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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL MESTRADO

CLARISSA TASSINARI

ATIVISMO JUDICIAL
Uma anlise da atuao do Judicirio nas experincias brasileira e norte-americana

So Leopoldo
2012

CLARISSA TASSINARI

ATIVISMO JUDICIAL
Uma anlise da atuao do Judicirio nas experincias brasileira e norte-americana

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da rea das Cincias


Jurdicas da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, para a obeteno do ttulo de Mestre em
Direito.

Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

So Leopoldo
2012

T213a

Tassinari, Clarissa
Ativismo judicial: uma anlise da atuao do Judicirio nas
experincias brasileira e norte-americana / por Clarissa Tassinari.
-- 2012.
139 f. ; 30cm.
Dissertao (Mestrado) -- Universidade do Vale do Rio dos
Sinos - Unisinos. Programa de Ps-Graduao em Direito, So
Leopoldo, RS, 2012.
Orientadora: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck.
1. Ativismo judicial. 2. Judicializao da poltica. 3.
Constitucionalismo. I. Ttulo. II. Streck, Lenio Luiz.
CDU 342.56

Catalogao na Publicao: Bibliotecria Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

Aos meus pais, Luiz e Terezinha Tassinari, pelo amor que


sempre existiu entre ns.
Ao Joo Luiz e Anna Laura, pelo muito que nos espera!

AGRADECIMENTOS

Entre a ideia que surge como reflexo e o despertar para o momento de desenh-la nas
pginas em branco dos novos captulos que abrimos h um sinuoso caminho, que, para mim,
diferena da solido silenciosa que exige a escrita concentrada, apresentou-se repleto de
excelentes companhias. A estas pessoas, que em tantas ocasies me ajudaram com o seu
melhor, no h palavra mais bonita a ser dita seno obrigada. Agradeo muitssimo, ento...
... minha famlia, em especial: minha me, exemplo de fora e coragem, por tanto
incentivo, dedicao e carinho; ao meu pai, por tornar tudo isso possvel e mais confortvel
para mim; minha irm Jacqueline, pelas noites mal dormidas e sua incansvel disposio; s
minhas irms Luciana e Ana Paula; ao meu irmo Luiz Marcelo; e minha sobrinha Larissa.
... minha querida madrinha que carinhosamente chamo de Paula, que l do alto rochedo
florido de Caxias do Sul, abraou-me nestes ltimos dias, fazendo-me sentir forte.
... ao professor Lenio, pela felicidade de t-lo conhecido, pela confiana que me deixou
tranquila para elaborar este trabalho e por tudo que pude aprender durante estes mais de seis
anos sob sua orientao.
... aos professores com quem pude conviver durante esta jornada, em especial: Daniela
Cademartori, pelas inmeras vezes que sentamos para conversar, por sua generosidade e por
me inspirar com seu jeito sereno e doce; Sandra Vial, por, mesmo distante, estar sempre
perto; Fernanda Frizzo Bragato, por ter me introduzido em sala de aula, pelas indicaes de
leituras e por sua amizade querida; a Jose Luis Bolzan de Morais, por, ainda na graduao, ser
o comeo de tudo; a Alexandre Morais da Rosa, pelo constante dilogo, carinho e ateno; e a
Andr Lus Callegari, por, na qualidade de coordenador do curso, ter confiado em mim ao
conceder-me a bolsa.
... famlia que escolhi como minha ao morar em So Leopoldo: Rafael Tomaz de Oliveira,
Ariel Koch Gomes e Danilo Pereira Lima, pela acolhida e pelo muito que pude aprender em
convivncia diria com cada um deles.
... amiga que tenho como irm, Marina Ramos Dermmam, por, junto com sua famlia,
sempre me dar apoio, estando disposta a me ajudar e, principalmente, a me ouvir.

... aos amigos com quem sempre pude contar: Francisco Jos Borges Motta e Pedro
Guilherme Augustin Adamy; e a Andr Karam Trindade, por ter me incentivado a seguir
firme por estes caminhos, desde o primeiro dia.
... aos colegas de curso, meus amigos e amigas queridos: Bruna Lima, Julia Lafayette,
Roberta Lofrano Andrade, Elias Jacob, Francisco Nunes, Suelen Webber, Dalton Sausen e
Gustavo Andr Olsson.
... ao Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos, em sua especial composio: Santiago
Arthur Berger Sito, Rafael Kche, Fabiano Mller e Lucas Fogaa.
... Vera Loebens, por acompanhar de perto a minha trajetria, auxiliando-me nas mais
diversas questes, formando uma gratificante parceria.

H um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas,


que j tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos
caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. o
tempo da travessia: e, se no ousarmos faz-la, teremos ficado,
para sempre, margem de ns mesmos.

(Fernando Pessoa)

RESUMO

Acompanhando uma tendncia mundial, o constitucionalismo brasileiro caracterizado pelo


acentuado papel da jurisdio na definio das controvrsias sociais e polticas. Neste
contexto, a atuao de juzes e tribunais passa a ser compreendida sob um duplo vis: como
judicializao da poltica ou ativismo judicial. O objetivo deste trabalho , ao diferenciar estes
dois modos de conceber a atividade jurisdicional considerando o primeiro como um
fenmeno contingencial e inexorvel, e o segundo como uma postura que decorre de um ato
de vontade do julgador , colocar em xeque a afirmao de que necessrio a existncia de
um Judicirio ativista para concretizar direitos no Brasil, posicionamento que predomina no
mbito da doutrina constitucional do pas. Para tanto, o caminho a ser percorrido passa por
uma retomada dos contributos apresentados pelas teorias jurdicas e polticas norteamericanas, tendo em vista as influncias que passaram a exercer no mbito do direito
brasileiro e o amplo debate realizado sobre o tema nos Estados Unidos, desde o
estabelecimento do controle de constitucionalidade (em 1803). Sob esta perspectiva, sero
demonstradas as consequncias da incorporao equivocada que houve no Brasil do ativismo
judicial estadunidense, evidenciando a importncia de se observar o distanciamento
provocado pelas peculiaridades que h entre estas duas tradies jurdicas. Tudo isso
conduzir, ao fim, afirmao do perfil ativista do Judicirio como um problema ao
constitucionalismo democrtico, que somente pode ser enfrentado em face da existncia de
uma teoria da deciso judicial, tal qual a desenvolvida pela Crtica Hermenutica do Direito
(CHD) de Lenio Streck, que, em uma imbricao de Hans-Georg Gadamer e Ronald
Dworkin, culmina na afirmao da necessidade de respostas corretas no Direito,
compreendidas como decises judiciais constitucionalmente adequadas.
Palavras-chave: ativismo judicial. judicializao da poltica. constitucionalismo.

ABSTRACT

Following a worldwide tendency, Brazilian constitutionalism is characterized by the


important role of the Judicial power in defining social and political controversies. In this
context, the role of judges and courts can be understood as twofold: as judicialization of
politics or judicial activism. This study intends to question the assertion that is necessary to
have an activist judiciary to confer rights in Brazil, which is a predominant position within the
constitutional legal scholarship by differentiating these two ways of conceiving judicial
review the first as a contingent and inexorable phenomenon, and the second as a posture that
results from an act of will of the judge. To achieve this purpose, the study inquiries the revival
of American legal and political theories, that influenced Brazilian law, alongside the
extensive/comprehensive debate on the subject in the United States since the establishment of
judicial review (in 1803). Within this perspective, the study elaborates on the consequences of
this mistakenly incorporation of American concept of judicial activism in Brazil, highlighting
the importance of observing the peculiarities caused by the distance that exists between these
two legal traditions. Finally, this will lead to the assertion that an activist judiciary represents
a problem to democratic constitutionalism, which can only be tackled with a theory of judicial
decision, as developed by the Hermeneutical Critics of Law (HCD) developed by Lenio
Streck, with an overlapping of Hans-Georg Gadamer and Ronald Dworkin, culminates in the
premise of the necessity of right answers in law, understood as constitutionally adequate
judgments.
Keywords: judicial activism. judicialization of politics. constitutional law.

SUMRIO

1 INTRODUO ...................................................................................................................10
2 O ESTADO DA ARTE DA QUESTO DO ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO
ATUAL DAS TEORIAS JURDICAS E POLTICAS.......................................................13
2.1 ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA: CRITRIOS
PRELIMINARES PARA UMA NECESSRIA DIFERENCIAO ....................................16
2.1.1 A judicializao da poltica...........................................................................................17
2.1.2 O ativismo judicial.........................................................................................................22
2.1.3 Apontamentos necessrios para estabelecer as bases para a compreenso .............25
2.2 A JUDICIALIZAO DA POLTICA COMO UM PROBLEMA CONTEMPORNEO
..................................................................................................................................................26
2.2.1 O ps-guerra, as Constituies Dirigentes e os Tribunais Constitucionais como
causas remotas da Expanso Global do Poder Judicirio ..............................................27
2.2.2 O aumento da litigiosidade como um fenmeno das sociedades contemporneas e
suas consequncias para a questo do chamado acesso justia.......................................33
2.2.3 A crise da democracia e a ascenso de uma (possvel) juristocracia ........................37
2.3 O ATIVISMO JUDICIAL COMO ATO DE VONTADE DO PODER JUDICIRIO .42
2.3.1 A questo da vontade na Teoria Pura de Hans Kelsen ..............................................44
2.3.2 Decidir e desejar: Antoine Garapon e o guardio de promessas ..........................47
2.3.3 Vontade e poder: associaes norte-americanas ........................................................50
3 AS RAZES NORTE-AMERICANAS DO ATIVISMO JUDICIAL .............................52
3.1 NOTAS SOBRE O SISTEMA NORTE-AMERICANO ...................................................53
3.1.1 A formao da common law: o afastamento de uma tradio assentada no
predomnio da lei ....................................................................................................................54
3.1.2

Jurisdio

norte-americana

case

law:

as

origens

do

controle

de

constitucionalidade (judicial review) .....................................................................................57


3.1.3 O sistema de vinculao das decises judiciais: a teoria dos precedentes................60
3.2 A CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS E A POLMICA EM TORNO DA
INTERPRETAO DOS CHAMADOS DIREITOS ABSTRATOS .................................64
3.2.1 A interpretao dos direitos e a polaridade entre direitos enumerados e no
enumerados .............................................................................................................................65

3.2.2 A constituio invisvel (Laurence Tribe) ...............................................................70


3.2.3 As eras sobre a interpretao da Constituio: o crescimento do judicial review73
3.3 TEORIAS JURDICAS E POLTICAS SOBRE O PROBLEMA DO ATIVISMO
JUDICIAL ................................................................................................................................76
3.3.1 Robert Dahl: a fico da Suprema Corte como um rgo jurdico que decide
questes polticas ....................................................................................................................77
3.3.2 Ran Hirschl: as trs faces da poltica judicializada................................................79
3.3.3 Mark Tushnet: a Constituio afastada das cortes, prxima do povo .....................82
3.3.4 Cristopher Wolfe: ativismo e preferncias judiciais ..................................................84
3.3.5 Ronald Dworkin: o Direito como um conceito interpretativo...................................85
3.4 BALANO INTERMEDIRIO: UM DILOGO ENTRE BRASIL E ESTADOS
UNIDOS ...................................................................................................................................88
4

ATIVISMO

JUDICIAL

BRASILEIRA:

CONTRIBUTOS

DA

CRTICA

HERMENUTICA DO DIREITO (CHD) DE LENIO STRECK.....................................92


4.1 OS DESAFIOS IMPOSTOS AO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
PELO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO......................................................94
4.1.1 Desafio nmero um: o enfrentamento das recepes tericas equivocadas.............96
4.1.2 Desafio nmero dois: a superao da discricionariedade judicial..........................100
4.1.3 Desafio nmero trs: a preservao da autonomia do direito.................................102
4.2 OS REFLEXOS DO ATIVISMO NA ATUAO DOS TRIBUNAIS..........................105
4.2.1 O emprego da expresso ativismo judicial no mbito dos tribunais brasileiros ...105
4.2.2 O caso do art. 52, X da Constituio Brasileira: mutao constitucional? ............110
4.2.3 O caso da ADPF 178: hermenutica constitucional? ...............................................113
4.3 RESPOSTAS AO ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA PELA CRTICA
HERMENUTICA DO DIREITO (CHD).............................................................................116
4.3.1 A defesa intransigente da Constituio a partir de uma nova teoria das fontes ...117
4.3.2 O papel dos princpios no contexto de uma nova teoria da norma: indicaes para
uma teoria integrativa do direito ........................................................................................119
4.3.3 Uma nova teoria da interpretao: a construo de uma teoria da deciso judicial
como condio para a obteno de respostas constitucionalmente adequadas (corretas)
................................................................................................................................................123
5 CONSIDERAES FINAIS............................................................................................128

10

1 INTRODUO

No atual cenrio jurdico, a atuao do Poder Judicirio aparece como um dos temas
que cada vez mais ganha destaque. Sob os mais diferentes enfoques, o exerccio da jurisdio
assumiu, gradativamente, o centro do debate jurdico por todo mundo. Em outras palavras, a
abordagem que outrora poderia ser observada (e considerada) como prpria das experincias
norte-americana e inglesa (ou, ainda, especfica do sistema da common law), na
contemporaneidade, atinge abrangncia muito maior, constituindo o cerne da questo
envolvendo a concretizao de direitos nas tradies de diversos pases, inclusive daqueles
fundados sob os pilares da civil law.
Com isso, tem-se que, agregado s transformaes pelas quais passa a teoria
constitucional muitas das quais consolidam significativos avanos, importante referir ,
predominantemente, mesmo no Brasil, aparece o elemento jurisdicional do Estado vinculado
a expresses como global expansion of Judicial Power (Neal C. Tate e Torbjrn Vallinder),
juristocracy (Ran Hirschl), judge-made law (Christopher Wolfe), governing with
judges (Alec Stone Sweet), judicial activism, dentre outros possveis termos que, na
relao entre os Poderes, do nfase ao Judicirio. Ou seja, o (novo) constitucionalismo (que,
para muitos, consolidou o que ficou conhecido como posturas neoconstitucionalistas),
majoritariamente, articulado e, por vezes, identificado por um protagonismo da atividade
jurisdicional, mesmo em sistemas que esto assentados, em sua origem, no direito legislado.
Sob esta perspectiva, no Brasil, para melhor situar e fixar os pontos introdutrios que
contextualizam o surgimento da proposta deste trabalho, parcela considervel dos juristas (e,
inclusive, dos membros que compem o Judicirio) comea a conceber a jurisdio a partir de
dois principais pressupostos pela via do ativismo judicial e/ou da judicializao da poltica.
Neste ponto, a utilizao da palavra pressuposto no aleatria: ela se atribui ao fato
de que a teoria do direito assimilou (de modo praticamente instantneo) o perfil ativista do
Judicirio, tomando-o como ponto de partida para a composio do cenrio jurdico, isto ,
considerando esta caracterstica como algo inerente, pressuposta, portanto. Assim, pouco se
tem percebido que no basta afirmar (defender ou constatar) a existncia do ativismo judicial
(ou, tambm, da judicializao da poltica), mas imprescindvel que se demonstre como
conjugar os elementos constitucionalismo-Judicirio-poltica-ativismo, citando, aqui,
apenas os principais que perpassam estas duas concepes, problemtica que, alis, vem
sendo debatida h mais de duzentos anos nos Estados Unidos, desde o julgamento do caso

11

Marbury versus Madison (em 1803), que deu origem ao controle de constitucionalidade norteamericano (judicial review). Em outras palavras, no Brasil, poucos tm sido os esforos
voltados para elaborar um quadro com sustentabilidade terica que d conta de compor todos
os matizes necessrios para consolidar uma teoria judicial que esteja adequada ao Estado
Democrtico de Direito, com todos os seus indispensveis desdobramentos.
No se pode deixar de referir que a elaborao deste trabalho est inserida no mbito
das pesquisas realizadas pelo grupo Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos, vinculado
linha de pesquisa Hermenutica, Constituio e Concretizao de Direitos do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. Deste modo, a Crtica Hermenutica do Direito
(CHD) de Lenio Streck apresenta-se como fundamento terico destas reflexes, que, por sua
vez, est sustentado no mtodo hermenutico-fenomenolgico, atravs do qual torna-se
possvel fazer uma reconstruo histrico-institucional do papel da jurisdio constitucional
no Brasil, a partir de uma postura voltada ao questionamento e, por consequncia, de uma
reviso dos temas centrais da tradio.
Assim, o ponto de partida ser o estabelecimento de critrios preliminares para
diferenciar a judicializao da poltica e o ativismo judicial, distino esta que conduzir o
desenvolvimento dos demais captulos que iro compor este trabalho (2.1). A partir disso,
sero aprofundados os principais elementos que compem estes dois modos de compreender a
atuao jurisdicional, apontando, primeiramente, a judicializao como um problema
contemporneo decorrente de diversas transformaes sociais, polticas e jurdicas (2.2) e,
posteriormente, abordando o perfil ativista de juzes e tribunais como uma questo de postura
dos julgadores na tomada de deciso (2.3).
O segundo passo, por sua vez, consistir em revisitar a experincia do
constitucionalismo norte-americano, o que ocorrer sob trs perspectivas: a abordagem
voltada s principais caractersticas do sistema jurdico estadunidense (3.1), a apresentao da
polmica interpretativa gerada em torno dos direitos constitucionais (3.2) e a referncia aos
posicionamentos de algumas teorias polticas e jurdicas surgidas nos Estados Unidos, que
direcionam seus estudos questo do papel da Suprema Corte ou, em linhas gerais, do
Judicirio (3.3).
Ao fim, a partir da realizao de um balano intermedirio, consistente na abertura de
um espao de dilogo entre Brasil e Estados Unidos (3.4), ser apresentada a Crtica
Hermenutica do Direito ao ativismo judicial brasileira. Neste sentido, sero desenvolvidos
os principais desafios ao Direito em face desta crescente judicializao (4.1), bem como
analisadas as repercusses do ativismo no mbito da prtica de juzes e tribunais (4.2). Como

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encerramento, sero apontadas respostas ao problema do protagonismo judicial, sob os


aportes tericos do Constitucionalismo Contemporneo de Lenio Streck (4.3).
Considerando o que foi acima exposto, tematizar o Poder Judicirio apresenta-se como
um imperioso desafio na atual conjuntura. Neste sentido, na tentativa de empreender um
estudo que possibilite lanar luzes sobre pontos at ento obscurecidos que se projeta este
livro. Mais especificamente, trata-se de uma busca pela possibilidade de decompor
determinados conceitos existentes acerca da atuao jurisdicional, analisando-os sob o vis de
uma teoria democrtica do Direito.

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2 O ESTADO DA ARTE DA QUESTO DO ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO


ATUAL DAS TEORIAS JURDICAS E POLTICAS

1803. Estados Unidos da Amrica. Na discusso sobre o empossamento de William


Marbury como juiz de paz, de acordo com a designao feita pelo ento presidente John
Adams s vsperas de deixar seu cargo, a Suprema Corte, por deciso do Chief Justice
Marshall, afirma que, embora a nomeao de Marbury fosse irrevogvel, o caso no poderia
ser julgado pela Corte. declarada inconstitucional, portanto, a seo 13 do Judiciary Act
que atribua competncia originria Suprema Corte para tanto , sob o fundamento de que
tal disposio legislativa ampliava sua atuao para alm do que havia sido previsto
constitucionalmente, no Article III.

Com isso, por uma deciso judicial no julgamento de

um caso, surgiu o controle de constitucionalidade (judicial review) norte-americano. Refirase: a Constituio no conferia expressamente este poder de reviso dos tribunais sobre a
legislao do Congresso. 2 D-se incio, assim, s discusses sobre ativismo judicial em solo
norte-americano.
1988. Brasil. pice do denominado processo de redemocratizao que rompeu com o
perodo ditatorial no pas, promulgada a Constituio Federal da Repblica Brasileira.

texto constitucional apresenta um numeroso rol de direitos (especialmente de cunho social)


garantidos aos cidados. Reunindo a forma de controle de constitucionalidade inaugurada por
Ruy Barbosa quando da fundao da Repblica (em 1890) com o modelo implantado pela
Emenda Constitucional n. 16/65, prevista, textualmente, a possibilidade de reviso judicial
dos atos dos demais Poderes, assumindo o Supremo Tribunal Federal a funo de zelar pelo
cumprimento da Constituio. A partir disso, comeam os primeiros debates sobre ativismo
judicial no pas.
1905. Estados Unidos da Amrica. Um padeiro (Lochner) reclama judicialmente a
limitao da carga horria de trabalho fixada por lei pelo Estado de Nova Iorque (dez horas
1

Mais informaes sobre o caso Marbury vs. Madison podem ser obtidas no seguinte texto: LEVY, Leonard W.
Marbury v. Madison. In: ______; KARST, Kenneth L; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.). Judicial Power and the
Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New York: Macmillan, 1990. pp.
15-20.
2
Laurence Tribe inicia o captulo em que trata do Federal Judicial Power justamente abordando
detalhadamente o referido caso. De incio, o autor afirma: Marbury is the first case in which the Supreme Court
asserted that a federal court has power to refuse to give effect to congressional legislation if it is inconsistent
with the Courts interpretation of the Constitution. The Constitution does not expressly confer such a power upon
the federal courts. TRIBE, Laurence. American constitutional law. 3th Edition. New York: Foundation Press,
2000, v. 1. pp. 207-208.
3
A respeito do processo constituinte brasileiro, ver a obra: PILATTI, Adriano. Constituinte de 1987-1998:
progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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dirias e sessenta horas semanais). O caso chegou Suprema Corte, que, sob a influncia de
um capitalismo laissez-faire, decidiu que a lei em discusso violava a liberdade contratual.
Desse modo, ficou assentado que nem o Estado de Nova Iorque estaria autorizado a fixar as
horas mximas da jornada de trabalho, tampouco a Corte poderia tomar certas decises com o
fito de regular polticas de bem-estar. O caso Lochner v. New York considerado um marco
na histria da Suprema Corte e uma de suas mais notveis atuaes. A deciso da Corte norteamericana apresenta uma dupla face: interfere na poltica legislativa do Estado de Nova
Iorque, ao impedir que ele legisle para estabelecer limites s horas laborais, mas o faz pela via
de uma postura conservadora, de no interveno na esfera privada dos indivduos. 4
2007. Brasil. O Supremo Tribunal Federal provocado, pela via do instituto da
Reclamao Constitucional (4.335/AC), sobre a possibilidade de extenso, para outro caso,
dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade do artigo que veda a progresso de regime
penal para crimes hediondos, proferida em sede de controle difuso, no julgamento do HC
82.959/SP. O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro traz como regra a
atribuio do efeito inter partes para a declarao de inconstitucionalidade pela via difusa.
Pelo art. 52, X, a Constituio Brasileira expressamente prev a competncia do Senado
Federal para atribuir efeito erga omnes nestes casos. Resultado parcial do julgamento: a ttulo
de mutao constitucional, os votos de dois ministros do Supremo Tribunal Federal atribuem
efeito erga omnes deciso proferida em sede de controle difuso e, em uma leitura que vai
contra o texto constitucional, afirmam que ao Senado cumpre, apenas, o papel de dar
publicidade deciso. 5
Dois pases. Diferentes tradies jurdicas. Contextos histricos distintos. Realidades
dspares. Estados Unidos da Amrica e Brasil o que h de comum nas quatro situaes
acima descritas? Todas elas, apesar das peculiaridades e distanciamentos (seja temporal,
territorial ou cultural) que podem apresentar, aproximam-se em funo de um elemento
compartilhado: tm como objeto a atuao do Poder Judicirio.
A escolha dos relatos acima realizados possui um papel estratgico para a realizao
das reflexes acerca deste tema. Os dois primeiros dizem respeito descrio das
4

O caso Lochner v. New York tratado no livro de Laurence Tribe, sobre o qual o autor afirma: In such
universe, the conduct of federal judges in policing preconceived limitations on governmental powers came to be
viewed ever more broadly as an exercise in will rather than a study in logic, and the invisible hand of reason
became instead the all too visible hand of entrenched wealth and power. TRIBE, Laurence H. American
Constitutional Law, op. cit. p. 13. (grifo nosso)
5
Lenio Streck, Marcelo A. Cattoni de Oliveira e Martonio M. Barreto Lima apresentam uma aprofundada crtica
a este posicionamento de alguns dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no artigo: A nova compreenso do
STF sobre o controle difuso de constitucionalidade: mutao constitucional e limites da legitimidade da
jurisdio constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 10, pp. 37-58. 2007.

15

circunstncias que deram origem, no Brasil e nos Estados Unidos, a um efetivo controle de
constitucionalidade, demonstrando, assim, qual o contexto que possibilitou o surgimento das
controvrsias acerca da atividade jurisdicional em ambos os pases. Por sua vez, os dois
outros seguintes casos foram selecionados, pois consistem em significativas manifestaes da
Suprema Corte e do Supremo Tribunal Federal, que apresentam uma diferena de postura no
modo de compreender os limites de atuao do Judicirio (uma conservadora/de no
interveno a estadunidense; outra progressista/de alterao do texto constitucional via
Judicirio a brasileira), mas, ao mesmo tempo, revelam uma unidade de critrio (na medida
em que ambas possuem cunho poltico). Assim, com uma pequena amostra de alguns
acontecimentos que marcaram o exerccio da jurisdio constitucional nas experincias norteamericana e brasileira que se abre o primeiro captulo sobre um importante e necessrio
debate contemporneo o problema do ativismo judicial.
Como possvel perceber, nos Estados Unidos, pas onde surgiram as primeiras
reflexes sobre este tema, a discusso a respeito do ativismo judicial realizada desde 1803,
ou seja, h pelo menos dois sculos que a doutrina norte-americana vem enfrentando tal
problemtica. O contexto brasileiro, todavia, apresenta um diferencial a respeito disso, pois o
crescimento e a intensidade da participao do Judicirio, no Brasil, apenas ocorreu a partir da
Constituio de 1988, quando, rompido com a ditadura militar, criou-se um ambiente propcio
democrtico, portanto ao desenvolvimento da ideia de concretizao de direitos aos
cidados. Em outras palavras, foi somente com a noo de constitucionalismo democrtico
e justamente em razo disso que se comeou a pensar a atuao do Judicirio a partir de
uma perspectiva ativista.
Desse modo, sob a influncia da doutrina estadunidense, a questo envolvendo o
ativismo da magistratura ganhou papel de destaque no cenrio jurdico brasileiro. O problema
que, diferente do que aconteceu nos Estados Unidos, aqui, a atuao do Judicirio mediante
uma postura ativista no passou por uma (indispensvel) problematizao (isto , por um
rigoroso debate acadmico), no sentido de que, dos contributos trazidos pelos juristas norteamericanos, apenas se aproveitou a intensificao da atividade jurisdicional, potencializada a
ponto de ser defendido um necessrio ativismo judicial para concretizar direitos. Em sntese,
acabou se criando um imaginrio jurdico no qual o direito brasileiro fez-se dependente das
decises judiciais, ou melhor, das definies judiciais acerca das questes mais relevantes da
sociedade.
Isso quer dizer que se forjou um ambiente em que, raras excees, doutrina, juzes
singulares e tribunais passaram a conceber o ativismo judicial como caracterstica prpria da

16

jurisdio. Ou seja, majoritariamente, a atuao ativista do Judicirio apresentada como


pressuposta, considerada uma soluo6 para os problemas sociais ou uma etapa necessria
e indispensvel7 para o cumprimento do texto constitucional. Manifestaes como estas
demonstram exatamente a dramaticidade do problema a ser enfrentado.
Neste contexto, preciso que alguns pontos fundamentais sobre o tema sejam
colocados sob reflexo. Primeiro, importa realizar a necessria diferenciao entre ativismo
judicial e judicializao da poltica, delimitando-se, assim, os marcos conceituais que guiaro
este estudo na caracterizao destes dois fenmenos. Segundo, aprofundar o tema da
judicializao, detectando os acontecimentos que podem ser apontados como causas para o
surgimento deste tendente apelo jurisdio. E, por fim, terceiro, a partir de tudo isso, ser
retomada a questo das posturas ativistas, identificando o elemento central que distancia este
dois modos de compreender a atuao jurisdicional.

2.1 ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA: CRITRIOS


PRELIMINARES PARA UMA NECESSRIA DIFERENCIAO

Ao longo dos tempos, o Poder Judicirio vem passando por transformaes no perfil
de sua atuao. Neste sentido, a promulgao do texto constitucional de 1988 simbolizou um
momento de uma radical modificao na forma como era concebido o exerccio da jurisdio
constitucional no Brasil. Em resumo, possvel afirmar que, a partir disso, duas principais
expresses passaram a estar diretamente vinculadas atividade jurisdicional: ativismo judicial
e judicializao poltica.

A expresso de Lus Roberto Barroso, que, apesar de alertar para os problemas que o ativismo judicial pode
gerar, afirma, como nota final de seu artigo, que [...] o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e
no do problema. Mas ele um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. BARROSO, Lus
Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda;
FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo (Orgs.). Constituio & Ativismo judicial: limites e
possibilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 290.
7
Embora L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho dedique uma parte de seu artigo para a importncia de se
preocupar com as questes do ativismo judicial e com a fundamentao das decises na linha do que prope
Lenio Streck, o autor acaba por assumir certo fatalismo, afirmando que: [...] no h como negar que a
jurisdicionalizao da poltica, a proeminncia do Judicirio e o ativismo judicial so etapas necessrias e
indispensveis para a concretizao de direitos previstos na Constituio. De onde est, no h mais volta.
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Constituio e ativismo judicial uma perspectiva
interdisciplinar. In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda; FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo
(Orgs.). Constituio & Ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso
judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 273.

17

No se pode negar que tanto uma quanto a outra so empregadas no sentido de


demonstrar a ideia do acentuado grau de judicializao que assume o direito brasileiro na
atual conjuntura. E, mesmo afirmando a necessidade de se realizar uma diferenciao entre
ambas, no seria equivocado estabelecer tal caracterstica como um ponto de partida comum
abordagem destes dois temas. Como j referido, isso no se revela como problemtico a no
ser que tal afirmao conduza equivocada compreenso de que, ao falar em judicializao
da poltica ou ativismo judicial, esteja-se tratando do mesmo fenmeno.
Com efeito, preciso diferenciar para compreender. Para alm disso, em um contexto
em que frequentemente o Judicirio acionado para resolver conflitos, a distino entre
ativismo e judicializao da poltica apresenta-se como indispensvel, evitando que o Direito
seja resumido to-somente a um produto das decises judiciais, o que afetaria as bases
democrticas que fundam o Estado brasileiro. Apesar disso, da importncia que assume
explorar a problemtica na contemporaneidade, parcela considervel da doutrina insiste em
fazer uma abordagem que apresenta pouco esclarecimento, seno nenhuma diferenciao
entre estas duas possveis facetas da jurisdio. Assim, o primeiro passo para situar o
problema envolvendo o ativismo judicial no Brasil possibilitar sua dissociao do que se
entende como judicializao da poltica.

2.1.1 A judicializao da poltica

A resposta para a pergunta do que seja a judicializao da poltica passa, de incio,


pela percepo que se est a tratar da interao de, pelo menos, trs elementos: Direito,
Poltica e Judicirio. Por certo, a prpria noo de constitucionalismo, nas suas mais variadas
acepes, seja como conjunto de mecanismos normativos e institucionais de um sistema
jurdico-poltico que organizam os poderes do Estado e protegem os direitos fundamentais dos
cidados 8; como tipo ideal para refletir sobre a realidade histrica de uma nao e trazer luz
elementos da experincia poltica (mormente aqueles ligados consagrao de instrumentos e
tcnicas de limitao do exerccio do poder poltico) 9; ou como oposio a governo 10, dentre

PEA FREIRE, Antonio Manuel. Constitucionalismo garantista y democracia. Revista Crtica Jurdica,
Curitiba, n. 22, jul/dez. 2003.
9
nesse sentido o posicionamento de Nicola Mateucci: [...] con constitucionalismo se indica no tanto um
perodo histrico, en el que tendra su explicacin, ni una corriente de ideas polticas y sociales, en la que
encontrase su propria unidad, sino un tipo ideal para reflexionar sobre la realidad histrica, o una categora

18

outras possveis exploraes do termo, demonstra, assim, o modo como se d a articulao


entre o Direito e a Poltica. Mais especificamente, o constitucionalismo pode ser definido
como uma tentativa jurdica (Direito) de oferecer limites para o poder poltico (Poltica), o
que se d por meio das Constituies.
Este assunto retratado por Friedrich Mller, que, na abertura de um de seus textos,
com fundamento em Rousseau, afirma: direito constitucional o direito do poltico. Insistir
nisso, no tem relao nenhuma com o decisionismo 11. O posicionamento de Mller toca
justamente em um ponto que central para se compreender a importncia de se distinguir a
judicializao da poltica do ativismo judicial. Isso porque, com tal frase, o autor no apenas
refora a vinculao entre Direito (constitucional) e Poltica, como tambm revela que esta
relao no est vinculada a um decisionismo. Ou seja, do mesmo modo que Mller no
precisa compactuar com o decisionismo (ou com o ativismo judicial, possvel acrescentar)
para afirmar o elo existente entre Direito e Poltica, ele tambm no necessita negar a
existncia de uma imbricao entre Direito e Poltica para evitar a postura decisionista
(ativista) do Judicirio.
No fundo, com isso, no se est apenas afirmando que o Direito e a Poltica se interrelacionam, mas se est negando que a Poltica seja o elemento catalizador do decisionismo
no Direito. Em ltima anlise, est-se tratando do modo de compreender o elemento poltico
do Direito. E exatamente esta questo que gera as maiores dificuldades de conceber a
judicializao da poltica e o ativismo judicial como manifestaes de fenmenos distintos
que podem ser atribudos atividade jurisdicional.
No se pode esquecer que, da mesma forma que a relao Direito e Poltica possibilita
uma leitura como a que foi acima exposta, tambm a Poltica, quando considerada um fator
externo de incidncia eventual no mbito jurdico, d azo a posicionamentos diametralmente
opostos. Neste sentido, se a Poltica deixa de ser a mola propulsora para a constituio do
contedo jurdico-constitucional, passando a ser utilizada como uma espcie de argumento
corretivo do Direito, o que usualmente ocorre pela via judicial, e, ento, ela acaba sendo
considerada aquilo que Lenio Streck denomina de predador externo da autonomia do
analtica para sacar a la luz y mostrar aspectos particulares de la experiencia poltica []. MATTEUCCI,
Nicola. Organizacin del poder y libertad. Madrid: Editora Trotta, 1988. p. 23.
10
Essa ideia de constitucionalismo est vinculada distino existente entre direito imprio das leis e poder
governo dos homens. No fundo, o que se apresenta aqui o constitucionalismo como um movimento polticoideolgico que procura criar mecanismos para limitao do exerccio do poder poltico. Limitao essa que se
caracteriza e se define na ideia de imprio da lei, em contraposio a uma vontade poltica soberana daquele que
exerce o poder poltico. Sobre o tema, ver: MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo. In: BOBBIO, Norberto
(Org.) et al. Dicionrio de Poltica. 5. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000. p. 256.
11
MLLER, Friedrich. Prefcio. In: NETO, Cludio Pereira de Souza. et al. (Orgs.). Teorias da constituio:
estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. xi.

19

Direito12 . Mais uma vez, vale a pena referir: por causa deste ltimo perfil que assume a
articulao entre Direito e Poltica que ativismo judicial e judicializao da poltica tendem a
ser confundidos.
Veja-se, por exemplo, como tal problemtica tratada por Lus Roberto Barroso. O
autor afirma existir uma dualidade na relao Direito e Poltica. Haveria, assim, uma situao
de autonomia relativa: o Direito apresenta a ambiguidade de, ao mesmo tempo, ser e no ser
Poltica. Neste sentido, o Direito no poltica, porque no se pode submeter a noo do que
correto e justo vontade de quem detm o poder13 . Entretanto, o direito poltica, na
medida em que:
(i) sua criao produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituio e
nas leis; (ii) sua aplicao no dissociada da realidade poltica, dos efeitos que
produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidados; (iii) juzes no
so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer
ideologia e, consequentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de
valor que formula. 14

A partir disso, o primeiro ponto a ser mencionado que o posicionamento de Barroso


revela-se contraditrio, sendo difcil encontrar nele maiores esclarecimentos sobre o papel da
Poltica no Direito. Isso ocorre principalmente porque da forma como foi exposto, em sendo o
Direito Poltica, mas tambm em no o sendo, pela leitura do autor, a Poltica ganha uma
acentuada carga de subjetivismo. Essa questo termina por refletir diretamente no propsito
de seu texto: embora o artigo de Barroso seja por ele elaborado com a finalidade de realizar a
diferenciao entre ativismo judicial e judicializao da poltica, de fato, ele no possibilita tal
distino.
Para o autor, a judicializao da poltica, no Brasil, forjada por um contexto marcado
por trs fatores: redemocratizao, constitucionalismo abrangente e incorporao de um
sistema hbrido de controle de constitucionalidade (que mistura as modalidades difusa e
concentrada). Desse modo, este fenmeno aparece como caracterstica inexorvel, um fato,
12

Para Lenio Streck, o Direito possui uma autonomia, que tende a ser abalada por dois tipos de predadores:
externos e internos. Como exemplo de predadores externos, tem-se: a Poltica, a Moral e a Economia. Para o
autor: Autonomia do direito no pode implicar indeterminabilidade desse mesmo direito construdo
democraticamente. Se assim se pensar, a autonomia ser substituda e esse perigo ronda a democracia a todo
tempo exatamente por aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos seus mais diversos aspectos, que vem
colocando historicamente o direito em permanente estado de exceo, o que, ao fim e ao cabo, representa o
prprio declnio do imprio do direito (algum tem dvida de que essa questo retroalimentada
permanentemente, mormente nos pases de modernidade tardia como o Brasil?). STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 10. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 370.
13
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, op. cit., p. 285.
Destaca-se que a obra de Lus Roberto Barroso utilizada aqui como espcie de texto-mdio, no sentido de que o
imaginrio jurdico acaba sendo conformado por posicionamentos como o deste autor.
14
Ibidem, p. 285 (grifos nossos).

20

decorrente das transformaes ocorridas no direito brasileiro com o surgimento da


Constituio de 1988. 15 Nesta linha, o contraponto entre judicializao da poltica e ativismo
judicial dar-se-ia em funo da diferena existente nas causas que lhes deram origem.
Assim, identificando o ativismo judicial como um modo especfico e proativo de
interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e seu alcance ou como uma postura que
procura extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional, sem, contudo, invadir
o campo da criao livre do Direito, para Barroso, possvel apontar trs condutas que lhe
caracterizam, a seguir sintetizadas: aplicao direta da Constituio (mesmo diante da
inexistncia de disposio legislativa), declarao de inconstitucionalidade (com base em
critrios menos rgidos) e imposio de condutas ao Poder Pblico. Nestes termos, o ativismo,
para ele, nada mais do que uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na
concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao
dos outros dois poderes. 16
O problema que os elementos que Barroso elenca como caracterizadores do
ativismo, no atual paradigma constitucional, devem ser inerentes a qualquer juiz no exerccio
de suas atribuies. Isso porque, nesta quadra da histria, j no nenhuma novidade que o
juiz deva mostrar-se preocupado com a aplicao imediata da Constituio, com a realizao
de um efetivo controle de constitucionalidade e com o cumprimento das finalidades
constitucionais (embora, por diversas vezes, isso ainda no seja adequadamente praticado,
dando origem ao que Lenio Streck chama de baixa constitucionalidade17). Ou seja, por estes
critrios acima apontados, no h como se compreender a distino entre ativismo e
judicializao da poltica.
Apesar de tudo isso, no se pode discordar da leitura do fenmeno da judicializao da
poltica como produto das transformaes ocorridas no Direito com o advento de um novo
texto constitucional. Em outras palavras, sabido que uma das marcas da passagem da
concepo de Estado Social para a de Estado Democrtico de Direito justamente se
caracteriza pelo deslocamento do polo de tenso do Executivo para o Judicirio.

15

18

Ibidem, p. 276-277.
Ibidem, p. 279-280.
17
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
18
De acordo com Lenio Streck: Em sntese, a situao hermenutica instaurada a partir do segundo psguerra que proporciona o fortalecimento da jurisdio (constitucional), no somente pelo carter hermenutico
que assume o direito, em uma fase ps-positivista e de superao do paradigma da filosofia da conscincia, mas
tambm pela fora normativa dos textos constitucionais e pela equao que se forma a partir da inrcia na
execuo de polticas pblicas e na deficiente regulamentao legislativa de direitos previstos nas Constituies.
16

21

portanto, por este caminho que podem ser fixados os primeiros pontos visando a demonstrar
as diferenas entre os dois temas em questo.
Neste sentido, sobre o tema da judicializao, Vanice Regina Lrio do Valle
acertadamente afirma que a constitucionalizao do direito aps a Segunda Guerra Mundial, a
legitimao dos direitos humanos e as influncias dos sistemas norte-americano e europeu so
fatores que contriburam fortemente para a concretizao do fenmeno da judicializao do
sistema poltico, inclusive o brasileiro.

19

Tais acontecimentos provocaram uma maior

participao/interferncia do Estado na sociedade, o que, em face da inrcia dos demais


Poderes, abriu espao para a jurisdio, que veio a suprimir as lacunas deixadas pelos demais
braos do Estado. Desse modo, o Judicirio passou a exercer um papel determinante na
definio de certos padres a serem respeitados.
Outro autor que conhecido por tratar da questo da judicializao Luiz Werneck
Vianna. Na obra em que escreve em coautoria com demais juristas, ele afirma que este
assunto est situado no mbito daquilo que pode ser chamado de publicizao da esfera
privada.

20

De acordo com o entendimento dos autores, as novas Constituies, a

remodelagem do Estado, bem como a existncia de novos direitos (como os difusos)


acabaram criando uma nova relao entre os Poderes, em que o Judicirio deixa de ser um
poder inerte e alheio s transformaes sociais. Como mencionado:
[...] a democratizao social [...] e a nova institucionalidade da democracia poltica,
[...] trazendo luz Constituies informadas pelo princpio da positivao dos
direitos fundamentais, estariam no cerne do processo de redefinio das relaes
entre os trs Poderes, ensejando a incluso do Poder Judicirio no espao da
poltica.21

possvel perceber, portanto, que a judicializao muito mais uma constatao


sobre aquilo que vem ocorrendo na contemporaneidade por conta da maior consagrao de
direitos e regulamentaes constitucionais, que acabam por possibilitar um maior nmero de
demandas, que, em maior ou menor medida, desaguaro no Judicirio; do que uma postura a
ser identificada (como positiva ou negativa). Isto , esta questo est ligada a uma anlise
nisto que reside o que se pode denominar de deslocamento do plo de tenso dos demais poderes em direo
ao Judicirio. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p 190.
19
VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: laboratrio
de Anlise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru, 2009. p. 32.
20
[...] o que se constata que a vocao expansiva do princpio democrtico tem implicado uma crescente
institucionalizao do direito na vida social, invadindo espaos at h pouco inacessveis a ele, como certas
dimenses da vida privada. VIANNA, Werneck; CARVALHO, Maria Alice R. de; MELO, Manuel P. Cunha;
BARGOS, Marcelo B. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan,
1999. p. 15.
21
Ibidem, p. 22.

