INTRODUCCION

Se ha analizado como de conformidad con lo dispuesto en el artculo 660, desde el momento de la

muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmite a
sus sucesores. Estos resultan as propietarios proindiviso de los bienes comunes de la herencia en
proporcin a la parte a la que tengan derecho. Se entiende que es objeto de esta comunidad la misma
de la herencia en su conjunto, pero esta masa no constituye un objeto de derecho unitario, tal
comunidad solo puede concebirse hacindola recaer sobe los particulares bienes relictos. Cada uno de
los herederos, sin embargo, no tiene sobre ellos un derecho parciario independiente y no debe
impulsar a creerlo as el modo de expresarse de la ley.

El libro de sucesiones determina las reglas que rigen esta copropiedad en el artculo 844 y siguientes,
determinando el artculo 845 que en lo que no estuviera previsto en estos, regirn las disposiciones
relativas a copropiedad normadas en el Libro de Derechos Reales.

CAPTULO PRIMERO
INDIVISIN
ARTCULO 844.- COPROPIEDAD DE HEREDEROS
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin
a la cuota que tenga derecho a heredar.
Comentario
La norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a tratar el tema de la
indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin que la misma utilice el trmino
"copropiedad", en directa alusin a la existencia de propiedad comn, y ya tratada en el Libro de
Derechos Reales. En tal sentido, un primer aspecto a tratar sera el referido a considerar si
efectivamente los herederos son o no copropietarios de los bienes de la herencia, como este artculo
pareciera indicar.
La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un derecho existen varios
titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al abrirse una sucesin, conforme seala Borda (pp.
193-194), pues puede ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso ste
ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudas;
pero puede ocurrir tambin que haya varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un
caso de indivisin.
En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes que componen la masa
pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en comn de ella, lo que genera una
comunidad hereditaria o estado de indivisin
(FORNIELES, pp. 276-278).
Citando a Donderis seala que "copropiedad e indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la
expresin copropiedad tiene una significacin ms restringida que la de indivisin. La indivisin es el
gnero y la copropiedad es una especie de la indivisin. La propiedad se aplica nicamente a las
cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda
especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin cosas materiales.
De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los bienes no pertenecen a
ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera que no podrn alegar derecho a
ningn bien determinado, sino a partes porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente
denominada comunidad patrimonial o sucesin indivisa. Borda explica que la testamentaria o sucesin
no es otra cosa que una comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y
titularidad compartida en los dems. Agrega el autor, que "debe atenderse que el condominio
solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada sucesor es propietario proindiviso
de los bienes comunes de la herencia, en proporcin a la parte a la que tenga derecho; salvo que,
tratndose de una sucesin testamentaria, el causante haya dejado hecha la particin..." (vid.
FERRERO COSTA, pp. 90-91 ).

Donderis explica que: "la diferencia entre comunidad y copropiedad es manifiesta: se dan en relacin
de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio, comprende todas las relaciones en las que el
sujeto de derecho sean varias personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido
de la comunidad, cuando sta tiene por objeto el derecho de propiedad sobre la cosa"
En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de su particin, es
comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann distingue entre comunidad hereditaria y
comunidad patrimonial, sealando que la primera se encuentra exclusivamente integrada por los
herederos que efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la comunidad
hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que haya concurrencia de derechos o
titularidad compartida de los mismos sujetos, sobre el mismo complejo sucesorio. La comunidad
patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesin, puesto que la nota tpica de toda comunidad es
que los derechos de los titulares sean anlogos, de igual naturaleza, por ejemplo cuando dos
herederos tienen derecho de propiedad sobre la misma cosa. En cambio, cuando se trata de
acreedores, se trata de personas que tienen un crdito a favor que coexiste con el derecho de los
herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo alguno comparten un
derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los legatarios, quienes solo pertenecern a la
comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien
o bienes determinados.
1. Forma de condominio al respecto surgen dos teoras:
a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria una persona
jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta postura es que la comunidad
hereditaria no tiene un patrimonio, ni un inters o un objeto propio, distinto del de los coherederos.
b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no es sino una forma
de condominio. Se considera que el heredero, como el condmino, es dueo de una parte ideal de los
bienes de la sucesin. Sin embargo, debe advertirse que la teora no explica cmo si el condominio
solo puede recaer sobre cosas, la comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre bienes que no
son cosas.
Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la distincin entre comuneros y
copropietarios y donde se evidencia que el coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad
hereditaria s puede tambin recaer sobre bienes que no son cosas.
Entrando al fondo de la norma bajo anlisis, se advierte que sta se refiere solo a herederos,
entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al causante por causa de muerte y con
vocacin universal. Se tratara pues de una norma limitada a la comunidad hereditaria y no a la
comunidad patrimonial. La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero)
de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta, puesto que los herederos
tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendida como patrimonio dejado por el causante,
pero no necesariamente sobre todos y cada uno de los bienes que la componen.
La comunidad herencia es un estado de derecho que produce importantes efectos jurdicos que es
imposible destruir retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una masa
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autnoma, como un patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno de los coherederos. En
nuestra opinin, la norma debe ser interpretada en el sentido de considerar que el derecho sobre la
cuota parte de la herencia, considerada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que reciba.
Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe encontrarse directamente
vinculado con el porcentaje de su participacin en la masa hereditaria, mas no debe entenderse que
exista un derecho individual de cada heredero sobre cada uno de los bienes de la masa hereditaria.
Valencia Zea explica este punto sealando que el derecho a herencia del heredero se ejerce sobre
todo el patrimonio de la herencia Si existe un solo heredero, solamente existir un derecho a herencia;
si existen varios, cada coheredero ser titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc.
Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, y en
ningn caso sobre los efectos singulares de la herencia, puesto que la comunidad hereditaria no es
una suma de comunidades singulares.
Contina el mismo autor sealando que la comunidad hereditaria en ningn caso es una suma de
copropiedades o comunidades de cosa singular. As, si dentro de una herencia existen tres herederos,
tan solo puede decirse que cada coheredero es titular de un derecho a herencia que equivale a la
tercera parte de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de
las propiedades que integran la mencionada herencia (VALENCIA LEA, pp. 404-407). Finalmente, un
aspecto a tenerse en cuenta, al analizar las normas contenidas en el captulo dedicado a la indivisin
es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo similar a lo que sucede en otros ordenamientos
latinoamericanos, donde la indivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la
comunidad es una situacin accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como explica
Fornieles, el legislador ha credo que el estado de indivisin es siempre transitorio, que su fin
inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de reglamentarlo, lo mira casi
despectivamente (FORNIELES, pp. 276-278).
ARTICULO 845.- REGIMEN DE LA INDIVISION.
El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad, en lo que no
estuviera previsto en este captulo.
Comentario
Este artculo es coherente con el artculo anterior, si bien como ya antes hemos sealado, el derecho a
herencia de cada coheredero sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio
que el derecho de cuota de los copropietarios en la cosa comn. Sin embargo, a efectos de no aplicar
equivocadamente las normas supletorias del Libro de Derechos Reales, debe tenerse en cuenta que la
comunidad hereditaria, si bien guarda ciertas analogas con la copropiedad, es en realidad de
naturaleza diferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero recae directamente sobre una
cosa singular, mientras que en la comunidad hereditaria, el derecho de cada coheredero recae sobre
lo que hemos denominado el patrimonio de herencia y no sobre las cosas singulares que, si bien lo
forman, son distintos de l.
Las normas de la copropiedad que se aplicarn a la comunidad hereditaria supletoriamente por
mandato de esta norma son las siguientes:

1. Artculo 971. Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien comn, indicando
que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o
introducir modificaciones en l; y por mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria.
2.

Artculo 972.- Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la administracin de los
bienes comunes, en estos casos la norma resultar perfectamente aplicable, por lo que la
administracin judicial de los bienes comunes se regir por lo establecido en el Cdigo Procesal
Civil.

3.

Artculo 973.- Esta norma se refiere a la administracin del bien comn por uno de los
copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios puede asumir la administracin y
emprender los trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la administracin
convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. Se indica que en este caso, las
obligaciones del administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos
con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los incidentes.

4. Artculo 974.- Esta norma se refiere al derecho que cada copropietario tiene de servirse del bien
comn, mientras no altere su destino ni perjudique el inters de los dems, y el derecho de usar el
bien comn corresponde a cada copropietario. Se entiende que esta norma resulta perfectamente
aplicable a los coherederos. En caso de desavenencia el artculo seala que el juez regular el
uso, observndose las reglas procesales sobre administracin judicial de bienes comunes.
5. Artculo 975.- Esta norma se refiere a la indemnizacin por uso total o parcial de un
copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems. La norma indica
que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las proporciones que les corresponda,
salvo lo dispuesto en el artculo 731, que es precisamente el caso en el que el cnyuge opta por el
derecho de habitacin vitalicio y gratuito.
6. Artculos 977 y 978.- Estas normas se refieren a la disposicin de la cuota ideal. Segn la
aplicacin supletoria de las mismas, cada coheredero puede disponer de su cuota ideal y de los
respectivos frutos, as como gravarlos. Esta situacin es correcta en la medida en que se trate de
una cesin de derechos hereditarios, tal como este contrato viene definido en el artculo 1209 del
Cdigo Civil. La norma se complementa con la del artculo 978, que se refiere a condicionalidad de
la validez de actos de propiedad exclusiva, indicando que si un copropietario practica sobre todo o
parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido
desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto.
7. Artculo 979.- Esta norma se refiere a la reivindicacin y a la defensa del bien comn. Al respecto
debe indicarse que cualquier coheredero puede reivindicar el bien comn y puede promover las
acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, los avisos de despedida y las
dems que determine la ley.
8. 9. Artculo 980.- Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la copropiedad,
indicando que las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios, con la
obligacin de responder proporcionalmente por los gastos. Esta norma resulta perfectamente
aplicable a los coherederos en proporcin a su participacin de la cuota hereditaria.

9. Artculo 981.- Esta norma se refiere a los gastos de conservacin y cargas del bien comn. Al
respecto se establece el deber de todos los copropietarios q estn obligados a concurrir, en
proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes
que afecten al bien comn.
10. Artculo 982.- Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien comn. Los copropietarios
estn recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a la parte de
cada uno. En el caso concreto de los coherederos la norma resulta aplicable durante la indivisin.
11. Artculo 1592.- Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo 1599, inciso 2, que le
confiere al copropietario para subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones
del contrato de compraventa, debiendo el retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los
tributos y gastos pagados por ste y, en su caso, los intereses pactados.

ARTICULO 846.- DESTINO DE LA EMPRESA POR MUERTE DE ACCIONISTA O PROPIETARIO

El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por
un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades.
Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley de la materia.
Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de la sucesin a cualquiera
de los procedimientos concursales previstos en la legislacin nacional se producir la indivisin de la
masa hereditaria testamentaria o intestada.
Comentario
La norma bajo comentario se refiere a un aspecto interesante de anlisis, relativo al destino de una
empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera su accionista o el propietario de los bienes
destinados al objeto de la misma. Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria
de la Ley N 27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta (60) das
siguientes de su publicacin. El texto antiguo era el siguiente: "Artculo 846.- Plazo de indivisin de la
empresa: El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia,
hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos (se distribuyan normalmente las
utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley de la
materia".
Por tanto en el artculo bajo comentario, al haberse incorporado la expresin "empresa", consideramos
importante atender algunas interrogantes.

La primera pregunta que nos surge es sobre si es posible que exista una empresa dentro del
patrimonio hereditario del causante. La respuesta, es que no. Entendida la empresa en su
acepcin ms amplia como organizacin o unidad productiva destinada a vender bienes o servicios
con el fin de obtener un provecho econmico, podremos concluir que, en estricto, no se es
propietario de una empresa, sino que se es titular de sus acciones, si hablamos de una persona
jurdica, o se es propietario de los bienes destinados a la actividad econmica que realiza la
empresa, incluyendo a las acciones que representen partes alcuotas del capital.

Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa, tampoco es posible que
exista una empresa dentro de la herencia, la pregunta sera entonces cmo es que el artculo 846 del
Cdigo Civil le seala un plazo de indivisin?
Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido otorgar al testador la facultad de
imponer la indivisin por cuatro aos respecto de todos aquellos bienes que se encuentren destinados
a que la empresa contine cumpliendo con la actividad econmica para la cual fue creada. No
obstante esta consecuencia no es la que resulta de aplicar el artculo bajo comentario, puesto que la
indivisin de los bienes destinados para la operatividad de la empresa no garantiza que los bienes
continen siendo aplicados a la actividad empresarial, del mismo modo que la indivisin de las
acciones de las que el causante era titular, tampoco garantiza que el voto sea ejercitado de modo tal
que permita la continuidad de la empresa. Por tanto, se puede tener un conjunto de acciones u otro
tipo de bienes indivisos, sin que ello garantice la continuidad de la actividad empresarial que en vida
del causante se realizaba.
No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un beneficio gratuito, es decir que los
herederos no han realizado ninguna accin concreta para recibirla. Por tanto, de ordinario; no existe un
incentivo para seguir haciendo producir a los bienes heredados, salvo que la prdida reportada por la
falta de actividad productiva de los bienes indivisos o los cuantiosos beneficios que reporte su
actividad, analizados considerando la aversin al riesgo de cada heredero, sean de tal magnitud que
los herederos decidan continuar con el negocio. Si ello fuere as, podemos afirmar que los herederos,
como sujetos racionales, tendran un incentivo natural para decidir continuar con la empresa, aun sin
que el testador hubiere impuesto la indivisin. Considerando que los individuos son limitadamente
racionales y les puede resultar costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de principal
importancia que el testador imponga la indivisin de los bienes de los cuales dependa la permanencia
de la misma y adicionalmente nombre un albacea con el encargo especfico de continuar con la
actividad empresarial, mientras dure la indivisin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar
continuidad a la empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el primer
paso para garantizar la continuidad de la empresa, no logra por s sola su objetivo.
Situacin diferente se presenta con relacin al caso de explotaciones agrcolas y ganaderas, puesto
que las leyes especiales por las que se rigen establecen determinados requisitos a cumplir para no
perder su condicin de tales, obligando de cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones
contine. En estos casos la indivisin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o
ganadera contine bajo un solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente era el inters que el
causante buscaba preservar. Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de
algunos autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las facultades
dispositivas del testador
ARTCULO 847.- INDIVISIN CONVENCIONAL ESTABLECIDA POR HEREDEROS
Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el mismo plazo establecido
en el artculo 846 y tambin renovarla.
Comentario
Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo Lanatta sealaba que el
artculo 459, relativo al pacto de indivisin entre los coherederos, se refera al caso en que varias
personas heredaban un bien o un conjunto de bienes, motivo por el cual se encontraban en la
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condicin de copropietarios y por determinadas razones les convena prolongar el estado de indivisin
y copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado; aunque sin constituir una sociedad. El
autor sealaba que se trataba simplemente de una comunidad de bienes en que todos los herederos
que la constituyen son propietarios de todos y de cada uno de los bienes que forman la herencia
indivisa y cuya duracin se prolonga por razones de conveniencia.
El pacto de indivisin entre coherederos o copropietarios es una consecuencia de la facultad del
indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien el legislador protege y promueve, hasta cierto
punto, la particin, de otra parte no se puede dejar de reconocer que en algunos casos sta pudiera
resultar perjudicial para los herederos. Sin duda alguna el ejemplo ms notable puede ser el referido a
fundos agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar importante para
lograr determinado nivel de produccin aceptable. Razones como la expuesta llevaron al legislador a
aceptar el pacto de indivisin sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y
transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de cuatro aos. Si bien no se estipulan
consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se debe entender que hasta por los
cuatro aos el pacto sera perfectamente lcito y solo por el exceso habra objeto ilcito, por lo que el
acto devendra en nulo y cualquier heredero estara en disposicin de solicitar la particin con xito.
La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto de indivisin. El tema
resulta importante por el caso de los incapaces, pues cabra preguntarse si sus representantes legales
cuentan con suficientes facultades para celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se
trata de un caso de postergacin de la particin, entonces resultar de aplicacin el artculo 991 del
Cdigo Civil que seala que puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los
copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial,
observndose las reglas previstas en el artculo 987. El artculo 987 es una norma importante que
cuida de indicar que si existen incapaces la particin convencional debe someterse a aprobacin
judicial, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, as como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los
interesados y sus representantes legales. La regla del artculo 987 dispone adems que deber
solicitarse la aprobacin judicial, conforme al trmite del proceso no contencioso, con citacin del
Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. Fuera de la voluntad de los
herederos, la indivisin tambin puede presentarse en los siguientes casos:
1. Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, ste solo termina con la extincin del
mismo, la cual conforme al artculo 499, es declarada por el juez cuando todos los beneficiarios
dejan de ser tales, cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo, cuando, habiendo necesidad o mediado
causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el inmueble fuera
expropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o promovido la constitucin de un
nuevo patrimonio familiar.
2.

Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que tiene un derecho de habitacin
en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitacin en que existi el hogar conyugal, conforme el
artculo 731, mientras la casa habitacin est afectada por este derecho tiene la condicin legal de
patrimonio familiar, por lo que no se podr proceder a la particin del bien hasta que se encuentre
extinguido el derecho. La extincin solo ocurre en caso de que el cnyuge sobreviviente contraiga
nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera.

3. Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la
herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado, tal como lo prev el artculo 823.
Al igual que en el derecho de habitacin vitalicio y gratuito, mientras la casa habitacin en que
existi el hogar conyugal est afectada al usufructo, tendr la condicin legal de patrimonio
familiar, por lo que ser indivisible.
4.

Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil seala que la
particin se diferir respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los
herederos o por resolucin judicial y por un plazo no mayor de dos aos, cuando la ejecucin
inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar
el pago de deudas o legados.

5. Cuando el concebido no ha nacido: El artculo 856 del Cdigo Civil seala que la particin que
comprende los derechos de un heredero concebido ser suspendida hasta su nacimiento. En el
intervalo, la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de
alimentos.
ARTCULO 848.- OPOSICION A LA INDIVISIN
La indivisin surte efectos contra terceros, solo desde que es inscrita en el registro correspondiente.
Comentario
Este artculo expresa que la indivisin surte efectos contra terceros solo desde que es inscrita en el
registro correspondiente. La norma es una repeticin casi literal de la segunda parte del artculo 993
del Cdigo Civil, en donde se indica, refirindose al pacto de indivisin, "para que produzca efecto
contra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". El artculo
debera interpretarse como aplicable tanto para el caso de la indivisin que impone el testador como
para aquella que es convenida por los herederos, a diferencia del artculo 906 del Cdigo Civil de 1936
que se encontraba circunscrito al pacto de indivisin exclusivamente. Sin embargo, no resulta de
ninguna utilidad prctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni incluso para el caso
de indivisin no pactada, pero que subsista como una situacin natural luego de abierta una sucesin
en la que exista ms de un heredero. En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante,
la indivisin se presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por tanto
carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la inscripcin en registros pblicos
de una situacin que debe ser presumida por ley.
En tal sentido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas situaciones de indivisin que
no obstante no encontrarse inscritas sern perfectamente oponibles a terceros. En cambio, en lo que
respecta al pacto de indivisin la norma s tendr una utilidad prctica, puesto que podr encontrarse
referida a enervar los derechos de quienes soliciten la particin, principalmente, suponiendo que los
herederos se encuentran conformes con la indivisin pactada, de los acreedores de la sucesin.
En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn derecho a solicitar la
particin judicial de la herencia. Es en este caso en el que se podra oponer el pacto de indivisin,
siempre que ste se encuentre inscrito. Este derecho, de solicitar la particin, es independiente del
derecho que tiene el acreedor a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica
Holgado Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados por el testador o
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causante, mientras subsistan los estados de indivisin testamentaria extrajudicial o judicial

debidamente establecidos, en consecuencia solo una vez que se hayan pagado esas deudas, es
posible la particin de tales bienes, pero si la operacin particional se ha realizado sin estar pagadas
las deudas hereditarias, todos los herederos asumen tambin la responsabilidad de tal pago, en la
misma proporcin que les correspondi la herencia. En tal sentido, el hecho de que el acreedor de la
sucesin no pueda solicitar la particin de la herencia, no significa que no pueda exigir que su
acrecencia sea pagada oportunamente.
Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta incompleta, en tanto alude a un
Registro que no existe. En efecto, como bien hace notar Lohmann, en el Per no existe ningn
Registro en el cual corresponda inscribir las indivisiones. ste es un grave vaco de la norma, puesto
que no habr posibilidad de cumplir con este requisito de inscripcin. Podra suponerse que dicha
inscripcin se har en la partida registral de cada bien, sin embargo ello no es exactamente lo que la
norma exige. De otra parte este requisito resultara de imposible cumplimiento tratndose de bienes no
registrables.
ARTICULO 849 PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISIN
En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la acepten.
Comentario
Esta norma es consecuencia de la caracterstica que impone a los coherederos el derecho a solicitar la
particin en cualquier momento, salvo que exista una indivisin impuesta por el testador, una indivisin
pactada o una indivisin existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que
antes ya se ha mencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su redaccin no permite
entender a cul de los tres casos anteriores puede estar referido. Es decir, en qu casos el heredero
podra no aceptar la indivisin. De los tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la
norma no resultar de aplicacin cuando la indivisin es impuesta por el testador, ni tampoco cuando
la indivisin es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la naturaleza de las
cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio familiar, o se ejerce el derecho de
habitacin o el usufructo del cnyuge sobre el nico bien de la herencia. En estos casos, los herederos
tendrn que aceptar la situacin de indivisin necesariamente, no encontrndose en aptitud de
rechazar la misma.
En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente, puesto que en este
supuesto s existe la posibilidad de que el heredero no acepte el pacto de indivisin que se le
proponga. Es en este sentido que deber entenderse de aplicacin la norma que comentamos. Es el
caso en el cual todos los coherederos se encuentran de acuerdo con pactar la indivisin por un plazo
no mayor a cuatro aos, pero uno de ellos no acepta este pacto. Lohmann seala que la redaccin no
es correcta al afirmar que se pagar su porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo
que se ha debido indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de indivisin.
No obstante, creemos que si se considera el trmino aceptacin que usa el artculo, como referido a la
no aceptacin de la oferta realizada por los dems herederos para efectos de pactar la indivisin,
entonces la redaccin podra entenderse como correcta.

10

ARTICULO 850.- PARTICIN JUDICIAL ANTES DEL PLAZO

El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los
bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisin, si sobrevienen circunstancias
graves que la justifiquen.
Comentario
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil, en el cual se seala,
refirindose al pacto de indivisin, que "si median circunstancias graves el juez puede ordenar la
particin, antes del vencimiento". En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma
resultar aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al impuesto por el
testador en su testamento. En tal sentido se tratar del pedido de uno de los coherederos antes del
vencimiento del plazo sealado en el testamento o pactado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino "circunstancias graves",
pues se trata de un concepto que deber ser evaluado por el juez, en atencin a sus propios criterios
subjetivos en cada caso. Este trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del
artculo 993 sobre copropiedad. La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse
desde un punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que implique un cambio
de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la particin. El cambio de circunstancias
implica que no se tratar de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de
circunstancias externas que requieren que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde en
virtud de la misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar a la particin total,
cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin, en cuyo caso se verificar una suerte de
particin parcial, pero los dems coherederos, en la medida de lo posible, podran continuar con la
indivisin. Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es en realidad,
como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin. Para los actos de disposicin la regla
general de la copropiedad es que estos actos deban realizarse por unanimidad, menos precisamente
para este caso, es decir, para ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor
del solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la particin de toda la masa
hereditaria, en la medida en que se le pague su porcin al peticionante y que los dems coherederos
decidan continuar con el estado de indivisin.
ARTCULO 851.- ADMINISTRACIN DE HERENCIA INDIVISA
Mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea, o por el apoderado comn
nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
Comentario
Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia indivisa. Es claro que cada
heredero por su cuenta se encuentra incapacitado de tomar decisiones sobre la administracin de la
masa hereditaria. La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta permanezca
indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un albacea para que, en virtud de
las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4 del artculo 787 del Cdigo Civil, administre los
bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados hasta que sean entregados.

11

En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin corresponder a los
herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma supletoriamente aplicable, como ya hemos
comentado, seala que la adopcin de decisiones para los actos de administracin ser por mayora
absoluta de los herederos. En tal sentido, todos los herederos podran administrar la herencia por este
mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un administrador.
En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la herencia no se ha conferido a
un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro
de los bienes, la administracin de los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos.
Es en este caso, en el que los herederos podran nombrar un apoderado, conforme se seala el
artculo bajo comentario.
En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni apoderado nombrado por los
herederos, los herederos podran interesarse en el nombramiento de un administrador judicial. Las
reglas del nombramiento para el administrador judicial se encuentran sealadas en el Cdigo Procesal
Civil, en el cual se establecen las reglas aplicables para cada caso. En materia de nombramiento, el
Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772 que si concurren quienes representen ms de la mitad
de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe
administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. En cambio, en caso de que no existiere
acuerdo al respecto, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el
ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que
ninguno de ellos reuniera condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un
tercero.
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma incompleta las facultades de
los administradores judiciales, a tal punto que en el artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de
las atribuciones del administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus
atribuciones sern aquellas que les conceda esta norma. La doctrina reconoce hasta tres grupos de
actos que los administradores pueden realizar:
1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a proteger los bienes de
la masa hereditaria, como ser todos los actos que realiza el heredero y que no implican
aceptacin. Se comprende entre estos actos aquellos referidos a la continuacin del giro
comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin de frutos, la venta de la produccin, el cobro
de las deudas, el pago de reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.
2.

Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos correspondientes a la

continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio, la compraventa de
mercaderas, el pago de deudas del causante que corresponda a gastos de produccin de los
bienes hereditarios.

3. Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie de actos que en teora
exceden los lmites de la administracin ordinaria y que solo pueden realizarse con expresa
autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el caso del arrendamiento,
que conforme al artculo 1667 puede otorgarse siempre que se cuente con facultad expresa
para ello.

12

CAPTULO SEGUNDO
PARTICIN

ARTCULO 852.- PARTICIN TESTAMENTARIA

No hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en
este caso, solo la reduccin en la parte que excede lo permitido por la ley.
No obstante lo sealado en el prrafo precedente, no cabe en ningn supuesto la particin en tanto
permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesin indivisa, de
ser el caso que ello ocurra.
Comentario
La particin por el testador no necesariamente se traduce en cese de copropiedad. Supngase que el
testador designa tres herederos indicando que lo son en partes iguales, y tiene un inmueble por valor
de 40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la particin testamentaria se produce si el testador
dispone que el dinero se entregue a uno de los herederos y que el inmueble se adjudique en iguales
cuotas a los otros dos. Es decir, habr habido particin sin que se requieran ulteriores operaciones de
derecho sucesorio, aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda
gobernada por el rgimen general ordinario. La posterior particin de este inmueble, en consecuencia,
ya no ser particin de la herencia, sino de la propiedad comn, en la cual los dos herederos ya han
recibido, en concreto, fracciones o partes alcuotas sobre bien determinado.
Por otro lado, aunque el artculo se refiere a particin "hecha en el testamento", no se requiere que sea
en el mismo testamento en el que instituye a los herederos, ni se exige observancia de una especial
clase de testamento, de manera que puede disponerse en cualquier testamento vlido.

Cosa distinta es que por efecto de la particin testamentaria algunos copartcipes hayan quedado
como copropietarios de bienes, y esa particin s puede pedirse para la extincin de la copropiedad, no
con efectos de extincin de comunidad sucesoria, que nunca lleg a existir, porque la sucesin se abre
bajo el imperio de un testamento que deja todo dividido.
ARTCULO 853.- FORMALIDADES DE LA PARTICIN CONVENCIONAL
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se har por escritura
pblica tratndose de bienes inscritos en registros pblicos. En los dems casos, es suficiente
documento privado con firmas notarialmente legalizadas.
Comentario
Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de acuerdo en partir y en la manera de
hacerlo, no hay motivo para exigir la intervencin judicial pues el asunto carece de contencin o de
incertidumbre jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn Registro
Pblico, la escritura pblica era requisito excesivo. La certeza de la celebracin del acto, de su
contenido y de la fecha, puede obtenerse mediante la legalizacin notarial de firmas.

