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CLARISSA TASSINARI
ATIVISMO JUDICIAL
Uma anlise da atuao do Judicirio nas experincias brasileira e norte-americana
So Leopoldo
2012
CLARISSA TASSINARI
ATIVISMO JUDICIAL
Uma anlise da atuao do Judicirio nas experincias brasileira e norte-americana
So Leopoldo
2012
T213a
Tassinari, Clarissa
Ativismo judicial: uma anlise da atuao do Judicirio nas
experincias brasileira e norte-americana / por Clarissa Tassinari.
-- 2012.
139 f. ; 30cm.
Dissertao (Mestrado) -- Universidade do Vale do Rio dos
Sinos - Unisinos. Programa de Ps-Graduao em Direito, So
Leopoldo, RS, 2012.
Orientadora: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck.
1. Ativismo judicial. 2. Judicializao da poltica. 3.
Constitucionalismo. I. Ttulo. II. Streck, Lenio Luiz.
CDU 342.56
AGRADECIMENTOS
Entre a ideia que surge como reflexo e o despertar para o momento de desenh-la nas
pginas em branco dos novos captulos que abrimos h um sinuoso caminho, que, para mim,
diferena da solido silenciosa que exige a escrita concentrada, apresentou-se repleto de
excelentes companhias. A estas pessoas, que em tantas ocasies me ajudaram com o seu
melhor, no h palavra mais bonita a ser dita seno obrigada. Agradeo muitssimo, ento...
... minha famlia, em especial: minha me, exemplo de fora e coragem, por tanto
incentivo, dedicao e carinho; ao meu pai, por tornar tudo isso possvel e mais confortvel
para mim; minha irm Jacqueline, pelas noites mal dormidas e sua incansvel disposio; s
minhas irms Luciana e Ana Paula; ao meu irmo Luiz Marcelo; e minha sobrinha Larissa.
... minha querida madrinha que carinhosamente chamo de Paula, que l do alto rochedo
florido de Caxias do Sul, abraou-me nestes ltimos dias, fazendo-me sentir forte.
... ao professor Lenio, pela felicidade de t-lo conhecido, pela confiana que me deixou
tranquila para elaborar este trabalho e por tudo que pude aprender durante estes mais de seis
anos sob sua orientao.
... aos professores com quem pude conviver durante esta jornada, em especial: Daniela
Cademartori, pelas inmeras vezes que sentamos para conversar, por sua generosidade e por
me inspirar com seu jeito sereno e doce; Sandra Vial, por, mesmo distante, estar sempre
perto; Fernanda Frizzo Bragato, por ter me introduzido em sala de aula, pelas indicaes de
leituras e por sua amizade querida; a Jose Luis Bolzan de Morais, por, ainda na graduao, ser
o comeo de tudo; a Alexandre Morais da Rosa, pelo constante dilogo, carinho e ateno; e a
Andr Lus Callegari, por, na qualidade de coordenador do curso, ter confiado em mim ao
conceder-me a bolsa.
... famlia que escolhi como minha ao morar em So Leopoldo: Rafael Tomaz de Oliveira,
Ariel Koch Gomes e Danilo Pereira Lima, pela acolhida e pelo muito que pude aprender em
convivncia diria com cada um deles.
... amiga que tenho como irm, Marina Ramos Dermmam, por, junto com sua famlia,
sempre me dar apoio, estando disposta a me ajudar e, principalmente, a me ouvir.
... aos amigos com quem sempre pude contar: Francisco Jos Borges Motta e Pedro
Guilherme Augustin Adamy; e a Andr Karam Trindade, por ter me incentivado a seguir
firme por estes caminhos, desde o primeiro dia.
... aos colegas de curso, meus amigos e amigas queridos: Bruna Lima, Julia Lafayette,
Roberta Lofrano Andrade, Elias Jacob, Francisco Nunes, Suelen Webber, Dalton Sausen e
Gustavo Andr Olsson.
... ao Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos, em sua especial composio: Santiago
Arthur Berger Sito, Rafael Kche, Fabiano Mller e Lucas Fogaa.
... Vera Loebens, por acompanhar de perto a minha trajetria, auxiliando-me nas mais
diversas questes, formando uma gratificante parceria.
(Fernando Pessoa)
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
1 INTRODUO ...................................................................................................................10
2 O ESTADO DA ARTE DA QUESTO DO ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO
ATUAL DAS TEORIAS JURDICAS E POLTICAS.......................................................13
2.1 ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA: CRITRIOS
PRELIMINARES PARA UMA NECESSRIA DIFERENCIAO ....................................16
2.1.1 A judicializao da poltica...........................................................................................17
2.1.2 O ativismo judicial.........................................................................................................22
2.1.3 Apontamentos necessrios para estabelecer as bases para a compreenso .............25
2.2 A JUDICIALIZAO DA POLTICA COMO UM PROBLEMA CONTEMPORNEO
..................................................................................................................................................26
2.2.1 O ps-guerra, as Constituies Dirigentes e os Tribunais Constitucionais como
causas remotas da Expanso Global do Poder Judicirio ..............................................27
2.2.2 O aumento da litigiosidade como um fenmeno das sociedades contemporneas e
suas consequncias para a questo do chamado acesso justia.......................................33
2.2.3 A crise da democracia e a ascenso de uma (possvel) juristocracia ........................37
2.3 O ATIVISMO JUDICIAL COMO ATO DE VONTADE DO PODER JUDICIRIO .42
2.3.1 A questo da vontade na Teoria Pura de Hans Kelsen ..............................................44
2.3.2 Decidir e desejar: Antoine Garapon e o guardio de promessas ..........................47
2.3.3 Vontade e poder: associaes norte-americanas ........................................................50
3 AS RAZES NORTE-AMERICANAS DO ATIVISMO JUDICIAL .............................52
3.1 NOTAS SOBRE O SISTEMA NORTE-AMERICANO ...................................................53
3.1.1 A formao da common law: o afastamento de uma tradio assentada no
predomnio da lei ....................................................................................................................54
3.1.2
Jurisdio
norte-americana
case
law:
as
origens
do
controle
de
ATIVISMO
JUDICIAL
BRASILEIRA:
CONTRIBUTOS
DA
CRTICA
10
1 INTRODUO
No atual cenrio jurdico, a atuao do Poder Judicirio aparece como um dos temas
que cada vez mais ganha destaque. Sob os mais diferentes enfoques, o exerccio da jurisdio
assumiu, gradativamente, o centro do debate jurdico por todo mundo. Em outras palavras, a
abordagem que outrora poderia ser observada (e considerada) como prpria das experincias
norte-americana e inglesa (ou, ainda, especfica do sistema da common law), na
contemporaneidade, atinge abrangncia muito maior, constituindo o cerne da questo
envolvendo a concretizao de direitos nas tradies de diversos pases, inclusive daqueles
fundados sob os pilares da civil law.
Com isso, tem-se que, agregado s transformaes pelas quais passa a teoria
constitucional muitas das quais consolidam significativos avanos, importante referir ,
predominantemente, mesmo no Brasil, aparece o elemento jurisdicional do Estado vinculado
a expresses como global expansion of Judicial Power (Neal C. Tate e Torbjrn Vallinder),
juristocracy (Ran Hirschl), judge-made law (Christopher Wolfe), governing with
judges (Alec Stone Sweet), judicial activism, dentre outros possveis termos que, na
relao entre os Poderes, do nfase ao Judicirio. Ou seja, o (novo) constitucionalismo (que,
para muitos, consolidou o que ficou conhecido como posturas neoconstitucionalistas),
majoritariamente, articulado e, por vezes, identificado por um protagonismo da atividade
jurisdicional, mesmo em sistemas que esto assentados, em sua origem, no direito legislado.
Sob esta perspectiva, no Brasil, para melhor situar e fixar os pontos introdutrios que
contextualizam o surgimento da proposta deste trabalho, parcela considervel dos juristas (e,
inclusive, dos membros que compem o Judicirio) comea a conceber a jurisdio a partir de
dois principais pressupostos pela via do ativismo judicial e/ou da judicializao da poltica.
Neste ponto, a utilizao da palavra pressuposto no aleatria: ela se atribui ao fato
de que a teoria do direito assimilou (de modo praticamente instantneo) o perfil ativista do
Judicirio, tomando-o como ponto de partida para a composio do cenrio jurdico, isto ,
considerando esta caracterstica como algo inerente, pressuposta, portanto. Assim, pouco se
tem percebido que no basta afirmar (defender ou constatar) a existncia do ativismo judicial
(ou, tambm, da judicializao da poltica), mas imprescindvel que se demonstre como
conjugar os elementos constitucionalismo-Judicirio-poltica-ativismo, citando, aqui,
apenas os principais que perpassam estas duas concepes, problemtica que, alis, vem
sendo debatida h mais de duzentos anos nos Estados Unidos, desde o julgamento do caso
11
Marbury versus Madison (em 1803), que deu origem ao controle de constitucionalidade norteamericano (judicial review). Em outras palavras, no Brasil, poucos tm sido os esforos
voltados para elaborar um quadro com sustentabilidade terica que d conta de compor todos
os matizes necessrios para consolidar uma teoria judicial que esteja adequada ao Estado
Democrtico de Direito, com todos os seus indispensveis desdobramentos.
No se pode deixar de referir que a elaborao deste trabalho est inserida no mbito
das pesquisas realizadas pelo grupo Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos, vinculado
linha de pesquisa Hermenutica, Constituio e Concretizao de Direitos do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. Deste modo, a Crtica Hermenutica do Direito
(CHD) de Lenio Streck apresenta-se como fundamento terico destas reflexes, que, por sua
vez, est sustentado no mtodo hermenutico-fenomenolgico, atravs do qual torna-se
possvel fazer uma reconstruo histrico-institucional do papel da jurisdio constitucional
no Brasil, a partir de uma postura voltada ao questionamento e, por consequncia, de uma
reviso dos temas centrais da tradio.
Assim, o ponto de partida ser o estabelecimento de critrios preliminares para
diferenciar a judicializao da poltica e o ativismo judicial, distino esta que conduzir o
desenvolvimento dos demais captulos que iro compor este trabalho (2.1). A partir disso,
sero aprofundados os principais elementos que compem estes dois modos de compreender a
atuao jurisdicional, apontando, primeiramente, a judicializao como um problema
contemporneo decorrente de diversas transformaes sociais, polticas e jurdicas (2.2) e,
posteriormente, abordando o perfil ativista de juzes e tribunais como uma questo de postura
dos julgadores na tomada de deciso (2.3).
O segundo passo, por sua vez, consistir em revisitar a experincia do
constitucionalismo norte-americano, o que ocorrer sob trs perspectivas: a abordagem
voltada s principais caractersticas do sistema jurdico estadunidense (3.1), a apresentao da
polmica interpretativa gerada em torno dos direitos constitucionais (3.2) e a referncia aos
posicionamentos de algumas teorias polticas e jurdicas surgidas nos Estados Unidos, que
direcionam seus estudos questo do papel da Suprema Corte ou, em linhas gerais, do
Judicirio (3.3).
Ao fim, a partir da realizao de um balano intermedirio, consistente na abertura de
um espao de dilogo entre Brasil e Estados Unidos (3.4), ser apresentada a Crtica
Hermenutica do Direito ao ativismo judicial brasileira. Neste sentido, sero desenvolvidos
os principais desafios ao Direito em face desta crescente judicializao (4.1), bem como
analisadas as repercusses do ativismo no mbito da prtica de juzes e tribunais (4.2). Como
12
13
um caso, surgiu o controle de constitucionalidade (judicial review) norte-americano. Refirase: a Constituio no conferia expressamente este poder de reviso dos tribunais sobre a
legislao do Congresso. 2 D-se incio, assim, s discusses sobre ativismo judicial em solo
norte-americano.
1988. Brasil. pice do denominado processo de redemocratizao que rompeu com o
perodo ditatorial no pas, promulgada a Constituio Federal da Repblica Brasileira.
Mais informaes sobre o caso Marbury vs. Madison podem ser obtidas no seguinte texto: LEVY, Leonard W.
Marbury v. Madison. In: ______; KARST, Kenneth L; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.). Judicial Power and the
Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New York: Macmillan, 1990. pp.
15-20.
2
Laurence Tribe inicia o captulo em que trata do Federal Judicial Power justamente abordando
detalhadamente o referido caso. De incio, o autor afirma: Marbury is the first case in which the Supreme Court
asserted that a federal court has power to refuse to give effect to congressional legislation if it is inconsistent
with the Courts interpretation of the Constitution. The Constitution does not expressly confer such a power upon
the federal courts. TRIBE, Laurence. American constitutional law. 3th Edition. New York: Foundation Press,
2000, v. 1. pp. 207-208.
3
A respeito do processo constituinte brasileiro, ver a obra: PILATTI, Adriano. Constituinte de 1987-1998:
progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
14
dirias e sessenta horas semanais). O caso chegou Suprema Corte, que, sob a influncia de
um capitalismo laissez-faire, decidiu que a lei em discusso violava a liberdade contratual.
Desse modo, ficou assentado que nem o Estado de Nova Iorque estaria autorizado a fixar as
horas mximas da jornada de trabalho, tampouco a Corte poderia tomar certas decises com o
fito de regular polticas de bem-estar. O caso Lochner v. New York considerado um marco
na histria da Suprema Corte e uma de suas mais notveis atuaes. A deciso da Corte norteamericana apresenta uma dupla face: interfere na poltica legislativa do Estado de Nova
Iorque, ao impedir que ele legisle para estabelecer limites s horas laborais, mas o faz pela via
de uma postura conservadora, de no interveno na esfera privada dos indivduos. 4
2007. Brasil. O Supremo Tribunal Federal provocado, pela via do instituto da
Reclamao Constitucional (4.335/AC), sobre a possibilidade de extenso, para outro caso,
dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade do artigo que veda a progresso de regime
penal para crimes hediondos, proferida em sede de controle difuso, no julgamento do HC
82.959/SP. O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro traz como regra a
atribuio do efeito inter partes para a declarao de inconstitucionalidade pela via difusa.
Pelo art. 52, X, a Constituio Brasileira expressamente prev a competncia do Senado
Federal para atribuir efeito erga omnes nestes casos. Resultado parcial do julgamento: a ttulo
de mutao constitucional, os votos de dois ministros do Supremo Tribunal Federal atribuem
efeito erga omnes deciso proferida em sede de controle difuso e, em uma leitura que vai
contra o texto constitucional, afirmam que ao Senado cumpre, apenas, o papel de dar
publicidade deciso. 5
Dois pases. Diferentes tradies jurdicas. Contextos histricos distintos. Realidades
dspares. Estados Unidos da Amrica e Brasil o que h de comum nas quatro situaes
acima descritas? Todas elas, apesar das peculiaridades e distanciamentos (seja temporal,
territorial ou cultural) que podem apresentar, aproximam-se em funo de um elemento
compartilhado: tm como objeto a atuao do Poder Judicirio.
A escolha dos relatos acima realizados possui um papel estratgico para a realizao
das reflexes acerca deste tema. Os dois primeiros dizem respeito descrio das
4
O caso Lochner v. New York tratado no livro de Laurence Tribe, sobre o qual o autor afirma: In such
universe, the conduct of federal judges in policing preconceived limitations on governmental powers came to be
viewed ever more broadly as an exercise in will rather than a study in logic, and the invisible hand of reason
became instead the all too visible hand of entrenched wealth and power. TRIBE, Laurence H. American
Constitutional Law, op. cit. p. 13. (grifo nosso)
5
Lenio Streck, Marcelo A. Cattoni de Oliveira e Martonio M. Barreto Lima apresentam uma aprofundada crtica
a este posicionamento de alguns dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no artigo: A nova compreenso do
STF sobre o controle difuso de constitucionalidade: mutao constitucional e limites da legitimidade da
jurisdio constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 10, pp. 37-58. 2007.
15
circunstncias que deram origem, no Brasil e nos Estados Unidos, a um efetivo controle de
constitucionalidade, demonstrando, assim, qual o contexto que possibilitou o surgimento das
controvrsias acerca da atividade jurisdicional em ambos os pases. Por sua vez, os dois
outros seguintes casos foram selecionados, pois consistem em significativas manifestaes da
Suprema Corte e do Supremo Tribunal Federal, que apresentam uma diferena de postura no
modo de compreender os limites de atuao do Judicirio (uma conservadora/de no
interveno a estadunidense; outra progressista/de alterao do texto constitucional via
Judicirio a brasileira), mas, ao mesmo tempo, revelam uma unidade de critrio (na medida
em que ambas possuem cunho poltico). Assim, com uma pequena amostra de alguns
acontecimentos que marcaram o exerccio da jurisdio constitucional nas experincias norteamericana e brasileira que se abre o primeiro captulo sobre um importante e necessrio
debate contemporneo o problema do ativismo judicial.
Como possvel perceber, nos Estados Unidos, pas onde surgiram as primeiras
reflexes sobre este tema, a discusso a respeito do ativismo judicial realizada desde 1803,
ou seja, h pelo menos dois sculos que a doutrina norte-americana vem enfrentando tal
problemtica. O contexto brasileiro, todavia, apresenta um diferencial a respeito disso, pois o
crescimento e a intensidade da participao do Judicirio, no Brasil, apenas ocorreu a partir da
Constituio de 1988, quando, rompido com a ditadura militar, criou-se um ambiente propcio
democrtico, portanto ao desenvolvimento da ideia de concretizao de direitos aos
cidados. Em outras palavras, foi somente com a noo de constitucionalismo democrtico
e justamente em razo disso que se comeou a pensar a atuao do Judicirio a partir de
uma perspectiva ativista.
Desse modo, sob a influncia da doutrina estadunidense, a questo envolvendo o
ativismo da magistratura ganhou papel de destaque no cenrio jurdico brasileiro. O problema
que, diferente do que aconteceu nos Estados Unidos, aqui, a atuao do Judicirio mediante
uma postura ativista no passou por uma (indispensvel) problematizao (isto , por um
rigoroso debate acadmico), no sentido de que, dos contributos trazidos pelos juristas norteamericanos, apenas se aproveitou a intensificao da atividade jurisdicional, potencializada a
ponto de ser defendido um necessrio ativismo judicial para concretizar direitos. Em sntese,
acabou se criando um imaginrio jurdico no qual o direito brasileiro fez-se dependente das
decises judiciais, ou melhor, das definies judiciais acerca das questes mais relevantes da
sociedade.
Isso quer dizer que se forjou um ambiente em que, raras excees, doutrina, juzes
singulares e tribunais passaram a conceber o ativismo judicial como caracterstica prpria da
16
Ao longo dos tempos, o Poder Judicirio vem passando por transformaes no perfil
de sua atuao. Neste sentido, a promulgao do texto constitucional de 1988 simbolizou um
momento de uma radical modificao na forma como era concebido o exerccio da jurisdio
constitucional no Brasil. Em resumo, possvel afirmar que, a partir disso, duas principais
expresses passaram a estar diretamente vinculadas atividade jurisdicional: ativismo judicial
e judicializao poltica.
A expresso de Lus Roberto Barroso, que, apesar de alertar para os problemas que o ativismo judicial pode
gerar, afirma, como nota final de seu artigo, que [...] o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e
no do problema. Mas ele um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. BARROSO, Lus
Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda;
FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo (Orgs.). Constituio & Ativismo judicial: limites e
possibilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 290.
7
Embora L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho dedique uma parte de seu artigo para a importncia de se
preocupar com as questes do ativismo judicial e com a fundamentao das decises na linha do que prope
Lenio Streck, o autor acaba por assumir certo fatalismo, afirmando que: [...] no h como negar que a
jurisdicionalizao da poltica, a proeminncia do Judicirio e o ativismo judicial so etapas necessrias e
indispensveis para a concretizao de direitos previstos na Constituio. De onde est, no h mais volta.
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Constituio e ativismo judicial uma perspectiva
interdisciplinar. In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda; FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo
(Orgs.). Constituio & Ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso
judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 273.
17
PEA FREIRE, Antonio Manuel. Constitucionalismo garantista y democracia. Revista Crtica Jurdica,
Curitiba, n. 22, jul/dez. 2003.
9
nesse sentido o posicionamento de Nicola Mateucci: [...] con constitucionalismo se indica no tanto um
perodo histrico, en el que tendra su explicacin, ni una corriente de ideas polticas y sociales, en la que
encontrase su propria unidad, sino un tipo ideal para reflexionar sobre la realidad histrica, o una categora
18
19
Direito12 . Mais uma vez, vale a pena referir: por causa deste ltimo perfil que assume a
articulao entre Direito e Poltica que ativismo judicial e judicializao da poltica tendem a
ser confundidos.
Veja-se, por exemplo, como tal problemtica tratada por Lus Roberto Barroso. O
autor afirma existir uma dualidade na relao Direito e Poltica. Haveria, assim, uma situao
de autonomia relativa: o Direito apresenta a ambiguidade de, ao mesmo tempo, ser e no ser
Poltica. Neste sentido, o Direito no poltica, porque no se pode submeter a noo do que
correto e justo vontade de quem detm o poder13 . Entretanto, o direito poltica, na
medida em que:
(i) sua criao produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituio e
nas leis; (ii) sua aplicao no dissociada da realidade poltica, dos efeitos que
produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidados; (iii) juzes no
so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer
ideologia e, consequentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de
valor que formula. 14
Para Lenio Streck, o Direito possui uma autonomia, que tende a ser abalada por dois tipos de predadores:
externos e internos. Como exemplo de predadores externos, tem-se: a Poltica, a Moral e a Economia. Para o
autor: Autonomia do direito no pode implicar indeterminabilidade desse mesmo direito construdo
democraticamente. Se assim se pensar, a autonomia ser substituda e esse perigo ronda a democracia a todo
tempo exatamente por aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos seus mais diversos aspectos, que vem
colocando historicamente o direito em permanente estado de exceo, o que, ao fim e ao cabo, representa o
prprio declnio do imprio do direito (algum tem dvida de que essa questo retroalimentada
permanentemente, mormente nos pases de modernidade tardia como o Brasil?). STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 10. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 370.
13
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, op. cit., p. 285.
Destaca-se que a obra de Lus Roberto Barroso utilizada aqui como espcie de texto-mdio, no sentido de que o
imaginrio jurdico acaba sendo conformado por posicionamentos como o deste autor.
14
Ibidem, p. 285 (grifos nossos).
20
15
18
Ibidem, p. 276-277.
Ibidem, p. 279-280.
17
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
18
De acordo com Lenio Streck: Em sntese, a situao hermenutica instaurada a partir do segundo psguerra que proporciona o fortalecimento da jurisdio (constitucional), no somente pelo carter hermenutico
que assume o direito, em uma fase ps-positivista e de superao do paradigma da filosofia da conscincia, mas
tambm pela fora normativa dos textos constitucionais e pela equao que se forma a partir da inrcia na
execuo de polticas pblicas e na deficiente regulamentao legislativa de direitos previstos nas Constituies.
16
21
portanto, por este caminho que podem ser fixados os primeiros pontos visando a demonstrar
as diferenas entre os dois temas em questo.
Neste sentido, sobre o tema da judicializao, Vanice Regina Lrio do Valle
acertadamente afirma que a constitucionalizao do direito aps a Segunda Guerra Mundial, a
legitimao dos direitos humanos e as influncias dos sistemas norte-americano e europeu so
fatores que contriburam fortemente para a concretizao do fenmeno da judicializao do
sistema poltico, inclusive o brasileiro.
19
20
22
VILHENA, Oscar V. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2), pp. 441-464, jul./dez. 2008.
23
pretende referir que, na maioria das vezes, estes enfoques acabam se misturando e se
confundindo, sem que haja, portanto, um compromisso terico de se definir o que seja o
ativismo.
Para ilustrar o que foi mencionado acima, Elival da Silva Ramos, na obra Ativismo
Judicial: parmetros dogmticos23, livro cuja tese rendeu ao autor a aprovao no concurso
para professor titular da Universidade de So Paulo USP, identifica que o problema do
ativismo envolve, pelo menos, trs questes: o exerccio do controle de constitucionalidade, a
existncia de omisses legislativas e o carter de vagueza e ambiguidade do Direito. Para o
autor, a problematizao do ativismo judicial traz como pano de fundo uma busca pela
legitimidade do controle de constitucionalidade, que, para ele, ocorre por uma via externa
axiologicamente , de modo que o que caberia discutir se o modelo de Estado
Constitucional de Direito escolhido pelo Constituinte seria o mais adequado para implantar
uma democracia. 24
De fato, ativismo judicial e controle de constitucionalidade so questes que esto
conectadas, no sentido de que colocar o ativismo judicial em questo tambm significa
colocar o exerccio da jurisdio prova. A questo que h uma meia verdade nesta
afirmao, pois somente possvel consider-la correta se compreendida que esta
legitimidade da jurisdio constitucional d-se em termos de um efetivo controle das decises
judiciais, isto , se as atenes estarem voltadas para as respostas dadas pelo Judicirio e no
apenas para compreender se o exerccio do controle de constitucionalidade coerente com a
existncia de um Estado Democrtico.
Isso porque, distino da polmica gerada em solo norte-americano sobre a
possibilidade de controlar a constitucionalidade das leis e de atos administrativos, no Brasil,
no h como questionar o papel contramajoritrio exercido pelo Judicirio, pois isso foi
superado em face do processo constituinte de 1988, que justamente estabeleceu papel
estratgico aos juzes e aos tribunais, ao prever textualmente a possibilidade do exerccio do
controle de constitucionalidade. Ou seja, o controle de constitucionalidade brasileiro
justamente deriva do pacto democrtico firmado pela Constituio de 1988. Em face disso, s
importa discutir o controle de constitucionalidade se debatido em que termos ele ocorre. Neste
sentido, pode-se dizer que alcana sua legitimidade se concretiza a Constituio, atribuindo s
23
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010.
Transcrevo o posicionamento de Elival da Silva Ramos: [...] a questo da legitimidade (axiolgica) do
controle jurisdicional de constitucionalidade, que externa argumentao estritamente dogmtica (juzo de
validade formal e de eficcia jurdica), passa a ter por foco no a jurisdio constitucional em si e sim a prpria
Constituio que a consagra: em suma, o que caberia se o modelo de Estado Constitucional de Direito
escolhido pelo constituinte seria o mais adequado para implantar uma democracia. Ibidem, p. 25.
