia, el juicio se retrotraer a la dictacin de una
nueva. Si se fundamenta en un vicio que afecte a un acto jurdico procesal anterior a la
sentencia, anular todo lo obrado con posterioridad a dicho acto.
Ello no obstante y por razones de estricta economa procesal, en caso que la sentencia
recurrida se anule por alguna de las causales 4, 5, 6 y 7 del artculo 768, el Tribunal de
casacin, de inmediato y en sentencia aparte , deber dictar una sentencia definitiva de
reemplazo. La razn es obvia, las causales referidas son vicios subsanables de la sentencia
recurrida y no afectan la validez del juicio, por lo cual es lgico que el tribunal adquem
pueda dictar la sentencia de reemplazo, reparando con ello los vicios en que incurri la
sentencia recurrida. Esto slo es posible respecto de las cuatro causales indicadas. Lo
mismo es aplicable al caso en que el tribunal ad-quem haga uso de la facultad que le otorga
el artculo 775 y case de oficio.
Disposiciones especiales de los recursos de casacin en la forma contra sentencias
pronunciadas en primera o en nica instancia en juicios de mayor o de menor cuanta
y en juicio especiales
Estas normas, obviamente, se aplican slo al recurso de casacin en la forma, dado que
estn en directa conexin con la causal 9 del artculo 768.
Artculo 795
En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia
en los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
1 El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2 El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda conforme a
la ley;
3 El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;
4 La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin;
5 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan;
6 La citacin para alguna diligencia de prueba; y
7 La citacin para or sentencia, salvo que la ley no establezca este trmite.
La reforma de la Ley 18.705 tuvo por objeto terminar definitivamente con la discusin
acerca de la oportunidad y forma de acompaar documentos en parte de prueba. Se precis
que los documentos slo se pueden acompaar dentro de los plazos que establece el artculo
348 y que ello debe hacerse bajo el apercibimiento legal que establezca la ley, atendido su
origen, procedencia y naturaleza.
La reforma del ao 1989 tuvo como fundamento poner fin a la discusin que se haba
producido con la dictacin de la Ley 18.705. En efecto, al eliminarse la palabra citacin,
algunos entendieron que sta dejaba de ser un trmite esencial desconociendo que el
concepto apercibimiento legal la comprenda. De ah, el texto actual del numeral 5 de
este artculo.
El objeto de la citacin es apercibir a la parte contra la cual se presentan para que, dentro
de tercero da, se pronuncie sobre ellos, sea reconocindolos u objetando su autenticidad.
Toda otra observacin que no afecte a su autenticidad o integridad carece de plazo, salvo lo

establecido en el artculo 433. Ello no obsta a que la ley, respecto de determinados


documentos y procedimientos, establezca una forma de apercibimiento distinta y una
oportunidad especfica para ejercer este derecho.
As, por ejemplo, es posible destacar el artculo 255, que da a la parte demandada el
derecho a impugnarlos dentro del trmino de emplazamiento; el N 3 del artculo 342, que
da a la contraparte tres das para objetar las copias acompaadas como inexactas bajo el
apercibimiento de considerarlas como instrumentos pblicos; el N 3 del artculo 346, que
da a la parte contraria el plazo de seis das para alegar su falsedad o falta de integridad,
bajo el apercibimiento de tenerlos por tcitamente reconocidos; el inciso segundo del
artculo 347, que da a la contraparte el derecho de pedir, dentro del plazo de seis das, la
revisin por un perito de la traduccin acompaada, estableciendo que, de no hacerlo,
valdr sta; y el inciso segundo del artculo 714 que seala, respecto de los documentos que
se acompaen al juicio de mnima cuanta: las partes debern formular las observaciones
e impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompaen o en la
inmediatamente siguiente.
Artculo 796:
En los juicios de mayor cuanta seguidos ante arbitradores son trmites esenciales los
que las partes expresen en el acto constitutivo del compromiso, y, si nada han expresado
acerca de esto, slo los comprendidos en los nmeros 1 y 5 del artculo precedente.
En los juicios seguidos ante rbitro arbitrador o rbitro mixto, las partes de comn
acuerdo y, en su defecto, el rbitro, son quienes fijan las normas de procedimiento. En este
tipo de juicios rige fundamentalmente la libertad de las partes para ello. Doctrina que ha
seguido absolutamente la ley sobre arbitraje internacional que rige en Chile De todas
formas, si las partes o el rbitro, en su caso, no han determinado expresamente cules son
los trmites esenciales del procedimiento acordado, este artculo seala como tales los
establecidos en los nmeros 1 y 5 del artculo 795. Esto es: el debido emplazamiento de
las partes y la agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,
con citacin o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan.
Esto no obsta a que deban respetarse las reglas bsicas del debido proceso, aun cuando la
ley formalmente no lo diga, por cuanto se trata de una garanta constitucional que debe
primar. La violacin de cualquiera de los requisitos del debido proceso dar origen a una
nulidad procesal de derecho pblico, por cuanto el rbitro tiene el carcter de juez y ejerce
jurisdiccin.
Artculo 797:
Regirn tambin para los recursos de casacin, en los juicios de menor cuanta, lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 699, y en los artculos 701 y 702.
Estos tres artculos reglamentan la apelacin en los juicios de menor cuanta. La primera
norma seala que los alegatos no podrn exceder de quince minutos a menos que el tribunal
acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble.
El artculo 701 obliga al tribunal a destinar, por lo menos, un da de cada semana a la
vista preferente de estas causas; y el artculo 702 seala que la sentencia deber dictarse
dentro del plazo de quince das, contados desde el trmino de la vista de la causa
Es necesario recordar que son juicios de menor cuanta aquellos de ms diez unidades
tributarias mensuales y que no pasen de ms de quinientas unidades tributarias mensuales.
No obstante la claridad de esta disposicin, la gran mayora de los juicios de menor cuanta
se estn tramitando por las reglas de los juicios de mayor cuanta, con clara violacin a lo
establecido en el artculo 7 de la Constitucin, por lo cual adoleceran de nulidad procesal
de derecho pblico. Ello ocurre por cuanto, al momento de proveer la demanda, no se
coteja el monto demandado con la cuanta correspondiente. Simplemente se da traslado y el
juicio se sigue por las reglas del juicio ordinario de mayor cuanta, sin que ninguna de las
partes reclame de este hecho.
El Ttulo XIV del libro Tercero del C. de P. C., establece expresamente las normas de
procedimiento que los tribunales deben aplicar para conocer y resolver los juicios de menor
cuanta, lo que constituye la forma en que deben ejercer la jurisdiccin a su respecto, lo que

no se cumple.

Dado lo anterior, en los recursos de casacin en la forma interpuestos en estos juicios


tampoco se estn aplicando las reglas de los artculos 701 y 702. Se tramitan y tratan como
si fueran juicios de mayor cuanta.
Artculo 798:
El recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia se ver
conjuntamente con la apelacin. Deber dictarse una sola sentencia para fallar la
apelacin y desechar la casacin en la forma.
Cuando se d lugar a este ltimo recurso, se tendr como no interpuesto el recurso de
apelacin.
Si slo se ha interpuesto recurso de casacin en la forma, se mandarn traer los autos en
relacin.
Artculo 799:
Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrir para rendirla un
trmino prudencial que no exceda de treinta das.
Esta norma es slo aplicable al recurso de casacin en la forma y nicamente respecto de
los hechos no existentes en el proceso y que sean fundamento directo de la causal invocada.
En el caso de un recurso de casacin en la forma de que deba conocer una Corte de
Apelaciones, no se aplica el artculo 207, por cuanto ste rige solamente respecto del
recurso de apelacin.
Disposiciones especiales de los recursos de casacin en la forma contra sentencias
pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor o de menor cuanta y en
juicios especiales.
Artculo 800:
En general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de
mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
1 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;
2 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la cual
se presentan;
3 La citacin para or sentencia definitiva;
4 La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el artculo 163, y
5 Los indicados en los nmeros 3, 4 y 6 del artculo 795, en caso de haberse aplicado lo
dispuesto en el artculo 207.
Los nmeros 3, 4 y 6 dicen relacin con la indefensin que se produce por no haber
recibido la causa a prueba, haber omitido la prctica de de diligencias probatorias y la
omisin de la citacin para alguna diligencia de prueba; todo ello referido a la prueba en
segunda instancia.
Disposiciones especiales del recurso de casacin en la forma contra sentencias
pronunciadas en juicios de mnima cuanta.
Artculo 788:
En los juicios de mnima cuanta slo hay lugar al recurso de casacin en la forma, en
los casos de los nmeros 1,2, 4, 6, 7 y 9 del artculo 768.
Artculo 789:
En estos juicios slo se considerarn diligencias o trmites esenciales, el
emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la
demanda y el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a
conciliacin.
Artculo 790:

El recurso se interpondr verbalmente o por escrito sin previo anuncio y slo se har
mencin expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejar de ella
testimonio en un acta que firmarn el juez y el recurrente.
Artculo 791:
El recurso de casacin se interpondr en el plazo fatal de cinco das.
Artculo 793:
Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando ste admisible el recurso en
el caso del artculo 781, mandar que se traigan sobre l los autos en relacin.
Regirn tambin en este caso las disposiciones del inciso 2 del artculo 699 y los
artculos 701 y 702.
Artculo 794:
Si la causal alegada necesita probarse, se abrir un trmino con tal objeto y se rendir
la prueba segn las reglas establecidas para los incidentes.
En ms cincuenta aos de ejercicio profesional y de docencia, no conozco caso alguno en
que se haya deducido un recurso de casacin en la forma en contra de una sentencia dictada
en juicio de mnima cuanta. Es ms, en la prctica, dicho procedimiento no se usa desde la
eliminacin de los Juzgados de Menor Cuanta y de Subdelegacin y Distrito.

.
REGLAS ESPECIALES DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
Artculo 767:
El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y
contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen
imposible su continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral
de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan
pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia.
La reforma del ao 1995 tuvo por objeto refundir, en un solo artculo, las disposiciones
que establecan las resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de casacin en el
fondo y eliminar el requisito de una cuanta mnima para su procedencia.
En virtud de la ltima reforma, el recurso de casacin en el fondo procede en contra de
las resoluciones que seala taxativamente el artculo 767. No hay otras resoluciones
respecto de las cuales proceda. Asimismo, se elimin el requisito de la cuanta mnima para
su procedencia, con lo cual el recurso procede respecto de las resoluciones sealadas
cuando hay infraccin de ley y sta ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo,
cualquiera sea la cuanta o importancia del asunto.
Artculo 772, incisos primero y tercero:
El escrito en que se deduzca el recurso de casacin en el fondo deber:
1) Expresar en qu consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida, y
2) Sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
En uno y otro caso, el recurso deber ser patrocinado por abogado habilitado, que no
sea procurador del nmero.
La reforma del ao 1995 tuvo por objeto cambiar el requisito de hacer mencin
expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, de la forma en que se
ha producido la infraccin y de la manera como sta influye en lo dispositivo del fallo. La

Corte Suprema haba interpretado este texto como una exigencia ineludible de nombrar
todas y cada una de las disposiciones que se estaran infringiendo. As, se poda establecer
que el fallo haba infringido una ley, pero si no se haban sealado todas aquellas otras que
resultaban afectadas por la infraccin, se rechazaba el recurso.
Hoy, la ley no exige que se indiquen todas y cada una de las disposiciones que resultan
infringidas, solamente se requiere que se sealen el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida. Establecida una infraccin de ley, si sta influye substancialmente en
lo dispositivo del fallo, el recurso debe acogerse. Sin embargo, deben citarse las normas
cuya infraccin se pretende ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y
explicar cmo se produce la infraccin y en qu forma se materializa esta influencia.
Es imperativo sealar que la Corte Suprema, para evaluar la infraccin de ley que se
reclama, debe estarse estrictamente a los hechos que quedaron establecidos en la sentencia
recurrida, segn lo establece expresamente el inciso primero del artculo 785: dictar.
la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de los hechos tales como se han dado
por establecidos en el fallo recurrido.
La nica excepcin existe cuando se ha interpuesto, como causal del recurso, una
infraccin a una ley reguladora de la prueba. En este caso, la Corte Suprema debe analizar,
en primer lugar, la infraccin a la ley reguladora de la prueba para establecer sobre qu
hechos debe aplicarse la ley de fondo. De acoger el recurso por esta causal, deber
determinar los hechos conforme a lo resuelto en la sentencia de casacin y aplicar el
derecho conforme a los nuevos hechos establecidos. Sin hechos no hay derecho.
Actualmente, en la gran mayora de los casos, la prueba debe apreciarse en conformidad
a la reglas de la sana crtica, lo que permite al tribunal una mayor latitud en la
determinacin de los hechos, por lo cual hay que explicitar claramente en qu forma o de
que manera se ha infringido la sana crtica al dar por establecido o por no establecido un
determinado hecho. En este caso, el recurso debe fundamentarse en una infraccin a esta
ley reguladora de la prueba y, de no hacerse, la Corte Suprema no podr alterar los hechos.
La gran mayora de las inadmisibilidades o el rechazo de los recursos de casacin en el
fondo obedecen a que se fundamentan en los hechos como los aprecia la parte recurrente y
no como estn establecidos en la sentencia recurrida. Esto es, son verdaderos recursos de
apelacin y no de casacin en el fondo.
Artculo 780:
Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes podr solicitar,
dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y
resuelto por el pleno del tribunal. La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte
Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del recurso.
Una de las crticas ms fundadas que se hacan a nuestro sistema judicial era la carencia
de una forma para resolver la discrepancia de criterios que se produca entre las distintas
salas de la Corte Suprema frente a problemas jurdicos similares. La justicia quedaba
entregada a la suerte, segn cual fuere la sala que conociera del problema o la distinta
integracin de sta.
La norma actual permite al recurrente, frente a la existencia de fallos diversos que han
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso, solicitar
que ste sea conocido por el pleno del tribunal. Esta peticin slo puede formularse dentro
del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad quem, o sea, cinco das contados desde la
recepcin de los autos en la secretara del tribunal. La sala que conozca de la admisibilidad
del recurso debe pronunciarse sobre esta peticin, de conformidad a lo establecido en el
inciso cuarto del artculo 782. Obviamente, recae en el peticionario la carga procesal de
acreditar el hecho de la existencia de fallos diversos con interpretaciones distintas, para lo
cual deber acompaar las sentencias respectivas o bien citarlas tan especficamente que
sean de fcil ubicacin para el tribunal.
Aunque la ley no lo seala expresamente, la comparacin debe hacerse entre fallos
de casacin en el fondo. La Corte Suprema, slo en stos, puede establecer el verdadero
sentido, alcance e interpretacin de una determinada norma legal. De igual manera, cabe

considerar que esta discrepancia entre los fallos debe producirse entre sentencias
contemporneas que demuestren diversidad de criterio entre las ltimas decisiones del ms
alto tribunal frente a circunstancias de hecho similares. Cabe recordar que son los hechos
los que determinan la aplicacin del derecho. Sin hechos no hay derecho.
La reforma no ha logrado su propsito por cuanto, hasta la fecha, siguen existiendo
fallos absolutamente contradictorios no slo entre las diferentes salas si no que tambin en
fallos dictados por una misma sala, con distinta integracin y dentro de un mismo ao
calendario. La gravedad de esta situacin no ha sido debidamente aquilatada por la Corte
Suprema, toda vez que ello implica una clara contravencin a la garanta constitucional de
igualdad en la aplicacin de la ley. . Es ms, en las pocas oportunidades en que las partes
han hecho uso de este derecho, la respectiva sala de la Corte Suprema, salvo una o dos
excepciones, rechaza la peticin Tal vez, lo adecuado sera que esta peticin fuese resuelta
por el pleno de la Corte Suprema.
Esta desigualdad en la aplicacin de la ley se agrava por el hecho que una sentencia
de casacin en el fondo, para ser tal, slo requiere la concurrencia del voto de mayora de
un ministro titular y el de dos abogados integrantes, contra la opinin de los otros dos
miembros titulares. Esto es, la opinin de la Corte Suprema est representada por el voto de
uno solo de sus titulares.
Lamentablemente, la solucin que establece este artculo slo se refiere a la
jurisprudencia que emana de los fallos de casacin en el fondo, pero deja latente el mismo
problema que se plantea en otras materias y que determinan una distinta forma de aplicar la
ley, haciendo que, en el hecho, la garanta constitucional de la igualdad ante la aplicacin
de la ley sea ilusoria.
Mayor gravedad an reviste esta materia tratndose procesos penales. Actualmente,
segn sea la composicin de la sala, se aplica o no la prescripcin penal en el caso de
procesos por violacin a los derechos humanos. As, en iguales circunstancias, unos
resultan absueltos y otros condenados, lo que obviamente constituye una clara violacin a
la garanta constitucional de igual aplicacin de la ley y un desconocimiento de la razn de
ser del recurso de casacin en el fondo.
Es imprescindible hacer una reforma legal que establezca, como obligacin del
relator, informar a la Sala de la Corte Suprema la existencia de fallos anteriores recados en
la aplicacin o interpretacin de la misma ley que es materia del recurso. De estimar la
Sala que su opinin es diferente, antes de dictar sentencia, debiera remitir los autos al Pleno
para que ste se pronuncie, en definitiva, sobre la correcta interpretacin de la ley. Este
fallo del Pleno debera tener el carcter de vinculante para todos los tribunales, sin perjuicio
que el Pleno pueda variar su decisin ante la presencia de hechos nuevos.
Tambin es preciso resaltar que la radicacin de un asunto en una Sala determinada
tiene por objeto que sean los mismos jueces los que fallen, precisamente, para evitar una
disparidad de criterios. En la prctica, especialmente en las Cortes de Apelaciones, esto no
ocurre y la radicacin opera en razn del nmero de la Sala y no de su composicin, con lo
cual la razn de la radicacin desaparece absolutamente. Esto explica el por qu una misma
sala, pero con distinta integracin, puede emitir fallos absolutamente contradictorios,
Artculo 782:
Elevado un proceso en casacin de fondo, el tribunal examinar en cuenta si la
sentencia objeto del recurso es de aqullas contra las cuales lo concede la ley y si ste
rene los requisitos que se establecen en los incisos primeros de los artculos 772 y 776.
La misma sala, aun cuando se renan los requisitos establecidos en el inciso precedente,
podr rechazarlo de inmediato si, en opinin unnime de sus integrantes, adolece de
manifiesta falta de fundamento.
Esta resolucin deber ser, a lo menos, someramente fundada y ser susceptible del
recurso de reposicin que establece el inciso final del artculo 781.
En el mismo acto el tribunal deber pronunciarse sobre la peticin que haya formulado
el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, de
conformidad a lo establecido en el artculo 780. La resolucin que deniegue esta peticin