22

contextual da composio do cenrio jurdico, no fazendo referncia necessidade de se


criar (ou defender) um modelo de jurisdio fortalecido.
Por tudo isso, pode-se dizer que a judicializao apresenta-se como uma questo
social. A dimenso desse fenmeno, portanto, no depende do desejo ou da vontade do rgo
judicante. Ao contrrio, ele derivado de uma srie de fatores originalmente alheios
jurisdio, que possuem seu ponto inicial em um maior e mais amplo reconhecimento de
direitos, passam pela ineficincia do Estado em implement-los e desaguam no aumento da
litigiosidade caracterstica da sociedade de massas. A diminuio da judicializao no
depende, portanto, apenas de medidas realizadas pelo Poder Judicirio, mas, sim, de uma
pliade de medidas que envolvem um comprometimento de todos os poderes constitudos.

2.1.2 O ativismo judicial

Como j mencionado, a doutrina brasileira concebeu as transformaes ocorridas com


o advento da Constituio de 1988 atravs da constatao da ocorrncia de uma ampliao
do papel poltico-institucional do STF 22. Com isso, agregada questo da existncia de uma
judicializao da poltica, houve o reconhecimento de uma vinculao entre Direito e Poltica.
Esta circunstncia repercutiu sobremaneira na forma de conceber a atuao dos juzes e
tribunais, ocasionando, por esta via, a propagao de um ativismo judicial. Ocorre que este foi
um tema que passou a ser enfrentado sob diversas perspectivas, o que gerou certa
fragmentariedade na compreenso do que seja o ativismo.
Assim, em meio dificuldade de se definir o ativismo judicial, mas, em contrapartida,
com a existncia de diversos entendimentos sobre a temtica, em uma tentativa de
sistematizar as concepes existentes, possvel elencar, por exemplo, algumas perspectivas
de abordagem: a) como decorrncia do exerccio do poder de revisar (leia-se, controlar a
constitucionalidade) atos dos demais poderes; b) como sinnimo de maior interferncia do
Judicirio (ou maior volume de demandas judiciais, o que, neste caso, configuraria muito
mais a judicializao); c) como abertura discricionariedade no ato decisrio; d) como
aumento da capacidade de gerenciamento processual do julgador, dentre outras. Ressalte-se
que, apesar de ser possvel identificar essas tendncias no contexto da doutrina brasileira, fica
difcil de encontrar o que se poderia chamar de posicionamentos puros. Na verdade, o que se
22

VILHENA, Oscar V. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2), pp. 441-464, jul./dez. 2008.

23

pretende referir que, na maioria das vezes, estes enfoques acabam se misturando e se
confundindo, sem que haja, portanto, um compromisso terico de se definir o que seja o
ativismo.
Para ilustrar o que foi mencionado acima, Elival da Silva Ramos, na obra Ativismo
Judicial: parmetros dogmticos23, livro cuja tese rendeu ao autor a aprovao no concurso
para professor titular da Universidade de So Paulo USP, identifica que o problema do
ativismo envolve, pelo menos, trs questes: o exerccio do controle de constitucionalidade, a
existncia de omisses legislativas e o carter de vagueza e ambiguidade do Direito. Para o
autor, a problematizao do ativismo judicial traz como pano de fundo uma busca pela
legitimidade do controle de constitucionalidade, que, para ele, ocorre por uma via externa
axiologicamente , de modo que o que caberia discutir se o modelo de Estado
Constitucional de Direito escolhido pelo Constituinte seria o mais adequado para implantar
uma democracia. 24
De fato, ativismo judicial e controle de constitucionalidade so questes que esto
conectadas, no sentido de que colocar o ativismo judicial em questo tambm significa
colocar o exerccio da jurisdio prova. A questo que h uma meia verdade nesta
afirmao, pois somente possvel consider-la correta se compreendida que esta
legitimidade da jurisdio constitucional d-se em termos de um efetivo controle das decises
judiciais, isto , se as atenes estarem voltadas para as respostas dadas pelo Judicirio e no
apenas para compreender se o exerccio do controle de constitucionalidade coerente com a
existncia de um Estado Democrtico.
Isso porque, distino da polmica gerada em solo norte-americano sobre a
possibilidade de controlar a constitucionalidade das leis e de atos administrativos, no Brasil,
no h como questionar o papel contramajoritrio exercido pelo Judicirio, pois isso foi
superado em face do processo constituinte de 1988, que justamente estabeleceu papel
estratgico aos juzes e aos tribunais, ao prever textualmente a possibilidade do exerccio do
controle de constitucionalidade. Ou seja, o controle de constitucionalidade brasileiro
justamente deriva do pacto democrtico firmado pela Constituio de 1988. Em face disso, s
importa discutir o controle de constitucionalidade se debatido em que termos ele ocorre. Neste
sentido, pode-se dizer que alcana sua legitimidade se concretiza a Constituio, atribuindo s
23

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010.
Transcrevo o posicionamento de Elival da Silva Ramos: [...] a questo da legitimidade (axiolgica) do
controle jurisdicional de constitucionalidade, que externa argumentao estritamente dogmtica (juzo de
validade formal e de eficcia jurdica), passa a ter por foco no a jurisdio constitucional em si e sim a prpria
Constituio que a consagra: em suma, o que caberia se o modelo de Estado Constitucional de Direito
escolhido pelo constituinte seria o mais adequado para implantar uma democracia. Ibidem, p. 25.
24

24

demandas respostas constitucionalmente adequadas; em contrapartida, um controle que se faz


a partir da vontade ou da conscincia do intrprete no representa uma concretizao do texto
constitucional, mas, sim, o seu desvirtuamento.
Sob outro vis, Marcos Paulo Verissimo afirma que o atual contexto jurdico
consolidou o que ele denomina de um ativismo judicial ( brasileira). Segundo este autor,
o perfil ativista do Judicirio, que apresenta peculiaridades em relao s demais tradies
jurdicas, foi engendrado em um ambiente marcado por duas principais transformaes pelas
quais passa o Supremo Tribunal Federal: o incremento de seu papel poltico e a sobrecarga no
volume de trabalho. Esta noo de aumento do volume de trabalho, que, no fundo, um
problema de maior acesso ao Judicirio, desdobrada por Verissimo na observao de que,
no direito constitucional brasileiro, h uma ausncia de
mecanismos formais de unificao vinculante de jurisprudncia e de escolha
(fundamentada, mas com alguma dose de discricionariedade no julgamento) das
hipteses de exerccio formal da competncia recursal em sede de controle difuso, o
que gera uma certa sensao de descontrole. 25

Neste aspecto, o ativismo judicial passa a ser identificado por uma questo numrica,
isto , para Verissimo, do processo de judicializao decorre um [...] Judicirio ativista, que
no se constrange em exercer competncias de reviso cada vez mais amplas. Em resumo,
trata-se do exerccio de um efetivo controle de constitucionalidade, que, apesar de existente
desde a fundao da Repblica, no havia sido exercido. Aqui, a discusso sobre o ativismo
judicial aparece em torno do exerccio do controle de constitucionalidade (sobre a poltica
parlamentar) funo precpua, diga-se de passagem , sem que se esteja preocupado com o
modo (ou em que termos) este controle de constitucionalidade exercido, o que demonstra a
confuso que feita pelo autor entre judicializao e ativismo: no fundo, esta questo da
sobrecarga do volume de trabalho apontada por Verissimo como causa para o ativismo o
elemento que compe a noo de judicializao da poltica, considerada como um fenmeno
social que no decorre de uma postura/atuao dos membros do Judicirio.
Mas tambm preciso referir que o autor identifica o ativismo judicial com o controle
incidente sobre as polticas de ao social do governo. Este, sim, um ponto sensvel da
discusso sobre o ativismo judicial, porque justamente para evitar que o Judicirio assuma
funes de governo que surge a necessria crtica ao ativismo judicial. Contudo, o problema
que abordagens como a que feita por Verissimo coloca a questo to-somente sob o prisma
do exerccio do controle de constitucionalidade sobre a administrao (ou sobre o
25

VERISSIMO, Marcus Paulo. A Constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial
brasileira. Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2), pp. 407-440, jul./dez. 2008. p. 422.

25

Legislativo), sendo que o problema fundamental no que seja averiguada a


constitucionalidade da atuao dos demais Poderes, mas saber como se d este controle
(reviso judicial).

2.1.3 Apontamentos necessrios para estabelecer as bases para a compreenso

Na obra coletiva Dilogos institucionais e ativismo, escrita pelo grupo de pesquisa


Novas Perspectivas da Jurisdio Constitucional (sucessor do Laboratrio de Anlise
Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal), o ativismo judicial identificado como um
processo poltico-institucional pelo qual se assume um modelo de jurisdio constitucional
com forte apelo de supremacia.

26

Alm disso, atravs de pesquisas que consistiam em

analisar as decises do Supremo Tribunal Federal, desenvolvidas anteriormente pelo grupo,


possvel afirmar que sua jurisprudncia realiza o ativismo judicial, traduzido em estratgias
de reivindicao de competncias que, a priori, no seriam de plano reconhecidas.

27

Em

aproximao a esta forma de conceber o ativismo judicial, Lenio Streck afirma que:

[...] um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de


poltica, de moral, enfim, quando o direito substitudo pelas convices pessoais
de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados); j a judicializao um
fenmeno que exsurge a partir da relao entre os poderes do Estado (pensemos,
aqui, no deslocamento do plo de tenso dos Poderes Executivo e Legislativo em
direo da justia constitucional [...]. 28

Desse modo, tem-se uma concepo de ativismo que pode ser assim sintetizada: como
a configurao de um Poder Judicirio revestido de supremacia, com competncias que no
lhe so reconhecidas constitucionalmente. Portanto, seguindo os posicionamentos dos
autores acima referidos a respeito do tema que podem ser apresentados apontamentos finais
sobre a forma de compreender a diferena entre ativismo judicial e a judicializao da poltica
no Brasil, base para a construo dos prximos captulos:
Primeiro, no h como negar o elo existente entre Direito e Poltica;
Segundo, a inter-relao entre Direito e Poltica no autoriza a existncia de ativismos
judiciais;

26

SILVA, Ceclia de Almeida. et al. Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010. p. 13.
Ibidem, p. 20.
28
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 589, nota de rodap 123.
27

26

Terceiro, h um equvoco em considerar judicializao da poltica e ativismo judicial


como se fossem o mesmo fenmeno;
E quarto, a judicializao da poltica um fenmeno contingencial29, isto , que
insurge de determinado contexto social, independente da postura de juzes e tribunais, ao
passo que o ativismo diz respeito a uma postura do Judicirio para alm dos limites
constitucionais.

2.2 A JUDICIALIZAO DA POLTICA COMO UM PROBLEMA CONTEMPORNEO

A contemporaneidade marcada por uma intensa atividade jurisdicional. As


transformaes ocorridas no direito aps a II Guerra Mundial ocasionaram um avano
significativo, pois produziram um incremento na dogmtica constitucional com a positivao
de novos direitos, mas tambm simbolizaram um novo modo de compreender a concretizao
destas garantias. 30 Com isso, o fenmeno da judicializao da poltica aparece, especialmente
no cenrio jurdico brasileiro, como um problema a ser enfrentado.
No por acaso que Gilberto Bercovici afirma que se vive um momento marcado por
um instrumentalismo constitucional. Com isso ele justamente quer passar a ideia de que,
consagrados os direitos pelo texto constitucional, basta apenas que o Judicirio os aplique.

31

De fato, no h como discordar de Bercovici que o atual contexto revela certa dependncia do
Judicirio para o cumprimento da Constituio; mas, se possvel falar em um
instrumentalismo constitucional, tambm verdade que determinadas posturas ativistas nem
ao menos como instrumento utilizam o texto constitucional.

29

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., pp. 51-56; e TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Deciso
judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p.31.
30
Na obra Elementos de Filosofia Constitucional, Andr Leonardo Copetti Santos afirma que a trajetria das
transformaes ocorridas no mbito do constitucionalismo marcada por diferentes projetos de felicidade. Neste
sentido, ao tratar do perodo ps-Segunda Guerra Mundial, o autor diz que os Estados Democrticos Direito
possibilitaram redefinies fundamentais, pois no foram simplesmente agregaes de geraes de direitos,
mas rearticulaes conceituais fundamentais, como a idia de democracia, de cidadania, de dignidade etc. [...]
Talvez nos tempos atuais a grande democratizao que se busque seja a da diferena, juntamente com outros
direitos no-individuais, como fator imprescindvel para a concretizao de todas as demais demandas para uma
vida boa. SANTOS, Andr Leonardo Copetti. Elementos de filosofia constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. pp. 27-28.
31
BERCOVICI, Gilberto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio. In: NETO, Cludio Pereira
de Souza. et al. (Orgs.). Teorias da constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 77.

27

A questo que tais acontecimentos no so aleatrios. No Brasil, a intensa


participao do Judicirio revelou (e ainda revela) a garantia da abertura poltica

32

. Aqui

entra, portanto, a importncia do Judicirio no processo de redemocratizao do pas (diga-se


de passagem, experincia esta no vivenciada pelos Estados Unidos). Isso porque o contedo
que se atribuiu democracia, a partir da ruptura com a ditadura militar e com o surgimento do
texto constitucional de 1988, no consistia apenas em garantir a participao de todos no
processo poltico, no sentido de ser uma democracia meramente institucional. Evidentemente,
a redemocratizao incluiu a premissa majoritria como pressuposto. Entretanto, o processo
democrtico, no Brasil, possui uma peculiaridade, um plus, que a promessa de incluso
social, visando a consolidar um Estado que tem objetivos declarados de transformao
social, reduo de desigualdades de renda e de oportunidades, e tambm de desigualdades
regionais. 33
A partir de tudo isso, importa aprofundar o estudo sobre o modo como se deu essa
passagem para o que ficou conhecido como judicializao da poltica. Isto , trata-se de fazer
uma anlise sobre os possveis acontecimentos que colaboraram para o florescimento de uma
cultura judicante.

2.2.1 O ps-guerra, as Constituies Dirigentes e os Tribunais Constitucionais como


causas remotas da Expanso Global do Poder Judicirio

No ano de 1995, dois cientistas polticos, Chester Neal Tate e Torbjrn Vallinder,
publicaram um livro para tratar da atuao do Poder Judicirio. Contando com a participao
de autores de diversas tradies, a proposta era justamente aprofundar o debate sobre o tema,
problematizando o movimento das intervenes judiciais na direo do que se reconheceria
por todos como exemplo americano de jurisdio. Como no poderia ser diferente, portanto, o

32

SILVA, Ceclia de Almeida. et al. Dilogos institucionais e ativismo, op. cit., p. 29.
VERISSIMO, Marcus Paulo. A Constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial
brasileira, op. cit., p. 408: Alm disso, a democracia prometida institucionalmente pela Constituio de 1988
no diz respeito apenas ao regime de governo, aos direitos de participao poltica, mas tambm a direitos de
incluso social: , portanto, uma democracia social marcada pela garantia de direitos sociais prprios a um
Estado que se quis fundar como welfarista, e que tem objetivos declarados de transformao social, reduo de
desigualdades de renda e de oportunidades, e tambm de desigualdades regionais.
33

28

ttulo atribudo obra foi: The Global Expansion of Judicial Power (A Expanso Global
do Poder Judicirio). 34
De fato, o que atualmente se considera como um crescimento da atuao jurisdicional,
seja pela via do que se entende por judicializao da poltica, seja atravs do que se chama de
ativismo, j foi amplamente debatido no contexto das teorias jurdicas e polticas norteamericanas. Isto , este movimento de intensificao da atividade judiciria, que
contemporaneamente se vislumbra numa perspectiva global, j foi vivenciado pelos Estados
Unidos, que, em razo disso, desde a instituio do controle de constitucionalidade (judicial
review) em 1803

35

, produziu um numeroso acervo literrio problematizando as atribuies,

limites e competncias do Poder Judicirio. Tanto assim que h uma grande quantidade de
obras extradas do contexto estadunidense, consideradas referncias neste assunto, que so
datadas de ano anterior a dcada de 90 36 , demonstrando a antecipao do debate nos Estados
Unidos, sendo que esta discusso s foi intensificada no Brasil a partir da promulgao da
Constituio em 1988. Por outro lado, alguns dos livros que foram atualmente publicados
justamente tm como objetivo tematizar a absoro deste fenmeno em outros pases (seja em
termos do que se poderia chamar de uma incorporao terica, seja na assimilao desta
postura interventiva que marca a atuao da Suprema Corte), como o caso da prpria obra
de Neal Tate e Torbjrn Vallinder.
Ocorre que os pases continentais e, por influncia, os da Amrica Latina, como o
Brasil, eram fechados para o que era produzido na tradio anglo-sax. Como menciona o
jurista colombiano Diego Eduardo Lpez Medina, por muito tempo viveu-se sob o manto de
um formalismo na aplicao do direito (entendido sob uma perspectiva que reduzia o direito
lei), herdado do direito privado europeu. 37 Alis, no por outro motivo o positivismo jurdico,
como um projeto epistemolgico assentado no predomnio da lei, criado com o fito de atribuir

34

TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of Judicial Power: the judicialization of
politics. In: ______ (Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press,
1995.
35
O controle de constitucionalidade norte-americano (judicial review) ser abordado no prximo captulo, que
tratar pontualmente deste tema.
36
Veja-se, por exemplo, o livro de John Hart Ely (Democracy and distrust, 1980), de Charles Beard (The
Supreme Court and the Constitution, 1912, na verso sem a introduo de Alan Westin, edio que foi publicada
em 1962), de Alexander Bickel (The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, 1962), de
Raoul Berger (Government by Judiciary, 1977) e de Laurence Tribe (Constitutional Choices, 1986), para
mencionar apenas alguns.
37
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura juridica
latinoamericana. Bogot: Legis, 2004.

29

cientificidade ao direito, foi e, com todas as adaptaes pelas quais tem passado 38 , continua
sendo o principal modo de fundamentar o conhecimento jurdico.
neste contexto do reconhecimento de um olhar tardio para a experincia que desde
logo acentuou o papel atribudo ao Judicirio (a norte-americana) que se entrelaam um fato
histrico, uma proposta terica e uma nova atuao jurisprudencial, como remotas
possibilidades para a compreenso do que se tem chamado de expanso global do Poder
Judicirio. Trata-se de apontar para os principais acontecimentos que talvez possam ter
conduzido as sociedades contemporneas a vivenciar este processo de intensa judicializao.
Assim, dentre eles esto includos: o ps-Segunda Guerra Mundial, o surgimento da noo de
constitucionalismo dirigente e a atuao do Tribunais Constitucionais (com nfase no da
Alemanha, Bundesverfassungsgericht), fatos que esto absolutamente vinculados.
O perodo posterior Segunda Guerra Mundial foi considerado um marco para o
Direito no mundo todo. Isso porque, para que fossem superadas as atrocidades cometidas
durante a existncia dos regimes totalitrios, era necessrio que se rompesse com toda a
estrutura legislativa que lhes atribua legitimidade atravs do argumento de obedincia a um
formalismo rigoroso, de mera observao do procedimento adequado para a criao das leis.
Deste modo, o fim desta Guerra impulsionou um rearranjo institucional que visava garantia
de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, configurando-se, assim, a transio
do que se conhecia por Estado Legislativo de Direito para um Estado Constitucional de
Direito. 39
A partir destas mudanas, ento, surge a noo de constitucionalismo democrtico,
que ensejou transformaes que atriburam, inclusive, uma nova resposta pergunta pelo
conceito de Direito. Isto , este fato na histria da civilizao no apenas proporcionou
alteraes estruturais na organizao poltica e jurdica dos mais variados pases, mas tambm
e fundamentalmente exigiu um novo modo de conceber o fenmeno jurdico, que passa a
ser percebido sob um vis de materialidade (de substancialidade). Tudo isso atravs da
incluso de dois elementos centrais: do reconhecimento da fora normativa da Constituio
(Konrad Hesse) e de seu carter prospectivo, que condiciona materialmente a legalidade; e da
38

Ao longo dos tempos, o positivismo jurdico assumiu diversas facetas. Desde o positivismo exegtico
(legalista), passando pelo normativista at se chegar s contemporneas propostas positivistas, esta foi uma
postura epistemolgia muito influente no modo como compreender o direito. Sobre este tema, ver o artigo de
Lenio Streck, no qual ele faz uma anlise das consequncias do positivismo no plano da doutrina e da
jurisprudncia: Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Revista Novos Estudos Jurdicos Eletrnica,
vol. 15, n. 1, pp. 158-173, jan./abr. 2010. Disponvel em: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/
view/2308>. Acesso em: 28 jan. 2011.
39
FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. Traduo de Miguel Carbonell. In: CARBONELL,
Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. pp. 72-3.

30

incorporao de novas garantias, novos direitos aos cidados, com seus respectivos meios
(instrumentos) assecuratrios. 40
Neste ambiente, ressalte-se, ainda, um ponto muito importante a ser mencionado: em
que pese este movimento constitucionalizante engendrado na Europa com o ps-Segunda
Guerra Mundial tenha tido ampla absorvio por todo o mundo, os pases da Amrica Latina
vivenciaram um entrave a tudo isso. No se pode esquecer que o contexto latino-americano,
na sequncia do fim desta grande guerra, marcado por sofrer golpes ditatoriais (Brasil, em
1964; Argentina, em 1966; Chile, em 1973; Uruguai, em 1973; Colmbia, em 1953).
Portanto, isso que no Continente se verificou de modo imediato, no Brasil, demorou anos para
ser assimilado, ocorrendo apenas com o processo constituinte em 1987-88. Assim, os avanos
que foram realizados no mbito do direito constitucional europeu tambm puderam ser
percebidos na Amrica Latina, entretanto, neste contexto, como ruptura aos regimes
ditatoriais, o que veio a ocorrer de forma tardia. 41
Apesar deste perodo de total restrio de direitos pelo qual o pas passou, a partir da
promulgao da Constituio de 1988, a chamada Constituio Cidad, o constitucionalismo
brasileiro comeou a assimilar os avanos trazidos pelo ps-guerra no continente europeu.
Neste ambiente teve grande importncia a proposta terica de Jos Joaquim Gomes Canotilho,
consubstanciada no livro Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, no qual,
adaptando e aprofundando a tese do jurista alemo Peter Lerche (dirigierende Verfassug) de
1961,

constitucionalista

portugus

consagrou

que

ficou

conhecido

como

constitucionalismo dirigente. Com isso, Canotilho visou a demonstrar o papel estratgico


assumido pelas constituies, no sentido de que, ao utilizar-se da expresso constituio
dirigente, pretendeu-se [...] afirmar a fora actuante do direito constitucional.

42

Assim,

concepo de Estado de Direito foi agregado um contedo extrado do prprio texto


constitucional, de forma que a constituio passa a ser um meio de direo social e uma
forma racionalizada de poltica. 43
Poucas obras tiveram tanta receptividade no Brasil como a de Canotilho. Este modo de
compreender o texto constitucional como catalizador de todos os atos do Estado deu novo
fundamento ao direito constitucional, fazendo, tambm, com que a jurisdio, a partir desta
concepo de irradiao constitucional, ganhasse novos rumos, estando voltada
40

Sobre esta questo, ver: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica juridica e(m) crise, op. cit., p. 50.
Sobre a jurisdio constitucional na Amrica Latina, ver: BELAUNDE, D. Garcia; SEGADO, F. Fernandez
(Orgs). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Madrid: Editorial Dykinson, S. L., 1997.
42
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 27.
43
Ibidem, p. 48.
41

31

concretizao das promessas constitucionais, j que, como menciona Gilberto Bercovici, a


concepo de constituio dirigente [...] est ligada defesa da mudana da realidade pelo
direito. 44 Tudo isso pode ser bem representado pela seguinte afirmao de Paulo Bonavides,
constitucionalista brasileiro, em 1998: ontem, os Cdigos; hoje, as Constituies. 45
Evidentemente, no se poderia tratar do constitucionalismo dirigente de Canotilho
sem fazer referncia quilo que foi recentemente considerado por muitos como um abandono
desta teoria. No livro Brancosos e interconstitucionalidade, o constitucionalista portugus
utiliza o termo aparente desencanto para nomear a experincia que o levou a revisitar sua tese
sobre o constitucionalismo dirigente. Com isso, ele menciona dois aspectos: de um lado,
justificando o emprego do termo desencanto, uma espcie de decepo com o dirigismo
constitucional, na medida em que acabou conduzindo compreenso de constituio como
uma bblia de promessas (na maioria das vezes no cumpridas); de outro, explicando a
escolha da palavra aparente, ao fato de que nem por isso se pode negar a programaticidade da
constituio. Para Canotilho, o problema do dirigismo constitucional ter colocado o Estado
como homem de direo, causando uma excessiva centralizao estatal, que, segundo o
autor, traz prejuzos: tanto por desconsiderar o alto grau de diferenciao da estatalidade
pluralisticamente organizada, bem como por esquecer-se, assim, de outros meios de
direcionamento social. 46
Vale referir que esta crtica feita justamente porque Canotilho passou a conviver com
uma significativa mudana na histria de seu pas o enfraquecimento do Estado em face da
constituio de um espao global, que a Unio Europeia. evidente, em funo das
diferenas histricas e de desenvolvimento entre Brasil e Portugal, que, atualmente, seria
impossvel pensar em descartar o constitucionalismo dirigente, especialmente porque muitos
dos direitos constitucionalmente assegurados ainda esto carentes de concretizao.
44

47

De

BERCOVICI, Gilberto. Ainda faz sentido a constituio dirigente? Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica: 20 anos de constitucionalismo democrtico e agora? Porto Alegre, vol. 1, n. 6, pp. 149-162. 2008. p.
151.
45
Frase dita pelo jurista ao receber premiao no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998, e que foi o ttulo
de uma das edies da Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica (n. 2, de 2004), que visava a discutir sobre
a insurgncia do novo constitucionalismo.
46
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a
historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2008. pp. 31-37.
47
A noo de constitucionalismo dirigente tambm foi fragilizada diante das ondas de reformas constitucionais
neoliberais de 1990, que possibilitaram a invaso dos discursos da Anlise Econmica do Direito. Como afirma
Alexandre Morais da Rosa, a partir da invaso desta teoria cria-se um ideal de eficincia, marcado pela: i)
proeminncia do campo econmico sobre o jurdico; ii) manipulao do critrio de justia por eficincia; iii)
desprezo pelos direitos sociais e pelo Estado Democrtico de Direito em nome da flexibilizao (p. 18). Tal
situao se coloca em confronto com o constitucionalismo do segundo ps-guerra, marcado pela existncia de
um texto constitucional compromissrio, visando ao bem-estar social. Sob os aportes do movimento Law and
Economics, o dirigismo constitucional substitudo, ento, pelo dirigismo de blocos econmicos. ROSA,

32

todo modo, o fato que esta proposta terica nascida em terras portuguesas colaborou de
modo efusivo para que se insurgisse um compromisso constitucional, resultando numa maior
interferncia do Judicirio voltada ao cumprimento do texto da constituio.
Se no mbito da teoria do direito (constitucional) o ps-guerra havia ensejado uma
verdadeira revoluo, faltaria, ainda, observar como isso repercutiu na atuao dos agentes do
Estado. Assim, se no contexto da Segunda Guerra Mundial tanto Legislativo como Executivo
estavam sob desconfiana, foi pela criao dos Tribunais Constitucionais europeus, em
especial o alemo (Budesverfassunsgericht), que se deu a primeira forma de incorporao
desta noo de constitucionalismo democrtico. Neste sentido, a situao peculiar vivenciada
pela Alemanha, de aprovao de uma Lei Fundamental por uma espcie de assembleia
constituinte de emergncia, composta pelos aliados, impulsionou o papel do Tribunal
Constitucional, cuja atuao estava direcionada a constitucionalizar a ordem jurdica a partir
de um rgo que, diferena do Conselho Parlamentar que aprovou a Lei Fundamental (hoje
Constituio), efetivamente representava o povo alemo. 48
neste contexto de aposta no Judicirio para a consecuo dos objetivos
constitucionais e de ruptura com a metodologia da corrente filosfica que havia predominado
durante o nazismo a subsuno positivista

49

que surgiu uma importante teoria jurdica,

que passou a fundamentar as decises judiciais do Tribunal Constitucional: a jurisprudncia


dos valores. Ocorre que, como menciona Alec Stone Sweet, o Poder Judicirio europeu,
apesar de estar imbudo do propsito de respeitar a hierarquia constitucional desde a
Constituio de Weimar (que, em 1919, inaugurou uma autntica instituio judicial50 para
este fim, o Tribunal de Justia do Estado Staatgerichtshof), no possua uma efetiva
jurisdio sobre a Constituio, motivo pelo qual foram criados os Tribunais
Constitucionais.51 Assim, esta mudana institucional, agregada efervescncia de um novo
meio de pautar a aplicao do direito, voltado para a utilizao de critrios que pudessem ser,
Alexandre Morais da. A constituio no pas do jeitinho: 20 anos deriva do discurso neoliberal (law and
economics). Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica: 20 anos de constitucionalismo democrtico e
agora? Porto Alegre, vol. 1, n. 6, pp. 15-34. 2008. pp. 18-23.
48
JESTAEDT, Matthias. El positivismo jurdico aplica al Tribunal Constitucional alemn. In:
MONTEALEGRE, Eduardo (Coord.). La ponderacin en el derecho. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2008. pp. 255-263. No que diz respeito a este livro, embora apresente uma retomada histrica
interessante acerca do papel exercido pelo Tribunal Constitucional, possvel encontrar discordncias tericas
no ponto em que trata sobre o positivismo jurdico, compreendido, aqui, pela leitura que faz Lenio Streck, em
seu Verdade e Consenso, op. cit.
49
LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho. Traduo de Marcelino de Rodrguez Molinero.
Barcelona: Ariel S.A., 1994. p. 141
50
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 8.
51
SWEET, Alec Stone. Governing with judges: constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford University
Press, 2000. pp. 194 e ss.

33

inclusive, buscados para alm da legislao

52

(caracterstica da jurisprudncia dos valores),

resultou na centralidade exercida pelo Judicirio.


De tudo o que foi mencionado, portanto, possvel verificar que o segundo ps-guerra
desencadeou uma srie de mudanas no contexto europeu, assimiladas pela tradio
brasileira.53 Estas transformaes pelo menos indicam as origens remotas da existncia de
uma judicializao no cenrio global. Ou seja, todos estes fatores contriburam para que o
papel do Judicirio assumisse outra feio, agora voltado para os ditames constitucionais.

2.2.2 O aumento da litigiosidade como um fenmeno das sociedades contemporneas e


suas consequncias para a questo do chamado acesso justia

O surgimento dos textos constitucionais decorrentes tanto do primeiro ps-guerra


quanto, mais tarde, do segundo modificou completamente o sentido de consititucionalismo no
mundo todo. Ao agregarem direitos sociais e determinarem objetivos ao Estado, aumentaram
a densidade normativa das constituies, que, como j mencionado, passaram no apenas a
ser concebidas como um elemento organizacional, mas tambm a influir diretamente na
poltica governamental a partir de uma noo de irradiao constitucional pelo sistema
jurdico. Com isso, estas estratgias jurdicas possibilitaram mudanas significativas atravs
de duas frentes: por um lado, ampliou-se o catlogo de direitos aos cidados (com o fito de se
criar uma poltica de bem-estar); por outro, assentou-se o dever de cumprir de modo imediato
este programa constitucional (objetivando torn-la efetiva).
Tudo isso j seria suficiente para, como j demonstrado, ensejar um ambiente de maior
procura do Judicirio, que passou tambm a ser caracterizado como locus de concretizao
dos direitos previstos mas no cumpridos pelos demais Poderes. Contudo, as transformaes
52

LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990. p.
60. Destaca-se, neste momento, que no decorrer deste trabalho, no captulo trs, ser retomada a abordagem
sobre a jurisprudncia dos valores.
53
Como mesmo afirma Ingo Sarlet em um texto comemorativo aos 60 anos da Lei Fundamental da Alemanha,
este documento, com a incorporao de diversos direitos, aparece [...] como resposta a um determinado modelo
de positivismo jurdico, buscando resgatar a importncia de uma ordem de valores no necessariamente adstrita
ao direito formalmente positivado. Nas palavras de Sarlet, isso veio a consolidar aquilo [...] que viria a ser uma
das ordens constitucionais mais estveis e influentes de todos os tempos. [...] Tambm o direito constitucional
brasileiro [...] tem experimentado uma crescente influncia por parte da Lei Fundamental, em especial por fora
do impacto da doutrina e da jurisprudncia constitucional. So vrios os fatores que explicam tal fenmeno, no
sendo o caso aprofundar tal dimenso. Certo que a principal porta de entrada para o direito comparado tem sido
a receptividade por parte da doutrina e da jurisprudncia nacional. SARLET, Ingo Wolfgang. A Lei
Fundamental da Alemanha nos seus 60 anos e o direito constitucional brasileiro: algumas aproximaes.
Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, ano 3, n. 7, pp. 89-95, abr./jun. 2009. pp. 90-93.

34

ocorridas no ficaram restritas a este tipo de alterao: o contexto social passa tambm por
modificaes, que podem ser ditas de cunho poltico-jurdico (chamadas de tendncias no
Direito), conceitual (com a introduo da noo de sociedade complexa), comportamental
(com a questo do aumento da litigiosidade) e estrutural (a partir da ideia de massificao dos
conflitos). Ou seja, o fenmeno de judicializao no ocorreu exclusivamente porque, com a
promulgao de novos textos, h maiores possibilidades jurdicas de exigncias judiciais;
necessrio agregar a isso os diferentes contornos que assumiu a esfera social.
A modernidade produziu uma concepo forte de Estado, fundada no direito positivo e
no normativismo, objetivando dar respostas aos problemas e demandas da sociedade moderna,
que estava marcada pela indeterminao e insegurana, frutos do processo de ruptura com
modelo jusnaturalista (e seus valores absolutos a priori, portanto, estticos e fora do
tempo).54 Ao longo dos anos foram operando-se cada vez mais transformaes no mbito
social, sendo que globalizao, transnacionalizao, novos direitos, dentre outros temas,
passaram a ser o foco de um novo modelo de sociedade, agora chamada de sociedade
complexa55.
Junto a este novo modo de compreender o fenmeno social possvel acrescentar,
com base na obra Sociologia Jurdica, de Jos Eduardo Faria, que o Direito passa a ser
caracterizado por nove tendncias, que podem ser assim sintetizadas: a) desformalizao
legislativa, na qual cresce a participao de grupos de interesse no vinculados ao Estado no
processo legislativo; b) reduo do carter imperativo do direito, com o surgimento de novas
esferas de poder e do pluralismo; c) prevalncia da regulao privada em face da estatal, que
resulta em um direito civil margem do Estado, em razo da existncia de uma economia
globalizada, influenciada pelo transnacionalismo; d) enfraquecimento dos direitos sociais,
motivado pela perda da soberania do Estado, que cede espao aos mercados comuns,
regulados pela lex mercatoria; e) fortalecimento do direito penal, com uma maior
criminalizao, bem como com o endurecimento de penas para crimes de menor potencial
ofensivo. 56
Diante deste ambiente de certa fragilizao da esfera estatal, que, em regra, resultado
da interferncia das foras da economia, em um movimento contrrio, a sociedade se
apresenta imersa em uma ampla litigiosidade como modo de resgatar e exigir o compromisso
54

ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ______;
SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. pp. 12-15.
55
Ibidem.
56
FARIA, Jos Eduardo. As novas formas e funes do direito: nove tendncias. In: ______. Sociologia
Jurdica: direito e conjuntura. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. cap. 6. pp. 73-112.

35

pressuposto pelo Estado Democrtico de Direito. Assim, os cidados assumem uma postura
direcionada ao conflito, reivindicao de direitos pela via do litgio judicial, que passa a ser
o palco da resoluo de grande parte das contendas polticas. Este trao do comportamento
das sociedades contemporneas acabam resultando naquilo que Luiz Werneck Vianna et al
chamam de judicializao das relaes sociais, traduzida na crescente invaso do direito na
organizao da vida social.

57

Em apenso a este tema, no se pode deixar de anotar que

pelos regimes democrticos que se acentua a conflituosidade social, porque neles o poder
distribudo de forma mais ampla (difusa). Entretanto, em existindo mais centros de poder, h
uma maior chance de surgimento de conflitos

58

, que, na sociedade contempornea, so

encaminhados para que o Judicirio resolva.


Por outro lado, h, tambm, uma alterao que se pode chamar de estrutural na forma
de compreender estes direitos. Trata-se da insurgncia de exigncias coletivas e interesses
difusos, caractersticos de uma sociedade em que a produo, o consumo e a distribuio
apresentam propores de massa59. Assim, a tutela jurdica passa a ser prestada de forma
massificada, imbuda por uma crise da ideia de interesses individuais60, fazendo emergir a
noo de pluralidade/pluralismo, que traz a marca da atuao das organizaes sociais 61 .
Com isso surge um cenrio um tanto quanto contraditrio, pois, ao mesmo tempo que
o atual contexto faz surgir a tutela de direitos difusos e coletivos, em contrapartida, a busca
por sua efetivao predominantemente se d pela via do litgio individual. Deste modo,
forma-se um numeroso conjunto de aes singulares visando tutela de direitos
coletivamente assegurados. Por sua vez, no intuito de controlar/limitar a judicializao, o
sistema jurdico responde atravs de alguns mecanismos, como a criao, por parte dos
tribunais, do que se chama de julgamentos em bloco (e, assim, em uma tarde,
desembargadores e ministros decidem mais de milhares de casos), e, por parte da doutrina, a
refutao da titulariedade individual dos direitos sociais, negando-lhes a condio de direitos
subjetivos

62

, fatores quem pode ser considerados to problemticos quanto a numerosa

quantidade de aes que tramitam perante o Judicirio. 63


57

VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, op. cit., p. 149.
CADEMARTORI, Daniela Mesquista Leutchuk de. O dilogo democrtico: Alain Touraine, Noberto Bobbio
e Robert Dahl. Curitiba: Juru, 2006. p. 174.
59
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993. p. 57.
60
BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Crise do estado e da consituio e a transformao epao-temporal
dos direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 75.
61
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo. Madrid: Alianza
Universidad, 2005. pp. 200-3.
62
Esta crtica feita por Ingo Sarlet em artigo que trata sobre o direito sade. Sobre a tendncia de refutar a
titulariedade individual de direitos sociais, Sarlet afirma: O curioso que, consoante j adiantado, se trata de
uma relativamente nova e manifestamente equivocada! estratgia para impedir (o que inaceitvel sob todos
58

36

Todas estas transformaes a complexidade, o carter de litigiosidade e a


massificao da sociedade desaguam na judicializao tambm porque foram impulsionadas
por uma redefinio do acesso justia. Na linha do que afirmam Mauro Cappelletti e Bryant
Garth, o processo de democratizao do Estado atingiu inclusive a esfera processual, fazendo
com que se rompesse com a ideia liberal de que a justia [...] s podia ser obtida por aqueles
que pudessem enfrentar seus custos64. Com isso, reconheceu-se no apenas o fato de que o
acesso justia passa a ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos
direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no
apenas proclamar o direito a todos65, mas, fundamentalmente, a partir desta ampliao no
conceito de acesso justia, comeou-se a pensar em instrumentos para tornar possvel essa
interao Judicirio-sociedade, como, por exemplo, a criao dos juizados especiais no Brasil,
que esto pautados por um processo menos formal, e a prpria incorporao da antecipao de
tutela, como mecanismo de satisfao do direito de modo mais gil.
Este cenrio de reforma processual, que Dierle Nunes chama de simplificao
procedimental, fruto do que ficou conhecido no mbito do processo civil como socialismo
processual. Este movimento (surgido especialmente nos pases do Leste Europeu) buscava
uma harmonizao do processo civil com o Estado de bem-estar, da qual resultou uma
enorme interveno do juiz, visando a uma alegada aplicao social e poltica do direito66.
Assim, pela via do socialismo processual, a questo do acesso justia passou a estar
associada a um reforo dos poderes judiciais

67

, nfase nos pronunciamentos de ofcio,

os aspectos) ou eventualmente limitar (o que possvel e pode mesmo ser adequado) a assim chamada
judicializao das polticas pblicas e dos direitos sociais, restringindo o controle de interveno judicial a
demandas coletivas ou o controle estrito (concentrado e abstrato) de normas que veiculam polticas pblicas ou
concretizam deveres em matria social [...]. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito proteo e promoo da
sade entre tutela individual e transindividual. Revista de processo, So Paulo, ano 36, v. 199, pp. 13-40, set.
2011. p. 24.
63
Os chamados julgamentos em bloco configuram meramente a preocupao com uma efetividade quantitativa
em detrimento de uma efetividade qualitativa, o que decorre deste incremento da judicializao. Sobre este tema,
Lenio Streck apresenta fortes crticas, tendo em vista que, em face da primazia de uma justia de nmeros, a
prestao jurisdicional perde em qualidade. Para tanto, ver: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit.,
especialmente p. 203 (nota de rodap 18), p. 326 (nota de rodap 56) e p. 371.
64
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia.Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1999. p. 9.
65
Ibidem, p. 12.
66
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2011. p. 111.
67
No Brasil, isto impulsionou o surgimento do instrumentalismo processual, capitaneado por Cndido Rangel
Dinamarco, que preconizava o papel do juiz na conduo do processo. Por sua vez, Francisco Jos Borges Motta,
atravs do desenvolvimento de uma teoria crtica do processo, sob os aportes da Crtica Hermenutica do Direito
de Lenio Streck (que construda a partir de uma imbricao entre Ronald Dworkin e Hans-Georg Gadamer),
apresenta uma importante crtica a estas posturas tericas que defendem o protagonismo judicial no processo,
demonstrando a necessidade de se concretizar um efetivo direito ao contraditrio, como afirma a escola mineira

37

possibilidade de julgamento ultra petita, o que reduziu o papel das partes durante o processo.
No por outro motivo que o momento considerado pice deste cenrio, o Projeto Florena
de Acesso Justia (de 1973), caracterizou-se no apenas pela simplificao dos
procedimentos ou pela tutela dos direitos coletivos e difusos, mas tambm por um aumento na
ingerncia dos juzes. 68
Neste contexto, com o alargamento da noo de acesso justia, que, elevado a direito
constitucional, incorporou o pressuposto de igualdade prprio do constitucionalismo
democrtico, a judicializao foi incrementada. possvel dizer, inclusive, que leituras
equivocadas acerca do sentido de acesso justia, compreendido como eficincia judicial,
acabaram criando um imaginrio que reforou ainda mais o papel do Judicirio como
instituio hbil a resolver todos os problemas da sociedade. A reforar tal tese o prprio
sistema jurdico tratou de encontrar meios para melhorar/facilitar a prestao jurisdicional,
estratgias estas que, ao tentar resolver o problema da judicializao, no passaram de
reformas que, em verdade, proporcionam um esvaziamento do papel do processo como
garantidor de direitos fundamentais e da concepo de acesso justia, compreendido como o
respeito ao devido processo legal, ampla defesa, ao contraditrio e fundamentao das
decises.

69

neste sentido, portanto, que importa refletir sobre limite da atuao

democrtica da jurisdio.

