Transparencia y Acceso

a la Informacin Pblica

INDICE
CAPITULO I.......................................................................................................... 6
DESARROLLO NORMATIVO Y ASPECTOS BSICOS DEL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIN PBLICA.................................................................................. 6
1.

ASPECTOS CONSTITUCIONALES PRELIMINARES.......................................6

1.1. LMITES INMANENTES O INTERIORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN............................................................................................. 12

CAPITULO II....................................................................................................... 24
DESARROLLO NORMATIVO Y ASPECTOS BSICOS DEL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIN PBLICA................................................................................ 24
2.1.

ANTECEDENTES.................................................................................... 24

2.2. LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y

SU REGLAMENTO........................................................................................... 24
2.3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
PBLICA......................................................................................................... 25
2.3.1.
Informacin cierta, actual, precisa y completa. Carcter instrumental,
autonoma diferencias con otros derechos....................................................25
2.3.2.
2.4.

Un derecho con una doble dimensin: una libertad preferida?.........27

CUANDO LA INFORMACIN ES PBLICA?...........................................29

2.4.1.
Informacin que posee o ha sido financiada por el presupuesto
pblico. 29
2.4.2.

Transparencia y principio de publicidad............................................31

2.5.

PROCEDIMIENTO DE ACCESO Y COSTO................................................32

2.6.

EXCEPCIONES AL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.....................33

2.6.1.

Reserva legal para el establecimiento de excepciones.......................33

2.6.2.

Informacin secreta, reservada y confidencial...................................34

2.6.3.

Control de la negativa a brindar informacin.....................................35

2.7. RESPONSABILIDAD POR LA NEGATIVA ARBITRARIA DE BRINDAR

INFORMACIN................................................................................................ 35
2.8.

MEDIDAS PARA PROMOVER LA TRANSPARENCIA EN EL ESTADO.........36

A Dios por darnos la vida.

A nuestros padres que con su apoyo y dedicacin nos ayudan
a forjar una vida profesional exitosa.
A los maestros de nuestra alma mater por inculcar en nosotros
valores y conocimientos aplicados en la vida diaria.
LAS AUTORAS

INTRODUCCION

La informacin pertenece a los ciudadanos.

La informacin no es propiedad del Estado y el acceso
a ella no se debe a la gracia o favor del
gobierno; Este tiene la informacin solo en cuanto
representante de los ciudadanos

Una de las caractersticas esenciales de un Estado democrtico y constitucional

es la transparencia en la administracin y gestin de los asuntos pblicos. Tal
caracterstica genera la obligacin en los funcionarios pblicos de rendir cuentas
sobre las decisiones que toman y tambin tiene como consecuencia que las
personas puedan acceder a la informacin que obra en poder de las entidades
estatales. De esta forma, los funcionarios pblicos son gestores de una
organizacin creada al servicio de la ciudadana y, por ello, se encuentran
expuestos a la fiscalizacin que la sociedad ejerce. De ah la importancia de lo
dispuesto en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin que reconoce el derecho
fundamental de acceso a la informacin pblica.
El contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica han sido
desarrollados por la Constitucin, los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, las leyes y la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional.
En este sentido, el artculo 2do. Inciso 5 de la Constitucin Peruana de 1993
reconoce el derecho de toda persona a solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido.
No obstante, en el Per se constata que subsiste una antigua cultura del
secreto, que se manifiesta en algunas Instituciones del Estado.
En respuesta a ello, y como resultado del trabajo conjunto del Estado y de la
sociedad civil, surge la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica,
publicada el 3 de agosto de 2002, y vigente desde enero del 2003. Esta norma
legal desarrolla el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica y tiene
como finalidad promover la transparencia en la gestin pblica.

