OAB PRIMEIRA FASE XV EXAME

Filosofia
Bernardo Montalvo

A teoria do mnimo tico, j foi exposta de

certa maneira pelo filsofo ingls Jeremy
Bentham e depois desenvolvida por vrios
autores, entre os quais um grande jurista e
politiclogo alemo do fim do sculo XIX e do
princpio do sculo XX, Georg Jellinek.
A teoria do mnimo tico sustenta que o Direito
constitui apenas em um mnimo de Moral ao
qual se atribui fora obrigatria com o objetivo
de que a sociedade possa sobreviver. A Moral,
em regra, obedecida de forma espontnea.
Porm, mais cedo ou mais tarde, acaba
ocorrendo algum ato de desobedincia. a,
ento, que surge o Direito, com a finalidade de
impedir, com mais vigor, a violao s normas
que
uma
dada
sociedade
considera
indispensvel convivncia social.
Deste modo, segundo esta teoria, o Direito no
, na sua essncia, diferente da Moral, antes
uma parte desta, armada de garantias
especficas. Logo, tudo o que jurdico
moral, mas nem tudo o que moral jurdico.
Veja abaixo a ilustrao da teoria.
Mas ser que a lio desta teoria ainda hoje
aceitvel? Ser que tudo jurdico moral?
Ser? Ser que a regra do Cdigo de Trnsito,
que determina que a faixa da direita seja a
faixa da baixa velocidade, uma regra moral?
Ser que o artigo do Cdigo de Processo
Penal, que estabelece o prazo de 15 dias para
o oferecimento da denncia, uma norma
moral? E mais, ser que a modificao deste
artigo do Cdigo de Processo Penal pelo
legislador tem a capacidade de influenciar no
campo da moral? A resposta a todas essas
indagaes s pode ser negativa. E, por qu?
Porque nem tudo que se passa no mundo
jurdico ditado por motivos de ordem moral.
Para melhor entender essa afirmao cabe
aqui uma nova pergunta: qual a diferena entre
o moral, o imoral e amoral? Imoral aquilo que
contrrio moral. Amoral aquilo
indiferente moral. Moral aquilo que est de
acordo com a Moral. Sendo assim, possvel
afirmar que fora da Moral existe o imoral, mas
existe tambm o que apenas amoral.

E, por consequncia, dentro do Direito podem

existir tanto normas morais, imorais como
amorais.
H, portanto, um campo da Moral que no se
confunde com o campo jurdico. O Direito,
infelizmente, tutela muita coisa que no
moral. O certo que muitas relaes amorais
ou imorais realizam-se sombra da lei,
crescendo e se desenvolvendo sem meios de
obst-las. Logo, inegvel que h um campo
do Direito que, se no imoral, pelo menos
amoral o que induz a representar o Direito e a
Moral como dois crculos secantes.
As ilustraes tm benefcios e prejuzos. Entre
os prejuzos est o de se simplificar
excessivamente os problemas, correndo-se o
risco de tomar a parte pelo todo. Contudo, no
comeo dos estudos, as representaes
grficas servem como pontos de referncia
para posteriores investigaes.
2. SIMILARIDADES ENTRE AS NORMAS
MORAIS E JURDICAS.
H certa similaridade entre normas jurdicas e
regras morais. Ambos tm carter prescritivo,
vinculam e estabelecem obrigaes numa
forma objetiva, isto , independentemente do
consentimento subjetivo individual. As duas
normas
so
preceitos
inarredveis

convivncia social, vez que, se certo que no

h sociedade sem direito (ubi societas, ibi jus),
no menos certo que no h sociedade sem
moral (ubi societas, ibi mos).
Se no h dvida de que Tercio Sampaio
Ferraz Jr assinala estas duas semelhanas
entre as normas morais e jurdicas, esta no
parece ser a compreenso de Miguel Reale.
Este ltimo sustenta que as normas morais
contam com a adeso dos obrigados. Quem
pratica um ato, consciente da sua moralidade,
j aderiu ao mandamento a que obedece.
Porm, o mesmo no ocorre com as normas do
mundo jurdico.
Apesar das similitudes, h entre as normas
morais e jurdicas algumas diferenas. Todavia,
a demarcao, em si, desta fronteira, no
tarefa fcil. Antes, pelo contrrio, h muito
tempo, um dos problemas mais tormentosos