2.2.3 A crise da democracia e a ascenso de uma (possvel) juristocracia

At agora foi possvel identificar o contexto histrico que deu condies para o
surgimento do projeto de constitucionalizao do direito (o ps-guerra), os contributos que
consagraram teoricamente a importncia dos textos constitucionais que resultaram deste
de processo. Sobre o tema, ver: MOTTA, Franciso Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica
hermenutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
68
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico, op. cit., pp. 116-124.
69
Esta ideia de acesso justia est amparada no posicionamento de Jnia Maria Lopes Saldanha, que, sobre o
tema das alteraes processuais, afirma que o contexto brasileiro marcado pelo surgimento de orientaes
paranormativas, como as do Banco Mundial, que indicam a necessidade de reformar o Judicirio sob a tica da
otimizao da prestao de seus servios. Para Jnia Saldanha, isso se revela como propostas de carter
neoliberal, em que a aplicao do direito vista do exterior, isto , do ponto de vista dos consumidores. O
resultado disso a criao de mecanismos, tais como smulas vinculantes, repercusso geral e smula
impeditiva de recursos, que, a pretexto de resolver o problema da funcionalidade do processo, acaba criando
impasses ainda maiores, consistentes na ausncia de uma busca pela qualidade da prestao jurisdicional.
SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A paradoxal face hipermoderna do processo constitucional: um olhar sobre
o direito processual brasileiro. Estudios constitucionales, Santiago, v. 8, n. 2, pp. 675-706. 2010. Disponvel
em: < http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82015660020> Acesso em: 27 jan. 2012.

38

momento histrico de ruptura (a noo de constituio dirigente, de J. J. Gomes Canotilho),


a relevncia da criao dos Tribunais Constitucionais europeus (em especial, o da Alemanha)
e as transformaes que ampliaram o acesso justia. Tudo isso foi apresentado como modos
de compreender o fenmeno da judicializao na contemporaneidade. Para finalizar esta
abordagem, ento, resta indicar a principal consequncia do conjunto destes elementos: a
ascenso de uma possvel juristocracia.
Ao fazer esta afirmao, est-se referindo ao fato de que o mundo passa por perodo
caracterizado pela construo de um imaginrio em que a credibilidade para decidir as
questes fulcrais da sociedade depositada no Judicirio. Entretanto, isso pode ser observado
em um duplo sentido: no apenas positivo, simbolizando um predomnio das instncias
jurisdicionais, mas tambm negativo 70, caracterizando uma fragilizao em outros mbitos do
poder estatal, acontecimento que melhor se traduz na sensao da existncia de uma crise71
em certas instituies. Assim, de um modo genrico (isto , sem tratar da realidade de um pas
especfico), C. Neal Tate e Torbjrn Vallinder afirmam que h mais de um motivo para se
justificar a crescente judicializao, dentre os quais esto includas as seguintes condies
polticas: a) transformao do modo de compreenso da democracia como vontade da
maioria (democracy as majority rule and popular responsibility), adicionando-se a
importncia do poder contramajoritrio, que acaba tendo o Judicirio como seu representante;
b) a afirmao da separao dos poderes, que facilitou a judicializao; c) a (falta de)
implementao de polticas pblicas, apesar da existncia de um vasto rol de direitos
assegurados constitucionalmente; d) a atuao de certos grupos de interesse ao utilizar a
jurisdio como meio de expandir os direitos garantidos, pleiteando a incluso de outros no
afirmados na constituio; e) o fortalecimento do controle de constitucionalidade, que, muitas
vezes, aparece amplamente vinculado com o sistema poltico, no sentido de que acabou sendo
utilizado pela oposio parlamentar para barrar as iniciativas do governo; f) a inefetividade
das instituies majoritrias, fazendo-se referncia tanto ao Legislativo quanto ao Executivo,
devido ausncia de implementao de polticas pblicas por parte deste, o que representa um
problema na conduo da administrao; e, por ltimo, g) a delegao de poderes pelas
prprias instituies majoritrias ao Judicirio, criando-se, assim, uma situao de
convenincia, em que, para no gerar controvrsias polticas para o congressista (ou
70

Com os termos positivo e negativo no se pretende, neste momento, fazer qualquer juzo de valor, mas apenas
representar ganhos e perdas.
71
A utilizao da palavra crise foi inspirada na obra de Jose Luis Bolzan de Morais, que apresenta uma leitura
do Estado-nao a partir da existncia de cinco crises que lhe afetam, quais sejam: conceitual, estrutural,
constitucional, funcional e poltica. Sobre esta questo, ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Crise do estado
e da consituio e a transformao epao-temporal dos direitos humanos, op. cit.

39

administrador), ao invs de definir lei que probe (ou permita) certas questes de grande
divergncia social, atribui-se tal funo aos juzes e tribunais, evitando a indisposio poltica,
o conflito e a polmica com os seus eleitores e, principalmente, com seus opositores. 72
Para Tate e Vallinder, portanto, todos estes fatores condicionaram no apenas o
deslocamento das atenes para o Judicirio, como tambm configuram as principais
caractersticas do que se pode chamar de novo constitucionalismo. Sobre este ponto, que
relaciona novo constitucionalismo e judicializao, Ran Hirschl apresenta uma interessante
contribuio, afirmando que o novo modelo constitucional traz alteraes to significativas
que possvel dizer que, hoje, o mundo transita para uma juristocracia.

73

Entretanto,

menciona que, em que pese esta seja uma tendncia existente no mundo todo, por se
caracterizar como consequncia da era do segundo ps-guerra (que possibilitou este amplo
processo de constitucionalizao e de afirmao do controle de constitucionalidade), suas
origens esto vinculadas a diferentes contextos, que ele passa a configurar como sete
cenrios abrangentes. 74
Em resumo, Hirschl identifica os seguintes cenrios: a) a onda de reconstruo
(reconstruction wave) pela qual o empoderamento (empowerment) do Judicirio
aparece como consequncia da reconstruo poltica no ps-Segunda Guerra Mundial, tendo
como exemplos: a introduo de uma constituio revisada no Japo (1946), a nova
Constituio da Itlia e a implementao de sua Corte Constitucional (1948), a adoo da Lei
Fundamental da Alemanha e o estabelecimento da Tribunal Constitucional Federal (1949) e o
surgimento da Constituio francesa e do Conselho Constitucional (1956); b) o cenrio de
independncia (independence scenario) no qual a judicializao aparece como fruto do
processo de descolonizao, em especial das colnias britnicas, tendo como referncia a
independncia da ndia (e, tambm, de Gana, Nigria e Qunia) e a subsequente proclamao
de uma nova Constituio (com a criao de sua Suprema Corte), que incorporava os direitos
previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos, fato incentivado pelos britnicos
como meio de controlar a poltica majoritria (em que pese no tenham respeitado estas
garantias na condio de metrpole); c) o cenrio de nica transio (single transition)
em que ocorre a transio de um quase democrtico ou autoritrio regime para democracia,
caso das mais recentes democracias no sul da Europa (Grcia, Portugal, Espanha) e na
72

TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power: the judicialization of
politics, op. cit., pp. 194 e ss.
73
No original: Over the past few years the world has witnessed an astonishingly rapid transition to what may be
called juristocracy. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007. p. 1. (grifo do autor)
74
Ibidem, p. 7.

40

Amrica Latina, que adotaram direitos fundamentais como parte de sua Constituio, bem
como estabeleceram alguma forma de um ativo controle de constitucionalidade

75

; d) o

cenrio de transio dual (dual transition) uma transio tanto para um modelo de
democracia ocidental quanto para o de uma economia de mercado (aqui se incluem os pases
ps-comunistas e ps-soviticos, tendo como principal exemplo o estabelecimento da Corte
Constitucional da Hungria e da Rssia); e) o cenrio de incorporao (incorporation)
como incorporao dos padres legais inter, trans ou supranacionais lei domstica, como o
caso da Dinamarca e da Sua, que sofreram os influxos da Conveno Europeia de Direitos
Humanos; f) o estabelecimento do controle de constitucionalidade em nvel supranacional,
atravs da Corte Europeia de Justia, da Corte Europeia de Direitos Humanos, dentre outras,
alm de uma numerosa quantidade de tribunais quase judiciais; e g) o cenrio de transio no
aparente (no apparent transition) caracterizado pelas reformas constitucionais que no
so resultados nem das mudanas polticas, tampouco dos regimes econmicos ( o exemplo
da Nova Zelndia, do Mxico, da Sua e do Canad). 76
No caso do Brasil, que se insere junto com os demais pases da Amrica Latina em um
contexto de ruptura com os regimes ditatoriais, possvel afirmar que as razes para a
ascenso do Judicirio esto fundadas, alm de tudo o que j foi referido, em dois principais
pilares: na configurao de um ambiente de tenso com os demais Poderes do Estado e, por
consequncia, em uma crise da democracia. O primeiro ponto diz respeito ao descompasso
pelo qual passa a esfera estatal, que, como afirma Bolzan de Morais, tenta conjugar uma
poltica de incluso (democracia social) e uma economia de excluso (capitalismo). O
resultado disso a existncia de uma sensao de desconforto, que, elevada condio de
insatisfao popular, causada pela ausncia do cumprimento (especialmente pelo Executivo)
das promessas insculpidas no texto constitucional, produz um apelo jurisdio, que acaba
por assumir ares de sacralizao. 77
Ocorre que este distanciamento da sociedade dos demais Poderes (Executivo e
Legislativo) inevitavelmente acabou criando um afastamento entre a democracia
75

Para ilustrar os avanos trazidos pelo fortalecimento do constitucionalismo, basta que se observe, por
exemplo, os seguintes acontecimentos, que representam o papel estratgico atribudo jurisdio: a) na
Argentina, o surgimento de um rgido controle de constitucionalidade, em que h fiscalizao dos atos estatais e
dos particulares, bem como a previso de recurso extraordinrio contra sentena arbitrria; b) no Chile, o
reestabelecimento do Tribunal Constitucional em 1980, que marca o incio da derrocada do regime ditatorial
(Pinochet); c) no Uruguai e na Colmbia, a possibilidade de qualquer cidado interpor ao de controle de
constitucionalidade concentrado. Sobre este tema, ver: BELAUNDE, D. Garcia; SEGADO, F. Fernandez
(Orgs.). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, op. cit., passim.
76
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, op. cit., pp. 7-10.
77
BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Crise do estado e da consituio e a transformao epao-temporal
dos direitos humanos, op. cit., pp. 60-61.

41

compreendida como participao poltica dos cidados na tomada de decises e a


construo do Direito que de certo modo passou a estar tributrio das definies judiciais
no pautadas por critrios jurdicos. evidente que, com isso, no se est a negar uma
concepo de democracia que inclua a premissa contramajoritria, representada pela atuao
das cortes e tribunais na proteo dos direitos constitucionalmente assegurados em face da
existncia de maiorias eventuais.

78

Com efeito, h muito tempo, desde a passagem do

conceito grego de democracia direta, como um governo em que o povo vai s ruas para
discutir a coisa pblica,

79

para a democracia representativa, que agrega o elemento social ao

plano poltico de exerccio de liberdades 80, at se chegar a noo de democracia participativa,


que traz o incremento da incluso de mecanismos de participao direta, j se rompeu com a
compreenso de democracia a partir de um critrio numrico-estatstico81 (apenas como regra
majoritria).
Entretanto, resta claro tambm que, por mais que se tenha avanado no modo de
conceber a democracia, agregando ao seu contedo o contramajoritarismo, no era previsvel
que se fosse vivenciar na contemporaneidade duas consequncias to graves para a relao
Direito e Poltica: o sentimento de acomodao/apatia poltica (e cvica) e o apelo
permanente jurisdio, fatores que inviabilizam o cumprimento da promessa democrtica,
qual seja, a de consolidao de um sistema em que a sociedade parte ativa82. Assim, a
centralidade atribuda ao mbito jurisdicional acaba gerando fissuras no pacto
democrtico83 para alm do imaginado. Isso porque, levado s ltimas consequncias, este
processo de recrudescimento do ambiente democrtico em face de uma crescente
judicializao tambm abriu espao para vias alternativas de decidir litgios.
Um dos principais exemplos do que foi mencionado o fenmeno chamado por
Antoine Garapon de mundializao (ou comrcio entre juzes), pelo qual, resumidamente,
sugerido aos julgadores que decidam fazendo uso de decises de outros pases.

84

Ou seja,

trata-se da insero dos juzes em um contexto globalizado (mundializado), de intercmbio de


78

Sobre a questo do contramajoritarismo, ver: ELSTER, Jon. Regla de mayora y derechos individuales. La
Poltica: revista de estudios sobre el estado y la sociedad, Barcelona, n.4, pp. 23-58. oct . 998.
79
BOBBIO, Norberto. Democracia. In: MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Orgs.). Dicionrio de
Poltica. Braslia/So Paulo: UnB/Imprensa Oficial do Estado, 2000, v.1. pp. 319-329.
80
RIBEIRO, Renato Janine. A democracia. 3. ed. So Paulo: Publifolha, 2008. p. 41.
81
A expresso foi retirada do seguinte texto de Ronald Dworkin, em que ele problematiza o conceito de
democracia: DWORKIN, Ronald. Equality, democracy and constitution: we the people in Court. Alberta Law
Review, v. XXVIII, n. 2, pp. 324-346. 1990. Ainda, tambm possvel encontrar tal posicionamento de Dworkin
em sua recente obra: Justice for hedgehogs. Cambridge: Harvard University Press. pp. 379-399.
82
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo, op. cit., p. 48.
83
GARAPON, Antoine; ALLARD, Julie. Os juzes na mundializao: a nova revoluo do direito. Lisboa:
Instituto Piaget, 2006. p. 96.
84
Ibidem, passim.

42

decises, o que se traduz em um poder que lhes desoneraria de fundamentar sua deciso a
partir da estrita vontade do legislador e da autoridade da doutrina85. Com isso, forma-se
uma sociedade dos tribunais ou um governo de juzes, em que o juiz procura conferir
sua opinio pessoal um fundamento mais geral e, por isso mesmo, mais aceitvel

86

Uma compreenso da atuao jurisdicional neste sentido provoca, no mnimo, duas


observaes: primeiro, o simbolismo presente na formao de uma espcie de direito mundial
a partir de decises dos tribunais, isto , a partir da inter-relao entres instncias
jurisdicionais; segundo, o problema da interveno judicial, que aparece, no livro, como uma
questo de opinio. Tudo isso, aliado ao que j foi tratado nas linhas acima, no apenas
contribui para acentuar a judicializao, que apareceria, assim, como uma consequncia de
todos estes processos rupturais pelos quais vm passando a sociedade, mas tambm, a partir
de posicionamentos como os retratados, para fortalecer uma atuao ativista do Judicirio,
mitigando a concepo de democracia, pois, como afirma Daniela Cademartori, para termos
um regime democrtico preciso que, simultaneamente, ocorram a liberdade das escolhas
polticas e a representao dos interesses da maioria. intil e perigoso dar prioridade a um
s desses elementos87 ou para nenhum deles acrescentamos.

2.3 O ATIVISMO JUDICIAL COMO ATO DE VONTADE DO PODER JUDICIRIO

A primeira parte deste captulo tratou de acentuar o modo de diferenciar judicializao


da poltica e ativismo judicial que seria pressuposto para o desenvolvimento deste trabalho: a
compreenso do primeiro como uma fenmeno inexorvel (e, ao mesmo tempo,
contingencial) e do ltimo como uma conduta do Judicirio de extrapolao de seus poderes.
88

Em um segundo momento, por sua vez, tratou-se de apontar para os possveis motivos que

ensejaram esta tendente judicializao, desenvolvidos a partir das seguintes frentes: do


constitucionalismo do segundo ps-guerra, da noo de constituio dirigente, do
surgimento dos Tribunais Constitucionais e de sua atuao (em especial, o alemo), da crise
pela qual passa a democracia, do redimensionamento da questo do acesso justia (e seus

85

Ibidem, p. 58.
Ibidem, p. 73.
87
CADEMARTORI, Daniela Mesquista Leutchuk de. O dilogo democrtico, op. cit., p. 293.
88
Esta distino extrada da obra de Lenio Streck, que, em seu Verdade e Consenso (op. cit., p. 589, nota de
rodap 123.
86

43

influxos no mbito do processo civil) e, por fim, de como tudo isso influenciou diretamente o
contexto brasileiro na maneira de compreender a concretizao de direitos no pas, at se
chegar a afirmar, levando em considerao esta conjuntura, os contornos da configurao do
que se pode chamar de uma juristocracia. Assim, exposto o ambiente que impulsionou a
expanso do Poder Judicirio, resta analisar a partir de quais elementos o ativismo judicial
pode ser entendido diferena da judicializao da poltica.
Antes de qualquer incurso terica que fundamente o ttulo desta seo (o ativismo
judicial como um ato de vontade), importante que sejam feitas algumas rpidas
consideraes com base no que foi at agora desenvolvido. Atravs das abordagens realizadas
no decorrer deste primeiro captulo, consegue-se identificar que a excessiva judicializao que
assola as democracias modernas pode ser observada por um duplo vis: social e poltico. Ou
seja, ela emerge tanto de um contexto social de exigncia de direitos, bem como de um
arranjo poltico de desdia na implementao destes fora da jurisdio, questes que se
imbricam mutuamente.
Com isso, pretende-se dar evidncia ao fato de que a judicializao no tem seu
nascedouro propriamente no interior do sistema jurdico. Em outras palavras, isso significa
dizer que, embora seja um fenmeno que se manifeste no mbito jurdico (especialmente
porque abarca a atuao do Judicirio), ele no prprio do Direito, no sentido de que
envolve toda a construo de um imaginrio social e poltico que transcende as fronteiras
daquilo que se pode considerar sob seu domnio. Indo alm, este um problema que se
apresenta como inexorvel na exata medida de que sua superao no depende
exclusivamente de uma estratgia jurdica que lhe oferea controle, isto , que seja capaz de,
por si s, conter a crescente judicializao.
evidente que no possvel separar a interao que ocorre entre os elementos
polticos, sociais e jurdicos na composio do problema do judicialismo. Tampouco se pode
afirmar que no existam tentativas jurdicas de tornar ameno (e, por vezes, impedir) o apelo
jurisdio (veja-se, por exemplo, a criao de institutos como smulas vinculantes,
repercusso geral, bem como as propostas de reformas processuais que visam a limitar a
interposio de recursos, o que alvo de crticas pela doutrina brasileira). Entretanto,
distino do que se compreende por ativismo judicial, a judicializao no resultado da
atuao de juzes e tribunais, mas ocorre independente disso, de modo contingencial, porque
necessria a provocao das instncias judiciais.
Por sua vez, o ativismo gestado no seio da sistemtica jurdica. Trata-se de uma
conduta adotada pelos juzes e tribunais no exerccio de suas atribuies. Isto , a

44

caracterizao do ativismo judicial decorre da anlise de determinada postura assumida por


um rgo/pessoa na tomada de uma deciso que, por forma, investida de juridicidade. Com
isso, d-se um passo que est para alm da percepo da centralidade assumida pelo Judicirio
no atual contexto social e poltico, que consiste em observar/controlar qual o critrio utilizado
para decidir, j que a judicializao, como demonstrado, apresenta-se como inexorvel.
Por tudo isso, o ativismo judicial revela-se como um problema exclusivamente
jurdico (ou seja, criado pelo Direito, mas, evidentemente, com consequncias em todas as
demais esferas), sobre o qual a comunidade jurdica deve, primeiro, debruar-se no interesse
de perguntar por seu sentido, para posteriormente apresentar uma resposta, na senda de um
constitucionalismo democrtico. E, no questionamento de como pode ser compreendida a
manifestao judiciria, possvel encontrar posicionamentos que retrataram a indexao da
deciso judicial a um ato de vontade daquele que julga. este entendimento que se busca
explorar como finalizao do captulo, fazendo, de incio, uma retomada de como a questo
da vontade adentrou no Direito especialmente atravs de Hans Kelsen, passando por uma
leitura da obra Antoine Garapon sobre o papel do Judicirio na contemporaneidade e, por fim,
realizando uma aproximao com a doutrina norte-americana, o que possibilita
definitivamente distanciar judicializao da poltica de ativismo judicial, firmando o
entendimento deste ltimo fenmeno como decorrente de um ato de vontade do julgador.
Em suma, pode-se afirmar que o ativismo judicial um problema de teoria do direito.
Mais precisamente de teoria da interpretao, na medida em que sua anlise e definio
dependem do modo como se olha para o problema da interpretao no Direito. Vale dizer: a
interpretao um ato de vontade do intrprete ou o resultado de um projeto compreensivo no
interior do qual se opera constantes suspenses de pr-juzos que constitui a perseguio do
melhor (ou correto) sentido para a interpretao? Definitivamente, nos filiamos segunda
possibilidade de retratao terica do problema, o que ficar claro no decorrer das exposio.

2.3.1 A questo da vontade na Teoria Pura de Hans Kelsen

Passando ao largo dos problemas filosficos que permeiam a questo da vontade, que,
no mnimo, implicaria fazer referncia a Immanuel Kant (com a introduo de seu conceito de

45

autonomia do sujeito89) e a Friedrich Nietzche (a partir do princpio epocal90 que institui, a


vontade do poder Wille zur macht91), este um tema que pode ser considerado caro ao
Direito. Isso porque, com Lenio Streck, possvel perceber os diferentes modos pelos quais
este elemento acompanhou as grandes discusses no mbito da hermenutica jurdica. Em
outras palavras, o apelo a algum tipo de vontade sempre influenciou sobremaneira as formas
de compreender a aplicao do direito, o que se d, em um primeiro momento, a partir de uma
busca pela vontade da legislao e, posteriormente, atravs da procura pela vontade do
legislador. 92
Fazendo uma abordagem direcionada ao problema do ativismo judicial, pode-se
afirmar que, no mbito jurdico, o uso da expresso interpretao como ato de vontade
remete a Hans Kelsen. De fato, embora este autor no tenha amplamente problematizado a
questo, a vontade aparece em seu texto como elemento caracterstico do ato de aplicao do
direito, constituindo uma diferena fundamental em sua obra, o que se conclui a partir da
seguinte afirmao:

89

Como afirma Manfredo Arajo de Oliveira, na modernidade, a filosofia transcendental, como Kant a
articulou, o ponto de partida de uma forma de pensar paradigmtica para o pensamento moderno. [...] A
novidade do quadro esboado por Kant que aqui tudo o que formalmente necessrio para a compreenso de
algo vem da prpria esfera da compreenso e no da coisa compreendida e isto significa a expresso da
autonomia do sujeito, que no est preso por objetividades pr-dadas. OLIVEIRA, Manfredo Arajo.
Apresentao: direito, democracia e racionalidade procedimental. In: MAUS, Ingeborg. O direito e a poltica:
teoria da democracia. Traduo de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. pp. v-vi. (grifo nosso)
90
A expresso princpio epocal utilizada pelo filsofo Ernildo Stein (e incorporada por Lenio Streck em seus
textos), fazendo referncia ao fato de que os diferentes momentos histricos so marcados pelo predomnio de
certas posturas filosficas. Como explica Stein: Quando se fala em princpio epocal se quer dizer, e isto para
Heidegger muito importante, que cada poca da histria da metafsica caracterizada por um princpio
objetificado que marca todos os fenmenos da poca. Esta a bela ideia exposta no incio do artigo de
Heidegger: O Tempo da imagem do mundo, em que ele diz que todas as marcas da cultura provm de um
elemento metafsico que determina a Histria, a tica, a Poltica, a Antropologia, a Psicologia. STEIN, Ernildo.
Diferena e metafsica: ensaios sobre a desconstruo. Iju: Ed. Uniju, 2008. p. 74.
91
Nietzche aqui referido por ser considerado um terico da crise da razo, que, ao despertar para o carter
interpretativo de nossa experincia no mundo, acabou desenvolvendo um pan-hermeneutismo, que, por sua
vez, [...] desemboca num certo pragmatismo, que prenuncia a renovao do pensamento pragmtico. Isso
porque, para Nietzche, a razo e suas corporificaes lingusticas podem estar sujeitas a um perspectivismo
histrico, cultural e mesmo individual. Assim, a viso de mundo aparece como condicionada a interesses de
poder (da a noo do princpio epocal a vontade de poder). GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica
filosfica. Traduo de Benno Dischinger. So Lepopoldo: Editora Unisinos, 1999 (Coleo Focus). pp. 42-45.
92
Como afirma Lenio Streck: Mais ainda, na medida em que o direito trata de relaes de poder, tem-se, na
verdade, em muitos casos, uma mixagem entre posturas formalistas e realistas, isto , por vezes, a vontade da
lei e a essncia da lei devem ser buscadas com todo o vigor; em outras (e, s vezes, ao mesmo tempo), h uma
ferrenha procura pela solipsista vontade do legislador; finalmente, quando nenhuma das duas orientaes
suficiente, pe-se no topo a vontade do intrprete, colocando-se em segundo plano (at mesmo) os limites
semnticos do texto, fazendo soobrar (at mesmo) a Constituio (como veremos mais adiante, nesse espao
epistmico que tem lugar o panprincipiologismo). Vontade da lei, vontade do intrprete, discricionariedade e
vontade de poder (no sentido filosfico da expresso): eis os ingredientes pragmatistas para o enfraquecimento
da autonomia do direito. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, op. cit., p. 464. (grifos do autor)

46
[...] atravs deste ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita pelo
rgo aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao, especialmente
da interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. 93

Este fragmento est inserido no contexto do famoso VIII captulo de seu livro Teoria
Pura do Direito, que justamente trata do problema da interpretao jurdica. Esta afirmao,
portanto, faz parte do projeto kelseniano de apresentar uma proposta terica com o fito de
atribuir um estatuto epistemolgico para o mbito jurdico, que, por tradio, apresentava
dificuldades em firmar-se com um contedo prprio, sendo confundido com questes de
moral, poltica e economia. A partir disso, ento, o autor cria uma distino entre Direito e
cincia do direito, o que possui repercusso direta em sua concepo de interpretao
jurdica94, dado que, para cada um destes mbitos, o autor estabelece um modo diferenciado
de compreender a questo hermenutica.
Desta diviso criada por Kelsen, convm mencionar que a preocupao que surge com
o problema do ativismo judicial justamente o que o autor no toma por prioridade em sua
teoria pura. Isto , em sendo o ativismo judicial uma questo de hermenutica jurdica, isto ,
que envolve a discusso sobre como aplicar o direito, pode-se dizer que tal debate no estava
includo como o centro da teoria kelseniana, cujo enfoque direcionado construo da
cincia do direito. por este motivo que, na nica parte em que trata da deciso judicial (no
captulo oitavo), seu posicionamento considerado como fatalista95, sendo possvel afirmar,
inclusive, que ele acabaria por aceitar a total irracionalidade da interpretao feita pelos
rgos do direito96.
Isso porque, ao diferenciar o ato de interpretao do cientista do direito do que
praticado pelo aplicador do direito (rgo jurdico), definindo este como um ato de vontade e
aquele como um ato de conhecimento, agrega outras tantas consequncias, tais como: a) a
afirmao de que, como resultado da interpretao realizada pelos rgos jurdicos, tem-se
normas jurdicas ( diferena da interpretao do cientista do direito, que produz proposies
jurdicas)97; b) a afirmativa de que a interpretao dos rgos jurdicos so as nicas

93

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1999. p. 249. (grifos nossos)
94
Como afirma Hans Kelsen: Desta forma, existem duas espcies de interpretao que devem ser distinguidas
claramente uma da outra: a interpretao do Direito pelo rgo que o aplica, e a interpretao do Direito que no
realizada por um rgo jurdico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela cincia jurdica. Ibidem, p.
245.
95
A expresso utilizada por Lenio Streck. Sobre a questo do positivismo e do problema da interpretao do
direito, ver o posfcio da quarta edio do livro Verdade e Consenso (op. cit.), em especial, o item 4.3, que trata
do que Streck chama de criptograma da discricionariedade (pp. 513 e ss.)
96
ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. op. cit. p. 20.
97
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, op. cit., p. 51.

47

consideradas autnticas; c) que estas, tambm, so as que criam direito; e, por fim, d) que este
ato de vontade est eivado de discricionariedade. 98
Veja-se que o mesmo autor que afirma que a interpretao dos rgos judicirios so
atos de vontade o que tambm atribui carter discricionrio ao ato aplicativo do direito.
Deste modo, fica evidenciada a relao entre vontade e discricionariedade, questo que to
problemtica no contexto de um direito produzido sob o signo do constitucionalismo
democrtico.
No se pode deixar de referir que Lenio Streck um dos primeiros autores que
demonstra criticamente a dualidade existente no pensamento de Hans Kelsen e as
consequncias disso para o Direito. Alis, justamente a partir de suas obras que se pode
perceber a vinculao entre ativismo e ato de vontade do julgador, assim como os problemas
decorrentes disso. Nessa linha, portanto, que ativismo judicial se diferencia de judicializao
da poltica, o que tambm pode ser observado atravs do posicionamento de outros autores,
que convalidam a tese de que no contedo do ativismo judicial est includo o problema da
vontade como critrio decisrio.

2.3.2 Decidir e desejar: Antoine Garapon e o guardio de promessas

A partir da abordagem realizada acima, possvel perceber que foi atravs de Kelsen
que a noo de interpretao jurdica como ato de vontade incorporada ao Direito. Por sua
vez, a teoria desenvolvida por este autor e, assim, o positivismo jurdico, foram as posturas
que mais influenciaram o Direito no mundo todo (o que se pretendeu relativizar com o
advento do que ficou conhecido, em decorrncia das transformaes engendradas pelo
segundo ps-guerra, como posturas neoconstitucionalistas, cujo objetivo declarado justamente
foi tentar ultrapassar este modo positivista de dar fundamento ao conceito de direito99).
Sob esta perspectiva, formao de um cenrio de intensa judicializao, marcas do
constitucionalismo contemporneo, agregou-se, tambm, um protagonismo judicial, isto , um
consequente aumento dos poderes dos juzes (e tribunais), que se deu a partir de decises cujo
98

Ibidem, captulo oitavo, pp. 245-252.


Embora no se possa negar que as teses neoconstitucionalistas surgiram justamente para contrapor o
positivismo jurdico, com Gilberto Bercovici possvel afirmar que grande parte delas so, na verdade,
neopositivistas, renovando o positivismo jurdico ao propor a Constituio jurisprudencial, com o tribunal
constitucional se assenhoreando da Constituio. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao
difcil. Lua Nova: revista de cultura e poltica, So Paulo, v. 61, pp. 5-24. 2004. Disponvel em:
<www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>. Acesso em 28 jan. 2012. p. 20.
99

48

critrio para fundamentao passou a estar condicionado vontade do julgador e, portanto,


refletiam uma ampla discricionariedade judicial.
No por acaso que Antoine Garapon, j em 1996, tratava do Poder Judicirio como
o guardador de promessas100 , ttulo que atribuiu a uma de suas obras, que importa aqui ser
referida e estudada. Isso porque, embora no seja assim afirmado textualmente pelo autor,
possvel extrair deste livro uma dupla abordagem: por um lado, de contextualizao do
surgimento de um ambiente caracterizado por uma intensa atividade jurisdicional, mas, ao
mesmo tempo, por outro, de referncia transposio deste fenmeno para o que ficou
conhecido como ativismo judicial. A partir disso, portanto, pode-se traar elementos para
diferenciar a configurao de uma tendncia judicializante para as posturas consideradas
ativistas.
Assim, logo nas primeiras pginas de seu texto, Garapon afirma que, na atual
conjuntura, nada mais pode escapar ao controle do juiz, constatao que se insere no mbito
de um cenrio, que pode ser em resumo caracterizado: a) por uma descrena na lei e, como
consequncia, por um aumento na dimenso interpretativa do Direito; b) por um
desmoronamento do conceito de democracia, no sentido de que o homem democrtico
desaparece; e c) pelo surgimento dos sistemas supranacionais, que, por um lado, fragilizaram
a concepo de soberania estatal, mas, por outro, possibilitaram a insurgncia de novas
instncias jurisdicionais, como as Cortes de Direitos Humanos.

101

A partir disso, ento, h

certa promoo da atividade jurisdicional, o que, para o autor, no se traduz em uma


mudana dos titulares da soberania (que, originalmente, atribuda ao poder poltico, isto ,
Executivo e Legislativo), mas antes uma evoluo da referncia da aco poltica, e no
tanto uma rivalidade, mas sim uma influncia recproca. Ainda, nesta linha de influncia
recproca, o autor menciona que isso representa uma substituio da positividade por uma
justiciabilidade, no sentido de que o Direito passa a se definir pela possibilidade de
submeter um comportamento apreciao de um terceiro, no caso, o Judicirio. 102
Por sua vez, a questo do ativismo ganha contornos diferentes. Neste sentido, Garapon
afirma que a atuao jurisdicional acentuada de tal forma que os juzes passam a ser
considerados como ltimos ocupantes de uma funo de autoridade clerical e at paternal
abandonada por seus antigos titulares. Assim, para o autor, noo de ativismo judicial e de

100

GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justia e democracia. Traduo de Francisco Arago.


Lisboa: Instituto Piaget, 1998.
101
Ibidem, pp. 20-25.
102
Ibidem, pp. 40-43.

49

governo de juzes subjaz uma tentativa de redeno, pela qual o juiz torna-se, inclusive,
rbitro dos bons costumes. 103
em continuidade a este raciocnio que, no momento em que caracteriza o ativismo
judicial, Garapon associa a deciso judicial a um critrio de desejo, de vontade daquele que
julga, afirmando: o ativismo comea quando, entre vrias solues possveis, a escolha do
juiz dependente do desejo de acelerar a mudana social ou, pelo contrrio, de a travar.
Ainda, menciona que, neste contexto, o ativismo revela-se sob duas formas: sob a de um
novo clericalismo dos juristas, se a corporao dos juzes for poderosa, ou, pelo contrrio, sob
a forma de algumas individualidades sustentadas pelos media, se a magistratura no tiver
grande tradio de independncia. 104
Veja-se, portanto, as inter-relaes que se formam a partir da leitura apresentada por
Garapon: escolha, desejos e poder so elementos que se conjugam em torno de um nico
fenmeno o ativismo judicial. Nesta linha, a argumentao apresentada pelo autor
aproxima-se daquilo que foi referido por Kelsen como prprio da aplicao do direito por um
rgo judicirio. Ou seja, no fundo, o que se percebe, na contemporaneidade e no mundo
todo, uma tendncia de, conscientemente ou no, recuperar a proposta terica do jurista
austraco sob o que se poderia chamar de um novo rtulo, o do ativismo judicial.
Assim, as contribuies trazidas por Garapon revelam-se importantssimas, porque,
primeiro, esto inseridas no contexto de uma tradio jurdica (francesa) que historicamente
apresenta desconfiana em relao ao Judicirio

105

; segundo, porque so afirmaes que

partem de um autor que, por muitos anos, exerceu a profisso de juiz; terceiro, porque
denunciam um cenrio de predomnio das instncias jurisdicionais sobre as instituies
democrticas; quarto, porque evidenciam que esta centralidade da jurisdio no aparece,
apenas, como um fenmeno social, mas como uma tomada de postura de juzes e tribunais na
afirmao de suas vontades (ou, nas palavras do autor, desejos); e, por fim, quinto, porque,
ao mencionar tudo isso, possibilita diferenciar ativismo judicial de judicializao, o que
imprescindvel para que se possa problematizar a atuao jurisdicional.

103

Ibidem, pp. 20-25.


Ibidem, p. 54.
105
No se pode esquecer que mesmo o controle de constitucionalidade, na Frana, at 2008, no era considerado
prerrogativa do Poder Judicirio, mas do Conselho Constitucional, rgo vinculado ao Legislativo, que o exercia
apenas preventivamente. Com isso a reforma constitucional ocorrida recentemente, incluiu-se a possibilidade de
controlar a constitucionalidade das leis de modo repressivo, mediante a manifestao, perante o mesmo rgo, de
qualquer interessado no curso do processo judicial. Sobre o tema, ver: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012 (indito).
104

50

2.3.3 Vontade e poder: associaes norte-americanas

Como afirma Luigi Ferrajoli, o contraste entre razo e vontade, que tambm consiste
na contraposio entre direito natural e direito positivo, remonta ao dilema existente entre
governo das leis e governo dos homens.

106

Esta discusso entre governo das leis e governo

dos homens foi amplamente realizada em solo estadunidense, especialmente a partir do


enfrentamento dos posicionamentos dos Federalistas e Antifederalistas. Entretanto, dando um
enfoque inicial distinto do apresentado por Antoine Garapon (que aborda a questo do
ativismo judicial sob a perspectiva do desejo, que remete questo da vontade), em um
primeiro momento, este embate entre vontade e razo se deu em outro nvel: como pano de
fundo para legitimar o exerccio do controle de constitucionalidade pela Suprema Corte.
Na verdade, no contexto das reflexes norte-americanas, a interveno das Cortes na
reviso dos frutos do processo legislativo resultado da compreenso da existncia de um
governo das leis (rule of law), distino de governo dos homens, este ltimo
compreendido como imprio da soberania popular/da vontade popular (rule of people). Isto
, no bastaria a legalidade para que se substitusse o governo dos homens pelo das leis,
mas seria necessria uma correspondncia entre a legislao e a afirmao dos direitos civis e
polticos. Com isso, houve uma desvalorizao da legislao parlamentar como fonte do
direito, fortalecendo o papel das Cortes de tal forma que a tradio norte-americana ficou
marcada pelo risco de uma passagem da supremacia das Constituies supremacia das
Cortes Constitucionais, devido existncia de um controle de constitucionalidade
fortalecido. 107
justamente em relao a este ltimo ponto, de surgimento de uma supremacia
jurisdicional, que, novamente, aparece a questo da vontade. Com a crescente interveno do
Judicirio na esfera poltica, preponderantemente a partir do que ficou conhecido na histria
do constitucionalismo estadunidense como Corte Warren 108 , a questo da vontade migra para

106

[...] o contraste entre razo e vontade, entre lei da razo e lei da vontade, entre direito natural e direito
positivo, correspondentes ao clssico e igualmente recorrente dilema e contraste entre o governo das leis e o
governo dos homens (pp. 37-38). FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo.
Traduo de Andr Karam Trindade. Separata do IX Simpsio Nacional de Direito Constitucional, Curitiba,
Conceito Editorial, pp. 33-41.
107
CASALINI, Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da
Amrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Orgs.). O Estado de Direito. Histria, teoria e crtica. Traduo
de Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 266.
108
Sobre a Corte Warren, refere-se que esta ficou conhecida por ser amplamente ativista e liberal. Como afirma
Michael G. Trachtman: Presidente Eisenhower, for instance, appointed Chief Justice Earl Warren, believing
thet he would be a conservative jurist. Warren turned out to be one of the most liberal and activist chief justice in

51

o mbito da deciso judicial: como afirma Christopher Wolfe, as decises judiciais passam a
estar fundamentadas em um critrio de vontade (will). Alis, exatamente isto que permite
Wolfe afirmar que o poder exercido pelos juzes deixa de constituir a realizao de um
julgamento (ou uma interpretao), sendo, portanto, reduzido a uma questo de vontade.

109

Com isso, o autor afirma consolidar-se um cenrio de intenso protagonismo judicial, voltado
para uma ampla interveno judiciria, no que ficou conhecida a expresso judge-made law
(em uma traduo literal, direito feito pelos juzes).
A utilizao desta terminologia (judge-made law) para caracterizar a fase ativista da
Suprema Corte norte-americana, neste contexto, um tanto quanto esclarecedora,
especialmente aliada questo da vontade. De fato, quando a deciso judicial passa a ser uma
questo de vontade, ento, no h outro direito a seguir, seno o construdo pelo Judicirio,
isto , criado pela vontade de quem julga (a lei da vontade). Esta postura rompe com a noo
de supremacia do Direito (rule of law), na medida em que, a partir disso, em suas
manifestaes, o juiz sempre exercer sua discricionariedade, selecionando, entre muitos
pontos de vista deixados abertos pelo direito, aquele que est mais prximo das suas
preferncias subjetivas110.
Assim, conjugando os contributos destes autores, possvel demonstrar como, mais
uma vez, a questo do ativismo judicial aparece associada a um ato de vontade do Judicirio,
tal como preconizou Hans Kelsen. Alm disso, mesmo tratando-se de outra experincia
jurdica, novamente, feita a ponte entre vontade, discricionariedade e subjetividade. So
justamente estes elementos que permitem distanciar a postura ativista dos juzes do fenmeno
da judicializao da poltica, base para este estudo.

history, prompting Eisenhower to call the appointment the biggest damn-fool mistake I ever made.
TRACHTMAN, Michael G. The Supremes greatest hits: the 37 Supreme Court Cases that most directly affect
your life. New York/London: Sterling, 2009. p. 9.
109
[...] Such power seems much more a matter of will legislation, in the Federalists term than judgement or
adjudication or interpretation. WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional
interpretation to judge-made law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994. pp. 4-5.
110
CASALINI, Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da
Amrica, op. cit., p. 284.