24
24
Neste aspecto, o ativismo judicial passa a ser identificado por uma questo numrica,
isto , para Verissimo, do processo de judicializao decorre um [...] Judicirio ativista, que
no se constrange em exercer competncias de reviso cada vez mais amplas. Em resumo,
trata-se do exerccio de um efetivo controle de constitucionalidade, que, apesar de existente
desde a fundao da Repblica, no havia sido exercido. Aqui, a discusso sobre o ativismo
judicial aparece em torno do exerccio do controle de constitucionalidade (sobre a poltica
parlamentar) funo precpua, diga-se de passagem , sem que se esteja preocupado com o
modo (ou em que termos) este controle de constitucionalidade exercido, o que demonstra a
confuso que feita pelo autor entre judicializao e ativismo: no fundo, esta questo da
sobrecarga do volume de trabalho apontada por Verissimo como causa para o ativismo o
elemento que compe a noo de judicializao da poltica, considerada como um fenmeno
social que no decorre de uma postura/atuao dos membros do Judicirio.
Mas tambm preciso referir que o autor identifica o ativismo judicial com o controle
incidente sobre as polticas de ao social do governo. Este, sim, um ponto sensvel da
discusso sobre o ativismo judicial, porque justamente para evitar que o Judicirio assuma
funes de governo que surge a necessria crtica ao ativismo judicial. Contudo, o problema
que abordagens como a que feita por Verissimo coloca a questo to-somente sob o prisma
do exerccio do controle de constitucionalidade sobre a administrao (ou sobre o
25
VERISSIMO, Marcus Paulo. A Constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial
brasileira. Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2), pp. 407-440, jul./dez. 2008. p. 422.
25
26
27
Em
aproximao a esta forma de conceber o ativismo judicial, Lenio Streck afirma que:
Desse modo, tem-se uma concepo de ativismo que pode ser assim sintetizada: como
a configurao de um Poder Judicirio revestido de supremacia, com competncias que no
lhe so reconhecidas constitucionalmente. Portanto, seguindo os posicionamentos dos
autores acima referidos a respeito do tema que podem ser apresentados apontamentos finais
sobre a forma de compreender a diferena entre ativismo judicial e a judicializao da poltica
no Brasil, base para a construo dos prximos captulos:
Primeiro, no h como negar o elo existente entre Direito e Poltica;
Segundo, a inter-relao entre Direito e Poltica no autoriza a existncia de ativismos
judiciais;
26
SILVA, Ceclia de Almeida. et al. Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010. p. 13.
Ibidem, p. 20.
28
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 589, nota de rodap 123.
27
26
31
De fato, no h como discordar de Bercovici que o atual contexto revela certa dependncia do
Judicirio para o cumprimento da Constituio; mas, se possvel falar em um
instrumentalismo constitucional, tambm verdade que determinadas posturas ativistas nem
ao menos como instrumento utilizam o texto constitucional.
29
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., pp. 51-56; e TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Deciso
judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p.31.
30
Na obra Elementos de Filosofia Constitucional, Andr Leonardo Copetti Santos afirma que a trajetria das
transformaes ocorridas no mbito do constitucionalismo marcada por diferentes projetos de felicidade. Neste
sentido, ao tratar do perodo ps-Segunda Guerra Mundial, o autor diz que os Estados Democrticos Direito
possibilitaram redefinies fundamentais, pois no foram simplesmente agregaes de geraes de direitos,
mas rearticulaes conceituais fundamentais, como a idia de democracia, de cidadania, de dignidade etc. [...]
Talvez nos tempos atuais a grande democratizao que se busque seja a da diferena, juntamente com outros
direitos no-individuais, como fator imprescindvel para a concretizao de todas as demais demandas para uma
vida boa. SANTOS, Andr Leonardo Copetti. Elementos de filosofia constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. pp. 27-28.
31
BERCOVICI, Gilberto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio. In: NETO, Cludio Pereira
de Souza. et al. (Orgs.). Teorias da constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 77.
27
32
. Aqui
No ano de 1995, dois cientistas polticos, Chester Neal Tate e Torbjrn Vallinder,
publicaram um livro para tratar da atuao do Poder Judicirio. Contando com a participao
de autores de diversas tradies, a proposta era justamente aprofundar o debate sobre o tema,
problematizando o movimento das intervenes judiciais na direo do que se reconheceria
por todos como exemplo americano de jurisdio. Como no poderia ser diferente, portanto, o
32
SILVA, Ceclia de Almeida. et al. Dilogos institucionais e ativismo, op. cit., p. 29.
VERISSIMO, Marcus Paulo. A Constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial
brasileira, op. cit., p. 408: Alm disso, a democracia prometida institucionalmente pela Constituio de 1988
no diz respeito apenas ao regime de governo, aos direitos de participao poltica, mas tambm a direitos de
incluso social: , portanto, uma democracia social marcada pela garantia de direitos sociais prprios a um
Estado que se quis fundar como welfarista, e que tem objetivos declarados de transformao social, reduo de
desigualdades de renda e de oportunidades, e tambm de desigualdades regionais.
33
28
ttulo atribudo obra foi: The Global Expansion of Judicial Power (A Expanso Global
do Poder Judicirio). 34
De fato, o que atualmente se considera como um crescimento da atuao jurisdicional,
seja pela via do que se entende por judicializao da poltica, seja atravs do que se chama de
ativismo, j foi amplamente debatido no contexto das teorias jurdicas e polticas norteamericanas. Isto , este movimento de intensificao da atividade judiciria, que
contemporaneamente se vislumbra numa perspectiva global, j foi vivenciado pelos Estados
Unidos, que, em razo disso, desde a instituio do controle de constitucionalidade (judicial
review) em 1803
35
limites e competncias do Poder Judicirio. Tanto assim que h uma grande quantidade de
obras extradas do contexto estadunidense, consideradas referncias neste assunto, que so
datadas de ano anterior a dcada de 90 36 , demonstrando a antecipao do debate nos Estados
Unidos, sendo que esta discusso s foi intensificada no Brasil a partir da promulgao da
Constituio em 1988. Por outro lado, alguns dos livros que foram atualmente publicados
justamente tm como objetivo tematizar a absoro deste fenmeno em outros pases (seja em
termos do que se poderia chamar de uma incorporao terica, seja na assimilao desta
postura interventiva que marca a atuao da Suprema Corte), como o caso da prpria obra
de Neal Tate e Torbjrn Vallinder.
Ocorre que os pases continentais e, por influncia, os da Amrica Latina, como o
Brasil, eram fechados para o que era produzido na tradio anglo-sax. Como menciona o
jurista colombiano Diego Eduardo Lpez Medina, por muito tempo viveu-se sob o manto de
um formalismo na aplicao do direito (entendido sob uma perspectiva que reduzia o direito
lei), herdado do direito privado europeu. 37 Alis, no por outro motivo o positivismo jurdico,
como um projeto epistemolgico assentado no predomnio da lei, criado com o fito de atribuir
34
TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of Judicial Power: the judicialization of
politics. In: ______ (Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press,
1995.
35
O controle de constitucionalidade norte-americano (judicial review) ser abordado no prximo captulo, que
tratar pontualmente deste tema.
36
Veja-se, por exemplo, o livro de John Hart Ely (Democracy and distrust, 1980), de Charles Beard (The
Supreme Court and the Constitution, 1912, na verso sem a introduo de Alan Westin, edio que foi publicada
em 1962), de Alexander Bickel (The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, 1962), de
Raoul Berger (Government by Judiciary, 1977) e de Laurence Tribe (Constitutional Choices, 1986), para
mencionar apenas alguns.
37
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura juridica
latinoamericana. Bogot: Legis, 2004.
29
cientificidade ao direito, foi e, com todas as adaptaes pelas quais tem passado 38 , continua
sendo o principal modo de fundamentar o conhecimento jurdico.
neste contexto do reconhecimento de um olhar tardio para a experincia que desde
logo acentuou o papel atribudo ao Judicirio (a norte-americana) que se entrelaam um fato
histrico, uma proposta terica e uma nova atuao jurisprudencial, como remotas
possibilidades para a compreenso do que se tem chamado de expanso global do Poder
Judicirio. Trata-se de apontar para os principais acontecimentos que talvez possam ter
conduzido as sociedades contemporneas a vivenciar este processo de intensa judicializao.
Assim, dentre eles esto includos: o ps-Segunda Guerra Mundial, o surgimento da noo de
constitucionalismo dirigente e a atuao do Tribunais Constitucionais (com nfase no da
Alemanha, Bundesverfassungsgericht), fatos que esto absolutamente vinculados.
O perodo posterior Segunda Guerra Mundial foi considerado um marco para o
Direito no mundo todo. Isso porque, para que fossem superadas as atrocidades cometidas
durante a existncia dos regimes totalitrios, era necessrio que se rompesse com toda a
estrutura legislativa que lhes atribua legitimidade atravs do argumento de obedincia a um
formalismo rigoroso, de mera observao do procedimento adequado para a criao das leis.
Deste modo, o fim desta Guerra impulsionou um rearranjo institucional que visava garantia
de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, configurando-se, assim, a transio
do que se conhecia por Estado Legislativo de Direito para um Estado Constitucional de
Direito. 39
A partir destas mudanas, ento, surge a noo de constitucionalismo democrtico,
que ensejou transformaes que atriburam, inclusive, uma nova resposta pergunta pelo
conceito de Direito. Isto , este fato na histria da civilizao no apenas proporcionou
alteraes estruturais na organizao poltica e jurdica dos mais variados pases, mas tambm
e fundamentalmente exigiu um novo modo de conceber o fenmeno jurdico, que passa a
ser percebido sob um vis de materialidade (de substancialidade). Tudo isso atravs da
incluso de dois elementos centrais: do reconhecimento da fora normativa da Constituio
(Konrad Hesse) e de seu carter prospectivo, que condiciona materialmente a legalidade; e da
38
Ao longo dos tempos, o positivismo jurdico assumiu diversas facetas. Desde o positivismo exegtico
(legalista), passando pelo normativista at se chegar s contemporneas propostas positivistas, esta foi uma
postura epistemolgia muito influente no modo como compreender o direito. Sobre este tema, ver o artigo de
Lenio Streck, no qual ele faz uma anlise das consequncias do positivismo no plano da doutrina e da
jurisprudncia: Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Revista Novos Estudos Jurdicos Eletrnica,
vol. 15, n. 1, pp. 158-173, jan./abr. 2010. Disponvel em: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/
view/2308>. Acesso em: 28 jan. 2011.
39
FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. Traduo de Miguel Carbonell. In: CARBONELL,
Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. pp. 72-3.
30
incorporao de novas garantias, novos direitos aos cidados, com seus respectivos meios
(instrumentos) assecuratrios. 40
Neste ambiente, ressalte-se, ainda, um ponto muito importante a ser mencionado: em
que pese este movimento constitucionalizante engendrado na Europa com o ps-Segunda
Guerra Mundial tenha tido ampla absorvio por todo o mundo, os pases da Amrica Latina
vivenciaram um entrave a tudo isso. No se pode esquecer que o contexto latino-americano,
na sequncia do fim desta grande guerra, marcado por sofrer golpes ditatoriais (Brasil, em
1964; Argentina, em 1966; Chile, em 1973; Uruguai, em 1973; Colmbia, em 1953).
Portanto, isso que no Continente se verificou de modo imediato, no Brasil, demorou anos para
ser assimilado, ocorrendo apenas com o processo constituinte em 1987-88. Assim, os avanos
que foram realizados no mbito do direito constitucional europeu tambm puderam ser
percebidos na Amrica Latina, entretanto, neste contexto, como ruptura aos regimes
ditatoriais, o que veio a ocorrer de forma tardia. 41
Apesar deste perodo de total restrio de direitos pelo qual o pas passou, a partir da
promulgao da Constituio de 1988, a chamada Constituio Cidad, o constitucionalismo
brasileiro comeou a assimilar os avanos trazidos pelo ps-guerra no continente europeu.
Neste ambiente teve grande importncia a proposta terica de Jos Joaquim Gomes Canotilho,
consubstanciada no livro Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, no qual,
adaptando e aprofundando a tese do jurista alemo Peter Lerche (dirigierende Verfassug) de
1961,
constitucionalista
portugus
consagrou
que
ficou
conhecido
como
42
Assim,
Sobre esta questo, ver: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica juridica e(m) crise, op. cit., p. 50.
Sobre a jurisdio constitucional na Amrica Latina, ver: BELAUNDE, D. Garcia; SEGADO, F. Fernandez
(Orgs). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Madrid: Editorial Dykinson, S. L., 1997.
42
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 27.
43
Ibidem, p. 48.
41
31
47
De
BERCOVICI, Gilberto. Ainda faz sentido a constituio dirigente? Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica: 20 anos de constitucionalismo democrtico e agora? Porto Alegre, vol. 1, n. 6, pp. 149-162. 2008. p.
151.
45
Frase dita pelo jurista ao receber premiao no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998, e que foi o ttulo
de uma das edies da Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica (n. 2, de 2004), que visava a discutir sobre
a insurgncia do novo constitucionalismo.
46
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a
historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2008. pp. 31-37.
47
A noo de constitucionalismo dirigente tambm foi fragilizada diante das ondas de reformas constitucionais
neoliberais de 1990, que possibilitaram a invaso dos discursos da Anlise Econmica do Direito. Como afirma
Alexandre Morais da Rosa, a partir da invaso desta teoria cria-se um ideal de eficincia, marcado pela: i)
proeminncia do campo econmico sobre o jurdico; ii) manipulao do critrio de justia por eficincia; iii)
desprezo pelos direitos sociais e pelo Estado Democrtico de Direito em nome da flexibilizao (p. 18). Tal
situao se coloca em confronto com o constitucionalismo do segundo ps-guerra, marcado pela existncia de
um texto constitucional compromissrio, visando ao bem-estar social. Sob os aportes do movimento Law and
Economics, o dirigismo constitucional substitudo, ento, pelo dirigismo de blocos econmicos. ROSA,
32
todo modo, o fato que esta proposta terica nascida em terras portuguesas colaborou de
modo efusivo para que se insurgisse um compromisso constitucional, resultando numa maior
interferncia do Judicirio voltada ao cumprimento do texto da constituio.
Se no mbito da teoria do direito (constitucional) o ps-guerra havia ensejado uma
verdadeira revoluo, faltaria, ainda, observar como isso repercutiu na atuao dos agentes do
Estado. Assim, se no contexto da Segunda Guerra Mundial tanto Legislativo como Executivo
estavam sob desconfiana, foi pela criao dos Tribunais Constitucionais europeus, em
especial o alemo (Budesverfassunsgericht), que se deu a primeira forma de incorporao
desta noo de constitucionalismo democrtico. Neste sentido, a situao peculiar vivenciada
pela Alemanha, de aprovao de uma Lei Fundamental por uma espcie de assembleia
constituinte de emergncia, composta pelos aliados, impulsionou o papel do Tribunal
Constitucional, cuja atuao estava direcionada a constitucionalizar a ordem jurdica a partir
de um rgo que, diferena do Conselho Parlamentar que aprovou a Lei Fundamental (hoje
Constituio), efetivamente representava o povo alemo. 48
neste contexto de aposta no Judicirio para a consecuo dos objetivos
constitucionais e de ruptura com a metodologia da corrente filosfica que havia predominado
durante o nazismo a subsuno positivista
49
33
52
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990. p.
60. Destaca-se, neste momento, que no decorrer deste trabalho, no captulo trs, ser retomada a abordagem
sobre a jurisprudncia dos valores.
53
Como mesmo afirma Ingo Sarlet em um texto comemorativo aos 60 anos da Lei Fundamental da Alemanha,
este documento, com a incorporao de diversos direitos, aparece [...] como resposta a um determinado modelo
de positivismo jurdico, buscando resgatar a importncia de uma ordem de valores no necessariamente adstrita
ao direito formalmente positivado. Nas palavras de Sarlet, isso veio a consolidar aquilo [...] que viria a ser uma
das ordens constitucionais mais estveis e influentes de todos os tempos. [...] Tambm o direito constitucional
brasileiro [...] tem experimentado uma crescente influncia por parte da Lei Fundamental, em especial por fora
do impacto da doutrina e da jurisprudncia constitucional. So vrios os fatores que explicam tal fenmeno, no
sendo o caso aprofundar tal dimenso. Certo que a principal porta de entrada para o direito comparado tem sido
a receptividade por parte da doutrina e da jurisprudncia nacional. SARLET, Ingo Wolfgang. A Lei
Fundamental da Alemanha nos seus 60 anos e o direito constitucional brasileiro: algumas aproximaes.
Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, ano 3, n. 7, pp. 89-95, abr./jun. 2009. pp. 90-93.
34
ocorridas no ficaram restritas a este tipo de alterao: o contexto social passa tambm por
modificaes, que podem ser ditas de cunho poltico-jurdico (chamadas de tendncias no
Direito), conceitual (com a introduo da noo de sociedade complexa), comportamental
(com a questo do aumento da litigiosidade) e estrutural (a partir da ideia de massificao dos
conflitos). Ou seja, o fenmeno de judicializao no ocorreu exclusivamente porque, com a
promulgao de novos textos, h maiores possibilidades jurdicas de exigncias judiciais;
necessrio agregar a isso os diferentes contornos que assumiu a esfera social.
A modernidade produziu uma concepo forte de Estado, fundada no direito positivo e
no normativismo, objetivando dar respostas aos problemas e demandas da sociedade moderna,
que estava marcada pela indeterminao e insegurana, frutos do processo de ruptura com
modelo jusnaturalista (e seus valores absolutos a priori, portanto, estticos e fora do
tempo).54 Ao longo dos anos foram operando-se cada vez mais transformaes no mbito
social, sendo que globalizao, transnacionalizao, novos direitos, dentre outros temas,
passaram a ser o foco de um novo modelo de sociedade, agora chamada de sociedade
complexa55.
Junto a este novo modo de compreender o fenmeno social possvel acrescentar,
com base na obra Sociologia Jurdica, de Jos Eduardo Faria, que o Direito passa a ser
caracterizado por nove tendncias, que podem ser assim sintetizadas: a) desformalizao
legislativa, na qual cresce a participao de grupos de interesse no vinculados ao Estado no
processo legislativo; b) reduo do carter imperativo do direito, com o surgimento de novas
esferas de poder e do pluralismo; c) prevalncia da regulao privada em face da estatal, que
resulta em um direito civil margem do Estado, em razo da existncia de uma economia
globalizada, influenciada pelo transnacionalismo; d) enfraquecimento dos direitos sociais,
motivado pela perda da soberania do Estado, que cede espao aos mercados comuns,
regulados pela lex mercatoria; e) fortalecimento do direito penal, com uma maior
criminalizao, bem como com o endurecimento de penas para crimes de menor potencial
ofensivo. 56
Diante deste ambiente de certa fragilizao da esfera estatal, que, em regra, resultado
da interferncia das foras da economia, em um movimento contrrio, a sociedade se
apresenta imersa em uma ampla litigiosidade como modo de resgatar e exigir o compromisso
54
ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ______;
SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. pp. 12-15.
55
Ibidem.
56
FARIA, Jos Eduardo. As novas formas e funes do direito: nove tendncias. In: ______. Sociologia
Jurdica: direito e conjuntura. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. cap. 6. pp. 73-112.
35
pressuposto pelo Estado Democrtico de Direito. Assim, os cidados assumem uma postura
direcionada ao conflito, reivindicao de direitos pela via do litgio judicial, que passa a ser
o palco da resoluo de grande parte das contendas polticas. Este trao do comportamento
das sociedades contemporneas acabam resultando naquilo que Luiz Werneck Vianna et al
chamam de judicializao das relaes sociais, traduzida na crescente invaso do direito na
organizao da vida social.
57
pelos regimes democrticos que se acentua a conflituosidade social, porque neles o poder
distribudo de forma mais ampla (difusa). Entretanto, em existindo mais centros de poder, h
uma maior chance de surgimento de conflitos
58
62
VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, op. cit., p. 149.
CADEMARTORI, Daniela Mesquista Leutchuk de. O dilogo democrtico: Alain Touraine, Noberto Bobbio
e Robert Dahl. Curitiba: Juru, 2006. p. 174.
59
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993. p. 57.
60
BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Crise do estado e da consituio e a transformao epao-temporal
dos direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 75.
61
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo. Madrid: Alianza
Universidad, 2005. pp. 200-3.
62
Esta crtica feita por Ingo Sarlet em artigo que trata sobre o direito sade. Sobre a tendncia de refutar a
titulariedade individual de direitos sociais, Sarlet afirma: O curioso que, consoante j adiantado, se trata de
uma relativamente nova e manifestamente equivocada! estratgia para impedir (o que inaceitvel sob todos
58
36
67
os aspectos) ou eventualmente limitar (o que possvel e pode mesmo ser adequado) a assim chamada
judicializao das polticas pblicas e dos direitos sociais, restringindo o controle de interveno judicial a
demandas coletivas ou o controle estrito (concentrado e abstrato) de normas que veiculam polticas pblicas ou
concretizam deveres em matria social [...]. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito proteo e promoo da
sade entre tutela individual e transindividual. Revista de processo, So Paulo, ano 36, v. 199, pp. 13-40, set.
2011. p. 24.
63
Os chamados julgamentos em bloco configuram meramente a preocupao com uma efetividade quantitativa
em detrimento de uma efetividade qualitativa, o que decorre deste incremento da judicializao. Sobre este tema,
Lenio Streck apresenta fortes crticas, tendo em vista que, em face da primazia de uma justia de nmeros, a
prestao jurisdicional perde em qualidade. Para tanto, ver: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit.,
especialmente p. 203 (nota de rodap 18), p. 326 (nota de rodap 56) e p. 371.
64
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia.Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1999. p. 9.
65
Ibidem, p. 12.
66
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2011. p. 111.
67
No Brasil, isto impulsionou o surgimento do instrumentalismo processual, capitaneado por Cndido Rangel
Dinamarco, que preconizava o papel do juiz na conduo do processo. Por sua vez, Francisco Jos Borges Motta,
atravs do desenvolvimento de uma teoria crtica do processo, sob os aportes da Crtica Hermenutica do Direito
de Lenio Streck (que construda a partir de uma imbricao entre Ronald Dworkin e Hans-Georg Gadamer),
apresenta uma importante crtica a estas posturas tericas que defendem o protagonismo judicial no processo,
demonstrando a necessidade de se concretizar um efetivo direito ao contraditrio, como afirma a escola mineira
37
possibilidade de julgamento ultra petita, o que reduziu o papel das partes durante o processo.
No por outro motivo que o momento considerado pice deste cenrio, o Projeto Florena
de Acesso Justia (de 1973), caracterizou-se no apenas pela simplificao dos
procedimentos ou pela tutela dos direitos coletivos e difusos, mas tambm por um aumento na
ingerncia dos juzes. 68
Neste contexto, com o alargamento da noo de acesso justia, que, elevado a direito
constitucional, incorporou o pressuposto de igualdade prprio do constitucionalismo
democrtico, a judicializao foi incrementada. possvel dizer, inclusive, que leituras
equivocadas acerca do sentido de acesso justia, compreendido como eficincia judicial,
acabaram criando um imaginrio que reforou ainda mais o papel do Judicirio como
instituio hbil a resolver todos os problemas da sociedade. A reforar tal tese o prprio
sistema jurdico tratou de encontrar meios para melhorar/facilitar a prestao jurisdicional,
estratgias estas que, ao tentar resolver o problema da judicializao, no passaram de
reformas que, em verdade, proporcionam um esvaziamento do papel do processo como
garantidor de direitos fundamentais e da concepo de acesso justia, compreendido como o
respeito ao devido processo legal, ampla defesa, ao contraditrio e fundamentao das
decises.
69
democrtica da jurisdio.
At agora foi possvel identificar o contexto histrico que deu condies para o
surgimento do projeto de constitucionalizao do direito (o ps-guerra), os contributos que
consagraram teoricamente a importncia dos textos constitucionais que resultaram deste
de processo. Sobre o tema, ver: MOTTA, Franciso Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica
hermenutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
68
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico, op. cit., pp. 116-124.
69
Esta ideia de acesso justia est amparada no posicionamento de Jnia Maria Lopes Saldanha, que, sobre o
tema das alteraes processuais, afirma que o contexto brasileiro marcado pelo surgimento de orientaes
paranormativas, como as do Banco Mundial, que indicam a necessidade de reformar o Judicirio sob a tica da
otimizao da prestao de seus servios. Para Jnia Saldanha, isso se revela como propostas de carter
neoliberal, em que a aplicao do direito vista do exterior, isto , do ponto de vista dos consumidores. O
resultado disso a criao de mecanismos, tais como smulas vinculantes, repercusso geral e smula
impeditiva de recursos, que, a pretexto de resolver o problema da funcionalidade do processo, acaba criando
impasses ainda maiores, consistentes na ausncia de uma busca pela qualidade da prestao jurisdicional.
SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A paradoxal face hipermoderna do processo constitucional: um olhar sobre
o direito processual brasileiro. Estudios constitucionales, Santiago, v. 8, n. 2, pp. 675-706. 2010. Disponvel
em: < http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82015660020> Acesso em: 27 jan. 2012.
38
Com os termos positivo e negativo no se pretende, neste momento, fazer qualquer juzo de valor, mas apenas
representar ganhos e perdas.
71
A utilizao da palavra crise foi inspirada na obra de Jose Luis Bolzan de Morais, que apresenta uma leitura
do Estado-nao a partir da existncia de cinco crises que lhe afetam, quais sejam: conceitual, estrutural,
constitucional, funcional e poltica. Sobre esta questo, ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Crise do estado
e da consituio e a transformao epao-temporal dos direitos humanos, op. cit.
39
administrador), ao invs de definir lei que probe (ou permita) certas questes de grande
divergncia social, atribui-se tal funo aos juzes e tribunais, evitando a indisposio poltica,
o conflito e a polmica com os seus eleitores e, principalmente, com seus opositores. 72
Para Tate e Vallinder, portanto, todos estes fatores condicionaram no apenas o
deslocamento das atenes para o Judicirio, como tambm configuram as principais
caractersticas do que se pode chamar de novo constitucionalismo. Sobre este ponto, que
relaciona novo constitucionalismo e judicializao, Ran Hirschl apresenta uma interessante
contribuio, afirmando que o novo modelo constitucional traz alteraes to significativas
que possvel dizer que, hoje, o mundo transita para uma juristocracia.