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Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos. Esto es, no hace falta
escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros privados como lo es, por ejemplo, la
matrcula de acciones de una sociedad.
ARTICULO 854.- TITULARES DE LA ACCIN DE PARTICIN JUDICIAL
Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser solicitada:
1.- Por cualquier heredero.
2.- Por cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.
Comentario
1. Plan de exposicin
A continuacin expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer, presenta este
artculo en relacin con los siguientes temas: 1) En qu consiste el rgimen de indivisin?, cules
son los supuestos en los cuales existe un rgimen de indivisin? 2) En relacin con los sujetos
legitimados para solicitar la particin: solo tienen legitimacin activa los herederos o tambin los
legatarios? y entre los herederos:
2. Antecedentes
El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proyecto de la Comisin Reformadora)
de este artculo era el siguiente: "Si el causante No hizo la particin en su testamento, ni la hicieron los
herederos por acuerdo en ellos, y no existe un rgimen legal de indivisin, cualquiera de los herederos
o lo acreedores de la sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicial e la
herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este texto con el del artculo 854, se advertir fcilmente
que de los tres supuestos en los cuales, segn el texto original, proceda la particin judicial, la
Comisin Revisora suprimi a los dos primeros, a saber: 1) Si el causante no hizo la particin en su
testamento; y, 2) ni la hicieron los herederos por acuerdo entre ellos.
Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario: existir la necesidad y la
posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes que forman parte de la masa
hereditaria se mantengan en estado de indivisin.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin.
3. Rgimen de indivisin
El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin, no podr solicitarse la
particin judicial, es cuando existe un rgimen de indivisin, el cual puede afectar a todo o a parte de
los bienes de la herencia. En efecto, de lo dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si
existe un rgimen de indivisin, no procede la particin judicial de la herencia.
a) Indivisin por voluntad del testador (846).- En este caso, el propio testador es el que establece la
indivisin hasta por un plazo mximo de cuatro aos, tratndose de los herederos.
b)

Indivisin por voluntad de los sucesores (herederos y legatarios).- En este caso, la limitacin a la
particin se presenta con la suscripcin de un pacto de indivisin entre los sucesores (847). El
pacto de indivisin constituye un impedimento para la particin, en tanto acto de la manifestacin
de la voluntad protegido por el ordenamiento jurdico: si se ha pactado la indivisin, las partes no
pueden requerir la particin. As queda especificado, en este caso, el impedimento para la
particin.
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4. Sujetos legitimados para solicitar la particin

En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la legitimidad activa de los
legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a dicha concepcin, la posibilidad de que,
excepcionalmente, el legatario pueda gozar de legitimacin para solicitar la particin judicial.
a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.
El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra descansar en las siguientes
consideraciones:
a.1) Comunidad jurdica.- En trminos generales, hay comunidad patrimonial cuando existe unidad de
objeto, es decir, cuando varias personas tengan derecho conjuntamente sobre determinado bien o
bienes. En el Derecho de Sucesiones, en particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad
sobre el conjunto patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una pluralidad
de personas con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN.
T.III p. 141).
Exclusin de la legitimacin del legatario.- Tal caracterstica ordinaria (sucesin a ttulo particular) ha
llevado a afirmar que en el legado desaparece por completo la nocin de patrimonio unitario
(LAFAILLE, p. 16). de all que el legatario, de acuerdo con lo regulado en el artculo materia del
presente comentario, no se encuentra legitimado para solicitar la particin judicial, sencillamente
porque no necesita de la particin para determinar o "particularizar" cul es el bien o derecho
concedido por el testador en calidad de legado.
En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la particin el heredero
voluntario sujeto a condicin?; y, 2) El legatario de parte alcuota -nico legitimado para solicitar la
particin, como se sustent en su oportunidad- seguir legitimado si su derecho se encuentra
subordinado a una condicin o a un plazo?
JURISPRUDENCIA
"En el juicio de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del causante, no solo para que
se les reconozca la proporcin en que deben participar, sino para intervenir en la particin de los
bienes y absolver la reconvencin que se plantee sobre exclusin de determinado bien"
(Exp. N 698-95-Cajamarca, Dilogo con la Jurisprudencia W 6, p. 245).
"En el juicio de particin se debe citar a todos los interesados con derecho en los bienes materia de la
particin, porque de otro modo la sentencia solo surte efecto respecto de aqullos que siguieron el
juicio"
ARTCULO 855.- PARTICIN JUDICIAL OBLIGATORIA
La particin judicial es obligatoria en los siguientes casos:
1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado
posesin temporal de sus bienes.

15

Comentario
En otras palabras, la particin puede realizarse extrajudicialmente y de manera convencional, pero
requiere de aprobacin judicial cuando el heredero (o legatario de parte alcuota) sea incapaz o haya
sido declarado ausente. Por eso algunos autores la llaman particin mixta (PREZ LASALA y
MEDINA, p. 189).
En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos de incapaces o de ausentes la
situacin ser la siguiente:
a) Si el representante del incapaz o los poseedores temporales de los bienes del ausente han llegado
a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho acuerdo queda subordinado a aprobacin judicial
preceptiva, que se tramita como disponen los artculos 786 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
El juez y el representante del Ministerio Pblico, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a
la voluntad de todas o alguna de las partes, sino que se limitan a examinar si hay o no perjuicio a
los derechos del incapaz o del ausente.
b) Si no hay acuerdo con los dems copartcipes, el representante del incapaz o los poseedores de
bienes del ausente tendrn que solicitar la orden judicial de particin, legitimada por lo dispuesto
en el inciso 1) del artculo 854.
ARTCULO 856.- SUSPENSIN DE LA PARTICIN POR HEREDERO CONCEBIDO
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser suspendida hasta su
nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad
de alimentos.
Comentario
Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere a los derechos patrimoniales
del concebido.
1.

El concebido como sujeto de derecho.

De ah que sea lgico que todos los artculos que en el Cdigo Civil tratan al concebido deben ser
analizados e interpretados a la luz del artculo 1 que le sirve de fundamento. En otros trminos, no es
necesario esperar el hecho del nacimiento para que surja un ser humano y, consiguientemente, un
"sujeto de derecho".
Segn el Diccionario de la Fernndez Sessarego concluye expresando al respecto que si el concebido
no nace con vida o muere durante el proceso de gestacin, se extinguen sus derechos personales y
los derechos patrimoniales retornan a las personas que se los atribuyeron o, si fuera el caso, a sus
sucesores. As, si se trata de una donacin, el bien retornar al patrimonio del donante o, en su caso,
al de sus herederos, mientras que, tratndose de una herencia, su parte retornar a incrementar la
masa hereditaria en beneficio de los dems herederos.
2.

La particin

Lacruz-Berdejo definen a la particin como "el negocio jurdico que impide o pone fin a la comunidad
hereditaria mediante la distribucin entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la
herencia" (citados por ZANNONI). Se trata de un acto jurdico en el que se da a cada quien lo que

16

legtimamente le corresponde. En razn de ello, los herederos no estn obligados a mantener indivisos
los bienes.
En el caso del concebido, la suspensin del acto jurdico de la particin es legal.
Es decir, emana del mandato de una norma jurdica aun contra la voluntad de los herederos. Esta
disposicin se funda en la necesidad de proteger los derechos asignados al concebido desde el
instante mismo de su concepcin (RODRGEZ
ESQUECHE).
Existen autores que discuten la calidad de heredero del concebido argumentando posiciones
contrarias a la denominacin dada por el artculo bajo comentario cuando se refiere a los derechos del
heredero concebido. Se dice que el concebido no hereda mientras no nazca, pues de lo contrario si el
concebido fuera heredero y no naciera se convertira en causante, dejando patrimonio a sus sucesores
o en cualquier caso se producira una sucesin por transmisin, lo que implicara que los herederos del
concebido tendran el derecho de aceptar o renunciar la herencia que a este corresponda
(OLAVARRA). Pero el tema es otro y vemoslo as: Siendo el concebido un sujeto de derecho es
heredero, lo que sucede es que producida su muerte pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer
con vida, la institucin o nombramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz y como si nunca
hubiera habido designacin alguna en su favor (LOHMANN). Este criterio lo fortalecemos con el
contexto del artculo 805 inciso 1 del Cdigo Civil cuando, al analizar la institucin de la supervivencia
de la sucesin testamentaria, dice que el testamento caduca (es decir pierde eficacia) en cuanto a la
institucin de heredero si el testador deja herederos forzosos que estn concebidos al momento de su
muerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus derechos patrimoniales,
incluyendo los sucesorales, en el proyecto de reforma del artculo 1 del Cdigo, que data de 1997, se
aprob por la Comisin respectiva que, producido el evento de la muerte, los bienes los readquiere el
titular original o, en su caso, sus sucesores. De conformidad con esta redaccin aclaratoria del texto
del mencionado artculo 1, no existe duda que, producida la muerte del concebido antes o durante el
parto, los bienes que haba adquirido a ttulo de heredero retornan a la masa hereditaria
acrecentndose, de este modo, las cuotas correspondientes a los coherederos.
3. Suspensin de la particin hasta su nacimiento
Este esquema legal se presenta como una medida precautoria (LETTE DEL Ro) es decir que,
gozando el concebido de un derecho a la herencia, la misma merece ser protegida en tanto se
produzca su nacimiento, all se encuentra la medida de cautela y defensa.
Una redaccin ms clara del artculo bajo comentario podra haber sido, en nuestro concepto, la
siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea concebido, la particin ser suspendida
hasta su nacimiento.
4. La madre y el goce de los derechos hereditarios
No hay nada que beneficie ms directamente al concebido que el bienestar de su gestante, lo que
conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes materia de la herencia de aquel
siempre que lo requiera, es decir si necesitase ser asistida.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido pero que la madre lo
ejercita estos derechos en nombre y en bienestar de su hijo.

17

la madre no estar obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos que se probase que
procedi de mala fe (por ejemplo, un supuesto embarazo).
ARTICULO 857.- SUSPENSIN DE LA PARTICIN POR ACUERDO CONVENCIONAL O
DECISIN JUDICIAL
Puede tambin diferirse o suspenderse la particin respecto de todos los bienes o de parte de ellos,
por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un plazo no mayor de dos aos,
cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es
preciso para asegurar el pago de deudas o legados.
Comentario
El Cdigo alude a dos casos de suspensin de la particin. En el numeral 856 se prev un caso de
suspensin legalmente obligatoria respecto de toda la herencia; y el artculo 857 respecta a
suspensin total o parcial por convenio de los interesados o por decisin judicial.
El precepto del artculo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse separadamente: la posicin
o suspensin de la particin; los alcances, a saber, si la particin es total o parcial; la fuente de la
decisin, o sea, convencional o judicial; el plazo, y las razones justificantes.
Tema que no se alcanza a comprender a plenitud es la referencia a un plazo de dos aos. No se
entiende por varias razones. La primera es sobre si dicho plazo mximo (que debe contarse desde la
solicitud, no desde surgida la indivisin) se refiere exclusivamente a la suspensin decretada por
resolucin judicial, o tambin a la que se decida por acuerdo de los interesados.
En efecto, si los herederos pueden acordar la continuacin de la indivisin hasta por cuatro aos, a
tenor del citado artculo 847, lo natural es que el mismo plazo debiera haberse considerado en el 857.
Ferrero (p. 886) es del mismo criterio.
Adems por qu la ley habra de poner plazo a la voluntad unnime de los interesados? La segunda
razn es que el bienio puede resultar insuficiente, particularmente si el propsito es asegurar o
posibilitar el pago de deudas que sean exigibles despus de tal plazo, o si se trata, por ejemplo, de
legados sujetos a condicin o plazos suspensivos ms largos.
Otro asunto regulado por el artculo toca a los motivos justificantes de la suspensin, y se consignan
dos: el notable perjuicio al patrimonio hereditario y la necesidad de asegurar el pago de deudas y
legados. A ellas hay que agregar, me parece, la existencia de patrimonio familiar, que no se extingue
por la muerte del propietario constituyente del beneficio, a favor de tercero (artculos 488, 498 Y 499)
que le sobreviva. Por lo tanto, el bien afecto no podr ser objeto de particin mientras no sea
cancelada dicha calidad.
La necesidad de asegurar el pago de deudas y legados es perfectamente explicable. En adicin al
artculo 875 ya citado, conviene recordar que el albacea (o quien ejerza funciones equivalentes) tiene
como uno de sus deberes (artculo
787, inc. 7) vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, de los herederos, o
del juez, en lo que fuera indispensable para pagar las deudas de la herencia o los legados. De manera,
pues, que la previsin del artculo 857 solo parece referirse al caso de los legados o de las
obligaciones que todava no hubieran llegado a ser exigibles o que, sindolo, estuvieran faltas de
cumplimiento.

18

Por cierto, el precepto del 857 no es pertinente cuando el legado haya sido impuesto a un heredero o
legatario singulares, de modo que no afecte a los dems y, por lo tanto, no pueda ser perjudicado por
la divisin y particin.
ARTCULO 858.- GARANTAS ENTRE LOS PARTCIPES
Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligacin de
colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se har la particin prestando garanta para
los resultados del juicio que se promoviere.
Comentario
La razn y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado el impedimento
testamentario (artculo 846), convencional (artculo 847), judicial (artculo 857) o legal, que no permitan
divisin, los desacuerdos o controversias entre los partcipes no obsten la particin prolongando
indefinidamente el estado de indivisin, especialmente cuando con ello se causa perjuicio a otros
interesados en la particin, no afectados por la desavenencia (ROCA JUAN, p. 68)
Y, adems, como apuntan Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (p. 151), se procura impedir que un
heredero rebelde o caprichoso pueda obligar a sus copartcipes a incurrir en elevados gastos y
dilaciones, simplemente con no consentir en la particin voluntaria, o como medio para obtener
ventajas, pues los dems preferiran ceder antes que litigar.
Por otro lado, la norma menciona tres posibles causas o motivos de desacuerdo:
a) derechos de los herederos, como he referido, copartcipes en general.
b) obligacin de colacionar.
c) el valor de los bienes colacionables.
La primera preocupacin que promueve el enunciado es si la mencin es numerus cIausus, O si es
meramente enunciativa, admitiendo la posibilidad de otro tipo de discrepancias.
Por ltimo, en cuanto al "juicio que se promoviere", parece atendible pensar que el juicio referido es el
futuro proceso judicial o arbitral en el cual se discuta. Las pretensiones que convencionalmente no
pudieron superarse al hacer la particin.
Sin embargo, no es este juicio el nico que cabe en la lgica de la norma; tambin debe quedar
incluido el proceso ya existente y todava no terminado, cuyo resultado puede influir en las operaciones
divisorias y de valoracin de cuotas, y en la determinacin de lo que a cada partcipe debiera
adjudicarse.
Tema de alguna manera conflictivo es el del plazo. Cunto tiempo hay para promover el juicio? Dicho
de otro modo, prescribe o caduca el derecho para iniciar el proceso que ponga fin a la disputa y
defina los derechos que provisionalmente fueron acordados en la particin? Una primera reaccin
llevara a responder que no prescribe ni caduca, por aplicacin de la regla del artculo 985 del Cdigo
(la accin de particin es imprescriptible), trasladada a los coherederos o copartcipes del caudal
sucesorio indiviso.

19

ARTICULO 859.- ADJUDICACIN EN ESPECIE

Los bienes se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible, el valor de sus
cuotas le ser pagado en dinero.
Comentario
La razn del precepto es clara: de conformidad con el artculo 660, desde el momento de la muerte del
causante sus bienes se transmiten a sus sucesores. De manera, pues, que, salvo disposicin distinta
del testador o debido a otras circunstancias a las que ms adelante me referir, las adjudicaciones
deben realizarse de preferencia en especie, precisamente con los propios activos de la masa indivisa
(o con los que en ella hubieran ingresado), procurando atribuciones singulares que eviten la
continuacin de la indivisin, pero ya no como indivisin sucesoria sino como copropiedad o
cotitularidad.
Como excepcin a la adjudicacin en especie, la norma apunta que, cuando no sea posible, el valor de
sus cuotas ser pagado en dinero. Esto s aconseja algunos comentarios especiales.
a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicacin en especie y consiguiente extincin de la
indivisin sucesoria, pues la comunidad sucesoria queda extinguida y la relacin comunitaria
general sobre los bienes es sustituida o transformada por la copropiedad o cotitularidad,
conservndose los mismos porcentajes pero ya en directa relacin con el bien o derecho.
b)

Precisamente la falta de conveniencia (o de comodidad, como dice la norma del 861) depender
de la naturaleza de los elementos patrimoniales, que al dividirse en partes (si es que fueran
divisibles) o continuar en copropiedad pueden quedar reducidos en el valor intrnseco o comercial,
etc., haciendo desaconsejables tales modalidades de particin. A ello se refiere el numeral 861.

c)

Atendiendo a lo anterior, el pago en dinero hereditario por el valor de las cuotas solo ser
pertinente cuando haya tal dinero y, adems, no existan bienes "cmodamente partibles". Pues si
en la masa no hay dinero podra ser menester proceder a la venta de bienes, segn previene el
artculo 860.