52

3 AS RAZES NORTE-AMERICANAS DO ATIVISMO JUDICIAL

O panorama no captulo anterior apresentado aponta para os elementos que compem


a possibilidade de se estabelecer distines entre o que vem sendo denominado de ativismo
judicial e o que ficou conhecido como judicializao da poltica. O conjunto do que foi
tratado nesta primeira parte demonstra, assim, a importncia de se enfrentar o problema do
ativismo judicial tendo como ponto de partida a busca por critrios de diferenciao destes
dois fenmenos, especialmente no atual contexto, em que a atuao do Poder Judicirio
aparece marcada de modo preponderante por este duplo desdobramento. Entretanto, para alm
de se assentar como pressuposto deste estudo uma compreenso do ativismo judicial
diferena do que se entende por judicializao da poltica firmando-se as bases para se
esclarecer, ento, o que o ativismo no , a abordagem preliminarmente realizada
proporciona a abertura para o questionamento do que pode ser apreendido como ativismo
judicial.
A partir disso, a pergunta pelas possibilidades de construo de sentido acerca do
ativismo judicial nos coloca diante de um enfrentamento necessrio. No exerccio de realizar
uma reconstruo histrica sobre o problema do ativismo, imprescindvel que se traga para a
presente discusso os contributos tericos desenvolvidos pela doutrina do pas, que, no
mundo, talvez mais tenha se debruado sobre este tema: trata-se da experincia vivenciada
pelo constitucionalismo norte-americano. Nesta linha, a abordagem que feita sobre a
atuao do Poder Judicirio nos Estados Unidos revela-se indispensvel para fins desta
pesquisa por, pelo menos, trs motivos: primeiro, porque foi no seio da tradio jurdica
estadunidense que surgiram as discusses sobre ativismo judicial

111

111

; segundo, porque, em

No se pode esquecer que o primeiro pas a utilizar a expresso ativismo judicial foi os Estados Unidos. O
contexto deste primeiro uso foi retratado pelo autor Keenan D. Kmiec, que informa que o termo entrou no lxico
poltico-jurdico estadunidense no ano de 1947, atravs da matria publicada na revista Fortune pelo historiador
Arthur Schlesinger Jr. Segundo Kmiec, neste artigo, Schlesinger chamou de ativistas (judicial activists) aqueles
juzes cuja atuao revelava-se comprometida com a realizao de polticas de bem-estar (Hugo Black, William
O. Douglas, Frank Murphy e Wiley Rutlege). Por outro lado, nomeou de Campees do auto-comedimento os
juzes Felix Frankfurter, Harold Burton e Robert H. Jackson, que entendiam que os objetivos sociais no
deveriam apenas ser alcanados pelo Judicirio, mas tambm pelos outros Poderes. KMIEC, Keenan D. The
origin and the current meaning of judicial activism. California Law Review, vol. 92, n. 5, pp. 1441-1477.
2004. Importa referir que, em que pese a expresso ativismo judicial tenha pela primeira vez aparecido a partir
do que foi referido acima, as discusses sobre os limites da atuao jurisdicional so de longa data na histria do
constitucionalismo estadunidense, antes mesmo do aparecimento desta expresso, especialmente porque esta
tradio passou por um longo perodo quando se questionava, inclusive, a legitimidade do controle de
constitucionalidade. Esta abordagem pode ser encontrada na obra de Charles Beard, intitulada A Suprema Corte
e a Constituio, que foi elaborada no ano de 1912 justamente com o intuito declarado pelo autor de colocar fim
polmica gerada em torno de se saber se a Suprema Corte poderia controlar a constitucionalidade dos atos

53

face da insurgncia do constitucionalismo democrtico no Brasil e a consequente mudana


produzida no que diz respeito ao papel assumido pela jurisdio, a doutrina brasileira passou a
incorporar a expresso ativismo judicial, algumas vezes acompanhada (seno fundamentada)
pelos aportes tericos norte-americanos; terceiro e, neste ponto, encontra-se o impulso
inicial de debater este tema , porque, diante de tudo isso, importa analisar quais as
possibilidades de realizar esta transposio de teorias ao Direito brasileiro.
Deste modo, no intuito de realizar uma empreitada de recuperao e, ao mesmo,
tempo de atualizao do que vem sendo contemporaneamente estudado nos Estados Unidos
sobre ativismo judicial, a proposta deste segundo captulo , inicialmente, compreender o
sistema norte-americano, ressaltando, assim, as peculiaridades da common law, dando nfase
questo do estabelecimento do judicial review e, com isso, introduzindo o que se conhece
por teoria dos precedentes. Em continuidade, ser abordada a polmica que, em face da
afirmao dos poderes da Suprema Corte de exercer o controle de constitucionalidade, gerouse sobre a interpretao dos direitos, iluminando, por consequncia, as particularidades da
Constituio estadunidense, bem como os diferentes perfis que, ao longo dos anos, a atuao
jurisdicional assumiu. Ainda, em um terceiro momento, sero revisitadas as principais teorias
jurdicas e polticas que contriburam para a compreenso do fenmeno de expanso dos
poderes judiciais, como as desenvolvidas por Robert Dahl, Ran Hirschl, Mark Tushnet,
Christopher Wolfe e Ronald Dworkin. Por fim, ser realizado um balano intermedirio da
pesquisa, com o objetivo de apresentar uma anlise crtica sobre as influncias que a doutrina
norte-americana exerceu sobre os limites da atuao jurisdicional no Brasil.

3.1 NOTAS SOBRE O SISTEMA NORTE-AMERICANO

Antes mesmo que se possa adentrar nas reflexes produzidas pelos autores norteamericanos acerca do papel desempenhado pelo Poder Judicirio no contexto de um
constitucionalismo democrtico, seja no mbito da teoria jurdica ou da teoria poltica,
preciso situar o surgimento destas propostas tericas. Em outras palavras, no se pode
esquecer que esta anlise da atividade jurisdicional elaborada pela doutrina estadunidense est
inserida em um ambiente prprio, isto , que tem como referncia um sistema jurdico

legislativos, manifestando-se a favor. BEARD, Charles A. A Suprema Corte e a Constituio. Traduzido por
Paulo Moreira da Silva. Rio de Janeiro: Forense, 1965.

54

determinado (no caso, dos Estados Unidos). Para alm de apenas dar-se conta desta evidncia,
importa saber quais os elementos que compem esta tradio, ou seja, estudar as
especificidades que conformam o arranjo poltico-jurdico que conduziu as diferentes linhas
argumentativas dos diversos autores norte-americanos, para que, ento, ao final deste captulo,
seja efetivamente possvel traar um paralelo coerente entre os contributos desta doutrina e o
cenrio que se desenha no Brasil. o que objetiva, portanto, os itens a seguir, a partir de uma
trplice estrutura: aportes sobre a common law, as origens do judicial review e a teoria dos
precedentes. Em conjunto, tudo isso d contornos112 ao que se pode chamar de sistema
jurdico estadunidense.

3.1.1 A formao da common law: o afastamento de uma tradio assentada no


predomnio da lei

Considerando aproximaes e distanciamentos entre Estados Unidos e Brasil, em


termos jurdicos, dois temas so recorrentes: como aproximao, surge o problema do
ativismo judicial, no que se pode chamar de uma importao da leitura norte-americana sobre
a atividade jurisdicional; como afastamento, aparece a questo da vinculao destes pases a
diferentes tradies jurdicas (para o caso brasileiro, civil law; j no dos Estados Unidos,
common law). A afirmao que permite distanciar o contexto estadunidense do brasileiro no
est meramente assentada na noo de sistema jurdico, no sentido da existncia de
organizaes/estruturaes poltico-jurdicas prprias. A isso deve ser somado, como
mencionam John Henry Merryman e Rogelio Prez-Perdomo ao desenvolver uma concepo
de tradio jurdica diferena de sistema jurdico, a dimenso cultural, isto , de atitudes
condicionadas a uma historicidade peculiar, que deve ser respeitada no estudo do Direito. 113

112

A utlizao da palavra contornos, aqui, no sentido de que, evidentemente, pelos limites que impem estas
reflexes, no se pretende esgotar todos os pontos que possam ser includos na anlise do sistema jurdico
existente nos Estados Unidos, mas tratar daqueles que so a base desta tradio, abordando o suficiente para
apresentar diferenciaes (ou aproximaes) com o contexto brasileiro. Para uma anlise detalhada desta
questo, Laurence Tribe, constitucionalista estadunidense, escreveu dois volumes, tendo mais de mil pginas s
o primeiro. Ver, para tanto, TRIBE, Laurence. American constitutional law. 3th Edition. New York: Foundation
Press, 2000, v. 1 e 2.
113
Nas palavras dos autores: Uma tradio jurdica , na verdade, um conjunto de atitudes historicamente
condicionadas e profundamente enraizadas a respeito da natureza do direito e do seu papel na sociedade e na
organizao poltica, sobre a forma adequada da organizao e operao do sistema legal e, finalmente, sobre
como o direito deve ser produzido, aplicado, estudado, aperfeioado e ensinado. A tradio jurdica coloca o
sistema legal na perspectiva cultural da qual ele, em parte, uma expresso. MERRYMAN, John Henry;

55

Por este motivo, ao fazer uma abordagem da common law, no h como deixar de,
inicialmente, trazer lume a histria da formao do direito ingls, vez que esta tradio tem
suas origens na Inglaterra, atravs da afirmao de um direito comum (jus commune),
proclamado pelo tribunal (inicialmente, pelo Tribunal de Westminster).

114

Nestes termos,

originalmente, a concepo de common law ficava restrita ideia de direito aplicado pelos
tribunais reais ingleses criados no sculo XII. Com o passar do tempo e o avano dos estudos
em torno deste tema, foram sendo agregados novos modos de conceber esta tradio, que
passou a ser tambm compreendida:
a) diferena das regras de equity (regras do tribunal da Chancelaria, criadas sob
influncia do direito cannico, incidentes em um processo escrito, inquisitrio e secreto,
julgado por um eclesistico);
b) oposio da civil law; e
c) contraposio de statutory law (firmando-se o entendimento de common law
como baseado no case law). 115
A equity consistia em mais um dentre os vrios meios de jurisdio que surgiram em
face de um esvaziamento da common law, provocado por um novo contexto existente na
Inglaterra, marcado pelo incio do que viria ser um imprio, pelo aumento do comrcio, pela
abertura de negcios de manufatura em Londres e pela venda das propriedades fundirias,
fatores que exigiam um novo modo de regulao, que superasse o rigor e o hermetismo da
common law, que, portanto, revelava-se em descompasso com estas transformaes. Pela
jurisdio da equity, em que pese se obtivessem julgamentos mais expeditos e com menores
formalidades, eram esquecidas as

garantias processuais. Em razo disso, estas

regras/procedimentos foram considerados irregulares e, portanto, em um contramovimento,


passou-se a, novamente, recuperar o jus commune. 116
Convm mencionar, ainda, que o surgimento deste tipo de jurisdio especializada
(como a equity) ocorreu como consequncia do fortalecimento do Estado-nao. Isso porque o
jus commune, que no passava da aceitao do direito romano-cannico durante o perodo
feudal da histria europeia, esteve ameaado diante da insurgncia de um modelo que

PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil law: uma introduo aos sistemas jurdicos da Europa e da
Amrica Latina. Traduo de Cssio Casagrande. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2009. p. 23.
114
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 3. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. pp. 358-363.
115
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 143.
116
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana: do
surgimento estabilizao da forma constitucional. Braslia: Finatec, 2011. pp. 65-67.

56

justamente combatia o feudalismo

117

, ensejando, portanto, uma superao tambm pelo

mbito jurdico, o que ocorreu pela via da criao de sistemas legais nacionais, em
substituio do jus commune.
Ocorre que a Inglaterra apresentou-se resistente a estas transformaes, mantendo
ainda muito do que vigorava do sistema feudal. Assim, no contexto do direito ingls, mesmo
com a existncia deste movimento de ruptura institucional causada pelo surgimento do Estado
Moderno, que provocaria alteraes tambm em seu sistema jurdico, o direito ingls se
manteve refratrio a isto. Como afirmam Merryman e Prez-Perdomo,
O estado centralizado, com seus sistemas legais nacionais, comearam a substituir
o jus commune, que se tornou um direito subordinado ou complementar. [...]
importante compreender que o positivismo estatal era muito mais enfatizado, de
forma consciente e acentuada, na Europa continental do que na Inglaterra. [...] Na
Inglaterra, muitas das formas de feudalismo foram preservadas. [...] Mais importante
de tudo, a common law nativa da Inglaterra, que havia se desenvolvido em linhas
bastante diferentes daquelas que caracterizavam a common law continental, no
sofreu rejeio em favor do interesse do estatismo, nacionalismo, positivismo e da
soberania. Ao contrrio, a common law da Inglaterra foi uma fora positiva no
surgimento da Inglaterra como estado-nao, e este sistema legal foi vigorosamente
adotado como demonstrao da identidade e gnio nacionais. No continente, a
revoluo parecia requer uma rejeio da antiga ordem legal; na Inglaterra, ela
parecia requer sua aceitao e mesmo sua glorificao. 118

Todos estes fatores contriburam sobremaneira para que a common law fosse
compreendida distino do que ficou conhecido como civil law, porque os pases que
objetivavam romper com o antigo regime trataram de criar um novo sistema legal. Foi este,
assim, o espao que se abriu para o surgimento das codificaes. 119 Civil law, ento, traduo
inglesa de jus civile, tomada como ncleo do direito romano, foi recebido por aquelas ordens
jurdicas e concebido tronco dos direitos europeus continentais. 120
Assim, o movimento codificador passou a caracterizar a civil law, em contraposio
common law, tradio assentada na anlise de casos (case law). Atravs de cdigos,
compreendidos como compilaes sistemticas, sintticas e cientficas de normas gerais, a
lei torna-se o centro do sistema jurdico, passando a ser conferida primazia entre as fontes de
direito. Tal fato refora-se ainda mais em face da Revoluo Francesa, que, trazendo
117

O surgimento do moderno estado-nao ps termo unidade decorrente da aceitao comum do direito


romano-cannico, ou jus commune, que perdurou na Europa durante a era feudal e no incio da era moderna.
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil law, op. cit., p.46.
118
Ibidem, pp. 47-48.
119
As implicaes desta diferena de atitudes em relao codificao nos mundos da civil law e da common
law so bvias. No continente, onde se pressupunha necessria a rejeio ao jus commune, era natural que o
novo sistema legal fosse codificado; na Inglaterra, onde se julgava importante manter a common law, nenhuma
necessidade de codificao foi sentida. Ibid., p. 48.
120
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado, op. cit., p. 144.

57

afirmao do princpio da separao dos poderes, teve como consequncia uma relutncia
em reconhecer qualquer eficcia normativa funo jurisdicional. 121
Embora o propsito desta parte seja justamente evidenciar os diferentes contextos que
separam Brasil e Estados Unidos, deve-se evitar uma configurao caricatural das duas
famlias de direitos, como se a common law fosse sempre e s aplicao de normas
jurisprudenciais e os direitos romanos-germnicos se reduzissem aplicao subsuntiva da
lei. 122 preciso reconhecer que o mundo da civil law e o mundo da common law no esto
isolados um do outro, ou seja, como integrantes de uma histria e cultura ocidentais
comuns, estas tradies tm tido mltiplos contatos e influncias recprocas, basta que se
observe, por exemplo, que o controle de constitucionalidade, hoje, faz parte de ambas as
tradies.

123

Em verdade, muito difcil nos dias atuais que se visualize o que se pode

chamar de tradies puras, entretanto, diante disso, importa analisar em que condies ocorre
essa mixagem e em que medida ela se revela possvel.

3.1.2

Jurisdio

norte-americana

case

law:

as

origens

do

controle

de

constitucionalidade (judicial review)

No contexto do constitucionalismo norte-americano, possvel identificar dois


entraves ao surgimento do controle de constitucionalidade (judicial review): a insistncia dos
Estados em, na defesa da liberdade, apesar de conceber a Constituio como texto
fundamental, consider-la como no vinculante em relao ao seu Poder Legislativo; e a
desconfiana que os cidados possuam em relao ao Poder Judicirio, no sentido de que a
common law era considerada muito complexa, o que se pensava que poderia impossibilitar um
controle pblico dos atos jurisdicionais, vez que a compreenso do contedo das leis
demandava a existncia de um conhecimento deveras tcnico. Ambos os empecilhos que se

121

Ibidem, pp. 40-42. Sobre a Revoluo Francesa. Maurizio Fioravanti afirma que, em decorrncia deste
acontecimento histrico, o constitucionalismo francs apresenta um aspecto negativo: o de ser marcado por uma
falta de rigidez consitucional, situao que favoreceu o papel do Parlamento, conduzindo, portanto, ao
legicentrismo, prprio da civil law. Em contraposio, Fioravanti refere que, no cosntticionalismo norteamericano, a primazia sempre foi dada Constituio, consolidando-se, assim, uma supremacia constitucional,
cencebida no como um direcionamento poltico, mas como um constitucionalismo de garantias, marcado pela
criao de mecanismos para impedir a arbitrariedade poltica, inclusive, do Parlamento. Sobre esta questo, ver:
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentals: apuntes de historia de las constituciones. Traduccin de
Manuel Martnez Neira. 4. ed. Madrid: Trotta, 2003. pp. 55-75.
122
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado, op. cit., p. 150.
123
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio da civil law, op. cit., p. 25.

58

criaram em torno da afirmao do judicial review estavam assentados no fato de que no se


imaginava um rgo do poder judicial anulando atos de instituies que possuam
representatividade perante a populao. Contudo, tudo isso sucumbiu diante do julgamento do
caso Marbury versus Madison. 124
A origem do judicial review vem sendo alvo de muitas discusses tericas. Dentre os
diversos posicionamentos desenvolvidos, pelo menos h um ponto comum: de que a sentena
proferida por Chief Justice Marshall, no famoso caso Marbury v. Madison125, foi uma
manifestao do poder da Corte em revisar uma deciso poltica. Isto , embora as alteraes
que se operaram na atuao da Suprema Corte a partir do sculo XIX resultem uma
dificuldade de se enxergar nesta deciso o judicial review tal como ele atualmente exercido,
no se pode negar as contribuies que este caso trouxe para o direito norte-americano, pois
se, algumas modificaes ocorreram, foram a partir de uma base e esta o caso j
referido126.
Entretanto, pouco se questiona ou se aprofunda os estudos no sentido de compreender
o que levou Marshall a decidir daquela maneira. Ou seja, a doutrina simplesmente enxerga o
constitucionalismo estadunidense a partir de 1803, num fechar de olhos para o passado.
Assim, na tentativa de encontrar a origem do judicial review em um momento anterior, David
Ball, em uma sntese do que prope em seu livro, faz a importante afirmao: [...] the origins
of the constitutional power of judicial review lie in the historical development and application
of the duty to resist tyranny127.
De fato, a deciso proferida no julgamento do caso Marbury v. Madison justamente
estabelecia limites ao agir governamental a partir do que estava previsto no texto
constitucional, especialmente: a) no Art. III, que coloca o Poder Judicirio como um dos
124

PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana, op. cit., p.
153.
125
O resumo do caso Marbury v. Madison, pode ser assim feito: John Adams, presidente dos Estados Unidos, na
vspera de deixar o cargo, designou que William Marbury ocupasse o cargo de juiz de paz, entretanto, Thomas
Jefferson, sucessor na presidncia, no reconheceu o desgnio de Adams. Marbury recorreu Suprema Corte
para que James Madison, ento Secretrio de Estado, o empossasse como juiz de paz com base na seo 13 do
Judiciary Act de 1789. No entanto, em 1802, o Congresso revogou o Judiciary Act. Ento, ciente de que se fosse
concedido o mandado a deciso poderia no ser cumprida, Marshall estabeleceu que Marbury tinha direito de ser
empossado, tendo em vista que a nomeao era irrevogvel. Mas negou que a Suprema Corte poderia julgar o
caso, pois a seo 13 do Judiciary Act, que lhe atribua tal competncia, era inconstitucional, na medida em que
ampliava a competncia da Suprema Corte estabelecida constitucionalmente. Sobre o caso, ver: LEVY, Leonard
W. Marbury v. Madison. In: ______; KARST, Kenneth L; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.). Judicial Power and
the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New York: Macmillan, 1990.
pp. 15-20.
126
BALL, David T. The historical origins of judicial review, 1536-1803: the duty to resist tyranny. Queenston:
The Edwin Mellen Press, 2005.
127
Ibidem, p. 4. Convm destacar que o autor vai um pouco mais alm, atribuindo a origem do judicial review
Reforma de John Calvin.

59

subordinados Constituio; e b) no Art. VI, que garante a supremacia da Constituio. Nesse


contexto, se, por um lado, o dever judicial de aplicar a Constituio era inquestionvel,
considerando a supremacia constitucional; por outro, havia uma forte dvida quanto
legitimao do exerccio de um controle de constitucionalidade pelas Cortes, o que, por
muitos, foi compreendido como abusivo, pois, apesar de estar firmado na Constituio norteamericana que o Poder Judicirio deveria atuar sob os ditames constitucionais, no estava
expressamente includo revisar os atos emanados dos demais Poderes. Nesse sentido, a
histria do constitucionalismo norte-americano muito importante, pois foi em seu mbito
que surgiram os primeiros debates sobre a legitimidade da atuao da Corte Constitucional. 128
Muitos foram os esforos, portanto, para encontrar um meio de legitimao para o
judicial review. A primeira tentativa foi buscar amparo constitucional, mas, como j visto
anteriormente, tal hiptese fracassava diante da ausncia de previso expressa da
possibilidade de exerccio deste controle pelo Judicirio. Diante disso, os olhares foram
voltados para a tradio inglesa, especificamente para o posicionamento a favor do judicial
review proferido por Sir Edward Coke (no julgamento do Bonhams Case, em 1610),
entretanto, isso no poderia servir como base, pois, embora declarado o poder de reviso dos
juzes, no se via concretizar na Inglaterra o que por ele havia sido proposto, j que esta havia
sido apenas uma estratgia de Coke para resgatar o jus commune, que havia perdido sua fora
em face da existncia de jurisdies especializadas (como a equity). 129 Por ltimo, foi tentado
um retorno s origens, numa busca de fundamentao pr-constitucional, contudo, muito
difcil encontrar vestgios de que os Framers teriam sido favorveis a um controle de
constitucionalidade exercido pelos juzes, sendo que o mais prximo disso que se possa ter
chegado foi o projeto (frustrado) de estabelecer o exerccio do poder de veto de forma
conjunta pelo Presidente e pelos juzes. 130
Todos esses entraves para legitimar a atuao das Cortes foram frutos do momento
histrico vivenciado pelos Estados Unidos. No se pode esquecer que isso possui estreita
relao com o fato de que, quando do surgimento do constitucionalismo estadunidense, havia
uma forte discusso, entre Federalistas e Antifederalistas, quanto compreenso de Repblica
Americana. O chamado republicanismo populista, defendido por Thomas Jefferson e os
128

GUINTHER, Gerald. Judicial Review. In: LEVY, Leonard W.; KARST, Kenneth L.; MAHONEY, Dennis J.
(Orgs.). Judicial Power and the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution.
New York: Macmillan, 1990. pp. 3-14.
129
A primeira forma de exerccio de judicial review ocorreu quando Coke, para salvar o common law, que havia
sido enfraquecido pela existncia de jurisdies especializadas, tal como a de equity, declarou a possibilidade de
os juzes controlar os atos parlamentares, que, se contrrios a common law, deveriam ser considerados nulos.
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana, op. cit., p. 67.
130
Ibidem, pp. 5-7.

60

Antifederalistas, partia da ideia de que a participao popular era fundamental para a


Repblica, motivo pelo qual,

se o Poder Judicirio no pudesse ser reduzido a mere machine, ou seja, a


rgo obrigado a uma estreita aplicao do texto da lei, o poder dos juzes
poderia, de fato, [...] abalar a lgica democrtica, tornando-se um poder
imprprio no interior de um governo republicano. 131

Por outro lado, para Adams e os Federalistas, era necessrio afastar-se da concepo
republicana francesa e inglesa (de participao popular), na medida em que a onipotncia de
um regime democrtico acabava retomando justamente o absolutismo com o qual se
pretendia romper. Com isso, ganhava espao o controle de constitucionalidade das leis
exercido pelo Judicirio, na defesa dos interesses contramajoritrios.
A experincia constitucional estadunidense repercutiu sobremaneira no cenrio
mundial, atravs de duas importantes afirmaes: da soberania da Constituio, no sentido de
que o texto constitucional passou a ser considerado superior a outros atos normativos; e do
papel do Judicirio na defesa da Constituio, incluindo o dever de tornar nula legislao que
lhe confrontasse. Ocorre que ambos os resultados deste movimento de constitucionalizao
no foram previstos pelos founders, tanto que, originalmente, a Constituio no inclua
mecanismos diferenciados para sua modificao o que veio a ser implementado apenas em
1780 , assim como, nos primrdios, o Judicirio sequer era visto como ramo do Estado,
sendo considerado ainda subordinado s assembleias locais. 132

3.1.3 O sistema de vinculao das decises judiciais: a teoria dos precedentes

Derivada do direito ingls e incorporada pela doutrina norte-americana, a teoria do


precedente surge direcionada a garantir a coerncia nos sistemas jurdicos fundados na
commom law, em que os juzes so obrigados a tomar suas decises respeitando as regras
estabelecidas em julgamentos passados.
131

133

Nesta concepo tambm est includa a regra do

CASALINI, Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da
Amrica, op. cit., pp. 274-275.
132
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e norte-americana, op. cit., pp.
150-152.
133
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 65.

61

stare decisis, pela qual um caso presente, se considerado semelhante a outro anterior, dever
ser julgado do mesmo modo.

134

Como mesmo diz Castanheira Neves, o precedente uma

concreta deciso jurisprudencial, vinculada como tal ao caso historicamente concreto que
decidiu [...] que se soma ou se impe como padro casustico em decises anlogas ou
para casos de aplicao concretamente analgica. 135
Na jurisprudncia dos Estados Unidos, conhecida como case law, a vinculao d-se
especialmente por um critrio hierrquico. Ou seja, os tribunais inferiores sentem-se
vinculados a decidir do mesmo modo que casos semelhantes foram decididos por tribunais
superiores. Neste sentido, os tribunais estaduais esto vinculados ao precedentes contidos em
anteriores decises de tribunais hierarquicamente superiores do mesmo Estado e por
precedentes contidos em anteriores decises de tribunais federais que apliquem direito federal
ou direito do respectivo Estado; e os tribunais federais, por sua vez, esto vinculados por
precedentes contidos em anteriores decises de tribunais federais hierarquicamente superiores
e, quando apliquem direito estadual, por precedentes contidos em anteriores decises dos
tribunais superiores do respectivo Estado. 136
Essa vinculao de um julgado passado a um litgio presente no se d de modo
automtico ou imediato. Quando se vai jugar a aplicabilidade, necessrio analisar a fora
(authority) que liga os dois casos. Como refere Maurcio Ramires, essa fora pode ser
obrigatria (binding ou constraining) ou meramente persuasiva (persuasive ou advisory).

137

Alm disso, s so vinculantes as decises tomadas pelo mesmo rgo judicirio, exceto a
Suprema Corte Federal, que vincula todas instncias, e as Corte Supremas Estaduais, que
abrangem as decises tomadas em seu estado. Em relao a este aspecto vinculatrio, h algo
interessante: as Cortes Supremas (tanto no mbito federal quanto no estadual) no vinculam a
si prprias.
Considerando que toda deciso gera um acrdo (chamado de opinion of the court), o
que efetivamente o precedente? Trata-se do holding do caso. a discusso a seu respeito,
nos limites da controvrsia jurdica, que ganha fora vinculante em relao a casos futuros.
Neste sentido, h uma significativa diferena entre o holding e o dictum, sendo este ltimo a
parte no vinculante da deciso, porque apenas o espao de afirmao do julgado. 138

134

ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado, op. cit., p. 97.


NEVES, Castanheira Antnio. O instituto dos assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais. Separata
da Revista de Legislao e Jurisprudncia, Coimbra, 1983, p.12.
136
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado, op. cit., pp.128-129.
137
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro, op. cit., pp. 65-66.
138
Ibidem, pp. 68-69.
135

62

possvel dizer que o stare decisis mais flexvel nos Estados Unidos. No direito
ingls, os precedentes ganham fora de regra. Ao contrrio, no contexto estadunidense, tal
postura mais flexvel, podendo ocorrer que um tribunal no respeite o precedente. Da
porque se diz que no direito constitucional norte-americano h uma poltica do precedente. 139
Para finalizar, importa referir que a poltica de precedentes no dispensa o carter
interpretativo da anlise se determinado julgado deve ser aplicado a um caso. Como afirma
Maurcio Ramires, a prpria noo de precedente resulta da possiblidade de novos juzes
darem novos sentidos ao mesmo texto, e da derivam todas as possibilidades de distinguir (to
distinguish), ampliar (to widen) ou restringir (to narrow) o precedente, de acordo com as
exigncias do caso.

140

por esse motivo que alguns autores afirmam que a grande virtude

da common law que ela constri os princpios caso a caso, adquirindo seu poder atravs
da histria141.
At agora, foi possvel observar descritivamente a caracterizao do sistema norteamericano a partir daquilo que se entende por teoria da vinculao jurisprudencial
estadunidense. Qual a relevncia desta abordagem no contexto do estudo pretendido? Em
outras palavras, qual a relao disso com o problema do ativismo judicial (em especial, no
Brasil)? Por que necessrio fazer esta retomada?
Tudo o que foi referido acima demonstra que os elementos que constituem o sistema
de precedentes estadunidense apresentam o distanciamento que h entre este modelo de
jurisdio e o brasileiro. Ocorre que, apesar disso, h uma tendente tentativa de aproximao
entre ambos, que se d tanto no mbito terico, pela defesa de um ativismo judicial (muitas
vezes s avessas do que se pode apreender da experincia dos Estados Unidos), quanto pela
criao de mecanismos processuais anlogos aos existentes naquele pas. Em relao a este
ltimo ponto, pode-se mencionar, por exemplo, o caso das smulas vinculantes.
Ainda que a atribuio de carter vinculativo s smulas tenha pretensamente ocorrido
como aproximao teoria dos precedentes norte-americanos, possvel identificar uma srie
139

Em comparao com a doutrina inglesa do precedente, o stare decisis mais flexvel, (princpio, o
vincularia, na convico de que o tribunal superior tambm no o aplicaria. Por isso, se diz que, enquanto em
Inglaterra os precedentes se aplicam por fora de regras vinculativas (rule), nos Estados Unidos no h mais do
que uma poltica do precedente (policy). ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo ao direito comparado, op.
cit., pp. 29-30. (grifos do autor)
140
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro, op. cit., p. 73.
141
Esta uma traduo livre do que foi exposto por John Laws (Lord Justice Appeals) : [...] the great virtue [of
common law] is that it builds principle case by case. It never starts with a premise given aliunde, from wich in
the particular field all else is said to follow. It has no premise outside itself. Seemingly basic principles, such as
the courts duty to obey and give effect to primary legislation, are not given to the common law; they are
creature of it. It owes its power not to dictar, but to history. There is, therefore, nothing dirigiste about the
common law. LAWS, John. Judicial review and the meaning of law. In: FORSYTH, Christopher (Ed.).
Judicial review and the Constitution. Oxford: Hart Publishing, 2000. pp. 173-190.

63

de diferenas entre estes dois sistemas. Neste sentido, Georges Abboud apresenta uma
importante contribuio ao tema, abordando a diferenciao sob quatro frentes: a) quanto ao
bmodo de aplicao, b) quanto ao mbito de vinculao, c) quanto ao seu alcance, e d) quanto
sua teleologia. Em resumo, a partir da observao destes critrios distintivos, possvel
dizer que, diferena dos precedentes, a smula vinculante: possui natureza legislativa,
valendo por seu enunciado genrico e abstrato, e no por uma problematizao dos
fundamentos que possibilitaria utiliz-la para casos anlogos (a); apresenta vinculao
obrigatria, passvel de ser reclamada perante o STF se no cumprida, ao passo que dos
precedentes no decorre essa inexorabilidade vinculante (b); encerra-se em um texto
normativo, tal qual a produo legislativa, motivo pelo qual seu alcance aparece delimitado, o
que no ocorre no caso dos precedentes, que dependem de uma identificao dos fundamentos
da deciso do caso decidido com situao semelhante, o que torna sua abrangncia um tanto
quanto conflituosa (c); foram criadas com o fito de controlar (engessar) o Judicirio, ao passo
que os precedentes, ao longo da histria constitucional estadunidense, representaram,
primeiro, uma forma de fortalecer a atuao jurisdicional em face dos poderes do rei e,
depois, como modo de controlar a deciso judicial, no intuito de preservar a segurana
jurdica (d). 142
Assim, embora o contexto brasileiro j fosse marcado pela obedincia aos enunciados
sumulares (ainda sem fora vinculativa), a introduo deste instituto pela Emenda
Constitucional n. 45/2004 trouxe vrias consequncias para o Direito no pas. Instaurou no
apenas o paradoxo de ser, ao mesmo tempo, uma proposta de agilizao dos julgamentos e de
padronizao dos mesmos (numa espcie de defesa da segurana jurdica), mas sua m
compreenso

deu

azo

pronunciamentos

discricionrios,

descontextualizados

descomprometidos com o caso concreto, o que demonstra os problemas de assimilao de


mecanismos oriundos de outras tradies jurdicas. 143

142

ABBOUD, Georges. Smula vinculante versus precedentes: notas para evitar alguns enganos. Revista de
Processo, So Paulo, ano 33, n. 165, pp. 218-230, nov. 2008. Ainda, este tema trabalho pelo mesmo autor no
livro: Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
143
Esta leitura critica das smulas vinculantes feita por Lenio Streck, em seu Verdade e consenso, op. cit., pp.
394-402.

64

3.2 A CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS E A POLMICA EM TORNO DA


INTERPRETAO DOS CHAMADOS DIREITOS ABSTRATOS

No mbito do constitucionalismo estadunidense, h o entendimento de que o


Legislativo faz as leis; o Executivo as aplica; e o Judicirio as interpreta. Para Michael G.
Trachtman, isto tudo verdade, mas descrever a atuao da Suprema Corte desta maneira
apresenta-se acertado desde uma perspectiva, mas to incompleto que pode ser
grosseiramente enganoso. Na verdade, a Suprema Corte revela-se como um rgo imponente
de modo jamais visto. 144
A Constituio norte-americana foi esboada pelos framers, consistindo em um
documento [...] definitivo em muitos aspectos, mas tambm to suficientemente vago que
pde ser aplicado em inimaginveis circunstncias

145

. Diante disso, a forma de manter o

texto constitucional vivo foi atravs da atuao da Suprema Corte. Por sua vez, isso ocorreu
por duas vias: tanto por sua autoridade em tornar invlido ou sem efeito leis e outros atos
governamentais (ou seja, por intermdio do exerccio do judicial review), quanto por seus
posicionamentos em relao interpretao do texto constitucional, definindo certas questes
controversas. 146
A partir disso, possvel afirmar que a histria do direito constitucional estadunidense
possui uma composio descontnua, no interior da qual Laurence Tribe identifica a
existncia de sete modelos de direito constitucional. Estas construes constituem alternativas
para o argumento jurdico e para a tomada de deciso. Na verdade, os setes modelos so
tendncias, isto , problemas caractersticos e respostas iluminadoras das facetas ou
elementos do sistema de fins que a Constituio incorpora. 147
Em resumo, o modelo I implicou a primazia da separao dos poderes, em que a
acumulao de poder em qualquer pessoa ou grupo era considerada tirania; o modelo II diz
respeito limitao do governo, distinguindo as esferas privada e estatal; os modelos III e IV,
de certo modo vazios de contedo, simbolizaram, em um primeiro momento, o
144

Isso fica bem claro quando Michael G. Trachtman afirma que: Various lower courts disagreed. The Supreme
Court interpreted the wording and intente of the statutes and made a ruling. End of controversy.
TRACHTMAN, Michael G. The Supremes greatest hits, op. cit., p. 1. (grifos nossos)
145
No original: The framers of the Constitution drafted a document that was definitive in many respects, but
also sufficiently vague so that it could be applied to unimaginable, changing circunstances. Ibidem, p. 2.
146
Ibidem, pp. 2-3.
147
No original: [...] represent not modes of construting or understanding the Constitution but, rather,
characteristic problems and responses olluminative of facets or elements of the system of ends that the
Constitution embodies. TRIBE, Laurence. American Constitutional Law, op. cit., p. 6. (grifos do autor)

65

estabelecimento de expectativas na sociedade (III) e, posteriormente, a regularidade


governamental (IV); o modelo V, centrado na preferncia de direitos, significou a excluso da
atuao do poder governamental de certas esferas, imunizando determinadas escolhas (grupo
de direitos) da intruso de medidas governamentais; o modelo VI priorizou a igualdade,
atravs da incluso de aspectos sociais fundamentais; e o modelo VII d nfase justia
estrutural, que conjuga preocupaes estruturais sobre as decises do governo com aspectos
substantivos da garantia dos direitos. 148
Embora estes sete modelos sejam atravessados pelas teorias interpretativas, no
representam modos de compreender a Constituio. Sobre este aspecto, possvel dizer que a
polmica sobre os direitos enumerados e no enumerados redimensionou o papel da jurisdio
constitucional nos Estados Unidos. Assim, na sequncia, sero trazidos as principais
discusses que fomentaram diferentes interpretaes acerca dos direitos previstos na
Constituio norte-americana, o que, ao final, teve como consequncia a caracterizao de
eras da jurisdio.

3.2.1 A interpretao dos direitos e a polaridade entre direitos enumerados e no


enumerados

Os Estados Unidos, juntamente com a Inglaterra, sua metrpole, foi um dos primeiros
pases a garantir direitos pela via de um documento escrito. O direito constitucional norteamericano possui um denso contedo de proteo de liberdades, o que marcou a histria do
pas, identificando-o mundialmente por tal caracterstica. Apesar disso, a Constituio
estadunidense possui um contedo que se pode dizer textualmente mnimo, muito abrangente
e composto por uma linguagem um tanto quanto abstrata.
Como conjugar, ento, esses dois fatos a existncia de um pas considerado to
progressista na afirmao de direitos e, ao mesmo tempo, esta mesma nao possuir um texto
constitucional to enxuto? O meio de compatibilizar estas duas caractersticas foi atravs da
criao pela doutrina estadunidense de estratgias tericas, como a leitura moral da
Constituio, defendida por Ronald Dworkin.

148

149

Com isso, acadmicos e tambm a

TRIBE, Laurence. American constitutional law, op. cit., pp. 4-16.


A tese de Dworkin sobre sua leitura moral da Constituio que as clusulas que estabelecem direitos
individuais foram esboadas em uma linguagem moral, isto , referem-se a princpios morais e naturalmente
incorporam-nos como limites ao poder governamental. Como pode surgir controvrsias acerca da compreenso
149

66

Suprema Corte objetivaram reforar o papel da Constituio, evidenciando o carter


interpretativo do Direito, mediante o qual seria possvel utilizar-se de uma viso ampliada dos
direitos constitucionalmente previstos.
A partir disso, possvel dizer que o constitucionalismo nos Estados Unidos esteve
preponderantemente marcado pela existncia desta polmica surgida em torno dos direitos
considerados abstratos. Se, por um lado, a dimenso interpretativa atribuda aos direitos
constitucionais estendeu o contedo do que havia sido textualmente previsto, incluindo mais
garantias aos cidados, por outro, gerou a desconfiana sobre as Cortes, no sentido de
questionar se, ao decidir sobre tais direitos, os juzes estariam impondo suas prprias
convices morais acima de fundamentos jurdicos. Deste modo, passou-se a discutir a
autoridade da Suprema Corte na aplicao destes direitos.
Neste contexto, Ronald Dworkin apresenta duas importantes teses: primeiro, que a
esfera jurisdicional no escapa dessa interpretao moral da Constituio, no sentido de que,
independente do modo como isso v repercutir na atuao dos juzes, o argumento moral
por eles amplamente utilizado; e, segundo, que isso impulsionou a caracterizar sua postura
como liberais ou conservadores. Ou seja, Dworkin afirma que, em sendo essa leitura
moral admitida pelos juzes, quase nunca aparece como exsurgente da prpria Constituio e,
como consequncia, a relao Direito e Moral acaba sendo corroda, porque a Moral passa a
ser associada com determinada era de posicionamento judicial. Assim, segundo o autor norteamericano, a transferncia dessa moralidade para uma elite profissional (como a judiciria)
apresenta-se como um problema para a soberania popular. 150
Na verdade, atravs de uma concepo de uma living constitution, juzes acabam
inventando um novo documento ao invs de dar uma nova interpretao. Como menciona
Dworkin, o problema nunca foi discutir se o juzes devem interpretar a Constituio, mas em
saber como ocorre esta interpretao, tendo em vista que muitas vezes acaba sendo mitigada
destes princpios, Dworkin esclarece que eles podem ser traduzidos na ideia de que [...] o governo deve tratar
todos os sujeitos sob seu domnio como possuidores de igual status moral e poltico; ele deve tentar, com boa f,
tratar a todos com igual respeito; e deve respeitar quaisquer que sejam as liberdades individuais que sejam
indispensveis para estes fins, incluindo, mas no se limitando s liberdades mais especificadamente designadas
do documento, como liberdade de expresso e religio. (Traduo literal. No original: [...] govenmnent must
treat all those subject to its dominion as having equal moral and political status; it must attempt, in good faith, to
treat them all with equal concern; and it must respect whatever individual freedoms are indispensable to those
ends, including but not limited to the freedoms more specifically designated in the document, such as the
freedoms of speech and religion. DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the american
constitution. Oxford: Oxford University Press, 2005. p. 7.
150
Nas palavras de Dworkin, ainda, isso cria um contraste entre as prticas constitucionais e as teorias
constitucionais: That is the source of the paradoxical contrast between mainstream constitutional practice in the
United States, which relise heavily on the moral reading of the Constitution, and mainstream constitutional
theory, which wholly rejects that reading. The confusion has had serious political costs. DWORKIN, Ronald.
Freedoms law, op. cit,. p. 4.

67

pela atuao discricionria de juzes e tribunais.

151

Isso no apenas afeta a esfera jurdica

como tambm a poltica, especialmente pelo fato de que os ministros da Suprema Corte so
indicados pelo poder poltico. Alis, o presidente Dwight Eisenhower, quando saiu da
presidncia, afirmou categoricamente que ele havia cometido dois erros durante seu mandato:
ter indicado Chief Justice Earl Warren (que, apesar de ter sido um poltico republicano,
presidiu o perodo mais ativista da Suprema Corte) e Justice William Brennan (cuja atuao
lhe confere o ttulo de mais liberal dentre os juzes), o que demonstra como o carter abstrato
dos direitos constitucionalmente previstos acabou dando abertura para posicionamentos
politicamente comprometidos. 152
possvel observar, assim, como a relao Direito e Moral atravessada pela Poltica
atravs da atribuio de autoridade aos juzes, que podem acabar tomando suas decises a
partir de uma intencionalidade poltico-partidria. Com isso, a interpretao e a prpria leitura
moral da Constituio acabam possibilitando uma postura do Judicirio considerada elitista,
antipopulista, antirrepublicana e antidemocrtica.

153

Ou seja, sob a senda de uma

compreenso ativista da jurisdio, a dimenso interpretativa do Direito, bem como a leitura


moral da Constituio, acabam revelando-se como um problema, o que evidencia a
necessidade de se superar a discricionariedade de juzes e tribunais. Em outras palavras, de
nada adiantam os avanos trazidos pela descoberta interpretativa do Direito e o resgate da
Moral se tudo isso ainda ficar centrado na figura de um sujeito, cujas vontades so investidas
de oficialidade pela poltica constitucional (isto , por sua funo jurisdicional).
Tudo isso introduz a polmica existente entre direitos enumerados e no enumerados
nos Estados Unidos. Neste cenrio, possvel encontrar os seguintes posicionamentos: os que
aceitam esta distino estrutural e entendem que a Suprema Corte s tem autoridade para
aplicar os chamados direitos enumerados e, por outro lado, os que afirmam que a Suprema
Corte tem poder para aplicar os direitos conhecidos como no enumerados. No fundo, trata-se
de uma discusso sobre os limites do poder judicial, pela qual a aplicao dos direitos no
enumerados pode ser considerada um extrapolamento de suas funes (como no argumento

151

Acerca deste mesmo assunto, Laurence H. Tribe e Michael C. Dorf possuem um texto, no qual, em
determinado momento, questionam o papel da Suprema Corte na interpretao dos direitos no enumerados, no
mesmo sentido em que Dworkin critica a discricionariedade dos juzes: se, com o julgamento do caso Lochner,
Holmes estabeleceu que havia uma distino entre o contedo constitucional e a teoria econmica, por que a
Constituio pode depender de uma teoria pessoal dos juzes na definio de alguns direitos como fundamentais?
TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Levels of generality in the definition of rights. The University of
Chicago Law Review, Chicago, v. 57, n. 4, pp. 1057-1108, Fall. 1990. p. 1060.
152
DWORKIN, Ronald. Freedoms law, op. cit., p. 5.
153
Ibidem, p. 6.