73
Entretanto,
menciona que, em que pese esta seja uma tendncia existente no mundo todo, por se
caracterizar como consequncia da era do segundo ps-guerra (que possibilitou este amplo
processo de constitucionalizao e de afirmao do controle de constitucionalidade), suas
origens esto vinculadas a diferentes contextos, que ele passa a configurar como sete
cenrios abrangentes. 74
Em resumo, Hirschl identifica os seguintes cenrios: a) a onda de reconstruo
(reconstruction wave) pela qual o empoderamento (empowerment) do Judicirio
aparece como consequncia da reconstruo poltica no ps-Segunda Guerra Mundial, tendo
como exemplos: a introduo de uma constituio revisada no Japo (1946), a nova
Constituio da Itlia e a implementao de sua Corte Constitucional (1948), a adoo da Lei
Fundamental da Alemanha e o estabelecimento da Tribunal Constitucional Federal (1949) e o
surgimento da Constituio francesa e do Conselho Constitucional (1956); b) o cenrio de
independncia (independence scenario) no qual a judicializao aparece como fruto do
processo de descolonizao, em especial das colnias britnicas, tendo como referncia a
independncia da ndia (e, tambm, de Gana, Nigria e Qunia) e a subsequente proclamao
de uma nova Constituio (com a criao de sua Suprema Corte), que incorporava os direitos
previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos, fato incentivado pelos britnicos
como meio de controlar a poltica majoritria (em que pese no tenham respeitado estas
garantias na condio de metrpole); c) o cenrio de nica transio (single transition)
em que ocorre a transio de um quase democrtico ou autoritrio regime para democracia,
caso das mais recentes democracias no sul da Europa (Grcia, Portugal, Espanha) e na
72
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power: the judicialization of
politics, op. cit., pp. 194 e ss.
73
No original: Over the past few years the world has witnessed an astonishingly rapid transition to what may be
called juristocracy. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007. p. 1. (grifo do autor)
74
Ibidem, p. 7.
40
Amrica Latina, que adotaram direitos fundamentais como parte de sua Constituio, bem
como estabeleceram alguma forma de um ativo controle de constitucionalidade
75
; d) o
cenrio de transio dual (dual transition) uma transio tanto para um modelo de
democracia ocidental quanto para o de uma economia de mercado (aqui se incluem os pases
ps-comunistas e ps-soviticos, tendo como principal exemplo o estabelecimento da Corte
Constitucional da Hungria e da Rssia); e) o cenrio de incorporao (incorporation)
como incorporao dos padres legais inter, trans ou supranacionais lei domstica, como o
caso da Dinamarca e da Sua, que sofreram os influxos da Conveno Europeia de Direitos
Humanos; f) o estabelecimento do controle de constitucionalidade em nvel supranacional,
atravs da Corte Europeia de Justia, da Corte Europeia de Direitos Humanos, dentre outras,
alm de uma numerosa quantidade de tribunais quase judiciais; e g) o cenrio de transio no
aparente (no apparent transition) caracterizado pelas reformas constitucionais que no
so resultados nem das mudanas polticas, tampouco dos regimes econmicos ( o exemplo
da Nova Zelndia, do Mxico, da Sua e do Canad). 76
No caso do Brasil, que se insere junto com os demais pases da Amrica Latina em um
contexto de ruptura com os regimes ditatoriais, possvel afirmar que as razes para a
ascenso do Judicirio esto fundadas, alm de tudo o que j foi referido, em dois principais
pilares: na configurao de um ambiente de tenso com os demais Poderes do Estado e, por
consequncia, em uma crise da democracia. O primeiro ponto diz respeito ao descompasso
pelo qual passa a esfera estatal, que, como afirma Bolzan de Morais, tenta conjugar uma
poltica de incluso (democracia social) e uma economia de excluso (capitalismo). O
resultado disso a existncia de uma sensao de desconforto, que, elevada condio de
insatisfao popular, causada pela ausncia do cumprimento (especialmente pelo Executivo)
das promessas insculpidas no texto constitucional, produz um apelo jurisdio, que acaba
por assumir ares de sacralizao. 77
Ocorre que este distanciamento da sociedade dos demais Poderes (Executivo e
Legislativo) inevitavelmente acabou criando um afastamento entre a democracia
75
Para ilustrar os avanos trazidos pelo fortalecimento do constitucionalismo, basta que se observe, por
exemplo, os seguintes acontecimentos, que representam o papel estratgico atribudo jurisdio: a) na
Argentina, o surgimento de um rgido controle de constitucionalidade, em que h fiscalizao dos atos estatais e
dos particulares, bem como a previso de recurso extraordinrio contra sentena arbitrria; b) no Chile, o
reestabelecimento do Tribunal Constitucional em 1980, que marca o incio da derrocada do regime ditatorial
(Pinochet); c) no Uruguai e na Colmbia, a possibilidade de qualquer cidado interpor ao de controle de
constitucionalidade concentrado. Sobre este tema, ver: BELAUNDE, D. Garcia; SEGADO, F. Fernandez
(Orgs.). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, op. cit., passim.
76
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, op. cit., pp. 7-10.
77
BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Crise do estado e da consituio e a transformao epao-temporal
dos direitos humanos, op. cit., pp. 60-61.
41
78
conceito grego de democracia direta, como um governo em que o povo vai s ruas para
discutir a coisa pblica,
79
84
Ou seja,
Sobre a questo do contramajoritarismo, ver: ELSTER, Jon. Regla de mayora y derechos individuales. La
Poltica: revista de estudios sobre el estado y la sociedad, Barcelona, n.4, pp. 23-58. oct . 998.
79
BOBBIO, Norberto. Democracia. In: MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Orgs.). Dicionrio de
Poltica. Braslia/So Paulo: UnB/Imprensa Oficial do Estado, 2000, v.1. pp. 319-329.
80
RIBEIRO, Renato Janine. A democracia. 3. ed. So Paulo: Publifolha, 2008. p. 41.
81
A expresso foi retirada do seguinte texto de Ronald Dworkin, em que ele problematiza o conceito de
democracia: DWORKIN, Ronald. Equality, democracy and constitution: we the people in Court. Alberta Law
Review, v. XXVIII, n. 2, pp. 324-346. 1990. Ainda, tambm possvel encontrar tal posicionamento de Dworkin
em sua recente obra: Justice for hedgehogs. Cambridge: Harvard University Press. pp. 379-399.
82
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo, op. cit., p. 48.
83
GARAPON, Antoine; ALLARD, Julie. Os juzes na mundializao: a nova revoluo do direito. Lisboa:
Instituto Piaget, 2006. p. 96.
84
Ibidem, passim.
42
decises, o que se traduz em um poder que lhes desoneraria de fundamentar sua deciso a
partir da estrita vontade do legislador e da autoridade da doutrina85. Com isso, forma-se
uma sociedade dos tribunais ou um governo de juzes, em que o juiz procura conferir
sua opinio pessoal um fundamento mais geral e, por isso mesmo, mais aceitvel
86
Em um segundo momento, por sua vez, tratou-se de apontar para os possveis motivos que
85
Ibidem, p. 58.
Ibidem, p. 73.
87
CADEMARTORI, Daniela Mesquista Leutchuk de. O dilogo democrtico, op. cit., p. 293.
88
Esta distino extrada da obra de Lenio Streck, que, em seu Verdade e Consenso (op. cit., p. 589, nota de
rodap 123.
86
43
influxos no mbito do processo civil) e, por fim, de como tudo isso influenciou diretamente o
contexto brasileiro na maneira de compreender a concretizao de direitos no pas, at se
chegar a afirmar, levando em considerao esta conjuntura, os contornos da configurao do
que se pode chamar de uma juristocracia. Assim, exposto o ambiente que impulsionou a
expanso do Poder Judicirio, resta analisar a partir de quais elementos o ativismo judicial
pode ser entendido diferena da judicializao da poltica.
Antes de qualquer incurso terica que fundamente o ttulo desta seo (o ativismo
judicial como um ato de vontade), importante que sejam feitas algumas rpidas
consideraes com base no que foi at agora desenvolvido. Atravs das abordagens realizadas
no decorrer deste primeiro captulo, consegue-se identificar que a excessiva judicializao que
assola as democracias modernas pode ser observada por um duplo vis: social e poltico. Ou
seja, ela emerge tanto de um contexto social de exigncia de direitos, bem como de um
arranjo poltico de desdia na implementao destes fora da jurisdio, questes que se
imbricam mutuamente.
Com isso, pretende-se dar evidncia ao fato de que a judicializao no tem seu
nascedouro propriamente no interior do sistema jurdico. Em outras palavras, isso significa
dizer que, embora seja um fenmeno que se manifeste no mbito jurdico (especialmente
porque abarca a atuao do Judicirio), ele no prprio do Direito, no sentido de que
envolve toda a construo de um imaginrio social e poltico que transcende as fronteiras
daquilo que se pode considerar sob seu domnio. Indo alm, este um problema que se
apresenta como inexorvel na exata medida de que sua superao no depende
exclusivamente de uma estratgia jurdica que lhe oferea controle, isto , que seja capaz de,
por si s, conter a crescente judicializao.
evidente que no possvel separar a interao que ocorre entre os elementos
polticos, sociais e jurdicos na composio do problema do judicialismo. Tampouco se pode
afirmar que no existam tentativas jurdicas de tornar ameno (e, por vezes, impedir) o apelo
jurisdio (veja-se, por exemplo, a criao de institutos como smulas vinculantes,
repercusso geral, bem como as propostas de reformas processuais que visam a limitar a
interposio de recursos, o que alvo de crticas pela doutrina brasileira). Entretanto,
distino do que se compreende por ativismo judicial, a judicializao no resultado da
atuao de juzes e tribunais, mas ocorre independente disso, de modo contingencial, porque
necessria a provocao das instncias judiciais.
Por sua vez, o ativismo gestado no seio da sistemtica jurdica. Trata-se de uma
conduta adotada pelos juzes e tribunais no exerccio de suas atribuies. Isto , a
44
Passando ao largo dos problemas filosficos que permeiam a questo da vontade, que,
no mnimo, implicaria fazer referncia a Immanuel Kant (com a introduo de seu conceito de
45
89
Como afirma Manfredo Arajo de Oliveira, na modernidade, a filosofia transcendental, como Kant a
articulou, o ponto de partida de uma forma de pensar paradigmtica para o pensamento moderno. [...] A
novidade do quadro esboado por Kant que aqui tudo o que formalmente necessrio para a compreenso de
algo vem da prpria esfera da compreenso e no da coisa compreendida e isto significa a expresso da
autonomia do sujeito, que no est preso por objetividades pr-dadas. OLIVEIRA, Manfredo Arajo.
Apresentao: direito, democracia e racionalidade procedimental. In: MAUS, Ingeborg. O direito e a poltica:
teoria da democracia. Traduo de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. pp. v-vi. (grifo nosso)
90
A expresso princpio epocal utilizada pelo filsofo Ernildo Stein (e incorporada por Lenio Streck em seus
textos), fazendo referncia ao fato de que os diferentes momentos histricos so marcados pelo predomnio de
certas posturas filosficas. Como explica Stein: Quando se fala em princpio epocal se quer dizer, e isto para
Heidegger muito importante, que cada poca da histria da metafsica caracterizada por um princpio
objetificado que marca todos os fenmenos da poca. Esta a bela ideia exposta no incio do artigo de
Heidegger: O Tempo da imagem do mundo, em que ele diz que todas as marcas da cultura provm de um
elemento metafsico que determina a Histria, a tica, a Poltica, a Antropologia, a Psicologia. STEIN, Ernildo.
Diferena e metafsica: ensaios sobre a desconstruo. Iju: Ed. Uniju, 2008. p. 74.
91
Nietzche aqui referido por ser considerado um terico da crise da razo, que, ao despertar para o carter
interpretativo de nossa experincia no mundo, acabou desenvolvendo um pan-hermeneutismo, que, por sua
vez, [...] desemboca num certo pragmatismo, que prenuncia a renovao do pensamento pragmtico. Isso
porque, para Nietzche, a razo e suas corporificaes lingusticas podem estar sujeitas a um perspectivismo
histrico, cultural e mesmo individual. Assim, a viso de mundo aparece como condicionada a interesses de
poder (da a noo do princpio epocal a vontade de poder). GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica
filosfica. Traduo de Benno Dischinger. So Lepopoldo: Editora Unisinos, 1999 (Coleo Focus). pp. 42-45.
92
Como afirma Lenio Streck: Mais ainda, na medida em que o direito trata de relaes de poder, tem-se, na
verdade, em muitos casos, uma mixagem entre posturas formalistas e realistas, isto , por vezes, a vontade da
lei e a essncia da lei devem ser buscadas com todo o vigor; em outras (e, s vezes, ao mesmo tempo), h uma
ferrenha procura pela solipsista vontade do legislador; finalmente, quando nenhuma das duas orientaes
suficiente, pe-se no topo a vontade do intrprete, colocando-se em segundo plano (at mesmo) os limites
semnticos do texto, fazendo soobrar (at mesmo) a Constituio (como veremos mais adiante, nesse espao
epistmico que tem lugar o panprincipiologismo). Vontade da lei, vontade do intrprete, discricionariedade e
vontade de poder (no sentido filosfico da expresso): eis os ingredientes pragmatistas para o enfraquecimento
da autonomia do direito. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, op. cit., p. 464. (grifos do autor)
46
[...] atravs deste ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita pelo
rgo aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao, especialmente
da interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. 93
Este fragmento est inserido no contexto do famoso VIII captulo de seu livro Teoria
Pura do Direito, que justamente trata do problema da interpretao jurdica. Esta afirmao,
portanto, faz parte do projeto kelseniano de apresentar uma proposta terica com o fito de
atribuir um estatuto epistemolgico para o mbito jurdico, que, por tradio, apresentava
dificuldades em firmar-se com um contedo prprio, sendo confundido com questes de
moral, poltica e economia. A partir disso, ento, o autor cria uma distino entre Direito e
cincia do direito, o que possui repercusso direta em sua concepo de interpretao
jurdica94, dado que, para cada um destes mbitos, o autor estabelece um modo diferenciado
de compreender a questo hermenutica.
Desta diviso criada por Kelsen, convm mencionar que a preocupao que surge com
o problema do ativismo judicial justamente o que o autor no toma por prioridade em sua
teoria pura. Isto , em sendo o ativismo judicial uma questo de hermenutica jurdica, isto ,
que envolve a discusso sobre como aplicar o direito, pode-se dizer que tal debate no estava
includo como o centro da teoria kelseniana, cujo enfoque direcionado construo da
cincia do direito. por este motivo que, na nica parte em que trata da deciso judicial (no
captulo oitavo), seu posicionamento considerado como fatalista95, sendo possvel afirmar,
inclusive, que ele acabaria por aceitar a total irracionalidade da interpretao feita pelos
rgos do direito96.
Isso porque, ao diferenciar o ato de interpretao do cientista do direito do que
praticado pelo aplicador do direito (rgo jurdico), definindo este como um ato de vontade e
aquele como um ato de conhecimento, agrega outras tantas consequncias, tais como: a) a
afirmao de que, como resultado da interpretao realizada pelos rgos jurdicos, tem-se
normas jurdicas ( diferena da interpretao do cientista do direito, que produz proposies
jurdicas)97; b) a afirmativa de que a interpretao dos rgos jurdicos so as nicas
93
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1999. p. 249. (grifos nossos)
94
Como afirma Hans Kelsen: Desta forma, existem duas espcies de interpretao que devem ser distinguidas
claramente uma da outra: a interpretao do Direito pelo rgo que o aplica, e a interpretao do Direito que no
realizada por um rgo jurdico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela cincia jurdica. Ibidem, p.
245.
95
A expresso utilizada por Lenio Streck. Sobre a questo do positivismo e do problema da interpretao do
direito, ver o posfcio da quarta edio do livro Verdade e Consenso (op. cit.), em especial, o item 4.3, que trata
do que Streck chama de criptograma da discricionariedade (pp. 513 e ss.)
96
ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. op. cit. p. 20.
97
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, op. cit., p. 51.
47
consideradas autnticas; c) que estas, tambm, so as que criam direito; e, por fim, d) que este
ato de vontade est eivado de discricionariedade. 98
Veja-se que o mesmo autor que afirma que a interpretao dos rgos judicirios so
atos de vontade o que tambm atribui carter discricionrio ao ato aplicativo do direito.
Deste modo, fica evidenciada a relao entre vontade e discricionariedade, questo que to
problemtica no contexto de um direito produzido sob o signo do constitucionalismo
democrtico.
No se pode deixar de referir que Lenio Streck um dos primeiros autores que
demonstra criticamente a dualidade existente no pensamento de Hans Kelsen e as
consequncias disso para o Direito. Alis, justamente a partir de suas obras que se pode
perceber a vinculao entre ativismo e ato de vontade do julgador, assim como os problemas
decorrentes disso. Nessa linha, portanto, que ativismo judicial se diferencia de judicializao
da poltica, o que tambm pode ser observado atravs do posicionamento de outros autores,
que convalidam a tese de que no contedo do ativismo judicial est includo o problema da
vontade como critrio decisrio.
A partir da abordagem realizada acima, possvel perceber que foi atravs de Kelsen
que a noo de interpretao jurdica como ato de vontade incorporada ao Direito. Por sua
vez, a teoria desenvolvida por este autor e, assim, o positivismo jurdico, foram as posturas
que mais influenciaram o Direito no mundo todo (o que se pretendeu relativizar com o
advento do que ficou conhecido, em decorrncia das transformaes engendradas pelo
segundo ps-guerra, como posturas neoconstitucionalistas, cujo objetivo declarado justamente
foi tentar ultrapassar este modo positivista de dar fundamento ao conceito de direito99).
Sob esta perspectiva, formao de um cenrio de intensa judicializao, marcas do
constitucionalismo contemporneo, agregou-se, tambm, um protagonismo judicial, isto , um
consequente aumento dos poderes dos juzes (e tribunais), que se deu a partir de decises cujo
98
48
101
100
49
governo de juzes subjaz uma tentativa de redeno, pela qual o juiz torna-se, inclusive,
rbitro dos bons costumes. 103
em continuidade a este raciocnio que, no momento em que caracteriza o ativismo
judicial, Garapon associa a deciso judicial a um critrio de desejo, de vontade daquele que
julga, afirmando: o ativismo comea quando, entre vrias solues possveis, a escolha do
juiz dependente do desejo de acelerar a mudana social ou, pelo contrrio, de a travar.
Ainda, menciona que, neste contexto, o ativismo revela-se sob duas formas: sob a de um
novo clericalismo dos juristas, se a corporao dos juzes for poderosa, ou, pelo contrrio, sob
a forma de algumas individualidades sustentadas pelos media, se a magistratura no tiver
grande tradio de independncia. 104
Veja-se, portanto, as inter-relaes que se formam a partir da leitura apresentada por
Garapon: escolha, desejos e poder so elementos que se conjugam em torno de um nico
fenmeno o ativismo judicial. Nesta linha, a argumentao apresentada pelo autor
aproxima-se daquilo que foi referido por Kelsen como prprio da aplicao do direito por um
rgo judicirio. Ou seja, no fundo, o que se percebe, na contemporaneidade e no mundo
todo, uma tendncia de, conscientemente ou no, recuperar a proposta terica do jurista
austraco sob o que se poderia chamar de um novo rtulo, o do ativismo judicial.
Assim, as contribuies trazidas por Garapon revelam-se importantssimas, porque,
primeiro, esto inseridas no contexto de uma tradio jurdica (francesa) que historicamente
apresenta desconfiana em relao ao Judicirio
105
partem de um autor que, por muitos anos, exerceu a profisso de juiz; terceiro, porque
denunciam um cenrio de predomnio das instncias jurisdicionais sobre as instituies
democrticas; quarto, porque evidenciam que esta centralidade da jurisdio no aparece,
apenas, como um fenmeno social, mas como uma tomada de postura de juzes e tribunais na
afirmao de suas vontades (ou, nas palavras do autor, desejos); e, por fim, quinto, porque,
ao mencionar tudo isso, possibilita diferenciar ativismo judicial de judicializao, o que
imprescindvel para que se possa problematizar a atuao jurisdicional.
103
50
Como afirma Luigi Ferrajoli, o contraste entre razo e vontade, que tambm consiste
na contraposio entre direito natural e direito positivo, remonta ao dilema existente entre
governo das leis e governo dos homens.
106
106
[...] o contraste entre razo e vontade, entre lei da razo e lei da vontade, entre direito natural e direito
positivo, correspondentes ao clssico e igualmente recorrente dilema e contraste entre o governo das leis e o
governo dos homens (pp. 37-38). FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo.
Traduo de Andr Karam Trindade. Separata do IX Simpsio Nacional de Direito Constitucional, Curitiba,
Conceito Editorial, pp. 33-41.
107
CASALINI, Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da
Amrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Orgs.). O Estado de Direito. Histria, teoria e crtica. Traduo
de Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 266.
108
Sobre a Corte Warren, refere-se que esta ficou conhecida por ser amplamente ativista e liberal. Como afirma
Michael G. Trachtman: Presidente Eisenhower, for instance, appointed Chief Justice Earl Warren, believing
thet he would be a conservative jurist. Warren turned out to be one of the most liberal and activist chief justice in
51
o mbito da deciso judicial: como afirma Christopher Wolfe, as decises judiciais passam a
estar fundamentadas em um critrio de vontade (will). Alis, exatamente isto que permite
Wolfe afirmar que o poder exercido pelos juzes deixa de constituir a realizao de um
julgamento (ou uma interpretao), sendo, portanto, reduzido a uma questo de vontade.
109
Com isso, o autor afirma consolidar-se um cenrio de intenso protagonismo judicial, voltado
para uma ampla interveno judiciria, no que ficou conhecida a expresso judge-made law
(em uma traduo literal, direito feito pelos juzes).
A utilizao desta terminologia (judge-made law) para caracterizar a fase ativista da
Suprema Corte norte-americana, neste contexto, um tanto quanto esclarecedora,
especialmente aliada questo da vontade. De fato, quando a deciso judicial passa a ser uma
questo de vontade, ento, no h outro direito a seguir, seno o construdo pelo Judicirio,
isto , criado pela vontade de quem julga (a lei da vontade). Esta postura rompe com a noo
de supremacia do Direito (rule of law), na medida em que, a partir disso, em suas
manifestaes, o juiz sempre exercer sua discricionariedade, selecionando, entre muitos
pontos de vista deixados abertos pelo direito, aquele que est mais prximo das suas
preferncias subjetivas110.
Assim, conjugando os contributos destes autores, possvel demonstrar como, mais
uma vez, a questo do ativismo judicial aparece associada a um ato de vontade do Judicirio,
tal como preconizou Hans Kelsen. Alm disso, mesmo tratando-se de outra experincia
jurdica, novamente, feita a ponte entre vontade, discricionariedade e subjetividade. So
justamente estes elementos que permitem distanciar a postura ativista dos juzes do fenmeno
da judicializao da poltica, base para este estudo.
history, prompting Eisenhower to call the appointment the biggest damn-fool mistake I ever made.
TRACHTMAN, Michael G. The Supremes greatest hits: the 37 Supreme Court Cases that most directly affect
your life. New York/London: Sterling, 2009. p. 9.
109
[...] Such power seems much more a matter of will legislation, in the Federalists term than judgement or
adjudication or interpretation. WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional
interpretation to judge-made law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994. pp. 4-5.
110
CASALINI, Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da
Amrica, op. cit., p. 284.
52
111
111
; segundo, porque, em
No se pode esquecer que o primeiro pas a utilizar a expresso ativismo judicial foi os Estados Unidos. O
contexto deste primeiro uso foi retratado pelo autor Keenan D. Kmiec, que informa que o termo entrou no lxico
poltico-jurdico estadunidense no ano de 1947, atravs da matria publicada na revista Fortune pelo historiador
Arthur Schlesinger Jr. Segundo Kmiec, neste artigo, Schlesinger chamou de ativistas (judicial activists) aqueles
juzes cuja atuao revelava-se comprometida com a realizao de polticas de bem-estar (Hugo Black, William
O. Douglas, Frank Murphy e Wiley Rutlege). Por outro lado, nomeou de Campees do auto-comedimento os
juzes Felix Frankfurter, Harold Burton e Robert H. Jackson, que entendiam que os objetivos sociais no
deveriam apenas ser alcanados pelo Judicirio, mas tambm pelos outros Poderes. KMIEC, Keenan D. The
origin and the current meaning of judicial activism. California Law Review, vol. 92, n. 5, pp. 1441-1477.
2004. Importa referir que, em que pese a expresso ativismo judicial tenha pela primeira vez aparecido a partir
do que foi referido acima, as discusses sobre os limites da atuao jurisdicional so de longa data na histria do
constitucionalismo estadunidense, antes mesmo do aparecimento desta expresso, especialmente porque esta
tradio passou por um longo perodo quando se questionava, inclusive, a legitimidade do controle de
constitucionalidade. Esta abordagem pode ser encontrada na obra de Charles Beard, intitulada A Suprema Corte
e a Constituio, que foi elaborada no ano de 1912 justamente com o intuito declarado pelo autor de colocar fim
polmica gerada em torno de se saber se a Suprema Corte poderia controlar a constitucionalidade dos atos
53
Antes mesmo que se possa adentrar nas reflexes produzidas pelos autores norteamericanos acerca do papel desempenhado pelo Poder Judicirio no contexto de um
constitucionalismo democrtico, seja no mbito da teoria jurdica ou da teoria poltica,
preciso situar o surgimento destas propostas tericas. Em outras palavras, no se pode
esquecer que esta anlise da atividade jurisdicional elaborada pela doutrina estadunidense est
inserida em um ambiente prprio, isto , que tem como referncia um sistema jurdico
legislativos, manifestando-se a favor. BEARD, Charles A. A Suprema Corte e a Constituio. Traduzido por
Paulo Moreira da Silva. Rio de Janeiro: Forense, 1965.
54
determinado (no caso, dos Estados Unidos). Para alm de apenas dar-se conta desta evidncia,
importa saber quais os elementos que compem esta tradio, ou seja, estudar as
especificidades que conformam o arranjo poltico-jurdico que conduziu as diferentes linhas
argumentativas dos diversos autores norte-americanos, para que, ento, ao final deste captulo,
seja efetivamente possvel traar um paralelo coerente entre os contributos desta doutrina e o
cenrio que se desenha no Brasil. o que objetiva, portanto, os itens a seguir, a partir de uma
trplice estrutura: aportes sobre a common law, as origens do judicial review e a teoria dos
precedentes. Em conjunto, tudo isso d contornos112 ao que se pode chamar de sistema
jurdico estadunidense.
112
A utlizao da palavra contornos, aqui, no sentido de que, evidentemente, pelos limites que impem estas
reflexes, no se pretende esgotar todos os pontos que possam ser includos na anlise do sistema jurdico
existente nos Estados Unidos, mas tratar daqueles que so a base desta tradio, abordando o suficiente para
apresentar diferenciaes (ou aproximaes) com o contexto brasileiro. Para uma anlise detalhada desta
questo, Laurence Tribe, constitucionalista estadunidense, escreveu dois volumes, tendo mais de mil pginas s
o primeiro. Ver, para tanto, TRIBE, Laurence. American constitutional law. 3th Edition. New York: Foundation
Press, 2000, v. 1 e 2.