ARTICULO 860.- VENTA DE BIENES

Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artculo 859, se proceder a la venta
de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con
aprobacin judicial.
Comentario
La regla del artculo 860 debi estar situada despus de la contenida en el 861, porque lo lgico es
que solamente se recurra a la venta de activos cuando la naturaleza, calidad, especie, etc. de los
mismos no permita una conveniente ("cmoda", dice el precepto) particin material. Es decir, que lo
usual y corriente es que los copartcipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a
distribuirse la masa indivisa tal como ella es y est, porque no tiene sentido convertirla en lquida si se
la pueden repartir de otra manera que les convenga ms. Establecido lo anterior, la lectura y aplicacin
de la norma requiere un sosegado anlisis, conforme detallamos a continuacin.

20

La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el pago" de las cuotas. Si no
lo hubiera dnde? Pareciera que se ha pensado que no haya dinero en la masa hereditaria original. Y
eso puede ser cierto, pero no solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero,
no importa su origen. Y el origen de este dinero puede ser diverso: el que hubiera en el caudal relicto
propiamente dicho dejado por el testador; el dinero obtenido por frutos producidos por la masa y no
repartidos anteriormente (por ejemplo, lo dispuesto por el artculo 846); el dinero resultante de
indemnizaciones de seguros; el recibido por ventas efectuadas antes de iniciarse el proceso
particional; el que est dispuesto a ser entregado por un copartcipe para compensar la adjudicacin
de bienes materiales en exceso de su cuota; el que provenga de colacin, o de reduccin mediante
abono en dinero de donaciones o legados inoficiosos; el que cuota o de bienes que continan
indivisos. En fin, las posibilidades son numerosas. Por lo dems, lo de dinero necesario es una mera
forma de referirse a suficiente.
En el supuesto de que no se hubiera podido obtener el dinero y que los bienes no puedan ser partibles
o que, sindolo, se tenga que hacer la particin desmereciendo su valor, "se proceder a la venta de
los bienes hereditarios que sea menester". Esta venta, insisto, solo tiene razn de ser cuando ninguno
de los copartcipes est dispuesto a compensar a los dems, con bienes o dinero extrahereditarios.
Por tanto, cuando se habla de venta, lo lgico es que se est pensando en venta a terceros.
ARTICULO 861.- PARTICIN DE BIENES PARTIBLES
Si en la herencia hay bienes que pueden ser cmodamente partibles, su particin material se efectuar
adjudicndose a cada heredero los bienes que corresponda.
Comentario
La norma no suscita especial dificultad de comprensin. Solo extremando mucho el anlisis el artculo
se presta a los siguientes comentarios:
a) El sentido, a estos fines, de la expresin "cmodamente", que presumiblemente debe denotar
lo fcil, simple, factible o manejable al momento de la particin, no cuando se abre la sucesin.
Adems el artculo se refiere a que "si en la herencia hay bienes que pueden ser
cmodamente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo sean.
Consecuentemente, la hiptesis legal es que la particin pueda efectuarse de tal manera que
los bienes no se fraccionen en su naturaleza intrnseca (perdiendo o disminuyendo
notoriamente su esencia o su valor, o cesando de servir a sus fines) (AZZARITI, p. 349) Y que
preferentemente no queden adjudicados a varios conjuntamente. Por ello, lo ms razonable es
que el artculo se hubiera completado con la idea que recoge el artculo 720 del Cdigo italiano,
segn el cual los bienes no divisibles se adjudican por entero al copartcipe de mayor cuota, o a
las de los otros que pidan conjuntamente su adjudicacin.
b) El segundo y ltimo punto a considerar es la frase segn la cual la "particin material se
efectuar adjudicndose a cada heredero los bienes que corresponda".

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ARTCULO 862 PRORRATEO DE EXCESOS

Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirn, a
prorrata, salvo lo dispuesto por aqul.
Comentario
1. Generalidades
Un examen ms minucioso provoca algunas reflexiones, sin embargo. La primera, que si el artculo se
refiere solamente y nada ms que a porciones o encuentro ocioso. En efecto, las porciones son parte
porcentual de algo, de manera que matemticamente hablando es imposible que las partes excedan
del todo. Es improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un artculo para contemplar tan
peregrina posibilidad. Se impone, entonces, buscar otras posibilidades de entenderlo y se me ocurren
las siguientes:
a) Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo tanto, como el
artculo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una interpretacin de lo que se
hubiera querido disponer, y si no se concluye que la reduccin debe ser de otra manera,
deber realizarse de modo proporcional entre todos los beneficiarios de las porciones, hasta la
reduccin al todo, puesto que se tratar de un simple error de clculo que solamente da lugar a
rectificacin (artculo 204). Caso especial en que la reduccin no debe afectar a todos, sino
solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte individual y en parte grupal,
cuando el exceso se produzca dentro del grupo.
b) Que por "porciones" se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a elementos
patrimoniales concretos, en cuyo caso verdaderamente no puede haber exceso alguno siempre
que, por supuesto, tales elementos existan en la herencia.
c) Que habindose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se hubiera asignado un
elemento patrimonial inexistente en el caudal relicto, hiptesis en la cual lo razonable ser
concluir que dicha institucin ha quedado implcitamente revocada y desprovista de contenido,
de manera que no se ve motivo para que tenga que haber reduccin en los derechos de los
dems.
d) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la cuota y el de lo
adjudicado testamentariamente para ella, no la haya posteriormente, sea porque el bien
atribuido ha cambiado de valor, sea porque ha cambiado el valor de los dems bienes.
Nuevamente estamos ante un caso de interpretacin de testamento.
La segunda cuestin sobre la cual queremos reflexionar es a quines son asignadas dichas porciones.
Se entiende que a los herederos no legitimarios, a los legitimarios en adicin a su legtima o a los
legatarios de parte alcuota. La hiptesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios,
que no participan de la masa indivisa ni de la particin y que solamente ven reducida su participacin
en cuanto lesione la legtima. Queda a salvo, por supuesto, lo contemplado en el artculo 771, que
tiene un tratamiento ajeno al del artculo 862. La tercera cuestin a reflexionar es cul es el plazo
para demandar la reduccin?
2. Las fases particionales
Hechas estas precisiones, a continuacin analizo las fases en las que se lleva a cabo la particin.
Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que la particin tiene la siguiente secuencia
esencial: 1) inventario, 2) valoracin, 3) lotizacin y 4) adjudicacin.
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- En atencin a la determinacin de la legtima y la comprobacin de si existe o no lesin a ella, la

valoracin debe hacerse considerando dos momentos distintos. El momento de la apertura de la
sucesin, para conocer el quantum de la legtima, y por ende saber si las liberalidades y los legados
exceden o no de la cuota de libre disposicin, para en razn de lo que resulte, efectuar las reducciones
necesarias, con los criterios ya expuestos en su lugar. En cambio, para la valoracin de lo que ser
objeto de la particin propiamente dicha (considerando los aumentos tales como utilidades y mejoras, las disminuciones -tales como daos, crditos incobrables o prdidas en negociosy las sustituciones),
deben tenerse en cuenta los valores existentes a la fecha del cierre de la valoracin, lo ms
cercanamente posible a la formacin de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin
(MALAURIE, p. 445).
a)

Liquidacin.- La liquidacin propiamente dicha no es indispensable y depender de las

circunstancias. Caso no inusitado es que sea necesario vender o disponer de bienes para
equilibrar los lotes o hijuelas.

Por ltimo, frecuentemente deben considerarse tres factores complementarios en esta fase de
liquidacin. El primero, que consiste en la aplicacin de los artculos
731 y 732 sobre los derechos de habitacin o usufructo inmobiliario del cnyuge suprstite. El
segundo, en la posibilidad de que el cnyuge opte por el usufructo de un tercio de la herencia (artculo
823). Y el tercero es que exista un legado en forma de pensin, para cubrirla para lo cual acaso
convenga reservar un capital.
b)

Lotizacin.- Liquidada la herencia como se ha sealado en el apartado anterior, corresponder

que, con base en las respectivas cuotas de participacin, se las dote de contenido. A los singulares
contenidos que se atribuirn a cada cuota se les suele denominar genricamente lotes o hijuelas.
Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos patrimoniales en lotes
proporcionales a las cuotas de participacin, de manera que coincidan los valores porque es
premisa indispensable de la divisin en porciones, que tengan valores iguales o proporcionales a
las cuotas (BURDESE, p. 175).

La casustica es inmensa y tan variable como lo es una sucesin respecto de otra, y en este sentido el
legislador ha hecho bien, me parece, en no estatuir ninguna restriccin particular. Por lo dems, si
todos los partcipes son capaces y estn de acuerdo sobre la formacin de los lotes (artculo 853), el
ordenamiento debe respetar lo que ellos soberanamente puedan decidir. Y si se trata de solicitud de
aprobacin judicial del proyecto de particin que se presente al juez en los casos del artculo 855, el
juez examinar la correspondencia de valores.
No obstante lo anterior sobre libertad de decisin por los partcipes, los artculos 859, 860, 861 Y 863
establece criterios a los que habr que recurrir en caso de desavenencia. Tales criterios obedecen a
uno solo que los engloba: de preferencia (y siempre respetando los que los interesados libremente
deseen) los lotes debern contener un conjunto equilibrado de elementos heterogneos entre s.
Esto es, que no sera razonable, por ejemplo, que a la cuota de un partcipe se le asignen solamente
inmuebles y a la de otro partcipe solamente muebles o dinero, cuando las circunstancias permitan que
los inmuebles y los muebles y el dinero puedan ser proporcionalmente distribuidos sin perjuicio para
ellos ni inconveniencias para los partcipes (DELNOY, p. 290). La equivalencia, por lo tanto, no solo
debe ser cuantitativa, sino tambin cualitativa (VALLET DE GOYTISOLO, p. 10; BURDESE, p. 177).

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3. Adjudicacin en general
Llmese adjudicacin, en trminos latas, a la entrega y recepcin de los elementos patrimoniales
singulares que, dentro de cada lote, cada copartcipe recibe como equivalente econmico y jurdico
(ROMAN GARCA, p. 97) de su cuota, con correlativa extincin, por lo menos parcial, de sus derechos
sucesorios (CARBONELL LAZO, LANZON PEREZ Y MOSQUERA LOPEZ, p. 3961). Supone, pues, un
acto por el cual los dems copartcipes abdican a todo derecho sucesorio que potencialmente tenan
sobre dichos elementos patrimoniales. Significa, en suma, el perfeccionamiento de la transferencia del
causante en favor del adjudicatario (a ttulo de propietario, copropietario, acreedor, deudor) en relacin
con lo que se le adjudica por causa de la sucesin.
ARTICULO 863 PARTICIN DE CRDITOS
Los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los herederos en proporcin
a la cuota que tienen en la herencia.
Comentario
Y ocurre que, segn dicho artculo -que adopt la tesis del Cdigo francs (FLOUR y SOULEAU, p.
230), seguida tambin despus por los italianos de 1865 y de 1942 (PADOVIN 1)-, los crditos
divisibles se dividen directamente entre los herederos, de manera que no integran la particin, pues
quedan partidos automticamente desde el instante de la muerte. Sin embargo, la doctrina argentina
no acepta pacficamente la decisin de su Cdigo y la censuran importantes crticas locales (BORDA,
p. 196; PREZ LASALA, p. 632; FORNIELES, p. 270; CATAPANO, p. 34) Y alguna fornea tan
solvente como la de Castn (p. 301), a quien el asunto le parece poco prctico y tan lleno
delimitaciones y restricciones que lo convierten en formulacin legal puramente terica.
En favor de la interpretacin que propongo sufragan varias razones que considero de peso y que
someto a consideracin:
a) El artculo analizado est en el captulo sobre particin, lo que no tendra sentido si los crditos se
dividieran automticamente entre todos los herederos y, por lo tanto, no integraran la masa indivisa
a partir.
b) La redaccin del dispositivo tampoco avala la interpretacin de automtica divisin de los crditos y
exclusin de la indivisin y ulterior particin. As es, el texto no dice que los crditos quedan
divididos automticamente desde la muerte del causante, o literatura similar. Al contrario, dice que
los crditos "se dividirn", lo que permite pensar que no son divididos ope legis, sino que tendrn
que serio en el acto particional.
c) El artculo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la responsabilidad por las
obligaciones "gravita sobre la masa hereditaria" sin excluir ningn tipo de activos, lo cual es lgico
en proteccin de los acreedores. Si para asegurarse el cobro de su crdito el acreedor de la
herencia puede oponerse a la particin (artculo 875), qu sentido tendra esta proteccin legal si
los activos sucesorios compuestos de crditos quedaran excluidos de la particin y adjudicados
directamente a cada copartcipe, lo que facultara a los respectivos acreedores de estos sucesores
para cobrarse con antelacin, perdiendo el acreedor sucesorio la preferencia que le confiere el
artculo 872? Los acreedores de los herederos quedaran en ventaja respecto de los acreedores de
la herencia.

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Por otra parte, al indicar el artculo 863 que los crditos se dividen entre los herederos en proporcin a
su cuota, coloca al deudor en una situacin incierta, pues el copartcipe acreedor que le reclame el
pago de su porcin tendr que acreditar el porcentaje de ella, lo que eventualmente puede haber
variado o estar indeciso por pendencia de aceptacin de un llamado, tramitacin de un proceso sobre
mejor derecho sucesorio, particin parcial, etc.
d) La tesis de Lanatta se contradice con el texto del artculo 868, el cual se refiere al crdito que se
adjudique a alguno de los herederos, lo que deja implcito que se trate de adjudicacin por
particin. En efecto, de un lado el artculo 868 contempla el caso de insolvencia del deudor de un
crdito (no especifica si divisible o no) adjudicado a alguno de los herederos y, como bien se sabe,
la adjudicacin se efecta precisamente como consecuencia de la particin.
Analicemos ahora los crditos divisibles. Sin entrar en profundidades, podemos decir que, a contrario
en su del numeral 1175, son divisibles las obligaciones susceptibles de cumplimiento parcial por la
naturaleza de la prestacin, salvo disposicin legal o pacto en contrario. Por lo tanto, son divisibles
aquellas obligaciones que admiten la concurrencia de varios acreedores y que, al mismo tiempo,
permiten que a cada uno de ellos se haga pago separado (dinero, por ejemplo). O sea, que no hay una
nica prestacin que requiera un nico acto de solucin o cumplimiento. Corolario de lo dicho es que
en la obligacin o crdito divisible cada uno de los acreedores puede pedir el cumplimiento respecto de
su parte, y el deudor no puede negarlo.
ARTICULO 864.- PARTICIN INCOMPLETA
La omisin de algunos bienes en la particin no es motivo para que esta no contine, para dejarla sin
efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos
complementariamente.
Comentario
A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la validez y eficacia del
acto de particin que, aun habiendo sido credo completo por los partcipes, no lo es por omisin de
algunos elementos patrimoniales. Como el ordenamiento civil peruano propicia las particiones -o, si se
prefiere, es renuente a las indivisiones Ia idea que justifica el precepto es impedir que decaiga la
particin realizada, la que en lugar de definitiva quedar como parcial. Se guarda as el principio de
favor partitionis (vid. VALLET DE GOYTISOLO) o de conservacin de las realizadas. Pero hay otra
razn que apunta Cicu (p. 94): la omisin de bienes no es causa de nulidad, porque el inters que
pudiera estar afectado puede ser satisfecho con el acuerdo complementario.
Aunque adelantndome a la redaccin del artculo y con cargo de volver a tratar del asunto, se impone
una previa aclaracin: el artculo no ordena dos particiones.
En rigor solo hay una (MESSINEO, p. 383): la contenida en el primer acto, porque no hay que
confundir particin de herencia y adjudicacin de elementos patrimoniales (que es lo propio del primer
acto, que pone fin a la indivisin sucesoria), con divisin de bienes omitidos, que es lo propio del
segundo. Es decir, que la genuina y autntica particin supone, como ya sabemos, la extincin de la
herencia indivisa o disolucin de la comunidad (BARBERO, p. 171), con liquidacin o distribucin de
pasivos que no se hubieran pagado previamente, determinacin del cumplimiento de legados
pendientes, etc. Por lo tanto, cuando algo hubiera quedado pendiente solo podemos hablar, en sentido
estricto, o de complemento de la misma particin -esto es, que sea continuada, como indica el
precepto-, o de simple divisin de cosa comn.