La presente monografa est estructurada en dos captulos que se presentan a

continuacin:
En el captulo I, se enfoca en el Desarrollo Normativo Y Aspectos Bsicos Del
Derecho De Acceso A La Informacin Pblica.,
En el Captulo II, se aborda acerca la LEY N 27806.- Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica
Las autoras

CAPITULO I
DESARROLLO NORMATIVO Y ASPECTOS BSICOS DEL
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
1. ASPECTOS CONSTITUCIONALES PRELIMINARES.
Actualmente, en la doctrina constitucional mayoritaria es generalmente
aceptado que el problema de los derechos fundamentales, no consiste en
determinar su fundamento , ni radica en su reconocimiento o formulacin
jurdica , sino que el principal problema que afrontan los derechos humanos y,
con ellos los derechos fundamentales, es el concerniente a su eficacia y
realizacin y, consecuentemente, al sistema de garantas que constitucional o
legalmente se haya previsto para alcanzar su efectividad. Sin embargo, no es
posible alcanzar esta verdadera realizacin por lo dems exigida por el propio
principio de normatividad de la Constitucin si no nos ocupamos de crear las
herramientas hermenuticas necesarias para determinar qu es lo que
protege cada derecho fundamental; es decir, para determinar qu es lo que
cae dentro de lo que cae fuera del mbito protegido por el derecho, en buena
cuenta, por determinar el contenido constitucional de los derechos. Y es que
los derechos fundamentales valen y significan lo que vale y significa su
contenido.
Precisamente por esto, preguntarse por el derecho de acceso a la informacin
pblica significa preguntarse por su contenido constitucional, que es la
cuestin que se intentar resolver en este trabajo. Tres sern los presupuestos
sobre los cuales se asienta la argumentacin que en el intento de resolver la

cuestin planteada, se presentar en las pginas siguientes. El primer

presupuesto es que para el caso peruano hablar de derechos humanos es lo
mismo a hablar de derechos fundamentales o de derechos constitucionales; el
segundo consiste en que todo derecho fundamental o derecho constitucional
tiene un contenido que es limitado, ilimitable y delimitable; y el tercer
presupuesto es que el contenido constitucional de todos los derechos viene
conformado por una dimensin subjetiva o de libertad como de una dimensin
objetiva o prestacional. Como se puede advertir ya, de lo que se hablar en
este trabajo es del contenido constitucional del derecho, no se hablar de
contenido esencial del derecho, si por ello se entiende que existe un
contenido no esencial que no vincule no al menos de modo fuerte como
vinculara el contenido esencial al poder poltico en general y al legislador en
particular. El derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones
de seguridad nacional (artculo 2.5 CP)1. Complementariamente, se lee en el
Cdigo Procesal Constitucional (CPC) que toda persona puede acudir al
proceso de hbeas data para Acceder a informacin que obre en poder de
cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen
o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite,
estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y
cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder,
cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual,
electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material
(artculo 61.1 CPC). A partir de aqu, y siguiendo la lgica de la doble
dimensin de los derechos constitucionales, se pasa a estudiar el derecho de
acceso a la informacin pblica desde su dimensin de libertad o subjetiva y
desde su dimensin prestacional u objetiva.
1 http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html

a) Dimensin subjetiva o de libertad.

El contenido de los derechos constitucionales siempre se define en las
circunstancias de cada caso concreto. Sin embargo, y al margen del caso
concreto, pueden establecerse algunos parmetros o lneas interpretativas
generales que puedan ayudar a determinar los contornos del derecho
constitucional cuando se presente el caso concreto. Una primera
consideracin general en esa direccin es la afirmacin de que el contenido
constitucional de un derecho se define a travs de un doble mbito de
significacin, un mbito de libertad o dimensin subjetiva y un mbito
prestacional o dimensin objetiva. La presencia necesaria de este doble
mbito

de

significacin

define

partes

distintas,

necesarias

complementarias de lo que constituye un nico contenido constitucional del

derecho.
Un segundo elemento hermenutico general es la consideracin de la
dimensin subjetiva o de libertad del derecho constitucional, la misma que
significa todas aquellas facultades de hacer que el derecho confiere a su
titular a fin de que este pueda realizar libremente un conjunto de
actividades, que son precisamente las que singularizan el derecho
constitucional y lo diferencian de cualquier otro derecho. Es decir, se
atribuye una serie de facultades por las cuales el derecho es lo que es.
Estas facultades brotan, en primer lugar, de lo que el mismo texto
constitucional ha dispuesto. En este caso en virtud de la dimensin
subjetiva del derecho que ahora se comenta, el titular tiene la facultad de
acceder a la informacin que se contiene en los distintos registros o banco
de datos creados o mantenidos por cualquier entidad pblica. Esa facultad
de acceso supone necesariamente una doble accin de libertad: solicitar la
informacin y recibir la informacin requerida.
La solicitud puede formularla cualquier persona y se realiza sin justificar el
pedido, es decir, sin manifestar la causa por la que se solicita la
informacin. Precisamente por esto es que con acierto el Tribunal