68

do Justice White no caso Bowers v. Hardwick de que a Constituio no previa um direito


sodomia).154
Sobre esta discusso, Laurence Tribe e Michael Dorf, por exemplo, que escreveram
um texto para tratar dos nveis de generalidade dos direitos fundamentais, entendem que, para
resolver determinados casos, preciso recorrer a um sistema de valores. Entretanto, ao
contrrio de Dworkin, afirmam que por mais que este sistema possa ser compartilhado entre
juzes ou mesmo pela sociedade em geral, de um modo ou de outro, trata-se de um elemento
externo ao texto literal da Constituio, motivo pelo qual possvel se falar em direitos no
enumerados. O problema que, com isso, estes autores assumem que haja uma parcela de
subjetividade (preferncias e simpatias) insupervel na atuao dos juzes, embora tambm
afirmem que isso no signifique o abandono de um necessrio esforo na tentativa de eliminar
tais traos da atuao jurisdicional.

155

O posicionamento de Ronald Dworkin, por sua vez, de que esta diviso entre direitos
enumerados e no enumerados pfia, um engano semntico. Isso porque a chave da
questo no de referncia (isto , de se saber quais so os direitos textualmente previstos),
mas de interpretao. Ou seja, mesmo diante de um direito considerado enumerado, como a
liberdade de expresso, a controvrsia surge a partir do questionamento sobre se esse direito
aplicvel a determinada situao, como, por exemplo, se ele pode dar guarida ao ato de
queimar a bandeira de seu pas, o que depende de uma teoria constitucional, construda
atravs de uma leitura moral da Constituio, que fundamente tal direito. Em ltima anlise,
significa que os direitos no decorrem da grafia de seu texto.156
Ainda no que diz respeito a esta polmica, Richard A. Posner estabeleceu um debate
com Dworkin, que o levou a concluses diametralmente opostas preocupao com os
fundamentos democrticos da atuao do Judicirio. Posner parte do apontamento de dois
modos atravs dos quais os juzes pautam suas decises: pela construo de uma teoria que
servir de norte para a deciso da controvrsia (o que ele chama de top-down reasoning) e
por uma argumentao que parte do caso ou do conjunto de casos (bottom-up reasoning).157

154

Ibidem, p. 77.
TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Levels of generality in the definition of rights, op. cit., p. 1060.
156
Como afirma Dworkin: I must be clear. I am not arguing that the Supreme Court should enforce
unenumerated as well as enumerated constitutional rights, anymore than I meant to argue, in my remarks about a
speakers meaning, that the Court is right to ignore or modify what the framers said. I meant that the distinction
between enumerated and unenumerated rights, as it is commonly used in constitutional theory, makes no sense,
because it confuses reference with interpretation. DWORKIN, Ronald. Freedoms law, op. cit., p. 80.
157
POSNER, Richard A. Legal reasoning from the top down and from the bottom up: the question of
unenumerated constitutional rights. The university of Chicago Law Review, Chicago, v. 59, n. 1, pp. 433-450,
winter. 1992. p. 435.
155

69

Considerando esta distino, de pronto, ele rejeita o segundo critrio decisrio, sob a alegao
de que, por trs da observao de um precedente, h mais do que a remisso a um caso e,
tambm, que este tipo de argumentao acaba construindo um texto que d respostas a
perguntas que j no so mais questionadas. Abandonando esta perspectiva, ento, Posner
passa a abordar a teoria que Dworkin constri, a partir de uma viso de Constituio como um
todo (que ele passa a chamar de uma teoria holstica).
Neste ponto, o autor refuta a tese de Dworkin, filiando-se doutrina realista de Oliver
Wendell Holmes158, sob o fundamento de que a atuao judicial baseada no instinto do
intrprete transcende uma anlise terica do caso. Utilizando de argumentos de fato (que
considera, por exemplo, na discusso sobre a constitucionalidade do aborto, a situao de que
ele j vem sendo praticado pelas mulheres com maiores poderes aquisitivos), Posner afirma
que sua proposta menos arriscada do que a teoria totalizante de Dworkin (centrada na
preocupao de que o Direito no mude conforme se altere a composio da Corte). Isso
porque poucos juzes esto habilitados a compreender ou criar teorias polticas, ao passo que
sempre podero se guiar por seus instintos. 159
Deste modo, o autor conclui seu posicionamento acerca da polmica dos direitos no
enumerados, afirmando que, por mais que possa ser acusado o carter de subjetividade e
relativismo de sua postura, visvel que os juzes saibam lidar melhor com os fatos do que
com a teoria. Com isso percebe-se que ganha razo Dworkin ao afirmar que esta discusso
trata, na verdade, de um problema interpretativo (e no de uma distino estrutural)

158

160

. E,

Convm mencionar que Oliver Holmes se insere no contexto da tradio norte-americana conhecida como
realismo jurdico. Este movimento, amparado em uma atuao pragmaticista de juzes e tribunais, ressaltou o
papel do Judicirio na interpretao dos direitos, do que resultou a conhecida afirmao de que o Direito aquilo
que os juzes dizem que . Isso fica evidente no texto The Path of the Law, quando o autor pergunta pelo qu
constitui o Direito. Ele afirma que muitos consideram-no como algo diferente do que decidem os tribunais: como
um sistema da razo, uma deduo a partir de princpios ticos ou reconhecidos axiomas ([...] a system of
reason, that it is a deduction from principles of ethics or admitted axioms [...]). Entretanto, sob a perspectiva do
homem mau, Holmes afirma que ele no est preocupado com isso, mas em saber o que os tribunais faro de
fato. E termina dizendo que isto o que se entende por Direito: I am much of his mind. The prophecis of the
what courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law. HOLMES JR., Oliver
Wendell. The path of the law. In: BURTON, Steven J. (Editor). The Path of the Law and its influence. The
legacy of Oliver Wendell Holmes Jr. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 336.
159
POSNER, Richard A. Legal reasoning from the top down and from the bottom up, op. cit., pp. 446-448.
160
Alis, esta tambm a posio de Tribe e Dorf, que, na discusso sobre a importncia dos direitos numerados
e no enumerados, fazem uma relevante afirmao: por mais que os direitos enumerados, por estarem
textualmente previstos, possam ser compreendidos como mais importantes, isso no significa que, na
determinao de seus contedos, estejam dispensados de interpretao pelos juzes. Isto , o fato de que
compem a Constituio norte-americana no os torna menos livre de subjetividade em sua considerao como
fundamentais. Este posicionamento interessante, na medida em que aponta para a dimenso hermenutica do
direito e aponta os problemas mesmo em relao aos direitos chamados de enumerados. TRIBE, Laurence H.;
DORF, Michael C. Levels of generality in the definition of rights, op. cit., p. 1061.

70

neste sentido, Posner se desonera de qualquer controle da jurisdio em favor da defesa de


uma interpretao instintiva.
possvel notar, portanto, o quanto as teorias interpretativas influenciam na
compreenso do papel das Cortes em solo estadunidense (em especial, da Suprema Corte).
Tambm o ativismo judicial atravessado por tais debates. O ponto fundamental consiste
exatamente em perceber que a leitura moral da Constituio, seja o texto constitucional
escasso na enumerao de direitos ou no, no se confunde com ativismo judicial.
Em princpio, devido ao detalhamento do texto constitucional brasileiro no
estabelecimento de direitos e garantias, a afirmao da necessidade de uma leitura moral da
Constituio para ampliar o contedo de certos direitos e, ao mesmo tempo, para balizar a
atuao dos juzes (em face do que, nos Estados Unidos, chamar-se-ia de direitos no
enumerados) dispensaria esta estratgia terica do constitucionalismo estadunidense, uma vez
que isso decorre diretamente da prpria textualidade da Constituio do Brasil, especialmente
porque estabelece objetivos (de bem-estar) ao Estado. Por esta peculiaridade, a polmica
sobre os limites da atividade jurisdicional (e, assim, a discusso sobre ativismo judicial)
tambm deveria apresentar-se, em comparao experincia norte-americana, no mnimo,
amenizada (porque este Poder estaria constrangido pela prpria Constituio). Apesar disso,
pela defesa da discricionariedade, deu-se entrada para outro tipo de discurso moral no
decorrente do que informado pela Constituio, qual seja, o da moral particular/individual
do juiz (que, nesta linha, surge na condio de predador externo do texto constitucional).

3.2.2 A constituio invisvel (Laurence Tribe)

Com o ttulo A Constituio invisvel, Laurence H. Tribe pretende demonstrar que a


resposta para a pergunta o que uma Constituio? est para alm da apresentao de seu
texto. Em outras palavras, h muito da Constituio que no pode ser visto pelas linhas que
lhe compem. Contudo, isso, por outro lado, tambm significa afirmar que h diversas
questes sobre as quais a Constituio silencia. 161
A tese de Tribe absolutamente relevante para o constitucionalismo norte-americano.
Isso porque, como sabido, a Constituio dos Estados Unidos composta por apenas sete
161

Como afirma o editor da nota que abre o livro o objetivo do autor neste livro tornar visvel nossa
constituio invisvel (His goal in this book is to make visiveble our invisible Constituition). TRIBE,
Laurence. The invisible constitution. Oxford: Oxford University Press, 2008. p. xiv.

71

artigos e vinte e sete emendas. Por este motivo, considerando a numerosa quantidade de
contendas jurdicas que do margem para a Suprema Corte decidir, o contexto jurdico norteamericano reclama um pressuposto terico que fundamente as decises tomadas, que permita
entender a constitucionalidade para alm da textualidade, uma vez que a Constituio dos
Estados Unidos apresenta-se muito sinttica.
A Constituio estadunidense deixa em aberto muitas questes. A maior delas a de
saber o que ela prpria inclui e o que exclui. Pode um cidado ler a correspondncia
eletrnica de outro? Pode-se perder o emprego por ser a favor da descriminalizao da
maconha? Estas, dentre muitas outras questes, no fundo, so direcionadas Constituio,
embora o meio para obter tais respostas, na contemporaneidade, tenha sido o Judicirio. E,
como diz Tribe, isso depender tambm, da composio da Suprema Corte no momento. 162
Com isso tem-se que, por mais que a Constituio se nomeie, por seus dispositivos,
texto supremo, disso no decorre sua supremacia, tampouco legitimao. Como resolver
ento, esta questo de um texto que, por si s, no garante suas prprias respostas? Tribe
resolve esta questo na articulao dos conceitos de constituio visvel e invisvel:
In at least these basic respects, it seems obvious that we must have an invisible
Constitution as well as a visible one: its the invisible Constitution that tells us what
text to accept as the visible Constitution of the United States, as well as how much
force to ascribe to that text. 163

O que seria, ento, esta constituio invisvel? No fundo, trata-se de perceber que toda
interpretao de um texto passa por uma mediao de sentido, que, apropriando-se da leitura
de Lenio Streck sobre interpretao jurdica, inicialmente, est velado. Evidentemente, Tribe
no faz afirmaes nestes termos, mas aponta para o fato de que, para alm do que se pode
ver na Constituio, existem perspectivas histricas, a filosofia moral e poltica, as teorias da
linguagem, questes institucionais e outras fontes. 164
A polmica gerada em solo estadunidense sobre o que diz a Constituio tamanha
que conduz a um radical posicionamento, como o de Tribe. Ora, o texto constitucional norteamericano to breve que obriga os juristas a elaborarem estratgias tericas que demonstrem

162

One thing everybody knows before reading any further is that the answers we actually get when we ask
questions of this sort depend to some degree on who is answering them including who is sitting on the
Supreme Court at the time we ask. Ibidem, p. 2
163
Ibidem, p. 7.
164
[...] in resolving such matters, readers are compelled to look outside of and beyond the text to various
possible historical accounts, to political and moral philosophy, to theories of language and meaning (i.e., to
hermeneutics), to functional and pragmatic considerations of how well various alternatives would work, to
institutional factors (whos asking and why?), and to a host of other sources beyond the Constitution that we can
all see and read. Ibidem, p.8

72

que a Constituio existe para alm de sua textualidade. por isso que surge a constituio
invisvel, para dar conta deste algo mais que no est no texto, ou seja, para denunciar o
abismo que h entre a Constituio como compreendemos e seu texto escrito.
Esta discusso colocada por Tribe relevante para o debate sobre ativismo judicial na
medida em que as controvrsias sobre o texto constitucional so direcionadas ao Judicirio.
Se h uma constituio invisvel, como afirma o autor norte-americano, a questo saber o
que isso representa em termos de poderes para a Suprema Corte. Neste ponto ento, Tribe
bem claro: seu objetivo so dois primeiro explorar a substncia da Constituio, sem
enfatizar, como fazem muitos, que a Suprema Corte possui um papel de destaque (a highprofile role), apresentando uma justificao para tanto; e, segundo, analisar, muito mais, o que
est invisvel no mago da Constituio do que em suas cercanias, ou seja, o que est na
Constituio, mas no visto. 165
A proposta de Tribe fazer uma explorao que est para alm da discusso sobre
direitos enumerados e no enumerados. Mas, sim, atribuir relevncia a certos princpios que,
embora no estejam expressamente previstos na Constituio, so considerados fundacionais
e indispensveis para a legitimidade dos sistemas poltico e jurdico. A partir disso, ento, o
autor apresenta um rol de princpios, meramente sugestivos, no exaustivos e sem carter de
direito natural, composto pelas seguintes proposies: a) governo do povo, pelo povo, para o
povo; b) governo das leis, no dos homens; c) ns estamos comprometidos com o Estado de
Direito; d) as Cortes no deve automaticamente acatar o que as autoridades eleitas decidem
sobre o significado da constituio; e) o governo no pode torturar pessoas para forar
informaes fora deles; f) na ntima vida privada de cada pessoa h limites para que o governo
pode controlar; g) o congresso no pode chefiar estados como se fossem agncias ou
departamentos do governo federal; h) nenhum estado pode se separar da Unio. 166
O posicionamento de Tribe sobre a constituio invisvel entendido diferena da
polmica surgida sobre a existncia de uma constituio no escrita. Com as teses de autores
sobre as constituies no escritas, Tribe diz que eles visavam, atravs de teorias, tornar a
constituio invisvel legtima e vinculante. Toda esta construo feita por este autor norteamericano sobre a constituio invisvel, portanto, revela o quo problemtica apresenta-se a

165

First my concern is not with justifying a high-profile role for judges, including especially the Supreme
Court, but with exploring the substance of the Constitution regardless of who is attempting to understand and
apply it. And second, my interest is less in whats invisible aroundthe Constitution than what is invisible
whitin it. Ibidem, p. 10
166
Tudo isso pode ser concludo a partir do captulo Indivisibility defense. Ibidem, p. 28

73

interpretao constitucional nos Estados Unidos. justamente este carter enxuto da


Constituio que, em termos de atuao jurisdicional, fez surgir diferentes eras da jurisdio.

3.2.3 As eras sobre a interpretao da Constituio: o crescimento do judicial review

Passados muitos anos desde o julgamento do caso Marbury v. Madison, por tudo o que
j foi mencionado neste trabalho, unnime que o perfil de atuao jurisdicional das Cortes
no exerccio do controle de constitucionalidade muito se distancia daquele inicialmente
projetado. Atualmente, tem-se observado um grande crescimento do judicial review, o que
no est apenas relacionado com o entendimento pacfico de que o Judicirio est legitimado
a controlar a partir de parmetros constitucionais as decises polticas dos demais Poderes,
mas que diz respeito a uma grande interferncia judicial em questes tradicionalmente
consideradas como mbito exclusivo do Legislativo e do Executivo. Entretanto, nem sempre
foi assim, ou seja, isso no foi uma consequncia imediata da incorporao, do controle de
constitucionalidade: como afirma Christopher Wolfe, na tradio norte-americana, possvel
ser identificadas trs diferentes eras (stages) do judicial review.
Para este autor, a partir das transformaes ocorridas na forma de interveno das
Cortes, possvel estabelecer fases na histria do controle de constitucionalidade. Fazendo
uma correspondncia temporal, a primeira delas, a chamada traditional era, inicia-se com
o estabelecimento da Constituio e perdura at 1890. J a segunda, a considerada
transitional era, comea com o trmino da primeira e tem seu fim no muito bem
esclarecido porque, em 1937, ainda com reflexos da poltica do New Deal de Franklin
Roosevelt, inaugura-se uma alterao no modo de interferncia judicial, entretanto, no se tem
muita convico de que estas mudanas foram significativas a ponto de ensejarem o incio de
um novo perodo, a nomeada modern era, atual momento do Judicirio norte-americano. 167
Sobre a traditional era, Wolfe afirma que ela se caracteriza por uma nova viso de
Constituio, que se d a partir de duas perspectivas. Trata-se de compreender que do texto
constitucional possvel construir sentidos quando realizada uma leitura adequada e, ao
mesmo tempo, de perceber que, em decorrncia disso, a Constituio estabelece princpios a

167

WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made
law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994. pp. 3-11.

74

serem cumpridos tais como so as leis, rompendo com a ideia de que o constitucionalismo
estaria restrito a estabelecer generalidades vagas. Tudo isso pode ser resumido na
substancial concepo de Constituio. 168
Com base nisso, nesse primeiro momento, o judicial review poderia ser visto tosomente como uma postura da Corte de dar preferncia aplicao da Constituio em face
das leis. Numa segunda anlise, simbolizou o intuito dos juzes (Justices) de cumprir o texto
constitucional, numa espcie de compromisso com que havia sido exposto pelos Founders.
No havia, assim, qualquer inteno de se fazer aparecer o exerccio da jurisdio ou, sob
uma tica mais moderna (no sentido trabalhado por Wolfe), de se reforar o papel do juiz
existiam, de fato, julgamentos, e no vontades.
O segundo estgio, a transitional era, por sua vez, marcado pela influncia de um
capitalismo laissez-faire na Suprema Corte. Isso impediu que fossem tomadas certas
decises com o fito de regular polticas de bem-estar, como o estabelecimento de limites de
horas para a jornada de trabalho, bem como questes relativas segurana e sade. Um dos
mais famosos casos julgados nesse perodo foi o Lochner v. New York, no qual a Suprema
Corte reconheceu que o poder de legislao dos Estados deveria ser limitado, motivo pelo
qual, em face da liberdade de contratar, o Estado de Nova Iorque no estaria autorizado a
expedir uma lei que fixasse a jornada mxima de trabalho em padarias. Com isso, abria-se
espao para que a Corte tivesse liberdade para invalidar aquela lei que considerasse intrusiva
demais na poltica econmica do Estado. Nas palavras de Wolfe, isso demonstrou ser muito
mais uma questo de vontade (will) ou de legislao da Corte do que propriamente de
julgamento e interpretao 169.
Veja-se que, a princpio, a tendncia de se identificar esse perodo como marcado
pelo exerccio de uma poltica judiciria de conteno (self-restraint), no sentido de que a
deciso da Suprema Corte no possibilita a interferncia do Estado no mbito das relaes
privadas, especialmente as econmicas. Entretanto, a realizao de um estudo com mais
acuidade, como faz Christopher Wolfe, demonstra que possvel perceber o quanto de
ativismo h em um posicionamento como este. Isso porque, na verdade, havia um carter
eminentemente poltico na deciso da Suprema Corte, que invadia o mbito de produo

168

Ibidem, p. 4.
Christopher Wolfe, quando caracteriza a segunda era do judicial review aborda que, diferena da primeira, o
poder judicial est muito mais uma questo de vontade, do que de julgamento ou interpretao: [...] Such Power
seems much more a matter of will legislation, in the Federalists term than judgement or adjudication or
intepretation. Ibidem, pp. 4-5.
169

75

legislativa. Dessa forma, fica claro que, mesmo um comportamento conservador do


Judicirio, de no interveno, pode revelar um perfil ativista.
Convm mencionar que a deciso da Suprema Corte de no se poder legislar sobre
questes de poltica econmica estava assentada no direito de propriedade, que, para dar uma
roupagem jurdica a seu entendimento, a Corte afirmava ser decorrente de um direito natural
ou, inclusive, de uma leitura adequada da Constituio (e perceba-se que ainda se pode
encontrar resqucios da traditonal era). Isso foi alvo de duras crticas feitas pelo realismo
jurdico, que, partindo da ideia de que todos os julgamentos possuem carter legislativo,
afirmava que a defesa do direito propriedade no passava de uma deciso judicial
(novamente, uma questo de will), no possuindo nem relao com o direito natural, nem com
a Constituio. Esse embate entre o que a Corte afirmava fazer cumprir a Constituio e o
que os juristas norte-americanos, em especial os adeptos do realismo jurdico, pensavam que
ela efetivamente fazia (ou deveria fazer), que inspirou a nomeao da existncia um
momento transitrio.
Em 1937, sob o governo de Franklin Roosevelt, a Suprema Corte, em funo das
medidas de recuperao econmica tomadas pelo governo, passou a defender e compactuar
com a existncia de leis que anteriormente entendia como contrrias Constituio: Judicial
Power was used instead to uphold congressional actions taken pursuant to the commerce
clause, the necessary and proper clause, and other constitutional sources of legislative
power170.
Com isso, acreditava-se que se iniciaria uma nova fase na histria do exerccio da
jurisdio nos Estados Unidos, contudo, significou apenas uma mudana de foco: o ativismo
judicial direciona-se, da defesa do direito propriedade, para a das liberdades civis. Portanto,
apenas no ps-1937 que, efetivamente, ser possvel visualizar o incio da modern era do
judicial review.
A era moderna da judicial review predominantemente marcada por um
protagonismo judicial, no qual reforada a caracterstica destacadamente legislativa das
Cortes. Inseridos na tradio da common law, os juzes passaram no apenas a atribuir lei
carter secundrio, mas a reescrev-las. Como mesmo escreve Wolfe no subttulo de seu
livro, parte-se from constitucional interpretation to judge-made law171. Dessa forma, no
seria demais afirmar que a atual concepo de judicial review distorceu completamente a
170

FISHER, Louis. Introduction. In: LEVY, Leonard W.; KARST, Kenneth L.; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.).
Judicial Power and the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New
York: Macmillan, 1990. p. ix.
171
WOLFE, op. cit., pp. 6-7.

76

pretenso de Marshall quando introduziu o controle de constitucionalidade, pois sua ideia


nasce no de uma noo de sobreposio do Judicirio, mas de um agir enquanto pertencente
a determinado sistema jurdico, isto , surge de uma me too position, contraditria ao atual
perfil de jurisdio, que se encontra fundado na me superior ou at mesmo me only
view172.

3.3 TEORIAS JURDICAS E POLTICAS SOBRE O PROBLEMA DO ATIVISMO


JUDICIAL

Aps apresentadas as particularidades jurdicas da tradio norte-americana e


demonstrada a polmica surgida em torno do sentido de Constituio, importa situar a
discusso sobre ativismo judicial no contexto das teorias jurdicas e polticas que surgiram
nos Estados Unidos para tratar do papel do Judicirio (especialmente, da Suprema Corte).
Ocorre que, devido intensificao da atuao de juzes e tribunais, este protagonismo
judicial passou a ser debatido no apenas a partir de teorias jurdicas, mas tambm polticas,
fato que torna ainda mais aprofundado e abrangente o estudo deste tema. Assim, considerando
que muito do que se construiu no mbito do constitucionalismo brasileiro sobre o modo como
compreender a atividade jurisdicional foi incorporado da experincia norte-americana e,
com isso, diversos autores so utilizados a pretexto de legitimar uma postura de maior
interveno , revela-se necessrio analisar os principais posicionamentos doutrinrios
surgidos, objetivando, em um primeiro momento, efetivamente apresentar e esclarecer os
debates jurdicos e polticos surgidos em torno da jurisdio, para, ao final de tudo, seja
possvel realizar um balano intermedirio, confrontando, na compreenso daquilo que
aproxima e que afasta, o direito brasileiro do norte-americano.

172

Nas palavras de Gerald Guinter: Marshalls argument that court also have competence to take the
Constitution into account in their work was essentially a me too position. Modern variants on justifications for
judicial review and a number of statements from the modern Supreme Court itself lend stronger support than
anything in Marshalls reasoning to a me superior or even a me only view. GUINTHER, op. cit., p.7.

77

3.3.1 Robert Dahl: a fico da Suprema Corte como um rgo jurdico que decide
questes polticas

Robert Dahl, ao escrever sua teoria voltado atuao da Suprema Corte, possui uma
evidente preocupao com a democracia. Por este motivo, o autor procura lanar luzes sobre
como compreender o papel exercido pela mais alta corte de seu pas na conjuntura poltica
norte-americana. A partir deste enfoque, ele realiza uma abordagem esclarecedora sobre a
relao entre o contexto poltico de seu pas e o papel exercido pela interveno judicial,
demonstrando o impasse que o crescimento da atividade da Suprema Corte faz surgir.
Assim, ele inicia seu texto afirmando que os casos remetidos apreciao da Suprema
Corte possuem cunho eminentemente poltico, alm de serem constitudos por conflitos
(desacordos) entre a sociedade. Com isso, configura-se um quadro em que o Judicirio, por
um lado, convocado a resolver questes polticas, mas, por outro, possui o dever de utilizar
um critrio jurdico para tanto (Constituio, legislao e jurisprudncia). Esta situao
ainda mais agravada em face da existncia: de posicionamentos antagnicos entre os
membros que compem a Corte; de vagueza e ambiguidades presentes nas leis e na
Constituio; de uma jurisprudncia que aponta para direes distintas e da impossibilidade
de calcular as consequncias desta tomada de deciso. 173
Neste contexto, a tese de Robert Dahl consiste em afirmar que uma fico
compreender a Suprema Corte como um rgo no poltico, mas exclusivamente jurdico. Isso
porque, por mais que as decises da Suprema Corte somente sejam consideradas legtimas se
tomadas por um critrio jurdico, em contrapartida, em face das matrias sobre as quais
chamada a se manifestar, a Corte acaba exercendo o papel de formuladora de polticas
nacionais. E, ento, surge um problema de como compatibilizar a atuao da Suprema Corte
com um regime democrtico. 174
Sobre este ponto, Dahl afirma que, ao longo dos anos, construiu-se duas maneiras
possveis de avaliar a funo da Suprema Corte: por um critrio da maioria ou do direito. Em
resumo, significa que se procurou legitimar sua atuao ou pela proteo da minoria (o que
produz um dilema democrtico175, pois se estaria negando a soberania popular e a igualdade
173

DAHL, Robert. Tomada de decises em uma democracia: a Suprema Corte como uma entidade formuladora
de polticas nacionais. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 252, pp. 25-43, set./dez. 2009..
174
Ibidem, pp. 25-27.
175
Sobre o conceito de democracia de Dahl, ver a obra de Daniela Cademartori, que estabelece um dilogo entre
Alain Touraine, Norberto Bobbio e Robert Dahl. Segundo a autora, ao realizar suas reflexes sobre democracia,
Dahl parte de trs tipos representativos de teoria democrtica, que so: o madisoniano, que coincide com o

78

poltica) ou pela defesa dos direitos bsicos/de carter fundamental. De um modo ou de outro,
o que o autor pretende demonstrar que estas so compreenses um tanto quanto ingnuas,
pois, considerando que os juzes so nomeados pelos presidentes e que estes no escolhero
pessoas com posicionamentos hostis sua poltica de governo , na verdade, a atuao da
Suprema Corte se revela como parte essencial da liderana poltica. 176
A partir de um estudo estatstico que relaciona as nomeaes da Suprema Corte, o
percentual dos casos em que leis foram consideradas inconstitucionais e as medidas realizadas
pelo congresso aps o juzo de inconstitucionalidade, Dahl constata que poucas vezes houve
um embate entre o Legislativo (federal) e a Suprema Corte. Ou seja, em poucos momentos a
Corte objetivou enfrentar as decises legislativas, declarando sua inconstitucionalidade em
defesa dos direitos das minorias (pelo contrrio, majoritariamente, com exceo do perodo do
new deal, porque Roosevelt s conseguiu nomear um juiz apenas aps quatro anos, sua
atuao considerada eficaz apenas ao estabelecer limites s polticas pblicas para
autoridades, agncias e governos estaduais). Com isso, conclui como sendo a principal tarefa
da Suprema Corte a de conferir legitimidade s polticas bsicas da coalizo que logrou
xito. 177
A crtica apresentada por Robert Dahl elucidativa: desmistifica a atuao da
Suprema Corte como imbuda de um interesse constitucional. Ou seja, suas contribuies
tericas revelam que a ampla interferncia da Corte no contexto poltico do pas no
movida, como se defende no Brasil, pela defesa da Constituio (ou por um sentimento
constitucional, como diz Lenio Streck ao tambm atentar para tal fato). Ao contrrio, o autor
norte-americano faz questo de enfatizar o quanto a interveno da Suprema Corte est
includa na agenda poltica dos governantes do pas, possuindo, assim, um papel estratgico
no cenrio poltico.

Estado limitado pela lei, o populista, cujo princpio fundamental a soberania da maioria, e o polirquico, no
qual as condies de ordem democrtica derivam de pr-requisitos sociais [...]. A partir disso, o autor prope
dois mtodos para a construo de uma teoria democrtica o da maximizao (pelo qual elege-se, como valor,
um estado de coisas, a igualdade poltica) e o da descrio ([...] quando considera-se a existncia de um
conjunto de organizaes sociais com determinadas caractersticas em comum [...] e se questiona pelas
condies necessrias sua existncia). Para Dahl, estes mtodos se complementam: [...] em busca de uma
teoria sustentvel da democracia, Robert Dahl unifica os dois mtodos tomando o primeiro como ponto de
partida. Estabelece primeiramente o valor da igualdade poltica como um fim a ser maximizado. Desta forma,
postula que os objetivos de todos os cidados adultos em uma repblica devam ser considerados de igual valor
na determinao de polticas pblicas. CADEMARTORI, Daniela. O dilogo democrtico, op. cit., pp. 212217.
176
Nas palavras de Robert Dahl: Ela [a Suprema Corte] parte essencial da liderana poltica e possui algumas
alianas prprias de poder das quais a mais importante a legitimidade singular atribuda s suas interpretaes
da Constituio (DAHL, Robert. Tomadas de decises em uma democracia, op. cit., p. 41).
177
Ibidem, p. 42.

79

3.3.2 Ran Hirschl: as trs faces da poltica judicializada178

Logo nas primeiras linhas da introduo de sua obra Towards Juristocracy, Ran
Hirschl faz a forte afirmao de que nos ltimos anos, o mundo transitou para o que pode ser
chamado de juristocracia. 179 Para ele, a contemporaneidade marcada por uma transposio
de poder ao Judicirio em detrimento das tradicionais instncias de representatividade , o
que resultado das transformaes ocorridas no constitucionalismo (especialmente das
recentes reformas constitucionais pelas quais passaram alguns pases, como os da Amrica
Latina, frica do Sul, Canad, Gr-Bretanha e Israel). Segundo Hirschl, as mudanas que
aconteceram com o surgimento de novos textos constitucionais (ou com as alteraes que se
procederam nos j existentes) engendraram um novo constitucionalismo, marcado
preponderantemente pela afirmao de direitos fundamentais, por uma nova concepo de
democracia (que passa agregar regra majoritria o respeito aos direitos da minoria) e pela
institucionalizao de um efetivo controle de constitucionalidade (judicial review). 180
Com este panorama que apresenta de modo introdutrio, Hirschl comea a cumprir o
contedo anunciado no subttulo de seu livro: as origens e as consequncias do novo
constitucionalismo. Para ele, o novo constitucionalismo, que teve sua origem no psSegunda Guerra Mundial (e, deste modo, em todos os cenrios forjados pelo fim desta
guerra), trouxe consequncias significativas para o dilogo entre democracia e atuao
jurisdicional. Como se pode perceber, possvel afirmar que o ponto de partida de Hirschl
est situado na compreenso de que juristocracia e novo constitucionalismo so questes que,
na atual conjuntura, passaram a ser articuladas a partir de uma relao consequencialista, o
que significa dizer que, para o autor, a juristocracia aparece como resultado do que se pode
chamar de neoconstitucionalismo.
Apesar de o neoconstitucionalismo ser compreendido predominantemente no Brasil
como sinnimo de ampliao dos poderes jurisdicionais, h uma sensvel diferena entre estes
posicionamentos e a proposta de Hirschl. Ocorre que, para o autor, que possui em sua obra
uma intencionalidade prpria do mtodo da cincia poltica, afirmar que o novo
constitucionalismo conduziu ao surgimento do que ele chama de juristocracia apenas uma
178

O ttulo est entre aspas porque foi utilizado pelo autor em um de seus textos, utilizado como referncia. Ver,
para tanto: HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica pura no mundo. Revista de
direito administrativo, Rio de Janeiro, vol. 251, pp. 139-178, maio/ago. 2009.
179
No original: Over the past few years the world has witnessed an astonishingly rapid transition to what may
be called juristocracy. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, op. cit. p. 1. (grifo do autor)
180
Ibidem, pp. 4-5.

80

constatao que impulsiona sua teoria em dois tempos: em um primeiro momento, voltando
seu olhar para trs, na busca por compreender detalhadamente os diferentes contextos
polticos que ensejaram a configurao deste protagonismo judicial; e, posteriormente,
conduzindo seus estudos sob uma anlise prospectiva, no estabelecimento de uma reviso
crtica das consequncias destas transformaes ocorridas no campo constitucional. Na
verdade, o objetivo de Hirschl fazer uma anlise diferenciada, que possibilite uma concreta
investigao emprica e indutiva para questionar o carter democrtico do constitucionalismo
e do controle de constitucionalidade. 181
Assim, em uma viso panormica da proposta de Hirschl, possvel identificar alguns
elementos como centrais em suas obras. Pode-se dizer, inclusive, que seu posicionamento
estruturado partir de trs principais crticas, quais sejam:
1) Crtica importao de teorias sem uma anlise contextual: neste sentido, Hirschl
afirma que os acadmicos de direito constitucional esto acostumados a se utilizar dos
contributos tericos de outros pases para tratar desta ampliao de poderes (que ele chama de
empowerment) do Judicirio. Identificando o problema da adaptao de teorias a contextos
histricos distintos (com peculiaridades/especificidades diversas), o autor direciona sua crtica
diretamente tendncia de fazer-se uso da experincia norte-americana, que, segundo Hirschl,
possui uma legislao constitucional com contedo repleto de idiossincrasias, e, por tudo isso,
esta recorrente meno doutrina estadunidense representa um certo paroquialismo, que
precisa ser superado.

182

Assim, prosseguindo nesta linha, afirma que necessria uma busca

por concretos vetores scio-polticos que estejam por trs destes incidentes de
constitucionalizao ocorridos por quase todo mundo.
2) Crtica indexao entre democracia e constitucionalismo (e/ou democracia e
ativismo judicial): ao mesmo tempo em que reconhece uma tenso entre estes temas, o autor
afirma que no seu objetivo fazer estes enfrentamentos, porque h muito tempo isso j vem
sendo debatidos pelos acadmicos. Nesta linha, reconhece que eles se compatibilizam, na
medida em que seja produzida justia social, restando apenas espao para a realizao de um
estudo emprico que demonstre qual tipo de princpio fundamental de governo seja capaz de
produzi-la. por este motivo que Hirschl menciona que uma impossibilidade de indexao

181

No original: [...] a concrete empirical and inductive inquiry to question the democratic credentials of
constitutionalism and judicial review. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, op. cit., p. 03.
182
Como afirma Hirschl: Scholars of constitutional law and politics also tend towards parochialism regarding
the constitutional arrangements and practices of other countries. Most existing studies on the political origins and
consequences of judicial power are based on the United States exceptional, if not downright idiosyncratic,
constitutional legacy. Ibidem, p. 4.

81

direta entre estes elementos, reconhecendo que o ativismo pressupe uma anlise substancial
(e no uma mera expanso do poder judicial). 183
3) Crtica atribuio de poderes (empowerment) ao Judicirio: analisando a
questo da judicializao da poltica, Hirschl afirma que este um fenmeno pouco estudado
e de maneira no muito refinada. Muitas vezes, por ser considerado um termo guardachuva, acaba sendo confundido com ativismo judicial. Em face disso, para contribuir com o
tema, afirma a existncia de trs categorias abrangentes: judicializao como disseminao
de discursos, jarges, regras e processos na esfera poltica e nos fruns e processos de
elaborao de polticas pblicas, ou seja, trata-se da juridificao da vida moderna; como
expanso da competncia de tribunais e juzes quanto definio de polticas pblicas,
principalmente por meio de decises envolvendo direitos constitucionais e da remarcao
judicial dos limites entre rgo do Estado (separao de poderes, federalismo); e, por fim, a
judicializao da poltica aparece como judicializao da megapoltica, isto , como um
deslocamento para as vias judiciais de controvrsias polticas que, na maioria das vezes, so
questes centrais de comunidades. Trata-se da judicializao de processos eleitorais e da
superviso judicial do Poder Executivo em termos de planejamento macroeconmico, por
exemplo. 184
este ltimo modo de conceber a judicializao da poltica que Hirschl enfatiza,
especialmente como postura judicial que conduz formao de uma juristocracia. Isso porque
este perfil da jurisdio tem como consequncia a intruso nas prerrogativas dos outros
Poderes, o que, s vezes, pode ser at compreendido como um bom acontecimento.
Entretanto, o autor afirma que no est claro que o Judicirio seja o local adequado para a
definio destas controvrsias (neste sentido, diversos pases implementaram mecanismos
para reforar a legislao, constrangendo o poder das cortes, como o caso da Rssia,
Equador, Tailndia, Zimbabwe, dentre outros). 185

183

In other words, the index of democracy vis--vis constitutionalism and/or judicial activism is not the
character of constitutionalism or judicial review per se, but rather the nature of its substantive outcome. Ibidem,
p. 4.
184
HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica no mundo, op. cit., pp. 142-147.
185
HIRSCHL, Ran. The judicialization of mega-politics and the rise of political courts. Annual Review of
Political Science, vol. 11, pp. 93-118. 2008. Disponvel em: <http://www.canadianconstitutionfoundation.ca/files
/1/Ran%20Hirschl.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2012. No Brasil, h autores que fazem esta abordagem sobre as
medidas realizadas para conter o Judicirio, como o caso de Jos Ribas Vieira et alli, que retratam a
configurao do chamam de um weak judicial review (modelo fraco de controle de constitucionalidade), atravs
da criao de mecanismos inovadores, tais como: no Canad, a clusula no obstante (notwishstanding
clause), atravs da qual o Legislativo pode aplicar determinado dispositivo, ainda que em descompasso com o
texto constitucional; em Israel, a incluso da possibilidade de o Parlamento criar lei que contraria o contedo da
basic law; e na Nova Zelndia, onde o New Zealand Bill of Rights Act (NZBORA), concebido como lei

82

De tudo o que foi mencionado sobre os estudos de Hirschl, h vrios elementos que
contribuem para a discusso proposta neste trabalho: primeiro, a crtica que feita
assimilao direta da experincia norte-americana, sem que sejam observados os diferentes
cenrios que causaram a expanso do Judicirio no mundo todo; segundo, a perspectiva de
que o ativismo judicial no est acoplado com a democracia, havendo a necessidade de uma
anlise substantiva para identificar quando se est diante de uma postura ativista; e, por fim, o
questionamento que Hirschl faz sobre se o Judicirio o locus apropriado para discusso
destas principais contendas sociais, abordagem feita atravs de sua judicializao da
megapoltica.

3.3.3 Mark Tushnet: a Constituio afastada das cortes, prxima do povo

Quando do surgimento do controle de constitucionalidade norte-americano, Marshall


fez duas significativas afirmaes: que a Constituio era a lei suprema e que era dever do
Poder Judicirio dizer aquilo que o direito . A partir disso, possvel afirmar que Mark
Tushnet apresenta um posicionamento bastante claro, no sentido de que concorda com a
primeira declarao, mas rejeita a segunda. Sua tese, como mesmo aparece no ttulo de seu
livro, a de que preciso afastar a Constituio das Cortes (Taking the constitution away
from the courts186).
Esse posicionamento de Tushnet necessita ser entendido luz do conceito de ordem
constitucional que por ele desenvolvido: conjunto de instituies atravs das quais as
decises fundamentais da nao so tomadas durante um perodo e os princpios que guiam
essas decises. Como a Suprema Corte parte integrante desta ordem, seus princpios no
podem ser entendidos fora dos arranjos institucionais, que incluem os outros braos do
governo. Assim a tese de Tushnet que uma ordem constitucional no pode ser reduzida ao
conjunto das deliberaes realizadas pelas Cortes, tampouco apenas ao texto escrito da
Constituio. 187
neste sentido que ressalta a importncia de resgatar um populist constitutional
law, afirmado em contraposio a um direito constitucional formado pelos posicionamentos
ordinria, excluiu a possibilidade do judicial review. Ver, para tanto, SILVA, Ceclia de Almeida et ali. Dilogos
institucionais e ativismo, op. cit. pp. 61-80.
186
Tanto assim que o primeiro captulo de seu livro chamado de: Against Judicial Supremacy. TUSHNET,
Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 2000.
187
TUSHNET, Mark. The new constitutional order. Oxford: Princeton University Press, 2003. pp. 1-3.

83

das Cortes. Isso porque o contexto estadunidense marcado por uma interpretao
constitucional do Judicirio que possui um cunho elitista188, isto , que afasta a Constituio
da soberania popular. Nesta linha, aproximar o texto constitucional do povo significa buscar a
recuperao de um espao para uma ampla discusso sobre as principais questes polticas da
contemporaneidade.
Este argumento de Tushnet est fundamentado no reconhecimento do princpio bsico
de que o povo deveria ser capaz de governar a si mesmo. E, deste modo, o judicial review
representa um entrave para a realizao de tal fim, embora muitas vezes se atribua ao
constitucionalismo este papel de constranger a soberania popular. Pelo contrrio, para o autor,
atravs do constitucionalismo se possibilita um dilogo entre a Constituio e a sociedade,
que muitas vezes tem seu programa (suas policies, seus interesses) efetivamente considerado
inconsistente, mas, neste caso, em face dos profundos valores existentes na Constituio (e
no por uma limitao imposta judicialmente). 189
Reconhecendo o papel que a poltica exerce junto s Cortes, Tushnet afirma que
progressistas e liberais deveriam abandonar o Judicirio como principal fonte para a
afirmao dos direitos, tanto em razo de estratgia poltica como de defesa do princpio
democrtico. Menciona a importncia de se resgatar a fora que o constitucionalismo
estadunidense sempre possuiu ao longo da histria. E, por fim, junto com Jeremy Waldron,
coloca um questionamento: [...] em caso de desacordos interpretativos, por que os votos da
maioria de uma Corte de nove ministros prevalece sobre os votos de uma maioria de cem
senadores e sobre quatrocentos parlamentares?190
Com esta pergunta, Tushnet induz ao perfil eminentemente poltico que a Suprema
Corte exerce perante sociedade. Segundo o autor, tal situao decorre de uma profunda
alterao na funo atribuda ao Direito e ao Direito Constitucional nesta nova ordem. Se
188

Quando Tushnet menciona que a Suprema Corte possui uma posio elitista, ele faz referncia tambm ao
fato de que sua atuao est voltada muito mais para si prpria, repercusso de seu papel. Assim, o autor
questiona: Why would anyone think that judicial supremacy was the right way to understand our Constitution?
It would be not surprising to find judges supporting judicial supremacy; it makes their jobs more important and
interesting. TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts, op. cit., p. 7.
189
Nas palavras de Tushnet, The basic principle, of course, is that people ought to be able to govern themselves.
Judicial review stands in the way of self-government. Constitutionalism the imposition on the people of
restrictions on their own power does not. The reason is that constitutionalism can be implemented through
politics as people listen to arguments about why some policies they might initially prefer are inconsistent with
deeper values they hold, values that find expression in the Constitution. TUSHNET, Mark. Democracy versus
judicial review. Dissent Magazine, spring, 2005. Disponvel em: <http://www.dissentmagazine.org/
article/?article=248>. Acesso em: 25 jan 2012. No paginado.
190
Traduo literal do seguinte fragmento: As legal philosopher Jeremy Waldron asks (rightly), why, in cases
of reasonable disagreement over interpretation, should the votes of a majority on a Court of nine justices prevail
over the votes of a majority of one hundred senators and over four hundred representatives?. Ibidem. No
paginado.