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La continuacin, entonces, significa simple y llanamente que tendr que completarse la misma
particin, pero teniendo en cuenta lo acordado convencionalmente por las partes, o lo decidido judicial
o arbitralmente a propsito de la precedente. Hago la observacin porque me interesa precisar que se
trata de dos negocios jurdicos separados que, aunque involucrados y acaso con diferentes cuotas de
participacin en uno y otro-, estn sometidos cada uno de ellos a las reglas generales que puedan
causar su invalidez o ineficacia por motivos diferentes a la omisin cometida, o a otras consecuencias,
tales como saneamiento o lesin.
En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La ineficacia es, en lneas
generales, el estado de un acto jurdico vlido que le impide desarrollar en todo o parte las
consecuencias (los efectos) que le corresponden. Por lo tanto, lo que el legislador quiere con este
precepto es que la particin realizada, aunque incompleta, despliegue los efectos legales y
convencionales que normalmente hubiera producido. Ello significa, de un lado, que los efectos ya
causados antes de descubrirse la omisin no pueden ser suprimidos, como no sea por otro acuerdo
modificatorio del primero (ya no nueva o adicional particin, como se ha visto); de otro lado, que los
efectos pendientes de producirse deben ejecutarse como si no hubiera habido la omisin, salvo que el
ulterior negocio jurdico divisorio rectifique sus alcances.
Ahora bien, como acabo de expresar, aunque los efectos causados y por causar tienen, en principio,
vocacin de definitivos, tambin he dejado apuntado que no es del todo cierto que nunca puedan ser
suprimidos o modificados. Por ejemplo, la falta de colacionar lo debido puede producir alteraciones en
las cuotas con las cuales se hizo la particin, que requieran ser corregidas en el segundo acto. O que
lo aparecido sea un activo indivisible (una obra de arte) y no exista acuerdo para su adjudicacin a
varios; puede entonces en este caso quedar sin efecto la adjudicacin de algo an pendiente de
ejecucin, como acaso fuera el pago en dinero de un partcipe a favor de otro. La divisin
complementaria, por lo tanto, debe hacerse de tal manera que, teniendo presente lo dispuesto en la
primera y modificndola en cuanto sea menester, posibilite que con el conjunto del contenido de
ambos actos se efecten adjudicaciones o compensaciones en las proporciones correctas.
Quedan tres puntos finales por resolver con relacin al artculo, los que trato a continuacin:
a) Qu tratamiento debe tener la particin de lo que no corresponda la herencia?
Es el supuesto inverso al de omisin; fue incluido lo que no debi incluirse.
Depende: si se incluyeron bienes ajenos, y hay eviccin, se aplicar lo dispuesto en el artculo 866,
examinado ms adelante. Si, en cambio, se incluy como hereditario lo que corresponda a ttulo
propio a un copartcipe, tendrn que hacerse los reajustes necesarios.
b) Existencia de llamados bajo condicin. A diferencia de lo establecido en el artculo 856 aplicable a
los nascituri; respecto de los cuales la particin se difiere, cuando hay potenciales partcipes que
adquirirn derecho si la condicin suspensiva se realiza, la particin puede y debe realizarse,
reservando o asegurando las expectativas del instituido sub conditione. Es la lgica aplicacin de
la regla del primer prrafo del artculo 173, referida a los actos conservatorios.
c) Hay plazo de prescripcin o caducidad? Considero que no. Mientras subsista indivisin, aunque
sea parcial, el derecho a pedir la particin no prescribe. .

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ARTICULO 865.- NULIDAD POR PRETERICIN DE UN SUCESOR

Es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor. La pretensin es imprescriptible y se
tramita como proceso de conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe ya ttulo oneroso. (*)
Comentario
En primer lugar cabe precisar a cul particin se refiere el artculo. Recordemos que las particiones
pueden tener tres fuentes: la testamentaria, la convencional y la judicial. Incluye el artculo a las tres?
La respuesta es difcil.
Respecto de la convencional, parece no haber mayor duda de que s est incluida. El hecho objetivo
en que descansa el supuesto legal es que los copartcipes que intervinieron en dicho acto particional lo
hicieron omitiendo los derechos de un sucesor (ya veremos luego cul). Como la premisa de las
particiones convencionales es que en ellas intervengan todos los causahabientes, se vulnera el
principio de unanimidad si se prescinde de alguno de ellos. Empero, la solucin normativa se presta,
me parece, a dos objeciones.
La primera es que el legislador vuelve aqu a incurrir en la identificacin -que ya he criticado- entre
particin sucesoria y particin de bienes. Mientras que la primera supone una extincin de la
comunidad y, de ordinario, liquidacin de la sucesin con todo lo que ello implica, la segunda significa
una simple divisin de bienes.
Entonces, por considerar (artculo 844) que los sucesores son copropietarios de los bienes -que,
insisto, no es del todo correcto, porque como he explicado anteriormente, las cuotas de participacin
sucesoria son medidas de valor sobre el conjunto sin relacin directa con bienes concretos y con
independencia del contenido de la masa-, la ley parece presumir que los intervinientes en la particin
dispusieron de derechos ajenos.
El segundo reparo (no solo aplicable a la particin convencional) es que la sancin del artculo 865
viene a destruir el principio que consagra el precedente, que es el de preservar en lo posible las
particiones, con cargo a los agregados o rectificaciones a que hubiera lugar. As es, la sancin de
nulidad que impone el precepto que estudiamos equivale en un todo a tener por invlida la particin ya
que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no hubiera habido particin, continuando la indivisin
precedente. Mejor solucin hubiera sido establecer que los beneficiarios de la particin compensaran
al preterido, a fin de evitarle perjuicios. Pero nulidad, para qu? A la postre lo que interesa al
preterido es, fundamentalmente, no tener perjuicio econmico y recibir su cuota, para lo cual debe
reclamar el valor de la misma y los daos y perjuicios consiguientes. No encuentro motivo, sin
embargo, para que la ley haya sido tan drstica estatuyendo la nulidad del negocio.
Puede ocurrir, desde luego, que algn sucesor haya sido omitido en la particin judicial. Pero si as
aconteciera, considero que no le es posible impugnarla por la nulidad que este artculo 865 contempla.
La particin tendr plena validez, sin merma del derecho que el perjudicado tenga a reclamar
indemnizacin. Y sin duda el derecho a esta indemnizacin s prescribe.
Me parece, en conclusin, que el nico verdadero supuesto al que se aplica la nulidad es el de la
particin convencional. Retomando el tema, entonces, y circunscribindolo a esta forma particional, el
precepto alude a la pretericin de algn sucesor.

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Finalmente, en cuanto a la imprescriptibilidad, la decisin legalmente reprochable. Segn Lanatta, este

artculo est basado en el 796 del Cdigo anterior, que, sin embargo, no consideraba imprescriptible la
pretensin de nulidad.
El ltimo prrafo del precepto no requiere explicacin alguna y es completamente razonable. El tercero
de buena fe y a ttulo oneroso no puede quedar perjudicado por las consecuencias de la nulidad de la
particin.
ARTICULO 866 DEBER DE SANEAMIENTO
Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus coherederos le
indemnizarn, a prorrata, el valor que ellos tenan al momento de la eviccin. Si alguno resulta
insolvente, la responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide.
Comentario
En el valor de las cuotas con relacin al todo sea pareja al contenido con que las cuotas se satisfacen,
de manera que si el adjudicatario queda privado de aquello que se le adjudic, pierden equivalencia
las proporciones. Se altera el equilibrio (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, p. 168), que
debe ser establecido repartiendo el dao entre todos los copartcipes (CICU, p. 89).
Concuerdo plenamente con Ferrero (p. 900) en tres cuestiones sobre el artculo.
En primer lugar, que la expresin indemnizacin es impropia (ORDUA, p. 230) porque los efectos de
la eviccin son ms, a tenor del artculo 1495 del Cdigo, y la indemnizacin solo es procedente si el
transferente procedi con dolo o culpa.
En segundo lugar, que al deber de saneamiento deben concurrir todos los copartcipes, excluyendo la
proporcin del afectado, salvo insolvencia. En tercer lugar, que, as como se considera que el valor del
dao es el que corresponda a la fecha de eviccin del bien respectivo, debe entenderse que los
coherederos responsables estn obligados no en proporcin de sus cuotas, sino del valor que los
bienes a ellos asignados tengan respectivamente en el momento de la eviccin, teniendo en cuenta,
no obstante, su estado al momento de la particin, y ello para evitar que sobre la determinacin de
estos valores influyan las mejoras o deterioros ocurridos despus de la divisin (CICU, p. 90).
ARTICULO 867 EXCLUSIN DE SANEAMIENTO
No hay saneamiento por eviccin cuando el juicio proviene de causa expresamente excluida de la
particin, es posterior a esta o se debe a culpa exclusiva del heredero.
Comentario
Las causales de exclusin son absolutamente lgicas. A ellas hay que agregar otra: que al hacer la
particin como le faculta el artculo 852, el testador hubiera excluido el deber de saneamiento, salvo
que, por cierto, con ello perjudicara la legtima (artculo 807). Que no hay lugar a saneamiento cuando
deriva de causa expresamente considerada en la particin, es cosa que no puede admitir duda.
Los copartcipes son libres de pactar lo que les plazca. Con todo, solo interesa precisar que la norma
no contempla una renuncia genrica, sino que la causa debe estar expresamente contemplada, lo que
a juicio de Cabanillas (p. 86) es lgico y est justificado por la naturaleza de dicho pacto.
Si la eviccin tiene su origen en razn posterior a la particin, tambin puede ser explicado: cuando la
particin se hizo no exista dicha causa. Los coherederos no tienen responsabilidad alguna en la
prdida. Por ltimo, lo de culpa del adjudicatario tambin es comprensible dado que sus copartcipes
28

no tienen por qu resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el causante son
responsables.
Hay otro caso ms en el cual no hay lugar a saneamiento: cuando la particin fue hecha por el testador
(DE LA CMARA, p. 437), a menos que otra cosa resulte de la interpretacin del testamento
(CABANILLAS, p. 84). En este caso, en rigor, no hay comunidad indivisa; los bienes pasan a los
instituidos en la situacin con que fueron adjudicados por el testador; naturalmente, sin que ello
perjudique los derechos legitimarios.
ARTICULO 868 SANEAMIENTO DE CRDITOS
La insolvencia del deudor de un crdito adjudicado a alguno de los herederos, no da lugar a
saneamiento, si sobreviniere despus de hecha la particin.
Comentario
La norma presupone que, a la fecha de particin, el crdito era cobrable. En lo dems, se aplican las
reglas establecidas en los artculos 866 y 867.
Interpretando a contrario, el artculo bajo anlisis establece que solo si se prueba que la insolvencia es
anterior a la particin, los dems herederos respondern proporcionalmente frente al adjudicatario del
crdito, de acuerdo con las reglas explicadas (FERRERa, p. 721).
En este sentido, cabe traer a colacin la clasificacin de crditos que efecta el artculo 1072 del
Cdigo Civil espaol, segn el cual los crditos pueden ser cobrables e incobrables. Se entiende que
dentro de esta ltima categora se encuentra el supuesto en que el deudor haya devenido insolvente.
En opinin de Diez-Picazo y Gulln (p. 606), de no existir especial calificacin de los crditos, debe
entenderse que stos son cobrables.
Al respecto, la norma espaola establece un principio idntico al del artculo bajo comentario, pues "en
los crditos calificados como cobrables, los coherederos responden al adjudicatario de la solvencia del
deudor hereditario en el momento en que se haga la particin, pero no responden en cambio de una
insolvencia posterior" (DIEZ-PICAZa, p. 606). Como se puede advertir, la regla enunciada es idntica a
la que recoge nuestro Cdigo en tanto los crditos materia de particin sean cobrables.
Adicionalmente, la norma espaola regula un segundo supuesto, referido al 'tratamiento de los crditos
incobrables que se hubieran adjudicado a uno de los herederos en la particin. En este supuesto, el
referido dispositivo establece en los crditos calificados como incobrables que no existe
responsabilidad ni garanta de la solvencia, como es obvio; agregando a continuacin que "si el
crdito, no obstante su calificacin, se cobrara en todo o en parte, 'se distribuir lo percibido entre los
coherederos', norma que hay que considerar dispone que deja a salvo el pacto expreso o tcito de los
interesados" (DIEZ-PICAZO, p.606).
En nuestro pas, estas consideraciones nos introducen al problema en crdito calificado por anticipado
como incobrable por insolvencia del deudor haya sido adjudicado a un coheredero que, consciente de
las caractersticas del crdito, acepta que le sea adjudicado. De ser el caso, la norma bajo comentario
dejara de ser aplicable, no existiendo obligacin de saneamiento por parte de los dems coherederos.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que el crdito incobrable sea otorgado en procuracin a efectos de
que uno de los coherederos agote todos los medios que le franquea la ley para cobrarlo. En este
supuesto, la falta de xito en la cobranza solo dar lugar a responsabilidad, en la medida en que se
hubieran infringido las normas de diligencias debidas. No obstante, advirtase que en el supuesto de

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que el crdito llegara a cobrarse, el monto deber ser proporcionalmente dividido entre todos los
coherederos.

CAPITULO PRIMERO
CARGAS
ARTCULO 869.- CARGAS DE LA MASA HEREDITARIA
Son de cargo de la masa hereditaria:
1.- Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan preferentemente.
2.- Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
3.- Los gastos de administracin.
Comentario
1. Distincin entre cargas y deudas
En principio, conceptualmente, la carga va unida a la persona o bien, por el solo hecho de
existir, en virtud de lo cual su procedencia puede ser independiente de la voluntad individual. Es por
ello que puede decirse que se trata de una consecuencia de algo, como en el caso de la sucesin,
que es consecuencia de la muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesin a
las obligaciones originadas por el fallecimiento del causante (GONZLEZ Garca, BORDA). Esto lleva
a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten sucesoriamente, porque no eran obligaciones
previas del causante que aun constituyendo pasivos de la masa no hay en ellas sucesin mortis causa,
naciendo ellas directamente para los herederos. Por su parte, las deudas son las contradas por el
causante, formando parte de la masa hereditaria y pasando al heredero por sucesin.
Es preciso sealar que el pago de las cargas de la sucesin tiene preferencia respecto al pago de las
deudas. Si bien las deudas son de mayor antigedad en el tiempo (por haber sido contradas por el
causante cuando ste viva) que las cargas, la razn de su orden de prioridad secundario respecto de
stas reside en que sera sumamente engorroso y dificultoso realizar los trabajos relativos al funeral o
sepelio del causante, as como administrar (con los gastos que ello conlleva) la sucesin en s, de no
ponerse a estas cargas como de reembolso preferente.
La masa sucesoria indivisa consiste en un conjunto de activos y pasivos, configurando un patrimonio
autnomo separado al de los personales de los titulares, que puede estar sujeto no solo a cargas sino
a obligaciones, que el Cdigo, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro de los activos se
encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los crditos y los derechos,
y dentro de los pasivos estn las cargas y deudas. Una vez identificados y determinados todos los
elementos patrimoniales podr establecerse con exactitud qu es lo que con motivo de la particin
corresponde a cada heredero.
2. Cargas establecidas en el Cdigo Civil
a) Gastos del funeral
Los gastos del funeral y, en su caso, de incineracin, deben ser pagados en forma preferente, seala
el inciso 1) del artculo 869(1). Esto quiere decir que esta carga no solo tiene prioridad respecto de las
deudas, sino de las dems cargas. "Es deuda que debe ser solucionada antes de la particin. Tiene
privilegio o preferencia no obstante que recin nace con la muerte del heredado, aun frente a
obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana".