ser susceptible del recurso de reposicin que se establece en el inciso final del artculo
781.
Es aplicable al recurso de casacin de fondo lo dispuesto en los incisos segundo, tercero
y cuarto del artculo 781.
.
Este artculo reglamenta el examen de admisibilidad del recurso de casacin de fondo que
debe realizar el tribunal ad quem. En cuanto al inciso primero, cabe reproducir
ntegramente lo ya expresado respecto del inciso primero del artculo 781, al referirnos al
recurso de casacin en la forma, por cuanto los textos son idnticos.
El inciso segundo concede a la sala de la Corte Suprema, que efecta el examen de
admisibilidad del recurso de casacin en el fondo, la facultad de declararlo inadmisible aun cuando rena los requisitos establecidos en los artculos 772 y 776 - si, por la
unanimidad de sus integrantes, considera que ste adolece de manifiesta falta de
fundamento.
El concepto falta de fundamento est referido a la argumentacin jurdica que
demuestre la existencia del vicio de casacin que se invoca y su influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo. Esto es, que el anlisis en derecho que haga el recurso en cuanto a la
interpretacin, extensin y aplicacin de las normas que se dan por infringidas, en base a
los hechos establecidos en la sentencia contra la cual se recurre,
permitan sustentar
razonablemente la existencia del vicio o vicios que lo fundamentan y demuestren el como o
la forma en que esta errada aplicacin de la ley causa un perjuicio reparable slo por la
invalidacin del fallo.
Si manifiestamente los razonamientos jurdicos son errados o infundados, no se ajustan a
los hechos consignados en la sentencia recurrida y el error es de tal naturaleza que no
influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el tribunal puede declararlo inadmisible
por esta razn. A diferencia de los otros requisitos que el tribunal debe ponderar y que son
estrictamente de hecho, esta facultad importa un juicio subjetivo, de valor y, por ello, se
requiere de la unanimidad de los integrantes de la sala para declarar inadmisible el recurso.
El inciso tercero - por lo mismo que se trata de un juicio de valor, de apreciacin
subjetiva - requiere que la resolucin que declare la inadmisibilidad del recurso por esta
causal sea someramente fundada. Esto implica dar a conocer, en forma sucinta pero precisa,
las razones que informan la conclusin de falta de fundamento. La misma norma concede
al recurrente el derecho a interponer el recurso de reposicin en contra de la resolucin que
declare la inadmisibilidad, cualesquiera haya sido la causal invocada, sea por infraccin a
los requisitos que establecen los incisos primeros de los artculos 772 y 776 como por falta
de fundamento. Este recurso debe ser fundado e interponerse dentro de tercero da.
Finalmente, el inciso cuarto establece que la misma sala que conoce del examen de
admisibilidad, en el mismo acto, deber pronunciarse sobre la peticin que haya hecho el
recurrente, en uso del derecho que le otorga el artculo 780, en cuanto a que el recurso sea
conocido por el pleno de la Corte Suprema.

Artculo 785:
Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del juicio que
haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de los
hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los
fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido materia del recurso y la parte del fallo no afectado por ste.
En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por defectos en su
formalizacin podr invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con
infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta circunstancia y los
motivos que la determinan, y dictar sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone
el inciso precedente.
El inciso primero establece que, de aceptarse el recurso de casacin en el fondo, la Corte
Suprema debe dictar dos fallos separados pero simultneos. El primero es el fallo de

casacin que concluye con la declaracin de nulidad de la sentencia recurrida. El segundo,


inmediatamente posterior, es la sentencia definitiva que resuelve el conflicto sometido a la
jurisdiccin.
Esta norma obedece no slo a un claro principio de economa procesal, sino a la lgica
ms elemental. Los hechos ya estn establecidos en el fallo recurrido o han quedado
establecidos en el fallo de casacin que hubiere acogido la causal de infraccin a una ley
reguladora de la prueba. Establecidos los hechos, slo resta aplicar el derecho. En
consecuencia, dado que la Corte Suprema es la mxima autoridad jurisdiccional que puede
determinar la ley aplicable a los hechos establecidos, resulta lgico que, de inmediato,
resuelva el conflicto aplicando la ley que estima procedente y ponga trmino al conflicto de
relevancia jurdica materia del proceso.
Artculo 805:
Tratndose de un recurso de casacin en el fondo, cada parte podr presentar por
escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa.
No se podr sacar los autos de la secretara para estos informes.
En la vista de la causa no se podr hacer alegacin alguna extraa a las cuestiones que
sean objeto del recurso, ni se permitir la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo
que el presidente lo autorice para esclarecer la cuestin debatida.
El tribunal dictar sentencia dentro de los cuarenta das siguientes a aquel en que haya
terminado la vista.
El inciso tercero tiene dos claras excepciones: la primera, si el Tribunal llama a alegar
sobre posibles vicios de casacin en la forma y, la segunda, en caso que, al comenzar la
audiencia, el recurrente alegue la existencia de una nulidad procesal de derecho pblico,
an cuando sta no haya sido alegada anteriormente. En este ltimo caso, el Tribunal
debera escuchar el alegato respectivo por cuanto, de no hacerlo y no considerar dicha
nulidad, estara validando un proceso que puede ser nulo. Tal como se ha reiterado, la
nulidad procesal de derecho pblico es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable y debe
ser declarada de oficio por el tribunal, conforme lo establece el inciso segundo del artculo
quinto de la Constitucin Poltica..
El autor ha comprobado personalmente, en dos salas distintas de la Corte Suprema, que
tal alegato ha sido permitido y el fallo ha acogido la nulidad invocada.

Artculo 808:
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casacin en la forma y en el
fondo, stos se tramitarn y vern conjuntamente y se resolvern en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma, se tendr como no interpuesto el de fondo.
Esta es una norma de lgica, por cuanto si se anula la sentencia definitiva contra la cual
se recurri, esta sentencia pasa a ser inexistente. Ello no obstante, es necesario recordar que
el tribunal ad-quem debe dictar sentencia de reemplazo en caso que la nulidad haya sido
decretada por las causales 4, 5, 6 y 7 del artculo 768, segn los dispone expresamente el
artculo 786.
CASACIN DE OFICIO

Artculo 775:
No obstante lo dispuesto en los artculos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo
por va de apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo or sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre

los cuales debern alegar.


Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o excepcin que
se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podr limitarse a ordenar al de la
causa que complete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto omitido, y entre tanto
suspender el fallo del recurso.
Esta es de aplicacin general, tanto por las Cortes de Apelaciones como por la Corte
Suprema y no para los tribunales de primera instancia, no obstante que el artculo no agrega
ningn adjetivo a la palabra tribunales. Esto se desprende de las disposiciones del resto
del articulado en cuanto establece: debiendo or sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre
los cuales debern alegar.
Esta facultad es ilimitada en cuanto a cundo pueden hacer uso de ella las Cortes, dado
que la pueden ejercer cada vez que tomen conocimiento de cualquier materia jurisdiccional
que deban resolver. Slo se puede ejercer para anular sentencias y no para anular otro
acto jurdico procesal que adolezca de un vicio de nulidad, a menos que la nulidad de ste
implique la nulidad de la sentencia. La ley, al usar en forma genrica el vocablo
sentencias, no la limit a las sentencias definitivas, por lo cual es compresiva de toda
sentencia, lo que incluye a las sentencias interlocutorias. Lo que la respectiva Corte debe
analizar es si el vicio que constata anula o no la sentencia o es un vicio que afecta la validez
del juicio. En este ltimo caso deber anular el juicio y declarar en qu estado queda ste.
Lo anterior reviste mayor validez e importancia cuando se alega la posible existencia de
una nulidad procesal de derecho pblico, como lo sera que se hubiese violado la garanta
constitucional del debido proceso, o existiera una incompetencia absoluta del tribunal que
dict el fallo, o ste hubiese aplicado normas de procedimiento distintas a las que establece
la ley respecto de esa determinada materia.

LA NULIDAD PROCESAL PENAL

1.- RELACIN ENTRE NULIDAD Y

RECURSO DE NULIDAD.

El establecimiento del recurso de nulidad es el corolario de la nueva regulacin de


la nulidad procesal en el Cdigo Procesal Penal. En efecto, durante la tramitacin del
proyecto, las normas de ambas instituciones se redactaron de manera que no quedara lugar
a dudas de que entre ambas existe una estrecha relacin. Es por ello que, en materia penal,
se elimin el recurso de casacin, tanto en la forma como en el fondo, reunindose en un
solo recurso la nulidad in procedendo como la nulidad in judicando.
Esta relacin queda demostrada con lo establecido en el inciso final del art. 165,
que estatuye: La solicitud de nulidad constituir preparacin suficiente del recurso de
nulidad para el caso que el tribunal no resolviere la cuestin de conformidad a lo solicitado.
Asimismo, el nexo entre la nulidad y el recurso de nulidad es indiscutible frente a las
causales de una y otro. Existe una situacin comn para ambas: la infraccin sustancial a los
derechos o garantas constitucionales que se contemplan en los nmeros tercero y sptimo del
artculo 19 de la Constitucin. En lo fundamental, la violacin al Debido Proceso. Lo
anterior lo confirman las normas |contenidas en los artculos 159, 160 y 374 letra a), que son
de aplicacin general tanto a la nulidad como al recurso de nulidad.
2.- REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA NULIDAD.
El Cdigo Procesal Penal, para que la nulidad sea procedente, exige el cumplimiento
de los siguientes requisitos:

El perjuicio slo pueda ser reparable en virtud de la declaracin de nulidad.


Artculo 159, inciso 1:
Slo podrn anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del
procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la
declaracin de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales
atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento.
En esto no difiere en absoluto de la nulidad procesal civil. Tal como se seal en la
parte pertinente de esta obra, el Cdigo de Procedimiento Civil se modific, en los aos
1988 y 1989, para dejar absolutamente en claro que la nulidad slo procede cuando el dao,
el agravio que ha sufrido el que recurre, es solamente reparable por la declaracin de
nulidad. Si hay cualquier otro remedio, la nulidad no es procedente. El principio de
economa procesal no acepta, no permite que se anule un acto jurdico procesal si el agravio
causado es susceptible de ser reparado por cualquier otro medio que no sea la nulidad.
Es importante destacar que el Cdigo usa el adverbio slo, lo que significa que la
nulidad nicamente puede declararse cuando el agravio procesal sufrido sea reparable
exclusivamente con la declaracin de nulidad. Este artculo es de aplicacin general, tanto a
la nulidad como al recurso de nulidad. De igual manera, es preciso notar que establece una
presuncin de derecho en cuanto a la existencia de nulidad si los hechos acreditan que,
respecto de cualquier interviniente, se ha violado el debido proceso.
Esta es una situacin de hecho que deber ser establecida
por el rgano
jurisdiccional correspondiente. No es materia de simple apreciacin subjetiva, sino que
debe fundamentarse en hechos, debidamente comprobados, que permitan llegar a esta
conclusin. Este requisito fue tratado extensamente al analizarlo respecto de la nulidad
procesal civil en el Libro Segundo, Ttulo Tercero, de esta obra.
Determinar si se produjo el vicio o no es una facultad directa y exclusiva del
tribunal. Muchas veces el abogado estima que se ha producido el vicio y el tribunal estima
lo contrario. Hay, entonces, un evidente subjetivismo para resolver si se produjo o no el
vicio y si efectivamente existi o no perjuicio. El Cdigo Procesal Penal, precisamente y
para evitar este subjetivismo, ha establecido como una presuncin de derecho la existencia
del perjuicio en las situaciones contempladas en los artculos 160 y 374 letra a)
De todas formas, en el caso de la letra a) del artculo 374, la infraccin sustancial a
derechos y garantas constitucionales genera una nulidad procesal de derecho pblico.
El titular de la causal de nulidad no debe haber concurrido a causar el vicio.
Artculo 162:
Slo podr solicitar la declaracin de nulidad el interviniente en el procedimiento
perjudicado por el vicio y que no hubiere concurrido a causarlo.
Esta exigencia tambin la consagra el Cdigo de Procedimiento Civil y se
fundamenta en el aforismo de derecho: nadie puede aprovecharse de su propia culpa o de
su propio dolo; materia ya tratada al analizar la nulidad procesal civil.
El titular no debe haber saneado expresa o tcitamente el vicio de nulidad.
Artculo 164 :
Las nulidades quedarn subsanadas si el interviniente en el procedimiento perjudicado no
impetrare su declaracin oportunamente, si aceptare expresa o tcitamente los efectos del
acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los
interesados, salvo en los casos previstos en el artculo 160.
El saneamiento no es otra cosa que la convalidacin del acto, esto es, una

renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un acto jurdico procesal que afecta a la parte.
En otras palabras, reconocer tcita o expresamente la existencia de tal acto jurdico procesal
y de sus efectos propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que puedan
originar su nulidad. Esta causal de saneamiento tambin la contempla el Cdigo de
Procedimiento Civil y existe, a su respecto, abundante jurisprudencia, la que podr ser til
en materia penal por cuanto esta forma de saneamiento es igual en ambos cdigos.
Ello no obstante, el Cdigo Procesal Penal establece expresamente que existe
saneamiento en los siguientes casos:
a) No se impetra la declaracin de nulidad dentro de plazo, o sea cuando no se recurre
oportunamente reclamando de la nulidad. En el hecho, opera la preclusin del derecho a
impetrar la nulidad. Por lo dems, as ocurre en el Cdigo de Procedimiento Civil.
b) Si acepta expresa o tcitamente los efectos del acto. Tampoco difiere de la nulidad
procesal civil.
c) Cuando el acto cumple su finalidad, salvo en aquellos casos contemplados en los
artculos 160 y 374, en que se presume de derecho la nulidad procesal.
Como ya se seal anteriormente, la opinin del autor es que esta norma tiene una
excepcin en el caso que el vicio sea una infraccin al debido proceso, por cuanto ello da
origen a una nulidad de derecho pblico, que es imprescriptible e insubsanable.
La nulidad debe ser impetrada oportunamente.
Artculo 161:
La declaracin de nulidad procesal se deber impetrar, en forma fundada y por escrito,
incidentalmente, dentro de los cinco das siguientes a aquel en que el perjudicado hubiere
tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidacin persiguiere, a menos que el
vicio se hubiere producido en una actuacin verificada en una audiencia, pues en tal caso
deber impetrarse verbalmente antes del trmino de la misma audiencia. Con todo, no
podr reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin,
despus de la audiencia de preparacin del juicio oral. La solicitud de nulidad presentada
extemporneamente ser declarada inadmisible.
Esto obliga a distinguir: a) si el vicio se produjo en una audiencia verbal o en una
actuacin realizada fuera de sta; b) la etapa del proceso en que se incurri en el vicio; y c)
el momento en que el perjudicado tom conocimiento fehaciente del acto afecto a nulidad.
a) El vicio se produjo en una actuacin realizada durante una audiencia oral.
En este caso la nulidad debe impetrarse verbalmente en la misma audiencia y antes del
trmino de sta. Esto es, si la actuacin afecta a un vicio de nulidad se realiza durante
una audiencia oral, sea ante el juez de garanta o el tribunal penal oral, debe solicitarse
la nulidad en esa misma audiencia y antes de que sta termine. Si no se hace, precluye
el derecho a reclamarla y, de promoverse posteriormente, debe ser rechazada de plano,
sin perjuicio de la procedencia del recurso de nulidad, en su caso.
Esto obliga al tribunal a tramitar de inmediato el incidente de nulidad, dentro de la
misma audiencia. Esto es, deber otorgar traslado a los otros intervinientes, stos
debern evacuarlo en el acto mismo y el tribunal deber resolver en el acto. Cabe
recordar que todos los incidentes que se plantean en una audiencia, deben ser resueltos
en ella.
b) El vicio se produjo fuera de una audiencia oral, durante la etapa de investigacin y
hasta el trmino de la audiencia preparatoria del juicio oral.
La nulidad debe impetrarse en forma fundada y por escrito dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que el perjudicado hubiese tomado conocimiento fehaciente del
acto cuya invalidacin persiguiere., lo que constituye una excepcin a la oralidad.
Dado lo expuesto anteriormente, esta norma slo puede referirse a aquellos actos
jurdico-procesales que se realicen en la etapa de investigacin y hasta el trmino de la

audiencia preparatoria del juicio penal, por cuanto, con la realizacin de esta audiencia,
precluye el derecho a reclamar la nulidad. De otro lado, durante el juicio penal, todo el
procedimiento es oral.
El plazo de cinco das corre desde que el afectado tuvo conocimiento fehaciente.
del acto viciado. Qu es conocimiento fehaciente? Segn el diccionario de la Real
Academia Espaola, fehaciente significa que hace fe, fidedigno. A su vez,
fidedigno significa digno de fe y de crdito. Obviamente, el conocimiento es la
toma de razn de la existencia de un hecho, lo que puede ocurrir por haber presenciado
el hecho o por haber ledo o escuchado su ocurrencia. Lo fidedigno del hecho
depender de la forma por la cual se tom conocimiento de ste. Luego, la nica
interpretacin lgica de esta norma es considerar que se esta refiriendo al momento en
que, sin lugar a dudas, el afectado tuvo conocimiento del o de los hechos que
configuran el vicio de nulidad.
Otro trmino que es preciso aclarar es el concepto incidentalmente que usa el
artculo 161. Tal como hemos sealado, el plazo de cinco das es para reclamar de
nulidad de una actuacin procesal realizada fuera de una audiencia y siempre que tal
reclamacin se efecte antes de terminada la audiencia preparatoria del juicio penal. En
atencin a que el vicio se produjo fuera de una audiencia, debe entenderse que, en este
caso, la nulidad debe tramitarse como incidente. Esto se refuerza por el vocablo
incidentalmente que usa la ley y por el hecho que la nulidad hay que interponerla por
escrito, fundadamente y dentro de un plazo fatal.
Si bien el Cdigo Procesal Penal reglamenta la tramitacin de ciertos incidentes,
,respecto del incidente de nulidad a que nos estamos refiriendo no contempla norma
alguna. Por consiguiente, debe estarse a las normas De los incidentes que se
contemplan en el Ttulo IX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, conforme lo
establece el artculo 52: Sern aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se
opusieren a lo estatuido en este Cdigo o en leyes especiales, las normas comunes a
todo procedimiento contempladas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, el tribunal deber dar traslado a los otros intervinientes,
quienes debern evacuar el traslado dentro de tercero da. Si hay hechos controvertidos,
como ser la fecha del conocimiento fehaciente, deber recibir el incidente a prueba; el
trmino probatorio ser de ocho das y el tribunal podr prorrogarlo hasta un mximo de
treinta. El tribunal deber fallar dentro de tercero da de vencido el ltimo plazo para
evacuar el traslado o de finalizado el trmino probatorio, segn el caso.
En sntesis, la nulidad debe impetrarse oportunamente y en la forma que
establece el artculo 161, so pena de que precluya el derecho a reclamarla.
A juicio del autor, la concurrencia de los requisitos anteriores no es necesaria
cuando se est presente frente a una nulidad procesal de derecho pblico, como lo sera
las inobservancias de las normas del debido proceso o infracciones a los artculos 6
y7 de la Constitucin. Tal como se seal al tratar la nulidad procesal civil, la nulidad
procesal de derecho pblico que se genere en un procedimiento penal debe ser
declarada de oficio por el tribunal.
3. LA NULIDAD DE OFICIO
Artculo 163:
Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado y la nulidad no se hubiere
saneado an, lo pondr en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien
estimare que la nulidad le ocasiona un perjuicio, a fin de que proceda como creyere
conveniente a sus derechos, a menos de que se tratare de una nulidad de las previstas en el
artculo 160, caso en el cual podr declararla de oficio.
Artculo 379 inciso final:

la Corte, de oficio, podr acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del
imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aqul fuere
alguno de los sealados en el artculo 374. Este artculo establece los motivos absolutos
de nulidad.
De todas formas, es preciso distinguir entre ambas situaciones. En el caso del
artculo 163, el juez no puede declarar la nulidad, se le obliga a que informe de la existencia
del vicio de nulidad al interviniente perjudicado para que ste proceda como estime
conveniente a sus derechos, salvo que se trate de una nulidad prevista en el artculo 160, en
cuyo caso podr declararla de oficio. Por consiguiente, salvo la excepcin indicada,
corresponde al perjudicado impetrar la nulidad y, para ello, deber cumplir con todos los
requisitos que se han sealado al tratar de la procedencia de la nulidad.
Es ms, el artculo 163 establece que la nulidad no se hubiere saneado an. Esto
es, para que el juez ejerza esta facultad, se requiere que el vicio de nulidad est vigente, o
sea, que la nulidad no se haya saneado por cualquiera de las causales que producen tal
efecto, como ser: prdida de la oportunidad para impetrarla, aceptacin expresa o tcita de
los efectos del acto, cumplimiento de la finalidad de ste respecto de todos los
intervinientes y posibilidad de reparar el perjuicio por una va distinta de la nulidad.
En la situacin prevista en el inciso final del artculo 379 se requiere que se haya
interpuesto un recurso de nulidad en favor del imputado, que ste se haya deducido por un
motivo distinto del invocado por el recurrente y que se trate de alguno de los motivos
absolutos de nulidad que contempla el artculo 374.
Todo lo anterior es sin perjuicio de lo ya dicho en cuanto a que si se trata de una
nulidad procesal de derecho pblico, sta debera ser declarada de oficio por el tribunal.
4.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD
Artculo 165:
La declaracin de nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de l
emanaren o dependieren.
El tribunal, al declarar la nulidad, determinar concretamente cuales son los actos
a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen.
Con todo, la declaracin de nulidad no podr retrotraer el procedimiento a etapas
anteriores, a pretexto de repeticin del acto, rectificacin del error o cumplimiento del
acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del
recurso de nulidad. De este modo, si durante la audiencia de preparacin del juicio oral
se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de
investigacin, el tribunal no podr ordenar la reapertura de sta. Asimismo las nulidades
declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraern el
procedimiento a la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin del juicio oral.
A diferencia de lo que ocurre en la nulidad procesal civil, en lo penal no se permite la
difusin de la nulidad a todos los actos realizados durante el procedimiento penal, dado
que el inciso tercero establece una clara limitacin a la obligacin del tribunal de
determinar los actos que quedan nulos, al establecer: la declaracin de nulidad no podr
retrotraer el procedimiento a etapas anteriores...salvo en los casos en que ello
correspondiere de acuerdo a las normas del recurso de nulidad. A continuacin, la norma
da ejemplos claros de esta prohibicin para evitar interpretaciones judiciales subjetivas.
Esto es, la nulidad declarada en una etapa jurisdiccional impide retrotraer el
procedimiento a otra etapa anterior: El tribunal, al declarar la nulidad, debe sealar a qu
actos procesales afecta, siempre que se trate de actos jurdico-procesales que se han
materializado en la etapa en que se encuentra el proceso penal en ese momento. En otras
palabras, cada etapa jurisdiccional se convierte en un compartimiento estanco.
El artculo 161 permite, hasta la finalizacin de la audiencia de preparacin del

juicio oral, reclamar la nulidad respecto de actos verificados durante la etapa de


investigacin, declarada la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de
investigacin, el tribunal no podr ordenar la reapertura de sta. Por lo mismo, si se
declar una nulidad dentro del juicio oral, sta no puede afectar a los actos realizados en la
audiencia de preparacin de juicio oral ni a las actuaciones judiciales realizadas en la etapa
de investigacin,
Esta regla permite hacer una clara distincin entre los efectos de la nulidad y los
efectos del fallo que acoge un recurso de nulidad. La nulidad afecta al acto jurdico procesal
determinado que adolece del vicio y slo es extensiva a los actos que, como consecuencia
de esa nulidad, el tribunal determina expresa y especficamente que quedan nulos por ser
actos consecutivos que dependen o emanan del acto nulo, con la sola limitacin que no
puede retrotraer el procedimiento a etapas anteriores. Asimismo, siendo posible ordenar
que se renueven, rectifiquen o ratifiquen. Esto es, debe determinar la forma de sanear la
nulidad, cuando ello sea posible.
En el caso del recurso de nulidad, salvo causales determinadas, la nulidad implica la
nulidad del juicio oral y, por consiguiente, de la sentencia definitiva. Slo en caso que se
acoja el recurso de nulidad en razn a que la sentencia calific de delito un hecho que la ley
no considera como tal, o hubiere aplicado una pena en circunstancias que no corresponda
aplicar pena alguna o la pena impuesta fuere superior a la permitida por la ley, la sentencia
que acoge el recurso no anula el juicio oral y permite dictar sentencia de reemplazo. En
todos los dems casos, acoger el recurso de nulidad conlleva la nulidad de todo el juicio
oral.
Ello no obstante, la Corte Suprema, en fallo reciente, ha establecido que la norma no
es absoluta cuando se trata de una infraccin sustancial a los derechos o garantas
aseguradas por la Constitucin, o sea, cuando se ha producido la causal contemplada en la
letra a) del artculo 373. As, ha sostenido: que el artculo 374, precise que El juicio y la
sentencia sern siempre anulados en los otros casos que esa disposicin deletrea, no significa
necesariamente, que por el recurso de nulidad, la extensin del efecto invalidante pueda llegar
temporalmente, slo hasta el juicio oral, porque ello no resulta coherente con las dems normas
del mismo cdigo antes mencionadas y con los principios que orientan los recursos de nulidad o
casacin.

De consiguiente, si la violacin sustancial se ha producido en una etapa anterior,


la Corte puede anular todo lo obrado en tal etapa y retrotraer el proceso al momento mismo
en que se incurri en la violacin del derecho garantizado por la Constitucin.
A lo anterior, cabe agregar que, si tal violacin ha existido, se ha generado una
nulidad procesal de derecho pblico que debe ser declarada de oficio por el tribunal,
cualquiera sea la etapa en que se encuentre el proceso, dada las caractersticas de
imprescriptibilidad, insubsaneabilidad e irrenunciabilidad de sta. Asimismo, constituye
una clara excepcin a lo establecido en el inciso tercero del artculo 164 por cuanto el
efecto de esta nulidad obliga a retrotraer el proceso al momento en que se incurri en la
violacin sustancial del derecho garantizado por la Constitucin.
.

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y LOS RECURSOS PROCESALES


PENALES
GENERALIDADES.
Reiterando lo ya dicho, el derecho al debido proceso se encuentra consagrado
constitucionalmente en el inciso 5 del N 3 del artculo 19 de la CPR. Este derecho es pilar
fundamental y determinante para el pleno ejercicio del derecho a la defensa que
corresponde al o a los imputados. A ello, cabe agregar la norma del artculo quinto de la
Constitucin que hace aplicable en esta materia lo establecido en los artculos octavo y
noveno del pacto de San Jos de Costa Rica.

Se ha subrayado el requisito de que el tribunal sea imparcial y objetivo, lo cual


obviamente se extiende a sus integrantes y prima sobre cualquier otra disposicin legal que
limite o suprima su existencia, por ser una garanta constitucional.
Ello no obstante, el Tribunal Constitucional en la causa rol 1357/09, sobre
inhabilidad de una diputada para ser nombrada Ministra de Estado, hizo primar el artculo
19 de la LOC 17.997 por sobre la garanta constitucional del N 3 del artculo 19 de la
Constitucin y del artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica, sin dar fundamento
alguno., no obstante que uno de sus ministros haba emitido previamente pronunciamiento
sobre la materia de fondo y otro era nada menos que el abogado de la Presidencia que haba
redactado el decreto de nombramiento objeto del recurso.
La letra a) del artculo 373 establece como causal de nulidad del juicio oral y de la
sentencia la infraccin sustancial a los derechos o garantas asegurados por la Constitucin
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Conforme a esta norma, rige en Chile la Convencin Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica. Esta establece:
Artculo

8. Garantas Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o
para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.

Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad


Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello.
A diferencia del Pacto de San Jos de Costa Rica, nuestra Constitucin Poltica no
enumera cuales son los elementos de un justo y racional procedimiento en materia penal,
como tampoco lo hace respecto de ningn otro proceso jurisdiccional. Tal como se seal
al tratar el debido proceso en materia civil, se limita a exigir al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin razonables y justos. Las
normas del Pacto de San Jos de Costa Rica, antes trascritas, lo precisan.
Ello no obstante, en el N 3 del artculo 19 de la Constitucin se consagran
muchos de estos requisitos, como ser: el derecho a la defensa jurdica; el otorgamiento de

sta a quien no pueda proporcionrsela; slo se puede ser juzgado por el tribunal que seale
la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta; toda sentencia jurisdiccional
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado; no se puede presumir de derecho
la responsabilidad penal; ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a la comisin del delito, a menos que la nueva ley favorezca al
afectado, y ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella.
A su vez, el Cdigo Procesal Penal chileno en su artculo 4 consagra la presuncin
de inocencia del imputado; el artculo 7 establece la calidad de imputado y los derechos
que, por el solo hecho de serlo, le garantiza la ley y que se establecen en el artculo 93; el 8
ratifica el derecho a la defensa; y el 9 establece el requisito de la autorizacin
jurisdiccional previa para afectar un derecho constitucionalmente garantizado.
En la Comisin Tcnica del Senado y de la Cmara de Diputados se discuti
latamente si el hecho de eliminar la apelacin de la sentencia definitiva dictada en el juicio
oral violaba o no lo establecido en la letra h) del nmero 2 del artculo 8 derecho a
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
La conclusin del legislador fue que la Constitucin y los tratados internacionales
establecen como obligatoria la posibilidad de interponer recursos ante un tribunal superior,
lo que no implica necesariamente que la apelacin sea mandatoria, sino que basta con que
exista la posibilidad de interponer recursos, ante un tribunal superior, fundados en causales
relativamente amplias.

RGIMEN RECURSIVO EN EL NUEVO SISTEMA ACUSATORIO


El nuevo sistema procesal penal acusatorio descansa sobre los siguientes principios a) la
separacin de las funciones de investigar, acusar y fallar; b) el establecimiento de un juez
sentenciador colegiado en el caso del juicio oral; c) limitacin a la posibilidad de interponer
recursos, tanto respecto al nmero de recursos existentes, como respecto de los legitimados
para entablarlos; d) desaparicin del conocimiento del asunto en doble instancia como regla
general; y e) el establecimiento de los principios de oralidad y concentracin como
formativos del procedimiento penal.
a) Establecimiento de un sentenciador colegiado.
La existencia, en el juicio oral, de un tribunal colegiado que dicte sentencia
posibilita que existan menos probabilidades de que se cometa un error en su decisin. Por
lo dems, este es el fundamento de la colegiatura en las Cortes de Apelaciones y Suprema.
El solo hecho de que tres letrados debatan sobre la calificacin de los hechos, la apreciacin
de las pruebas, la pena aplicable, etc., necesariamente hace que exista una menor
posibilidad de yerro en las decisiones del tribunal.
Es por ello que, en el juicio oral, se ha establecido un tribunal colegiado de nica
instancia, lo que evita el control permanente de la actividad del juez unipersonal y permite
que, a travs del debate entre sus miembros, de sus distintas percepciones, se logre un
resultado ms justo, ms cierto y menos equvoco. A esto obedece que las Cortes de
Apelaciones y la Corte Suprema actan en forma colegiada y no unipersonal.
b) Limitaciones a la facultad de recurrir.

Artculo 352:
Podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio pblico y los
dems intervinientes agraviados por ellas, slo por los medios y en los casos expresamente
establecidos en la ley.
Consecuente con ello, el Cdigo Procesal Penal ha limitado los recursos y los ha
establecido para circunstancias muy precisas y por causales especficamente determinadas.
Slo puede recurrir alguno de los intervinientes y siempre que ste haya sido agraviado por
la resolucin. Adems, para poder recurrir, es de la esencia que exista agravio real y
efectivo para el recurrente y, en el caso de la nulidad, que ste slo sea posible repararlo
mediante la declaracin de la nulidad.
La Comisin de Constitucin de la Cmara, en su informe, dej la siguiente
constancia:
La concepcin bsica que inspira el rgimen de recursos que el proyecto original
propone, implica un radical cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces
penales.
El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles
verticales, en el que prcticamente todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen
adopta son objeto de revisin, incluso sin reclamacin de parte, por sus superiores
jerrquicos".
Este sistema, que se explica histricamente por la necesidad de controlar a un
rgano nico en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha contribuido fuertemente a
la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorizacin de las decisiones del juez
individual y a las ya mencionadas burocratizacin y prdida de individualidad de la funcin
judicial y su proyeccin pblica.
El sistema propuesto plantea un conjunto mucho ms complejo de rganos y de
relaciones entre ellos en el nivel de la instancia general. A partir de ese diseo, el sistema de
controles de la actuacin de cada uno de los funcionarios pblicos que intervienen est dado
por la intervencin de los otros en las distintas etapas del procedimiento. stas han sido
diseadas precisamente con el objetivo de evitar la concentracin de facultades y lograr que
cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideracin por ms de uno de los
rganos del sistema, as como de un debate previo con la mayor transparencia posible".
c) Eliminacin de la doble instancia como regla general.
Al estudiarse en la Comisin de Constitucin del Senado el recurso de apelacin, se
dictamin que, a pesar de que la CPR y algunos tratados internacionales establecan como
obligatorio un sistema de recursos en el proceso penal, no necesariamente se estableca la
obligatoriedad de la apelacin. As, se dej la siguiente constancia: De acuerdo a la tesis
sostenida por un invitado, tal precepto podra ser inconstitucional, por vulnerar la
obligacin de un racional y justo procedimiento que contempla la Carta Fundamental, y
por infringir el derecho a revisin de la sentencia penal condenatoria que contemplan el
Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La Comisin no comparti ese punto de vista, ya que ni de la Constitucin Poltica
ni de los citados tratados internacionales se desprende la obligatoriedad para el legislador
de establecer el recurso de apelacin en materia penal. Aun ms, tanto de los antecedentes
que tuvo a la vista la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, como de la
jurisprudencia sentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se
concluye que el racional y justo procedimiento para la primera, y el derecho a revisin del
fallo condenatorio para la segunda, se alcanzan suficientemente con la existencia de un
recurso de casacin, que ofrezca la posibilidad de anular la sentencia cuando se hayan
vulnerado las garantas procesales.