84

durante o New Deal ambos serviram para determinar polticas de bem-estar, agora, passam
a exercer um menor papel: o de to-somente estabelecer as condies a partir das quais sero
perseguidos determinados fins sociais. Isso no significa que o Direito ou Direito
Constitucional tenham desaparecido, mas que passam apenas a promover a estrutura para que
os indivduos avancem em seus prprios conceitos de justia. Assim, surgem controvrsias
ideolgicas, que povoam tanto o Congresso como a Suprema Corte, permitindo aos juzes que
decidam como bem entendem. 191

3.3.4 Cristopher Wolfe: ativismo e preferncias judiciais

O ponto de partida da proposta de Christopher Wolfe o reconhecimento de que a


histria do judicial review marcada por uma transio no perfil do Judicirio norteamericano. De um poder com atribuies interpretativas os juzes e tribunais assumem uma
postura com feies legislativas. Esta compreenso alargada a tal ponto que ativismo
judicial apresentado nas primeiras pginas de sua obra como sinnimo de Poder Judicirio
moderno. 192
Segundo Wolfe, o ativismo judicial surge como consequncia das influncias do
realismo jurdico no mbito da atividade jurisdicional, cujos pressupostos pontuaram a
distino entre um julgamento realizado a partir da vontade e um julgamento a partir da
legislao. Assim, o ativismo e a autoconteno passam a ser compreendidos a partir de
relao entre controle de constitucionalidade e Constituio.
A caracterizao de uma postura ativista ou contida vai depender de se saber em que
medida a deciso foi tomada considerando um reforo da vontade de Constituio ou a
manifestao das crenas polticas ou preferncias do juiz. Por este motivo, para Wolfe, o
ativismo fenmeno prejudicial ao direito norte-americano, afirmando que certamente a
tradio jurdica seria melhor se no tivesse que conviver com tais posturas. A discusso
sobre ativismo, no fundo, saber em que medida juzes e tribunais podem considerar suas
prprias crenas e preferncias. 193
191

TUSHNET, Mark. The new constitutional order, op. cit., pp. 33-37.
WOLFE, Christopher. Judicial activism: bulwark of freedom or precarious security? New York: Rowman &
Littlefield Publishers, Inc., 1997. p. 1.
193
Nas palavras do autor: Activism and restraint are functions of the extent to which judicial review can be
fairly considered an enforcement of the will of the Constitution, without an infusion of the judges own political
beliefs or preferences. Ibidem, p. 1.
192

85

O ativismo (ou a conteno), portanto, implica saber quo livres ou limitados os juzes
so em seus julgamentos. Nesta linha, Wolfe apresenta alguns corolrios ativistas: a) os juzes
no esto amarrados inteno dos constituintes (framers); b) ativistas tendem a diminuir os
obstculos processuais, porque estes obstculos frequentemente servem para apenas tornar os
processos mais longos, caros e incertos; c) ativistas demonstram menos deferncia a outros
rgos de deciso poltica (political decision-makers), porque eles acreditam muito nas
credenciais democrticas dos prprios juzes; d) ativistas tendem a possuir opinies mais
amplas; e) ativistas favorecem um amplo escopo para poderes judiciais reparadores.
Embora muitas vezes o ativismo judicial seja taxado de antidemocrtico, defensores
de tal postura respondem a tal acusao a partir de trs perspectivas: afirmando que os
objetivos essenciais da corte so vitalmente democrticos, que os juzes esto sujeito ao
controle popular e, ainda, que o controle de constitucionalidade foi legitimado por tcito
consenso. No fundo, todos estes argumentos podem ser resumidos na ideia de existncia de
uma jurisdio contramajoritria.
A tese de Wolfe um tanto quanto esclarecedora e muito importante para fins do
estudo ora realizado, porque trata do ativismo judicial como um problema de deciso. Isto ,
sua abordagem vai alm de relacionar a intensidade da atividade jurisdicional em comparao
com a dos demais Poderes (ou, ento, de analisar a supremacia que um exerce ou no
perante o outro). Para alm disso, configura o ativismo judicial a partir da anlise dos critrios
utilizados para fundamentar a deciso judicial, que o ponto em que faz a distino entre
vontades e julgamentos, imprescindvel para a compreenso da problemtica.

3.3.5 Ronald Dworkin: o Direito como um conceito interpretativo194

Ronald Dworkin constri sua teoria visando a combater tanto o positivismo e o


pragmatismo. Para este autor, o Direito um conjunto de prticas sociais que devem ser
interpretadas. Assim, seu conceito de Direito como prtica interpretativa. Por certo, como
mesmo Stephen Guest menciona, a interpretao no direito no uma novidade trazida por
194

Esta parte referente proposta de Ronald Dworkin foi elaborada tendo como base as seguintes obras:
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Traduo de Lus Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 (em
especial, os captulos dois A ideia de interpretao e trs A integridade e o argumento jurdico, pp. 2777); DWORKIN, Ronald. Interpretative concepts. In: ______. Laws empire. Cambridge/Massachusetts:
Harvard University Press, 1986. pp. 45-86. (captulo dois); e DWORKIN, Ronald. Law as interpretatition. In:
______. A matter of principle. New York: Oxford University Press, 2001. pp. 119-180 (captulo dois).

86

Dworkin, pois muito antes j se falava em interpretao, mas a questo principal na obra deste
autor o sentido que ele d para a o ato interpretativo, o que vai refletir diretamente na
atuao de juzes e tribunais.
O conceito interpretativo de Dworkin no reside apenas na concepo de uma
interpretao pela interpretao (nem no velho reconhecimento da ambiguidade das palavras e
da textura aberta do texto jurdico, que, respectivamente, Kelsen e Hart, ambos positivistas, j
haviam identificado). O diferencial de sua proposta est assentada em dois pontos: primeiro,
no entendimento de que prpria ideia de interpretao interpretativa; segundo, no fato de
que considerar o Direito como prtica interpretativa traduz uma intencionalidade e finalidade.
Esta intencionalidade nada tem a ver com inteno legislativa, mas significa a
afirmao de um conceito de Direito concebido como um corpo coerente, integrado e
articulado a uma intencionalidade (termo que, muitas vezes, vai aparecer traduzido como
valor, contudo, sem lanar mo de qualquer subjetivismo). Essa intencionalidade nos remete a
uma diviso analtica que Dworkin faz da interpretao em trs fases: pr-interpretativa,
interpretativa e ps-interpretativa. A fase pr-interpretativa, nomenclatura utilizada por ele
entre aspas, aquela de identificao das regras e dos padres que se consideram fornecer o
contedo experimental da prtica. Embora ele chame esta frase de pr-interpretativa, afirma
que, mesmo neste momento, algum tipo de interpretao se faz necessrio. Como Dworkin
mesmo diz: a regras sociais no tm rtulos que as identifiquem.
As fases interpretativas e ps-interpretativas constituem o que Guest chama de
dimenses interpretativas do argumento jurdico, que, por sua vez, Dworkin vai chamar de fit
(ajuste) e justification (justificao). A dimenso de ajuste, fase interpretativa, portanto, diz
respeito identificao/ao ajuste da interpretao a uma prtica social compartilhada. O ajuste
remete a uma ideia de coerncia, de descrever as prticas sociais de forma coerente. Aqui,
tambm est presente uma noo de convergncia, pautada por uma dimenso de uso, que
justamente a partir do que vai ser possvel afirmar a objetividade do direito. Importa
mencionar que a dimenso de ajuste, tambm traduzida por muitos como adequao, no se
aproxima da subsuno ou da deduo, justamente porque reconhece que j no ajuste h uma
carga interpretativa (de construo de sentido para as prticas sociais compartilhadas) que no
est presente nem na deduo nem na subsuno.
Por sua vez, a dimenso da justificao, etapa ps-interpretativa, um nvel de
argumentao. Isto , Dworkin afirma que nem toda convergncia conduz melhor
interpretao, ou seja, no basta que a comunidade esteja voltada a um mesmo sentido de uma
prtica social para que esta seja a melhor interpretao, necessria uma justificao racional

87

para tanto. Neste ponto, h uma nfase argumentao, que construda na busca da melhor
justificao possvel, ou seja, na busca da construo do argumento moral.
Dworkin faz esta distino para demonstrar que a objetividade tem lugar na
interpretao jurdica, mas que a objetividade no exclui a dimenso interpretativa do direito,
que, na interpretao, serve como um limite, representado tanto pelo respeito a uma prtica
social compartilhada no nvel do ajuste como construo da melhor interpretao no
nvel da justificao. Mas por que falar em objetividade? Dworkin fala em objetividade do
Direito porque, para ele, se o Direito no tivesse uma carga de objetividade, tudo seria uma
questo de gosto (no de julgamento), e, se fosse assim, no haveria sentido a existncia de
debates, discusses. Esta distino entre questo de gosto e de julgamento importante para
firmar as bases da possibilidade de existncia de uma melhor interpretao. Isso porque,
quando algum faz um julgamento, no o faz pensando estar errado, mas pensando em
acertar, o que no acontece na questo de gosto. Assim, para Dworkin, a objetividade do
direito nada mais do o reconhecimento da possibilidade de buscar respostas melhores (ou
corretas). E isso possvel porque entendemos o que sejam interpretaes ruins.
Ento, por ser a melhor interpretao uma construo, Dworkin faz uma associao
obra de arte. Ele diz que, para uma obra de arte, a interpretao de algo tem que descrever, ou
melhor, mostrar qual a interpretao que revela o melhor de algo. Ou seja, qual a maneira de
interpretar que revela a melhor obra de arte, o que pressupe construir e reconstruir conceitos.
A isto ele chama de hiptese esttica. Do mesmo modo, o Direito tambm possui uma
hiptese esttica, que ele chama de hiptese poltica: trata-se de buscar, atravs da construo
e reconstruo de conceitos, a interpretao que melhor se coadune com a finalidade do
Direito, o que significa a afirmao de uma teoria substantiva da poltica e da justia.
E, ao falar da interpretao construtiva como preocupada com um propsito, que o
do intrprete, Dworkin alerta que isso no significa que o intrprete esteja autorizado a fazer
de uma prtica (ou de uma obra de arte) aquilo que ele desejaria que fossem. Isso porque,
segundo Dworkin, a histria ou a forma de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre as
interpretaes disponveis. Ou seja, do ponto de vista construtivo, a interpretao criativa
um caso de interao entre propsito e objeto.
Ento, por trs da teoria da deciso de Dworkin, tambm h uma teoria moral, uma
teoria poltica, uma teoria da igualdade e tambm uma teoria da democracia. A resposta
correta no significa que o direito no seja ambguo muito menos que ele seja exaustivo, mas
que os juzes e tambm os participantes tm responsabilidades. E esta afirmao
absolutamente relevante em tempos de defesa do ativismo judicial.

88

3.4 BALANO INTERMEDIRIO: UM DILOGO ENTRE BRASIL E ESTADOS


UNIDOS

Na obra Teora Impura del Derecho: la transformacin de la cultura jurdica


latinoamericana, Diego Eduardo Lpez Medina afirma que as transformaes ocorridas no
constitucionalismo a partir da segunda metade do sculo XX, com a garantia dos direitos
fundamentais, proporcionaram uma guinada hermenutica e poltica no direito latinoamericano, do que resultou uma recepo entusistica dos materiais justericos e
constitucionais anglo-saxes, que at ento possuam certa rejeio em face de uma
tendncia (europeia) ao formalismo. A partir desta nova linguagem constitucional, criou-se
um imaginrio de que as construes justericas (iustericas) possuam um carter
transnacional, formando uma espcie de conhecimento abstrato (com discursos de carter
global), passvel de ser utilizado em diferentes contextos e por culturas com antecedentes
distintos.

195

E, em virtude deste ambiente forjado por estes acontecimentos, Medina diz que

ramos [os latino-americanos], no princpio, cpias europeias e, agora, talvez, copias norteamericanas. 196
Com isso, o jurista colombiano denuncia o fato de que o direito na Amrica Latina se
apresenta impregnado, cada vez mais, das teorias advindas de solo estadunidense (e, tambm,
do continente europeu). Em consequncia, Medina sugere que a atual produo acadmica no
mbito da teoria do direito pode ser dividida em locais de produo (stios de
produccin) e locais de recepo (stios de recepcin). Para o autor, os locais de
produo consistiriam crculos intelectuais de grande prestgio, com influncia transnacional;
em contrapartida, os locais de recepo fariam referncia aos pases perifricos, que,
usualmente, transportam ou fazem uso de propostas que tiveram origem nos pases
considerados locais de produo.
Em que pese os contributos tericos oriundos destes centros de produo tenham, no
mais das vezes, a pretenso de certa universalidade (ou adquirem este carter simblico em
contato com os ambientes de recepo), Medina afirma que as teorias desenvolvidas nestes
locais so produtos de situaes polticas e sociais concretas, no sentido de que
pressupem um contexto material (problemas ou preocupaes sociais, doutrinrios,
195

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura juridical
latinoamericana. Bogot: Legis, 2004. pp. 4-13.
196
No original: ramos, en un principio, copias europeas y ahora, quizs, copias norteamericanas. Ibidem, p.
13.

89

econmicos especficos). Alis, como mesmo informa o autor, se, ao recepcionar tais teorias
oriundas destes locais de referncia, fosse considerando todo o caldo de cultura intrnseco
sua formao, fazendo a devida contextualizao, releitura e/ou adaptao, no se criaria um
ambiente hermenutico empobrecido, como acontece na atual conjuntura, mas, sim, um
espao para aprimoramentos tericos.

197

O problema que o Brasil, no mais das vezes,

acabou se colocando neste papel de local de recepo no que diz respeito anlise da
atuao do Judicirio, em especial, ao ativismo judicial, incorporando os contributos da
doutrina norte-americana sem a observao das especificidades do caso brasileiro.
Exatamente por causa disso, considerou-se imprescindvel esta retomada das
principais vertentes do constitucionalismo estadunidense, visando, em um primeiro instante, a
estabelecer as bases sob as quais se assentou toda discusso sobre o tema que ora se encontra
sob estudo, para depois, depurar as teses que surgiram em torno desta questo to controversa,
que o exerccio do judicial review. Para finalizar esta caminhada, resta, ento, que se
estabelea um dilogo entre as duas tradies jurdicas (brasileira e estadunidense), pela via
de um balano no ainda conclusivo, mas intermedirio. Assim, de tudo o que foi pesquisado
e compreendido tendo como referncia as propostas dos diversos autores mencionados,
importa observar que:

a) As peculiaridades da sistemtica norte-americana, especialmente no que diz


respeito diferena entre as duas tradies, revelam as inconsistncias da teoria
do direito brasileira, que, desenvolvida para um pas onde o Direito est assentado
no predomnio da lei (e da Constituio), insistem em acentuar o papel da
jurisdio;

b) H uma sensvel diferena entre a Constituio dos Estados Unidos e a do


Brasil. Veja-se, por exemplo, que a discusso apresentada sobre os direitos
enumerados e no enumerados ou sobre a existncia de uma constituio
invisvel um tanto quanto dispensvel no Brasil, pois, ao passo que a
197

Cuidadosamente examinadas, es patente que las iusteoras formadas en sitios de produccin son tambin el
producto de circunstancias polticas y sociales muy concretas. Sin embargo, su transplantabilidad global y su
valor general y objetivo depende del hecho crucial de oscurecer o minimizar los contextos especficos en que
dichas iusteoras se forjaron. [...] Este conocimiento presupuesto entre autor y lectores en sitios de produccin
permite un doble proceso: los argumentos iustericos presuponen un context material (problemas o
preocupaciones sociales, doctrinarios, econmicos especficos que influyen el autor), pero en la medida en que
ese contexto se supone culturalmente alcanzable por el lector en el sitio de produccin a partir de algunas pocas
trazas escriturales especficas se termina por suponer que el lector terminar haciendo una lectura correcta, o por
lo menos normalizada de la teora que se le ofrece. Ibidem, pp. 16-17.

90

Constituio norte-americana possui sete artigos e

vinte e sete emendas, a

brasileira composta por 250 artigos e, at 2011, sessenta e oito emendas


constitucionais. Ou seja, neste sentido, o texto constitucional brasileiro possui
uma riqueza de detalhes que dispensaria a ginstica norte-americana para
responder constitucionalmente a alguma contenda jurdica. por isso que a
tradio norte-americana muito mais propcia existncia de posturas ativistas,
pois no possui o mesmo nmero de amarras do que a brasileira. Contudo,
evidente que a textualidade das constituies no seria argumento suficiente para
controlar a jurisdio, porque sabido que sobre o texto constitudo um sentido
e, em sendo assim, a discusso passa(ria) para outro nvel: o de como decidir
(nvel interpretativo, no de referncia, como diria Dworkin). Entretanto,
deixando essa discusso para posterior momento, o fato que, muito embora a
Constituio estadunidense favorea a interveno da Suprema Corte para que
se manifeste sobre o que, em sua textualidade, a Constituio no diz, ainda
assim, a doutrina manifesta-se, como faz Tribe, no sentido de que, por mais que
exista uma constituio invisvel, isso no justifica o protagonismo das Cortes;

c) A histria estadunidense marcada por eras em sua jurisdio, sendo que,


nestes perodos, foi possvel visualizar a incidncia de um ativismo judicial pela
via de postura conservadora, o que mitiga o posicionamento de grande parte da
doutrina brasileira no sentido de que ativismo sinnimo de maior interferncia
do Judicirio (ou predomnio do Judicirio sobre o Legislativo);

d) Em que pese a experincia dos Estados Unidos d nfase deciso judicial, por
ter seu sistema fundado no case law, a maioria de seus autores se manifestam
contrariamente atuao interventiva das Cortes, por considerarem uma afronta
ao princpio democrtico;

e) Como se pode concluir da obra de Robert Dahl, o protagonismo da Suprema


Corte deve-se muito mais a um contexto poltico, de harmonizao da Corte com
o projeto poltico de governo, do que por uma defesa da Constituio. Esse ponto
deve ser ressaltado na medida que muitas das posturas ativistas no Brasil so
legitimadas pela defesa da Constituio, com o pretexto de seguir a experincia
norte-americana. Ocorre que, como denunciado por Dahl, as decises tomadas

91

pela Suprema Corte possuem carter eminentemente poltico, uma vez que
compem a estratgia poltica de governo, e muito pouco simbolizam a busca pela
efetividade da Constituio (ou, como diz Lenio Streck, um sentimento
constitucional);

f) Em que pese o ativismo judicial tenha rendido diversas reflexes no mbito do


constitucionalismo norte-americano, as discusses ocorrem preponderantemente
em termos de se saber qual a competncia do Judicirio em face dos outros
Poderes. Com isso, com algumas excees, mesmo em solo estadunidense, pouco
surge a manifestao de um compromisso com a existncia de uma teoria da
deciso judicial, que responda pergunta sobre quais os critrios para decidir.

92

ATIVISMO

JUDICIAL

BRASILEIRA:

CONTRIBUTOS

DA

CRTICA

HERMENUTICA DO DIREITO (CHD) DE LENIO STRECK

Lenio Streck no se limitou quilo que poderia trazer


um bom livro de teoria ou de crtica. A anlise que nos
apresentada inaugura um universo terico que
certamente nos traz novos parmetros para o exame da
crise do direito e sua superao. [...] 198
(Ernildo Stein)

A partir de uma viso panormica, que correlaciona teoria do direito brasileira e norteamericana e constitucionalismo democrtico, possvel perceber que, no Brasil, sob o manto
do ativismo judicial, a doutrina produziu uma leitura bastante peculiar sobre a atividade
jurisdicional, que se manifesta em oscilaes de aproximao e afastamento, sem qualquer
pudor, entre a cultura jurdica do Brasil e a dos Estados Unidos. Com isso, no apenas se
formou um imaginrio sobre como pode ser teoricamente compreendido o exerccio da
jurisdio, mas tambm se influenciou diretamente a atuao de juzes e tribunais na
contemporaneidade. No seria demasiado afirmar, assim, que o atual contexto marcado por
um ativismo judicial brasileira.
Esta terminologia no pode ser compreendida dispensando-se as consideraes
apresentadas como encerramento do captulo anterior, que ganhou o ttulo de balano
intermedirio. Assim, tomando-se como pressuposto os apontamentos que decorreram da
aproximao entre as reflexes norte-americanas e o atual cenrio constitucional brasileiro, a
expresso ativismo judicial brasileira evidencia duas importantes questes: primeiramente,
a caracterizao do ativismo judicial como experincia que no prpria (originria) do
contexto brasileiro (neste sentido, brasileira sinalizaria simplesmente para a conjugao de
duas tradies). Por outro lado, pode tambm estar implcita uma crtica utilizao destes
termos de modo despojado do contexto de seu surgimento, o que implica, a um tempo, a
transposio equivocada de um conceito e, a outro, a ausncia de uma necessria adaptao
do que se apreende do constitucionalismo norte-americano e principalmente estes ltimos
dois sentidos que esto impressos neste trabalho.

198

Fragmento extrado do prefcio elaborado pelo filsofo Ernildo Stein para a obra Hermenutica jurdica
e(m) crise (op. cit.; grifos do autor), de Lenio Streck.

93

Por tudo o que j foi esclarecido, o ativismo judicial aparece como um problema,
carregado de um pragmatismo199 que torna a interferncia judicial, nos moldes de um
ativismo judicial brasileira, perigosa, porque vinculada um ato de vontade do julgador.
Assim, em um ambiente predominantente tomado por posturas que incentivam e aceitam a
necessidade do ativismo judicial para concretizar direitos no Brasil, Lenio Streck, em defesa
da Constituio e do direito democraticamente produzido, apresenta uma postura crtica em
relao atuao ativista do Judicirio no pas. a proposta terica deste autor que
possibilitou os apontamentos at aqui apresentados e que dar suporte ao ltimo captulo200,
como um enfrentamento das posturas ativistas de juzes e tribunais.
No se pode deixar de mencionar que a Crtica Hermenutica do Direito (CHD)201 de
Lenio Streck no consiste apenas em oferecer um contributo sobre os limites da atuao
jurisdicional, tema das mais recentes obras do autor, bem como deste trabalho. Em que pese
seus pressupostos tericos tornem possvel compreender o ativismo judicial como um
problema, a proposta de Lenio Streck, antes de tudo, est centrada na realizao de uma
reflexo de carter abrangente, considerada inovadora por diversos motivos, que podem ser
assim sintetizados 202 :

a) primeiro, por, sob influncia de Lus Alberto Warat, consistir numa ruptura
com o dogmatismo, atravs da afirmao de uma hermenutica crtica na
interpretao/aplicao do direito (na superao do que ficou conhecido por
senso [ou sentido] comum terico dos juristas203), o que repercutiu
sobremaneira no modo de compreender o ensino jurdico no Brasil;

199

Segundo Jos Eisenberg, uma postura pragmatista aquela que no confere autoridade ltima a uma teoria,
j que o objetivo crtico de raciocinar teoricamente no chegar a abstraes praticveis, mas, sim, explicitar
pressuposies tcitas quando elas esto causando problemas prticos. Para o pragmatismo jurdico, teorias
ticas ou morais operam sobre a formulao do direito, mas, na maior parte das vezes (ou, ao menos,
frequentemente), a poro mais importante de uma legislao o proviso exceto em caso em que fatores
preponderantes prescrevam o contrrio. EISENBERG, Jos. Pragmatismo jurdico. In: BARRETTO, Vicente
de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. pp. 656-657.
200
Deste modo, todo o captulo ser escrito a partir das principais obras de Lenio Streck, quais sejam:
Hermenutica jurdica e(m) crise (op. cit.), Verdade e Consenso (op. cit.), O que isto decido conforme
minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria doa Advogado, 2011 e Jurisdio constitucional e
hermenutica, op. cit.
201
Em que pese o intuito desta parte seja justamente explorar a Crtica Hermenutica do Direito proposta por
Lenio Streck, importa referir que, no livro Jurisdio constitucional e hermenutica (op. cit.), o autor dedica
um captulo inteiro para tratar deste ponto (captulo cinco), ao qual remeto o leitor para um estudo mais
aprofundado e no to direcionado questo da jurisdio.
202
Evidentemente, a proposta de Lenio Streck no se resume a isto. Contudo, esta foi uma tentativa de
demonstrar os principais pontos que permeiam sua abordagem, que ser aprofundada no decorrer deste captulo.
203
WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito II: a epistemologia jurdica da modernidade. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

94

b) segundo, por, em contato com a obra do filsofo Ernildo Stein, assentar sua
teoria sob os aportes da filosofia hermenutica (de Martin Heidegger) e da
hermenutica filosfica (de Hans-Georg Gadamer) e, a partir disso, evidenciar as
inter-relaes entre Direito e Filosofia, rompendo com a negao (resistncia)
filosfica que povoava o ambiente jurdico no Brasil, o que resultou na expresso
filosofia no direito (terminologia por ele criada); e

c) terceiro, por agregar a tudo isso a construo de uma teoria da deciso judicial,
elaborada a partir de uma imbricao com a proposta do jurista norte-americano
Ronald Dworkin, fazendo nascer a tese do direito fundamental a repostas
constitucionalmente adequadas (a respostas corretas), estruturada a partir do dever
de fundamentar as decises, que, por sua vez, apresenta-se como uma exigncia
dos pressupostos democrticos do constitucionalismo.

Com tudo isso, que representa uma espcie de historiografia linear da trajetria
acadmica do autor, fases de seu pensamento, possvel perceber que a indicao do ativismo
judicial como um problema no mbito do constitucionalismo democrtico apenas um dos
captulos (que pode se dizer final/conclusivo) de um projeto muito maior: o de repensar a
construo do saber jurdico no Brasil. E este o convite, que, juntamente com Lenio Streck,
fao ao leitor nas pginas que seguem para que adentre neste universo crtico apresentado
pelo jurista, condio para se possa compreender adequadamente a complexidade que envolve
a deciso judicial.

4.1 OS DESAFIOS IMPOSTOS AO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO


PELO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

Assim, para efeitos dessas reflexes e a partir de agora,


passarei a nominar Constitucionalismo Contemporneo
(com iniciais maisculas) o movimento que desaguou
nas Constituies do segundo ps-guerra e que ainda
est presente em nosso contexto atual, para evitar os

95
mal-entendidos
que
neoconstitucionalismo. 204

permeiam

termo

(Lenio Streck)

A utilizao da expresso Constitucionalismo Contemporneo como parte do ttulo


deste subcaptulo no foi aleatria. Com seu emprego objetivou-se introduzir um dos ncleos
da teoria de Lenio Streck, que consiste, a um s tempo, na realizao de dois enfrentamentos:
por um lado, na crtica ao(s) neoconstitucionalismo(s) (especialmente surgidos no mbito
constitucionalismo espanhol); e, por outro, na busca pela superao do positivismo jurdico.
Trata-se, portanto, de uma nomenclatura que passou a ser utilizada a partir da quarta edio da
obra Verdade e Consenso (em 2011), em substituio terminologia anteriormente
empregada

para

tratar

do

constitucionalismo

insurgente

do

segundo

ps-guerra

(neoconstitucionalismo), constituindo, portanto, um modo especfico de abordagem, que, em


linhas gerais, se ope ao estabelecimento de uma relao de causalidade existente no
trinmio moral-princpios-discricionariedade, prpria das posturas neoconstitucionalistas e,
com isso, evita uma aproximao com o positivismo jurdico205.
Como afirma Miguel Carbonell, o novo constitucionalismo, que marca o surgimento
do que se passou a chamar de Estado Constitucional de Direito, no se restringe to-somente
proliferao dos textos constitucionais promulgados a partir da segunda metade do sculo XX
ou, como resultado disso, no se limita existncia de uma postura jurisprudencial
diferenciada (agora voltada concretizao de direitos fundamentais), mas agrega a estes dois
nveis a necessidade de uma nova teoria da Constituio, isto , de uma proposta terica
inovadora,

que

esteja

adequada

(e

atenta)

transformaes

ocorridas

no

constitucionalismo.206 neste ltimo ponto que surgem, deste modo, as divergncias tericas
entre os diversos autores que se debruaram sobre o tema. Contudo, em que pese haja uma
multiplicidade de posicionamentos, possvel identificar um ncleo comum a estas teses
neoconstitucionalistas, que podem ser assim caracterizadas: a) todas elas pretendem-se pspositivistas isto , surgem visando a contrapor o positivismo; b) em sua maioria, resgatam o
papel dos princpios na intepretao do Direito; c) reconciliam Direito e Moral; e, por fim, a
pretexto disso, d) afirmam o protagonismo judicial (ou o papel acentuado da jurisdio, com
um aumento das faculdades interpretativas do julgador), a partir da defesa da

204

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 37.


A relao entre positivismo e discricionariedade ser abordada na sequncia.
206
CARBONELL, Miguel. Presentacin: el neoconstitucionalismo en su laberinto. In: ______ (Org.). Teora del
neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Editoral Trotta, 2007. pp. 9-12
205

96

discricionariedade judicial (ou elasticidade interpretativa).

207

Foi exatamente esta

identificao do neoconstitucionalismo com estes elementos que levou Lenio Streck a passar
a nomear o constitucionalismo do segundo ps-guerra de modo diferenciado.
Assim, no contexto do Constitucionalismo Contemporneo de Streck, que, dando
enfoque para o problema do ativismo judicial, possvel dizer que o atual cenrio jurdico
marcado por trs desafios: o enfrentamento das recepes tericas equivocadas (e de suas
mixagens), a superao da discricionariedade judicial e a preservao da autonomia do
Direito. Cada um deles constituem alguns dos principais desdobramentos da teoria de Streck.
Nenhum deles apresenta maior importncia que o outro, tampouco a sequncia numrica
indica prioridade: todos se complementam mutuamente, como se passar a observar.

4.1.1 Desafio nmero um: o enfrentamento das recepes tericas equivocadas

Em 1988, o Brasil recebeu uma nova Constituio, rica


em direitos fundamentais, com a agregao de um vasto
catlogo de direitos sociais. A pergunta que se colocava
era: de que modo poderamos olhar o novo com os olhos
do novo? [...] no havia uma teoria constitucional
adequada s demandas de um novo paradigma jurdico.
Essas carncias jogaram os juristas brasileiros nos
braos das teorias aliengenas. 208
(Lenio Streck)

Quando promulgada a Constituio de 1988, operou-se uma revoluo no Direito


constitucional brasileiro, que, a partir dos contributos de Jorge Miranda, Lenio Streck passou
a chamar de copernicana209. Com isso, o jurista brasileiro fazia referncia ao fato de que o

207

No posfcio da obra Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico, escrita por Susanna Pozzolo e cio Oto
Ramos Duarte, Lenio Streck faz uma anlise crtica das propriedades que caracterizam este fenmeno, espcie de
planta do neoconstitucionalismo, assinada por diversos autores (cio Oto, Susanna Pozzolo, Prieto Sanchs,
Sastre Ariza, Paolo Comanducci, Ricardo Guastini), que inclui: a) pragmatismo; b) ecletismo (sincretismo)
metodolgico; c) principialismo; d) estatalismo garantista; e) judicialismo tico-jurdico; f) interpretativismo
moral-constitucional; g) ps-positivismo; h) juzo de ponderao; i) especificidade interpretativa; j) ampliao
do contedo da Grundnorm; e k) conceito no positivista de direito. Ver: STRECK, Lenio Luiz. Posfcio:
dilogos (neo)constitucionais. In: DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e
positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. 3. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2012. (indito) Ainda, sobre os diversos neoconstitucionalismos, ver: CARBONELL,
Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003; e CARBONELL, Miguel (Org.).
Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007.
208
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 81.
209
Sobre o uso desta expresso, ver o captulo um do livro Jurisdio constitucional e hermenutica (2. ed. op.
cit., pp. 27-35), de Lenio Streck.

97

direito pblico havia mudado e que, fundamentalmente, a Constituio, por todos os


instrumentos e direitos que haviam sido incorporados, impulsionava de forma direta a
transformao da sociedade atravs de promessas de realizao de polticas de bem-estar.
Afirmava, tambm, que o novo texto constitucional, desacompanhado de uma compreenso
que lhe atribusse o papel estratgico que brotava de sua prpria redao, por si s, no seria
capaz de proporcionar todos os avanos que seu contedo possibilitava

210

: era preciso,

portanto, reconstruir a teoria do direito brasileira, a partir dos parmetros constitucionais


insurgentes de todas estas mudanas histricas.
Foi neste contexto que Lenio Streck manifestou a importncia de se pensar uma
teoria adequada a pases de modernidade tardia. Ora, o Brasil, pelos rumos polticos de sua
trajetria, no havia vivenciado as transformaes de cunho social211 tal como ocorreu na
Europa ps-segunda guerra. Ento, neste sentido, imperava a necessidade de fundamentar
teoricamente o carter de supremacia (material) assumido pela Constituio, j que a proposta
positivista, prpria do modelo liberal-individualista, no oferecia condies para tanto.
Este foi, assim, um primeiro passo na direo do que se pode chamar de uma tentativa
de emancipao terica da doutrina brasileira. Entretanto, nestes primrdios, isso ocorreu
como um movimento positivo, no sentido de que objetivava muito mais a edificao de uma
nova teoria em face das transformaes institucionais que haviam acontecido do que a
rejeio das influncias de pressupostos tericos provenientes de outras tradies jurdicas.
Nos dias atuais, mais uma vez, Lenio Streck compelido a tratar da necessidade de se firmar
uma teoria voltada para o contexto brasileiro, entretanto, agora em um movimento negativo,
isto , de negao s incorporaes equivocadas das construes tericas de outros pases,
que, por consequncia, produz o fortalecimento da teoria do direito brasileira.
Mas, afinal, por que este desafio se apresenta to importante em face do problema do
ativismo judicial? Ocorre que, como Lenio Streck afirma no captulo que introduz sua obra
210

Nesta linha deste posicionamento, no sentido de que a mera previso textual no seria suficiente para
promover todas as mudanas sociais necessrias, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira apresenta um interessante
posicionamento, dando nfase a outro aspecto, qual seja, o papel do governo: Precisamos romper com as
concepes, ingnuas ou cnicas, segundo as quais bastaria mudar os textos das leis ou mesmo da Constituio
para serem solucionados de uma vez por todas todos os problemas de descumprimento do Direito. [...]
necessria uma atuao governamental para isso. [...] preciso, pois, uma prtica politica correspondente, de
compromisso com estes princpios, com essas diretrizes, esses direito constitucionais, a fim de se romper
reflexivamente com toda uma tradio anti-constitucional e anti-democrtica de excluso social e poltica.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia: contribuies para uma teoria
discursivo da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. pp. 73-74.
211
Como afirmam Lenio Streck e Bolzan de Morais em sua obra conjunta, o Estado Social (Welfare State), no
Brasil, foi um simulacro, pois, to logo surgiram os direitos de cunho social, foram atravessados por um perodo
ditatorial de completa restrio de direitos. Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jose
Luis. Cincia poltica e teoria do estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

98

Verdade e Consenso (chamado Elementos para a (pr)compreenso dos elementos centrais


da obra), o ativismo norte-americano, juntamente com a jurisprudncia dos valores e a
ponderao alexyana, uma das trs recepes tericas equivocadas que ocorreram no Brasil.
Ou seja, o direito brasileiro revelou-se como um campo frtil para a proliferao de
posicionamentos derivados de outras culturas jurdicas. Para alm disso, esta recepo ocorreu
de modo acrtico e equivocado, provocando, inclusive, mixagens entre estas teorias.
Da jurisprudncia dos valores, movimento surgido no mbito do constitucionalismo
alemo, os juristas brasileiros assimilaram a tese da Constituio concebida como ordem de
valores, bem como uma atuao jurisdicional fundamentada em critrios que esto alm dos
parmetros legais, o que significa que, quando no consegue resolver o caso atravs da
legislao, o juiz ter que preencher o caso concreto, mediante valoraes adicionais (so
nesses casos que o julgador far uso dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais).212
Assim, o Judicirio assume um papel de tutor da poltica, um superpoder quase constituinte,
guardio da moral e dos bons costumes, uma espcie de sucessor do Poder Moderador213.
Com Alexy, por sua vez, na medida em que os princpios passam a ser considerados
mandados de otimizao214, empregados como critrios interpretativos apenas na insuficincia
da regra, ganha espao a ponderao. Sob a influncia da teoria da argumentao jurdica de
matriz alexyana, no Brasil, a ponderao torna-se o mtodo interpretativo mais referido e
chamado a ser utilizado, assumindo a feio de sopesamento entre dois (ou mais?) princpios.
Contudo, como afirma Lenio Streck, diferena da teoria alexyana, recepcionada como
princpio (quando, na verdade, originalmente, a ponderao apresentada como regra) e
constitui um procedimento de confronto direto entre princpios, concepo igualmente
equivocada.
Por fim, da experincia norte-americana extraiu-se a noo de governo de juzes e,
especialmente, a afirmativa de que ativismo judicial bom para a democracia quando
direcionado a concretizar direitos. Com isso, as posturas ativistas passaram a ser entendidas
sob uma dplice perspectiva como um simples aumento da interferncia do Judicirio (no
sentido de acrscimo em suas atribuies), o que se confunde, como j demonstrado, com a
judicializao da poltica; ou como sinnimo de atividade jurisdicional progressista, ao passo
que o perfil contido dos juzes e tribunais foi associado a um conservadorismo. Ocorre que
212

LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, op. cit., p. 64.


CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia, op. cit., p. 122.
214
Nas palavras de Alexy: Princpios contm, pelo contrrio [das regras], um dever ideal. Eles so
mandamentos a serem otimizados. [...] A forma de aplicao para eles tpica , por isso, a ponderao. Somente a
ponderao leva o do dever-prima-facie ideal ao dever real e definitivo. ALEXY, Robert. Contitucionalismo
discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 37.
213

99

estas assimilaes desconsideraram completamente os contributos norte-americanos, que


demonstram a caracterizao do ativismo como como interferncia poltica direta, bem como
o fato de que Brasil e Estados Unidos constituem tradies jurdicas distintas.
O que h em comum entre estes trs posicionamentos (que fazem referncia
jurisprudncia dos valores, ponderao e ao ativismo norte-americano)? Todos eles tm
como resultado o protagonismo judicial: atravs dos valores, juzes e tribunais desvinculam-se
da legalidade; pela ponderao, abre-se espao vontade do intrprete na escolha dos
princpios que sero colocados em coliso; e, por fim, com o ativismo norte-americano, o
Judicirio assume uma atuao de total interferncia poltica. De um modo ou de outro, tudo
repercute em uma acentuada concesso de poderes aos magistrados, que culmina no ativismo
judicial, compromentendo a democracia.
Alis, ao direcionar sua crtica para a jurisprudncia dos valores, no diferente o
posicionamento da autora alem Ingeborg Maus. Como mesmo aparece no ttulo de um de
seus principais artigos,

215

em que faz uma aproximao com a psicanlise, a sociedade

contempornea (para ela, em especial, a alem) apresenta-se rf (no sentido de que h uma
perda da importncia da figura do pai na construo da conscincia individual), mas ao
mesmo tempo, em face disso, projeta no Judicirio (mais especificamente, no Tribunal
Constitucional Alemo) uma imagem que se assemelha figura paterna. De acordo com
Maus, tal afirmao no significa apenas que h [...] uma ampliao objetiva do papel do
Judicirio [...] (aumento da dimenso interpretativa, legitimidade do controle de
constitucionalidade ou tendncia ao litgio), mas, fundamentalmente, que existe uma
venerao religiosa a este Poder

216

. Para ela, isto traz prejuzos democracia, questo que

aparece tambm em outra obra sua, chamada O Direito e a Poltica, na qual afirma que o
alargamento das funes jurisdicionais contrape-se ao processo democrtico de formao
de vontade como dimenso institucionalizada de liberdade fundamental. 217
215

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade
rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, pp. 183-202. nov. 2000.
216
Ibidem, p. 183.
217
Ao fazer uma abordagem da proposta de Kant, em defesa de um pressuposto procedimentalista no se pode
deixar de referir , Ingeborg Maus afirma que o Tribunal Constitucional Federal alemo contribui para uma
desformalizao do Direito a partir de uma judicatura material de direitos fundamentais, que consiste na [...]
transformao de garantias jurdico-constitucionais de liberdade em uma ordem objetiva de valor em que
contedos, extenso ou delimitaes dos direitos fundamentais isolados so determinados por ponderaes de
valor do tribunal, sempre somente em vista s situaes especiais do caso isolado que se apresente. Para a
autora, isto constitui um problema, porque, alm de diminuir a importncia do Direito vigente e conduzir busca
de componentes supra-positivos de direitos fundamentais, tem como consequncia uma usurpao do carter
pr-estatal dos direitos fundamentais. Nas palavras de Ingeborg Maus: Ao ganhar, atravs da ponderao de
valor, um poder ilimitado de interpretao em face de todas as determinaes constitucionais jurdico-positivas,
o Tribunal Constitucional Federal alemo usurpa, como aparato estatal, o aspecto pr-estatal dos direitos

100

nesta linha, portanto, em contraposio consolidao do Judicirio como um super


Poder, que se pode afirmar a necessidade de analisar criticamente a recepo
(predominantemente equivocada) das trs teorias acima referidas. Conseguir romper com
estas influncias tericas que do nfase jurisdio simboliza um grande desafio em tempos
de defesa do ativismo judicial. Isso somente ser possvel quando fortalecidas as bases de um
efetivo constitucionalismo democrtico.

4.1.2 Desafio nmero dois: a superao da discricionariedade judicial

Combater a discricionariedade, o ativismo, o


positivismo ftico etc. que, como se sabe, so algumas
das vrias faces do subjetivismo quer dizer
compromisso com a Constituio e com a legislao
democraticamente construda, no interior da qual h
uma discusso, no plano da esfera pblica, das questes
tico-morais da sociedade. 218
(Lenio Streck)

H dois principais modos de compreender por que a discricionariedade passou a fazer


parte do contexto de interpretao/aplicao dos direitos no Brasil. Todavia, quaisquer um
deles remetem a um mesmo ponto: o positivismo jurdico. Em resumo, seja atravs do que
escreveram Hans Kelsen e Herbert Hart (que podem ser considerados os positivistas mais
influentes), seja pela interpretao que as teorias neoconstitucionalistas (e tantos outros pspositivismos) fizeram acerca do que propuseram estes autores (especialmente de Kelsen), o
fato que tudo conduz discricionariedade positivista.
Quando Hans Kelsen escreveu sua teoria pura do direito (seu positivismo
normativista) criou uma metateoria, que visava a distinguir lei e Direito, elementos que
haviam sido fundidos pelo positivismo legalista.