113
Nas palavras dos autores: Uma tradio jurdica , na verdade, um conjunto de atitudes historicamente
condicionadas e profundamente enraizadas a respeito da natureza do direito e do seu papel na sociedade e na
organizao poltica, sobre a forma adequada da organizao e operao do sistema legal e, finalmente, sobre
como o direito deve ser produzido, aplicado, estudado, aperfeioado e ensinado. A tradio jurdica coloca o
sistema legal na perspectiva cultural da qual ele, em parte, uma expresso. MERRYMAN, John Henry;
55
Por este motivo, ao fazer uma abordagem da common law, no h como deixar de,
inicialmente, trazer lume a histria da formao do direito ingls, vez que esta tradio tem
suas origens na Inglaterra, atravs da afirmao de um direito comum (jus commune),
proclamado pelo tribunal (inicialmente, pelo Tribunal de Westminster).
114
Nestes termos,
originalmente, a concepo de common law ficava restrita ideia de direito aplicado pelos
tribunais reais ingleses criados no sculo XII. Com o passar do tempo e o avano dos estudos
em torno deste tema, foram sendo agregados novos modos de conceber esta tradio, que
passou a ser tambm compreendida:
a) diferena das regras de equity (regras do tribunal da Chancelaria, criadas sob
influncia do direito cannico, incidentes em um processo escrito, inquisitrio e secreto,
julgado por um eclesistico);
b) oposio da civil law; e
c) contraposio de statutory law (firmando-se o entendimento de common law
como baseado no case law). 115
A equity consistia em mais um dentre os vrios meios de jurisdio que surgiram em
face de um esvaziamento da common law, provocado por um novo contexto existente na
Inglaterra, marcado pelo incio do que viria ser um imprio, pelo aumento do comrcio, pela
abertura de negcios de manufatura em Londres e pela venda das propriedades fundirias,
fatores que exigiam um novo modo de regulao, que superasse o rigor e o hermetismo da
common law, que, portanto, revelava-se em descompasso com estas transformaes. Pela
jurisdio da equity, em que pese se obtivessem julgamentos mais expeditos e com menores
formalidades, eram esquecidas as
PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil law: uma introduo aos sistemas jurdicos da Europa e da
Amrica Latina. Traduo de Cssio Casagrande. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2009. p. 23.
114
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 3. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. pp. 358-363.
115
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 143.
116
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana: do
surgimento estabilizao da forma constitucional. Braslia: Finatec, 2011. pp. 65-67.
56
117
mbito jurdico, o que ocorreu pela via da criao de sistemas legais nacionais, em
substituio do jus commune.
Ocorre que a Inglaterra apresentou-se resistente a estas transformaes, mantendo
ainda muito do que vigorava do sistema feudal. Assim, no contexto do direito ingls, mesmo
com a existncia deste movimento de ruptura institucional causada pelo surgimento do Estado
Moderno, que provocaria alteraes tambm em seu sistema jurdico, o direito ingls se
manteve refratrio a isto. Como afirmam Merryman e Prez-Perdomo,
O estado centralizado, com seus sistemas legais nacionais, comearam a substituir
o jus commune, que se tornou um direito subordinado ou complementar. [...]
importante compreender que o positivismo estatal era muito mais enfatizado, de
forma consciente e acentuada, na Europa continental do que na Inglaterra. [...] Na
Inglaterra, muitas das formas de feudalismo foram preservadas. [...] Mais importante
de tudo, a common law nativa da Inglaterra, que havia se desenvolvido em linhas
bastante diferentes daquelas que caracterizavam a common law continental, no
sofreu rejeio em favor do interesse do estatismo, nacionalismo, positivismo e da
soberania. Ao contrrio, a common law da Inglaterra foi uma fora positiva no
surgimento da Inglaterra como estado-nao, e este sistema legal foi vigorosamente
adotado como demonstrao da identidade e gnio nacionais. No continente, a
revoluo parecia requer uma rejeio da antiga ordem legal; na Inglaterra, ela
parecia requer sua aceitao e mesmo sua glorificao. 118
Todos estes fatores contriburam sobremaneira para que a common law fosse
compreendida distino do que ficou conhecido como civil law, porque os pases que
objetivavam romper com o antigo regime trataram de criar um novo sistema legal. Foi este,
assim, o espao que se abriu para o surgimento das codificaes. 119 Civil law, ento, traduo
inglesa de jus civile, tomada como ncleo do direito romano, foi recebido por aquelas ordens
jurdicas e concebido tronco dos direitos europeus continentais. 120
Assim, o movimento codificador passou a caracterizar a civil law, em contraposio
common law, tradio assentada na anlise de casos (case law). Atravs de cdigos,
compreendidos como compilaes sistemticas, sintticas e cientficas de normas gerais, a
lei torna-se o centro do sistema jurdico, passando a ser conferida primazia entre as fontes de
direito. Tal fato refora-se ainda mais em face da Revoluo Francesa, que, trazendo
117
57
afirmao do princpio da separao dos poderes, teve como consequncia uma relutncia
em reconhecer qualquer eficcia normativa funo jurisdicional. 121
Embora o propsito desta parte seja justamente evidenciar os diferentes contextos que
separam Brasil e Estados Unidos, deve-se evitar uma configurao caricatural das duas
famlias de direitos, como se a common law fosse sempre e s aplicao de normas
jurisprudenciais e os direitos romanos-germnicos se reduzissem aplicao subsuntiva da
lei. 122 preciso reconhecer que o mundo da civil law e o mundo da common law no esto
isolados um do outro, ou seja, como integrantes de uma histria e cultura ocidentais
comuns, estas tradies tm tido mltiplos contatos e influncias recprocas, basta que se
observe, por exemplo, que o controle de constitucionalidade, hoje, faz parte de ambas as
tradies.
123
Em verdade, muito difcil nos dias atuais que se visualize o que se pode
chamar de tradies puras, entretanto, diante disso, importa analisar em que condies ocorre
essa mixagem e em que medida ela se revela possvel.
3.1.2
Jurisdio
norte-americana
case
law:
as
origens
do
controle
de
121
Ibidem, pp. 40-42. Sobre a Revoluo Francesa. Maurizio Fioravanti afirma que, em decorrncia deste
acontecimento histrico, o constitucionalismo francs apresenta um aspecto negativo: o de ser marcado por uma
falta de rigidez consitucional, situao que favoreceu o papel do Parlamento, conduzindo, portanto, ao
legicentrismo, prprio da civil law. Em contraposio, Fioravanti refere que, no cosntticionalismo norteamericano, a primazia sempre foi dada Constituio, consolidando-se, assim, uma supremacia constitucional,
cencebida no como um direcionamento poltico, mas como um constitucionalismo de garantias, marcado pela
criao de mecanismos para impedir a arbitrariedade poltica, inclusive, do Parlamento. Sobre esta questo, ver:
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentals: apuntes de historia de las constituciones. Traduccin de
Manuel Martnez Neira. 4. ed. Madrid: Trotta, 2003. pp. 55-75.
122
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado, op. cit., p. 150.
123
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil law, op. cit., p. 25.
58
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana, op. cit., p.
153.
125
O resumo do caso Marbury v. Madison, pode ser assim feito: John Adams, presidente dos Estados Unidos, na
vspera de deixar o cargo, designou que William Marbury ocupasse o cargo de juiz de paz, entretanto, Thomas
Jefferson, sucessor na presidncia, no reconheceu o desgnio de Adams. Marbury recorreu Suprema Corte
para que James Madison, ento Secretrio de Estado, o empossasse como juiz de paz com base na seo 13 do
Judiciary Act de 1789. No entanto, em 1802, o Congresso revogou o Judiciary Act. Ento, ciente de que se fosse
concedido o mandado a deciso poderia no ser cumprida, Marshall estabeleceu que Marbury tinha direito de ser
empossado, tendo em vista que a nomeao era irrevogvel. Mas negou que a Suprema Corte poderia julgar o
caso, pois a seo 13 do Judiciary Act, que lhe atribua tal competncia, era inconstitucional, na medida em que
ampliava a competncia da Suprema Corte estabelecida constitucionalmente. Sobre o caso, ver: LEVY, Leonard
W. Marbury v. Madison. In: ______; KARST, Kenneth L; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.). Judicial Power and
the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New York: Macmillan, 1990.
pp. 15-20.
126
BALL, David T. The historical origins of judicial review, 1536-1803: the duty to resist tyranny. Queenston:
The Edwin Mellen Press, 2005.
127
Ibidem, p. 4. Convm destacar que o autor vai um pouco mais alm, atribuindo a origem do judicial review
Reforma de John Calvin.
59
GUINTHER, Gerald. Judicial Review. In: LEVY, Leonard W.; KARST, Kenneth L.; MAHONEY, Dennis J.
(Orgs.). Judicial Power and the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution.
New York: Macmillan, 1990. pp. 3-14.
129
A primeira forma de exerccio de judicial review ocorreu quando Coke, para salvar o common law, que havia
sido enfraquecido pela existncia de jurisdies especializadas, tal como a de equity, declarou a possibilidade de
os juzes controlar os atos parlamentares, que, se contrrios a common law, deveriam ser considerados nulos.
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana, op. cit., p. 67.
130
Ibidem, pp. 5-7.
60
Por outro lado, para Adams e os Federalistas, era necessrio afastar-se da concepo
republicana francesa e inglesa (de participao popular), na medida em que a onipotncia de
um regime democrtico acabava retomando justamente o absolutismo com o qual se
pretendia romper. Com isso, ganhava espao o controle de constitucionalidade das leis
exercido pelo Judicirio, na defesa dos interesses contramajoritrios.
A experincia constitucional estadunidense repercutiu sobremaneira no cenrio
mundial, atravs de duas importantes afirmaes: da soberania da Constituio, no sentido de
que o texto constitucional passou a ser considerado superior a outros atos normativos; e do
papel do Judicirio na defesa da Constituio, incluindo o dever de tornar nula legislao que
lhe confrontasse. Ocorre que ambos os resultados deste movimento de constitucionalizao
no foram previstos pelos founders, tanto que, originalmente, a Constituio no inclua
mecanismos diferenciados para sua modificao o que veio a ser implementado apenas em
1780 , assim como, nos primrdios, o Judicirio sequer era visto como ramo do Estado,
sendo considerado ainda subordinado s assembleias locais. 132
133
CASALINI, Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da
Amrica, op. cit., pp. 274-275.
132
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana, op. cit., pp.
150-152.
133
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 65.
61
stare decisis, pela qual um caso presente, se considerado semelhante a outro anterior, dever
ser julgado do mesmo modo.
134
concreta deciso jurisprudencial, vinculada como tal ao caso historicamente concreto que
decidiu [...] que se soma ou se impe como padro casustico em decises anlogas ou
para casos de aplicao concretamente analgica. 135
Na jurisprudncia dos Estados Unidos, conhecida como case law, a vinculao d-se
especialmente por um critrio hierrquico. Ou seja, os tribunais inferiores sentem-se
vinculados a decidir do mesmo modo que casos semelhantes foram decididos por tribunais
superiores. Neste sentido, os tribunais estaduais esto vinculados ao precedentes contidos em
anteriores decises de tribunais hierarquicamente superiores do mesmo Estado e por
precedentes contidos em anteriores decises de tribunais federais que apliquem direito federal
ou direito do respectivo Estado; e os tribunais federais, por sua vez, esto vinculados por
precedentes contidos em anteriores decises de tribunais federais hierarquicamente superiores
e, quando apliquem direito estadual, por precedentes contidos em anteriores decises dos
tribunais superiores do respectivo Estado. 136
Essa vinculao de um julgado passado a um litgio presente no se d de modo
automtico ou imediato. Quando se vai jugar a aplicabilidade, necessrio analisar a fora
(authority) que liga os dois casos. Como refere Maurcio Ramires, essa fora pode ser
obrigatria (binding ou constraining) ou meramente persuasiva (persuasive ou advisory).
137
Alm disso, s so vinculantes as decises tomadas pelo mesmo rgo judicirio, exceto a
Suprema Corte Federal, que vincula todas instncias, e as Corte Supremas Estaduais, que
abrangem as decises tomadas em seu estado. Em relao a este aspecto vinculatrio, h algo
interessante: as Cortes Supremas (tanto no mbito federal quanto no estadual) no vinculam a
si prprias.
Considerando que toda deciso gera um acrdo (chamado de opinion of the court), o
que efetivamente o precedente? Trata-se do holding do caso. a discusso a seu respeito,
nos limites da controvrsia jurdica, que ganha fora vinculante em relao a casos futuros.
Neste sentido, h uma significativa diferena entre o holding e o dictum, sendo este ltimo a
parte no vinculante da deciso, porque apenas o espao de afirmao do julgado. 138
134
62
possvel dizer que o stare decisis mais flexvel nos Estados Unidos. No direito
ingls, os precedentes ganham fora de regra. Ao contrrio, no contexto estadunidense, tal
postura mais flexvel, podendo ocorrer que um tribunal no respeite o precedente. Da
porque se diz que no direito constitucional norte-americano h uma poltica do precedente. 139
Para finalizar, importa referir que a poltica de precedentes no dispensa o carter
interpretativo da anlise se determinado julgado deve ser aplicado a um caso. Como afirma
Maurcio Ramires, a prpria noo de precedente resulta da possiblidade de novos juzes
darem novos sentidos ao mesmo texto, e da derivam todas as possibilidades de distinguir (to
distinguish), ampliar (to widen) ou restringir (to narrow) o precedente, de acordo com as
exigncias do caso.
140
por esse motivo que alguns autores afirmam que a grande virtude
da common law que ela constri os princpios caso a caso, adquirindo seu poder atravs
da histria141.
At agora, foi possvel observar descritivamente a caracterizao do sistema norteamericano a partir daquilo que se entende por teoria da vinculao jurisprudencial
estadunidense. Qual a relevncia desta abordagem no contexto do estudo pretendido? Em
outras palavras, qual a relao disso com o problema do ativismo judicial (em especial, no
Brasil)? Por que necessrio fazer esta retomada?
Tudo o que foi referido acima demonstra que os elementos que constituem o sistema
de precedentes estadunidense apresentam o distanciamento que h entre este modelo de
jurisdio e o brasileiro. Ocorre que, apesar disso, h uma tendente tentativa de aproximao
entre ambos, que se d tanto no mbito terico, pela defesa de um ativismo judicial (muitas
vezes s avessas do que se pode apreender da experincia dos Estados Unidos), quanto pela
criao de mecanismos processuais anlogos aos existentes naquele pas. Em relao a este
ltimo ponto, pode-se mencionar, por exemplo, o caso das smulas vinculantes.
Ainda que a atribuio de carter vinculativo s smulas tenha pretensamente ocorrido
como aproximao teoria dos precedentes norte-americanos, possvel identificar uma srie
139
Em comparao com a doutrina inglesa do precedente, o stare decisis mais flexvel, (princpio, o
vincularia, na convico de que o tribunal superior tambm no o aplicaria. Por isso, se diz que, enquanto em
Inglaterra os precedentes se aplicam por fora de regras vinculativas (rule), nos Estados Unidos no h mais do
que uma poltica do precedente (policy). ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado, op.
cit., pp. 29-30. (grifos do autor)
140
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro, op. cit., p. 73.
141
Esta uma traduo livre do que foi exposto por John Laws (Lord Justice Appeals) : [...] the great virtue [of
common law] is that it builds principle case by case. It never starts with a premise given aliunde, from wich in
the particular field all else is said to follow. It has no premise outside itself. Seemingly basic principles, such as
the courts duty to obey and give effect to primary legislation, are not given to the common law; they are
creature of it. It owes its power not to dictar, but to history. There is, therefore, nothing dirigiste about the
common law. LAWS, John. Judicial review and the meaning of law. In: FORSYTH, Christopher (Ed.).
Judicial review and the Constitution. Oxford: Hart Publishing, 2000. pp. 173-190.
63
de diferenas entre estes dois sistemas. Neste sentido, Georges Abboud apresenta uma
importante contribuio ao tema, abordando a diferenciao sob quatro frentes: a) quanto ao
bmodo de aplicao, b) quanto ao mbito de vinculao, c) quanto ao seu alcance, e d) quanto
sua teleologia. Em resumo, a partir da observao destes critrios distintivos, possvel
dizer que, diferena dos precedentes, a smula vinculante: possui natureza legislativa,
valendo por seu enunciado genrico e abstrato, e no por uma problematizao dos
fundamentos que possibilitaria utiliz-la para casos anlogos (a); apresenta vinculao
obrigatria, passvel de ser reclamada perante o STF se no cumprida, ao passo que dos
precedentes no decorre essa inexorabilidade vinculante (b); encerra-se em um texto
normativo, tal qual a produo legislativa, motivo pelo qual seu alcance aparece delimitado, o
que no ocorre no caso dos precedentes, que dependem de uma identificao dos fundamentos
da deciso do caso decidido com situao semelhante, o que torna sua abrangncia um tanto
quanto conflituosa (c); foram criadas com o fito de controlar (engessar) o Judicirio, ao passo
que os precedentes, ao longo da histria constitucional estadunidense, representaram,
primeiro, uma forma de fortalecer a atuao jurisdicional em face dos poderes do rei e,
depois, como modo de controlar a deciso judicial, no intuito de preservar a segurana
jurdica (d). 142
Assim, embora o contexto brasileiro j fosse marcado pela obedincia aos enunciados
sumulares (ainda sem fora vinculativa), a introduo deste instituto pela Emenda
Constitucional n. 45/2004 trouxe vrias consequncias para o Direito no pas. Instaurou no
apenas o paradoxo de ser, ao mesmo tempo, uma proposta de agilizao dos julgamentos e de
padronizao dos mesmos (numa espcie de defesa da segurana jurdica), mas sua m
compreenso
deu
azo
pronunciamentos
discricionrios,
descontextualizados
142
ABBOUD, Georges. Smula vinculante versus precedentes: notas para evitar alguns enganos. Revista de
Processo, So Paulo, ano 33, n. 165, pp. 218-230, nov. 2008. Ainda, este tema trabalho pelo mesmo autor no
livro: Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
143
Esta leitura critica das smulas vinculantes feita por Lenio Streck, em seu Verdade e consenso, op. cit., pp.
394-402.
64
145
texto constitucional vivo foi atravs da atuao da Suprema Corte. Por sua vez, isso ocorreu
por duas vias: tanto por sua autoridade em tornar invlido ou sem efeito leis e outros atos
governamentais (ou seja, por intermdio do exerccio do judicial review), quanto por seus
posicionamentos em relao interpretao do texto constitucional, definindo certas questes
controversas. 146
A partir disso, possvel afirmar que a histria do direito constitucional estadunidense
possui uma composio descontnua, no interior da qual Laurence Tribe identifica a
existncia de sete modelos de direito constitucional. Estas construes constituem alternativas
para o argumento jurdico e para a tomada de deciso. Na verdade, os setes modelos so
tendncias, isto , problemas caractersticos e respostas iluminadoras das facetas ou
elementos do sistema de fins que a Constituio incorpora. 147
Em resumo, o modelo I implicou a primazia da separao dos poderes, em que a
acumulao de poder em qualquer pessoa ou grupo era considerada tirania; o modelo II diz
respeito limitao do governo, distinguindo as esferas privada e estatal; os modelos III e IV,
de certo modo vazios de contedo, simbolizaram, em um primeiro momento, o
144
Isso fica bem claro quando Michael G. Trachtman afirma que: Various lower courts disagreed. The Supreme
Court interpreted the wording and intente of the statutes and made a ruling. End of controversy.
TRACHTMAN, Michael G. The Supremes greatest hits, op. cit., p. 1. (grifos nossos)
145
No original: The framers of the Constitution drafted a document that was definitive in many respects, but
also sufficiently vague so that it could be applied to unimaginable, changing circunstances. Ibidem, p. 2.
146
Ibidem, pp. 2-3.
147
No original: [...] represent not modes of construting or understanding the Constitution but, rather,
characteristic problems and responses olluminative of facets or elements of the system of ends that the
Constitution embodies. TRIBE, Laurence. American Constitutional Law, op. cit., p. 6. (grifos do autor)
65
Os Estados Unidos, juntamente com a Inglaterra, sua metrpole, foi um dos primeiros
pases a garantir direitos pela via de um documento escrito. O direito constitucional norteamericano possui um denso contedo de proteo de liberdades, o que marcou a histria do
pas, identificando-o mundialmente por tal caracterstica. Apesar disso, a Constituio
estadunidense possui um contedo que se pode dizer textualmente mnimo, muito abrangente
e composto por uma linguagem um tanto quanto abstrata.
Como conjugar, ento, esses dois fatos a existncia de um pas considerado to
progressista na afirmao de direitos e, ao mesmo tempo, esta mesma nao possuir um texto
constitucional to enxuto? O meio de compatibilizar estas duas caractersticas foi atravs da
criao pela doutrina estadunidense de estratgias tericas, como a leitura moral da
Constituio, defendida por Ronald Dworkin.
148
149
66
67
151
como tambm a poltica, especialmente pelo fato de que os ministros da Suprema Corte so
indicados pelo poder poltico. Alis, o presidente Dwight Eisenhower, quando saiu da
presidncia, afirmou categoricamente que ele havia cometido dois erros durante seu mandato:
ter indicado Chief Justice Earl Warren (que, apesar de ter sido um poltico republicano,
presidiu o perodo mais ativista da Suprema Corte) e Justice William Brennan (cuja atuao
lhe confere o ttulo de mais liberal dentre os juzes), o que demonstra como o carter abstrato
dos direitos constitucionalmente previstos acabou dando abertura para posicionamentos
politicamente comprometidos. 152
possvel observar, assim, como a relao Direito e Moral atravessada pela Poltica
atravs da atribuio de autoridade aos juzes, que podem acabar tomando suas decises a
partir de uma intencionalidade poltico-partidria. Com isso, a interpretao e a prpria leitura
moral da Constituio acabam possibilitando uma postura do Judicirio considerada elitista,
antipopulista, antirrepublicana e antidemocrtica.
153
151
Acerca deste mesmo assunto, Laurence H. Tribe e Michael C. Dorf possuem um texto, no qual, em
determinado momento, questionam o papel da Suprema Corte na interpretao dos direitos no enumerados, no
mesmo sentido em que Dworkin critica a discricionariedade dos juzes: se, com o julgamento do caso Lochner,
Holmes estabeleceu que havia uma distino entre o contedo constitucional e a teoria econmica, por que a
Constituio pode depender de uma teoria pessoal dos juzes na definio de alguns direitos como fundamentais?
TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Levels of generality in the definition of rights. The University of
Chicago Law Review, Chicago, v. 57, n. 4, pp. 1057-1108, Fall. 1990. p. 1060.
152
DWORKIN, Ronald. Freedoms law, op. cit., p. 5.
153
Ibidem, p. 6.
68
155
O posicionamento de Ronald Dworkin, por sua vez, de que esta diviso entre direitos
enumerados e no enumerados pfia, um engano semntico. Isso porque a chave da
questo no de referncia (isto , de se saber quais so os direitos textualmente previstos),
mas de interpretao. Ou seja, mesmo diante de um direito considerado enumerado, como a
liberdade de expresso, a controvrsia surge a partir do questionamento sobre se esse direito
aplicvel a determinada situao, como, por exemplo, se ele pode dar guarida ao ato de
queimar a bandeira de seu pas, o que depende de uma teoria constitucional, construda
atravs de uma leitura moral da Constituio, que fundamente tal direito. Em ltima anlise,
significa que os direitos no decorrem da grafia de seu texto.156
Ainda no que diz respeito a esta polmica, Richard A. Posner estabeleceu um debate
com Dworkin, que o levou a concluses diametralmente opostas preocupao com os
fundamentos democrticos da atuao do Judicirio. Posner parte do apontamento de dois
modos atravs dos quais os juzes pautam suas decises: pela construo de uma teoria que
servir de norte para a deciso da controvrsia (o que ele chama de top-down reasoning) e
por uma argumentao que parte do caso ou do conjunto de casos (bottom-up reasoning).157
154
Ibidem, p. 77.
TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Levels of generality in the definition of rights, op. cit., p. 1060.
156
Como afirma Dworkin: I must be clear. I am not arguing that the Supreme Court should enforce
unenumerated as well as enumerated constitutional rights, anymore than I meant to argue, in my remarks about a
speakers meaning, that the Court is right to ignore or modify what the framers said. I meant that the distinction
between enumerated and unenumerated rights, as it is commonly used in constitutional theory, makes no sense,
because it confuses reference with interpretation. DWORKIN, Ronald. Freedoms law, op. cit., p. 80.
157
POSNER, Richard A. Legal reasoning from the top down and from the bottom up: the question of
unenumerated constitutional rights. The university of Chicago Law Review, Chicago, v. 59, n. 1, pp. 433-450,
winter. 1992. p. 435.
155
69
Considerando esta distino, de pronto, ele rejeita o segundo critrio decisrio, sob a alegao
de que, por trs da observao de um precedente, h mais do que a remisso a um caso e,
tambm, que este tipo de argumentao acaba construindo um texto que d respostas a
perguntas que j no so mais questionadas. Abandonando esta perspectiva, ento, Posner
passa a abordar a teoria que Dworkin constri, a partir de uma viso de Constituio como um
todo (que ele passa a chamar de uma teoria holstica).