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El Cdigo no establece topes mximos para esta carga, pudiendo un monto desproporcionadamente
elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarn despus, por lo que sera conveniente
establecer, para efecto del cobro preferente.
b) Gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante
Es importante sealar que esta carga no se gener con posterioridad a la muerte del causante, por lo
que tcnicamente constituye una deuda contrada por el causante mientras viva, y en su propio
beneficio, por lo que no encaja dentro del concepto de carga, aunque s, evidentemente constituye un
pasivo, que la ley dispone que se pague en forma preferente.
En este punto es menester efectuar una precisin. Si el causante form parte de una sociedad
conyugal (artculo 316), sta no era una deuda personal, pues entre las cargas del hogar se encuentra
la salud de la familia, debindose primero liquidar la sociedad de bienes del matrimonio. Una vez
liquidada la sociedad, se podr determinar el patrimonio del causante (activos y pasivos) que va a
constituir la masa sucesoria.
c) Gastos de administracin
En cuanto al tercer inciso del artculo a comentar, que alude a los gastos de administracin de la
sucesin, stos deben incluir tanto los inherentes a la administracin en s (gastos judiciales, cuidado
de los bienes, inventario, honorarios de abogados, etc.), como a la remuneracin del administrador
(albacea).
Respecto a las obligaciones del albacea, stas se encuentran comprendidas en el artculo 787, incisos
2 al1 , excluyndose el primer inciso de dicho numeral por pretender que el albacea se encargue de
funciones del funeral antes de saber que le corresponden tales tareas, y tambin debido a que, de
cualquier forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran especificados en el primer inciso del
artculo bajo comentario, teniendo la mxima prioridad. En relacin a los honorarios de los abogados,
es preciso indicar que stos se reputan como cargas al igual que en los dems casos si su gestin ha
sido realizada en inters de todos los herederos y no de algunos. Es claro que la funcin de los
abogados consiste en facilitar el patrocinio, los trmites, y la resolucin de las contingencias de la
sucesin en su conjunto.
ARTCULO 870.- EXTENSIN DE BENEFICIOS
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de ste, pueden exigir
al albacea o a los herederos que continen la atencin de estos beneficios con cargo a la masa
hereditaria, durante tres meses.
Comentario
Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa sucesoria la alimentacin
o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas que hubiesen sido alimentadas por cuenta del
causante o que hubiesen vivido en su casa.
Es conveniente sealar que estas personas carecen de derechos alimentarios respecto del causante;
son terceros a quienes aqul, generosamente, apoyaba con esta liberalidad, por lo que tampoco se
incluye a las personas que reciban estos beneficios a cambio de alguna funcin o servicio. Resulta
evidente que si estas personas, por gratitud, realizaban algn tipo de labor en favor del causante, no
puede considerarse que se ha perdido el carcter de liberalidad, por lo que, en caso de duda y a falta
de pruebas (contrato, recibo, etc.), se reputar que dichas personas se encuentran inmersas en el
presente artculo.

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En suma, no debe existir una relacin obligacional entre el causante y las personas aludidas en este
artculo; nada vincula jurdicamente al causante con ellas, salvo un sentido de deber moral o social,
voluntad que se aprecia en la conducta que el causante observ en vida, mediante estos hechos, y
que la norma procura preservar, imponiendo esta obligacin a los herederos. Esto es en caso de haber
fallecido intestado, o habiendo testado, no los ha mencionado.
Sin embargo, existen algunas imprecisiones en el numeral bajo comentario, como por ejemplo, las
relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del causante': No se seala por cunto tiempo:
podra tratarse de una semana, de cinco meses, de cuatro aos, y cualquier caso podra considerarse
vlido. Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en ltimo caso, del juzgador, determinar si se est
ante este supuesto del Cdigo; el tiempo es determinante para suponer, en todo caso, cul hubiera
sido la voluntad del causante, ya que si cobij a personas durante un tiempo considerable, podra
inferirse su voluntad de prolongar este beneficio durante un tiempo adicional.
Aqu debera definirse si se trata de personas que vivan en la casa del causante por razones de
altruismo por ser de condicin econmica crtica o, simplemente, en sentido genrico, porque sa era
la voluntad del causante y es lo que la ley trata de prolongar razonablemente.
En relacin a las personas que se hayan alimentado por cuenta del causante, las que adquieren el
derecho de exigir que contine tal situacin como derecho adquirido por un tiempo adicional, en
principio se encuentran las mismas imprecisiones esbozadas anteriormente respecto de quienes han
vivido en casa del causante, a las que se les suma la de la clase de "alimentos" de que se trata: si es
de su acepcin gramatical estricta, o su concepcin jurdica. Resulta diferente que el causante haya
brindado un plato de comida diariamente a alguien, a que le haya proporcionado lo indispensable para
el sustento, habitacin, vestido, educacin y asistencia mdica. En este caso, al haberse hecho la
salvedad de que no se est ante un caso de alimentistas, puede entenderse que los alimentos que ha
brindado el causante son todo tipo de sustento alimenticio que ste haya brindado en forma
consistente a otro durante un lapso razonable.

CAPTULO SEGUNDO
DEUDAS
ARTICULO 871.- DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del causante gravita sobre
la masa hereditaria; pero hecha la particin, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporcin a su cuota hereditaria.
Comentario
Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se encuentra indivisa,
momento en que se consagra la unidad del activo total y su relacin con el pasivo (cargas y deudas)
de la herencia. La segunda, cuando ya se efectu la particin y los elementos patrimoniales ya fueron
adjudicados a los copartcipes, transformndose recin en titularidad individual.
Lo sealado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay una situacin de
copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras la masa ha permanecido indivisa,
recordando que copropiedad es una nocin distinta a comunidad, siendo que en la copropiedad cada
copropietario "tiene derecho a una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa comn; pero no tiene
derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa.
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Supngase tres copropietarios de un terreno: cada uno de ellos tiene un tercio del conjunto, pero no
tiene una tercera parte localizada sobre talo cual parcela del terreno; su tercio sigue siendo una cuota
parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la divisin que reemplace ese derecho a una cuota-parte
indivisa por un derecho a una parte divisa, ninguno de los copropietarios podr ceder por s solo una
parte de la cosa; por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa, puesto que es
propietario de la misma" (MAZEAUD).
Esta nocin no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un patrimonio autnomo
en el que los herederos y los legatarios de parte alcuota tienen un derecho comn sobre el patrimonio
del causante, que se expresa en una cuota ideal sobre el conjunto indiviso, sin titularidad directa sobre
algn elemento singular, por lo que puede decirse que existe una comunidad sucesoria, lo que
significa que los acreedores que fueron del causante y ahora lo son de la sucesin indivisa podrn
dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la masa, los que an no tienen titular cierto
asignado. As, la obligacin de pagar las deudas del causante no va a ser de la masa impersonal, sino
de los herederos, quienes son los titulares del patrimonio compuesto por este conglomerado de
activos, pasivos y derechos.
ARTCULO 872.- PRELACIN DEL PAGO
Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser
pagados con cargo a la masa hereditaria.
Comentario
En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en acreedores de los
herederos desde el momento del fallecimiento de aqul; no son acreedores de la sucesin, as no se
haya producido la particin. Los obligados son los herederos, pues ellos han sucedido al deudor
(causante) en forma abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban parte de su
patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de manera solidaria pues todos son titulares de
dicho patrimonio.
En relacin al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la norma bajo comentario
aparenta ser obvia (segn LANATTA, elemental): los acreedores del causante (ahora acreedores de
los herederos) tienen preferencia respecto de los acreedores de los herederos (acreencias que no
fueron objeto de esta sucesin) para ser pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante, podran
suscitarse problemas por causa de la confusin entre el patrimonio del causante y del heredero.
En el derecho comparado, este dispositivo se asimila al rgimen de separacin de patrimonios, que
tiene como finalidad la proteccin de los intereses de los acreedores que fueron del causante y ahora
son de sus herederos, impidiendo de esta manera que concurran los acreedores particulares del
heredero. As, el beneficio de separacin de patrimonios es un derecho que se concede
exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que significa un heredero
sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las prestaciones que se le deban.
El rgimen de separacin de patrimonios no debe confundirse con el beneficio de inventario, el cual
beneficia al heredero, pues limita su responsabilidad al monto relicto. Al respecto, MESSINEO seala
que mientras en el beneficio de inventario nos encontramos en la esfera de la responsabilidad,
teniendo lugar responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas hereditarias, en el
supuesto de la separacin de patrimonios estamos en el mbito del concepto de garanta, siendo sta
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una garanta especfica. Con o sin beneficio de inventario, los acreedores del causante siempre tienen
el primer orden de prelacin sobre los activos hereditarios.
1. Modo de efectuar la separacin de patrimonios: Jurdicamente, son dos los modos de efectuar la
separacin de patrimonios:
a) La separacin patrimonial entendida como derecho de preferencia de los acreedores hereditarios y
de los legatarios. Se le conoce como sistema del derecho romano.
En este caso, se utiliza un procedimiento de liquidacin colectiva del patrimonio de la herencia,
mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia frente a los acreedores del
heredero.
b) La separacin de patrimonios como derecho de preferencia individual-sistema germnico.
En este sistema, un acreedor del insolvente puede solicitarlo individualmente. De acuerdo con la
redaccin del artculo 872, el Cdigo Civil peruano ha adoptado este sistema, al igual que Francia,
Italia y Espaa.
2. Orden de preferencia
El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvo disposicin distinta del testador y siempre
que no se lesione la legtima):
a) El pasivo preferente (cargas).
b) Las deudas del causante. Los acreedores del difunto (uno de los cuales podra ser), a su vez,
heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidacin tienen preferencia sobre los acreedores del
heredero, y es claro que tambin tienen preferencia sobre los herederos.
c) Los legitimarios, sean herederos o legatarios, respecto de su cuota estricta de legtima.
d) Los legatarios no legitimarios, que siempre cobran despus de los acreedores del difunto por el
principio certat de damno vitando, certat de lucro captando (favor de quien tiene que perder contra
quien solo deja de ganar) (GARCA DE HARO DE GOYTISOLO citado por KEMELMAJER DE
CARLUCCI), pero que son preferentes a los acreedores de los herederos.
e) Los herederos en lo que no sea legtima.
1. Deudas debidamente acreditadas
El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren debidamente acreditadas,
por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su herencia en general, a fin de no tener sobresaltos
ni cargar con deudas de su causante y, de esa manera, lo que reciba est libre de cualquier carga o
gravamen posterior.
Que una deuda est debidamente acreditada importa una cuestin de probanza.

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2. Inventarios
En primer lugar, hay dos posibles inventarios:
a) Inventario judicial realizado para fines de la obtencin de responsabilidad limitada o intra vires por el
heredero (en mrito del artculo 661, que exonera al heredero de la prueba del exceso de las deudas y
cargas respecto del activo de la herencia cuando exista inventario judicial-beneficio de inventario).
Si no existiese este inventario, el heredero que solicita el pago o aseguramiento de estas deudas
debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en responsabilidad ultra vires o ilimitada.
Si existiese este inventario, el heredero no responder ms all de lo recibido, pero tambin cabra la
posibilidad de tener que reembolsar o devolver algn bien o suma de dinero, problema que se evita
pagando las deudas o asegurando su pago antes de la particin.
b) Inventario realizado por el albacea, quien est obligado a efectuarlo respecto de los bienes que
constituyen la herencia, con citacin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga
conocimiento (artculo 787, inc. 3).
Aqu debe considerarse la prelacin de acreedores, establecida por los artculos 1135 y 1136 del
Cdigo Civil y por la Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal), y como concurren herederos,
legatarios y acreedores, los ttulos que finalmente queden en el inventario sern considerados
debidamente acreditados.
3. Reconocimiento de obligacin por testamento
Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una deuda "debidamente
acreditada", es menester indicar que si bien la ley permite el reconocimiento de obligaciones a travs
de testamento (artculo 1205 del Cdigo Civil), por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de
que el testador, en lugar de dejar algn bien en calidad de legado por testamento, prefiera efectuar un
reconocimiento de deuda por va del testamento (una suerte de simulacin unilateral); de esa forma, se
reputar deuda y tendr preferencia por sobre los herederos y posibles dems legatarios.
La figura del reconocimiento de la obligacin reviste utilidad prctica cuando se ha perdido el
instrumento original de ella (aqu se repara esta prdida), o cuando est ya prxima la prescripcin (la
interrumpe).
Por esta razn, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurdicos por otros distintos a los que se
pretende realizar, como lo sera un legado -que puede ser objeto de reduccin (recordemos que todas
las liberalidades estn sujetas a posibles reducciones, si exceden la porcin de libre disponibilidad del
causante) y que adems tiene un orden de prioridad en el pago inferior a las deudas-, lo conveniente
es que este reconocimiento forme parte del cuerpo de probanza que acredite tal deuda, es decir, que
no constituya prueba plena, considerndosele, al igual que la norma argentina, un legado (por tratarse
de una supuesta simulacin relativa y no absoluta), salvo que el beneficiario pruebe lo contrario. La
figura del reconocimiento de la obligacin reviste utilidad prctica cuando se ha perdido el instrumento
original de ella (aqu se repara esta prdida), o cuando se est ya prxima la prescripcin (la
interrumpe).