219

Props, assim, uma cincia do direito

fundamentais. Os mbitos precedentes de liberdade dos cidados, que tambm deveriam permitir um controle da
atividade estatal de baixo, transformam-se em um produto, criado caso a caso, de atividade decisria
jurisdicional. MAUS, Ingeborg. O Direito e a Poltica: teoria da democracia. Traduo de Elisete Antoniuk.
Belo Horizonte: Del Rey, 2009. pp. 284-285
218
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia?, op. cit., p. 110 (grifos do
autor).
219
Sobre esta questo da diferena entre positivismo normativista e positivismo legalista (exegtico), ver o
verbete Direito, escrito por Lenio Streck para o Dicionrio de Filosofia Poltica. STRECK, Lenio Luiz.
Direito. In: BARRETTO, Vicente de Paulo; CULLETON, Alfredo (Coords.). Dicionrio de filosofia poltica.
So Leopoldo: Editora Unisinos, 2010. pp. 145-150.

101

diferena do prprio direito, como uma metalinguagem distinta de seu objeto.

220

Ou seja,

sob uma perspectiva descritiva, elaborou uma teoria que buscava atribuir cientificidade ao
Direito, especialmente atravs de sua separao dos demais campos da esfera social (Moral,
Economia e Poltica).
Entretanto, na parte que trata da aplicao das leis, faz trs importantes afirmaes:
primeiro, que a interpretao por rgos jurdicos so atos de vontade (e no atos de
conhecimento do direito positivo); segundo, que, se h espao para alguma atitude
cognoscitiva, ela se d em relao possibilidade de incidncia de outras normas (como de
moral e de justia, por exemplo); e terceiro, que a aplicao se d discricionariamente dentro
da moldura da lei ou at mesmo fora dela, criando direito. 221
Nota-se que, quando Kelsen aborda a questo da interpretao, no est preocupado
com uma teoria que descreva como se deve decidir corretamente (para ele, este um
problema de poltica jurdica), razo pela qual, na seara da aplicao do direito, chega a
admitir a Moral (que, para Kelsen, o campo do relativismo222). Ocorre que,
majoritariamente, como afirma Lenio Streck, as teorias que se intitularam como pspositivistas (ou neoconstitucionalistas) no compreenderam adequadamente o positivismo
kelseniano, isto , no perceberam o duplo nvel de sua proposta (o da cincia e o da aplicao
do direito), de modo que objetivaram superar tal postura como se estivessem, em verdade,
buscando ultrapassar o exegetismo pela via da ampliao dos poderes jurisdicionais,
defendendo a discricionariedade judicial, fato que j estava presente desde Kelsen. este
contexto, portanto, que leva autores, como Luigi Ferrajoli, a afirmar que [...] pode-se
registrar uma singular convergncia do neoconstitucionalismo com o realismo e com aquele
que podemos chamar de neopandectismo [...] sobre a base de uma tese comum: o direito, na
verdade, aquele que produzido pelos juzes223.
Se, para Kelsen, a deciso um ato de vontade no qual o juiz possui
discricionariedade, para Herbert Hart, considerado um positivista moderado (porque no
220

Como afirma Leonel Severo Rocha, [...] na teoria pura uma coisa o direito, outra distinta a cincia do
direito. O direito a linguagem objeto, e a cincia do direito, a metalinguagem: dois planos lingusticos
diferentes. ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico, op.
cit., pp. 16-17.
221
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, op. cit., p. 248.
222
Kelsen afirma que a cincia jurdica colocada em perigo toda vez que no se distingue o que Direito do
que Moral. Isso porque, para ele, no h uma unanimidade na Moral, ou seja, no h uma unanimidade no que
seja bom e justo, pois no h como determinar um elemento moral comum a todos os tempos e todos os lugares.
Dessa forma, se isso assim, ento, a Moral o campo do relativo e do incerto, justamente o que a teoria pura
visava a combater para que fosse possvel a existncia de uma teoria que realmente fosse do Direito, isto , uma
epistemologia jurdica. Ibidem, pp. 47-49.
223
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo, op. cit., p. 36. Sobre o
posicionamento deste autor acerca do neoconstitucionalismo, ser feita uma abordagem na prxima seo.

102

defende a separao entre direito e moral), o julgador possui o poder de escolha. Embora Hart
tenha enfrentado veemente o realismo jurdico de Oliver Wendell Holmes (e, neste sentido, a
questo da discricionariedade judicial fica, no mnimo, amenizada, em defesa do sistema de
regras), ele admite que as regras que constituem o Direito possuem uma textura aberta, que
produzem zonas de penumbra. neste espao para muitos concebidos como casos difceis
que se manifesta a possibilidade do juiz escolher. 224
preciso perceber que os critrios de discrionariedade e de escolha remetem
subjetividade do intrprete. Portanto, o ponto central desta abordagem consiste em evidenciar
que ambos os modos de conceber a atividade jurisdicional esto no mago do que pode ser
entendido por ativismo judicial, que, por sua vez, pressupe um ato de vontade de quem julga.
Assim, a configurao de um Judicirio no ativista demanda a superao de um imaginrio
no qual os juzes possuam poderes discricionrios e/ou liberdades interpretativas eis, ento,
mais um desafio do Constitucionalismo Contemporneo.

4.1.3 Desafio nmero trs: a preservao da autonomia do direito

Paradoxalmente, depois dessa revoluo copernicana


representada pelo acentuado grau de autonomia do
direito conquistado no Estado Democrtico de Direito,
est-se diante de uma crescente perda dessa
caracterstica [...]. Ou seja, em uma dimenso
absolutamente pragmtica, o direito no possui
DNA.225
(Lenio Streck)

Neste ambiente marcado por problemas na recepo das propostas advindas de outras
tradies jurdicas (que desafia a construo e/ou fortalecimento de uma teoria que seja
condizente com as particularidades do contexto poltico-jurdico brasileiro) e pela aposta em
uma postura discricionria do Judicirio na interpretao do Direito, prpria do positivismo
normativista (que, em face do constitucionalismo democrtico, provoca sua superao por um
controle da jurisdio), surge outro desafio, profundamente interligado a tudo isso: a
preservao da autonomia do Direito.

224

HART, Herbert. O conceito de direito. Traduo de Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Martins
Fonte, 2009. pp. 265 e ss.
225
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 44.

103

Quando se est abordando a questo que envolve a defesa da autonomia do Direito se


est tratando, portanto, de analisar como se d a relao entre, por exemplo, Direito e Moral,
Direito e Economia, e Direito e Poltica. Por muito tempo, como j referido, o positivismo
jurdico, ao elaborar uma teoria com pretenses de criar uma cincia do direito, tratou de
excluir estes elementos do contedo jurdico. Neste sentido, o foco das propostas que
surgiram como modo de enfrentar o positivismo estava direcionado a oferecer tentativas de
reconciliao entre estas esferas 226 , especialmente entre Direito e Moral.
Como resultado disso, surgiu o que Lenio Streck chama de predadores externos do
direito. Ou seja, modos de inter-relacionar o mbito jurdico com contedos morais,
econmicos e/ou polticos que, por incidncia de seus prprios critrios para a tomada da
deciso, resultaram no enfraquecimento do campo jurdico. Como mesmo afirma Streck, o
resultado disso a perda do DNA do Direito, no sentido de que, ao sofrer as influncias da
Moral ou da Economia de modo substitutivo da estrutura que lhe compe, o Direito acaba
perdendo sua identidade como efetivamente esfera jurdica.
Como exemplo disso, tem-se um movimento surgido no seio da doutrina norteamericana, a Law and Economics (Anlise Econmica do Direito), que se prope a [...]
transformar o Direito, que se encontraria em um estado pr-cientfico, incapaz de se adaptar
nova realidade mundial, caracterizada pela crise do Estado de Bem-Estar Social [...]227.
Segundo Alexandre Morais da Rosa, impulsionado pelo discurso liberal, este movimento
colocou o Direito na condio de meio para atendimento do fim superior do crescimento
econmico. Isso significa afirmar que o Direito foi transformado em instrumento, que, por
este raciocnio, passa(ria) a submeter a uma racionalidade de custos e benefcios. 228
Com Luigi Ferrajoli, por sua vez, possvel perceber que as teorias contemporneas
esto direcionadas a promover a reconciliao entre Direito e Moral (o que, alis, para o
jurista italiano, considerado uma inclinao ao jusnaturalismo, do que Lenio Streck
discorda). S que, para o autor italiano, esta relao entre Direito e Moral acabou construindo
uma concepo de constitucionalismo caracterizada: primeiro, pelo ataque ao positivismo

226

Convm mencionar que Antnio Castanheira Neves justamente aborda esta questo das influncias pelas
quais o mbito jurdico vem passando como uma problemtica do sentido do Direito que se d funcionalmente:
J funcionalmente, por fim, quando no horizonte se anunciam, ou se forjam j, outros reguladores sociais mais
eficazes e mais dos nossos dias do que seria o direito: seja a poltica, com o o seu poder, seja a cincia-tcnica (a
tecnologia social) com sua otimizao estratgica, seja a economia (com a libertao do mercado) e a sua
motivico racionalizada dos interesses, etc.. NEVES, Antnio Castanheira. O direito hoje e com que sentido?
O problema atual da autonomia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p. 13. (grifo do autor)
227
ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 56.
228
Ibidem, pp. 48-55.

104

jurdico e tese da separao entre Direito e Moral; e, por consequncia, a caracterizao do


ativismo judicial decorrente de direitos estabelecidos por princpios.

229

Na verdade, a

tamanha viciosidade existente na forma como abordar a relao Direito e Moral conduziu
Ferrajoli a fazer uma associao entre neoconstitucionalismo, jusnaturalismo, neopandectismo
e ativismo judicial, especialmente porque o segundo e o terceiro enfatizam o papel atribudo
aos juzes.
por isso que ele cria o seu constitucionalismo garantista230, que no surge em
ruptura ao positivismo jurdico, mas em seu reforo, com o adicional de que as normas
constitucionais passam a orientar a produo do direito positivo. Graas a isso a legalidade
no mais como no velho paleojuspositivista somente condicionante da validade das
normas infralegais, mas ela mesma condicionada, na sua prpria validade, ao respeito e
atuao das normas constitucionais. Alis, justamente pelos equvocos na forma de
conceber a relao Direito e Moral (que conduziu a uma ampla atuao de juzes e tribunais
em outras palavras, ao ativismo) que levou Ferrajoli a afirmar a manuteno do princpio
juspositivista

da

separao

entre

direito

moral,

contrapondo-se

teses

neoconstitucionalistas que predominantemente assentaram-se sob esta abordagem. 231


Qual, ento, a relao entre a defesa da autonomia do Direito e o ativismo judicial?
Ocorre que o ativismo se manifesta pela existncia destes predadores. Ou seja, sempre que
a fundamentao da deciso exprimir um critrio de Economia, de Moral ou de Poltica, isto
, no jurdico, estar-se- diante de um ativismo judicial. E por isso que, em face destas
posturas tericas que, ao apostar no poder dos juzes, sobrepem o Direito a interferncias de
outras esferas, que resgatar a autonomia do Direito se apresenta como um desafio.

229

FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo, op. cit., p. 35.


Sobre o constitucionalismo garantista de Luigi Ferrajoli, Andr Karam Trindade, que foi seu orientando no
curso de doutoramento pela Universit degli Studi di Roma Tre, escreveu artigo justamente para tratar da
proposta deste autor italiano, considerando que, no Brasil, sua teoria possuiu maior incidncia no mbito do
direito penal e processo penal. Assim, fazendo uma abordagem sobre o posicionamento de Ferrajoli sob a
perspectiva de sua teoria do direito, Andr Karam Trindade afirma que: Segundo Ferrajoli, por exemplo, a
definio de paradigma constitucional ou garantista um conceito formal que, no plano terico, equivale ao
sistema de limites e vnculos substanciais quaisquer que eles sejam impostos a todos os poderes pblicos
atravs de normas hierarquicamente superiores quelas produzidas durante seu exerccio. Mais do que isto.
precisamente no seu carter formal que reside sua inegvel fora vinculante, visto que uma tese como a da
relao conceitual com a moral resulta, ao final, na reduo do constitucionalismo a uma ideologia, debilitando,
assim, seu valor terico. TRINDADE, Andr Karam. Discutindo o garantismo de Luigi Ferrajoli: seis questes
sobre direito e democracia. Revista Eletrnica Direito e Poltica (Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu
em Cincia Jurdica da UNIVALI), Itaja, v. 6, n. 3, pp. 1228-1251, 3 quadrimestre. 2011. Disponvel em:
<http://www.univali.br/direitoepolitica> Acesso em 13 jan. 2012. pp. 1236-1237.
231
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo, op. cit., pp. 37-38.
230

105

4.2 OS REFLEXOS DO ATIVISMO NA ATUAO DOS TRIBUNAIS

Na abertura deste trabalho, sob o enfoque da distino entre judicializao da poltica e

ativismo judicial, foram apresentados os principais posicionamentos doutrinrios sobre o tema


no Brasil. Com isso, objetivou-se, oferecer um panorama sobre os diversos modos de estudar
a questo e, ao mesmo tempo, apresentar um posicionamento que serviria como base para o
desenvolver dos prximos captulos. Se, como mencionado acima, o Constitucionalismo
Contemporneo (Streck) impe desafios, resta demonstrar o motivo pelo qual todos aqueles
elementos se revelam efetivamente como tais.
O caminho escolhido para tanto, neste momento, foi a realizao de uma anlise dos
reflexos desta discusso sobre a atuao jurisdicional. Assim, primeiramente, com um
objetivo que se pode dizer geral, foi realizada uma busca jurisprudencial, visando a observar
se os membros do Poder Judicirio fazem meno ao termo ativismo judicial em suas
decises e como isto ocorre; posteriormente, ento, foram selecionados dois casos
paradigmticos, que, na sequncia, passaro a ser analisados individualmente quanto ao seu
mrito. Em seu conjunto, esta abordagem demonstrar a importncia de, no atual contexto,
abrir-se espao para problematizar o ativismo judicial no Brasil.

4.2.1 O emprego da expresso ativismo judicial no mbito dos tribunais brasileiros

Utilizando-se dos seguintes critrios de busca ativismo judicial, ativismo,


ativista e autoconteno , foi realizada uma pesquisa jurisprudencial232 nos stios do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), instncia de segundo grau do
Estado no qual est ambientada a elaborao deste trabalho, do Superior Tribunal de Justia
(STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Como resultado, possvel sistematizar os dados
da seguinte maneira:

232

A pesquisa foi atualizada at fevereiro do ano de 2012.

106

TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL (TJRS)

Ativismo Judicial
Apelao Cvel 70039265582 | 11a Cmara Cvel | Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil |
Julg.: 23/02/2011 | DJ: 03/03/2011
Caso: Em ao civil pblica para discutir reviso de contrato bancrio, apresentada apelao pela instituio
financeira, pedindo a nulidade da sentena que limitou os juros moratrios, considerada extra petita (uma vez
que a exordial apenas pretendia a nulidade de clusula contratual que prev a comisso de permanncia
cumulada com os outros encargos da mora). Julgando procedente o pedido da apelante, o relator declara a
nulidade parcial da sentena, invocando, inclusive, smula n. 381 do STJ (no possvel ao julgador conhecer,
de ofcio, da abusividade das clusulas inseridas em contratos bancrios). Neste contexto, o relator conclui: E,
ainda, no que h falar em aplicao do Princpio do Ativismo Judicial ou da Mxima Efetividade do Processo
Coletivo no ponto em anlise, eis que se limita, segundo Hermes Zanetti Junior e Leonardo de Medeiros Garcia
apenas a poderes instrutrios e de efetivao das medidas concedidas.
* O ativismo aparece, ento, como poderes instrutrios.
Apelao Crime 70035811710 | 3a Cmara Criminal | Relator: Nereu Jos Giacomolli | Julg.: 28/10/2010 |
DJ: 22/11/2010
Caso: Arguio de preliminar nulidade por descumprimento do art. 212, CPP (inquirio de testemunha em
processo penal). A expresso ativismo judicial aparece apenas na ementa. Porm, no voto do revisor, que foi
acolhido por maioria, aparece a seguinte afirmao: O ativismo processual, na dinmica dos atos processuais,
das partes, da acusao e da defesa, e no mais do magistrado, sujeito processual encarregado da deciso, a
quem as partes (outros sujeitos) labutaro nos autos para convenc-lo.
* Embora no seja expressamente afirmado, conclui-se da leitura do acrdo que o emprego da expresso
ativismo judicial est vinculado ao fato de que o descumprimento do art. 212 do CPP considerado
ativismo judicial.
Apelao Cvel 70017789868 | 17a Cmara Cvel | Relator: Elaine Harzheim Macedo | Julg.: 08/02/2007 |
DJ: 21/02/2007
Caso: ao demarcatria sem comprovao de propriedade (sem ttulo). Ainda que presentes os requisitos para
ser possvel a interposio de ao petitria, a converso em ao petitria considerada ativismo judicial.
* A expresso aparece apenas na ementa e no volta a ser utilizada no decorrer do acrdo.
Apelao Cvel 70008795775 | 7a Cmara Cvel | Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis | Julg.: 23/06/2004 |
DJ: 05/08/2005
Caso: ao declaratria visando adoo informal. A expresso aparece na ementa: O ativismo judicial e a
peculiar atuao do juiz de famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao princpio
da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiao do autor,
com veredicto declaratrio nesta investigao de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectrios. Com
isso, a tentativa de se considerar o caso como prprio de adoo pstuma d-se em nome de um ativismo
judicial, que, no desenvolvimento do acrdo, justificado com as seguintes afirmaes do relator, em seo sob
o ttulo de ativismo judicial: a) O Juiz de famlia dispe de poderes e atribuies que no so prprios de
outros magistrados; b) [h] orientao recente [que] aconselhe maior interveno; c) Os poderes do juiz se
ampliam; d) O juiz moderno no pode ser um expectador inerte, um convidado de pedra, atento somente
elucidao do acontecimento; e) [...] o fenmeno se traduz por uma intensificao da atividade do juiz; f)
Em processos dominados pela oficiosidade, desde logo certo que neles o juiz dispe de amplos poderes para
formar seu convencimento, e, por conseguinte, tocar, eventualmente, ordenar de ofcio diligncias instrutrias,
em medida mais espaosa, mas se no atingir, por tal via, um grau de persuaso suficiente para sentenciar, vir a
lei em seu auxlio, adotando um critrio de deciso, eventualmente diferente em cada processo legal, importando
sublinhar que o juiz dever julgar sempre, mesmo que seja por ex informatta conscientia e no apenas segundo
os allegata et probata partium; g) A tnica da nova cincia processual centra-se na idia do acesso justia, e
o direito de ao passou a ser vislumbrado no mais como direito ao processo, mas como garantia cvica da
justia, assumindo a misso de buscar resultados prticos e efetivos que no apenas realizassem a vontade da lei,
mas que a ela dessem o mximo de aspirao de justia; h) O processo assume o compromisso de ultrapassar a
noo de devido processo legal para atingir a meta do processo justo.
* O ativismo judicial aparece, em resumo, como poderes especiais dos juzes (em especial, de famlia).
Apelao Cvel 599134566 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior | Julg.: 22/12/1999
Caso: Ao envolvendo o pagamento de danos materiais provenientes de incndio. O termo ativismo judicial
j aparece na ementa: Se h dissenso sobre o valor do bem segurado, inteiramente destrudo, e possvel sendo a
realizao de prova tcnica, deve determin-la o juiz, com base no art. 130, do CPC. No moderno processo,

107
ampliou-se o espao para o ativismo judicial.
* A expresso est vinculada aos poderes instrutrios do juiz.
Agravo de Instrumento 70000138990 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior |
Julg.: 20/10/1999
Caso: Agravo de instrumento interposto contra pronunciamento do magistrado no sentido de diligenciar a
juntada de documentos.
* A expresso ativismo judicial aparece s na ementa, relacionada com a possibilidade do juiz gerir a
produo probatria.
Apelao Cvel 598472447 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior | Julg.: 20/12/1999
Caso: desta deciso no disponibilizado o acrdo. Ementa: Apelao cvel. Falncia. Habilitao de crdito.
Ativismo judicial. Deficincia em aspecto fundamental. Apelao desprovida.
Apelao Cvel 598165736 | 6a Cmara Cvel | Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior | Julg.: 25/11/1998
Caso: desta deciso no disponibilizado o acrdo. Ementa: Ativismo judicial. Incumbe ao juiz, no processo
moderno, atividade tendente ao tanto quanto possvel completo esclarecimento dos fatos, quando os elementos
constantes dos autor no exibem satisfatrio ou, pior do que isso, sejam at contraditrios, determinando as
partes a produo da prova que se faz necessria e utilizando ele prprio os meios que lhe alcana a lei, como o
caso do interrogatrio para esclarecimentos (art. 342, do CPC).
* Ativismo como maiores poderes instrutrios ao juiz.
Ativismo
Para o critrio ativismo aparecem os mesmos julgados acima.
Ativista
Apelao Cvel 70014830947 | 17a Cmara Cvel | Relator: Elaine Harzheim Macedo | Julg.: 20/04/2006 |
DJ: 26/05/2006
Caso: Julgamento de apelao em face de recurso interposto errado em sede de impugnao ao valor causa nos
autos de uma ao declaratria de insolvncia civil. A apelada interps apelao, quando a medida correta seria
agravo. Como o servio cartorrio havia nomeado como sentena o incidente processual, o recurso foi julgado
improcedente, considerando a relatora que a apelao deveria ser aceita se no por regras rgidas, que
afastariam in casu a fungibilidade recursal, por um ativismo judicial com o enfrentamento das questes
substanciais, tanto quanto possvel que esta Cmara procura priorizar em seus julgamentos.
* Ativismo aparece, aqui, como boa prtica judicial.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ)

Ativismo Judicial
REsp 650728/SC | Segunda Turma | Relator: Herman Benjamin | Julg.: 23/10/2007 | DJe: 02/12/2009
Caso: responsabilidade civil pelo aterramento de um manguezal, sendo esta rea considerada de preservao
permanente pela Constituio e pela lei ambiental. O posicionamento do relator no sentido de que no h que
se falar em ativismo judicial ao defender que o manguezal APP, mas ativismo da lei e da Constituio. Na
ementa: No Brasil, ao contrrio de outros pases, o juiz no cria obrigaes de proteo do meio ambiente. Elas
jorram da lei, aps terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Da no precisarmos de juzes ativistas, pois
o ativismo da lei e do texto constitucional. Ao contrrio de outros pases, nosso Judicirio no
assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, no
por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; por ausncia ou deficincia de implementao
administrativa e judicial dos inequvocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador.
* O ativismo judicial compreendido como desnecessrio para concretizar direitos.
REsp 666419/SC | Primeira Turma | Relator: Luiz Fux | Julg.: 14/06/2005 | DJ: 27/06/2005
Caso: Discusso sobre a utilizao do sistema BACEN para averiguao de conta corrente em sede de execuo
fiscal. O parecer foi favorvel ao uso de tal sistema de penhora, nos seguintes termos: Dessa forma, o sistema
BACEN JUD agiliza a consecuo dos fins da execuo fiscal, porquanto permite ao juiz ter acesso existncia
de dados do devedor, viabilizando a constrio patrimonial do art. 11, da Lei n 6.830/80. Deveras uma forma
de diligenciar acerca dos bens do devedor, sendo certo que, atividade empreendida pelo juzo, e que, por si s,
torna despiciendo imaginar-se um prvio pedido de quebra de sigilo, no s porque a medida limitada, mas

108
tambm porque o prprio juzo que, em ativismo desejvel, colabora para a rpida prestao da justia.
* Ativismo aparece como maior atuao do Judicirio.
REsp 540179/SP | Primeira Turma | Relator: Luiz Fux | Julg.: 16/12/2003 | DJ: 14/06/2004
Caso: A discusso foi gerada em torno do dever de se indenizar reas remanescente, em face da existncia de
expropriao. Como o debate acabou sendo conduzido sobre a situao do imvel, e o perito havia apresentado
laudo contraditrio, o relator decidiu por, com fundamento no art. 130 do CPC, remeter os autos para que sejam
produzidas mais provas. Como base terica, utilizou a doutrina de Cndido Rangel Dinamarco e livro prprio,
ambos defendendo o ativismo judicial. Como referido no acrdo: De tudo quanto foi exposto, revela-se
evidente que, luz do moderno Direito Processual Civil, prestigia-se o ativismo judicial a fim de se alcanar
a efetivao da justia, por isso que incumbia ao Tribunal de origem, uma vez verificada a divergncia na
valorao da prova pericial, determinar a realizao de nova percia ou requerer esclarecimentos ao vistor
oficial.
* O ativismo compreendido como maiores poderes instrutrios do magistrado.
REsp 506719/PR| Primeira Turma | Relator: Luiz Fux| Julg.: 20/11/2003| DJ: 09/12/2003
Situao idntica a anterior produo de provas pelo magistrado. Remessa dos autos origem.
* O ativismo compreendido como maiores poderes instrutrios do magistrado.
Ativismo
Para este critrio, aparecem os quatro julgados acima mencionados, mais o que segue abaixo.
REsp 629312/DF | Quarta Turma | Relator: Hlio Quaglia Barbosa | Julg.: 27/03/2007 | DJ: 23/04/2007
Caso: Discusso sobre a produo de prova pericial. Parte da ementa constituda de texto de Cndido Rangel
Dinamarco: A experincia mostra que a imparcialidade no resulta comprometida quando, com serenidade e
conscincia da necessidade de instruir-se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas prprias as deficincias
probatrias das partes. Os males de possveis excepcionais comportamentos passionais de algum juiz no deve
impressionar o sentido de fechar a todos os juzes, de modo absoluto, as portas de um sadio ativismo
(Instituies de Direito Processual Civil, volume III, 2a. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pginas 52-54, grifos no
origjnal). Este o nico modo como a palavra ativismo aparece no voto.
* Ativismo como maiores poderes instrutrios do magistrado.
Ativista
Para este critrio, apareceu julgado j relatado (REsp 650728/SC).

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Ativismo Judicial
ADPF 132/RJ | Tribunal Pleno | Relator: Ayres Britto | Julg.: 05/05/2011 | DJe Pub.: 14/10/2011
Caso: Reconhecimento das unies homoafetivas. No voto do Ministro Gilmar Mendes, a questo do ativismo
judicial comea a ser discutida em dilogo com o texto de Lenio Streck, Vicente Barretto e Rafael Tomaz de
Oliveira. 233 Como resultado da anlise do posicionamento destes autores, o ministro manifesta entendimento
contrrio, afirmando que o Judicirio deve ter um papel ativo, na espera que o Legislativo venha a atuar; que o
Supremo Tribunal Federal deve apresentar uma resposta de carter positivo; que se o Poder Judicirio
chamado, de alguma forma, a substituir o prprio sistema poltico, a resposta do Supremo Tribunal Federal s
pode ser de carter positivo (pp. 160-162). J o pronunciamento do ministro Celso de Mello sobre o ativismo,
em um primeiro momento, ocorre de um modo diferenciado, pois afirma: nem se alegue, finalmente, no caso
ora em exame, a ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal,
especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder
Judicirio de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer
prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espcie,
por pura e simples omisso dos poderes pblicos; e, ainda, prticas de ativismo judicial, embora
233

STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Ulisses e o canto
das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), So Leopoldo, v. 1, n. 2, pp. 7583. jul./dez. 2009.

109
moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, torna-se uma necessidade
institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam excessivamente o cumprimento de
obrigaes a que esto sujeitos, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se
reduzir a uma posio de pura passividade (p. 261).
* No voto do Ministro Gilmar Mendes, a questo do ativismo apresenta-se como uma postura positiva no
suprimento da atuao dos demais Poderes. Celso de Mello, por sua vez, identifica o ativismo tambm
como uma postura ativa, mas agrega o fato de que ela ocorre em cumprimento da Constituio. Ainda,
aponta o ativismo como uma necessidade institucional.
ADIn 4277/ DF | Tribunal Pleno | Relator Ayres Britto | Julg.: 05/05/2011 | DJe Pub.: 14/10/2011
Caso: Reconhecimento das unies homoafetivas. Trata-se do mesmo caso acima referido.
Ativismo
Para este critrio, aparecem os dois julgados acima mencionados.
Autoconteno
MS 25579MC/DF | Tribunal Pleno | Relator: Seplveda Pertence | Julg.: 19/10/2005 | DJe Pub.: 24/09/2007
Caso: Mandado de segurana com pedido liminar impetrado pelo Dep. Jos Dirceu contra o recebimento e o
processamento da representao no Conselho de tica e Decoro Parlamentar e a eventual e consequente cassao
de seu mandato parlamentar. O termo aparece em parte da ementa: Na qualidade de guarda da Constituio, o
Supremo Tribunal Federal tem a elevada responsabilidade de decidir acerca da juridicidade da ao dos demais
Poderes do Estado. No exerccio desse mister, deve esta Corte ter sempre em perspectiva a regra de autoconteno que lhe impede de invadir a esfera reservada deciso poltica dos dois outros Poderes, bem como o
dever de no se demitir do importantssimo encargo que a Constituio lhe atribui de garantir o acesso
jurisdio de todos aqueles cujos direitos individuais tenham sido lesados ou se achem ameaados de leso.
luz deste ltimo imperativo, cumpre a esta Corte conhecer de impetrao na qual se discute se os atos
ministeriais do parlamentar licenciado se submetem jurisdio censria da respectiva cmara legislativa, pois a
matria tem manifestamente estatura constitucional, e no interna corporis. Mandado de segurana conhecido.
* Autoconteo como postura que evita a invaso do Judicirio na defesa dos outros Poderes.

Em anlise dos dados sistematizados acima, possvel chegar s seguintes concluses:


a) os termos ativismo judicial e seus correlatos figuram poucas vezes nas decises dos
tribunais; b) por outro lado, quando aparecem, em sua maioria, so apenas referidos, sem que
exista um aprofundamento sobre o tema que ao menos cogite o significado deste termo ou que
contextualize sua utilizao; c) quando presente algum esclarecimento doutrinrio, ele se d
em termos de meno escola instrumentalista do processo (em especial, Cndido Rangel
Dinamarco); d) usualmente, o ativismo concebido como sinnimo de um papel mais atuante
na conduo do processo civil, em especial no que diz respeito realizao da instruo
probatria por parte do magistrado; e) em apenas um dos acrdos, foi possvel verificar um
posicionamento no sentido de que no se faz necessria a defesa de um ativismo judicial para
concretizar direitos, que o caso da deciso sobre direito ambiental proferida no Superior
Tribunal de Justia; e f) os votos dos ministros da Supremo Tribunal Federal, mais alta Corte
do pas, demonstram como a compreenso do ativismo ainda se mantm vinculado a uma boa
atuao do Judicirio, isto , como consequncia natural da interveno do Judicirio para
alm de suas atribuies.

110

Evidentemente, a pesquisa jurisprudencial por estes critrios no esgota todos os casos


de ativismo judicial, afinal, nem todo membro do Judicirio com uma postura ativista assim
se denomina. Contudo, por um lado, os resultados demonstram que este assunto ainda
tratado no mbito jurisdicional de um modo raso, sem qualquer comprometimento na
utilizao do termo (pois, mesmo no caso dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em nenhum momento feita uma retomada sobre o sentido de ativismo judicial,
partindo-se do pressuposto de que seja uma postura mais interventiva, no cumprimento da
Constituio ou do que os Ministros consideram includo em seu texto). Por outro lado, revela
tambm o quanto a expresso ainda est vinculada a uma ideia de aumento dos poderes do
Judicirio, que, por consequncia, desagua igualmente no protagonismo judicial.
Isso ainda pode ser melhor demonstrado diante da anlise do posicionamento do
Supremo Tribunal Federal em dois recentes casos: a Reclamao Constitucional n. 4335
(progresso de regime para crimes hediondos) e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 178 (agora convertida em Ao Direta de Inconstitucionalidade, sobre as
unies homoafetivas). Deste modo, na sequncia, com o objetivo de apenas ilustrar a
problemtica que se instaura atravs da defesa do ativismo judicial no pas, sero retratados
ambos os julgados.

4.2.2 O caso do art. 52, X da Constituio Brasileira: mutao constitucional?

O direito constitucional brasileiro possui duas modalidades de exerccio do controle de


constitucionalidade: difusa ou concentrada. A primeira, inspirada no modelo norte-americano
(judicial review), consiste na possibilidade de, no curso de qualquer ao, questionar-se a
constitucionalidade de lei ou ato normativo, possibilitando-se, assim, uma ampla
constitucionalizao dos direitos (da a afirmao de que toda jurisdio , tambm, jurisdio
constitucional, como j referido neste trabalho). Por sua vez, a via concentrada, que foi
incorporada tardiamente na histria do constitucionalismo brasileiro (em 1965), possui
mecanismos e procedimentos prprios para seu exerccio, que ocorre diretamente perante um
tribunal.
Tambm so dois os tipos de efeitos que podem ser atribudos s decises em sede de
controle de constitucionalidade. Uma vez exercido de modo concentrado, o efeito ser erga
omnes (para todos, sendo, portanto, vinculante). Se realizado pela via difusa, inter partes

111

(incidente apenas no caso em anlise), podendo ser atribudo efeito erga omnes mediante a
remessa ao Senado Federal, a teor do que dispe o art. 52, X da Constituio Brasileira,
dispositivo que foi includo no texto constitucional a fim de equacionar um problema surgido
na importao do controle de constitucionalidade estadunidense para a realidade brasileira
naquele pas, as decises, como regra, por fora da doutrina do stare decisis, possuem carter
vinculante.
Por outro lado, h apenas uma maneira de se alterar formalmente o texto de uma
Constituio. Isso se d pela via de um processo legislativo especfico, previsto em seu art. 59
emenda constitucional. Este procedimento de alterao textual necessita da aprovao do
Congresso Nacional, do Presidente da Repblica ou de Assembleias Legislativas, observados
os requisitos e particularidades estabelecidos pelo art. 60 da Constituio do Brasil.
Por sua vez, Nelson Nery Jnior afirma que mutao constitucional no consiste em
um processo de artificialidade. Ou seja, no se trata de uma medida intencional, programada.
Em outras palavras, no se pode pretender fazer uma mutao ela ocorre ou no, caso
contrrio se estaria incorrendo em violao ao Estado Constitucional.

234

No mesmo sentido,

Joaquim Jos Gomes Canotilho afirma que mutao constitucional sucede quando h uma
modificao do sentido do texto, sem que se altere sua redao 235 .
Ainda, a construo de sentido de um texto, a partir do que afirmado por Friedrich
Mller, parte de uma distino entre texto e norma

236

. Como afirma Lenio Streck, sob os

aportes da hermenutica filosfica, a norma o produto da interpretao deste texto. Isto , h


uma diferena, que ontolgica, entre ambos, contudo, no existe um texto sem a norma,
assim como tambm no h norma sem texto 237 .
Em resumo: nas linhas acimas, de modo breve, mencionou-se aspectos sobre controle
de constitucionalidade, seus efeitos, previses constitucionais, mutao constitucional e
hermenutica jurdica. Por que foi realizada essa abordagem? Ocorre que, apesar de tudo o
que informa o texto da Constituio e a doutrina, isto , embora tudo o que foi referido acima
234

NERY JNIOR, Nelson. Anotaes sobre mutao constitucional: alterao da Constituio sem
modificao do texto, decisionismo e Verfassungsstaat. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomo
(Orgs.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
235
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2004. p.1228.
236
Concretizao da norma no significa tornar mais concreta uma norma jurdica geral, que j estaria no
texto legal. A concretizao , realisticamente considerada, a construo da norma jurdica no caso concreto. A
norma jurdica no existe, como vimos, ante casum, mas s se constri in casu. (grifos do autor) MLLER,
Friedrich. Teoria da Interpretao dos Direitos Humanos Nacionais e Internacionais especialmente na tica da
teoria estruturante do direito. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI,
Alexandre Coutinho (Orgs.). Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. pp. 4552.
237
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 278.

112

constitua a tnica do constitucionalismo brasileiro, no julgamento da Reclamao


Constitucional n. 4335/AC, o Ministro Eros Grau (Supremo Tribunal Federal), acompanhado
pelo Ministro Gilmar Mendes, a pretexto de mutao constitucional, manifestou-se pela
atribuio do efeito erga omnes deciso tomada em sede de controle difuso, nos seguintes
termos:
O exemplo que no caso se colhe extremamente rico. Aqui passamos em verdade de
um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal] a outro texto [compete privativamente ao Senado Federal dar
publicidade suspenso da execuo, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei
declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do
Supremo].238

Considerando o que foi esclarecido antes de ser transcrita esta parte do voto do
Ministro Eros Grau, s h uma maneira de compreender tal posicionamento: como ativismo
judicial. Afinal, como regra, (1) o efeito da deciso em sede de controle difuso no erga
omnes, (2) no se altera a redao da Constituio por meio de deciso judicial, (3) a situao
no configura caso de mutao constitucional e, acima de tudo, (4) a leitura realizada por Eros
Grau to destoante que no se trata de mera interpretao do texto constitucional, mas
revela-se como criao de outro diferente. Alis, no se pode deixar de referir que esta crtica
foi primeiramente realizada por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Lenio Luiz Streck e
Martonio MontAlverne Barreto Lima, para quem, [...] ao final dos debates [...], poder-se-
chegar, de acordo com o rumo que a votao tem prometido at o momento, a uma nova
concepo, no somente do controle da constitucionalidade no Brasil, mas tambm de poder
constituinte [...]239.
O caso ainda no foi julgado, mas j bem revela os descaminhos pelos quais a atuao
jurisdicional brasileira vem passando. A vingar a tese presente no voto do Ministro Eros Grau,
haver diversas consequncias240. De pronto, surge um problema democrtico (que, nesta
parte, pode-se dizer em um sentido estrito), j que o modo como o papel do Senado Federal
tratado no mbito do controle difuso acaba tornando-o mero rgo de comunicao das
decises do Supremo Tribunal Federal. Com isso, retira-se as possibilidades de chancela dos
238

Voto do Ministro Eros Roberto Graus proferido em sede de julgamento da Reclamao 4335, disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/rcl4335eg.pdf>. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n.
4335/AC. Reclamao: Defensoria Pblica da Unio. Reclamado: Juiz de Direito da Vara de Execues Penais
da Comarca de Rio Branco. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 19 de abril de 2007. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2381551>. Acesso em: 19 out.
2009.
239
STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; LIMA, Martonio M. Barreto. A nova
compreenso do STF sobre o controle difuso de constitucionalidade, op. cit., p. 1.
240
A abordagem realizada na sequncia est fundamentada no artigo j referido.

113

representantes do povo no processo de controle de constitucionalidade, mitigando o modelo


de participao democrtica indireta esboado pela Constituio no art. 52, X.
Por outro lado, tem-se, tambm, um problema de violao a direitos fundamentais,
pois se estar conferindo efeitos de uma deciso tomada no curso de um processo especfico
para outros cidados sem que eles tenham tido a possibilidade de participao no curso da
ao. Assim, estender os efeitos queles que no tiveram oportunidade de se manifestar
consiste numa clara violao ao princpio do contraditrio, ampla defesa e ao devido
processo legal. Estar caracterizada, portanto, uma leso a direitos e garantias fundamentais.
Ainda, isso trar consequncias radicais para a sistemtica do controle de
constitucionalidade no Brasil. Ora, se a diferena da modalidade difusa para a concentrada
justamente seus efeitos, isto , o alcance da deciso, ento, nestes termos, no haver mais
distino entre os dois modelos. Com isso, o Judicirio estar no apenas alterando o texto do
dispositivo em questo (o art. 52, X), mas tambm, por reflexo, aquelas disposies que
estabelecem quais os efeitos da deciso que julgou inconstitucional lei ou do ato normativo
julgado inconstitucional em caso de recurso extraordinrio.
Na origem de todos estes problemas est o debate a que se prope este trabalho: a
questo do estabelecimento de limites aos poderes judiciais. No h dvidas que este caso, da
forma como apresentado, pode ser considerado um exemplo de ativismo judicial. E, assim
sendo, ficam evidentes os riscos que corre o Direito ao assimilar posturas interventivas do
Judicirio.

4.2.3 O caso da ADPF 178: hermenutica constitucional?

A situao acima mencionada obteve grande repercusso junto comunidade jurdica.


Contudo, nenhum outro caso gerou tanta polmica como o da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) n. 178. Trata-se de uma tentativa da Procuradoria Geral da
Repblica de regulamentar a unio entre pessoas do mesmo sexo e garantir-lhes os mesmos
direitos dos companheiros heterossexuais pela via judicial, colocando-se em debate o art.
1723 do Cdigo Civil241, bem como art. 226, 3 da Constituio242.

241

Art.1.723, CC. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
242
Art. 226, 3, CF. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

114

Esta discusso judicial apresenta-se passvel de crticas por pelo menos dois
motivos243. Primeiro por apontar para os problemas no manejo dos mecanismos de controle
concentrado de constitucionalidade. Segundo por possibilitar a anlise do papel exercido pelo
Judicirio na definio de questes de escolha poltica, o que, ao fim, implica debater sobre os
limites da atuao do Judicirio.
No que diz respeito ao primeiro ponto, pode-se afirmar que, de incio, o Supremo
colocou em xeque a medida utilizada pela Procuradoria. Ao receber a ADPF, despachou
determinando que a inicial fosse emendada, j que no indicava, claramente, qual ato
especfico deveria ser desconstitudo ou de que forma o Estado estaria violando os princpios
sensveis, transformando-a, assim, em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) com
pedido de interpretao conforme. No cumprimento da exigncia, a Procuradoria Geral da
Repblica alegou que a ao objetivava o julgamento de dois objetos: a omisso do Estado ao
no reconhecer a unio homoafetiva (sem ser possvel mencionar um caso); e a existncia de
um grande nmero de decises que, sem realizar a devida leitura constitucional do art. 1.723
do Cdigo Civil, fazem interpretaes restritivas deste dispositivo, que, segundo a tese da
Procuradoria, apenas teria contedo de carter exemplificativo, devendo, portanto, ser
estendida sua aplicabilidade s unies homoafetivas (desde que preenchidos os requisitos para
reconhecimento da unio estvel, independente de sexo).
De fato, o uso da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no
se apresenta como meio adequado para discutir a questo perante o Supremo. Nesta linha, se
existente a referida omisso, o mecanismo apropriado para tanto seria o mandado de injuno,
que justamente visa a proporcionar esta articulao entre os Poderes. Contudo, a tese do
mandado de injuno tambm no prospera, porque, de fato, no h omisso nos termos
alegados (alis, como bem mencionam Lenio Streck, Vicente Barretto e Rafael Tomaz de
Oliveira, nem sempre uma omisso aponta para uma inconstitucionalidade: s vezes constitui
uma escolha poltica). 244
Ultrapassada esta questo, o ponto central que o texto constitucional e o Cdigo
Civil so claros quando tratam da matria: referem-se a homem e mulher. E, ao fazer tal
afirmao, no se est buscando recuperar pressupostos positivistas (exegticos/subsuntivos),
243

A crtica apresentada nesta seo est inteiramente assentada no artigo de Lenio Streck, Vicente de Paulo
Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira. Neste sentido, ver: STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo;
TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da
instaurao de um terceiro turno da constituinte, op. cit., passim.
244

STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Ulisses e o canto
das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte, op. cit.,
p. 80.