Finalmente, el profesor Maier escribe que el principio de la doble instancia


obligatoria en el proceso penal corresponde a un sistema poltico ya inexistente: dicho
principio arranca de la concepcin vertical y jerarquizada de la organizacin judicial y de
la preferencia de controles internos propios del absolutismo, en contraposicin a los
externos propios de un Estado democrtico. Asimismo, se contrapone con la mxima del
proceso acusatorio, oral y pblico, que obliga a que el fundamento de la sentencia emerja
solamente de los actos vlidamente incorporados al debate pblico y que los jueces que lo
presenciaron sean los nicos habilitados para dictarla, esto es, en estricta consonancia con
los principios de concentracin e inmediacin.
d) Establecimiento de los principios de oralidad y mediacin
Segn Couture, la oralidad surge de un derecho positivo en el cual los actos
procesales se realizan de viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las piezas
escritas a lo estrictamente indispensable. De su lado, la inmediacin ha sido definida por
Briseo Sierra como procedimiento en que el tribunal acta en contacto directo con las
partes y testigos
Estos principios se encuentran recogidos en el CPP., tanto para el juez de garanta
como para el tribunal penal que conozca del juicio oral.
Artculo 266:
La audiencia de preparacin del juicio oral ser dirigida por el juez de garanta,
quien la presenciar en su integridad, se desarrollar oralmente y durante su realizacin no
se admitir la presentacin de escritos. A su vez los incisos 1 y 2 del art. 291 sealan: La
audiencia del juicio se desarrollar en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y
argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las
pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participaren en ella. Las resoluciones
sern dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entendern notificadas desde
el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio. El tribunal
no admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia
del juicio oral.
Artculo 339:
Inmediatamente despus de clausurado el debate, los miembros del tribunal que hubieren
asistido a l pasarn a deliberar en privado.
Artculo 340, inciso 2:
El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio
oral.
Lo anterior determina la improcedencia del recurso de apelacin, en la forma
actualmente concebida. As lo estableci la Comisin de Constitucin del Senado al
reafirmar el carcter inapelable de las resoluciones emitidas por el tribunal de juicio oral
en lo penal, no slo la composicin del tribunal, sino el hecho de que ste habr
desarrollado su trabajo con sujecin a los principios de oralidad y de inmediacin, y que
aceptar la apelacin importara destruirlos, porque la Corte de Apelaciones, al conocer de
ella, lo hara sobre la base de la escrituracin (puesto que deber estudiar los registros y
actas de lo obrado) y de la mediacin (toda vez que no tomar conocimiento directo y
personal de la prueba). De esta manera, la reforma procesal penal sera slo aparente,
puesto que, por la va de recurrir de apelacin, la ltima decisin correspondera a un
tribunal que seguira resolviendo del mismo modo en que lo hace hoy da.
EVOLUCIN LEGISLATIVA

El proyecto enviado por el Ejecutivo, a grandes rasgos, propona el recurso de


casacin como medio de impugnacin de aplicacin general en contra de las sentencias
definitivas. Este, por regla general, era de competencia de la Corte Suprema, pero
corresponda a la Corte de Apelaciones en los casos en que la sentencia definitiva hubiera sido

dictada por un tribunal unipersonal, como en los casos en que se fallara un procedimiento por
faltas o uno abreviado.
La interposicin del recurso de casacin otorgaba a la Corte Suprema una competencia
limitada para revisar la sentencia. Ella slo poda ser ejercida en cuanto la propia sentencia o el
procedimiento en el que se fundaba adolecieran de vicios originados en la violacin de
disposiciones legales o constitucionales. Con ello se cautelaba la intangibilidad de los hechos
establecidos por el tribunal del juicio a partir de su percepcin directa de la prueba.
El Ejecutivo esperaba que, por medio de la resolucin de los recursos de casacin, la
Corte Suprema pudiera desarrollar un proceso de estandarizacin en la aplicacin de la ley por
parte de los tribunales inferiores. Adems, se incorporaba, expresamente, la posibilidad de que
por medio del recurso de casacin pudiera revisarse la infraccin de las normas
constitucionales.
Finalmente, es necesario destacar que en el Proyecto original no se distingua entre
recurso de casacin en la forma y en el fondo, simplemente se regulaba el recurso de casacin.
Segn el proyecto de la Cmara, el recurso de casacin procedera si la sentencia se
basare en la infraccin de una disposicin legal o constitucional (art. 415 proyecto de la
Cmara), que poda ser conocido por la Corte Suprema o por una Corte de Apelaciones
atendiendo a diversos criterios, como la pena impuesta o si se trataba de una sentencia
condenatoria o absolutoria (art. 416 proyecto Cmara).Tambin decidi incorporar, adems
del recurso de casacin, un recurso extraordinario, que proceda si: la sentencia definitiva
condenatoria del juicio oral que se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida
(art. 409 proyecto Cmara). Este recurso sera conocido por la Corte de Apelaciones
respectiva (art. 410 proyecto Cmara).
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, manifiesto significa
descubierto, patente, claro y arbitrariedad acto o proceder contrario a la razn o las
leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho.
Esta proposicin legislativa de la Cmara no tuvo buena acogida por parte de la
doctrina nacional. Se criticaba por su incoherencia con el sistema de prueba establecido en el
proyecto, ya que el art. 201 respecto de la valoracin de la prueba sealaba: Los tribunales
apreciarn la prueba con entera libertad. La valoracin de la prueba en la sentencia
requerir de la fundamentacin de cada uno de los hechos y circunstancias que se den por
probados y el sealamiento de el o los medios de prueba mediante los cuales se den por
acreditados tales hechos y circunstancias.
En efecto, si se observa el significado de las palabras manifiesto y arbitrario,
significa que el tribunal debe haber transgredido normas preexistentes sobre valoracin de la
prueba que en el proyecto no existan, de manera que el tribunal se apartara manifiesta y
arbitrariamente de la prueba rendida slo si nos encontrbamos en un sistema de valoracin
tasada o legal, lo que no ocurra en el proyecto en comento.
Una segunda crtica emanaba del hecho de que si se estableca que si el recurso
extraordinario persegua anular la sentencia cuando el tribunal se apartaba manifiesta y

arbitrariamente de la prueba rendida, significaba que existi una infraccin a las leyes
reguladoras de la prueba, por lo tanto exista una infraccin a una norma de rango legal, que ya
se encontraba amparada por el recurso de casacin (art. 415 inc. 1 del proyecto de la
Cmara), y, por lo tanto, se amparaba la misma causal por va de 2 recursos distintos, lo que
no tena lgica alguna5.
Finalmente, se criticaba el hecho de que la causal era extraordinariamente amplia, pues
todo interviniente que no obtuviera en el juicio, alegara que el tribunal recurrido se haba
apartado manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida, de manera que en vez de tratarse
de un recurso extraordinario, sera tan ordinario como el recurso de apelacin que se trataba de
eliminar.
Fue por ello que en la Comisin de Constitucin del Senado se prefiri refundir ambos
recursos, dndoles una reglamentacin armnica y nica6.
DISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A TODOS LOS RECURSOS
Artculo 352:
Facultad de recurrir. Podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el
ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas, slo por los medios y
en los casos expresamente establecidos en la ley.
Cabe recordar que, segn el artculo 12, slo tienen la calidad de intervinientes el
fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante.
La calidad de imputado la adquiere, conforme al artculo 7: la persona a quien se
atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del
procedimiento dirigido en contra. Se considera primera actuacin cualquiera diligencia
o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie , que se realizare por
o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en que
se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.
El defensor pasa a ser interviniente desde el momento mismo en que el imputado lo
designa como tal.
La vctima es el ofendido por el delito. En caso de su muerte o
imposibilidad de ejercer sus derechos como tal, segn lo establece el artculo 108, se
considera como tal, en estricto orden de precedencia, al cnyuge y a los hijos; a los
ascendientes; al conviviente; a los hermanos; y al adoptado o adoptante.
El querellante, segn el artculo 112, slo adquiere la calidad de tal una vez que el
juez de garanta admite a tramitacin la querella.

Artculo 353:

Aumento de los plazos. Si el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se
hubiese constituido y funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento, los
plazos legales establecidos para la interposicin de los recursos se aumentarn conforme a
la tabla de emplazamiento prevista en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 354:
Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos podrn renunciarse expresamente,
una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren.
Quienes hubieren interpuesto un recurso podrn desistirse de l antes de su
resolucin. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extendern a los dems
recurrentes o a los adherentes al recurso.
El defensor no podr renunciar a la interposicin de un recurso, ni desistirse de los
recursos interpuestos, sin mandato expreso del imputado.
El inciso tercero establece claramente que el poder conferido al abogado defensor,
cualesquiera sean las facultades que se le hayan otorgado, no se extiende a la renuncia de
los recursos procedentes ni al desistimiento de los ya interpuestos. Esto es, se requiere que
el imputado le otorgue expresamente la autorizacin para desistirse frente al recurso que,
en ese momento jurisdiccional, sea procedente. El mismo requisito se exige para el
desistimiento de un recurso ya interpuesto.
La ley exige mandato expreso. Segn el diccionario, expreso significa: claro,
patente, especificado y expresar significa: manifestar con palabras, miradas o gestos,
lo que uno quiere dar a entender. En el hecho, se requiere que el tribunal tenga una
constancia clara, precisa, especfica, de que el imputado ha hecho la renuncia o aceptado
desistirse. Si ello es as, basta que en la audiencia respectiva el imputado exprese de viva
voz esta autorizacin y de ello se deje constancia en el registro respectivo. De lo contrario,
la autorizacin deber constar por escrito.
Artculo 355:
Efecto de la interposicin de recursos. La interposicin de un recurso no suspender la
ejecucin de la decisin, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o
que la ley dispusiere expresamente lo contrario.
Esto es, los recursos slo se conceden en el efecto devolutivo, salvo el recurso de
nulidad que se interponga contra una sentencia definitiva condenatoria, que generar ambos
efectos, el suspensivo y el devolutivo.
Artculo 356:
Prohibicin de suspender la vista de la causa por falta de integracin del tribunal. No
podr suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la
sala. Si fuere necesario, se interrumpir la vista de recursos civiles para que se integren a
la sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia slo se suspender si no se
alcanzare, con los jueces que conformaren ese da el tribunal, el mnimo de miembros no
inhabilitados que debieren intervenir en ella.
Esta norma rige tanto para las Cortes de Apelaciones como para la Corte Suprema.
Establece una preferencia absoluta para las causas penales sobre cualquier otra, en cuanto a
la efectiva integracin del tribunal. A diferencia de lo que ocurre en materia civil, la
implicancia o recusacin de un miembro del tribunal no suspende la vista de la causa y el
tribunal deber integrarse de inmediato con otros ministros no inhabilitados.

Artculo 357:
Suspensin de la vista de la causa por otras causales. La vista de los recursos penales no
podr suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artculo 165
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al confeccionar la tabla o disponer la agregacin extraordinaria de recursos o
determinar la continuacin para el da siguiente de un pleito, la Corte adoptar las
medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su labor.
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, slo se suspender la vista de
la causa por muerte del abogado del
recurrente, del cnyuge o de alguno de sus
ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho das anteriores al designado
para la vista del recurso.
En los dems casos la vista slo podr suspenderse si lo solicitare el recurrente o
todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de comn acuerdo. Este derecho
podr ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de
un escrito que deber presentarse hasta las doce horas del da hbil anterior a la
audiencia correspondiente, a menos que la agregacin de la causa se hubiere efectuado
con menos de setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensin podr
solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia.
Los nmeros 1, 5, 6, y 7 del artculo 165 del C. de P. C. se refieren a las
siguientes causales de suspensin de la vista de la causa en materia civil, las que en materia
penal no se aplican conforme a lo dispuesto en el artculo 357:
1. Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente, o la continuacin
de la vista de otro pleito pendiente del da anterior.
5. Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de comn acuerdo los procuradores o los
abogados de ellas.
6. Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia o que asistir en el mismo
da ante otro tribunal.
7. Por ordenarlo as el tribunal, por resolucin fundada, al disponer la prctica de algn
trmite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la
causa..,.
Artculo 358:
Reglas generales de vista de los recursos. La vista de la causa se efectuar en una
audiencia pblica.
La falta de comparecencia de uno o ms recurrentes a la audiencia dar lugar a
que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de
uno o ms de los recurridos permitir proceder en su ausencia.
La audiencia se iniciar con el anuncio, tras el cual, sin mediar relacin, se
otorgar la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso,
as como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitir intervenir a los
recurridos y finalmente se volver a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que
formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.
En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podr formular
preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentacin
o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida.
Concluido el debate, el tribunal pronunciar sentencia de inmediato o, si no fuere
posible, en un da y hora que dar a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La
sentencia ser redactada por el miembro del tribunal colegiado que ste designare y el
voto disidente o la prevencin, por su autor.

Artculo 360:
Decisiones sobre los recursos. El tribunal que conociere de un recurso slo podr
pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado
extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los
lmites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artculo y en el artculo 379
inciso segundo.
Si slo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la

resolucin, la decisin favorable que se dictare aprovechar a los dems, a menos que los
fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, debiendo el tribunal
declararlo as expresamente.
Si la resolucin judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, la
Corte no podr reformarla en perjuicio del recurrente.
Esta norma es similar a la que existe en materia civil. Una vez interpuesto el
recurso, el tribunal superior slo podr pronunciarse sobre las causales indicadas en el
recurso, salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 379. Este inciso establece la
facultad de la Corte de anular de oficio el fallo por causales distintas a las invocadas en el
recurso, siempre y cuando se tratare de alguna de las causales establecidas en el artculo
374.
Artculo 361:

Aplicacin supletoria. Los recursos se regirn por las normas de este Libro.
Supletoriamente, sern aplicables las reglas del Ttulo III del Libro Segundo de este
Cdigo.
Este ttulo III trata del juicio oral.

DISPOSICIONES PROPIAS DEL RECURSO DE NULIDAD


Artculo 372:
El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o
solamente sta, por las causales expresamente sealadas en la ley.
El recurso de nulidad fue concebido en el Senado, ya no como un recurso de
casacin, sino como un retorno a la idea clsica de la nulidad.
Cabe recordar que el recurso de casacin surgi en Francia despus de la
Revolucin Francesa, con el objeto de controlar la aplicacin estricta de la ley por parte de
los jueces, que representaban al Antiguo Rgimen, lo que no los haca merecedores de
confianza. De manera que imaginaron la casacin como la nica forma de obligarlos a
fallar con estricto apego a la ley, garantizando, con ello, el principio de igualdad. Su
finalidad era dar una nica interpretacin de la norma legal y no la de hacer justicia en un
caso concreto, por lo que no le corresponda dictar sentencias de reemplazo, sino dar
instrucciones a los jueces de instancia.
En Chile, se pretende que los tribunales superiores de justicia no slo controlen la
errnea aplicacin o interpretacin legal para anular una sentencia, sino que,
fundamentalmente, determinen si el fallo infringe o no los derechos constitucionalmente
garantizados en materia procesal, como lo son el derecho al debido proceso y al juez
natural. Es dentro de esta concepcin que se ubica el actual recurso de nulidad.
1. OBJETO DEL RECURSO.
Artculo 372 inciso 1:
:
El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva,
o solamente sta, por las causales expresamente sealadas en la ley.
Esto es, se anula todo el juicio oral, incluyendo la sentencia, y se procede a un
nuevo juicio oral, o se invalida solamente la sentencia, quedando la Corte facultada para
dictar una sentencia de reemplazo.
Adems, la ley lo concede para anular las sentencias definitivas dictadas en dos
procedimientos distintos al juicio oral:
En el procedimiento simplificado, que sentencia el tribunal de garantas, con la

salvedad de que puede ser interpuesto por el fiscal y el querellante slo si han
concurrido al juicio (art. 399).
En los procedimientos por delitos de accin privada, que tambin son fallados
por el juez de garanta (art. 405).
2.- CAUSALES DE INTERPOSICIN DEL RECURSO
El CPP ha establecido 2 tipos de causales de procedencia del recurso de nulidad, las
causales genricas, contempladas en el artculo 373, y los llamados motivos absolutos de
nulidad sealados en el artculo 374. Sin embargo, todas las causales pueden ser
desestimadas si los errores de la sentencia recurrida no influyen en su parte dispositiva,
sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que advirtiere durante el conocimiento
del recurso, conforme lo establece el artculo 375. Esto ratifica el principio que la nulidad
sin perjuicio no es procedente.
CAUSALES GENRICAS:
Artculo 373:
Proceder la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia:
a)

Cuando, en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se


hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la
Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes.

Esta es una materia de hecho que queda a criterio del tribunal que conozca del
recurso de nulidad. Cabe recordar que la infraccin es un hecho que se determina comparando
la norma con la respectiva actuacin del tribunal durante el juicio oral, o con el contenido y
fundamentos de la sentencia o con los requisitos de validez de la actuacin o del juicio, segn
el caso.
En realidad, es una causal de nulidad procesal de derecho pblico, por cuanto se
trata de una violacin a la garanta constitucional del debido proceso. Esta circunstancia
impone las reglas propias de la nulidad procesal de derecho pblico, con sus caractersticas de
imprescriptibilidad, insaneabilidad e irrenunciabilidad. Adems, debiera ser declarada de
oficio por el tribunal en cumplimiento a la norma del inciso segundo del artculo quinto de la
Constitucin Poltica, adems de la razn de la economa procesal y para evitar que se
produzca una cosa juzgada aparente. De igual manera, en cuanto a sus efectos, no queda sujeta
la norma del inciso tercero del artculo 164.

&&&&&&
b)

Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea


aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Esta causal amerita las siguientes observaciones:


Interpretacin etimolgica de la palabra
Al emplear los trminos errnea
derecho
aplicacin del derecho, la palabra derecho no se refiere exclusivamente a la ley penal
sino al significado de todos aquellos vocablos que se emplean en la tipificacin del delito o
en la determinacin de la responsabilidad punible.
En efecto, muchas veces el legislador penal recurre a conceptos tcnico-jurdicos que
se encuentran definidos o regulados en otras ramas del derecho. De aqu que este concepto
de errnea aplicacin del derecho debe entenderse comprensivo de todos aquellos
conceptos que el tribunal ha valorado o interpretado en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional, como ser la aplicacin que d a vocablos como: cosa mueble, fuerza en
las cosas,violencia en las personas, etc.

Errnea aplicacin del derecho. En doctrina y derecho comparado se plantean dos


situaciones distintas:
La primera consiste en la inteligencia de la ley en s misma, en cuyo caso el tribunal
tiene absoluta autonoma y amplitud para decidir lo que comprende por cada uno de los
conceptos contenidos en las normas penales y slo se incurrir en esta causal si se aparta
de la interpretacin que la ley da a tal vocablo o de las normas que, para su interpretacin,
ha establecido la ley.
La segunda dice relacin con los problemas de calificacin o de subsuncin de los
hechos a la causa. Esto es, determinar qu figura delictiva o grado de participacin
corresponde establecer en base a los hechos acreditados en el proceso. La errnea
aplicacin de la ley viene a consistir en la falta o incorrecta aplicacin de la norma
sustantiva que corresponde a los hechos determinados por el tribunal. Por ejemplo,
determinar si los hechos que se dan por acreditados constituyen hurto o robo.
Es por ello que, en esta situacin, el tribunal revisor est limitado a analizar
exclusivamente si se aplic bien o mal la norma de derecho a los hechos establecidos por
el tribunal recurrido8. En el recurso de nulidad, el tribunal que lo conoce debe estarse a los
hechos tal cual fueron establecidos en el tribunal penal oral, a menos que se trate de una
causal de nulidad que permita anular la sentencia y el juicio oral. Cabe recordar que el
derecho sin hechos no existe. Son los hechos los que determinan la norma a aplicar al caso
de que se trate.
MOTIVOS ABSOLUTOS DE CASACIN
En primer lugar, cabe sealar que algunos de estos motivos son literalmente iguales
a las causales de casacin en la forma que se contenan en el artculo 541 del antiguo
Cdigo de Procedimiento Penal. Ello no obstante, la razn de ser de las mismas difiere
sustancialmente.
El recurso de casacin en la forma del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal
tena por objeto velar por el respeto a las garantas formales del proceso. Con la nueva
redaccin de los motivos absolutos de nulidad se pretende que el respeto y observancia de
las garantas constitucionales prime por sobre todo carcter meramente formalista del
proceso. As, por ejemplo, al anular lo obrado por un juez incompetente o por una sala
integrada ilegalmente, se protege la garanta al juez natural, constitucionalmente establecida
en el inciso 4 del artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica; al impedir al defensor
ejercer las facultades que la ley le otorga, se vulnera el derecho a la defensa y al debido
proceso, igualmente amparados en la norma constitucional antes citada.
En segundo lugar, cabe sealar que cualquiera de esta causales puede subsumirse
en la causal genrica de la letra a) del art. 373, antes analizada, por cuanto cada una de ellas
implica una vulneracin a derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por
tratados internacionales .Sin embargo, el legislador prefiri establecerlas expresamente para
evitar toda discrecionalidad de la Corte y asegurar, as, el debido respeto a estos derechos y
garantas.
Como se sealara anteriormente, frente al una causal genrica la Corte tiene una
mayor latitud de apreciacin, lo que permite un mayor subjetivismo en la decisin. En
cambio, en el caso del artculo 374, el legislador estableci claramente aquellos hechos o
circunstancias que constituyen una causal ineludible de nulidad.