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4. Deudas que carezcan de garanta real

El segundo requisito respecto de las caractersticas de las deudas del difunto, a fin de que el heredero
pueda solicitar que se paguen o se asegure su cumplimiento antes de la particin, es que carezcan de
garanta real. Es innecesario e inconveniente que se obstaculice la particin por causa de una deuda
que tenga tal garanta, pues sta persigue a dichos bienes en concreto (y no como la garanta personal
-mal llamada prenda genrica-, que consiste en el patrimonio del garante), por lo que cualquier cambio
de propietario ser irrelevante y no perjudicar los intereses ni de los acreedores (pues su garanta se
conserva inclume), ni de los herederos o adjudicatarios de tales bienes (cuyo conocimiento de la
existencia de la garanta se presume).
Sera conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garanta en favor de algn acreedor, y
contando con dinero suficiente en la herencia, cualquiera de los herederos tuviese la facultad de
solicitar su cancelacin, liberando de gravamen dichos bienes, a fin de que puedan ser partidos y
adjudicados, y pasen libres y saneados a los los herederos a quienes corresponda. En caso de que no
se procediese de esta forma, a este heredero se le debera adjudicar dicho activo por el valor neto
descontando el valor del derecho del tercero.
5. Aseguramiento del pago
El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposicin analizada ofrece al pago a los
acreedores.
En una primera aproximacin, podra entenderse el "aseguramiento" como una constitucin de
garanta en favor del acreedor, y con ello ste tenga un mejor crdito que el que tena con el causante,
y se vea en condiciones ptimas para cobrarlo.
Sin embargo, no resulta jurdicamente aceptable -por falta de equidad- otorgar ms derechos de los
que actualmente se tienen, procurando al acreedor un crdito ms seguro (es decir, mejor) que el que
tuvo con el difunto. Ello, porque se rompera con los principios de la prelacin de acreedores y,
adems, porque las garantas tienen un costo que en su momento fue equilibrado con la
contraprestacin. En suma, no se debe confundir "asegurar" con "garantizar" y suponer que se pueden
otorgar garantas que no existan o mejorar las existentes.
Lo adecuado en este punto sera vincular la nocin de aseguramiento con la identificacin y
determinacin de bienes perseguibles, o que la deuda se adjudicase a un heredero con medios de
pago y no a un heredero insolvente.
ARTCULO 874.- PAGO DE LA DEUDA ALIMENTARIA
La pensin alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere
necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del alimentista y se pagar, segn los
casos:
1.- Asumiendo uno de los herederos la obligacin alimentaria por disposicin del testador o por
acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garanta.
2.- Calculando el monto de la pensin alimenticia durante el tiempo que falta para su extincin, y
entregando al alimentista o a su representante legal, el capital representativo de la renta.

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La eleccin de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere desacuerdo entre
ellos, el juez decidir su forma de pago.
Comentario
Esta disposicin tiene como objeto regular el pago de la pensin alimenticia que corresponde a los
hijos alimentistas cuando se produce la muerte del alimentante.
El crdito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una posibilidad y no de una
certeza de paternidad, y se basa en el inters superior del menor. ste no tiene un padre cierto sino
solo posible, pues tuvo relaciones sexuales con la madre durante la poca en que ella lo concibi; no
hay de por medio un reconocimiento voluntario ni tampoco una declaracin judicial de paternidad.
Actualmente esta figura se encuentra en va de extincin, debido a que la aplicacin de una presuncin
de esta naturaleza va dejando de ser razonable, por existir los medios para descartar la paternidad en
forma irrefutable, siendo el aspecto econmico, por el elevado costo de estas pruebas, el obstculo
principal para eliminar las presunciones de paternidad.
Esta presuncin (ms que presuncin viene a ser una atribucin de obligacin) es una de las ms
tajantes dentro del Derecho de Familia, ya que la prueba en el Artculo 415 del Cdigo Civil: "Fuera de
los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la poca de la concepcin, una pensin alimenticia hasta la edad de
dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer
a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la a dacin de la
prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza. Si stas diera resultado
negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo contrario no apunta ms que al hecho de la
no realizacin de las relaciones sexuales durante la poca de la concepcin.
Basta que exista una posibilidad para que se adquiera la obligacin alimentaria, lo que ilustra la lgica
del Derecho de Familia, distinta en sustancia al Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin principal
la proteccin de los intereses del menor, se aplica la presuncin y el posible padre debe abonar una
pensin alimenticia hasta que el menor deje de serlo, vale decir, hasta que alcance la edad de
dieciocho aos, convirtindose de esa manera en deudor del alimentista.
Es menester precisar que la pensin alimenticia del hijo alimentista es un crdito inembargable, no es
pasible de compensacin, ni de transmisin, ni de renuncia ni de transaccin, y en modo alguno
comprende derechos sucesorios, pues el alimentante no es padre sino un posible padre, y solo es un
deudor frente al alimentista.
El artculo 874 dispone que esta pensin constituye deuda hereditaria que grava en lo que fuere
necesario la porcin de libre disponibilidad de la herencia a favor del alimentista. Debemos sealar que
la redaccin del dispositivo no es clara y puede llevar a confusin, ya que pareciera indicar la
existencia de una herencia a favor del alimentista, lo cual es incorrecto debido a que, como hemos
precisado, ste no es heredero, sino mero acreedor del causante. Lo que la norma establece, es que
la pensin alimenticia constituye deuda a cargo de la sucesin, que grava en favor del alimentista lo
que fuere necesario de la parte de libre disposicin del causante.
Hay algunas diferencias importantes en el tratamiento legal entre sta y las dems deudas de la
sucesin:

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- El que se limite a la porcin de libre disponibilidad, sin exceder de dicha parte de la herencia. Vemos
que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en cuanto a sus efectos, una suerte de legado
de carcter preferencial.
- Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del mbito del Derecho de Familia, ser
una deuda en el primer orden de prelacin respecto de los dems acreedores, pero -reiteramos- solo
dentro del mbito de la porcin de libre disposicin, sin afectar la legtima.
- Siendo el alimentista el nico acreedor del causante que a su muerte ser pagado exclusivamente
con la porcin de libre disponibilidad, para determinar su tope mximo se debern tener en claro las
porciones correspondientes a la legtima, a fin de establecer la porcin de libre disponibilidad. Las
dems deudas, en cambio, no tienen ms lmite que el patrimonio mismo.
1. Forma de pasar la deuda del hijo alimentista con la finalidad de que el alimentista no quede
desamparado mientras dura el proceso de particin, la norma ha previsto dos alternativas, a eleccin
de los herederos:
a) Uno de los herederos asume la obligacin. Esta asuncin puede provenir de disposicin
testamentaria o de un acuerdo entre los coherederos. Puede asegurarse la recuperacin de lo que
este coheredero habr de gastar o que ya haya gastado, segn el caso, mediante hipoteca o cualquier
otra garanta. Esta garanta no solo asegura la recuperacin de lo que gaste o pueda gastar el
heredero, sino la obligacin en s misma, pues de lo que se trata es de cumplir con el pago de esta
deuda prioritaria.
La garanta ser constituida respecto de algn o algunos bienes de la masa o de un sucesor (que
puede ser un legatario).
Si el testador as lo dispusiera, ser el legatario el obligado a pagar esta deuda, en concordancia con
el artculo 879.
Es importante insistir en que en ningn caso se afecta la intangibilidad de la legtima, ni siquiera en el
supuesto de que el testador hubiese dispuesto que uno de los herederos asuma esta obligacin, pues
solo va a gravar la parte de libre disposicin de la herencia. Por ello, el heredero que la asuma ser
reembolsado (proviniendo el reembolso de la porcin de libre disposicin), no tocando su legtima.
b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensin alimenticia hasta su extincin (ya
dijimos, con la mayora de edad del alimentista, a menos que sea incapaz y no pueda proveer a su
subsistencia), y se entrega esta suma al propio alimentista o a su representante legal. Esta suma
tendr como tope la porcin de libre disponibilidad del causante. Una vez calculado el monto, si no
existiese dinero efectivo en la herencia (cuenta bancaria, por ejemplo) sino bienes realizables, puede
entregar cada heredero a prorrata una parte del mismo, o asumir la totalidad uno o ms de ellos, con
cargo a recuperar de la porcin de libre disponibilidad.
Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayora de edad (por ejemplo, si cuando se le entreg
la totalidad de la pensin alimenticia hasta su extincin tena seis aos de edad y falleciese un ao
despus), su representante legal tendr la obligacin de reembolsar el saldo a los herederos, de
requerirlo stos, por cierto, en nombre de la sucesin y no a ttulo individual, o si se redujo un legado
por pagar esta deuda, se le entregar al legatario.
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En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la eleccin de las citadas alternativas,
ser el juez quien decidir la forma de pago, en proceso no contencioso.
Si la herencia ya se parti y no se consider al acreedor alimentista, se tendr que verificar el monto
correspondiente a la porcin de libre disponibilidad a fin de determinar la cuanta de la obligacin, pero
luego no se proceder como cualquier deuda, sino de la forma establecida en este artculo: uno de los
herederos puede asumir la obligacin, asegurndose la recuperacin de lo que habr de gastar
mediante garantas proporcionadas por los dems herederos.
ARTICULO 875.- OPOSICIN DEL ACREEDOR A LA PARTICIN, AL PAGO Y A ENTREGA DE
LEGADO
El acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de los legados, mientras
no se le satisfaga su deuda o se le asegure el pago.
La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero con inters en el proceso existente, de
ser el caso. Las facultades procesales dependen de la naturaleza de su derecho.
(*) Tambin puede demandar la tutela preventiva de su derecho todava no exigible. Esta pretensin se
tramita como proceso abreviado. (*)
(*) Prrafo adicionado por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue
autorizado por R.M. 010.93-JUS de 23-04-93.
Comentario
El acreedor tiene derecho de preferencia sobre los sucesores (herederos y legatarios). Es decir, el
acreedor de la sucesin tiene el derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal a la particin y
al pago o entrega de los legados. El derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal es un
mecanismo de tutela jurdica del derecho de crdito que se ejerce mediante un proceso judicial para
que se satisfaga o se garantice la deuda, impidiendo los efectos jurdicos de la particin y del pago o
de la entrega de los legados.
El derecho potestativo de oposicin es de ejercicio procesal, por cuanto debe proponerse mediante
una pretensin procesal en un proceso judicial. En dicho proceso, el acreedor tiene legitimidad de
obrar activa. Los herederos o el albacea tienen legitimidad de obrar pasiva. Si hay un proceso
existente, el acreedor ser un interviniente excluyente principal y su pretensin procesal es totalmente
opuesta a la pretensin procesal de las partes del proceso judicial iniciado. El artculo 99 del Cdigo
Procesal Civil regula esta intervencin excluyente principal.
Adems, el acreedor tiene el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal que
debe proponerse en un proceso judicial mediante una pretensin procesal de solicitar la tutela
preventiva de su derecho de crdito.
La norma que comentamos confunde los conceptos de "derecho", "demanda", "facultades procesales"
y de "tutela preventiva". Esta confusin proviene de un error en la determinacin clara de los mbitos
de los conceptos del Derecho Civil y del Derecho Procesal Civil. Para ello, describiremos brevemente
algunos conceptos.

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La situacin jurdica subjetiva es la posicin ideal del sujeto jurdicamente relevante. Es la posicin por
la cual un sujeto se encuentra frente al ordenamiento jurdico (posicin jurdica). Tambin es producto
de la calificacin jurdica de un inters merecedor de tutela.
El derecho de crdito es la facultad de pretensin del acreedor para que el deudor realice la exacta
ejecucin de la prestacin debida. Es la facultad de exigir al deudor la realizacin de un
comportamiento para la satisfaccin del inters del acreedor. Este derecho de crdito tiene
mecanismos de tutela jurdica cuando tal derecho es lesionado o est en peligro de lesionarse. El
derecho de crdito es un tipo de situacin jurdica subjetiva.
El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por contenido la facultad de modificar
unilateral mente la esfera jurdica de otro sujeto, para la satisfaccin de un inters propio. Este derecho
potestativo funciona como un tipo de derecho subjetivo (facultad de obrar para realizar un inters
propio) y tambin como una pretensin material o sustancial.
En la norma bajo comentario el titular del derecho de crdito tiene dos mecanismos de tutela jurdica.
Uno es el derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal y el otro el derecho potestativo de
oposicin inhibitorio de ejercicio procesal.
La primera tutela jurdica (derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal) corresponde a los
derechos de crditos exigibles y la segunda tutela jurdica (derecho potestativo de oposicin inhibitorio
de ejercicio procesal) corresponde a los derechos de crditos no exigibles.
En realidad, ambas tutelas jurdicas operan cuando existe la lesin o el peligro de lesin de un inters
merecedor de tutela como el derecho de crdito.
La norma expresa que "las facultades procesales dependen de la naturaleza de su derecho". Esta
expresin es errnea.
La tutela jurdica sustancial o material es la defensa de situaciones jurdicas subjetivas, la cual opera
cuando se lesionan o estn en peligro posiciones jurdicas. El titular de una situacin jurdica subjetiva,
como el derecho de crdito, debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posicin jurdica
cuando tal posicin est en peligro de lesionarse o cuando existe lesin efectiva de tal posicin.
Estos remedios o medios de tutela contienen la pretensin de proteccin efectiva cuando su posicin
jurdica est en peligro o ha sido lesionada. A diferencia de las pretensiones procesales que son
contenidos del derecho de accin.
El derecho de accin es un poder jurdico que se dirige al rgano jurisdiccional para reclamar la
prestacin de la funcin jurisdiccional y obtener un pronunciamiento (sentencia). Este derecho es
autnomo a la situacin jurdica subjetiva existente, es abstracto porque cualquiera puede poner en
movimiento la funcin jurisdiccional y contiene una pretensin procesal, la cual es la afirmacin de una
situacin jurdica subjetiva y la reclamacin de un pronunciamiento judicial.
El derecho de accin y por consiguiente la pretensin procesal no dependen de la situacin jurdica
subjetiva ni tampoco estn subordinados a la situacin jurdica subjetiva. Son autnomos respecto a la
situacin jurdica subjetiva. Entonces, no es cierto que las pretensiones procesales dependen de la
"naturaleza" de la situacin jurdica subjetiva.