115

mas evidenciar que, por mais que se deva reconhecer a dimenso hermenutica do direito, dar
uma nova interpretao a um texto constitucional no significa possibilitar a
substituio/alterao do texto da Constituio, como pretende a PGR. Em outras palavras,
isso significa afirmar que o Supremo Tribunal Federal no est autorizado a usurpar de
prerrogativas do Legislativo, tal como a competncia para reconhecimento e regularizao
dos direitos e garantias das unies estveis homoafetivas, caso em discusso.
No fundo, mais uma vez, retorna-se ao ponto que desde o incio deste trabalho vem
sendo discutido: afinal, qual o papel do Judicirio nesta quadra da histria? Est certo que a
controvrsia sobre o reconhecimento dos direitos homossexuais no pode ficar sem o devido
amparo jurdico, contudo, isso deve ocorrer atravs de uma esfera mais ampla de
representao social, pois vivemos em uma sociedade democrtica, que, por seus
pressupostos, exige a participao de todos segmentos na tomada de suas decises
fundamentais. Evidentemente, a relao homoafetiva faz parte da realidade social, e, portanto,
seu reconhecimento merece alcanar status jurdico, mas, ainda que a causa seja justa, no
cabe a um tribunal, atravs de um ato investido de autoridade (e vontade), decidir de modo a
contrariar o arcabouo jurdico existente no pas.
Ao tratar deste caso, o enfoque no est direcionado a debater, tal como fez o Supremo
pelos votos de seus ministros, os elementos sociolgicos, biolgicos e psicolgicos que
contornam a existncia das unies homoafetivas, como a julgar se merecem ou no serem
protegidas pelo Direito. A proposta demonstrar que os meios utilizados para tanto no so
adequados, e observar criticamente, a partir de parmetros jurdicos, como se comportam
juzes e tribunais diante de questes to controversas. A pergunta final, portanto, vai no
seguinte sentido: e se o Supremo tivesse decidido pelo no reconhecimento? nesta linha
que, independente do resultado, o ativismo judicial, mesmo diante de posturas progressivas,
no pode ser considerado meio hbil para concretizar direitos, pelo simples fato de que, com
isso, a sociedade fica merc de opinies oscilantes, das quais passam a depender a garantia
de direitos.

116

4.3 RESPOSTAS AO ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA PELA CRTICA


HERMENUTICA DO DIREITO (CHD)

O cenrio jurdico brasileiro tomado por posicionamentos tericos a favor do


protoganismo judicial e por posturas jurisprudenciais que materializam o uso de expresses
como supremocracia245, que passaram a descrever a atuao jurisdicional do pas. A
contemporaneidade , portanto, marcada por um crescente movimento de fortalecimento do
Judicirio, que, elevado a ativismo judicial, aparece como um problema que precisa ser
contido. Surge, assim, a necessidade do que se poderia chamar de contramovimento.
No atual contexto, os esforos no se voltam mais para chamar o Judicirio a atuar,
mas para segur-lo. Ou seja, certo que esse Poder passou por uma verdadeira mutao
funcional, na medida em que foi provocado a atuar nas esferas de responsabilidade outrora
exclusivas do Executivo e Legislativo, como, por exemplo, na realizao de polticas pblicas
responsabilidade administrativa , caracterizando, portanto, o fenmeno da judicializao.
Contudo, o quadro que se apresenta no to-somente o do exerccio de uma
complementariedade (ou cooperao) diante da omisso dos demais Poderes, mas de uma
acentuada e discricionria atuao, elevada a ponto de, no ano de 2009, o Anurio da
Justia veicular a seguinte notcia em sua capa: O Ano da Virada: Pas descobre que, ao
constitucionalizar todos os direitos, a Carta de 1988 delegou ao STF poderes amplos, gerais e
irrestritos. E o Tribunal governa246.
Mais do que nunca, diante dessa realidade, preciso repensar a atuao do Judicirio.
Assim, se o atual contexto jurdico impe desafios, a Crtica Hermenutica do Direito de
Lenio Streck apresenta respostas para tanto, a partir do que o jurista passou a chamar de
caractersticas do Constitucionalismo Contemporneo. Trata-se de um movimento que surge
como superao ao positivismo jurdico, numa perspectiva de descontinuidade, implicando
um novo olhar sobre o fenmeno jurdico, atravs do estabelecimento de novas teorias: das
fontes, da norma e da interpretao, diviso que dar estrutura a este subcaptulo.

245

VILHENA, Oscar Vieira. Supremocracia, op. cit.


O Ano da Virada: Pas descobre que, ao constitucionalizar todos os direitos, a Carta de 1988 delegou ao STF
poderes amplos, gerais e irrestritos. E o Tribunal governa. Anurio de Justia. So Paulo: Conjur Editorial,
2009. pp. 23-25.
246

117

4.3.1 A defesa intransigente da Constituio a partir de uma nova teoria das fontes

Dito de outro modo, a Constituio no tem somente a tarefa de


apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante funo de proteger
os direitos j conquistados.247
(Lenio Streck)

Qual o papel da Constituio em um contexto de ampliao dos poderes


jurisdicionais? Qual o sentido de Constituio? So a estes questionamentos que respondem a
elaborao de uma teoria das fontes no Direito. Ou seja, afirmar que o constitucionalismo
inaugurado pelo segundo ps-guerra demanda a existncia de uma nova teorias das fontes
implica abrir espao para rediscutir e, por consequncia, reassentar os pressupostos
constitucionais do Direito.
Com Gilberto Bercovici possvel perceber que a histria da Constituio a de
estabelecimentos de limites ao poder.

248

Primeiro, quando do seu surgimento durante o

liberalismo, este documento aparece como modo de restringir o poder do monarca, mas
tambm da soberania popular, de forma que o texto constitucional revela-se nem como do
povo, tampouco do rei, mas como do Estado (para o Estado). J na metade do sculo XIX, a
Constituio assume um papel de definidora dos rgos estatais e de suas competncias,
legitimando o poder e delimitando a esfera de liberdade individual, o que, a partir dos
posicionamentos tericos surgidos na poca (especialmente o de Jellinek), ensejou uma
separao entre Direito e Poltica, isto , havia sido criado [...] um sistema universal
margem da histria e da realidade. Foi apenas com a Constituio de Weimar (em 1919) que
comeou a se projetar outro sentido sobre a Constituio, que passou a ser concebida como
regime poltico-social do pas, regulando os comportamentos dos agentes estatais, o que se
viu fragilizado diante da insurgncia dos regimes totalitrios. 249
Foi no perodo posterior Segunda Guerra Mundial que se retomou este debate sobre
o papel da Constituio e de suas relaes com a Poltica. Era necessrio repensar os
fundamentos jurdicos e, neste sentido, os textos constitucionais assumiram uma ideia de
totalidade. Com isso, as Constituies passaram a ser compreendidas como polticas (e no
apenas estatais, o que manifesta tanto em sua instaurao como em sua efetivao),

247

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica juridical e(m) crise, op. cit., p. 67.
Alis, como j referido no primeiro captulo, tambm este o posicionamento de Nicola Matteutti. Ver, para
tanto: MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, op. cit.
249
BERCOVICI, Gilberto. Direito e poltica, op. cit., pp. 1-10.
248

118

abrangendo toda a sociedade (no s a organizao do Estado) e adquirindo um carter


dinmico, que impulsiona as transformaes sociais. 250
a partir deste contexto que o Constitucionalismo Contemporneo surge caracterizado
por um constitucionalismo forte, decorrente da existncia de textos constitucionais
concebidos numa perspectiva de materialidade, isto , no apenas compreendidos como
elementos organizacionais de determinado sistema jurdico, mas, na medida em que passam a
incorporar garantias aos cidados, entendidos como dotados de um carter finalstico, como
documentos voltados para a concretizao de direitos sociedade. Como se pode perceber,
portanto, no h dvidas de que o constitucionalismo moderno avana de um Estado
Legislativo de Direito para um Estado Constitucional de Direito251.
Assim, a exigncia de uma nova teoria das fontes tambm est fundada na superao
das ideias de independncia do Direito ordinrio e de blindagem contra a aplicao da
Constituio, que passa a ser onipresente, subordinando tanto o Legislativo, quanto o
Judicirio e o Executivo. Portanto, h uma ruptura com a concepo meramente legalista do
Direito, no sentido de que a lei deixa de ser a nica fonte, bem como perde seu carter
plenipotencirio, pois sua validade passa a estar substancialmente atrelada Constituio. E
este um aspecto muito importante, pois justamente aqui que o novo constitucionalismo
pode ser visto como um enfrentamento do positivismo jurdico de Hans Kelsen.
Isso porque, de acordo com a Teoria Pura de Kelsen, no h diferena entre vigncia
e validade. 252 Ocorre que no admitir tal distino significa reduzir a Constituio a um mero
instrumento de legitimao formal do poder. Dessa forma, o Constitucionalismo
Contemporneo rompe com essa compreenso procedimentalista das normas constitucionais,
e equivale, [...] como teoria do direito, a uma concepo de validade das leis que no mais
ancorada apenas na conformidade das suas formas s normas procedurais sobre a sua
elaborao, mas tambm coerncia dos seus contedos, com os princpios de justia
constitucionalmente estabelecidos

253

. Nesse sentido, a sujeio do juiz lei passa a ser

sujeio lei que seja vlida, ou seja, que seja materialmente coerente com a Constituio.

250

Ibidem, p. 9.
FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. Traduo de Miguel Carbonell. In: CARBONELL,
Miguel. (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. pp. 72-73.
252
No se pode esquecer que, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma outra que lhe seja
hierarquicamente superior. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6.ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 217.
253
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo, op. cit., p. 33.
251

119

Nesse quadro de transformaes, ganha espao o carter prospectivo dos textos


constitucionais (fator que no permite que o Direito fique reboque dos fatos sociais)254,
fazendo com que a Constituio passe a nortear a sociedade para o Estado que se pretende
constituir. Isso significa, nas palavras de Alexandre Morais da Rosa, que existe a
necessidade orgnica de convergncia das prticas jurdicas e sociais aos regramentos
constitucionais [...], estabelecendo-se, portanto, um sistema de garantias simultneo de
preservao e realizao. 255 Para complementar e, assim, concluir, a defesa intransigente da
Constituio em um cenrio de intensa atividade jurisdicional implica compreender, como
afirma Marcelo Cattoni, que:

A Constituio no do Supremo Tribunal Federal, no do Presidente da


Repblica, no do Congresso Nacional. Nenhum deles podem compreender o
exerccio de suas funes como substituio do papel do cidado em uma
democracia, sob pena de se dar continuidades a tradies autoritrias com as quais a
Constituio vem romper. A Constituio nossa, como um projeto aberto e
permanente de construo de uma sociedade de cidados livres e iguais; se no, no
Constituio. 256

4.3.2 O papel dos princpios no contexto de uma nova teoria da norma: indicaes para
uma teoria integrativa do direito

Os princpios funcionaro como uma blindagem contra


arbitrariedades, apontando o modus operativo que deve
ser seguido pelo intrprete, buscando, assim, a coerncia
e a integridade do direito (anttese das posturas
axiologistas-decisionistas). 257
(Lenio Streck)

No desenvolver das diversas construes de sentido para o Direito, possvel afirmar


a existncia de trs principais maneiras atravs das quais se procurou conferir-lhe certa
independncia em relao aos demais elementos com os quais tradicionalmente interagia.
254

H que se ter presente que o direito do Estado Democrtico de Direito supera essa noo de fontes sociais,
em face daquilo que podemos chamar de prospectividade, isto , o direito no vem a reboque dos fatos sociais
e, sim, aponta para a reconstruo da sociedade. Isso facilmente detectvel nos textos constitucionais, como em
terrae brasilis, onde a Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica que visa a erradicar a pobreza, etc,
alm de uma gama de preceitos que estabelecem as possibilidades (e determinaes) do resgate das promessas
incumpridas da modernidade. STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 467.
255
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p. 93.
256
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia, op. cit., p. 75.
257
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 317.

120

Trata-se do que Simone Goyard-Fabre vai denominar de as trs ondas emancipatrias,


consistentes nos movimentos que contriburam para aclarar a problemtica envolvendo a
busca por um contedo especificamente jurdico ao Direito. Necessariamente nesta ordem,
essas ondas so: a) a dessacralizao do Direito; b) a separao entre Direito e Moral; e c) a
neutralidade axiolgica do Direito. 258
Todas as questes que constituem o cerne da segunda onda, como diferenciar a
obrigao moral da jurdica, pensar o Direito como um sistema de regras com fora
heternoma e considerar que a Moral se baseia no egosmo da conscincia individual,
culminam no positivismo jurdico e na sua tese de separao entre Direito e Moral. 259 Assim,
como enfrentamento desta postura epistemolgica, a proposta do Constitucionalismo
Contemporneo, pela via de uma nova teoria da norma, rompe com esta separao. Se, com o
surgimento dos diversos neoconstitucionalimo(s) e ps-positivismo(s), o desafio do Direito
preservar sua autonomia em face da existncia de seus predadores externos (dentre os quais
a Moral est includa), a resposta da Crtica Hermenutica do Direito demonstrar que a
reconciliao entre Direito e Moral ocorre no interior do fenmeno jurdico, numa reviso
crtica do papel dos princpios.
Ao longo dos tempos, houve diferentes formas de compreender a questo dos
princpios. Como afirma Rafael Tomaz de Oliveira, possvel identificar trs significados
distintos: a) princpios gerais do direito, concebidos no mbito do jusnaturalismo como
figuras capazes de suprimir as eventuais lacunas existentes no sistema positivo do direito
codificado para lhe preservar a completude lgico-sistemtica conquistada racionalmente; b)
princpios jurdico-epistemolgicos, gestados com o fortalecimento do Estado Liberal como
[...] elementos organizadores do estudo lgico-sistemtico de uma disciplina jurdica
especializada ou de um projeto maior, como no caso da teoria de Kelsen; e c) princpios
pragmticos ou problemticos, que, engendrados a partir da metade do sculo XX, surgem
no contexto de uma mudana radical na intencionalidade do Direito, cujas propostas se
voltam a pensar [...] o sentido do direito e seus vnculos com o comportamento humano
direto. 260
Assim, foi no mbito do que se pde chamar de princpios pragmticos ou
problemticos que se observou que as transformaes ocorridas no modo de compreender a
relao Direito-Moral foram acompanhadas tambm por distintas perspectivas incidentes
258

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. Traduo de Claudia Berliner. So Paulo:


Martins Fontes, 2002. pp. XIX-XXX.
259
Ibid., p. XXV.
260
TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Deciso judicial e o conceito de princpio, op. cit., pp. 45-64.

121

sobre o conceito de princpio. Com o positivismo, predominava a tese de independncia entre


estes dois mbitos e, assim, os princpios eram concebidos como meros adereos, sem
normatividade.

261

A partir das tentativas de ruptura com este modelo, que se deram

especialmente pela superao do afastamento destas duas esferas, tambm surgiram novas
concepes acerca do papel dos princpios, que podem ser sintetizadas por um duplo vis.
Por um lado, a leitura moral do Direito passa a ser compreendida sob uma perspectiva
de complementariedade, tese que tem como principal referncia Robert Alexy. Neste sentido,
o Direito concebido como um caso especial do discurso moral, o que significa dizer que
somente necessrio recorrer a valoraes adicionais (isto , Moral) quando se estiver
diante de um caso difcil, ou seja, quando lei, dogmtica e precedente no determinam a
resposta a uma questo jurdica262. Em decorrncia disso, os princpios sero vistos como
mandados de otimizao263, elementos que o julgador apenas lanar mo em face da
insuficincia da regra, que, no sistema alexyano, possui primazia.
A Crtica Hermenutica do Direito de Lenio Streck, ao pretender romper com o
positivismo jurdico, e ao mesmo tempo se contrapor ao posicionamento de Robert Alexy,
parte da concepo de que Direito e Moral so cooriginrios, tese tambm defendida por
Ronald Dworkin264 e Jrgen Habermas265. Sob esta perspectiva, a Moral instituidora da
comunidade poltica, ou seja, no se trata nem de uma ferramenta disposio do julgador (a
exemplo do que prope Alexy), nem de um moralismo, ligado s opinies e desejos pessoais.
Aceita a tese da cooriginariedade, aos princpios atribudo um papel estratgico: so atravs
deles que a Moral institucionalizada no Direito.
Assim, o posicionamento de Streck concebe os princpios em descontinuidade com os
conceitos produzidos pela tradio: a eles atribudo status de norma jurdica, passando a
compor o texto constitucional. Atravs disso, h uma abertura racionalidade prtica (que o
261

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 541.


ALEXY, Robert. Contitucionalismo discursivo, op. cit., p. 39. Nessa obra, ver, especialmente no item Tese
do caso especial (pp. 39-40), Alexy afirma: [...] a pretenso de correo funda, tambm, no plano da aplicao
do direito, uma unio necessria de direito e moral.
263
Ibidem, p. 37.
264
Dworkin afirma que a leitura moral da constituio um modo particular de ler e fazer cumprir uma
constituio poltica. Nas palavras do autor: The moral reading proposes that we all judges, lawyers and
citizens interpret and apply these abstract clauses on the understanding that they invoke moral principles about
political decency and justice. [...] The moral reading therefore brings political morality into the heart of
constitutional law. DWORKIN, Ronald. Freedoms law, op. cit., p. 2.
265
Sobre o tema da cooriginariedade entre Direito e Moral, Habermas assim expe: A moral pode irradiar-se a
todos os campos de ao, atravs de um sistema de direitos com o qual ela mantm um vnculo interno, atingindo
inclusive as esferas sistematicamente autonomizadas das interaes dirigidas por meios que aliviam os atores de
todas as exigncias morais, com uma nica exceo: a da obedincia geral ao direito [...] S poderemos avaliar a
propagao dos contedos morais pelos canais das regulamentaes jurdicas, quando encararmos o sistema do
direito como um todo. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia I: entre facticidade e validade. Traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 154.
262

122

positivismo havia sufocado com sua racionalidade terica), que decorre da normatividade
extrada de uma convivncia intersubjetiva emanada da moralidade poltica. Por isso, os
princpios passam a ser vistos como limites discricionariedade de quaisquer dos Poderes,
reforando a noo de integridade do Direito, preconizada por Dworkin.
Como diz Marcelo Cattoni, a integridade do Direito est vinculada compreenso de
que a sociedade democrtica constitui uma comunidade de princpios, que no se reduz s
decises tomadas no passado, tampouco a diretrizes polticas a serem legitimadas em razo
de sua eficcia tima

266

. Isso vai refletir diretamente na noo de interpretao construtiva

elaborada por Dworkin, entendida como a busca pela melhor justificao das prticas
jurdicas, que se d justamente a partir desta noo de sociedade como comunidade de
princpios. Assim, a ideia de integridade do Direito perpassa uma noo de resgate
principiolgico da histria institucional do Direito (de sua moralidade poltica), o que, para o
autor norte-americano, ocorre tal como a perspectiva narrativa/literria
de metfora do romance em cadeia chain novel).

267

(no que ele chama

268

Tudo isso contribui sobremaneira ao enfrentamento do ativismo judicial, que, por estar
embasado em um ato no condicionado por pressupostos jurdicos (mas pela vontade do
julgador), apresenta-se como um problema, especialmente na atual conjuntura, em que h uma
forte tendncia de delegar jurisdio a concretizao de direitos. Neste ponto, a devida
compreenso do papel dos princpios, como limitadores da deciso judicial, revela-se um
importante avano na defesa do Estado Democrtico de Direito, que, por ser qualificado pela
266

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Ronald Dworkin: de que maneira o Direito se assemelha
Literatura? In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs.).
Direito & Literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 22.
267
Sobre as interfaces entre Direito e Literatura, ver, no Brasil, as obras de Andr Karam Trindade, Roberta
Magalhes Gubert e Alfredo Copetti Neto, quais sejam: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta
Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs.). Direito & Literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008; ______. Direito & Literatura: reflexes tericas. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008; ______. Direito & Literatura: discurso, imaginrio e normatividade. 1. ed. Nuria Fabris: Porto Alegre,
2010.
268
Segundo Marcelo Cattoni, a metfora do romance em cadeia ilustra exatamente todo um processo de
aprendizado social subjacente ao Direito compreendido como uma prtica social interpretativa e argumentativa,
um processo capaz de corrigir a si mesmo e que se d ao longo de uma histria institucional, reconstruda de
forma reflexiva luz dos princpios jurdicos de moralidade poltica, que do sentido a esta histria. CATTONI
DE OLIVEIRA, Marcelo. Ronald Dworkin, op. cit., p. 21. Este posicionamento de Dworkin pode ser encontrado
na obra Uma questo de princpio, na qual o autor escreve um captulo justamente tratando de que maneira o
Direito se assemelha Literatura, momento quando enfrenta o problema interpretativo atravs da metfora do
romance em cadeia: Suppose that a group of novelists is engaged for a particular project and that they draw lots
to determine the order of play. The lowest number writes the opening chapter of a novel, which he or she then
sends to the next number, who adds a chapter with the understanding that he is adding a chapter to that novel
rather than beginning a new one, and then dens the two chapters to the next number, and so on. Now every
novelist but the first has he dual responsibilities of interpreting and creating because each must read all that has
gone before in order to establish, in the interpretativist sense, what novel so far created is. [...]. DWORKIN,
Ronald. How law is like literature. In: ______. A matter of principle, op. cit. p. 158.

123

democracia, exige um comprometimento da atuao de todos os seus Poderes e, por


consequncia, tambm uma resistncia ao perfil ativista do Judicirio. Neste sentido,
desvincular a noo de princpio do elemento discricionrio, passando a ser concebida luz
do Direito como integridade, mais um dos caminhos pelo qual torna-se possvel colocar em
xeque o protagonismo judicial.

4.3.3 Uma nova teoria da interpretao: a construo de uma teoria da deciso judicial
como condio para a obteno de respostas constitucionalmente adequadas (corretas)

A busca de respostas corretas um remdio contra o


cerne do modelo que, dialeticamente, o engendrou: o
positivismo e sua caracterstica mais forte, a
discricionariedade. 269
(Lenio Streck)

Para o problema das recepes tericas equivocadas e de suas mixagens, a soluo foi
o fortalecimento de uma proposta que considerasse as peculiaridades da realidade jurdica
brasileira, o que, sob os aportes da Crtica Hermenutica do Direito, assumiu como
pressuposto a defesa intransigente da Constituio. A resposta aos predadores do direito foi
a afirmao de sua autonomia, que atravs do Constitucionalismo Contemporneo
transformou o modo de conceber a articulao entre Direito e Moral, redefinindo o papel dos
princpios. Neste contexto, o ativismo judicial, compreendido nos marcos deste trabalho como
um ato de vontade do julgador, desafia a teoria do direito a superar o elemento que d
sustento a tal postura: a discricionariedade. Como enfrentar este problema?
Quando comearam a surgir os primeiros posicionamentos diante das transformaes
constitucionais decorrentes do segundo ps-guerra, a maioria dos autores reconheceu a
necessidade de se repensar o modo como compreender a interpretao no Direito. Para um
novo constitucionalismo, era necessria uma nova teoria da interpretao. E, assim, o
ambiente acadmico foi tomado por reflexes que preponderantemente visavam a se
distanciar da dicotomia existente no mbito interpretativo: o debate que se direcionava ora
para a busca pela vontade do legislador, ora para a vontade da lei.
Evidentemente, as tentativas de ruptura com as tradicionais metodologias de aplicao
do Direito (ainda assentadas na subsuno) representaram uma significativa mudana para o
269

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 386.

124

cenrio constitucional brasileiro. Contudo, no era suficiente ao novo constitucionalismo que


fossem abandonadas as j conhecidas estratgias interpretativas. No bastava o surgimento de
uma hermenutica crtica: era preciso que esta nova teoria fosse desenvolvida de modo a
responder indagao feita logo acima como resolver o problema da discricionariedade?
neste sentido que a proposta de Lenio Streck apresenta-se diferenciada: no consiste
apenas em dar uma nova tnica interpretao do Direito, mas em perceber que esta
superao da discricionariedade somente possvel pela via de uma deciso judicial que
esteja alicerada sob pressupostos democrticos. Por isso, pr em xeque o carter
discricionrio da deciso implica outra pergunta fundamental: como decidir? O
Constitucionalismo Contemporneo responde bravamente a este questionamento com a
construo de uma teoria da deciso judicial, compreendida como condio para se obter
respostas constitucionalmente adequadas no Direito.
Elaborada com o fito de enfrentar o protagonismo de juzes e tribunais, a teoria da
deciso judicial de Lenio Streck constitui uma proposta hermenutica de amplo espectro, mas
que se estrutura a partir de quatro elementos centrais:

a) Um novo modo de conceber o ato interpretativo, possibilitado pelos aportes da


Filosofia, compreendida no como uma filosofia ornamental ou de orientao,
mas como standard de racionalidade

270

. Neste sentido, a utilizao do mtodo

hermenutico-fenomenolgico, de matriz heideggeriana,

271

possibilitou um novo

modo de compreender o fenmeno jurdico, denunciando a dimenso


interpretativa do Direito, seja atravs da desmistificao dos conceitos jurdicos
como enunciados com contedos determinados a priori, seja a partir da diferena
entre texto e norma (que, segundo Streck, ontolgica272). A isto so agregados
os aportes da hermenutica filosfica gadameriana, no interior da qual o momento
270

Estas terminologias so utilizadas por Ernildo Stein, indicando que h trs modos pelos quais ocorre a
aproximao entre a Filosofia e as demais esferas do saber (como o Direito): filosofia ornamental, de orientao
ou como standard de racionalidade. O modo ornamental indica um uso cosmtico da Filosofia, atravs de
citaes de convenincia; a filosofia de orientao aponta para um critrio de utilidade, no sentido de busca por
uma tica ou filosofia moral; e, por fim, a filosofia standard de racionalidade consiste em um projeto filosfico,
que constitui um novo paradigma, sendo, portanto, a verdadeira filosofia. STEIN, Ernildo. Exerccios de
fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Uniju, 2004. pp. 135-157.
271
A ideia de mtodo compreendida distino da noo de certeza e segurana, prpria do pensamento
moderno. O mtodo hermenutico-fenomenolgico apresenta-se como uma ferramenta, precria e provisria,
da qual no se consegue ter total apreenso e domnio, estando voltado ao constante questionamento e, por isto,
constituindo um modo de filosofar. O mtodo proposto por Heidegger procura superar o velamento da questo
do ser (que a metafsica, atravs de sua filosofia da subjetividade, causou), sendo fundado num modelo binrio
de velamento e desvelamento. Sobre o tema, ver: STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: estudo do
modelo heideggeriano. Porto Alegre: Editora Movimento, 1983. pp. 12-25.
272
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., pp. 276 e ss.

125

de interpretao de um texto deixa de ser percebido de modo separado de sua


aplicao

, mas como um acontecimento unitrio, denominado pelo filsofo

alemo de applicatio.

273

O ato aplicativo do Direito deixa de ser um

procedimento de extrao (reproduo) do sentido do texto (Auslegung) e passa a


ser concebido como atribuio de sentido (Sinngebung), que ocorre atravs de um
contexto de intersubjetividade, transformao atravs da qual Streck faz a
primeira ruptura hermenutica com a tradio: o afastamento das posturas
objetivistas (vontade da lei/vontade do legislador). 274

b) Por sua vez, da teoria do direito de Ronald Dworkin extrado o segundo


elemento

estrutural

da

nova

teoria

da

interpretao

que

compe

Constitucionalismo Contemporneo: a reponsabilidade poltica dos juzes.


Segundo Streck, se o advento do Estado Democrtico de Direito tensionou a
relao entre os Poderes em direo esfera jurisdicional, tambm
obrigou/responsabilizou os juzes perante sociedade, especialmente porque O
Judicirio passou a decidir questes que envolvem direitos sociais. Assim,
incorporando a noo de integridade do Direito275 presente na obra de Dworkin,
que se traduz na ideia de Direito considerado como um todo (que se volta ao
tratamento equnime e igualitrio na busca da melhor justificativa para as prticas
jurdicas)
273

276

, Streck afirma que os juzes, ao tomarem suas decises, devem

A proposta de Hans-Georg Gadamer veio para superar a diviso do problema hermenutico em: compreenso
(subtilitas intelligendi), interpretao (subtilitas explicandi) e aplicao (subtilitas applicandi). Assim,
pretendendo romper com esta ciso, Gadamer afirmou: La interpretacin no es un acto complementario y
posterior al de la comprensin, sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpretacin
es la forma explcita de la comprensin. [...] En este sentido nos vemos obligado a dar un pazo ms all de la
hermenutica romntica considerando como un proceso unitario no slo el de comprensin y interpretacin, sino
tambin el de la aplicacin. [...] la aplicacin es un momento del proceso hermenutico tan esencial y integral
como la comprensin y la interpretacin. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo. 12. ed. Salamanca:
Ediciones Sgueme, 2007. pp. 378-379.
274
Embora este tema perpasse todas as obras de Lenio Streck, porque, como referido, constitui elemento
estruturante de sua teoria, pode-se encontrar o aprofundamento desta abordagem nos seguintes textos:
Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., captulo dez, pp. 231-298; Verdade e Consenso, op. cit.,
especialmente os itens trs e quatro do posfcio, pp. 468-516.
275
Stephen Guest, autor que elaborou uma obra para tratar especificamente da teoria de Dworkin, faz uma
abordagem esclarecedora sobre o sentido de integridade na obra do autor norte-americano: [...] Dworkin
pretende que sua ideia de integridade seja algo alm e acima da consistncia, da ideia de tratar casos similares de
maneira similar ou, como ele diz, da mera elegncia. A integridade, por outro lado, considera
fundamentalmente a maneira como as pessoas devem ser tratadas e considera que os direitos do origem e
limitam as decises a respeito do futuro da comunidade. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin, op. cit., p. 79.
276
Sobre a integridade do direito, Ronald Dworkin afirma que uma deciso tomada baseada na integridade do
direito considera princpios de justia, enquanimidade e devido processo, sendo a melhor interpretao luz da
prtica da comunidade: According to law as integrity, propositions of law are true if they figure in or follow
from the principles of justice, fairness and procedural due process that provide the best constructive

126

sentir-se politicamente constrangidos pela comunidade de princpios que constitui


a sociedade;

c) Esta responsabilidade poltica dos juzes se desdobra, tambm, em um dever de


fundamentao, que advm, de forma secundria277, da prpria dogmtica
constitucional brasileira (art. 93, IX, da Constituio), conformando, assim, o
terceiro elemento da teoria de Streck. Este dever de fundamentar se desdobra na
diferena entre deciso e escolha: a escolha ou eleio de algo um ato de opo
que se desenvolve sempre que estamos diante de duas ou mais possibilidades, sem
que isso comprometa algo maior do que o simples ato presentificado em uma dada
circunstncia. [...] A escolha sempre parcial. H no direito uma palavra tcnica
para se referir escolha: discricionariedade e, qui (ou na maioria das vezes),
arbitrariedade. [...] Ora, a deciso se d, no a partir de uma escolha, mas, sim, a
partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da deciso
jurdica, esse algo que se antecipa a compreenso daquilo que a comunidade
poltica constri como direito (ressalta-se, por relevante, que essa construo no
a soma de diversas partes, mas, sim, um todo que se apresenta como a melhor
interpretao mais adequada do direito)

278

d) Por fim, esta exigncia de fundamentao no se d em quaisquer termos, mas


a partir do que Lenio Streck passou a chamar de respostas constitucionalmente
adequadas (quarto e ltimo elemento que d estrutura sua teoria da deciso).
Com este dever de cumprimento da Constituio, a discricionariedade judicial
radicalmente superada, representando uma ruptura com posturas solipsistas, que
fragilizam a fora normativa do texto constitucional. Ganha espao, portanto, o
papel dos princpios como fechamento interpretativo e o respeito histria
institucional do direito (seu DNA, diria Streck). Com a tese da resposta correta
(que no nem a nica, nem a melhor, mas a resposta adequada ao caso), tambm

interpretation of the communits legal practice. [...] Law as integrity, then, begins in the present and pursues the
past only so far as and in the way its contemporary focus dictates. DWORKIN, Ronald. Laws empire, op. cit.,
pp. 225-227.
277
A expresso de forma secundria utilizada no sentido de que o dever de fundamentao da deciso judicial,
antes de tudo, decorre da responsabilidade poltica dos juzes perante uma sociedade democrtica.
278
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012. pp. 105-106.

127

inspirada no posicionamento de Dworkin

279

, h a segunda ruptura com a

tradio: a superao das posturas solipsistas, fundadas na vontade do sujeito. Tal


posicionamento revela-se como mago do constitucionalismo democrtico, sendo
indispensvel para a legitimidade da jurisdio.

Em resumo, estes so os quatro principais elementos que permitem afirmar que o


Constitucionalismo Contemporneo, a partir de uma nova teoria da interpretao, possibilita
uma resposta que enfrente o ativismo judicial e o seu intrnseco problema da
discricionariedade judicial. Se, como afirma Marcelo Cattoni, a ltima tendncia da sociedade
consiste em transferir o exerccio da cidadania para o Supremo Tribunal Federal

280

, o

Judicirio no pode se desonerar da responsabilidade decorrente do papel que assume perante


a sociedade. E, neste sentido, posturas ativistas e de evidente protagonismo judicial
representam riscos democrticos.
No atual contexto, como afirma Francisco Jos Borges Motta ao construir uma tese
que, juntamente com Dworkin, convoca a comunidade jurdica a levar o direito a srio, o
protagonista no pode mais ser o juiz individualmente considerado, mas, sim, o Direito.

281

Isso somente ser possvel quando se edificarem posturas tericas que se disponham a discutir
o problema do ativismo judicial (ou da discricionariedade) de frente, com a merecida
profundidade terica. este o propsito do Constitucionalismo Contemporneo, na
abordagem feita por Lenio Streck.

279

Sobre a tese da resposta correta, Marcelo Cattoni faz uma excelente leitura, ao afirmar que: A tese da nica
resposta correta [de Dworkin] , sobretudo, uma questo de postura ou atitude, definidas como interpretativas e
auto-reflexivas, crticas construtivas e fraternas em face do direito como integridade, dos direitos individuais
compreendidos como trunfos na discusso poltica e do exerccio da jurisdio por esse exigida; uma questo
que, para Dworkin, no metafsica, mas moral e jurdica. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Ronald
Dworkin, op. cit., p. 21. (grifos do autor)
280
A ltima moda do momento transferirmos o nosso destino e o nosso exerccio da cidadania para o
Supremo Tribunal Federal sob a desculpa da incapacidade dos cidados brasileiros de exercerem a sua
cidadania. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, poltica e filosofia, op. cit., p. 74.
281
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio, op. cit., p. 29.

128

5 CONSIDERAES FINAIS

A abordagem realizada por este trabalho revela os dilemas que tomam conta do
cenrio jurdico brasileiro, preponderantemente marcado pelo crescimento da atividade
jurisdicional, elevada a um protagonismo que desafia o Direito a repensar seus pressupostos
tericos na tentativa de no permitir o esvaziamento do contedo democrtico do atual Estado
de Direito. Trata-se da realizao de um esforo crtico que seja primeiro capaz de colocar
sob suspeita posturas ativistas, mesmo aquelas consideradas convenientes (ou bem
intencionadas). O ativismo judicial precisa ser enfrentado como um problema, cuja superao
necessariamente implica a observncia dos seguintes apontamentos conclusivos, apresentados
na forma de consideraes finais:

a) No mbito da doutrina brasileira, h certa dificuldade de, ao menos, fixar-se um


acordo semntico do que seja o ativismo judicial, de modo que tal postura acaba
revelando-se basicamente como uma exagerada interferncia do Judicirio na
sociedade (protagonismo judicial) ou, ento, termina sendo aleatoriamente
invocada na tomada de decises, atravs de critrios de convenincia. Por este
motivo, muitas vezes resta impossibilitada a apresentao de uma necessria
distino entre ativismo judicial e judicializao da poltica;

b) O modo de compreender a atividade jurisdicional passa por uma importante


diferenciao entre judicializao da poltica e ativismo judicial. Neste sentido, a
primeira revela-se como um fenmeno contingencial e inexorvel, ao passo que o
ltimo consolida-se como uma postura, um comportamento de juzes e tribunais,
que, atravs de um ato de vontade, isto , de um critrio no jurdico, proferem
seus julgamentos, extrapolando os limites de sua atuao;

c) No que diz respeito judicializao da poltica, possvel dizer que ela surgiu a
partir de um contexto social, marcado por um conjunto de fatores: c.1) pela
insurgncia do constitucionalismo do segundo ps-guerra (com a incluso de
novos textos constitucionais, com amplos catlogos de direitos, concebidos sob a
perspectiva de materialidade); c.2) pela noo de constituio dirigente, criada
por Canotilho, que traz a ideia de irradiao constitucional; c.3) pela criao dos

129

Tribunais Constitucionais (em especial o da Alemanha, que tratou de empenhar-se


na constitucionalizao do sistema jurdico, contudo, atravs de uma proposta
terica que, em ltima anlise, dispensaria at mesmo o texto constitucional a
jurisprudncia dos valores); c.4) pelo aumento da litigiosidade; c.5) pela
compreenso do surgimento da noo de sociedade de massa; c.6) pela crise da
democracia e, consequentemente, da representatividade poltica; c.7) e pelo
redimensionamento do acesso justia, que facilitou a tutela jurisdicional para a
concretizao de direitos. Com isso, possvel verificar que a judicializao
aparece no como fenmeno propriamente jurdico (ou exclusivamente do
Direito), mas decorrente de um contexto marcado por transformaes em
diversos setores, especialmente na esfera social;

d) Uma postura ativista deriva, por sua vez, de julgamentos realizados a partir de
um ato de vontade do aplicador, no condicionados, portanto, a elementos
jurdicos, embora, por vezes, possuam a aparncia de juridicidade. Esta noo de
aplicao do direito mediante um ato de vontade pode ser encontrada na obra de
Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito), assim como a caracterizao do ativismo
por este enfoque pode ser extrada tanto da obra de Antoine Garapon (que trata a
deciso ativista como movida por desejos) como do posicionamento do autor
norte-americano Christopher Wolfe (para quem, nos momentos mais intensos de
interferncia da Suprema Corte, abandonou-se o critrio de julgamento, e a
deciso judicial passou a ser uma questo de vontade). A partir disso, afirma-se
dois importantes aspectos: primeiro, que o ativismo judicial aparece como um
problema criado exclusivamente pelo mbito jurdico, isto , cuja origem,
diferena da judicializao, no est condicionada a acontecimentos externos ao
Direito; e, segundo, que, no fundo, o problema do ativismo judicial de cunho
interpretativo, de observar se a interveno do Judicirio ocorreu dentro dos
limites constitucionais, questionando sua legitimidade a partir de critrios
igualmente jurdicos;

e) Por sua vez, o constitucionalismo norte-americano a experincia que mais


refletiu sobre a questo da legitimidade do Poder Judicirio. Neste sentido, h
diversos contributos que podem ser apreendidos pela doutrina brasileira.
Entretanto, necessariamente, antes de qualquer aproximao, no se pode

130

esquecer as peculiaridades que conformam o sistema jurdico estadunidense, tais


como: a pertinncia a uma tradio assentada na construo do Direito
jurisprudencialmente, a existncia de um controle de constitucionalidade que no
foi textualmente previsto na Constituio (motivo pelo qual insurgiram-se tantas
discusses sobre a legitimidade do Poder Judicirio no exerccio do controle de
constitucionalidades) e de um sistema de vinculao decisria (teoria dos
precedentes) profundamente preocupado com a anlise do caso, com sua
fundamentao e com a possiblidade de ser utilizado como fundamento para a
deciso de outro;

f) Em razo destas diferenas entre as experincias brasileira e norte-americana,


tambm o ativismo judicial experimentado de modo distinto nos Estados
Unidos: f.1) a primeira forma de ativismo foi para criar o controle de
constitucionalidade (judicial review); f.2) o ativismo judicial no est vinculado
como maior interveno da Suprema Corte em questes polticas, no sentido de
que mesmo posturas de no interveno da Corte (como no caso Lochner)
tambm podem ser consideradas substancialmente ativistas, porque movidas por
interesses econmicos; e, por fim, f.3) possvel perceber que o ativismo judicial
norte-americano pouco esteve vinculado uma proposta de defesa da
Constituio, na medida em que a Suprema Corte preponderantemente assumiu
um compromisso poltico-partidrio, que na maioria das vezes era colocado acima
dos fundamentos jurdicos para a deciso;

g) A Constituio brasileira diferencia-se substancialmente da norte-americana


por apresentar um denso e vasto contedo normativo que o texto constitucional
norte-americano no possui, por ser sinttico. por isto que se pode afirmar que,
em tese, as discusses sobre a legitimidade da atuao do Judicirio brasileiro
poderiam ser amenizadas (amenizadas pois ainda restaria a dimenso
interpretativa do Direito, passvel de gerar controvrsias), porque o prprio texto
constitucional brasileiro estabelece os limites formais e materiais de interveno
judicial, evitando que seja necessria a existncia de estratgias tericas, tais
como a leitura moral da Constituio de Dworkin e a constituio invisvel de
Tribe, que, em sntese, so propostas que visam a demonstrar que, mesmo a
atuao da Suprema Corte em casos no previstos textualmente pela Constituio,

131

considerada legtima em face da constatao de que a Constituio no se


encerra em seu texto (em sua literalidade);

h) A recepo de um ativismo judicial brasileira, portanto, acabou gerando uma


srie de problemas ao constitucionalismo no Brasil, como: h.1) a fragilizao de
uma teoria do direito voltada para as peculiaridades do contexto jurdico brasileiro
(a partir da utilizao de uma mixagem de teorias advindas de tradies jurdicas
distintas); h.2) a perda da autonomia do direito, em face do que Lenio Streck
chama de predadores externos do Direito, que consistem em decises judiciais
fundamentadas em critrios no jurdicos; h.3) e a defesa da discricionariedade,
que elimina o compromisso democrtico e a responsabilidade judicial na deciso
das contendas jurdicas, o que se torna ainda mais preocupante em razo da
caracterizao de um cenrio marcado por um intensa procura pelo Judicirio;

i) Como resposta, a Crtica Hermenutica do Direito (CHD) de Lenio Streck


apresenta uma compreenso acerca do Constitucionalismo Contemporneo, que
enfrenta os problemas criados pelo ativismo judicial sob trs frentes: a partir de
uma nova teoria das fontes, na aplicao intransigente da Constituio; da
redefinio do papel dos princpios, que, concebidos como normas, passam a
limitar a deciso judicial na defesa da integridade do direito (Dworkin),
consistindo em uma nova teoria da norma, que tambm rearticula a relao Direito
e Moral; e, por fim, no enfrentamento da discricionariedade judicial, um novo
modo de compreender a interpretao jurdica, que tem como pressuposto uma
teoria da deciso judicial, apresentando-se, assim, como uma refutao final e
direta ao problema do ativismo, a partir da conjugao de uma teoria democrtica
e dos aportes filosficos de propostas que transformam radicalmente a maneira de
compreender o problema hermenutico.

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