Neste ponto, o autor refuta a tese de Dworkin, filiando-se doutrina realista de Oliver
Wendell Holmes158, sob o fundamento de que a atuao judicial baseada no instinto do
intrprete transcende uma anlise terica do caso. Utilizando de argumentos de fato (que
considera, por exemplo, na discusso sobre a constitucionalidade do aborto, a situao de que
ele j vem sendo praticado pelas mulheres com maiores poderes aquisitivos), Posner afirma
que sua proposta menos arriscada do que a teoria totalizante de Dworkin (centrada na
preocupao de que o Direito no mude conforme se altere a composio da Corte). Isso
porque poucos juzes esto habilitados a compreender ou criar teorias polticas, ao passo que
sempre podero se guiar por seus instintos. 159
Deste modo, o autor conclui seu posicionamento acerca da polmica dos direitos no
enumerados, afirmando que, por mais que possa ser acusado o carter de subjetividade e
relativismo de sua postura, visvel que os juzes saibam lidar melhor com os fatos do que
com a teoria. Com isso percebe-se que ganha razo Dworkin ao afirmar que esta discusso
trata, na verdade, de um problema interpretativo (e no de uma distino estrutural)
158
160
. E,
Convm mencionar que Oliver Holmes se insere no contexto da tradio norte-americana conhecida como
realismo jurdico. Este movimento, amparado em uma atuao pragmaticista de juzes e tribunais, ressaltou o
papel do Judicirio na interpretao dos direitos, do que resultou a conhecida afirmao de que o Direito aquilo
que os juzes dizem que . Isso fica evidente no texto The Path of the Law, quando o autor pergunta pelo qu
constitui o Direito. Ele afirma que muitos consideram-no como algo diferente do que decidem os tribunais: como
um sistema da razo, uma deduo a partir de princpios ticos ou reconhecidos axiomas ([...] a system of
reason, that it is a deduction from principles of ethics or admitted axioms [...]). Entretanto, sob a perspectiva do
homem mau, Holmes afirma que ele no est preocupado com isso, mas em saber o que os tribunais faro de
fato. E termina dizendo que isto o que se entende por Direito: I am much of his mind. The prophecis of the
what courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law. HOLMES JR., Oliver
Wendell. The path of the law. In: BURTON, Steven J. (Editor). The Path of the Law and its influence. The
legacy of Oliver Wendell Holmes Jr. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 336.
159
POSNER, Richard A. Legal reasoning from the top down and from the bottom up, op. cit., pp. 446-448.
160
Alis, esta tambm a posio de Tribe e Dorf, que, na discusso sobre a importncia dos direitos numerados
e no enumerados, fazem uma relevante afirmao: por mais que os direitos enumerados, por estarem
textualmente previstos, possam ser compreendidos como mais importantes, isso no significa que, na
determinao de seus contedos, estejam dispensados de interpretao pelos juzes. Isto , o fato de que
compem a Constituio norte-americana no os torna menos livre de subjetividade em sua considerao como
fundamentais. Este posicionamento interessante, na medida em que aponta para a dimenso hermenutica do
direito e aponta os problemas mesmo em relao aos direitos chamados de enumerados. TRIBE, Laurence H.;
DORF, Michael C. Levels of generality in the definition of rights, op. cit., p. 1061.
70
Como afirma o editor da nota que abre o livro o objetivo do autor neste livro tornar visvel nossa
constituio invisvel (His goal in this book is to make visiveble our invisible Constituition). TRIBE,
Laurence. The invisible constitution. Oxford: Oxford University Press, 2008. p. xiv.
71
artigos e vinte e sete emendas. Por este motivo, considerando a numerosa quantidade de
contendas jurdicas que do margem para a Suprema Corte decidir, o contexto jurdico norteamericano reclama um pressuposto terico que fundamente as decises tomadas, que permita
entender a constitucionalidade para alm da textualidade, uma vez que a Constituio dos
Estados Unidos apresenta-se muito sinttica.
A Constituio estadunidense deixa em aberto muitas questes. A maior delas a de
saber o que ela prpria inclui e o que exclui. Pode um cidado ler a correspondncia
eletrnica de outro? Pode-se perder o emprego por ser a favor da descriminalizao da
maconha? Estas, dentre muitas outras questes, no fundo, so direcionadas Constituio,
embora o meio para obter tais respostas, na contemporaneidade, tenha sido o Judicirio. E,
como diz Tribe, isso depender tambm, da composio da Suprema Corte no momento. 162
Com isso tem-se que, por mais que a Constituio se nomeie, por seus dispositivos,
texto supremo, disso no decorre sua supremacia, tampouco legitimao. Como resolver
ento, esta questo de um texto que, por si s, no garante suas prprias respostas? Tribe
resolve esta questo na articulao dos conceitos de constituio visvel e invisvel:
In at least these basic respects, it seems obvious that we must have an invisible
Constitution as well as a visible one: its the invisible Constitution that tells us what
text to accept as the visible Constitution of the United States, as well as how much
force to ascribe to that text. 163
O que seria, ento, esta constituio invisvel? No fundo, trata-se de perceber que toda
interpretao de um texto passa por uma mediao de sentido, que, apropriando-se da leitura
de Lenio Streck sobre interpretao jurdica, inicialmente, est velado. Evidentemente, Tribe
no faz afirmaes nestes termos, mas aponta para o fato de que, para alm do que se pode
ver na Constituio, existem perspectivas histricas, a filosofia moral e poltica, as teorias da
linguagem, questes institucionais e outras fontes. 164
A polmica gerada em solo estadunidense sobre o que diz a Constituio tamanha
que conduz a um radical posicionamento, como o de Tribe. Ora, o texto constitucional norteamericano to breve que obriga os juristas a elaborarem estratgias tericas que demonstrem
162
One thing everybody knows before reading any further is that the answers we actually get when we ask
questions of this sort depend to some degree on who is answering them including who is sitting on the
Supreme Court at the time we ask. Ibidem, p. 2
163
Ibidem, p. 7.
164
[...] in resolving such matters, readers are compelled to look outside of and beyond the text to various
possible historical accounts, to political and moral philosophy, to theories of language and meaning (i.e., to
hermeneutics), to functional and pragmatic considerations of how well various alternatives would work, to
institutional factors (whos asking and why?), and to a host of other sources beyond the Constitution that we can
all see and read. Ibidem, p.8
72
que a Constituio existe para alm de sua textualidade. por isso que surge a constituio
invisvel, para dar conta deste algo mais que no est no texto, ou seja, para denunciar o
abismo que h entre a Constituio como compreendemos e seu texto escrito.
Esta discusso colocada por Tribe relevante para o debate sobre ativismo judicial na
medida em que as controvrsias sobre o texto constitucional so direcionadas ao Judicirio.
Se h uma constituio invisvel, como afirma o autor norte-americano, a questo saber o
que isso representa em termos de poderes para a Suprema Corte. Neste ponto ento, Tribe
bem claro: seu objetivo so dois primeiro explorar a substncia da Constituio, sem
enfatizar, como fazem muitos, que a Suprema Corte possui um papel de destaque (a highprofile role), apresentando uma justificao para tanto; e, segundo, analisar, muito mais, o que
est invisvel no mago da Constituio do que em suas cercanias, ou seja, o que est na
Constituio, mas no visto. 165
A proposta de Tribe fazer uma explorao que est para alm da discusso sobre
direitos enumerados e no enumerados. Mas, sim, atribuir relevncia a certos princpios que,
embora no estejam expressamente previstos na Constituio, so considerados fundacionais
e indispensveis para a legitimidade dos sistemas poltico e jurdico. A partir disso, ento, o
autor apresenta um rol de princpios, meramente sugestivos, no exaustivos e sem carter de
direito natural, composto pelas seguintes proposies: a) governo do povo, pelo povo, para o
povo; b) governo das leis, no dos homens; c) ns estamos comprometidos com o Estado de
Direito; d) as Cortes no deve automaticamente acatar o que as autoridades eleitas decidem
sobre o significado da constituio; e) o governo no pode torturar pessoas para forar
informaes fora deles; f) na ntima vida privada de cada pessoa h limites para que o governo
pode controlar; g) o congresso no pode chefiar estados como se fossem agncias ou
departamentos do governo federal; h) nenhum estado pode se separar da Unio. 166
O posicionamento de Tribe sobre a constituio invisvel entendido diferena da
polmica surgida sobre a existncia de uma constituio no escrita. Com as teses de autores
sobre as constituies no escritas, Tribe diz que eles visavam, atravs de teorias, tornar a
constituio invisvel legtima e vinculante. Toda esta construo feita por este autor norteamericano sobre a constituio invisvel, portanto, revela o quo problemtica apresenta-se a
165
First my concern is not with justifying a high-profile role for judges, including especially the Supreme
Court, but with exploring the substance of the Constitution regardless of who is attempting to understand and
apply it. And second, my interest is less in whats invisible aroundthe Constitution than what is invisible
whitin it. Ibidem, p. 10
166
Tudo isso pode ser concludo a partir do captulo Indivisibility defense. Ibidem, p. 28
73
Passados muitos anos desde o julgamento do caso Marbury v. Madison, por tudo o que
j foi mencionado neste trabalho, unnime que o perfil de atuao jurisdicional das Cortes
no exerccio do controle de constitucionalidade muito se distancia daquele inicialmente
projetado. Atualmente, tem-se observado um grande crescimento do judicial review, o que
no est apenas relacionado com o entendimento pacfico de que o Judicirio est legitimado
a controlar a partir de parmetros constitucionais as decises polticas dos demais Poderes,
mas que diz respeito a uma grande interferncia judicial em questes tradicionalmente
consideradas como mbito exclusivo do Legislativo e do Executivo. Entretanto, nem sempre
foi assim, ou seja, isso no foi uma consequncia imediata da incorporao, do controle de
constitucionalidade: como afirma Christopher Wolfe, na tradio norte-americana, possvel
ser identificadas trs diferentes eras (stages) do judicial review.
Para este autor, a partir das transformaes ocorridas na forma de interveno das
Cortes, possvel estabelecer fases na histria do controle de constitucionalidade. Fazendo
uma correspondncia temporal, a primeira delas, a chamada traditional era, inicia-se com
o estabelecimento da Constituio e perdura at 1890. J a segunda, a considerada
transitional era, comea com o trmino da primeira e tem seu fim no muito bem
esclarecido porque, em 1937, ainda com reflexos da poltica do New Deal de Franklin
Roosevelt, inaugura-se uma alterao no modo de interferncia judicial, entretanto, no se tem
muita convico de que estas mudanas foram significativas a ponto de ensejarem o incio de
um novo perodo, a nomeada modern era, atual momento do Judicirio norte-americano. 167
Sobre a traditional era, Wolfe afirma que ela se caracteriza por uma nova viso de
Constituio, que se d a partir de duas perspectivas. Trata-se de compreender que do texto
constitucional possvel construir sentidos quando realizada uma leitura adequada e, ao
mesmo tempo, de perceber que, em decorrncia disso, a Constituio estabelece princpios a
167
WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made
law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994. pp. 3-11.
74
serem cumpridos tais como so as leis, rompendo com a ideia de que o constitucionalismo
estaria restrito a estabelecer generalidades vagas. Tudo isso pode ser resumido na
substancial concepo de Constituio. 168
Com base nisso, nesse primeiro momento, o judicial review poderia ser visto tosomente como uma postura da Corte de dar preferncia aplicao da Constituio em face
das leis. Numa segunda anlise, simbolizou o intuito dos juzes (Justices) de cumprir o texto
constitucional, numa espcie de compromisso com que havia sido exposto pelos Founders.
No havia, assim, qualquer inteno de se fazer aparecer o exerccio da jurisdio ou, sob
uma tica mais moderna (no sentido trabalhado por Wolfe), de se reforar o papel do juiz
existiam, de fato, julgamentos, e no vontades.
O segundo estgio, a transitional era, por sua vez, marcado pela influncia de um
capitalismo laissez-faire na Suprema Corte. Isso impediu que fossem tomadas certas
decises com o fito de regular polticas de bem-estar, como o estabelecimento de limites de
horas para a jornada de trabalho, bem como questes relativas segurana e sade. Um dos
mais famosos casos julgados nesse perodo foi o Lochner v. New York, no qual a Suprema
Corte reconheceu que o poder de legislao dos Estados deveria ser limitado, motivo pelo
qual, em face da liberdade de contratar, o Estado de Nova Iorque no estaria autorizado a
expedir uma lei que fixasse a jornada mxima de trabalho em padarias. Com isso, abria-se
espao para que a Corte tivesse liberdade para invalidar aquela lei que considerasse intrusiva
demais na poltica econmica do Estado. Nas palavras de Wolfe, isso demonstrou ser muito
mais uma questo de vontade (will) ou de legislao da Corte do que propriamente de
julgamento e interpretao 169.
Veja-se que, a princpio, a tendncia de se identificar esse perodo como marcado
pelo exerccio de uma poltica judiciria de conteno (self-restraint), no sentido de que a
deciso da Suprema Corte no possibilita a interferncia do Estado no mbito das relaes
privadas, especialmente as econmicas. Entretanto, a realizao de um estudo com mais
acuidade, como faz Christopher Wolfe, demonstra que possvel perceber o quanto de
ativismo h em um posicionamento como este. Isso porque, na verdade, havia um carter
eminentemente poltico na deciso da Suprema Corte, que invadia o mbito de produo
168
Ibidem, p. 4.
Christopher Wolfe, quando caracteriza a segunda era do judicial review aborda que, diferena da primeira, o
poder judicial est muito mais uma questo de vontade, do que de julgamento ou interpretao: [...] Such Power
seems much more a matter of will legislation, in the Federalists term than judgement or adjudication or
intepretation. Ibidem, pp. 4-5.
169
75
FISHER, Louis. Introduction. In: LEVY, Leonard W.; KARST, Kenneth L.; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.).
Judicial Power and the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New
York: Macmillan, 1990. p. ix.
171
WOLFE, op. cit., pp. 6-7.
76
172
Nas palavras de Gerald Guinter: Marshalls argument that court also have competence to take the
Constitution into account in their work was essentially a me too position. Modern variants on justifications for
judicial review and a number of statements from the modern Supreme Court itself lend stronger support than
anything in Marshalls reasoning to a me superior or even a me only view. GUINTHER, op. cit., p.7.
77
3.3.1 Robert Dahl: a fico da Suprema Corte como um rgo jurdico que decide
questes polticas
Robert Dahl, ao escrever sua teoria voltado atuao da Suprema Corte, possui uma
evidente preocupao com a democracia. Por este motivo, o autor procura lanar luzes sobre
como compreender o papel exercido pela mais alta corte de seu pas na conjuntura poltica
norte-americana. A partir deste enfoque, ele realiza uma abordagem esclarecedora sobre a
relao entre o contexto poltico de seu pas e o papel exercido pela interveno judicial,
demonstrando o impasse que o crescimento da atividade da Suprema Corte faz surgir.
Assim, ele inicia seu texto afirmando que os casos remetidos apreciao da Suprema
Corte possuem cunho eminentemente poltico, alm de serem constitudos por conflitos
(desacordos) entre a sociedade. Com isso, configura-se um quadro em que o Judicirio, por
um lado, convocado a resolver questes polticas, mas, por outro, possui o dever de utilizar
um critrio jurdico para tanto (Constituio, legislao e jurisprudncia). Esta situao
ainda mais agravada em face da existncia: de posicionamentos antagnicos entre os
membros que compem a Corte; de vagueza e ambiguidades presentes nas leis e na
Constituio; de uma jurisprudncia que aponta para direes distintas e da impossibilidade
de calcular as consequncias desta tomada de deciso. 173
Neste contexto, a tese de Robert Dahl consiste em afirmar que uma fico
compreender a Suprema Corte como um rgo no poltico, mas exclusivamente jurdico. Isso
porque, por mais que as decises da Suprema Corte somente sejam consideradas legtimas se
tomadas por um critrio jurdico, em contrapartida, em face das matrias sobre as quais
chamada a se manifestar, a Corte acaba exercendo o papel de formuladora de polticas
nacionais. E, ento, surge um problema de como compatibilizar a atuao da Suprema Corte
com um regime democrtico. 174
Sobre este ponto, Dahl afirma que, ao longo dos anos, construiu-se duas maneiras
possveis de avaliar a funo da Suprema Corte: por um critrio da maioria ou do direito. Em
resumo, significa que se procurou legitimar sua atuao ou pela proteo da minoria (o que
produz um dilema democrtico175, pois se estaria negando a soberania popular e a igualdade
173
DAHL, Robert. Tomada de decises em uma democracia: a Suprema Corte como uma entidade formuladora
de polticas nacionais. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 252, pp. 25-43, set./dez. 2009..
174
Ibidem, pp. 25-27.
175
Sobre o conceito de democracia de Dahl, ver a obra de Daniela Cademartori, que estabelece um dilogo entre
Alain Touraine, Norberto Bobbio e Robert Dahl. Segundo a autora, ao realizar suas reflexes sobre democracia,
Dahl parte de trs tipos representativos de teoria democrtica, que so: o madisoniano, que coincide com o
78
poltica) ou pela defesa dos direitos bsicos/de carter fundamental. De um modo ou de outro,
o que o autor pretende demonstrar que estas so compreenses um tanto quanto ingnuas,
pois, considerando que os juzes so nomeados pelos presidentes e que estes no escolhero
pessoas com posicionamentos hostis sua poltica de governo , na verdade, a atuao da
Suprema Corte se revela como parte essencial da liderana poltica. 176
A partir de um estudo estatstico que relaciona as nomeaes da Suprema Corte, o
percentual dos casos em que leis foram consideradas inconstitucionais e as medidas realizadas
pelo congresso aps o juzo de inconstitucionalidade, Dahl constata que poucas vezes houve
um embate entre o Legislativo (federal) e a Suprema Corte. Ou seja, em poucos momentos a
Corte objetivou enfrentar as decises legislativas, declarando sua inconstitucionalidade em
defesa dos direitos das minorias (pelo contrrio, majoritariamente, com exceo do perodo do
new deal, porque Roosevelt s conseguiu nomear um juiz apenas aps quatro anos, sua
atuao considerada eficaz apenas ao estabelecer limites s polticas pblicas para
autoridades, agncias e governos estaduais). Com isso, conclui como sendo a principal tarefa
da Suprema Corte a de conferir legitimidade s polticas bsicas da coalizo que logrou
xito. 177
A crtica apresentada por Robert Dahl elucidativa: desmistifica a atuao da
Suprema Corte como imbuda de um interesse constitucional. Ou seja, suas contribuies
tericas revelam que a ampla interferncia da Corte no contexto poltico do pas no
movida, como se defende no Brasil, pela defesa da Constituio (ou por um sentimento
constitucional, como diz Lenio Streck ao tambm atentar para tal fato). Ao contrrio, o autor
norte-americano faz questo de enfatizar o quanto a interveno da Suprema Corte est
includa na agenda poltica dos governantes do pas, possuindo, assim, um papel estratgico
no cenrio poltico.
Estado limitado pela lei, o populista, cujo princpio fundamental a soberania da maioria, e o polirquico, no
qual as condies de ordem democrtica derivam de pr-requisitos sociais [...]. A partir disso, o autor prope
dois mtodos para a construo de uma teoria democrtica o da maximizao (pelo qual elege-se, como valor,
um estado de coisas, a igualdade poltica) e o da descrio ([...] quando considera-se a existncia de um
conjunto de organizaes sociais com determinadas caractersticas em comum [...] e se questiona pelas
condies necessrias sua existncia). Para Dahl, estes mtodos se complementam: [...] em busca de uma
teoria sustentvel da democracia, Robert Dahl unifica os dois mtodos tomando o primeiro como ponto de
partida. Estabelece primeiramente o valor da igualdade poltica como um fim a ser maximizado. Desta forma,
postula que os objetivos de todos os cidados adultos em uma repblica devam ser considerados de igual valor
na determinao de polticas pblicas. CADEMARTORI, Daniela. O dilogo democrtico, op. cit., pp. 212217.
176
Nas palavras de Robert Dahl: Ela [a Suprema Corte] parte essencial da liderana poltica e possui algumas
alianas prprias de poder das quais a mais importante a legitimidade singular atribuda s suas interpretaes
da Constituio (DAHL, Robert. Tomadas de decises em uma democracia, op. cit., p. 41).
177
Ibidem, p. 42.
79
Logo nas primeiras linhas da introduo de sua obra Towards Juristocracy, Ran
Hirschl faz a forte afirmao de que nos ltimos anos, o mundo transitou para o que pode ser
chamado de juristocracia. 179 Para ele, a contemporaneidade marcada por uma transposio
de poder ao Judicirio em detrimento das tradicionais instncias de representatividade , o
que resultado das transformaes ocorridas no constitucionalismo (especialmente das
recentes reformas constitucionais pelas quais passaram alguns pases, como os da Amrica
Latina, frica do Sul, Canad, Gr-Bretanha e Israel). Segundo Hirschl, as mudanas que
aconteceram com o surgimento de novos textos constitucionais (ou com as alteraes que se
procederam nos j existentes) engendraram um novo constitucionalismo, marcado
preponderantemente pela afirmao de direitos fundamentais, por uma nova concepo de
democracia (que passa agregar regra majoritria o respeito aos direitos da minoria) e pela
institucionalizao de um efetivo controle de constitucionalidade (judicial review). 180
Com este panorama que apresenta de modo introdutrio, Hirschl comea a cumprir o
contedo anunciado no subttulo de seu livro: as origens e as consequncias do novo
constitucionalismo. Para ele, o novo constitucionalismo, que teve sua origem no psSegunda Guerra Mundial (e, deste modo, em todos os cenrios forjados pelo fim desta
guerra), trouxe consequncias significativas para o dilogo entre democracia e atuao
jurisdicional. Como se pode perceber, possvel afirmar que o ponto de partida de Hirschl
est situado na compreenso de que juristocracia e novo constitucionalismo so questes que,
na atual conjuntura, passaram a ser articuladas a partir de uma relao consequencialista, o
que significa dizer que, para o autor, a juristocracia aparece como resultado do que se pode
chamar de neoconstitucionalismo.
Apesar de o neoconstitucionalismo ser compreendido predominantemente no Brasil
como sinnimo de ampliao dos poderes jurisdicionais, h uma sensvel diferena entre estes
posicionamentos e a proposta de Hirschl. Ocorre que, para o autor, que possui em sua obra
uma intencionalidade prpria do mtodo da cincia poltica, afirmar que o novo
constitucionalismo conduziu ao surgimento do que ele chama de juristocracia apenas uma
178
O ttulo est entre aspas porque foi utilizado pelo autor em um de seus textos, utilizado como referncia. Ver,
para tanto: HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica pura no mundo. Revista de
direito administrativo, Rio de Janeiro, vol. 251, pp. 139-178, maio/ago. 2009.
179
No original: Over the past few years the world has witnessed an astonishingly rapid transition to what may
be called juristocracy. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, op. cit. p. 1. (grifo do autor)
180
Ibidem, pp. 4-5.
80
constatao que impulsiona sua teoria em dois tempos: em um primeiro momento, voltando
seu olhar para trs, na busca por compreender detalhadamente os diferentes contextos
polticos que ensejaram a configurao deste protagonismo judicial; e, posteriormente,
conduzindo seus estudos sob uma anlise prospectiva, no estabelecimento de uma reviso
crtica das consequncias destas transformaes ocorridas no campo constitucional. Na
verdade, o objetivo de Hirschl fazer uma anlise diferenciada, que possibilite uma concreta
investigao emprica e indutiva para questionar o carter democrtico do constitucionalismo
e do controle de constitucionalidade. 181
Assim, em uma viso panormica da proposta de Hirschl, possvel identificar alguns
elementos como centrais em suas obras. Pode-se dizer, inclusive, que seu posicionamento
estruturado partir de trs principais crticas, quais sejam:
1) Crtica importao de teorias sem uma anlise contextual: neste sentido, Hirschl
afirma que os acadmicos de direito constitucional esto acostumados a se utilizar dos
contributos tericos de outros pases para tratar desta ampliao de poderes (que ele chama de
empowerment) do Judicirio. Identificando o problema da adaptao de teorias a contextos
histricos distintos (com peculiaridades/especificidades diversas), o autor direciona sua crtica
diretamente tendncia de fazer-se uso da experincia norte-americana, que, segundo Hirschl,
possui uma legislao constitucional com contedo repleto de idiossincrasias, e, por tudo isso,
esta recorrente meno doutrina estadunidense representa um certo paroquialismo, que
precisa ser superado.
182
por concretos vetores scio-polticos que estejam por trs destes incidentes de
constitucionalizao ocorridos por quase todo mundo.
2) Crtica indexao entre democracia e constitucionalismo (e/ou democracia e
ativismo judicial): ao mesmo tempo em que reconhece uma tenso entre estes temas, o autor
afirma que no seu objetivo fazer estes enfrentamentos, porque h muito tempo isso j vem
sendo debatidos pelos acadmicos. Nesta linha, reconhece que eles se compatibilizam, na
medida em que seja produzida justia social, restando apenas espao para a realizao de um
estudo emprico que demonstre qual tipo de princpio fundamental de governo seja capaz de
produzi-la. por este motivo que Hirschl menciona que uma impossibilidade de indexao
181
No original: [...] a concrete empirical and inductive inquiry to question the democratic credentials of
constitutionalism and judicial review. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, op. cit., p. 03.
182
Como afirma Hirschl: Scholars of constitutional law and politics also tend towards parochialism regarding
the constitutional arrangements and practices of other countries. Most existing studies on the political origins and
consequences of judicial power are based on the United States exceptional, if not downright idiosyncratic,
constitutional legacy. Ibidem, p. 4.
81
direta entre estes elementos, reconhecendo que o ativismo pressupe uma anlise substancial
(e no uma mera expanso do poder judicial). 183
3) Crtica atribuio de poderes (empowerment) ao Judicirio: analisando a
questo da judicializao da poltica, Hirschl afirma que este um fenmeno pouco estudado
e de maneira no muito refinada. Muitas vezes, por ser considerado um termo guardachuva, acaba sendo confundido com ativismo judicial. Em face disso, para contribuir com o
tema, afirma a existncia de trs categorias abrangentes: judicializao como disseminao
de discursos, jarges, regras e processos na esfera poltica e nos fruns e processos de
elaborao de polticas pblicas, ou seja, trata-se da juridificao da vida moderna; como
expanso da competncia de tribunais e juzes quanto definio de polticas pblicas,
principalmente por meio de decises envolvendo direitos constitucionais e da remarcao
judicial dos limites entre rgo do Estado (separao de poderes, federalismo); e, por fim, a
judicializao da poltica aparece como judicializao da megapoltica, isto , como um
deslocamento para as vias judiciais de controvrsias polticas que, na maioria das vezes, so
questes centrais de comunidades. Trata-se da judicializao de processos eleitorais e da
superviso judicial do Poder Executivo em termos de planejamento macroeconmico, por
exemplo. 184
este ltimo modo de conceber a judicializao da poltica que Hirschl enfatiza,
especialmente como postura judicial que conduz formao de uma juristocracia. Isso porque
este perfil da jurisdio tem como consequncia a intruso nas prerrogativas dos outros
Poderes, o que, s vezes, pode ser at compreendido como um bom acontecimento.
Entretanto, o autor afirma que no est claro que o Judicirio seja o local adequado para a
definio destas controvrsias (neste sentido, diversos pases implementaram mecanismos
para reforar a legislao, constrangendo o poder das cortes, como o caso da Rssia,
Equador, Tailndia, Zimbabwe, dentre outros). 185
183
In other words, the index of democracy vis--vis constitutionalism and/or judicial activism is not the
character of constitutionalism or judicial review per se, but rather the nature of its substantive outcome. Ibidem,
p. 4.