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La demanda es un acto jurdico procesal de iniciacin del proceso por el cual se ejerce el derecho de
accin y se formula la pretensin procesal. En tal sentido, el derecho potestativo de oposicin de
ejercicio procesal no se ejerce a travs de la demanda sino a travs de la pretensin procesal.
Tambin la intervencin excluyente principal se ejerce a travs de la pretensin procesal y no
mediante la demanda.
Finalmente, la norma indica que se puede demandar la tutela preventiva de su derecho todava no
exigible. Tambin se incurre en error en este punto por cuanto el derecho potestativo de oposicin
inhibitorio de ejercicio procesal es un remedio o un mecanismo de tutela del derecho de crdito y se
ejerce judicialmente mediante una pretensin procesal y no mediante una demanda. Adems, es
importante diferenciar el derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal y el derecho
potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal de otros dos derechos potestativos de ejercicio
procesal. Tales derechos son los errneamente denominados "accin revocatoria" y "accin
subrogatoria".
ARTICULO 876.- INEFICACIA DE LA PARTICIN RESPECTO DEL ACREEDOR
Si no obstante la oposicin prevista en el artculo 875 se procede a la particin, sin pagar la deuda ni
asegurar su pago, la particin se reputar no hecha en cuanto se refiere a los derechos del oponente.
Comentario
El supuesto de hecho de la norma es que se ha ejercido procesalmente el derecho potestativo de
oposicin y se ha verificado la particin sin pagar la deuda o sin asegurar su pago. En este supuesto
cabe ejercer el derecho potestativo revocatorio regulado en los artculos 195 al 200 del Cdigo Civil.
La consecuencia jurdica es que se considerar que no hubo particin en cuanto a los derechos del
oponente. Consideramos que la sancin es la inoponibilidad o la ineficacia funcional relativa, al igual
que la sancin establecida para el derecho potestativo revocatorio. A diferencia de un sector de la
doctrina, pensamos que es factible que se proceda a la particin en contravencin de una sentencia
judicial que ampare la pretensin de oposicin, pero los efectos de la particin no afectarn al titular
del derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal.
La particin es ineficaz respecto a la esfera jurdica del acreedor de la sucesin aun cuando haya
configurado idneamente una situacin jurdica subjetiva. La particin es eficaz entre los sujetos que
participaron en la particin pero ineficaz respecto de los acreedores de la sucesin.
ARTCULO 877.- RESARCIMIENTO POR PAGO DE DEUDA
El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente acreditada, o que hubiere sido
ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido por sus coherederos en la parte proporcional que a
cada uno de ellos corresponda.
Comentario
1. Solidaridad antes de la particin, mancomunidad despus de ella Existe solidaridad hasta la
particin, lo que se concluye analizando articuladamente los numerales correspondientes: 87112, 660
(desde la muerte de la persona, todo lo que constituye la herencia se transmite a sus sucesores), 661
(responsabilidad ilimitada o ultra vires, pero limitable) y la norma bajo comentario.
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De otra forma, un heredero no podra haber sido ejecutado por una deuda de la herencia, como seala
el precepto, lo que no excluye que mientras haya indivisin el acreedor impago tenga que demandar
por igual a todos los herederos (artculos 63 y 95 C.P.C.).
Con posterioridad a la particin, si la deuda es divisible, la regla aplicable ser la mancomunidad13
entre los herederos, en la que cada uno de los acreedores nicamente puede solicitar la satisfaccin
de la parte del crdito que le corresponde y, a su vez, cada uno de los deudores solo est obligado a
pagar su parte de la deuda (en proporcin a su cuota hereditaria).
Resulta evidente que en el caso de las obligaciones indivisibles, el acreedor (si hay pluralidad de
acreedores, cualquiera de ellos) puede exigir la ejecucin total de la obligacin a cualquiera de los
deudores. La indivisibilidad opera respecto a Lo que se desprende del artculo 871: "Mientras la
herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa
hereditaria, pero hecha la particin, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporcin a su cuota hereditaria".
Recordando que tcnicamente el trmino correcto serfa parciariedad y no mancomunidad.
No debe confundirse solidaridad con indivisibilidad. En la obligacin solidaria, que es la forma como se
han obligado las partes entre s y respecto de la contraparte, cada acreedor es dueo de la totalidad
del crdito (es decir, cada deudor responde por el ntegro), en tanto que en la obligacin indivisible que es indivisible debido a la naturaleza de la prestacin debida, o por el modo en que fue considerada
al constituirse, de forma tal que no pueden ser cumplidas sino por los herederos, pues sta se da
debido a la naturaleza material de la prestacin, o de la voluntad, lo que se considera una
indivisibilidad accidental, que proviene de considerar las cosas bajo una perspectiva integral artstica,
jurdica o econmica (OLAECHEA). En cambio, la solidaridad, que es la forma como se obligaron las
partes (consensual), no se transmite a los herederos.
Si el heredero pag una deuda de la herencia despus de la particin Como se ha sealado, los
herederos son responsables mancomunadamente por la totalidad de las deudas luego de la particin,
pues las reglas de la solidaridad regan hasta antes de sta.
Por ello, si luego de realizada la particin el heredero pagase una deuda de la herencia debidamente
acreditada, esto significa que la pag en forma voluntaria o que la pag por ser tal deuda indivisible,
mas no porque se le pueda exigir a un solo heredero el cumplimiento de una obligacin, si es que sta
excede su porcin o cuota hereditaria. Este heredero tiene derecho a ser resarcido por sus
coherederas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno. Lo mismo ocurre si fue ejecutado
por tal obligacin, como seala el dispositivo; en este ltimo caso, resulta evidente que se trataba de
una obligacin indivisible.
Cabe destacar que la deuda pagada por el heredero debe haber sido debidamente acreditada, lo que
reviste suma importancia, pues exige diligencia al heredero que la pag, debido a que los dems
coherederos no van a responder por el pago de una obligacin cuya existencia y veracidad no es
indubitable (y que incluso puede haber sido simulada por el coheredero reclamante).
Si se han adjudicado bienes gravados con hipoteca o embargo, es preciso efectuar una distincin
(LANATTA):

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a) Si el bien fue adjudicado por su valor total (sin deducir el valor del gravamen que lo afectaba), son
aplicables estas disposiciones que permiten al heredero resarcirse del perjuicio sufrido por la
ejecucin;
b) Si la adjudicacin se hizo por el valor neto (deducido al del mutuo hipotecario o del embargo que lo
gravaba), no cabe resarcimiento alguno.
Esta precisin es necesaria, a pesar de que pudiese parecer evidente, lo que se evitara con una
redaccin ms prolija de la norma que comentamos, centrando el dispositivo en la diferencia que el
heredero pag en exceso respecto de su cuota. As, en lugar de establecer que "el heredero que
hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente acreditada...", podra el numeral disponer que:
"El heredero que hubiere pagado ms de lo que le corresponda de las deudas de la herencia
debidamente acreditadas, tiene derecho a ser resarcidos a sus entero, es decir, hay una imposibilidad
de fraccionar la prestacin debida-la ley faculta a cualquiera de los acreedores a exigir a cualquiera de
los deudores la ejecucin total de la obligacin, quedando el deudor liberado pagando conjuntamente
a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si ste garantiza a los dems el reembolso de la parte que
les corresponda en la obligacin.
"Artculo 1187.- Si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos en
proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores solidarios" coherederos en la
parte proporcional que a cada uno de ellos corresponda, aunque se hubiera subrogado en los
derechos del acreedor pagado". Con ello, la norma sera ms eficiente por las siguientes razones:
Si bien la subrogacin en los derechos del acreedor ya satisfecho operar, es conveniente sealar que
el heredero que pag tiene ambos caminos para cobrar lo que pag en exceso.
Si la deuda que pag el heredero se encuentra dentro de su cuota, no hay nada que resarcirle.
Podra suprimirse, por sobrante, la expresin "o fue ejecutado por ella". Es mejor dejar la norma
abierta al supuesto de pago de una o ms deudas y no limitarse a regular el pago de una sola.
ARTCULO 878.- PERJUICIO POR INSOLVENCIA DE COHEREDERO
La insolvencia de cualquiera de los coherederos obligados a resarcir al que pag una deuda
hereditaria, o que sufri un embargo por ella, perjudica a prorrata al que la pag y a los dems
coherederos responsables, cuando la insolvencia exista en el momento del pago.
Comentario
Este artculo guarda estrecha relacin con la norma prevista en el artculo 120416 del Libro de las
Obligaciones del Cdigo Civil, el cual regula el supuesto de insolvencia de alguno de los codeudores.
En dicho supuesto, la regla general es que si uno de los codeudores deviene en insolvente, la parte de
deuda que le corresponde a ste, se distribuir entre los otros codeudores de manera proporcional a
sus respectivos intereses en la obligacin.

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Guillermo Lohmann (p. 340), citando a Hctor Lafaille, seala que en este caso, la ley responsabiliza
de la insolvencia de uno o ms codeudores al resto de los coobligados.
En este orden de ideas, y teniendo en consideracin que los coherederos son codeudores de las
deudas de la herencia, la insolvencia de uno de stos trae como consecuencia la distribucin de la
parte de la deuda que le corresponda, entre los dems coherederos.
De acuerdo con el artculo 877, aquel heredero que paga una deuda de la herencia, o que es
ejecutado por sta, tiene derecho a ser resarcido por sus coherederos, de manera proporcional a su
cuota hereditaria. Sin embargo, si uno de los coherederos deviene en insolvente, la obligacin de
resarcir a aquel que Artculo 1204.- Insolvencia de codeudor
Si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con
sus intereses en la obligacin.
Si el codeudor en cuyo exclusivo inters fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye
por porciones iguales entre los dems.
Sobre el particular, Lohmann (p. 341) explica con acierto que, cuando existen deudas hereditarias,
todos los coherederos, incluyendo aquel que realiza el pago, tienen la condicin de codeudores hasta
el momento mismo del pago, por lo que la parte de la deuda que corresponda al insolvente, deber
distribuirse entre todos los dems coherederos. Empero, si la insolvencia deviene en fecha posterior al
pago, el coheredero que realiz el pago se habr convertido en acreedor de sus ex coobligados, razn
por la cual la porcin de la deuda del insolvente se deber distribuir entre los dems coherederos, sin
incluir a aquel que pag y se subrog.
Un tema que no podemos dejar de comentar, es el referido al trmino "insolvencia"
que es mencionado en el artculo bajo anlisis, pues ste podra llamar a confusin, habida cuenta que
la misma acepcin es tambin utilizada en nuestra legislacin concursal.
En efecto, la legislacin concursal peruana ms reciente, nos referimos primero a la Ley de
Reestructuracin Empresarial, aprobada por el Decreto Ley N 26116, ya la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por el D.S. N 014-99-ITINCI17, este ltimo
vigente hasta el 6 de octubre de 2002, define a la insolvencia como aquel estado que debe ser
declarado por la autoridad concursal, luego de cumplidos los presupuestos exigidos por la ley, ya partir
de lo cual se originan una serie de efectos y consecuencias propios del concurso. El trmino
insolvencia es un concepto fundamentalmente econmico, que alcanza relevancia jurdica en nuestra
legislacin concursal con la dacin del Decreto Ley N 26116, Ley de Reestructuracin Empresarial,
pues a partir de la declaracin de este estado por la autoridad concursal se daba inicio el inicio al
procedimiento concursa!. Este mismo criterio fue adoptado por la Ley de Reestructuracin Patrimonial,
constituyend61a declaracin de insolvencia el presupuesto para la apertura del procedimiento
concursal.
Sin embargo, el trmino insolvencia utilizado en nuestro ordenamiento civil, no recoge la acepcin
utilizada en la legislacin concursal, sino ms bien est referido de manera general a aquella situacin
en la que el deudor, en este caso el coheredero, se encuentra en la imposibilidad o incapacidad de
pagar sus obligaciones.
Cabe mencionar que la nueva Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809, ya no hace
referencia al trmino insolvencia. En efecto, de acuerdo con esta 17 La Ley de Reestructuracin
Patrimonial, fue derogada por la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal, que entr en
vigencia el 7 de octubre de 2002.
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ARTCULO 879.- OBLIGACIN Y DERECHO DEL LEGATARIO POR DEUDAS DE LA HERENCIA

El legatario no est obligado a pagar las deudas de la herencia, salvo disposicin contraria del
testador. Si hubiera pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grave especficamente el
bien legado, deber resarcrsele por los herederos lo que hubiere pagado.
Comentario
Los herederos estn obligados a pagar las deudas de la herencia.
La norma bajo comentario indica los siguientes supuestos de hechos abstractos:
- El causante ha impuesto un cargo al legatario de conformidad con el artculo 768 concordante con los
artculos 187 y 188 del Cdigo Civil.
- El legatario ha pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grava especficamente al bien
legado.
Las consecuencias jurdicas de los correspondientes supuestos de hechos abstractos son las
siguientes:
- El legatario est obligado a pagar la deuda si el causante ha impuesto un cargo al legatario. El cargo
es una clusula accesoria que implica el surgimiento de una obligacin con funcin de lmite del
provecho recibido por el beneficiario de una liberalidad o de una atribucin gratuita.
- El legatario tiene el derecho de repeticin contra los herederos si pag alguna deuda debidamente
acreditada y que grava especficamente al bien legado.
El cargo configura para el supuesto de hecho de la norma bajo comentario una obligacin que es la
posicin por la cual un sujeto debe realizar la representacin en beneficio de otro sujeto, para
satisfacer un inters ajeno.
El derecho potestativo de repeticin es un mecanismo de tutela jurdica, el cual est reservado a los
terceros que la ley expresamente seala como la norma bajo comentario en concordancia con el
artculo 1222 del Cdigo Civil. El derecho potestativo de repeticin tiene por finalidad recuperar aquello
que ha pagado en el caso que no tuviera estrictamente un dbito. Por lo tanto, el pago que deben
hacerle al legatario no se paga a ttulo de reparacin sino a ttulo de indemnizacin.
El derecho potestativo de repeticin presupone la extincin de la relacin obligatoria y constituye un
derecho subjetivo autnomo. Este derecho se diferencia de la subrogacin, la cual es una sustitucin a
la posicin del acreedor originario como consecuencia del pago de la deuda. Quien paga la deuda se
subrogar u ocupar la posicin originaria del acreedor y por eso ser titular del derecho de crdito
desde que se celebr el negocio jurdico.
Mientras que el titular del derecho potestativo de repeticin tendr un derecho de crdito nacido desde
la fecha del pago. Adems, en la subrogacin se transfieren al subrogado todas las situaciones
jurdicas subjetivas del acreedor originario, mientras que en el derecho potestativo de repeticin la
situacin jurdica subjetiva del acreedor originario se extingue.

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ARTICULO 880.- CONSERVACIN DE DERECHOS DEL HEREDERO O LEGATARIO ACREEDOR

El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su
crdito, sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar.
Comentario
La norma regula la situacin jurdica subjetiva de un sujeto que tiene doble calidad jurdica de acreedor
y de heredero o legatario del causante. La calidad de acreedor tiene derecho de preferencia sobre los
herederos y los legatarios. Luego que se le pague o se le asegure el crdito, tiene derecho en su
calidad de heredero o legatario.
La norma no establece que operar la consolidacin de manera automtica. La norma protege la
titularidad del derecho de crdito a pesar de que el acreedor asume la calidad de sucesor. Para ello
analizaremos qu es la consolidacin y cmo opera en la norma bajo comentario. La consolidacin es
un modo de extincin de la relacin obligatoria que funciona cuando la titularidad de las situaciones
jurdicas subjetivas recae en una misma parte. La consolidacin es un modo autnomo de extincin de
la relacin obligatoria y por ello el fundamento de este modo de extincin se basa en la
incompatibilidad de situaciones jurdicas subjetivas reunidas en un mismo sujeto.
Tradicionalmente la consolidacin se ha explicado como un efecto necesario al desaparecer la
dualidad de los sujetos titulares de situaciones jurdicas subjetivas.
Sera inconcebible para esta teora que un sujeto tenga pretensiones consigo mismo. No obstante, hay
casos como la norma que comentamos en que la relacin obligatoria no se extinguira necesaria e
irreversiblemente.
En efecto, pueden existir situaciones de hecho en las cuales la reunin de dos posiciones jurdicas no
es definitiva, y la dualidad de los sujetos es susceptible de reconstituirse sobre la base de la relacin
jurdica originaria. En estas situaciones de hecho no hay extincin definitiva sino extincin provisional o
parcial.
En el caso que comentamos, no hay una extincin definitiva de la relacin obligatoria. Por el contrario,
la relacin obligatoria se reconstituye. Si la obligacin estaba garantizada, la vicisitud sucesoria no
afectar las garantas porque la relacin obligatoria renacer al igual que las garantas. Este efecto
parcial se convertir en definitivo cuando se pague o se asegure el crdito.
Luego que se pague o se asegure el crdito, operar la extincin definitiva de la relacin obligatoria
original que implicar la extincin de las garantas, segn el principio de accesoriedad de los derechos
de garanta.

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BIBLIOGRAFIA

CDIGO CIVIL PERUANO

CDIGO CIVIL COMENTADO- ANIBAL TORRES VASQUEZ- TOMO IV.
CDIGO CIVIL COMENTADO- TOMO IV- DERECHO DE SUCESIONES/ PG. 630.
TRATADO DE SUCESIONES- AUGUSTO FERRERO COSTA/ PG. 719.

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