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da filosofia do direito. Exatamente por isso, ao

longo da histria, sucederam-se diversas
tentativas em traar essa distino. Convm,
ento, comear essa viagem pelo tempo a
partir do critrio de distino mais famoso.
3.
QUANTO
CONTROLADO

AO

OBJETO

QUE

Diz-se que as normas jurdicas so

heternomas e as normas morais so
autnomas. Este critrio de distino o mais
famoso dentre todos os que j foram sugeridos.
o mais famoso tanto por fora da autoridade
intelectual de seu mentor, Immanuel Kant,
quanto por conta do longo perodo em que
predominou, de meados do sculo XVIII at
meados do sculo XIX.
Segundo este critrio, as normas jurdicas
regulam conduta externa do indivduo, nada
dizendo respeito s intenes ou aos desejos,
enquanto os dispositivos morais relacionam-se
ao aspecto interno do comportamento. Ou seja,
normas
jurdicas
pretendem
controlar
comportamentos (normalmente, a partir da sua
execuo), normas morais aspiram controlar
pensamentos (cogitatio). Nas palavras de
Antnio Lus Machado Neto, normas jurdicas
so as que regulam a conduta em interferncia
intersubjetiva (correlao entre o fazer de um e
o impedir de outro ou de outros sujeitos
humanos). Normas morais so as que
disciplinam a conduta em interferncia
subjetiva (a correlao entre o fazer e o omitir
do mesmo sujeito).
No se nega que as normas jurdicas podem
ser injustas e inquas. Entretanto, enquanto
no forem revogadas, ou no carem em
manifesto desuso, elas obrigam. Elas se
impem contra a vontade dos sditos. No
por outra razo que o Estado, por meio da
dogmtica jurdica hermenutica e emprica, se
apressa em neutralizar os efeitos de um
possvel direito injusto. Em outras palavras,
empenha-se para manter sobre controle,
atravs da interpretao e aplicao da norma
jurdica, as insatisfaes dos indivduos
submetidos norma jurdica.

Todavia, como assinala Tercio Sampaio Ferraz

Jr., essa distino vaga e ambgua. Por um
lado, negar que motivos e intenes so
irrelevantes para o Direito, incorrer em grave
equvoco. Afinal, o que dizer da distino entre
dolo e culpa feita pelo Direito Penal? Foroso
reconhecer, para distinguir estes dois conceitos
jurdico-penais, que a inteno do agente
assume grande relevncia.
Por outro lado, insistir que as normas morais
so indiferentes exterioridade da conduta,
tambm incidir em srio erro. As normas
morais interessam-se pela exterioridade da
conduta, at mesmo quando a inteno tida
como boa: de boas intenes, como diz o
provrbio, o inferno est cheio. Alis, perante
as normas morais, h distino entre escusa e
justificao, vez que a boa inteno pode servir
como escusa (mentir ao irmo sobre a
circunstncia de que a morte de seu filho est
prxima), mas no justifica a mentira como
conduta moral. ...Pufendorf ultrapassa a mera
distino entre Direito Natural e Teologia Moral
segundo o critrio de normas referentes ao
sentido e finalidade desta vida, em
contraposio s referentes outra vida,
distinguindo as aes humanas em internas e
externas: o que permanece guardado no
corao humano e no se manifesta
exteriormente deve ser objeto apenas da
Teologia Moral. A influncia desta distino em
Tomasius e posteriormente em Kant
significativa.
4. QUANTO INSTNCIA QUE IMPE A
NORMA.
Um segundo critrio de diferenciao a
instncia que estabelece a norma, ou seja, o
juzo que qualifica o comportamento. Em outros
termos, quem impe a norma. Como regra,
afirma-se que a norma moral imposta pela
prpria subjetividade de quem age, ao passo
que a norma jurdica se estabelece por fora de
uma instncia objetiva, um terceiro com
autoridade para impor ela. Disto decorre que a
imoralidade do ato exige arrependimento do
agente, ou seja, o tribunal da moral a prpria
conscincia, enquanto no direito a presso
para o cumprimento da ao lcita objetiva e
depende de instncia externas ao agente.