184
HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica no mundo, op. cit., pp. 142-147.
185
HIRSCHL, Ran. The judicialization of mega-politics and the rise of political courts. Annual Review of
Political Science, vol. 11, pp. 93-118. 2008. Disponvel em: <http://www.canadianconstitutionfoundation.ca/files
/1/Ran%20Hirschl.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2012. No Brasil, h autores que fazem esta abordagem sobre as
medidas realizadas para conter o Judicirio, como o caso de Jos Ribas Vieira et alli, que retratam a
configurao do chamam de um weak judicial review (modelo fraco de controle de constitucionalidade), atravs
da criao de mecanismos inovadores, tais como: no Canad, a clusula no obstante (notwishstanding
clause), atravs da qual o Legislativo pode aplicar determinado dispositivo, ainda que em descompasso com o
texto constitucional; em Israel, a incluso da possibilidade de o Parlamento criar lei que contraria o contedo da
basic law; e na Nova Zelndia, onde o New Zealand Bill of Rights Act (NZBORA), concebido como lei
82
De tudo o que foi mencionado sobre os estudos de Hirschl, h vrios elementos que
contribuem para a discusso proposta neste trabalho: primeiro, a crtica que feita
assimilao direta da experincia norte-americana, sem que sejam observados os diferentes
cenrios que causaram a expanso do Judicirio no mundo todo; segundo, a perspectiva de
que o ativismo judicial no est acoplado com a democracia, havendo a necessidade de uma
anlise substantiva para identificar quando se est diante de uma postura ativista; e, por fim, o
questionamento que Hirschl faz sobre se o Judicirio o locus apropriado para discusso
destas principais contendas sociais, abordagem feita atravs de sua judicializao da
megapoltica.
83
das Cortes. Isso porque o contexto estadunidense marcado por uma interpretao
constitucional do Judicirio que possui um cunho elitista188, isto , que afasta a Constituio
da soberania popular. Nesta linha, aproximar o texto constitucional do povo significa buscar a
recuperao de um espao para uma ampla discusso sobre as principais questes polticas da
contemporaneidade.
Este argumento de Tushnet est fundamentado no reconhecimento do princpio bsico
de que o povo deveria ser capaz de governar a si mesmo. E, deste modo, o judicial review
representa um entrave para a realizao de tal fim, embora muitas vezes se atribua ao
constitucionalismo este papel de constranger a soberania popular. Pelo contrrio, para o autor,
atravs do constitucionalismo se possibilita um dilogo entre a Constituio e a sociedade,
que muitas vezes tem seu programa (suas policies, seus interesses) efetivamente considerado
inconsistente, mas, neste caso, em face dos profundos valores existentes na Constituio (e
no por uma limitao imposta judicialmente). 189
Reconhecendo o papel que a poltica exerce junto s Cortes, Tushnet afirma que
progressistas e liberais deveriam abandonar o Judicirio como principal fonte para a
afirmao dos direitos, tanto em razo de estratgia poltica como de defesa do princpio
democrtico. Menciona a importncia de se resgatar a fora que o constitucionalismo
estadunidense sempre possuiu ao longo da histria. E, por fim, junto com Jeremy Waldron,
coloca um questionamento: [...] em caso de desacordos interpretativos, por que os votos da
maioria de uma Corte de nove ministros prevalece sobre os votos de uma maioria de cem
senadores e sobre quatrocentos parlamentares?190
Com esta pergunta, Tushnet induz ao perfil eminentemente poltico que a Suprema
Corte exerce perante sociedade. Segundo o autor, tal situao decorre de uma profunda
alterao na funo atribuda ao Direito e ao Direito Constitucional nesta nova ordem. Se
188
Quando Tushnet menciona que a Suprema Corte possui uma posio elitista, ele faz referncia tambm ao
fato de que sua atuao est voltada muito mais para si prpria, repercusso de seu papel. Assim, o autor
questiona: Why would anyone think that judicial supremacy was the right way to understand our Constitution?
It would be not surprising to find judges supporting judicial supremacy; it makes their jobs more important and
interesting. TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts, op. cit., p. 7.
189
Nas palavras de Tushnet, The basic principle, of course, is that people ought to be able to govern themselves.
Judicial review stands in the way of self-government. Constitutionalism the imposition on the people of
restrictions on their own power does not. The reason is that constitutionalism can be implemented through
politics as people listen to arguments about why some policies they might initially prefer are inconsistent with
deeper values they hold, values that find expression in the Constitution. TUSHNET, Mark. Democracy versus
judicial review. Dissent Magazine, spring, 2005. Disponvel em: <http://www.dissentmagazine.org/
article/?article=248>. Acesso em: 25 jan 2012. No paginado.
190
Traduo literal do seguinte fragmento: As legal philosopher Jeremy Waldron asks (rightly), why, in cases
of reasonable disagreement over interpretation, should the votes of a majority on a Court of nine justices prevail
over the votes of a majority of one hundred senators and over four hundred representatives?. Ibidem. No
paginado.
84
durante o New Deal ambos serviram para determinar polticas de bem-estar, agora, passam
a exercer um menor papel: o de to-somente estabelecer as condies a partir das quais sero
perseguidos determinados fins sociais. Isso no significa que o Direito ou Direito
Constitucional tenham desaparecido, mas que passam apenas a promover a estrutura para que
os indivduos avancem em seus prprios conceitos de justia. Assim, surgem controvrsias
ideolgicas, que povoam tanto o Congresso como a Suprema Corte, permitindo aos juzes que
decidam como bem entendem. 191
TUSHNET, Mark. The new constitutional order, op. cit., pp. 33-37.
WOLFE, Christopher. Judicial activism: bulwark of freedom or precarious security? New York: Rowman &
Littlefield Publishers, Inc., 1997. p. 1.
193
Nas palavras do autor: Activism and restraint are functions of the extent to which judicial review can be
fairly considered an enforcement of the will of the Constitution, without an infusion of the judges own political
beliefs or preferences. Ibidem, p. 1.
192
85
O ativismo (ou a conteno), portanto, implica saber quo livres ou limitados os juzes
so em seus julgamentos. Nesta linha, Wolfe apresenta alguns corolrios ativistas: a) os juzes
no esto amarrados inteno dos constituintes (framers); b) ativistas tendem a diminuir os
obstculos processuais, porque estes obstculos frequentemente servem para apenas tornar os
processos mais longos, caros e incertos; c) ativistas demonstram menos deferncia a outros
rgos de deciso poltica (political decision-makers), porque eles acreditam muito nas
credenciais democrticas dos prprios juzes; d) ativistas tendem a possuir opinies mais
amplas; e) ativistas favorecem um amplo escopo para poderes judiciais reparadores.
Embora muitas vezes o ativismo judicial seja taxado de antidemocrtico, defensores
de tal postura respondem a tal acusao a partir de trs perspectivas: afirmando que os
objetivos essenciais da corte so vitalmente democrticos, que os juzes esto sujeito ao
controle popular e, ainda, que o controle de constitucionalidade foi legitimado por tcito
consenso. No fundo, todos estes argumentos podem ser resumidos na ideia de existncia de
uma jurisdio contramajoritria.
A tese de Wolfe um tanto quanto esclarecedora e muito importante para fins do
estudo ora realizado, porque trata do ativismo judicial como um problema de deciso. Isto ,
sua abordagem vai alm de relacionar a intensidade da atividade jurisdicional em comparao
com a dos demais Poderes (ou, ento, de analisar a supremacia que um exerce ou no
perante o outro). Para alm disso, configura o ativismo judicial a partir da anlise dos critrios
utilizados para fundamentar a deciso judicial, que o ponto em que faz a distino entre
vontades e julgamentos, imprescindvel para a compreenso da problemtica.
Esta parte referente proposta de Ronald Dworkin foi elaborada tendo como base as seguintes obras:
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Traduo de Lus Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 (em
especial, os captulos dois A ideia de interpretao e trs A integridade e o argumento jurdico, pp. 2777); DWORKIN, Ronald. Interpretative concepts. In: ______. Laws empire. Cambridge/Massachusetts:
Harvard University Press, 1986. pp. 45-86. (captulo dois); e DWORKIN, Ronald. Law as interpretatition. In:
______. A matter of principle. New York: Oxford University Press, 2001. pp. 119-180 (captulo dois).
86
Dworkin, pois muito antes j se falava em interpretao, mas a questo principal na obra deste
autor o sentido que ele d para a o ato interpretativo, o que vai refletir diretamente na
atuao de juzes e tribunais.
O conceito interpretativo de Dworkin no reside apenas na concepo de uma
interpretao pela interpretao (nem no velho reconhecimento da ambiguidade das palavras e
da textura aberta do texto jurdico, que, respectivamente, Kelsen e Hart, ambos positivistas, j
haviam identificado). O diferencial de sua proposta est assentada em dois pontos: primeiro,
no entendimento de que prpria ideia de interpretao interpretativa; segundo, no fato de
que considerar o Direito como prtica interpretativa traduz uma intencionalidade e finalidade.
Esta intencionalidade nada tem a ver com inteno legislativa, mas significa a
afirmao de um conceito de Direito concebido como um corpo coerente, integrado e
articulado a uma intencionalidade (termo que, muitas vezes, vai aparecer traduzido como
valor, contudo, sem lanar mo de qualquer subjetivismo). Essa intencionalidade nos remete a
uma diviso analtica que Dworkin faz da interpretao em trs fases: pr-interpretativa,
interpretativa e ps-interpretativa. A fase pr-interpretativa, nomenclatura utilizada por ele
entre aspas, aquela de identificao das regras e dos padres que se consideram fornecer o
contedo experimental da prtica. Embora ele chame esta frase de pr-interpretativa, afirma
que, mesmo neste momento, algum tipo de interpretao se faz necessrio. Como Dworkin
mesmo diz: a regras sociais no tm rtulos que as identifiquem.
As fases interpretativas e ps-interpretativas constituem o que Guest chama de
dimenses interpretativas do argumento jurdico, que, por sua vez, Dworkin vai chamar de fit
(ajuste) e justification (justificao). A dimenso de ajuste, fase interpretativa, portanto, diz
respeito identificao/ao ajuste da interpretao a uma prtica social compartilhada. O ajuste
remete a uma ideia de coerncia, de descrever as prticas sociais de forma coerente. Aqui,
tambm est presente uma noo de convergncia, pautada por uma dimenso de uso, que
justamente a partir do que vai ser possvel afirmar a objetividade do direito. Importa
mencionar que a dimenso de ajuste, tambm traduzida por muitos como adequao, no se
aproxima da subsuno ou da deduo, justamente porque reconhece que j no ajuste h uma
carga interpretativa (de construo de sentido para as prticas sociais compartilhadas) que no
est presente nem na deduo nem na subsuno.
Por sua vez, a dimenso da justificao, etapa ps-interpretativa, um nvel de
argumentao. Isto , Dworkin afirma que nem toda convergncia conduz melhor
interpretao, ou seja, no basta que a comunidade esteja voltada a um mesmo sentido de uma
prtica social para que esta seja a melhor interpretao, necessria uma justificao racional
87
para tanto. Neste ponto, h uma nfase argumentao, que construda na busca da melhor
justificao possvel, ou seja, na busca da construo do argumento moral.
Dworkin faz esta distino para demonstrar que a objetividade tem lugar na
interpretao jurdica, mas que a objetividade no exclui a dimenso interpretativa do direito,
que, na interpretao, serve como um limite, representado tanto pelo respeito a uma prtica
social compartilhada no nvel do ajuste como construo da melhor interpretao no
nvel da justificao. Mas por que falar em objetividade? Dworkin fala em objetividade do
Direito porque, para ele, se o Direito no tivesse uma carga de objetividade, tudo seria uma
questo de gosto (no de julgamento), e, se fosse assim, no haveria sentido a existncia de
debates, discusses. Esta distino entre questo de gosto e de julgamento importante para
firmar as bases da possibilidade de existncia de uma melhor interpretao. Isso porque,
quando algum faz um julgamento, no o faz pensando estar errado, mas pensando em
acertar, o que no acontece na questo de gosto. Assim, para Dworkin, a objetividade do
direito nada mais do o reconhecimento da possibilidade de buscar respostas melhores (ou
corretas). E isso possvel porque entendemos o que sejam interpretaes ruins.
Ento, por ser a melhor interpretao uma construo, Dworkin faz uma associao
obra de arte. Ele diz que, para uma obra de arte, a interpretao de algo tem que descrever, ou
melhor, mostrar qual a interpretao que revela o melhor de algo. Ou seja, qual a maneira de
interpretar que revela a melhor obra de arte, o que pressupe construir e reconstruir conceitos.
A isto ele chama de hiptese esttica. Do mesmo modo, o Direito tambm possui uma
hiptese esttica, que ele chama de hiptese poltica: trata-se de buscar, atravs da construo
e reconstruo de conceitos, a interpretao que melhor se coadune com a finalidade do
Direito, o que significa a afirmao de uma teoria substantiva da poltica e da justia.
E, ao falar da interpretao construtiva como preocupada com um propsito, que o
do intrprete, Dworkin alerta que isso no significa que o intrprete esteja autorizado a fazer
de uma prtica (ou de uma obra de arte) aquilo que ele desejaria que fossem. Isso porque,
segundo Dworkin, a histria ou a forma de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre as
interpretaes disponveis. Ou seja, do ponto de vista construtivo, a interpretao criativa
um caso de interao entre propsito e objeto.
Ento, por trs da teoria da deciso de Dworkin, tambm h uma teoria moral, uma
teoria poltica, uma teoria da igualdade e tambm uma teoria da democracia. A resposta
correta no significa que o direito no seja ambguo muito menos que ele seja exaustivo, mas
que os juzes e tambm os participantes tm responsabilidades. E esta afirmao
absolutamente relevante em tempos de defesa do ativismo judicial.
88
195
E, em virtude deste ambiente forjado por estes acontecimentos, Medina diz que
ramos [os latino-americanos], no princpio, cpias europeias e, agora, talvez, copias norteamericanas. 196
Com isso, o jurista colombiano denuncia o fato de que o direito na Amrica Latina se
apresenta impregnado, cada vez mais, das teorias advindas de solo estadunidense (e, tambm,
do continente europeu). Em consequncia, Medina sugere que a atual produo acadmica no
mbito da teoria do direito pode ser dividida em locais de produo (stios de
produccin) e locais de recepo (stios de recepcin). Para o autor, os locais de
produo consistiriam crculos intelectuais de grande prestgio, com influncia transnacional;
em contrapartida, os locais de recepo fariam referncia aos pases perifricos, que,
usualmente, transportam ou fazem uso de propostas que tiveram origem nos pases
considerados locais de produo.
Em que pese os contributos tericos oriundos destes centros de produo tenham, no
mais das vezes, a pretenso de certa universalidade (ou adquirem este carter simblico em
contato com os ambientes de recepo), Medina afirma que as teorias desenvolvidas nestes
locais so produtos de situaes polticas e sociais concretas, no sentido de que
pressupem um contexto material (problemas ou preocupaes sociais, doutrinrios,
195
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura juridical
latinoamericana. Bogot: Legis, 2004. pp. 4-13.
196
No original: ramos, en un principio, copias europeas y ahora, quizs, copias norteamericanas. Ibidem, p.
13.
89
econmicos especficos). Alis, como mesmo informa o autor, se, ao recepcionar tais teorias
oriundas destes locais de referncia, fosse considerando todo o caldo de cultura intrnseco
sua formao, fazendo a devida contextualizao, releitura e/ou adaptao, no se criaria um
ambiente hermenutico empobrecido, como acontece na atual conjuntura, mas, sim, um
espao para aprimoramentos tericos.
197
acabou se colocando neste papel de local de recepo no que diz respeito anlise da
atuao do Judicirio, em especial, ao ativismo judicial, incorporando os contributos da
doutrina norte-americana sem a observao das especificidades do caso brasileiro.
Exatamente por causa disso, considerou-se imprescindvel esta retomada das
principais vertentes do constitucionalismo estadunidense, visando, em um primeiro instante, a
estabelecer as bases sob as quais se assentou toda discusso sobre o tema que ora se encontra
sob estudo, para depois, depurar as teses que surgiram em torno desta questo to controversa,
que o exerccio do judicial review. Para finalizar esta caminhada, resta, ento, que se
estabelea um dilogo entre as duas tradies jurdicas (brasileira e estadunidense), pela via
de um balano no ainda conclusivo, mas intermedirio. Assim, de tudo o que foi pesquisado
e compreendido tendo como referncia as propostas dos diversos autores mencionados,
importa observar que:
Cuidadosamente examinadas, es patente que las iusteoras formadas en sitios de produccin son tambin el
producto de circunstancias polticas y sociales muy concretas. Sin embargo, su transplantabilidad global y su
valor general y objetivo depende del hecho crucial de oscurecer o minimizar los contextos especficos en que
dichas iusteoras se forjaron. [...] Este conocimiento presupuesto entre autor y lectores en sitios de produccin
permite un doble proceso: los argumentos iustericos presuponen un context material (problemas o
preocupaciones sociales, doctrinarios, econmicos especficos que influyen el autor), pero en la medida en que
ese contexto se supone culturalmente alcanzable por el lector en el sitio de produccin a partir de algunas pocas
trazas escriturales especficas se termina por suponer que el lector terminar haciendo una lectura correcta, o por
lo menos normalizada de la teora que se le ofrece. Ibidem, pp. 16-17.
90
d) Em que pese a experincia dos Estados Unidos d nfase deciso judicial, por
ter seu sistema fundado no case law, a maioria de seus autores se manifestam
contrariamente atuao interventiva das Cortes, por considerarem uma afronta
ao princpio democrtico;
91
pela Suprema Corte possuem carter eminentemente poltico, uma vez que
compem a estratgia poltica de governo, e muito pouco simbolizam a busca pela
efetividade da Constituio (ou, como diz Lenio Streck, um sentimento
constitucional);
92
ATIVISMO
JUDICIAL
BRASILEIRA:
CONTRIBUTOS
DA
CRTICA
A partir de uma viso panormica, que correlaciona teoria do direito brasileira e norteamericana e constitucionalismo democrtico, possvel perceber que, no Brasil, sob o manto
do ativismo judicial, a doutrina produziu uma leitura bastante peculiar sobre a atividade
jurisdicional, que se manifesta em oscilaes de aproximao e afastamento, sem qualquer
pudor, entre a cultura jurdica do Brasil e a dos Estados Unidos. Com isso, no apenas se
formou um imaginrio sobre como pode ser teoricamente compreendido o exerccio da
jurisdio, mas tambm se influenciou diretamente a atuao de juzes e tribunais na
contemporaneidade. No seria demasiado afirmar, assim, que o atual contexto marcado por
um ativismo judicial brasileira.
Esta terminologia no pode ser compreendida dispensando-se as consideraes
apresentadas como encerramento do captulo anterior, que ganhou o ttulo de balano
intermedirio. Assim, tomando-se como pressuposto os apontamentos que decorreram da
aproximao entre as reflexes norte-americanas e o atual cenrio constitucional brasileiro, a
expresso ativismo judicial brasileira evidencia duas importantes questes: primeiramente,
a caracterizao do ativismo judicial como experincia que no prpria (originria) do
contexto brasileiro (neste sentido, brasileira sinalizaria simplesmente para a conjugao de
duas tradies). Por outro lado, pode tambm estar implcita uma crtica utilizao destes
termos de modo despojado do contexto de seu surgimento, o que implica, a um tempo, a
transposio equivocada de um conceito e, a outro, a ausncia de uma necessria adaptao
do que se apreende do constitucionalismo norte-americano e principalmente estes ltimos
dois sentidos que esto impressos neste trabalho.
198
Fragmento extrado do prefcio elaborado pelo filsofo Ernildo Stein para a obra Hermenutica jurdica
e(m) crise (op. cit.; grifos do autor), de Lenio Streck.
93
Por tudo o que j foi esclarecido, o ativismo judicial aparece como um problema,
carregado de um pragmatismo199 que torna a interferncia judicial, nos moldes de um
ativismo judicial brasileira, perigosa, porque vinculada um ato de vontade do julgador.
Assim, em um ambiente predominantente tomado por posturas que incentivam e aceitam a
necessidade do ativismo judicial para concretizar direitos no Brasil, Lenio Streck, em defesa
da Constituio e do direito democraticamente produzido, apresenta uma postura crtica em
relao atuao ativista do Judicirio no pas. a proposta terica deste autor que
possibilitou os apontamentos at aqui apresentados e que dar suporte ao ltimo captulo200,
como um enfrentamento das posturas ativistas de juzes e tribunais.
No se pode deixar de mencionar que a Crtica Hermenutica do Direito (CHD)201 de
Lenio Streck no consiste apenas em oferecer um contributo sobre os limites da atuao
jurisdicional, tema das mais recentes obras do autor, bem como deste trabalho. Em que pese
seus pressupostos tericos tornem possvel compreender o ativismo judicial como um
problema, a proposta de Lenio Streck, antes de tudo, est centrada na realizao de uma
reflexo de carter abrangente, considerada inovadora por diversos motivos, que podem ser
assim sintetizados 202 :
a) primeiro, por, sob influncia de Lus Alberto Warat, consistir numa ruptura
com o dogmatismo, atravs da afirmao de uma hermenutica crtica na
interpretao/aplicao do direito (na superao do que ficou conhecido por
senso [ou sentido] comum terico dos juristas203), o que repercutiu
sobremaneira no modo de compreender o ensino jurdico no Brasil;
199
Segundo Jos Eisenberg, uma postura pragmatista aquela que no confere autoridade ltima a uma teoria,
j que o objetivo crtico de raciocinar teoricamente no chegar a abstraes praticveis, mas, sim, explicitar
pressuposies tcitas quando elas esto causando problemas prticos. Para o pragmatismo jurdico, teorias
ticas ou morais operam sobre a formulao do direito, mas, na maior parte das vezes (ou, ao menos,
frequentemente), a poro mais importante de uma legislao o proviso exceto em caso em que fatores
preponderantes prescrevam o contrrio. EISENBERG, Jos. Pragmatismo jurdico. In: BARRETTO, Vicente
de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. pp. 656-657.
200
Deste modo, todo o captulo ser escrito a partir das principais obras de Lenio Streck, quais sejam:
Hermenutica jurdica e(m) crise (op. cit.), Verdade e Consenso (op. cit.), O que isto decido conforme
minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria doa Advogado, 2011 e Jurisdio constitucional e
hermenutica, op. cit.
201
Em que pese o intuito desta parte seja justamente explorar a Crtica Hermenutica do Direito proposta por
Lenio Streck, importa referir que, no livro Jurisdio constitucional e hermenutica (op. cit.), o autor dedica
um captulo inteiro para tratar deste ponto (captulo cinco), ao qual remeto o leitor para um estudo mais
aprofundado e no to direcionado questo da jurisdio.
202
Evidentemente, a proposta de Lenio Streck no se resume a isto. Contudo, esta foi uma tentativa de
demonstrar os principais pontos que permeiam sua abordagem, que ser aprofundada no decorrer deste captulo.
203
WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito II: a epistemologia jurdica da modernidade. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
94
b) segundo, por, em contato com a obra do filsofo Ernildo Stein, assentar sua
teoria sob os aportes da filosofia hermenutica (de Martin Heidegger) e da
hermenutica filosfica (de Hans-Georg Gadamer) e, a partir disso, evidenciar as
inter-relaes entre Direito e Filosofia, rompendo com a negao (resistncia)
filosfica que povoava o ambiente jurdico no Brasil, o que resultou na expresso
filosofia no direito (terminologia por ele criada); e
c) terceiro, por agregar a tudo isso a construo de uma teoria da deciso judicial,
elaborada a partir de uma imbricao com a proposta do jurista norte-americano
Ronald Dworkin, fazendo nascer a tese do direito fundamental a repostas
constitucionalmente adequadas (a respostas corretas), estruturada a partir do dever
de fundamentar as decises, que, por sua vez, apresenta-se como uma exigncia
dos pressupostos democrticos do constitucionalismo.
Com tudo isso, que representa uma espcie de historiografia linear da trajetria
acadmica do autor, fases de seu pensamento, possvel perceber que a indicao do ativismo
judicial como um problema no mbito do constitucionalismo democrtico apenas um dos
captulos (que pode se dizer final/conclusivo) de um projeto muito maior: o de repensar a
construo do saber jurdico no Brasil. E este o convite, que, juntamente com Lenio Streck,
fao ao leitor nas pginas que seguem para que adentre neste universo crtico apresentado
pelo jurista, condio para se possa compreender adequadamente a complexidade que envolve
a deciso judicial.
95
mal-entendidos
que
neoconstitucionalismo. 204
permeiam
termo
(Lenio Streck)
para
tratar
do
constitucionalismo
insurgente
do
segundo
ps-guerra
que
esteja
adequada
(e
atenta)
transformaes
ocorridas
no
constitucionalismo.206 neste ltimo ponto que surgem, deste modo, as divergncias tericas
entre os diversos autores que se debruaram sobre o tema. Contudo, em que pese haja uma
multiplicidade de posicionamentos, possvel identificar um ncleo comum a estas teses
neoconstitucionalistas, que podem ser assim caracterizadas: a) todas elas pretendem-se pspositivistas isto , surgem visando a contrapor o positivismo; b) em sua maioria, resgatam o
papel dos princpios na intepretao do Direito; c) reconciliam Direito e Moral; e, por fim, a
pretexto disso, d) afirmam o protagonismo judicial (ou o papel acentuado da jurisdio, com
um aumento das faculdades interpretativas do julgador), a partir da defesa da
204
96
207
identificao do neoconstitucionalismo com estes elementos que levou Lenio Streck a passar
a nomear o constitucionalismo do segundo ps-guerra de modo diferenciado.
Assim, no contexto do Constitucionalismo Contemporneo de Streck, que, dando
enfoque para o problema do ativismo judicial, possvel dizer que o atual cenrio jurdico
marcado por trs desafios: o enfrentamento das recepes tericas equivocadas (e de suas
mixagens), a superao da discricionariedade judicial e a preservao da autonomia do
Direito. Cada um deles constituem alguns dos principais desdobramentos da teoria de Streck.
Nenhum deles apresenta maior importncia que o outro, tampouco a sequncia numrica
indica prioridade: todos se complementam mutuamente, como se passar a observar.