Artculo 374:
Motivos absolutos de nulidad. El juicio y la sentencia sern siempre anulados:
a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no
integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un
juez de garanta o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal
legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por
tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor nmero de votos o

pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia
de jueces que no hubieren asistido al juicio.
Estos motivos son idnticos a las causales 6, 7, y 8, del artculo 541 del antiguo
Cdigo de Procedimiento Penal. Ello nos evita formular mayores comentarios por
cuanto su extensin y aplicacin han sido objeto de extensos anlisis doctrinarios y de
numerosa jurisprudencia, con la salvedad hecha anteriormente en cuanto a la finalidad
de las causales.
b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las
personas cuya presencia continuada exigen, bajo sancin de nulidad, los artculos 284 y
286
Estas personas son: los jueces que conforman el tribunal, el fiscal y el defensor.
c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga.
Tal como se seal anteriormente, esta es una situacin de hecho que deber calificar
el tribunal que conoce del recurso.
d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley
sobre publicidad y continuidad del juicio.
La continuidad est tratada en el artculo 282, en el cual se establece:La audiencia
del juicio penal se desarrollar en forma continua y podr prolongarse en sesiones
sucesivas, hasta su conclusin. Constituirn, para estos efectos, sesiones sucesivas,
aquellas que tuvieren lugar en el da siguiente o subsiguiente de funcionamiento
ordinario del tribunal.
La publicidad est contemplada en el artculo 289, el cual establece: La audiencia
del juicio oral ser pblica . Sin embargo, establece situaciones especiales en las
cuales el tribunal puede decretar alguna de las medidas restrictivas que contempla esta
misma norma.
e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
artculo 342, letras c), d) o e).

previstos en el

Esto es, que la sentencia carezca de:


a) la exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la
valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones;
b) las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; y
c) la resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno
de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la
responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
d) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infraccin de lo prescrito en el
artculo
341.
El artculo 341, en lo pertinente, establece:La sentencia condenatoria no podr
exceder el contenido de la acusacin. En consecuencia, no se podr condenar por hechos o
circunstancias no contenidos en ella. En otras palabras, consagra el mismo principio que

contena el N 10 del artculo 541 del antiguo C. de P. P., o sea la ultrapetita.


A lo anterior cabe agregar que, conforme lo establece el inciso final del
artculo
259, La acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la formalizacin de
la investigacin, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica. Esto es, lo no
formalizado, sea en cuanto a los hechos o a los responsables de los mismos, no puede ser
objeto de acusacin y, de consiguiente, de un juicio penal oral.

g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada
en autoridad de cosa juzgada.

3.- TRIBUNAL COMPETENTE


DE NULIDAD

PARA CONOCER

DEL RECURSO

Para conocer del recurso existen dos


tribunales competentes: la Corte de
Apelaciones respectiva y la Corte Suprema, dependiendo de la causal que se invoque,
segn lo establece el artculo 376.
A.- Corte de Apelaciones respectiva
Le corresponde conocer de los recursos de nulidad que se interpongan en base a las
causales contempladas en la letra b) del artculo 373 y de los motivos absolutos de nulidad
que consigna el artculo 374.
La razn esgrimida por la Comisin del Senado para que la competencia, en estos
casos, la tuviera una Corte de Apelaciones fue: que las controversias de fondo
en cuanto a la aplicacin de la ley penal, con toda la trascendencia que tienen, es una
materia que las Cortes de Apelaciones estn, o deberan estar, perfectamente capacitadas
para dirimir.
Si tales conflictos tuviesen que ser resueltos siempre en ltimo trmino por
la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida a consecuencia del recurso de
casacin, se liberara a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que deben
asumir cabalmente y hara recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasara y
dificultara el despacho de los numerosos otros asuntos que reclaman su atencin. Por lo
dems, no se recarga el trabajo actual de las Cortes de Apelaciones, considerando que,
con el nuevo sistema, se contemplan varios mecanismos alternativos, de forma tal que
slo llegar a juicio oral una parte muy reducida de las causas actuales, y el trabajo de
apelacin de las resoluciones relativas a las libertades provisionales tambin se ver
disminuido, a consecuencia de que slo podr apelarse de aquellas que se hayan
debatido en una audiencia, por lo que su labor penal debera verse reducida
significativamente.
Sin embargo, esta regla general, segn lo establece el inciso tercero del artculo
376, no se aplica en los siguientes tres casos, en los cuales ser la Corte Suprema la que
conozca y resuelva el recurso:
Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373, letra b) (errnea
aplicacin del derecho) y cuando respecto de la materia de derecho objeto del mismo
existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores. Se trata de uniformar la jurisprudencia respecto de dicha
materia, lo que obviamente es de la exclusiva competencia de la Corte Suprema.
Si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicacin de las reglas de
competencia correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte
Suprema, sta se pronunciar sobre todas.
Si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que
los fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte
Suprema.
En estos dos ltimos casos, la razn esgrimida por el Senado para radicar la competencia
en la Corte Suprema fueron razones de economa procesal.
B. Corte Suprema
La Corte Suprema conocer de los recursos de nulidad:
Cuando la causal invocada es la letra a) del art. 373. Esto es, cuando en la tramitacin
del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido
sustancialmente
derechos o garantas asegurados por la Constitucin o tratados
internacionales, ratificados por Chile, que se encuentren vigentes.
En los tres casos de excepcin antes indicados.

4. TRAMITACIN DEL RECURSO:


A. PLAZO

Artculo 372, inciso 2:


Deber interponerse por escrito, dentro de los diez das siguientes a la notificacin de la
sentencia definitiva ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral
Artculo 353:
Si el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se hubiese constituido y
funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento, los plazos establecidos
para la interposicin de los recursos se aumentarn conforme a la tabla de emplazamiento
prevista en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil.
B. PREPARACIN DEL RECURSO
Artculo 377:
Preparacin del recurso. Si la infraccin invocada como motivo del recurso se refiere a
una ley que regulare el procedimiento, el recurso slo ser admisible cuando quien lo
entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto.
No ser necesaria la reclamacin del inciso anterior cuando se tratare de alguna
de las causales del artculo 374; cuando la ley no admitiere recurso alguno contra la
resolucin que contuviere el vicio o defecto, cuando ste hubiere tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que se tratare de anular, ni cuando dicho vicio o
defecto hubiere llegado al conocimiento de la parte despus de pronunciada la sentencia.
C. REQUISITOS DEL ESCRITO DE INTERPOSICIN
Artculo 378:
Requisitos del escrito de interposicin. En el escrito en que se interpusiere el recurso de
nulidad se consignarn los fundamentos del mismo y las peticiones concretas que se
sometieren al fallo del tribunal.
El recurso podr fundarse en varias causales, caso en el cual se indicar si se
invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad deber ser fundado
separadamente.
Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373, letra b), y el
recurrente sostuviere que, por aplicacin del inciso tercero del artculo 376, su
conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deber, adems, indicar en forma
precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare y
acompaar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del
texto ntegro de las mismas.
En el caso que la causal invocada requiera de prueba, sta deber ser ofrecida en el
mismo escrito, conforme lo seala el artculo 359.
D.- EXAMEN DE ADMISIBILIDAD ANTE EL TRIBUNAL A QUO
Artculo 380:
Admisibilidad del recurso en el tribunal a quo. Interpuesto el recurso, el tribunal a quo se
pronunciar sobre su admisibilidad.
La inadmisibilidad slo podr fundarse en haberse deducido el recurso en contra
de resolucin que no fuere impugnable por este medio o en haberse deducido fuera de
plazo.
La resolucin que declarare la inadmisibilidad ser susceptible de reposicin
dentro de tercero da.
Interpuesto el recurso, el tribunal a quo deber pronunciarse sobre su admisibilidad
en lo referente a: si se interpuso dentro de plazo y si la resolucin es impugnable por

este medio. Este examen es una materia de hecho, sin que el tribunal pueda entrar en modo
alguno a pronunciarse sobre el fondo del recurso.
Tanto es as que la ley consagra el recurso de reposicin en contra de la resolucin
que declara inadmisible el recurso, dentro de tercero da. Cabe sealar que la naturaleza de
esta resolucin es la de una sentencia interlocutoria, por lo cual, de no haberse establecido
expresamente este recurso, la reposicin habra sido improcedente. En el hecho, se han
seguido las mismas reglas que regan el recurso de casacin en el antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal.
E. ANTECEDENTES A ENVIARSE AL TRIBUNAL AD-QUEM
Artculo 381:

Concedido el recurso, el tribunal remitir a la Corte copia de la sentencia definitiva, del


registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se
impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso.
F.- ACTUACIONES PREVIAS AL CONOCIMIENTO DEL RECURSO
Artculo 382:

Ingresado el recurso a la Corte, se abrir un plazo de cinco das para que las dems
partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a l o le formularen
observaciones por escrito.
La adhesin al recurso deber cumplir con todos los requisitos necesarios para
interponerlo y su admisibilidad se resolver de plano por la Corte.
Hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado podr
solicitar la designacin de un defensor penal pblico con domicilio en la ciudad asiento de
la Corte, para que asuma su representacin, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado
en una ciudad distinta.
G.- EXAMEN DE ADMISIBILIDAD ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM
Artculo 383:
Admisibilidad del recurso en el tribunal ad quem. Transcurrido el plazo previsto en el
artculo anterior, el tribunal ad quem se pronunciar en cuenta acerca de la admisibilidad
del recurso.
Lo declarar inadmisible si concurrieren las razones contempladas en el artculo
380, el escrito de interposicin careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de
peticiones concretas, o el recurso no se hubiere preparado oportunamente.
Sin embargo, si el recurso se hubiere deducido para ante la Corte Suprema, ella no
se pronunciar sobre su admisibilidad, sino que ordenar que sea remitido junto con sus
antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si lo estima admisible, entre a
conocerlo y fallarlo, en los siguientes casos:
a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373, letra a), y la Corte
Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, seran
constitutivos de alguna de las causales sealadas en el artculo 374;
b) Si, respecto del recurso fundado en la causal del artculo 373, letra b), la Corte
suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho
objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisin de la
causa, y
c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artculo 376, la Corte Suprema
estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las
situaciones previstas en las letras a) y b) de este artculo.
Vencido el plazo de cinco das para que las partes soliciten se declare su
inadmisibilidad, se adhieran a l o le formularen observaciones por escrito, el tribunal ad
quem se pronunciar en cuenta acerca de su admisibilidad. Lo declarar inadmisible si
se dedujo el recurso en contra de resolucin que no fuere impugnable por este medio.
se dedujo fuera de plazo.

el escrito de interposicin careciere de fundamentos de hecho y de derecho o


de peticiones concretas.
el recurso no se hubiere preparado oportunamente.
Ello no obstante, si el recurso se hubiere deducido para ante la Corte Suprema, sta
no se pronunciar sobre su admisibilidad y ordenar que sea remitido junto con sus
antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si lo estima admisible, entre a
conocerlo y fallarlo, en cualquiera de los casos contemplados en las letras a), b) y c) del
inciso final de este artculo.
H. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO
Artculo 379:
La interposicin del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria
recurrida. En lo dems se aplicar lo dispuesto en el artculo 355.
Interpuesto el recurso no podrn invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de
oficio, podr acoger el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por motivo
distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquel fuere alguno de los sealados en
el artculo 374.
La primera parte del inciso primero reitera lo dispuesto en el artculo 355 en cuanto
a que slo procede el efecto suspensivo respecto de las sentencias condenatorias. En lo
dems casos, no suspende la ejecucin de la sentencia recurrida.
El inciso segundo no difiere de lo establecido en los recursos de casacin en materia
civil en cuanto a que, interpuesto el recurso, no es posible invocar nuevas causales.
Asimismo, este inciso establece la facultad de la Corte de anular de oficio el fallo por
causales distintas a las invocadas en el recurso, siempre y cuando se tratare de alguna de las
causales establecidas en el artculo 374, materia ya analizada.
I. PRUEBA EN EL RECURSO
Artculo 359:
Prueba en los recursos. En el recurso de nulidad podr producirse prueba sobre las
circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el
escrito de interposicin del recurso.
Esta prueba se recibir en la audiencia conforme con las reglas que rigen su
recepcin en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la
prueba dar lugar la suspensin de la audiencia.
No hay que confundir la oferta de prueba con el anlisis de la prueba rendida
durante el juicio oral. La oferta de prueba es acreditar nuevos hechos no considerados en el
fallo del Tribunal Penal Oral. Si el recurso se basa en que la prueba fue mal valorada, la
jurisprudencia uniforme de las Cortes de Apelaciones ha determinado que ello no es causal
del recurso de nulidad.

J. FALLO DEL RECURSO


Artculo 384:
Fallo del recurso. La Corte deber fallar el recurso dentro de los veinte das siguientes a
la fecha en que hubiere terminado de conocer de l.
En la sentencia, el tribunal deber exponer los fundamentos que sirvieren de base a
su decisin; pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, salvo que acogiere el
recurso, en cuyo caso podr limitarse a la causal o causales que le hubieren sido
suficientes, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o
si solamente es nula dicha sentencia, en los casos que se indican en el artculo siguiente.

El fallo del recurso se dar a conocer en la audiencia indicada al efecto, con la


lectura de su parte resolutiva o de una breve sntesis de la misma.

K. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD


Artculo 386:
Nulidad del juicio oral y de la sentencia. Salvo los casos mencionados en el
artculo 385, si la Corte acogiere el recurso anular la sentencia y el juicio oral,
determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar la remisin
de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que ste disponga la
realizacin de un nuevo juicio oral.
No ser obstculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia
de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento
mismo de la sentencia.
En el caso que la Corte acoja el recurso de nulidad, por regla general, deber declarar la
nulidad del juicio oral y de la sentencia. En esta misma sentencia determinar el estado en
que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar remitir los autos a un tribunal no
inhabilitado para que se proceda a realizar un nuevo juicio oral.
Excepcionalmente, la Corte slo declarar la nulidad de la sentencia y dictar la
sentencia de reemplazo sin llamar a nueva audiencia, pero separadamente en el caso que
seala el art. 385, esto es: si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni
a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el
fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena
cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente
correspondiere. En otras palabras, cuando no hay impugnacin en cuanto a los hechos ni a la
formalidad del juicio, slo cabe aplicar el derecho, por lo cual la Corte debe dictar sentencia
de reemplazo.
L.- RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIN QUE DECLARE LA NULIDAD
Artculo 387:
Improcedencia de recursos. La resolucin que fallare un recurso de nulidad no ser
susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisin de la sentencia condenatoria
firme de que se trata en este Cdigo.
Tampoco ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo
juicio que se realizare como consecuencia de la resolucin que hubiere acogido el recurso
de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado
hubiese sido absolutoria, proceder el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a
las reglas generales.
El inc. 1 declara la improcedencia de recursos en contra de la resolucin que
declare la nulidad. La nica excepcin la constituye la solicitud de revisin.
El inc. 2 establece que, por regla general, sern improcedentes los recursos
interpuestos en contra de la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se realizare
como consecuencia de la resolucin que hubiere acogido el recurso de nulidad, a menos
que la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido
absolutoria, en cuyo caso proceder el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a
las reglas generales.
La constitucionalidad de esta norma ha sido y es cuestionada. Tanto es as que fue
objeto de una accin de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional rechaz el recurso de inaplicabilidad por
mayora de votos y existieron disensos muy bien fundados. No obstante lo extenso de la
sentencia, el autor estima conveniente trascribirla, en su casi totalidad, por cuanto el fallo
de mayora se refiere adems a otros aspectos del proceso penal y los votos de minora son
dignos de anlisis. Lo importante es que la sentencia recay en un caso determinado y el

propio fallo de mayora seala que no se pronuncia sobre la norma en s. Esto deja
abierta la puerta para que, en una nueva accin de inaplicabilidad, el fallo pueda ser
diferente.
&&&&&&&&&&
En materia penal, los recursos de nulidad, en su gran mayora, son resueltos por las
Cortes de Apelaciones, por lo cual no hay una jurisprudencia uniforme a nivel nacional.
Cada Corte crea su propia jurisprudencia, dado que la Corte Suprema slo conoce de los
recursos fundados en la letra a) del artculo 373, o sea violacin al debido proceso.
Curiosamente, pese a que doctrinaria y tradicionalmente compete en forma
exclusiva a la Corte Suprema determinar el alcance e interpretacin de la ley debiendo
estarse a los hechos establecidos por los jueces del fondo, en el recurso de nulidad procesal
se ha invertido totalmente esta situacin. En efecto, la Corte Suprema slo puede conocer
de las causales que implican una violacin a las normas del debido proceso o a las garantas
constitucionales, lo que es una materia de hecho y no de derecho. La violacin del debido
proceso o de las garantas constitucionales es un hecho que debe ser probado.
A la inversa, se deleg en las Cortes de Apelaciones la interpretacin y alcance de la
normativa legal, pasando cada Corte y, dentro de sta, cada sala, a ser el tribunal que en
definitiva determina la aplicacin del derecho a los hechos, materia que en todos los otros
procedimientos es de la exclusiva competencia de la Corte Suprema. En otras palabras, se
puso trmino a una de las funciones propias de la Corte Suprema cual es uniformar la
aplicacin de la ley para el debido respeto a la garanta constitucional de igualdad en la
aplicacin de la ley.
Lo grave es que, al ser mltiples los tribunales que determinan el alcance e
interpretacin de la norma sustantiva legal, la igualdad en la aplicacin de la ley pasa a ser
una utopa. Si la sala penal de la Corte Suprema
es la que estableca el alcance e
interpretacin de la ley sustantiva penal y, an as, se producen fallos contradictorios
cmo lo va a ser ahora? cuando cada sala de Corte de Apelaciones que conozca de una
materia penal puede, soberanamente y si revisin posterior alguna, determinar dicho
alcance e interpretacin.