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Registre-se, por oportuno, que, segundo a lio

de Miguel Reale, o critrio atinente instncia
que estabelece a norma no um critrio
diverso do anterior (heteronomia versus
autonomia), mas, sim, outro significado contido
nele. Nesse sentido, ento, normas jurdicas
so normas heternomas e, como tal, so
postas por um terceiro sobre o agente. Este
terceiro pode ser o legislador, o juiz etc.
Logo, de acordo com Miguel Reale, normas
heternomas so aquelas que possuem, ao
mesmo tempo, trs caractersticas, so elas: a)
no exigem a adeso espontnea do indivduo
a elas submetido, b) tm por objetivo controlar
comportamentos (e no intenes) e c) so
impostas por um terceiro ao indivduo a elas
subordinado. Por conseguinte, as normas
jurdicas apresentam uma validade objetiva e
transpessoal.
De outra banda, as normas morais so
autnomas, pois a validade delas subjetiva e
pessoal. Em outros termos, elas exigem a
adeso espontnea de quem a elas se
submete. Elas so impostas pelo indivduo a si
mesmo. E, por isso, elas disciplinam as
intenes do agente. Portanto, em certa
medida, possvel afirmar que as normas
morais constituem a identidade do prprio
indivduo, pois medida que ele as obedece
tem a impresso de que ele prprio
estabeleceu as normas que ir cumprir.
O certo que, mesmo que se afaste a
divergncia entre os respeitados juristas, o
critrio pertinente instncia que estabelece a
norma tambm apresenta alguns problemas.
Afirmar que o tribunal da moral a prpria
conscincia, no , de todo, certo. Por mais
que o remorso seja, como regra, a mais
frequente das sanes morais, ele no a
nica. Afinal, o que dizer da reprovao social,
muitas vezes at agressiva?
Por outro lado, a instncia subjetiva no
julgamento dos atos no indiferente ao
direito, como o mostra a distino referida entre
dolo e culpa ou a inaceitabilidade de que o
estrito cumprimento da lei possa ser usado
como um meio para prejudicar algum.

Em outras palavras, normas jurdicas no so

impostas apenas por um terceiro ao indivduo.
Podem tambm exigir, para fins de imposio,
que o indivduo manifeste a sua adeso a ela,
que ele obrigue a si mesmo. No o Estado
que obriga o criminoso a praticar o delito na
forma dolosa (de forma livre e consciente),
antes ele que se auto-obriga a faz-lo.
5.
QUANTO
PUBLICAO.

NECESSIDADE

DE

Desde Roma, j se sabe que normas jurdicas

passam a existir por deliberao e
promulgao (ou a partir da publicao). As
normas morais, por seu turno, no apresentam
esta caracterstica. A expresso esta lei entra
em vigor na data da sua publicao no tem a
menor aplicabilidade s normas morais. No
obstante isso, preciso reconhecer que, no
caso das normas costumeiras, estamos diante
de normas jurdicas para as quais no h
tambm deliberao e promulgao. Logo,
este critrio, tambm, apresenta alguns
problemas.
6. QUANTO COERCIBILIDADE.
Normas morais so incoercveis. Normas
jurdicas so coercveis. Coercvel no o
mesmo que coao. Coercvel a
potencialidade de que uma coao seja
aplicada. dizer, a possibilidade abstrata,
ainda no concretizada, de que uma coao
seja aplicada. Logo, normas jurdicas so
normas trazem, em si, a ameaa de uma
coao. Segundo Kelsen, normas jurdicas no
so coercveis, so coativas. Ou seja, implicam
na efetiva aplicao de uma coao. A esse
respeito, veja a distino que o professor
austraco traa entre a comunidade jurdica e
um bando de salteadores.
7.
QUANTO
ATRIBUTIVA.