207
No posfcio da obra Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico, escrita por Susanna Pozzolo e cio Oto
Ramos Duarte, Lenio Streck faz uma anlise crtica das propriedades que caracterizam este fenmeno, espcie de
planta do neoconstitucionalismo, assinada por diversos autores (cio Oto, Susanna Pozzolo, Prieto Sanchs,
Sastre Ariza, Paolo Comanducci, Ricardo Guastini), que inclui: a) pragmatismo; b) ecletismo (sincretismo)
metodolgico; c) principialismo; d) estatalismo garantista; e) judicialismo tico-jurdico; f) interpretativismo
moral-constitucional; g) ps-positivismo; h) juzo de ponderao; i) especificidade interpretativa; j) ampliao
do contedo da Grundnorm; e k) conceito no positivista de direito. Ver: STRECK, Lenio Luiz. Posfcio:
dilogos (neo)constitucionais. In: DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e
positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. 3. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2012. (indito) Ainda, sobre os diversos neoconstitucionalismos, ver: CARBONELL,
Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003; e CARBONELL, Miguel (Org.).
Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007.
208
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 81.
209
Sobre o uso desta expresso, ver o captulo um do livro Jurisdio constitucional e hermenutica (2. ed. op.
cit., pp. 27-35), de Lenio Streck.
97
210
: era preciso,
Nesta linha deste posicionamento, no sentido de que a mera previso textual no seria suficiente para
promover todas as mudanas sociais necessrias, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira apresenta um interessante
posicionamento, dando nfase a outro aspecto, qual seja, o papel do governo: Precisamos romper com as
concepes, ingnuas ou cnicas, segundo as quais bastaria mudar os textos das leis ou mesmo da Constituio
para serem solucionados de uma vez por todas todos os problemas de descumprimento do Direito. [...]
necessria uma atuao governamental para isso. [...] preciso, pois, uma prtica politica correspondente, de
compromisso com estes princpios, com essas diretrizes, esses direito constitucionais, a fim de se romper
reflexivamente com toda uma tradio anti-constitucional e anti-democrtica de excluso social e poltica.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia: contribuies para uma teoria
discursivo da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. pp. 73-74.
211
Como afirmam Lenio Streck e Bolzan de Morais em sua obra conjunta, o Estado Social (Welfare State), no
Brasil, foi um simulacro, pois, to logo surgiram os direitos de cunho social, foram atravessados por um perodo
ditatorial de completa restrio de direitos. Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jose
Luis. Cincia poltica e teoria do estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
98
99
215
contempornea (para ela, em especial, a alem) apresenta-se rf (no sentido de que h uma
perda da importncia da figura do pai na construo da conscincia individual), mas ao
mesmo tempo, em face disso, projeta no Judicirio (mais especificamente, no Tribunal
Constitucional Alemo) uma imagem que se assemelha figura paterna. De acordo com
Maus, tal afirmao no significa apenas que h [...] uma ampliao objetiva do papel do
Judicirio [...] (aumento da dimenso interpretativa, legitimidade do controle de
constitucionalidade ou tendncia ao litgio), mas, fundamentalmente, que existe uma
venerao religiosa a este Poder
216
aparece tambm em outra obra sua, chamada O Direito e a Poltica, na qual afirma que o
alargamento das funes jurisdicionais contrape-se ao processo democrtico de formao
de vontade como dimenso institucionalizada de liberdade fundamental. 217
215
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade
rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, pp. 183-202. nov. 2000.
216
Ibidem, p. 183.
217
Ao fazer uma abordagem da proposta de Kant, em defesa de um pressuposto procedimentalista no se pode
deixar de referir , Ingeborg Maus afirma que o Tribunal Constitucional Federal alemo contribui para uma
desformalizao do Direito a partir de uma judicatura material de direitos fundamentais, que consiste na [...]
transformao de garantias jurdico-constitucionais de liberdade em uma ordem objetiva de valor em que
contedos, extenso ou delimitaes dos direitos fundamentais isolados so determinados por ponderaes de
valor do tribunal, sempre somente em vista s situaes especiais do caso isolado que se apresente. Para a
autora, isto constitui um problema, porque, alm de diminuir a importncia do Direito vigente e conduzir busca
de componentes supra-positivos de direitos fundamentais, tem como consequncia uma usurpao do carter
pr-estatal dos direitos fundamentais. Nas palavras de Ingeborg Maus: Ao ganhar, atravs da ponderao de
valor, um poder ilimitado de interpretao em face de todas as determinaes constitucionais jurdico-positivas,
o Tribunal Constitucional Federal alemo usurpa, como aparato estatal, o aspecto pr-estatal dos direitos
100
219
fundamentais. Os mbitos precedentes de liberdade dos cidados, que tambm deveriam permitir um controle da
atividade estatal de baixo, transformam-se em um produto, criado caso a caso, de atividade decisria
jurisdicional. MAUS, Ingeborg. O Direito e a Poltica: teoria da democracia. Traduo de Elisete Antoniuk.
Belo Horizonte: Del Rey, 2009. pp. 284-285
218
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia?, op. cit., p. 110 (grifos do
autor).
219
Sobre esta questo da diferena entre positivismo normativista e positivismo legalista (exegtico), ver o
verbete Direito, escrito por Lenio Streck para o Dicionrio de Filosofia Poltica. STRECK, Lenio Luiz.
Direito. In: BARRETTO, Vicente de Paulo; CULLETON, Alfredo (Coords.). Dicionrio de filosofia poltica.
So Leopoldo: Editora Unisinos, 2010. pp. 145-150.
101
220
Ou seja,
sob uma perspectiva descritiva, elaborou uma teoria que buscava atribuir cientificidade ao
Direito, especialmente atravs de sua separao dos demais campos da esfera social (Moral,
Economia e Poltica).
Entretanto, na parte que trata da aplicao das leis, faz trs importantes afirmaes:
primeiro, que a interpretao por rgos jurdicos so atos de vontade (e no atos de
conhecimento do direito positivo); segundo, que, se h espao para alguma atitude
cognoscitiva, ela se d em relao possibilidade de incidncia de outras normas (como de
moral e de justia, por exemplo); e terceiro, que a aplicao se d discricionariamente dentro
da moldura da lei ou at mesmo fora dela, criando direito. 221
Nota-se que, quando Kelsen aborda a questo da interpretao, no est preocupado
com uma teoria que descreva como se deve decidir corretamente (para ele, este um
problema de poltica jurdica), razo pela qual, na seara da aplicao do direito, chega a
admitir a Moral (que, para Kelsen, o campo do relativismo222). Ocorre que,
majoritariamente, como afirma Lenio Streck, as teorias que se intitularam como pspositivistas (ou neoconstitucionalistas) no compreenderam adequadamente o positivismo
kelseniano, isto , no perceberam o duplo nvel de sua proposta (o da cincia e o da aplicao
do direito), de modo que objetivaram superar tal postura como se estivessem, em verdade,
buscando ultrapassar o exegetismo pela via da ampliao dos poderes jurisdicionais,
defendendo a discricionariedade judicial, fato que j estava presente desde Kelsen. este
contexto, portanto, que leva autores, como Luigi Ferrajoli, a afirmar que [...] pode-se
registrar uma singular convergncia do neoconstitucionalismo com o realismo e com aquele
que podemos chamar de neopandectismo [...] sobre a base de uma tese comum: o direito, na
verdade, aquele que produzido pelos juzes223.
Se, para Kelsen, a deciso um ato de vontade no qual o juiz possui
discricionariedade, para Herbert Hart, considerado um positivista moderado (porque no
220
Como afirma Leonel Severo Rocha, [...] na teoria pura uma coisa o direito, outra distinta a cincia do
direito. O direito a linguagem objeto, e a cincia do direito, a metalinguagem: dois planos lingusticos
diferentes. ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico, op.
cit., pp. 16-17.
221
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, op. cit., p. 248.
222
Kelsen afirma que a cincia jurdica colocada em perigo toda vez que no se distingue o que Direito do
que Moral. Isso porque, para ele, no h uma unanimidade na Moral, ou seja, no h uma unanimidade no que
seja bom e justo, pois no h como determinar um elemento moral comum a todos os tempos e todos os lugares.
Dessa forma, se isso assim, ento, a Moral o campo do relativo e do incerto, justamente o que a teoria pura
visava a combater para que fosse possvel a existncia de uma teoria que realmente fosse do Direito, isto , uma
epistemologia jurdica. Ibidem, pp. 47-49.
223
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo, op. cit., p. 36. Sobre o
posicionamento deste autor acerca do neoconstitucionalismo, ser feita uma abordagem na prxima seo.
102
defende a separao entre direito e moral), o julgador possui o poder de escolha. Embora Hart
tenha enfrentado veemente o realismo jurdico de Oliver Wendell Holmes (e, neste sentido, a
questo da discricionariedade judicial fica, no mnimo, amenizada, em defesa do sistema de
regras), ele admite que as regras que constituem o Direito possuem uma textura aberta, que
produzem zonas de penumbra. neste espao para muitos concebidos como casos difceis
que se manifesta a possibilidade do juiz escolher. 224
preciso perceber que os critrios de discrionariedade e de escolha remetem
subjetividade do intrprete. Portanto, o ponto central desta abordagem consiste em evidenciar
que ambos os modos de conceber a atividade jurisdicional esto no mago do que pode ser
entendido por ativismo judicial, que, por sua vez, pressupe um ato de vontade de quem julga.
Assim, a configurao de um Judicirio no ativista demanda a superao de um imaginrio
no qual os juzes possuam poderes discricionrios e/ou liberdades interpretativas eis, ento,
mais um desafio do Constitucionalismo Contemporneo.
Neste ambiente marcado por problemas na recepo das propostas advindas de outras
tradies jurdicas (que desafia a construo e/ou fortalecimento de uma teoria que seja
condizente com as particularidades do contexto poltico-jurdico brasileiro) e pela aposta em
uma postura discricionria do Judicirio na interpretao do Direito, prpria do positivismo
normativista (que, em face do constitucionalismo democrtico, provoca sua superao por um
controle da jurisdio), surge outro desafio, profundamente interligado a tudo isso: a
preservao da autonomia do Direito.
224
HART, Herbert. O conceito de direito. Traduo de Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Martins
Fonte, 2009. pp. 265 e ss.
225
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 44.
103
226
Convm mencionar que Antnio Castanheira Neves justamente aborda esta questo das influncias pelas
quais o mbito jurdico vem passando como uma problemtica do sentido do Direito que se d funcionalmente:
J funcionalmente, por fim, quando no horizonte se anunciam, ou se forjam j, outros reguladores sociais mais
eficazes e mais dos nossos dias do que seria o direito: seja a poltica, com o o seu poder, seja a cincia-tcnica (a
tecnologia social) com sua otimizao estratgica, seja a economia (com a libertao do mercado) e a sua
motivico racionalizada dos interesses, etc.. NEVES, Antnio Castanheira. O direito hoje e com que sentido?
O problema atual da autonomia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p. 13. (grifo do autor)
227
ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 56.
228
Ibidem, pp. 48-55.
104
229
Na verdade, a
tamanha viciosidade existente na forma como abordar a relao Direito e Moral conduziu
Ferrajoli a fazer uma associao entre neoconstitucionalismo, jusnaturalismo, neopandectismo
e ativismo judicial, especialmente porque o segundo e o terceiro enfatizam o papel atribudo
aos juzes.
por isso que ele cria o seu constitucionalismo garantista230, que no surge em
ruptura ao positivismo jurdico, mas em seu reforo, com o adicional de que as normas
constitucionais passam a orientar a produo do direito positivo. Graas a isso a legalidade
no mais como no velho paleojuspositivista somente condicionante da validade das
normas infralegais, mas ela mesma condicionada, na sua prpria validade, ao respeito e
atuao das normas constitucionais. Alis, justamente pelos equvocos na forma de
conceber a relao Direito e Moral (que conduziu a uma ampla atuao de juzes e tribunais
em outras palavras, ao ativismo) que levou Ferrajoli a afirmar a manuteno do princpio
juspositivista
da
separao
entre
direito
moral,
contrapondo-se
teses
229
105
232
106
Ativismo Judicial
Apelao Cvel 70039265582 | 11a Cmara Cvel | Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil |
Julg.: 23/02/2011 | DJ: 03/03/2011
Caso: Em ao civil pblica para discutir reviso de contrato bancrio, apresentada apelao pela instituio
financeira, pedindo a nulidade da sentena que limitou os juros moratrios, considerada extra petita (uma vez
que a exordial apenas pretendia a nulidade de clusula contratual que prev a comisso de permanncia
cumulada com os outros encargos da mora). Julgando procedente o pedido da apelante, o relator declara a
nulidade parcial da sentena, invocando, inclusive, smula n. 381 do STJ (no possvel ao julgador conhecer,
de ofcio, da abusividade das clusulas inseridas em contratos bancrios). Neste contexto, o relator conclui: E,
ainda, no que h falar em aplicao do Princpio do Ativismo Judicial ou da Mxima Efetividade do Processo
Coletivo no ponto em anlise, eis que se limita, segundo Hermes Zanetti Junior e Leonardo de Medeiros Garcia
apenas a poderes instrutrios e de efetivao das medidas concedidas.
* O ativismo aparece, ento, como poderes instrutrios.
Apelao Crime 70035811710 | 3a Cmara Criminal | Relator: Nereu Jos Giacomolli | Julg.: 28/10/2010 |
DJ: 22/11/2010
Caso: Arguio de preliminar nulidade por descumprimento do art. 212, CPP (inquirio de testemunha em
processo penal). A expresso ativismo judicial aparece apenas na ementa. Porm, no voto do revisor, que foi
acolhido por maioria, aparece a seguinte afirmao: O ativismo processual, na dinmica dos atos processuais,
das partes, da acusao e da defesa, e no mais do magistrado, sujeito processual encarregado da deciso, a
quem as partes (outros sujeitos) labutaro nos autos para convenc-lo.
* Embora no seja expressamente afirmado, conclui-se da leitura do acrdo que o emprego da expresso
ativismo judicial est vinculado ao fato de que o descumprimento do art. 212 do CPP considerado
ativismo judicial.
Apelao Cvel 70017789868 | 17a Cmara Cvel | Relator: Elaine Harzheim Macedo | Julg.: 08/02/2007 |
DJ: 21/02/2007
Caso: ao demarcatria sem comprovao de propriedade (sem ttulo). Ainda que presentes os requisitos para
ser possvel a interposio de ao petitria, a converso em ao petitria considerada ativismo judicial.
* A expresso aparece apenas na ementa e no volta a ser utilizada no decorrer do acrdo.
Apelao Cvel 70008795775 | 7a Cmara Cvel | Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis | Julg.: 23/06/2004 |
DJ: 05/08/2005
Caso: ao declaratria visando adoo informal. A expresso aparece na ementa: O ativismo judicial e a
peculiar atuao do juiz de famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao princpio
da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiao do autor,
com veredicto declaratrio nesta investigao de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectrios. Com
isso, a tentativa de se considerar o caso como prprio de adoo pstuma d-se em nome de um ativismo
judicial, que, no desenvolvimento do acrdo, justificado com as seguintes afirmaes do relator, em seo sob
o ttulo de ativismo judicial: a) O Juiz de famlia dispe de poderes e atribuies que no so prprios de
outros magistrados; b) [h] orientao recente [que] aconselhe maior interveno; c) Os poderes do juiz se
ampliam; d) O juiz moderno no pode ser um expectador inerte, um convidado de pedra, atento somente
elucidao do acontecimento; e) [...] o fenmeno se traduz por uma intensificao da atividade do juiz; f)
Em processos dominados pela oficiosidade, desde logo certo que neles o juiz dispe de amplos poderes para
formar seu convencimento, e, por conseguinte, tocar, eventualmente, ordenar de ofcio diligncias instrutrias,
em medida mais espaosa, mas se no atingir, por tal via, um grau de persuaso suficiente para sentenciar, vir a
lei em seu auxlio, adotando um critrio de deciso, eventualmente diferente em cada processo legal, importando
sublinhar que o juiz dever julgar sempre, mesmo que seja por ex informatta conscientia e no apenas segundo
os allegata et probata partium; g) A tnica da nova cincia processual centra-se na idia do acesso justia, e
o direito de ao passou a ser vislumbrado no mais como direito ao processo, mas como garantia cvica da
justia, assumindo a misso de buscar resultados prticos e efetivos que no apenas realizassem a vontade da lei,
mas que a ela dessem o mximo de aspirao de justia; h) O processo assume o compromisso de ultrapassar a
noo de devido processo legal para atingir a meta do processo justo.
* O ativismo judicial aparece, em resumo, como poderes especiais dos juzes (em especial, de famlia).
Apelao Cvel 599134566 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior | Julg.: 22/12/1999
Caso: Ao envolvendo o pagamento de danos materiais provenientes de incndio. O termo ativismo judicial
j aparece na ementa: Se h dissenso sobre o valor do bem segurado, inteiramente destrudo, e possvel sendo a
realizao de prova tcnica, deve determin-la o juiz, com base no art. 130, do CPC. No moderno processo,
107
ampliou-se o espao para o ativismo judicial.
* A expresso est vinculada aos poderes instrutrios do juiz.
Agravo de Instrumento 70000138990 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior |
Julg.: 20/10/1999
Caso: Agravo de instrumento interposto contra pronunciamento do magistrado no sentido de diligenciar a
juntada de documentos.
* A expresso ativismo judicial aparece s na ementa, relacionada com a possibilidade do juiz gerir a
produo probatria.
Apelao Cvel 598472447 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior | Julg.: 20/12/1999
Caso: desta deciso no disponibilizado o acrdo. Ementa: Apelao cvel. Falncia. Habilitao de crdito.
Ativismo judicial. Deficincia em aspecto fundamental. Apelao desprovida.
Apelao Cvel 598165736 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior | Julg.: 25/11/1998
Caso: desta deciso no disponibilizado o acrdo. Ementa: Ativismo judicial. Incumbe ao juiz, no processo
moderno, atividade tendente ao tanto quanto possvel completo esclarecimento dos fatos, quando os elementos
constantes dos autor no exibem satisfatrio ou, pior do que isso, sejam at contraditrios, determinando as
partes a produo da prova que se faz necessria e utilizando ele prprio os meios que lhe alcana a lei, como o
caso do interrogatrio para esclarecimentos (art. 342, do CPC).
* Ativismo como maiores poderes instrutrios ao juiz.
Ativismo
Para o critrio ativismo aparecem os mesmos julgados acima.
Ativista
Apelao Cvel 70014830947 | 17a Cmara Cvel | Relator: Elaine Harzheim Macedo | Julg.: 20/04/2006 |
DJ: 26/05/2006
Caso: Julgamento de apelao em face de recurso interposto errado em sede de impugnao ao valor causa nos
autos de uma ao declaratria de insolvncia civil. A apelada interps apelao, quando a medida correta seria
agravo. Como o servio cartorrio havia nomeado como sentena o incidente processual, o recurso foi julgado
improcedente, considerando a relatora que a apelao deveria ser aceita se no por regras rgidas, que
afastariam in casu a fungibilidade recursal, por um ativismo judicial com o enfrentamento das questes
substanciais, tanto quanto possvel que esta Cmara procura priorizar em seus julgamentos.
* Ativismo aparece, aqui, como boa prtica judicial.
Ativismo Judicial
REsp 650728/SC | Segunda Turma | Relator: Herman Benjamin | Julg.: 23/10/2007 | DJe: 02/12/2009
Caso: responsabilidade civil pelo aterramento de um manguezal, sendo esta rea considerada de preservao
permanente pela Constituio e pela lei ambiental. O posicionamento do relator no sentido de que no h que
se falar em ativismo judicial ao defender que o manguezal APP, mas ativismo da lei e da Constituio. Na
ementa: No Brasil, ao contrrio de outros pases, o juiz no cria obrigaes de proteo do meio ambiente. Elas
jorram da lei, aps terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Da no precisarmos de juzes ativistas, pois
o ativismo da lei e do texto constitucional. Ao contrrio de outros pases, nosso Judicirio no
assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, no
por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; por ausncia ou deficincia de implementao
administrativa e judicial dos inequvocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador.
* O ativismo judicial compreendido como desnecessrio para concretizar direitos.
REsp 666419/SC | Primeira Turma | Relator: Luiz Fux | Julg.: 14/06/2005 | DJ: 27/06/2005
Caso: Discusso sobre a utilizao do sistema BACEN para averiguao de conta corrente em sede de execuo
fiscal. O parecer foi favorvel ao uso de tal sistema de penhora, nos seguintes termos: Dessa forma, o sistema
BACEN JUD agiliza a consecuo dos fins da execuo fiscal, porquanto permite ao juiz ter acesso existncia
de dados do devedor, viabilizando a constrio patrimonial do art. 11, da Lei n 6.830/80. Deveras uma forma
de diligenciar acerca dos bens do devedor, sendo certo que, atividade empreendida pelo juzo, e que, por si s,
torna despiciendo imaginar-se um prvio pedido de quebra de sigilo, no s porque a medida limitada, mas
108
tambm porque o prprio juzo que, em ativismo desejvel, colabora para a rpida prestao da justia.
* Ativismo aparece como maior atuao do Judicirio.
REsp 540179/SP | Primeira Turma | Relator: Luiz Fux | Julg.: 16/12/2003 | DJ: 14/06/2004
Caso: A discusso foi gerada em torno do dever de se indenizar reas remanescente, em face da existncia de
expropriao. Como o debate acabou sendo conduzido sobre a situao do imvel, e o perito havia apresentado
laudo contraditrio, o relator decidiu por, com fundamento no art. 130 do CPC, remeter os autos para que sejam
produzidas mais provas. Como base terica, utilizou a doutrina de Cndido Rangel Dinamarco e livro prprio,
ambos defendendo o ativismo judicial. Como referido no acrdo: De tudo quanto foi exposto, revela-se
evidente que, luz do moderno Direito Processual Civil, prestigia-se o ativismo judicial a fim de se alcanar
a efetivao da justia, por isso que incumbia ao Tribunal de origem, uma vez verificada a divergncia na
valorao da prova pericial, determinar a realizao de nova percia ou requerer esclarecimentos ao vistor
oficial.
* O ativismo compreendido como maiores poderes instrutrios do magistrado.
REsp 506719/PR| Primeira Turma | Relator: Luiz Fux| Julg.: 20/11/2003| DJ: 09/12/2003
Situao idntica a anterior produo de provas pelo magistrado. Remessa dos autos origem.
* O ativismo compreendido como maiores poderes instrutrios do magistrado.
Ativismo
Para este critrio, aparecem os quatro julgados acima mencionados, mais o que segue abaixo.
REsp 629312/DF | Quarta Turma | Relator: Hlio Quaglia Barbosa | Julg.: 27/03/2007 | DJ: 23/04/2007
Caso: Discusso sobre a produo de prova pericial. Parte da ementa constituda de texto de Cndido Rangel
Dinamarco: A experincia mostra que a imparcialidade no resulta comprometida quando, com serenidade e
conscincia da necessidade de instruir-se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas prprias as deficincias
probatrias das partes. Os males de possveis excepcionais comportamentos passionais de algum juiz no deve
impressionar o sentido de fechar a todos os juzes, de modo absoluto, as portas de um sadio ativismo
(Instituies de Direito Processual Civil, volume III, 2a. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pginas 52-54, grifos no
origjnal). Este o nico modo como a palavra ativismo aparece no voto.
* Ativismo como maiores poderes instrutrios do magistrado.
Ativista
Para este critrio, apareceu julgado j relatado (REsp 650728/SC).
Ativismo Judicial
ADPF 132/RJ | Tribunal Pleno | Relator: Ayres Britto | Julg.: 05/05/2011 | DJe Pub.: 14/10/2011
Caso: Reconhecimento das unies homoafetivas. No voto do Ministro Gilmar Mendes, a questo do ativismo
judicial comea a ser discutida em dilogo com o texto de Lenio Streck, Vicente Barretto e Rafael Tomaz de
Oliveira. 233 Como resultado da anlise do posicionamento destes autores, o ministro manifesta entendimento
contrrio, afirmando que o Judicirio deve ter um papel ativo, na espera que o Legislativo venha a atuar; que o
Supremo Tribunal Federal deve apresentar uma resposta de carter positivo; que se o Poder Judicirio
chamado, de alguma forma, a substituir o prprio sistema poltico, a resposta do Supremo Tribunal Federal s
pode ser de carter positivo (pp. 160-162). J o pronunciamento do ministro Celso de Mello sobre o ativismo,
em um primeiro momento, ocorre de um modo diferenciado, pois afirma: nem se alegue, finalmente, no caso
ora em exame, a ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal,
especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder
Judicirio de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer
prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espcie,
por pura e simples omisso dos poderes pblicos; e, ainda, prticas de ativismo judicial, embora
233
STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Ulisses e o canto
das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), So Leopoldo, v. 1, n. 2, pp. 7583. jul./dez. 2009.
109
moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, torna-se uma necessidade
institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam excessivamente o cumprimento de
obrigaes a que esto sujeitos, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se
reduzir a uma posio de pura passividade (p. 261).
* No voto do Ministro Gilmar Mendes, a questo do ativismo apresenta-se como uma postura positiva no
suprimento da atuao dos demais Poderes. Celso de Mello, por sua vez, identifica o ativismo tambm
como uma postura ativa, mas agrega o fato de que ela ocorre em cumprimento da Constituio. Ainda,
aponta o ativismo como uma necessidade institucional.
ADIn 4277/ DF | Tribunal Pleno | Relator Ayres Britto | Julg.: 05/05/2011 | DJe Pub.: 14/10/2011
Caso: Reconhecimento das unies homoafetivas. Trata-se do mesmo caso acima referido.
Ativismo
Para este critrio, aparecem os dois julgados acima mencionados.
Autoconteno
MS 25579MC/DF | Tribunal Pleno | Relator: Seplveda Pertence | Julg.: 19/10/2005 | DJe Pub.: 24/09/2007
Caso: Mandado de segurana com pedido liminar impetrado pelo Dep. Jos Dirceu contra o recebimento e o
processamento da representao no Conselho de tica e Decoro Parlamentar e a eventual e consequente cassao
de seu mandato parlamentar. O termo aparece em parte da ementa: Na qualidade de guarda da Constituio, o
Supremo Tribunal Federal tem a elevada responsabilidade de decidir acerca da juridicidade da ao dos demais
Poderes do Estado. No exerccio desse mister, deve esta Corte ter sempre em perspectiva a regra de autoconteno que lhe impede de invadir a esfera reservada deciso poltica dos dois outros Poderes, bem como o
dever de no se demitir do importantssimo encargo que a Constituio lhe atribui de garantir o acesso
jurisdio de todos aqueles cujos direitos individuais tenham sido lesados ou se achem ameaados de leso.
luz deste ltimo imperativo, cumpre a esta Corte conhecer de impetrao na qual se discute se os atos
ministeriais do parlamentar licenciado se submetem jurisdio censria da respectiva cmara legislativa, pois a
matria tem manifestamente estatura constitucional, e no interna corporis. Mandado de segurana conhecido.