LIBRO CUARTO

TITULO PRIMERO

LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PBLICO EN GENERAL


FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

Las normas constitucionales que fundamentan la nulidad de derecho pblico estn


establecidas en los artculos 6 y 7 de la Constitucin y, en lo que respecta a la nulidad
procesal, cabe agregar el N 3 del artculo 19, el artculo 5 y los artculos 8 y 9 del Pacto
de San Jos de Costa Rica.
Artculo 6:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.
Artculo 7:
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Todo acto en contravencin
a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y las sanciones que la ley seale.
Ello no obstante, tratndose de la nulidad procesal de derecho pblico es preciso
agregar las siguientes normas:
Artculo 19 N 3 (se trascribe slo lo que interesa en la nulidad procesal):
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado
si hubiese sido requerida

Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley
y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y de una investigacin racionales y justos
Artculo 5, inciso
2:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Artculos 8 y 9 del Pacto de San Jos de Costa
Rica
Estos artculos ya fueron ntegramente trascritos al tratar del Debido
Proceso
DE LA NULIDAD
GENERAL

DE

DERECHO

PBLICO

EN

La existencia de la nulidad de derecho pblico es reconocida por la jurisprudencia y la


doctrina. La discusin que se suscita es respecto a si opera de pleno derecho o requiere ser
declarada y si es imprescriptible o no.
A objeto de ilustrar la discusin acadmica sobre la materia, el autor estima conveniente
transcribir las partes pertinentes de dos obras de distinguidos profesores de derecho
administrativo que mantienen posiciones absolutamente contradictorias:
Profesor Eduardo Soto Kloss: La Nulidad de Derecho Pblico en los actos estatales y
su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, Ius Publicum
N4/2000, extractos de pginas 55 a 62.
.

Ello no obstante, el profesor Soto-Kloss reconoce que la nulidad no opera de pleno


derecho, sino que es preciso que sea declarada judicialmente, en razn a que los hechos
que la configuran deben ser acreditados jurisdiccionalmente. De lo contrario se estara
frente a una autocomposicin .
Profesor Jaime Jara Schnettler, Captulo II. Revisin Crtica de la Nulidad de Derecho Publico.
La Nulidad de Derecho Pblico ante la Doctrina y la Jurisprudencia. Editorial Libromar, Santiago,
2004, pg. 47
1. LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO
JURDICO
La afirmacin de la existencia de nulidades de pleno derecho constituye un punto de partida
equivocado para la construccin adecuada del fenmeno de la invalidez y de la ineficacia en el
Derecho Pblico.
As lo reconoce ampliamente la reciente doctrina comparada. Los autores ponen de
manifiesto
cmo la categora de la nulidad ipso iure configura un tpico mito jurdico: un fenmeno
que presenta como incuestionables ideas que carecen de apoyo en la realidad, pero que a pesar de
ello,
son aceptadas pacficamente por la comunidad
jurdica.
El autor ha preferido transcribir las opiniones a reiterarlas en lenguaje propio, a objeto que
el lector personalmente aprecie la distinta argumentacin que fundamentan dos posiciones
relativamente contradictorias.
En efecto, ambos profesores reconocen la existencia de la nulidad de derecho pblico, su
razn de ser, sus fundamentos y la necesidad que sta sea declarada por sentencia judicial. La
gran diferencia estriba en la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la nulidad, lo que genera

importantes consecuencias jurdicas.

A. PRESCRIPTIBILIDAD, INSUBSANEABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD DE


LA ACCION DE NULIDAD
Los hechos que configuran una nulidad de derecho pblico ocurrieron, como tales
son inamovibles y, por ello, sta seguir subsistiendo por as establecerlo expresamente la
Constitucin. Estos hechos generativos de la nulidad no se pueden borrar, no pueden dejar
de existir, ocurrieron y, por ello mismo, la nulidad que generan es inamovible. En este
aspecto el profesor Soto Kloss tiene razn en cuanto afirma que la nulidad de derecho
pblico es imprescriptible toda vez que as lo determina la propia norma constitucional del
artculo 7. El acto que incurre en una nulidad establecida por la propia Constitucin sigue
siendo nulo y ello es inalterable a menos que se modifique el texto Constitucional: Los
rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo.
Lo anterior tambin lleva a concluir que la nulidad de derecho pblico es insubsanable
e irrenunciable. Ejecutado el acto que adolece de un vicio de nulidad de derecho pblico,
desde ese mismo momento pasa a ser nulo y no puede ser subsanado en modo alguno. Algo
distinto es que la nulidad deba ser declarada, pero declarada sta, opera con efecto retroactivo
al momento de la realizacin del acto nulo. De igual manera, no puede ser renunciada, por
cuanto es una materia de derecho pblico y su existencia tiene por finalidad preservar la
institucionalidad pblica y resguardar la normativa constitucional.
Una materia totalmente distinta es la accin para impetrar la nulidad. En cuanto
accin, es el ejercicio de un derecho que consagra la Constitucin a todo habitante de la
Repblica para impetrar de la jurisdiccin el conocimiento y resolucin de un conflicto de
relevancia jurdica. Obviamente, si la nulidad es imprescriptible, resulta igualmente
imprescriptible la accin para demandarla Si no fuere as, por va indirecta, se estara
consagrando el saneamiento de la nulidad por el transcurso del tiempo, lo que la
Constitucin no permite.
Lo que s puede ocurrir es que nadie impetre la nulidad, con lo cual sta no es
declarada y el acto nulo siga produciendo plenos efectos. Esto en nada altera lo antes dicho,
por cuanto la declaracin de nulidad podr solicitarse siempre y, declarada sta, sus efectos
se retrotraen absolutamente.
B. EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO
Cabe destacar que la nulidad de derecho pblico slo puede originarse por el actuar de un
rgano de la administracin del Estado o por una autoridad o funcionario pblico. Si no se tiene tal
calidad o el actuar no cae dentro de la funcin pblica que se realiza, no cabe hablar de nulidad de
derecho pblico, por cuanto los artculos 6 y 7 de la Constitucin estn referidos exclusivamente
a ellos. As el artculo 6 establece: Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos

rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar
las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Igual concepto contiene el artculo 4 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, al establecer: El Estado ser responsable por los
daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

Declarada la nulidad, el acto en s no existi nunca y jams pudo provocar efecto


jurdico alguno, por lo cual todo lo obrado en razn de ste pasa a ser nulo y la situacin se
retrotrae a la fecha de su ejecucin.
De otro lado, quienes incurrieron en el acto nulo son personalmente responsables,
administrativa y civilmente, de las consecuencias que tal acto puede haber ocasionado. En
lo administrativo quedan afectos a la sancin que la ley establezca para tal proceder y, en lo
civil, pasan a ser responsables de los daos materiales y pecuniarios que su conducta o las
consecuencias del acto nulo hayan causado a terceros.

En esta consecuencia, hay que distinguir claramente entre la accin para impetrar la
nulidad del acto de la accin para demandar prestaciones patrimoniales, como ser la
restitucin de lo pagado indebidamente o el pago de los daos y perjuicios que el proceder
ilcito de la autoridad haya causado con motivo o en razn del acto nulo. Esta ltima es una
accin que se rige por las normas del derecho civil y, por lo tanto, puede ser renunciada y
puede prescribir de acuerdo a las normas civiles respectivas, salvo en los casos que se
indican ms adelante.
As, por ejemplo, si se demanda la nulidad de un acto administrativo que otorg
beneficios indebidos y se declara la nulidad de lo pagado indebidamente, se puede
demandar la restitucin de lo indebidamente pagado. Sin embargo, esta es una accin
patrimonial distinta de la accin de nulidad y slo prosperar si se acoge la nulidad y la
accin civil no ha prescrito. Esto es, la accin de nulidad se podr interponer siempre, pero
si con motivo de la nulidad nacen acciones patrimoniales, rige respecto de stas la
prescripcin ordinaria o extraordinaria civil, segn proceda, la que comienza a correr desde
el momento mismo de la ejecucin del acto nulo.
Lo mismo ocurre si el acto ha causado daos y perjuicios. La indemnizacin puede
demandarse tanto del Fisco como del funcionario responsable o de un tercero, y es una
accin civil, por lo cual, segn algunos, no revestira los caracteres de imprescriptibilidad o
de irrenunciabilidad que son propios y exclusivos de la accin de nulidad de derecho
pblico.
El profesor Soto-Kloss estima que lo anterior es correcto siempre que la accin
patrimonial no emane de la violacin de un derecho garantizado constitucionalmente o que
la accin patrimonial est expresamente consagrada en la Constitucin. En estos casos, en
su opinin, la accin patrimonial mantiene las mismas caractersticas de la accin de
nulidad, o sea, es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable. Un ejemplo de esta
situacin es la accin contemplada en el inciso tercero del N 24 del artculo 19 de la
Constitucin en cuanto establece: El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por
el dao patrimonial efectivamente causado..
Lo mismo considera respecto de la accin patrimonial que se entable en contra del Fisco
por estimar que la responsabilidad del Fisco es una materia administrativa de orden pblico
por lo cual sta no prescribe
El autor, despus de haber analizado extensamente el tema con el profesor SotoKloss, coincide con su opinin respecto de las acciones patrimoniales que emanen de una
violacin de garantas constitucionales o que la accin la contemple la propia Constitucin
o que la accin patrimonial se deduzca en contra del Fisco, son imprescriptibles En todos
los dems casos, la accin patrimonial se rige por las normas del derecho privado y es
prescriptible y renunciable.

C.-FORMA DE IMPETRAR LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO


En cuanto a la forma de ejercer la nulidad administrativa de derecho pblico, hay
consenso que ello da origen a un proceso jurisdiccional, respecto del cual operan las
normas propias de la competencia y del procedimiento. A este respecto, el autor difiere de
las opiniones que estiman que la nulidad debe tramitarse exclusivamente por las reglas del
juicio ordinario.
Nadie discute que impetrar la nulidad de derecho pblico da origen a un conflicto de
relevancia jurdica cuyo conocimiento y resolucin son propios de la jurisdiccin. Como
tal, es igual a cualquier otro conflicto, por lo cual deben aplicarse las reglas generales y si el
conflicto, por su naturaleza, requiere tramitacin rpida para que sea eficaz, no se ve razn
alguna para no tramitarlo conforme a las reglas del juicio sumario. En definitiva, esto
quedar a criterio del tribunal.
Sin embargo, hay que distinguir si el acto administrativo cuya nulidad se reclama es
objeto de una accin ya interpuesta ante la jurisdiccin o si se trata de una accin
totalmente nueva.
Si la jurisdiccin se encuentra ya conociendo una accin que involucre al acto

administrativo que adolece de nulidad, sta, por ser imprescriptible, insanable e


irrenunciable, puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal., an cuando la parte
afectada no la haya reclamado. En esta materia hay una clara similitud entre esta nulidad
administrativa de derecho pblico y la nulidad absoluta civil. Cabe recordar que es la
propia Constitucin la que establece esta nulidad en razn de preservar el respeto a sus
normas y a la ley, sin consideracin alguna al inters de las partes.
De otro lado, solicitar la nulidad es ejercer una accin que se puede deducir en el mismo
procedimiento a que da origen el acto cuya nulidad se reclama o en juicio separado si es
que el conflicto no ha llegado a la etapa jurisdiccional. Si existe proceso, la parte la puede
invocar hasta tanto la sentencia definitiva no se encuentre presuntamente ejecutoriada.
Ocurrida esta circunstancia, la nulidad debe impetrarse en juicio separado.
En el evento que, ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte Suprema exista pendiente la
vista de algn recurso y se escuchen alegatos, es posible invocarla en el alegato mismo aun
cuando no se haya interpuesto con anterioridad. Recientemente, el caso se dio en la Corte
de Apelaciones de Santiago ante un recurso de ilegalidad interpuesto por Esval S.A. en
contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. La nulidad de derecho pblico se
aleg en la vista de la causa sin que se hubiere formulado con anterioridad ni incluido en el
reclamo de ilegalidad y la Corte la acogi en su fallo.

TITULO SEGUNDO
NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PBLICO.
CAUSALES ADICIONALES

En materia procesal, adems de lo antes sealado, hay dos causales adicionales que
producen la nulidad procesal de derecho pblico La primera, es la inobservancia de las normas
de procedimiento establecidas por la ley para el conocimiento y resolucin del conflicto de
relevancia procesal sometido a la jurisdiccin. La segunda, es la violacin a las normas del
debido proceso
A. Inobservancia de las normas de procedimiento
En materia civil, penal o cualquiera otra que sea sometida a su conocimiento y
resolucin, el rgano jurisdiccional debe conocer y resolver el conflicto de acuerdo a las
normas de procedimiento que le establece la ley. El tribunal ni las partes, ni aun cuando todos
estn de acuerdo, pueden modificar las normas de procedimiento, a menos que la ley
expresamente otorgue esta facultad. De hacerlo, el o los actos procesales realizados adolecen
de nulidad de derecho pblico, la que el tribunal debe declarar de oficio, sin que exista forma
alguna de saneamiento y aun cuando no exista perjuicio alguno para las partes.
Las normas de procedimiento son normas de orden pblico y, a menos que lo
autorice expresamente la ley, no pueden ser alteradas o sustituidas por el tribunal ni por
las partes. El rgano jurisdiccional debe ejercer su funcin de acuerdo a la forma, o sea al
procedimiento, que le seala la ley. De hacerlo en forma distinta, infringe claramente la
normativa constitucional del artculo sptimo, que expresamente dispone en la forma que
prescriba la ley y sta, en el caso de la actividad jurisdiccional, no es otra que el
procedimiento que la ley establece para el conocimiento y resolucin de ese determinado
conflicto de relevancia jurdica. Finalmente, la misma norma constitucional establece la
sancin para el caso de su incumplimiento: todo acto en contravencin a este artculo es
nulo y originar las responsabilidades y las sanciones que la ley seale.
La Cuarta Sala de la Corte Suprema, en sentencia de 24 de abril de 2.000, en los autos rol
4.443-99, acogi esta tesis y de oficio declar nulo todo lo obrado por una Corte de Apelaciones,
al conocer de una materia en forma distinta a la sealada por la ley. As, en su considerando
tercero, seal:
Tercero: Que en los antecedentes de que se trata, tanto los litigantes como la Corte de
Apelaciones de Valparaso, no han considerado las disposiciones contenidas en el Auto acordado
sobre la Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales, el cual
ha establecido, expresamente, las medidas a decretarse en caso de incumplimiento de la decisin
que en la mencionada accin cautelar se adopte por el Tribunal pertinente, medidas que se
encuentran sealadas en el N 15, citado por la decisin que se intenta cumplir en los autos
trados a la vista, ninguna de las cuales ha sido ordenada, sino que, por el contrario, se ha
adoptado un procedimiento inaplicable en la especie, circunstancia que justifica la intervencin
de esta Corte a objeto de corregir los errores de procedimiento en que se ha incurrido en la
tramitacin del cumplimiento del fallo dictado en el recurso de proteccin en cuestin.
Por estas consideraciones y normas legales citadas, se anulan, de oficio, todas las resoluciones
y notificaciones realizadas desde ........

Es til sealar que esta resolucin anul actos procesales realizados con ms de un
ao de anterioridad, que ninguna de las partes haba reclamado del procedimiento
empleado por la Corte de Apelaciones de Valparaso y que la nulidad se decret al
conocer la Corte Suprema de un recurso de hecho interpuesto en el procedimiento
inadecuado.
B. Inobservancia

del Debido Proceso

En los captulos anteriores se ha hecho referencia y se ha analizado en detalle el


concepto del Debido Proceso como una garanta constitucional que, como tal, es
permanente e inviolable. El Debido Proceso est establecido en el N 3 del artculo 19
de la Constitucin y, conforme a lo establecido en el artculo 5 de sta, rige asimismo las
normas contenidas en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Entre stos, el Pacto de San Jos de Costa Rica, en sus artculos 8 y
9, precisa con claridad los requisitos mnimos que deben cumplirse para que exista un
Debido Proceso.
En consecuencia, la nulidad procesal de derecho pblico no slo puede generarse
por las causales de inexistencia del proceso; de la trasgresin, por parte del rgano
jurisdiccional, de la forma (reglas de procedimiento) establecidas por la ley para el
conocimiento y fallo del conflicto sometido a la jurisdiccin; sino tambin por infraccin a
la garanta constitucional del debido proceso.
Hoy, a diferencia de lo que ocurra en el pasado, el respeto al Debido Proceso y
las consecuencias de su inobservancia no slo ha sido reconocido por la jurisprudencia y
la ctedra, sino que se ha incorporado en el Cdigo Procesal Penal y en los recursos
consagrados en las nuevas legislaciones procesales sobre materia laboral y de familia.
Es ms, esta garanta constitucional ampara al afectado en todo y cualquier
procedimiento jurisdiccional, sea del conocimiento de un tribunal de justicia como
tambin de cualquier rgano del Estado a quien la ley le haya dado la facultad de conocer
y resolver un conflicto de relevancia jurdica, por cuanto ello implica el ejercicio de la
jurisdiccin. De aqu que, incluso en los procedimientos sancionatorios administrativos,
las reglas del debido proceso deben ser observadas siempre.
. En materia arbitral, sea de rbitro de derecho, mixto o arbitrador, se aplica lo mismo.
Si bien es cierto que, tratndose de un rbitro mixto o arbitrador, las partes pueden convenir
libremente con el consentimiento del rbitro el procedimiento a que se va a sujetar el
juicio arbitral, el artculo 796 establece que, si no han determinado expresamente cules son
los trmites esenciales del procedimiento acordado, sern tales los establecidos en los
nmeros 1 y 5 del artculo 795. Ello no obstante,, cualquiera sea la naturaleza del juicio
arbitral, se deben respetar cabalmente las normas del debido proceso so pena de incurrir en
una nulidad procesal de derecho pblico.
C. NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PBLICO Y COSA JUZGADA

No obstante la claridad de los preceptos constitucionales, hay distinguidos


profesores de derecho procesal y, entre ellos, ministros de Corte, que se oponen a la
existencia de esta nulidad en materia procesal, por considerar que muchos procesos
afinados podran ser declarados nulos, lo que atentara contra la cosa juzgada creando una
incertidumbre inaceptable.
As, por ejemplo, hay mltiples juicios de menor cuanta que se han tramitado bajo
las normas del procedimiento de mayor cuanta, sin que ello haya implicado un perjuicio
para las partes, por lo cual estiman que la nulidad no debera ser procedente no obstante
existir un vicio de nulidad de derecho pblico por haberse aplicado un procedimiento
distinto al establecido en la ley para la resolucin del conflicto.