BILATERALIDADE

Normas jurdicas so bilaterais e atributivas.

Bilaterais, porque estabelecem uma relao
entre duas ou mais pessoas (bilateralidade
social), uma relao que no pode ser
modificada por nenhuma delas de forma
unilateral (bilateralidade axiolgica). Atributivas,
porque proporcionam uma atribuio garantida

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de uma pretenso ou ao, que pode se limitar

aos sujeitos da relao ou estender-se a
terceiros (atributividade). Exemplo: uma norma
jurdica permite a criao de uma relao de
compra e venda, a qual no pode ser alterada
unilateralmente por qualquer dos sujeitos e, ao
mesmo tempo, cria para cada um deles a
garantia de pode exigir a prestao esperada.
As normas morais, por seu turno, so
bilaterais, mas no so atributivas. Criam entre
os sujeitos uma relao moral que no pode
ser modificada unilateralmente, mas no
confere a eles o poder de exigir uma pretenso
ou ao correspondente.
8. ASPECTOS APROVEITVEIS DE ALGUNS
DOS CRITRIOS MENCIONADOS.
Apesar dos problemas assinalados no que toca
ao primeiro critrio, a distino quanto ao
objeto que controlado ainda apresenta
alguma
utilidade.
Isto
porque
esta
diferenciao reala um importante aspecto,
qual seja, enquanto a norma jurdica admite a
separao entre a ao motivada e o motivo da
ao, o preceito moral sempre os considera
solidariamente. Isto , o direito pode punir o ato
independentemente dos motivos por
exemplo, no caso de responsabilidade objetiva
mas isto no ocorre com a moral, para a qual
a motivao e a ao motivada so
inseparveis.
O mesmo se diga quanto ao critrio pertinente
instncia, uma vez que as sanes morais,
seja o remorso seja a reprovao social, nunca
fazem parte do contedo explcito da norma
moral. Por outro lado, as normas jurdicas so
caracterizadas, como ensina Kelsen, por
prescreverem de forma expressa as suas
sanes. Mas no apenas esse aspecto que
se pode aproveitar do critrio. Enquanto o
direito admite as normas permissivas de
contedo prprio, a permisso moral sempre
a contrario sensu, ou seja, permitido o que
no moralmente proibido ou obrigatrio. O
direito e s o direito permite expressamente.
Esta ltima nuance tem um desdobramento
deveras relevante.

O sistema composto por normas jurdicas

podem ser autossuficientes, pois contm
normas destinadas apenas ao reconhecimento,
mudana e aplicao do prprio direito. A
moral no tem normas secundrias, salvo se a
jurisdicizamos.
No se quer assinalar com isso que os demais
critrios
apresentados
no
apresentem
aspectos aproveitveis. Cada critrio, na sua
medida, contribui para melhor definio da
fronteira entre Moral e Direito. Apesar disso, o
certo que no h critrio infalvel. O que, por
sua vez, refora a tese de que no possvel
sustentar, na atualidade, uma separao total
entre os campos da Moral e do Direito. Sendo
certo que a Moral no constitui o Direito, no
menos certo que a Moral regula o Direito. Em
suma, a imoralidade faz com que a obrigao
jurdica perca sentido, mas no torna a
obrigao jurdica juridicamente invlida. A
distino stil, mas importante.
9.
CARACTERSTICAS
CONSUETUDINRIAS.

DAS

NORMAS

Segundo
Miguel
Reale,
normas
consuetudinrias no so coercveis, no
apresentam
atributividade,
mas
so
heternomas e bilaterais. Logo, o que distingue
a norma de costume da norma jurdica a
coercibilidade e atributividade que esta ltima
apresenta, e aquela no. Por outro lado, o que
distingue as normas consuetudinrias das
normas morais a circunstncia de que
aquelas so heternomas, enquanto as normas
morais no so. Eis, ento, o que so os
costumes, prticas sociais rotineiras (hbitos
sociais) heternomas.

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