* Autoconteo como postura que evita a invaso do Judicirio na defesa dos outros Poderes.
110
111
(incidente apenas no caso em anlise), podendo ser atribudo efeito erga omnes mediante a
remessa ao Senado Federal, a teor do que dispe o art. 52, X da Constituio Brasileira,
dispositivo que foi includo no texto constitucional a fim de equacionar um problema surgido
na importao do controle de constitucionalidade estadunidense para a realidade brasileira
naquele pas, as decises, como regra, por fora da doutrina do stare decisis, possuem carter
vinculante.
Por outro lado, h apenas uma maneira de se alterar formalmente o texto de uma
Constituio. Isso se d pela via de um processo legislativo especfico, previsto em seu art. 59
emenda constitucional. Este procedimento de alterao textual necessita da aprovao do
Congresso Nacional, do Presidente da Repblica ou de Assembleias Legislativas, observados
os requisitos e particularidades estabelecidos pelo art. 60 da Constituio do Brasil.
Por sua vez, Nelson Nery Jnior afirma que mutao constitucional no consiste em
um processo de artificialidade. Ou seja, no se trata de uma medida intencional, programada.
Em outras palavras, no se pode pretender fazer uma mutao ela ocorre ou no, caso
contrrio se estaria incorrendo em violao ao Estado Constitucional.
234
No mesmo sentido,
Joaquim Jos Gomes Canotilho afirma que mutao constitucional sucede quando h uma
modificao do sentido do texto, sem que se altere sua redao 235 .
Ainda, a construo de sentido de um texto, a partir do que afirmado por Friedrich
Mller, parte de uma distino entre texto e norma
236
NERY JNIOR, Nelson. Anotaes sobre mutao constitucional: alterao da Constituio sem
modificao do texto, decisionismo e Verfassungsstaat. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomo
(Orgs.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
235
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2004. p.1228.
236
Concretizao da norma no significa tornar mais concreta uma norma jurdica geral, que j estaria no
texto legal. A concretizao , realisticamente considerada, a construo da norma jurdica no caso concreto. A
norma jurdica no existe, como vimos, ante casum, mas s se constri in casu. (grifos do autor) MLLER,
Friedrich. Teoria da Interpretao dos Direitos Humanos Nacionais e Internacionais especialmente na tica da
teoria estruturante do direito. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI,
Alexandre Coutinho (Orgs.). Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. pp. 4552.
237
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 278.
112
Considerando o que foi esclarecido antes de ser transcrita esta parte do voto do
Ministro Eros Grau, s h uma maneira de compreender tal posicionamento: como ativismo
judicial. Afinal, como regra, (1) o efeito da deciso em sede de controle difuso no erga
omnes, (2) no se altera a redao da Constituio por meio de deciso judicial, (3) a situao
no configura caso de mutao constitucional e, acima de tudo, (4) a leitura realizada por Eros
Grau to destoante que no se trata de mera interpretao do texto constitucional, mas
revela-se como criao de outro diferente. Alis, no se pode deixar de referir que esta crtica
foi primeiramente realizada por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Lenio Luiz Streck e
Martonio MontAlverne Barreto Lima, para quem, [...] ao final dos debates [...], poder-se-
chegar, de acordo com o rumo que a votao tem prometido at o momento, a uma nova
concepo, no somente do controle da constitucionalidade no Brasil, mas tambm de poder
constituinte [...]239.
O caso ainda no foi julgado, mas j bem revela os descaminhos pelos quais a atuao
jurisdicional brasileira vem passando. A vingar a tese presente no voto do Ministro Eros Grau,
haver diversas consequncias240. De pronto, surge um problema democrtico (que, nesta
parte, pode-se dizer em um sentido estrito), j que o modo como o papel do Senado Federal
tratado no mbito do controle difuso acaba tornando-o mero rgo de comunicao das
decises do Supremo Tribunal Federal. Com isso, retira-se as possibilidades de chancela dos
238
Voto do Ministro Eros Roberto Graus proferido em sede de julgamento da Reclamao 4335, disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/rcl4335eg.pdf>. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n.
4335/AC. Reclamao: Defensoria Pblica da Unio. Reclamado: Juiz de Direito da Vara de Execues Penais
da Comarca de Rio Branco. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 19 de abril de 2007. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2381551>. Acesso em: 19 out.
2009.
239
STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; LIMA, Martonio M. Barreto. A nova
compreenso do STF sobre o controle difuso de constitucionalidade, op. cit., p. 1.
240
A abordagem realizada na sequncia est fundamentada no artigo j referido.
113
241
Art.1.723, CC. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
242
Art. 226, 3, CF. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
114
Esta discusso judicial apresenta-se passvel de crticas por pelo menos dois
motivos243. Primeiro por apontar para os problemas no manejo dos mecanismos de controle
concentrado de constitucionalidade. Segundo por possibilitar a anlise do papel exercido pelo
Judicirio na definio de questes de escolha poltica, o que, ao fim, implica debater sobre os
limites da atuao do Judicirio.
No que diz respeito ao primeiro ponto, pode-se afirmar que, de incio, o Supremo
colocou em xeque a medida utilizada pela Procuradoria. Ao receber a ADPF, despachou
determinando que a inicial fosse emendada, j que no indicava, claramente, qual ato
especfico deveria ser desconstitudo ou de que forma o Estado estaria violando os princpios
sensveis, transformando-a, assim, em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) com
pedido de interpretao conforme. No cumprimento da exigncia, a Procuradoria Geral da
Repblica alegou que a ao objetivava o julgamento de dois objetos: a omisso do Estado ao
no reconhecer a unio homoafetiva (sem ser possvel mencionar um caso); e a existncia de
um grande nmero de decises que, sem realizar a devida leitura constitucional do art. 1.723
do Cdigo Civil, fazem interpretaes restritivas deste dispositivo, que, segundo a tese da
Procuradoria, apenas teria contedo de carter exemplificativo, devendo, portanto, ser
estendida sua aplicabilidade s unies homoafetivas (desde que preenchidos os requisitos para
reconhecimento da unio estvel, independente de sexo).
De fato, o uso da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no
se apresenta como meio adequado para discutir a questo perante o Supremo. Nesta linha, se
existente a referida omisso, o mecanismo apropriado para tanto seria o mandado de injuno,
que justamente visa a proporcionar esta articulao entre os Poderes. Contudo, a tese do
mandado de injuno tambm no prospera, porque, de fato, no h omisso nos termos
alegados (alis, como bem mencionam Lenio Streck, Vicente Barretto e Rafael Tomaz de
Oliveira, nem sempre uma omisso aponta para uma inconstitucionalidade: s vezes constitui
uma escolha poltica). 244
Ultrapassada esta questo, o ponto central que o texto constitucional e o Cdigo
Civil so claros quando tratam da matria: referem-se a homem e mulher. E, ao fazer tal
afirmao, no se est buscando recuperar pressupostos positivistas (exegticos/subsuntivos),
243
A crtica apresentada nesta seo est inteiramente assentada no artigo de Lenio Streck, Vicente de Paulo
Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira. Neste sentido, ver: STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo;
TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da
instaurao de um terceiro turno da constituinte, op. cit., passim.
244
STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Ulisses e o canto
das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte, op. cit.,
p. 80.
115
mas evidenciar que, por mais que se deva reconhecer a dimenso hermenutica do direito, dar
uma nova interpretao a um texto constitucional no significa possibilitar a
substituio/alterao do texto da Constituio, como pretende a PGR. Em outras palavras,
isso significa afirmar que o Supremo Tribunal Federal no est autorizado a usurpar de
prerrogativas do Legislativo, tal como a competncia para reconhecimento e regularizao
dos direitos e garantias das unies estveis homoafetivas, caso em discusso.
No fundo, mais uma vez, retorna-se ao ponto que desde o incio deste trabalho vem
sendo discutido: afinal, qual o papel do Judicirio nesta quadra da histria? Est certo que a
controvrsia sobre o reconhecimento dos direitos homossexuais no pode ficar sem o devido
amparo jurdico, contudo, isso deve ocorrer atravs de uma esfera mais ampla de
representao social, pois vivemos em uma sociedade democrtica, que, por seus
pressupostos, exige a participao de todos segmentos na tomada de suas decises
fundamentais. Evidentemente, a relao homoafetiva faz parte da realidade social, e, portanto,
seu reconhecimento merece alcanar status jurdico, mas, ainda que a causa seja justa, no
cabe a um tribunal, atravs de um ato investido de autoridade (e vontade), decidir de modo a
contrariar o arcabouo jurdico existente no pas.
Ao tratar deste caso, o enfoque no est direcionado a debater, tal como fez o Supremo
pelos votos de seus ministros, os elementos sociolgicos, biolgicos e psicolgicos que
contornam a existncia das unies homoafetivas, como a julgar se merecem ou no serem
protegidas pelo Direito. A proposta demonstrar que os meios utilizados para tanto no so
adequados, e observar criticamente, a partir de parmetros jurdicos, como se comportam
juzes e tribunais diante de questes to controversas. A pergunta final, portanto, vai no
seguinte sentido: e se o Supremo tivesse decidido pelo no reconhecimento? nesta linha
que, independente do resultado, o ativismo judicial, mesmo diante de posturas progressivas,
no pode ser considerado meio hbil para concretizar direitos, pelo simples fato de que, com
isso, a sociedade fica merc de opinies oscilantes, das quais passam a depender a garantia
de direitos.
116
245
117
4.3.1 A defesa intransigente da Constituio a partir de uma nova teoria das fontes
248
liberalismo, este documento aparece como modo de restringir o poder do monarca, mas
tambm da soberania popular, de forma que o texto constitucional revela-se nem como do
povo, tampouco do rei, mas como do Estado (para o Estado). J na metade do sculo XIX, a
Constituio assume um papel de definidora dos rgos estatais e de suas competncias,
legitimando o poder e delimitando a esfera de liberdade individual, o que, a partir dos
posicionamentos tericos surgidos na poca (especialmente o de Jellinek), ensejou uma
separao entre Direito e Poltica, isto , havia sido criado [...] um sistema universal
margem da histria e da realidade. Foi apenas com a Constituio de Weimar (em 1919) que
comeou a se projetar outro sentido sobre a Constituio, que passou a ser concebida como
regime poltico-social do pas, regulando os comportamentos dos agentes estatais, o que se
viu fragilizado diante da insurgncia dos regimes totalitrios. 249
Foi no perodo posterior Segunda Guerra Mundial que se retomou este debate sobre
o papel da Constituio e de suas relaes com a Poltica. Era necessrio repensar os
fundamentos jurdicos e, neste sentido, os textos constitucionais assumiram uma ideia de
totalidade. Com isso, as Constituies passaram a ser compreendidas como polticas (e no
apenas estatais, o que manifesta tanto em sua instaurao como em sua efetivao),
247
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica juridical e(m) crise, op. cit., p. 67.
Alis, como j referido no primeiro captulo, tambm este o posicionamento de Nicola Matteutti. Ver, para
tanto: MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, op. cit.
249
BERCOVICI, Gilberto. Direito e poltica, op. cit., pp. 1-10.
248
118
253
sujeio lei que seja vlida, ou seja, que seja materialmente coerente com a Constituio.
250
Ibidem, p. 9.
FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. Traduo de Miguel Carbonell. In: CARBONELL,
Miguel. (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. pp. 72-73.
252
No se pode esquecer que, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma outra que lhe seja
hierarquicamente superior. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6.ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 217.
253
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo, op. cit., p. 33.
251
119
4.3.2 O papel dos princpios no contexto de uma nova teoria da norma: indicaes para
uma teoria integrativa do direito
H que se ter presente que o direito do Estado Democrtico de Direito supera essa noo de fontes sociais,
em face daquilo que podemos chamar de prospectividade, isto , o direito no vem a reboque dos fatos sociais
e, sim, aponta para a reconstruo da sociedade. Isso facilmente detectvel nos textos constitucionais, como em
terrae brasilis, onde a Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica que visa a erradicar a pobreza, etc,
alm de uma gama de preceitos que estabelecem as possibilidades (e determinaes) do resgate das promessas
incumpridas da modernidade. STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 467.
255
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p. 93.
256
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia, op. cit., p. 75.
257
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 317.
120
121
261
especialmente pela superao do afastamento destas duas esferas, tambm surgiram novas
concepes acerca do papel dos princpios, que podem ser sintetizadas por um duplo vis.
Por um lado, a leitura moral do Direito passa a ser compreendida sob uma perspectiva
de complementariedade, tese que tem como principal referncia Robert Alexy. Neste sentido,
o Direito concebido como um caso especial do discurso moral, o que significa dizer que
somente necessrio recorrer a valoraes adicionais (isto , Moral) quando se estiver
diante de um caso difcil, ou seja, quando lei, dogmtica e precedente no determinam a
resposta a uma questo jurdica262. Em decorrncia disso, os princpios sero vistos como
mandados de otimizao263, elementos que o julgador apenas lanar mo em face da
insuficincia da regra, que, no sistema alexyano, possui primazia.
A Crtica Hermenutica do Direito de Lenio Streck, ao pretender romper com o
positivismo jurdico, e ao mesmo tempo se contrapor ao posicionamento de Robert Alexy,
parte da concepo de que Direito e Moral so cooriginrios, tese tambm defendida por
Ronald Dworkin264 e Jrgen Habermas265. Sob esta perspectiva, a Moral instituidora da
comunidade poltica, ou seja, no se trata nem de uma ferramenta disposio do julgador (a
exemplo do que prope Alexy), nem de um moralismo, ligado s opinies e desejos pessoais.
Aceita a tese da cooriginariedade, aos princpios atribudo um papel estratgico: so atravs
deles que a Moral institucionalizada no Direito.
Assim, o posicionamento de Streck concebe os princpios em descontinuidade com os
conceitos produzidos pela tradio: a eles atribudo status de norma jurdica, passando a
compor o texto constitucional. Atravs disso, h uma abertura racionalidade prtica (que o
261
122
positivismo havia sufocado com sua racionalidade terica), que decorre da normatividade
extrada de uma convivncia intersubjetiva emanada da moralidade poltica. Por isso, os
princpios passam a ser vistos como limites discricionariedade de quaisquer dos Poderes,
reforando a noo de integridade do Direito, preconizada por Dworkin.
Como diz Marcelo Cattoni, a integridade do Direito est vinculada compreenso de
que a sociedade democrtica constitui uma comunidade de princpios, que no se reduz s
decises tomadas no passado, tampouco a diretrizes polticas a serem legitimadas em razo
de sua eficcia tima
266
elaborada por Dworkin, entendida como a busca pela melhor justificao das prticas
jurdicas, que se d justamente a partir desta noo de sociedade como comunidade de
princpios. Assim, a ideia de integridade do Direito perpassa uma noo de resgate
principiolgico da histria institucional do Direito (de sua moralidade poltica), o que, para o
autor norte-americano, ocorre tal como a perspectiva narrativa/literria
de metfora do romance em cadeia chain novel).
267
268
Tudo isso contribui sobremaneira ao enfrentamento do ativismo judicial, que, por estar
embasado em um ato no condicionado por pressupostos jurdicos (mas pela vontade do
julgador), apresenta-se como um problema, especialmente na atual conjuntura, em que h uma
forte tendncia de delegar jurisdio a concretizao de direitos. Neste ponto, a devida
compreenso do papel dos princpios, como limitadores da deciso judicial, revela-se um
importante avano na defesa do Estado Democrtico de Direito, que, por ser qualificado pela
266
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Ronald Dworkin: de que maneira o Direito se assemelha
Literatura? In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs.).
Direito & Literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 22.
267
Sobre as interfaces entre Direito e Literatura, ver, no Brasil, as obras de Andr Karam Trindade, Roberta
Magalhes Gubert e Alfredo Copetti Neto, quais sejam: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta
Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs.). Direito & Literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008; ______. Direito & Literatura: reflexes tericas. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008; ______. Direito & Literatura: discurso, imaginrio e normatividade. 1. ed. Nuria Fabris: Porto Alegre,
2010.
268
Segundo Marcelo Cattoni, a metfora do romance em cadeia ilustra exatamente todo um processo de
aprendizado social subjacente ao Direito compreendido como uma prtica social interpretativa e argumentativa,
um processo capaz de corrigir a si mesmo e que se d ao longo de uma histria institucional, reconstruda de
forma reflexiva luz dos princpios jurdicos de moralidade poltica, que do sentido a esta histria. CATTONI
DE OLIVEIRA, Marcelo. Ronald Dworkin, op. cit., p. 21. Este posicionamento de Dworkin pode ser encontrado
na obra Uma questo de princpio, na qual o autor escreve um captulo justamente tratando de que maneira o
Direito se assemelha Literatura, momento quando enfrenta o problema interpretativo atravs da metfora do
romance em cadeia: Suppose that a group of novelists is engaged for a particular project and that they draw lots
to determine the order of play. The lowest number writes the opening chapter of a novel, which he or she then
sends to the next number, who adds a chapter with the understanding that he is adding a chapter to that novel
rather than beginning a new one, and then dens the two chapters to the next number, and so on. Now every
novelist but the first has he dual responsibilities of interpreting and creating because each must read all that has
gone before in order to establish, in the interpretativist sense, what novel so far created is. [...]. DWORKIN,
Ronald. How law is like literature. In: ______. A matter of principle, op. cit. p. 158.
123
4.3.3 Uma nova teoria da interpretao: a construo de uma teoria da deciso judicial
como condio para a obteno de respostas constitucionalmente adequadas (corretas)
Para o problema das recepes tericas equivocadas e de suas mixagens, a soluo foi
o fortalecimento de uma proposta que considerasse as peculiaridades da realidade jurdica
brasileira, o que, sob os aportes da Crtica Hermenutica do Direito, assumiu como
pressuposto a defesa intransigente da Constituio. A resposta aos predadores do direito foi
a afirmao de sua autonomia, que atravs do Constitucionalismo Contemporneo
transformou o modo de conceber a articulao entre Direito e Moral, redefinindo o papel dos
princpios. Neste contexto, o ativismo judicial, compreendido nos marcos deste trabalho como
um ato de vontade do julgador, desafia a teoria do direito a superar o elemento que d
sustento a tal postura: a discricionariedade. Como enfrentar este problema?
Quando comearam a surgir os primeiros posicionamentos diante das transformaes
constitucionais decorrentes do segundo ps-guerra, a maioria dos autores reconheceu a
necessidade de se repensar o modo como compreender a interpretao no Direito. Para um
novo constitucionalismo, era necessria uma nova teoria da interpretao. E, assim, o
ambiente acadmico foi tomado por reflexes que preponderantemente visavam a se
distanciar da dicotomia existente no mbito interpretativo: o debate que se direcionava ora
para a busca pela vontade do legislador, ora para a vontade da lei.
Evidentemente, as tentativas de ruptura com as tradicionais metodologias de aplicao
do Direito (ainda assentadas na subsuno) representaram uma significativa mudana para o
269
124
270
271
possibilitou um novo
Estas terminologias so utilizadas por Ernildo Stein, indicando que h trs modos pelos quais ocorre a
aproximao entre a Filosofia e as demais esferas do saber (como o Direito): filosofia ornamental, de orientao
ou como standard de racionalidade. O modo ornamental indica um uso cosmtico da Filosofia, atravs de
citaes de convenincia; a filosofia de orientao aponta para um critrio de utilidade, no sentido de busca por
uma tica ou filosofia moral; e, por fim, a filosofia standard de racionalidade consiste em um projeto filosfico,
que constitui um novo paradigma, sendo, portanto, a verdadeira filosofia. STEIN, Ernildo. Exerccios de
fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Uniju, 2004. pp. 135-157.
271
A ideia de mtodo compreendida distino da noo de certeza e segurana, prpria do pensamento
moderno. O mtodo hermenutico-fenomenolgico apresenta-se como uma ferramenta, precria e provisria,
da qual no se consegue ter total apreenso e domnio, estando voltado ao constante questionamento e, por isto,
constituindo um modo de filosofar. O mtodo proposto por Heidegger procura superar o velamento da questo
do ser (que a metafsica, atravs de sua filosofia da subjetividade, causou), sendo fundado num modelo binrio
de velamento e desvelamento. Sobre o tema, ver: STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: estudo do
modelo heideggeriano. Porto Alegre: Editora Movimento, 1983. pp. 12-25.
272
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., pp. 276 e ss.
125
alemo de applicatio.
273
estrutural
da
nova
teoria
da
interpretao
que
compe
276
A proposta de Hans-Georg Gadamer veio para superar a diviso do problema hermenutico em: compreenso
(subtilitas intelligendi), interpretao (subtilitas explicandi) e aplicao (subtilitas applicandi). Assim,
pretendendo romper com esta ciso, Gadamer afirmou: La interpretacin no es un acto complementario y
posterior al de la comprensin, sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpretacin
es la forma explcita de la comprensin. [...] En este sentido nos vemos obligado a dar un pazo ms all de la
hermenutica romntica considerando como un proceso unitario no slo el de comprensin y interpretacin, sino
tambin el de la aplicacin. [...] la aplicacin es un momento del proceso hermenutico tan esencial y integral
como la comprensin y la interpretacin. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo. 12. ed. Salamanca:
Ediciones Sgueme, 2007. pp. 378-379.
274
Embora este tema perpasse todas as obras de Lenio Streck, porque, como referido, constitui elemento
estruturante de sua teoria, pode-se encontrar o aprofundamento desta abordagem nos seguintes textos:
Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., captulo dez, pp. 231-298; Verdade e Consenso, op. cit.,
especialmente os itens trs e quatro do posfcio, pp. 468-516.
275
Stephen Guest, autor que elaborou uma obra para tratar especificamente da teoria de Dworkin, faz uma
abordagem esclarecedora sobre o sentido de integridade na obra do autor norte-americano: [...] Dworkin
pretende que sua ideia de integridade seja algo alm e acima da consistncia, da ideia de tratar casos similares de
maneira similar ou, como ele diz, da mera elegncia. A integridade, por outro lado, considera
fundamentalmente a maneira como as pessoas devem ser tratadas e considera que os direitos do origem e
limitam as decises a respeito do futuro da comunidade. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin, op. cit., p. 79.
276
Sobre a integridade do direito, Ronald Dworkin afirma que uma deciso tomada baseada na integridade do
direito considera princpios de justia, enquanimidade e devido processo, sendo a melhor interpretao luz da
prtica da comunidade: According to law as integrity, propositions of law are true if they figure in or follow
from the principles of justice, fairness and procedural due process that provide the best constructive
126
278
interpretation of the communits legal practice. [...] Law as integrity, then, begins in the present and pursues the
past only so far as and in the way its contemporary focus dictates. DWORKIN, Ronald. Laws empire, op. cit.,
pp. 225-227.
277
A expresso de forma secundria utilizada no sentido de que o dever de fundamentao da deciso judicial,
antes de tudo, decorre da responsabilidade poltica dos juzes perante uma sociedade democrtica.
278
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012. pp. 105-106.
127
279
280
, o
281
Isso somente ser possvel quando se edificarem posturas tericas que se disponham a discutir
o problema do ativismo judicial (ou da discricionariedade) de frente, com a merecida
profundidade terica. este o propsito do Constitucionalismo Contemporneo, na
abordagem feita por Lenio Streck.
279
Sobre a tese da resposta correta, Marcelo Cattoni faz uma excelente leitura, ao afirmar que: A tese da nica
resposta correta [de Dworkin] , sobretudo, uma questo de postura ou atitude, definidas como interpretativas e
auto-reflexivas, crticas construtivas e fraternas em face do direito como integridade, dos direitos individuais
compreendidos como trunfos na discusso poltica e do exerccio da jurisdio por esse exigida; uma questo
que, para Dworkin, no metafsica, mas moral e jurdica. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Ronald
Dworkin, op. cit., p. 21. (grifos do autor)
280
A ltima moda do momento transferirmos o nosso destino e o nosso exerccio da cidadania para o
Supremo Tribunal Federal sob a desculpa da incapacidade dos cidados brasileiros de exercerem a sua
cidadania. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia, op. cit., p. 74.
281
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio, op. cit., p. 29.
128
5 CONSIDERAES FINAIS
A abordagem realizada por este trabalho revela os dilemas que tomam conta do
cenrio jurdico brasileiro, preponderantemente marcado pelo crescimento da atividade
jurisdicional, elevada a um protagonismo que desafia o Direito a repensar seus pressupostos
tericos na tentativa de no permitir o esvaziamento do contedo democrtico do atual Estado
de Direito. Trata-se da realizao de um esforo crtico que seja primeiro capaz de colocar
sob suspeita posturas ativistas, mesmo aquelas consideradas convenientes (ou bem
intencionadas). O ativismo judicial precisa ser enfrentado como um problema, cuja superao
necessariamente implica a observncia dos seguintes apontamentos conclusivos, apresentados
na forma de consideraes finais:
c) No que diz respeito judicializao da poltica, possvel dizer que ela surgiu a
partir de um contexto social, marcado por um conjunto de fatores: c.1) pela
insurgncia do constitucionalismo do segundo ps-guerra (com a incluso de
novos textos constitucionais, com amplos catlogos de direitos, concebidos sob a
perspectiva de materialidade); c.2) pela noo de constituio dirigente, criada
por Canotilho, que traz a ideia de irradiao constitucional; c.3) pela criao dos
129
d) Uma postura ativista deriva, por sua vez, de julgamentos realizados a partir de
um ato de vontade do aplicador, no condicionados, portanto, a elementos
jurdicos, embora, por vezes, possuam a aparncia de juridicidade. Esta noo de
aplicao do direito mediante um ato de vontade pode ser encontrada na obra de
Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito), assim como a caracterizao do ativismo
por este enfoque pode ser extrada tanto da obra de Antoine Garapon (que trata a
deciso ativista como movida por desejos) como do posicionamento do autor
norte-americano Christopher Wolfe (para quem, nos momentos mais intensos de
interferncia da Suprema Corte, abandonou-se o critrio de julgamento, e a
deciso judicial passou a ser uma questo de vontade). A partir disso, afirma-se
dois importantes aspectos: primeiro, que o ativismo judicial aparece como um
problema criado exclusivamente pelo mbito jurdico, isto , cuja origem,
diferena da judicializao, no est condicionada a acontecimentos externos ao
Direito; e, segundo, que, no fundo, o problema do ativismo judicial de cunho
interpretativo, de observar se a interveno do Judicirio ocorreu dentro dos
limites constitucionais, questionando sua legitimidade a partir de critrios
igualmente jurdicos;
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