El reparo que se formula carece de sustento jurdico. En realidad, tales sentencias


son inexistentes, por cuanto si el proceso es nulo, la sentencia es igualmente nula y no
puede producir efecto legal alguno, por lo cual jams se ha materializado la cosa juzgada.
Sin proceso vlido no hay sentencia ni solucin al conflicto. El proceso jurisdiccional que
adolece de un vicio procesal de derecho pblico es nulo por mandato constitucional y, en
consecuencia, no puede ser validado en forma alguna, dado que la norma constitucional
que establece la nulidad persigue una finalidad muy superior al inters particular, cual es
la proteccin del Estado de Derecho.
Tanto es as que, en materia penal, el Cdigo Procesal Penal establece la revisin
de las sentencias firmes en los casos que seala el artculo 473, todos los cuales implican
la falta de un debido proceso, sin establecer plazo alguno para su interposicin. En otras
palabras, este recurso viene a equivaler a una accin de nulidad procesal de derecho
pblico, en contra de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
En el hecho, la objecin sealada desconoce la diferencia que existe entre la accin
para impetrar la nulidad procesal de derecho pblico de la o las accines patrimoniales
que, como consecuencia de la nulidad, se generan para demandar la restitucin del pago
de lo no debido o la indemnizacin de los daos y perjuicios que el demandante haya
sufrido con motivo o en razn del cumplimiento de la sentencia recada en el proceso o
juicio nulo.
La accin para demandar la nulidad es imprescriptible, insanable e irrenunciable.
De acogerse la nulidad y retrotraerse la situacin hasta antes de la materializacin del acto
nulo, pueden nacer acciones patrimoniales para el requirente y estas acciones son
prescriptibles conforme a las normas del derecho privado. La excepcin la constituyen las
acciones que emanen de una violacin de garantas constitucionales o que la accin la
contemple la propia Constitucin o que la accin patrimonial se deduzca en contra del
Fisco. En estos casos no opera la prescripcin por tratarse de situaciones de orden pblico.
La Corte Suprema, precisamente, para evitar la incertidumbre jurdica que podra
generar la nulidad procesal de derecho pblico ha distinguido claramente entre la accin
para impetrar la nulidad del acto, que es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable, de
las acciones civiles que se generen con motivo de la sentencia que acoja la nulidad.
Respecto de estas acciones la Corte ha determinado que procede la prescripcin civil. As,
por ejemplo, si en un juicio se conden al pago de una indemnizacin o de una deuda y
este juicio qued afecto a una nulidad procesal de derecho pblico posteriormente
declarada, la accin de reembolso debi interponerse dentro del plazo de la prescripcin
ordinaria contado desde que se efectu el pago. Si ello no se hizo, la accin de restitucin
qued afecta a la prescripcin y la demanda deber ser rechazada.
La consecuencia de esta jurisprudencia unnime de la Corte Suprema, permite la
certeza jurdica de los derechos y acciones patrimoniales en razn de la prescripcin civil
que opera respecto de las acciones patrimoniales e indemnizatorias que se generen con
motivo de la declaracin de la nulidad procesal de derecho pblico.
D.EJERCICIO DE LA ACCIN DE NULIDAD
PBLICO

PROCESAL DE DERECHO

A diferencia de lo que ocurre con la nulidad administrativa de derecho pblico, la


nulidad se genera en un proceso jurisdiccional, lo que obliga a distinguir si la nulidad se
impetra antes que la sentencia que se dicte en el proceso quede ejecutoriada o se hace con
posterioridad a ello.
En el caso de un proceso en actual tramitacin, la nulidad de derecho pblico da
origen a un incidente de nulidad y, como se sealara al tratar de la casacin civil, este

incidente puede interponerse en cualquier estado del juicio y hasta antes de la vista de la
causa en la Corte Suprema, de existir un recurso de casacin.
En el segundo caso, la accin de nulidad no importa un incidente de nulidad, sino
que corresponde a una accin que, por s misma, da origen a un proceso jurisdiccional que
debe interponerse ante tribunal competente y que se tramitar conforme a las reglas del
juicio ordinario o del juicio sumario, si se cumplen los requisitos de urgencia para su
procedencia.
A diferencia del incidente de nulidad que contempla el artculo 83 del C. de P. C.,
no hay plazo limitativo para su interposicin, tampoco se requiere dao o perjuicio
reparable slo por la declaracin de nulidad, y es imprescriptible, irrenunciable e
insubsanable por tratarse de una nulidad de derecho pblico que est establecida por
mandato constitucional.
El profesor Eduardo Soto-Kloss en la revista Ius Publicum N 23/2009 ha trascrito
mltiples sentencias de la Corte Suprema y de Corte de Apelaciones que ratifican lo antes
expuesto., Algunas de ellas se citan a continuacin:

Jurisprudencia
Brian de Diego c/Fisco

Corte Suprema

Santiago, 21 de julio de 1998


4se requerira de una expresa remisin a las normas del derecho comn. lo que, por
otra parte, exigira aceptar que los actos que contravienen el artculo 4 de la Constitucin
de 1925 [vigente al momento de la dictacin de los decretos impugnados de nulidad],
pueden purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto tiempo, lo que pugna con el
propio tenor del precepto citado en cuanto seala que tales actos son nulos y no pueden
sanearse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias. habindose sentado
en la sentencia que dicha actora era duea del bien de cuyo dominio fue privada en virtud
de los decretos impugnados en autos, y si dichos actos administrativos son nulos, resulta
inconcuso concluir que la pertinente privacin de efectos no ha podido menos que
mantener en su patrimonio aquel derecho real del que ilegalmente se pretendi privarla, lo
que importa admitir tambin que ha conservado su derecho a reivindicar el que acoge la
demanda, bien que le pertenece o el valor del mismo, y a ser indemnizada de todo
perjuicio, pues de lo contrario la nulidad de derecho pblico carecera de su especial
significacin y trascendencia y de toda eficacia para los particulares y, adems, se
mantendran indefinidamente inalterados los efectos de un acto a pesar de su nulidad, lo
que pugna con el carcter insanablemente invlido del mismo; por consiguiente, no
habindolo declarado as, la sentencia impugnada ha incurrido tambin en un error de
derecho que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo y que resulta bastante
para anularla .
Que, todo acto que haya importado ejercicio de la jurisdiccin [como disponer por
acto administrativo una confiscacin] y que no proviniera de algn tribunal,
indudablemente ha sido dictado por una autoridad en ejercicio de facultades que no le
correspondan, lo que hace necesariamente nulo el referido acto; al no declararlo as la
sentencia impugnada incurre en un error de derecho que ha influido en lo dispositivo del
fallo.
Rodrguez Valenzuela c/Fisco

Corte Suprema

Santiago, 13 de diciembre de 2000


13estas normas [arts. 6 y 7 de la Constitucin] establecen principios fundamentales de
la sujecin de los rganos pblicos al derecho; los actos que alguno de ellos realice
extralimitndose de las potestades que le han sido conferidas por las normas
jerrquicamente superiores, carecen de valor jurdico, lo que puede ser declarado en

cualquier momento por el tribunal competente, que al efectuar tal declaracin se limita a
afirmar el principio de superioridad jerrquica de la Constitucin y las leyes respecto de
los actos de la Administracin del Estado, sin que en esta materia, a diferencia de lo que
ocurre con las acciones patrimoniales, resulten aplicables las normas generales del
derecho privado sobre prescripcin de las acciones.

Instituto de Normalizacin Previsional c/Chavarini Reyes y otros

Corte Suprema

Santiago, 23 de julio de 2008.


8 Que, por lo anterior, forzoso es admitir que [siendo sta una materia regida por las
normas del derecho pblico] las reglas del derecho comn no pueden tener aplicacin sino
cuando las normas del derecho pblico se remitan a ellas o cuando la naturaleza de la
institucin admita que este ltimo se integre con las normas comunes.
Similar jurisprudencia se ha mantenido en fallos posteriores de la Corte Suprema,
como ser Instituto de Normalizacin Previsional c/Sols Cortez y otros de 30 de junio de
2008 Rol 664-07; Instituto de Normalizacin Previsional c/Cubillos Tucas y otros, de 27
de agosto de 2008, Rol 2278-07; Instituto de Normalizacin Previsional c/Rodrguez
Ortega de fecha 16.de diciembre de 2008, Rol 2506-07; Instituto de Normalizacin
Previsional c/Godoy Hernndez, de fecha 20 de marzo de 2009,. rol 6982-07,).
D. EJERCICIO DE LA ACCIN DE NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PBLICO

A diferencia de lo que ocurre con la nulidad administrativa de derecho pblico, la


nulidad se genera en un proceso jurisdiccional, lo que obliga a distinguir si la nulidad se
impetra antes que la sentencia que se dicte en el proceso quede ejecutoriada o se hace con
posterioridad a ello.
En el caso de un proceso en actual tramitacin, la nulidad de derecho pblico da
origen a un incidente de nulidad y, como se sealara al tratar de la casacin civil, este
incidente puede interponerse en cualquier estado del juicio y hasta antes de la vista de la
causa en la Corte Suprema, de existir un recurso de casacin.
Tratndose de un procedimiento sancionatorio del cual conoce una autoridad
pblica, a la cual se le ha otorgado jurisdiccin como es el caso del Director Nacional de
Impuestos Internos o de los Superintendentes, el procedimiento debe ajustarse a las reglas
del debido proceso y, si no lo hiciere, el procedimiento queda afecto a una nulidad
procesal de derecho pblico. Esta nulidad puede impetrarse en el mismo procedimiento y
la autoridad que ejerce la jurisdiccin debe pronunciarse sobre dicha nulidad.
Quien puede lo ms puede lo menos. En efecto, si la autoridad ejerce jurisdiccin
para conocer y resolver un determinado conflicto de relevancia jurdica, natural y
lgicamente, debe instruir un procedimiento que le permita hacerlo y cuidar que ste
cumpla con las normas del debido proceso. Resulta irredarguible que, si en este
procedimiento se incurre en una nulidad procesal de derecho pblico y
sta se le
representa, debe pronunciarse sobre ella por cuanto esta dentro de su jurisdiccin y
competencia.
De no ser as, se dara el caso que la nulidad de todo el procedimiento y de la
respectiva resolucin debera impetrarse ante un tribunal ordinario, lo que atenta contra el
principio de la economa procesal e implicara una limitacin a su jurisdiccin que la ley
no ha establecido. Ahora, si ejerciendo su jurisdiccin la rechaza, proceden las acciones y
los recursos que la ley establece para reclamar de su resolucin ante la justicia ordinaria.

Recientemente, la Tercera Sala de la Corte Suprema dict la siguiente sentencia:


Corte Suprema

Rol 4909-2008

Santiago, doce de agosto de dos mil diez..


Considerando:
II.- En cuanto al recurso de casacin en el fondo.
Sexto: Que, en primer lugar, el recurso de nulidad sustancial seala que la sentencia
atacada infringe los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Expresa que el error se configura porque no se consider que la notificacin que origin la
auditora tributaria se encontraba afectada por un vicio que acarrea la nulidad de derecho
pblico de dicha actuacin y de todo lo obrado con posterioridad. Lo anterior, explica, se
produjo porque no se notific al representante legal de la socieda d reclamante, sino que a
otra persona. Cita en respaldo de su posicin lo indicado en la Circular N 54 de 20 de
septiembre de 2002.
Sptimo: Que, en segundo trmino, el recurso invoca como motivo de nulidad el
incumplimiento de las instrucciones impartidas en la Circular N 74, de 12 de octubre de
2001, en relacin al artculo 6, letra B, N 5 del Cdigo Tributario. Asevera que la
mencionada circular contempla la necesidad que la autoridad tributaria d cumplimiento
irrestricto al principio de legalidad, en virtud del cual no deben subsistir los actos de la
administracin que por error u otra causa van ms all del texto legal al que pretenden
dar aplicacin o vulneran el principio garantizado constitucionalmente, que asegura a los
ciudadanos el sometimiento a procedimientos racionales y justos encaminados a impedir
indefensin. En este sentido, prosiguen los recurrentes, la autoridad tributaria debe hacer
uso de esta facultad cada vez que en el ejercicio de sus altas funciones conozca de una
notificacin, citacin, liquidacin o giro viciado o errneo, cuyo sostenimiento aparezca
reido con los principios de legalidad, equidad y justicia.
Octavo: Que el recurso explica que las infracciones legales denunciadas influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto de no haberse producido stas la
reclamacin interpuesta contra las liquidaciones habra sido acogida, por ser la
consecuencia de un proceso viciado a partir de la primera notificacin.
Noveno: Que de lo reseado en lo expositivo, aparece que ambos captulos del recurso
propugnan que el error de derecho se configura porque los sentenciadores obviaron
sancionar con la nulidad de derecho pblico un acto administrativo practicado por la
autoridad tributaria y que ello habra significado, en ltimo trmino, dejar sin efecto las
liquidaciones impugnadas.
Dcimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la
competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho pblico se encuentra
entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razn de la materia, segn se
desprende de los artculos 38 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica y
3 del Cdigo de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad
de la sentencia recada en juicio tributario que no declara tal cuestin, porque la
competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de
liquidaciones tributarias.
Undcimo: Que en estas condiciones, el recurso de casacin en estudio deber ser
desestimado.
Este fallo limita la jurisdiccin entregada al Director de Impuestos Internos y
desconoce que es funcin propia del rgano jurisdiccional velar por que su procedimiento
se ajuste a las normas de procedimiento y al debido proceso, requisito indispensable para
que su resolucin sobre el asunto controvertido sea vlida. En consecuencia, el autor
discrepa de esta decisin.
El hecho que da origen a una nulidad procesal de derecho pblico genera una
accin de nulidad que es totalmente ajena al conflicto de fondo, por lo cual no puede ser
causal de una casacin en el fondo, como bien lo seala la Corte Suprema, por cuanto este

recurso est limitado a la correcta aplicacin e interpretacin de las leyes del fondo, es de
derecho estricto y los aspectos procedimentales quedan fuera de su rbita. El recurrente
de la casacin en el fondo debi ejercer la accin de nulidad procesal de derecho pblico,
lo que pudo hacer ante la Corte Suprema hasta el momento mismo del alegato, mxime
cuando la nulidad se fundamentaba en la ausencia de una notificacin legal, lo que
importaba una clara infraccin a las normas del debido proceso.
Este fallo es importante por cuanto reconoce que la accin de nulidad procesal de
derecho pblico puede interponerse en juicio aparte ante los tribunales ordinarios de
justicia y, con ello, que la sentencia de trmino de un proceso que adolece de esta nulidad
pasa a tener la calidad de cosa juzgada aparente.
En este situacin, la accin de nulidad no importa un incidente de nulidad, sino que
corresponde a una accin que, por s misma, da origen a un proceso jurisdiccional que
debe interponerse ante tribunal ordinario competente y que se tramitar conforme a las
reglas del juicio ordinario o del juicio sumario, si se cumplen los requisitos de urgencia
para su procedencia. Las partes en este juicio sern las mismas que intervinieron en
proceso cuya nulidad se solicita, teniendo la calidad de demandante la parte que impetra la
nulidad procesal. No hay plazo limitativo para su interposicin, tampoco se requiere dao
o perjuicio reparable slo por la declaracin de nulidad, y es imprescriptible, irrenunciable
e insubsanable por tratarse de una nulidad de derecho pblico que est establecida por
mandato constitucional.
E.- DECLARACIN DE OFICIO DE LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO
PBLICO.

Conforme a lo establecido en el inciso 4 del artculo 84 del C. de P.C. el tribunal debera


declarar de oficio la nulidad procesal de derecho pblico cuando sta aparece de
manifiesto en el proceso por razones de economa procesal y para materializar
lo
establecido en los artculos 5, 6 y 7 de la Constitucin. De no hacerlo, se expone a que
el proceso contine y pueda llegarse a una sentencia que slo produzca cosa juzgada
aparente y sea impugnada posteriormente en otro juicio. Como se seal anteriormente, si
la nulidad obedece a una infraccin a las normas del debido proceso, la disposicin del
inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica obliga a los tribunales a hacerlo
al emplear los trminos respetar y promover los derechos constitucionalmente
garantizados.
En el juicio ejecutivo caratulado Borkowsky Bogdan / Platina And del 29 Juzgado
Civil de Santiago se produjo una situacin muy curiosa. El juicio estaba terminado y el
crdito pagado. Ello no obstante, meses despus de terminado el juicio, la ejecutada se
present al tribunal pidiendo una reconsideracin de la liquidacin del crdito, la cual se
encontraba ejecutoriada, y solicitando que el ejecutante fuese condenado a pagar el
excedente cancelado segn la nueva liquidacin que acompa. Esta peticin fue
tramitada, se orden notificar por cdula al apoderado de la ejecutante quien, en el
intertanto, se haba cambiado de domicilio, por lo cual la cdula no lleg a su poder.
Frente a esta supuesta rebelda, el tribunal acogi la rectificacin de la liquidacin, orden
la restitucin de lo pagado y dispuso la traba de embargo sobre bienes del ejecutante,
quien slo se enter de lo ocurrido por la informacin que le dio la ejecutiva bancaria de
que su cuenta corriente haba sido embargada.
Se solicit la nulidad de todo lo obrado y el Tribunal la deneg por estimar que se
haba interpuesto fuera de plazo. Dado que esta resolucin tena el carcter de sentencia
interlocutoria no era posible solicitar reposicin y slo caba la apelacin en el solo efecto
devolutivo, con lo cual el embargo y las medidas precautorias se mantendran por largo
tiempo con el grave dao que ello implicaba para el ejecutante.

Ante esta situacin, se present al tribunal una peticin para que, de oficio,
declarar la nulidad procesal de derecho pblico que afectaba todo lo obrado en razn de
las siguientes causales de nulidad procesal de derecho pblico:
El tribunal acogi la peticin y su resolucin fue confirmada por la Corte de
Apelaciones.
JURISPRUDENCIA
29 Juzgado Civil de Santiago
Causa Rol : C-973-2002 Caratulado : Borkowsky Bogdan/Platina And.
Santiago, ocho de Septiembre de dos mil nueve
A fojas 753: A lo Principal y Otros: Estese a lo
que se resolver:
Vistos:
Que, la facultad concedida por el artculo 84 inciso 4 al Tribunal slo lo habilita para anular
actos o actuaciones procesales que miren al inters pblico, es decir, que se refieran a la relacin
procesal o que tengan por finalidad el rden pblico. Aquellos no esenciales que slo resguardan
el inters privado escapan a estas funciones correccionales del Tribunal.
Que, adems, el ejercicio de la accin correctora que la ley en forma excepcional entrega a
iniciativa oficiosa del juez, debe entenderse limitado por la aplicacin de una serie de principios de
orden procesal rectores en materia de nulidades de sta ndole, tales como la convalidacin o
subsanacin, preclusin, trascendencia y proteccin, principios que, respectivamente, obstan a la
declaracin de nulidades en aquellas situaciones que la parte pueda estimarse perjudicada por las
actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su consentimiento, expreso o
tcito, o si esta misma parte no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma no obstante
haber tenido conocimiento de su realizacin; o si la violacin de formas procesales de que se trate
no han provocado indefensin o causado perjuicios ciertos y efectivos.
Que, segn se advierte de fojas 197, la resolucin que ordena una nueva liquidacin, en su
fundamento sptimo se basa lo resolutivo en la existencia de un error que debe ser subsanado por
el Tribunal.
Que, sin embargo, a la fecha de la resolucin referida, el proceso se encontraba terminado, con
sentencia definitiva ejecutoriada y con la ejecucin completa del apremio;
Que, adems, la liquidacin impugnada por medio del recurso de reposicin con nuevos
antecedentes de fojas 694, fue aceptada por el recurrente a fojas 421;
Que, por otro lado, los nuevos antecedentes acompaados, no son tales, pues se trata de
informacin financiera que fue sacada de la pgina de internet de la Superintendencia de Bancos,
la que siempre ha estado a disposicin de las partes.
Que, en tales circunstancias, la resolucin en comento, vulnera el principio de desasimiento del
Tribunal, y adems, permite revivir un proceso fenecido, lo que contrara el derecho, y atenta
contra los principios de orden pblico que regulan los procedimientos, estableciendo una ejecucin
en favor del demandado en un proceso ejecutivo terminado;
Que, de conformidad a lo razonado precedentemente, se hace necesario, restablecer el imperio del
derecho anulando de oficio lo obrado de fojas 697 en adelante.
Y, visto, adems lo dispuesto en los artculos 82 y siguientes, 84 inciso 4, 160 y 434 y siguientes d
elCdigodeProcedimientoCivil,sedeclara:
a) Que, se anula todo lo obrado de fojas 797 en adelante.
b) Que, se resuelve a fojas 676: A lo Principal, no fundndose en nuevos antecedentes y teniendo
presente adems la actuacin del demandado a fojas 421, no ha lugar a la reposicin impetrada.
c) que se dejan sin efecto las medidas cautelares y embargos decretados en autos, debiendo
exhortarse o oficiarse al efecto para su cancelacin.
EN SANTIAGO, a martes ocho de Septiembre de dos mil nueve, se notific por el Estado Diario la
resolucin precedente.

Corte de Apelaciones de Santiago NCivil-6172-2009.


Santiago, veintinueve de enero de dos mil diez.
Vistos:
Se confirma la resolucin apelada de ocho de septiembre de dos mil nueve, escrita a fs.765 de
estas compulsas.
Regstrese y devulvase.

TITULO III
LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PBLICO Y EL PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR ADMINISTRATIVO
El Estado tiene facultades sancionadoras de tipo penal, tratndose de crmenes, delitos
y faltas y tambin de tipo administrativo cuando la falta o infraccin no est tipicada como
delito penal. La doctrina reconoce que entre una y otra hay diferencias sustanciales, no
obstante lo cual, en el ejercicio de ellas, siempre debe respetarse el derecho constitucional
al debido proceso, establecido en el inciso 5 del nmero 3 del artculo 19 en relacin con
el artculo quinto, ambos de la Constitucin Poltica del Estado, y los artculos 8 y 9 del
pacto de San Jos de Costa Rica.
Al aplicar multas, la autoridad pblica est ejerciendo el ius puniendi o facultad
sancionadora del Estado, la que debe siempre someterse a los parmetros mnimos de
legalidad y racionalidad, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, tanto del
Tribunal Constitucional como de la Justicia Ordinaria. Su fundamento est en la debida
aplicacin de las garantas constitucionales y especialmente del debido proceso y esta
facultad sancionadora implica la aplicacin de los principios inspiradores del orden penal.
Es necesario destacar que los principios de legalidad y de tipicidad son elementos
bsicos y esenciales de todo proceso que implique la aplicacin de una sancin, ya sea
penal o administrativa. La doctrina chilena ha reconocido la amplitud y generalidad que
tiene el artculo 19 N 3 de la Constitucin, en los dos principios sealados, como lo seala
don Enrique Evans de la Cuadra, al sealar, si bien las multas que aplique la
Administracin no son penas, pero para imponerlas rige la obligacin que pesa sobre
toda autoridad de someterse a las garantas de un racional y justo procedimiento.(Los
Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, 1999, pg.
144 a 150)
El Principio de Tipicidad exige una conducta precisamente descrita en la ley cuyo
incumplimiento trae aparejada una sancin, lo que es plenamente aplicable al derecho
sancionatorio administrativo, de modo que tanto la conducta infraccional como la sancin
deben estar establecidas en una norma de rango legal y sta debe contener una descripcin
precisa del deber exigido. Por consiguiente no es lcito a la autoridad crear una ilcito
administrativo que la ley no ha descrito previa y expresamente. La facultad que las leyes,
en ciertos casos, conceden a la autoridad administrativa para interpretar la ley, jams
puede extenderse al mbito de crear una tipicidad susceptible de sancin por cuanto, de
hacerlo, cae en la incompetencia y viola expresamente la norma del artculo 7 de la
Constitucin Poltica, incurriendo en una nulidad administrativa de derecho pblico.
JURISPRUDENCIA
Sentencias de la Corte Suprema:
Sentencia de 31 de marzo de 1966:... existe en verdad jurisprudencia ya establecida
por esta Corte en el sentido de que el vocablo condenado de que se sirve el artculo 11 de la
Constitucin Poltica (se est refiriendo a la de 1925) no significa por s solo una condena de tipo
penal porque de diversos artculos del Cdigo Civil y del Procedimiento Civil aparece que las
expresiones condenar, condenarse y otras anlogas, se emplean en el sentido amplio
comprensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sancin, sea de carcter penal
cualquiera que sea la causa que la haga procedente.

Sentencia de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966: Como se ha dicho el


mencionado precepto (se refiere el artculo 11 de la Constitucin de 1925)
comprende la
condenacin de una persona por cualquier hecho al que la ley sanciona con una pena y la multa.

es una pena pecuniaria, y esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sancin
sea aplicada.

Sentencia de Corte de Apelaciones


Corte de Apelaciones de Concepcin

Rol 1393 de 2009,

Quinto: los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica
han de aplicarse, por regla general, al Derecho Administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. As, para que una sancin sea legal
debe ser tpica, lo que requiere de una precisa definicin de la conducta que la ley considera
reprochable.

Sentencias del Tribunal Constitucional


Rol N 244 de 1996
Santiago 26 de agosto de 1996
9. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin han
de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado;
10. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los
cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de
realizacin del primero. La legalidad se cumple con la previsin de los delitos e infracciones y
de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo ms, que es la precisa definicin
de la conducta que la ley considera reprochable, garantizndose as el principio constitucional
de seguridad jurdica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley
cierta;
11. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos
sptimo y octavo del N3 del artculo 19 de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales,
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, y Ninguna
ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella.;
12. Que, de esta forma, la Constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley
y slo a ella establecer al menos el ncleo esencial de las conductas que se sancionan, materia
que es as, de exclusiva y excluyente reserva legal, en trminos tales que no procede a su
respecto ni siquiera la delegacin de facultades legislativas al Presidente de la Repblica, en
conformidad con lo que dispone el artculo 61 inciso segundo de la Constitucin.;

Rol N 376, de 2003:


Santiago, 17 de junio de 2003
Vigesimonoveno. Que, el artculo 19, N 3, inciso primero, de la Constitucin asegura a
todas las personas: La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.;
Trigsimo. Que, dicho precepto consagra el principio general en la materia, al imponer al
legislador el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser,
afectados en el legtimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la
oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa. Fluye de
lo anterior, lgicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley contemple los
preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos derechos;
Trigsimo primero. Que, a su vez, el mismo numeral tercero del artculo 19, de la Carta
Fundamental, en su inciso segundo, expresa que Toda persona tiene derecho a defensa
jurdica en la forma que la ley seale;
Trigsimo segundo. Que, el derecho que esta ltima norma reconoce, se encuentra en relacin
directa y sustancial con aquel contemplado en el inciso primero del mismo precepto, en
trminos tales, que viene a precisar el sentido y alcance de la proteccin que el legislador debe
otorgar al ejercicio de los derechos de la persona, refirindola especficamente a la defensa
jurdica de ellos ante la autoridad que corresponda;

Rol N 437 de 2005

Santiago 21 de abril de 2005:


Decimo Sexto.- Que la regla de hermenutica constitucional descrita en el razonamiento
antecedente lleva a este Tribunal a sostener que, sustantiva y procesalmente, el artculo 19 N
3 de la Constitucin tiene que ser entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni
restrictivo, porque slo as es posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios
fundamentales analizados en los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir
que dentro de los parmetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto
e indudable es que la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales,
como asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del
mismo numeral, deben ser entendidas en su acepcin amplia, sin reducirlas por efecto de
interpretaciones exegticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espritu garantista de los
derechos esenciales que se halla, ntida y reiteradamente, proclamado en la Carta
Fundamental vigente;
Decimo Sptimo.- Que, de lo razonado en los considerandos precedentes, fluye que los
principios del artculo 19 N 3 de la Constitucin, en la amplitud y generalidad ya realzada, se
aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trmite o procedimiento,
cualquiera sea el rgano estatal involucrado, trtese de actuaciones judiciales, actos
jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de
legalidad contemplado en la Constitucin, o los derechos asegurados en el artculo 19 N 3 de
ella, comenzando con la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los atributos
fundamentales. Adems y de los mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos
en aquella disposicin constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera
sea la naturaleza, el rgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de ndole
administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional. Por
consiguiente, el legislador ha sido convocado por el Poder Constituyente a ejercer su funcin
en plenitud, esto es, tanto en cuestiones sustantivas como procesales, debiendo en ambos
aspectos respetar siempre lo asegurado por la Carta Fundamental en el numeral referido;

El Debido Proceso en un requisito indispensable para que el Proceso Sancionador


Administrativo sea vlido
El proceso administrativo, para aplicar una sancin, debe observar cabalmente las
normas del debido proceso y, de no hacerse, ste estar afecto a una nulidad procesal de
derecho pblico, como lo sera en los siguientes casos:
a) Carencia de imparcialidad por parte de la autoridad administrativa.
El requisito que el juez sea independiente e imparcial es uno de los elementos bsicos
del debido proceso. As lo seal el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de abril
de 1988, en los autos rol N 53, al establecer:
H.-La independencia y la imparcialidad no slo son componentes de todo proceso justo y
racional, sino que, adems son elementos consustanciales al concepto mismo de juez.
Este Tribunal est de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un rgano
objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina
procesal contempornea. Es ms, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del
juez no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, adems son elementos
consustanciales al concepto mismo de tal.

A su vez, el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en su


inciso primero establece:
Artculo 8 Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

Al respecto, el profesor Humberto Nogueira Alcal en la obra ya citada, pginas


252, 253 y 255, expone:

La autoridad que ejerce jurisdiccin debe ser objetivamente independiente y


subjetivamente imparcial. El derecho a un tribunal objetivamente independiente y a
autoridades judiciales subjetivamente imparciales forman parte de la garanta de
proteccin jurisdiccional de los derechos de las personas en conformidad con el artculo
8 prrafo 1 de la CADH.
Como dice Murillo,independencia e imparcialidad no obstante ser
conceptualmente autnomas, se interrelacionan pues la falta de aquellas obsta, en los
hechos, a la imparcialidad del juicio La independencia e imparcialidad se distinguen por
que la primera se conecta con la potestad jurisdiccional, mientras la imparcialidad se
predica del ejercicio de la funcin jurisdiccional, ambas tienen distintos momentos de
aplicacin, la independencia despliega su eficacia en un momento previo al ejercicio de la
funcin jurisdiccional, mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento procesal,
vale decir, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional.
En la misma perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
determinado que la imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un
inters directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se
encuentren involucrados en la controversia.
La Corte Suprema, en sentencia de 30 de enero de 2008, recada en los autos rol
2377/2007 coincide con lo antes expuesto al establecer QUINTO: Que, del debate
producido en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, y especialmente en la
Sesin 101, de 9 de enero de 1975, en que se oy al profesor don Jos Bernales, y en la
Sesin 103, de 16 de enero del mismo ao, se desprende que los elementos que constituyen
un racional y justo procedimiento, de manera sucinta, son los siguientes:
a) Notificacin y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebelda si no
comparece una vez notificado;
b) Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y su examen;
c) Sentencia dictada en un plazo razonable;
d) Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo, y
e) Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva. (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, T. II, Editorial
Jurdica de Chile, 1986, pgs. 28- 29).
En la mayora de los casos en que la autoridad administrativa tiene potestad
disciplinaria respecto de terceros, como ocurre con las Superintendencias, es el
Superintendente el que imputa la infraccin, inicia un procedimiento para acreditarla y
sentencia, por lo cual es obvio que carece de toda imparcialidad y ello viola el debido
proceso. Precisamente, esta situacin jurdica, anmala y anticonstitucional, fue la que dio
origen al nuevo Cdigo Procesal Penal y a la reforma constitucional que cre el Ministerio
Pblico.
b) Delegacin de la jurisdiccin
Es importante destacar que, conforme al artculo 7 de la Constitucin, slo pueden
ejercer la jurisdiccin aquellas personas que estn debidamente investidas en el cargo que
permite su ejercicio. Esto es especialmente importante en los casos en que la ley otorga
facultades jurisdiccionales a quien ejerce la superioridad de un rgano administrativo, como
es el caso del Director General y de los Directores Regionales del Servicio Impuestos
Internos, Superintendentes y otros. La jurisdiccin no es delegable. Ello no obstante, en no
pocas oportunidades, quien tiene la funcin jurisdiccional la delega en otro funcionario.
Esta delegacin es nula por mandato constitucional y todo lo obrado por el delegado
adolece de nulidad procesal de derecho pblico.
La Corte Suprema, en fallos reiterados, anul todo lo obrado por el delegado del
Director Regional de Impuestos Internos por la razn antes sealada. Igual situacin se
produce cuando un Superintendente con facultades jurisdiccionales las delega en un
intendente o en otro funcionario. La funcin jurisdiccional es una sola, indivisible y nica,

por la cual no puede separarse en actos de instruccin y actos decisorios. As, por ejemplo,
si en el curso de un proceso administrativo que implica el ejercicio de la jurisdiccin, el
Superintendente delega en otros funcionarios la tramitacin del procedimiento, tambin se
produce la nulidad de lo obrado por cuanto es el Superintendente quien debe conocer y
resolver la materia objeto del accionar jurisdiccional y slo l puede dictar resoluciones en
el procedimiento.
Jurisprudencia:
Tribunal Constitucional

Rol 499

Santiago 5 de septiembre de 2006


Vigsimo tercero: Que si la jurisdiccin slo puede ejercerse por los tribunales establecidos por
la ley, sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempearse como juez de esos
tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino por un acto administrativo, se constituye
en una comisin especial expresamente prohibida por la Carta Fundamental.

Corte Suprema

Rol N 1.240 2006.

Santiago, cinco de junio de dos mil ocho.


Vistos y teniendo presente:
Tercero: Que esta Corte Suprema en numerosas ocasiones declar la inaplicabilidad del artculo
116 del Cdigo Tributario, por ser contrario a los artculos 6, 7, 19 N 3 y 76 de la Constitucin
Poltica de la Repblica. Del mismo modo el Tribunal Constitucional dictamin en diversos casos
que la cita da norma se opone a lo establecido en la Carta Fundamental y, en consecuencia,
declar su inaplicabilidad.
Cuarto: Que por sentencia de 30 de agosto de 2006 (Rol N 472 2006) el Tribunal Constitucional
acogi un requerimiento declarando que el artculo 116 del Cdigo Tributario era inaplicable en la
gestin pendiente constituida por un recurso de apelacin de que conoca la Corte de Apelaciones
de Santiago en los autos Rol N 4.985 2002. Concluy en dicho fallo que no ha sido la ley el ttulo
habilitante del ejercicio de la funcin jurisdiccional realizada por el funcionario del Servicio de
Impuestos Internos a quien se le deleg facultades por parte del Director Regional del mismo
servicio, sino que una disposicin de carcter administrativo. Al respecto indic: Que si la
jurisdiccin slo puede ejercerse por los tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o
especiales, toda persona que pretenda desempearse como juez de esos tribunales, sin haber sido
instituida por el legislador, sino que por un acto administrativo, se constituye en una comisin
especial expresamente prohibida por la Carta Fundamental.

c) La infraccin administrativa y su respectiva sancin deben estar debidamente


especificadas en la ley.
Tal como se sealara anteriormente la tipificacin de la infraccin
y su
correspondiente sancin deben estar establecidas por ley y sta debe contener una
descripcin precisa del deber exigido.
En todos estos casos es evidente que el procedimiento administrativo y la resolucin
que aplique sancin administrativa adolecen de nulidad procesal de derecho pblico, la que
puede hacerse valer en el mismo procedimiento administrativo, sin perjuicio de interponer
la debida accin de nulidad de derecho pblico ante la Justicia Ordinaria.
Cabe recordar que generalmente, respecto de resoluciones administrativas, la misma
ley que otorga la facultad sancionadora al rgano Administrativo establece un recurso de
reclamacin o apelacin ante la justicia ordinaria. Este recurso o apelacin es independiente
del derecho a solicitar directamente la nulidad de derecho pblico mediante una accin de
nulidad, sin perjuicio de poder hacerla valer en el reclamo o apelacin que establece la ley.
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