Constitucional ha mencionado que el derecho de acceso a la informacin

pblica no est sujeto al acreditamiento de representacin alguna. Y es
que en trminos del Alto Tribunal de la Constitucin peruana el derecho de
acceso a la informacin pblica se sustenta en una cotitularidad inherente a
todos los ciudadanos sobre el manejo de la informacin que se encuentre
en poder o se origine en el Estado.
La recepcin de la informacin solicitada debe producirse dentro de un
plazo determinado y asumiendo el solicitante el costo que suponga la
entrega de la informacin. Ni el plazo ni el costo deben suponer un
impedimento para el libre ejercicio de las facultades de acceso que otorga
la dimensin subjetiva del derecho bajo comentario. Esto tiene una
necesaria consecuencia: los mencionados requisitos deben formularse
segn las exigencias del principio de proporcionalidad y razonabilidad.
Tambin, como parte de la dimensin subjetiva o de libertad del derecho, se
encuentra la facultad de poder demandar ante el rgano judicial
correspondiente la proteccin frente a las agresiones que pudiera sufrir la
facultad de libre acceso (solicitud y recepcin) a la informacin contenida en
las distintas dependencias administrativas. A esta dimensin subjetiva o de
libertad se refiere el Tribunal Constitucional cuando afirma respecto del
derecho de acceso a informacin en entidades pblicas que su contenido
esencial reside en el reconocimiento del derecho que asiste a toda persona
de solicitar y recibir informacin, de cualquier entidad pblica, no existiendo,
por tanto, entidad del Estado o persona de derecho pblico, excluida de la
obligacin respectiva.
b) Dimensin objetiva o prestacional.
En el ordenamiento constitucional peruano, el poder poltico en sus diversas
manifestaciones est vinculado a promover las circunstancias de modo que
la plena vigencia de los derechos de la persona sea una realidad efectiva.

El Estado no slo se vincula negativamente a los derechos constitucionales

de modo que se obliga a no interferir en el ejercicio libre de las distintas
facultades que los mismos deparan para sus titulares; sino que
constitucionalmente se obliga tambin de modo positivo a realizar todas
aquellas acciones legislativas, ejecutivas y judiciales necesarias para que
los derechos de la persona no sean slo declaraciones sino realidades
incontrovertibles.
En efecto, el Estado peruano tiene entre otros el deber primordial de
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 CP) 2, es
decir, de los derechos de la persona, en este caso, reconocidos
constitucionalmente. En palabras del Tribunal Constitucional, el Estado
moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas
encomendadas

ha

sido,

desde

siempre,

proteger

los

derechos

fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber

principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al
servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en
relacin con los derechos fundamentales, un deber especial de proteccin.
Esta proteccin no slo significa actuar para evitar agresiones, sino que
necesariamente significa actuar para cumplir con el deber de vigencia plena
de los derechos de la persona. Es decir, significa una poltica de fomento de
los derechos constitucionales debido a su reconocida importancia en la
existencia digna y en el pleno desarrollo de la persona humana (artculo 1
CP), en el logro de la libertad, la justicia y la paz en el mundo (primer
considerando del prembulo de la DUDH) y, en fin, como ha reconocido el
Tribunal Constitucional, porque constituyen el orden material de valores en
los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional.
Pues bien, este especial deber de fomento que tiene el poder poltico
respecto de los derechos fundamentales le exige realizar todas las acciones
2 http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html

necesarias para que el solicitante de la informacin pblica pueda hacer

efectiva las facultades que el derecho le otorga. Es decir, el rgano
ejecutivo, legislativo y judicial del poder poltico estn obligados entre otras
cosas a otorgar la informacin solicitada dentro del plazo correspondiente y
con un contenido completo y entendible; en buena cuenta, estn obligados
a favorecer el acceso de las personas a la informacin pblica y a la
entrega pronta y debida de toda la informacin solicitada. En este sentido
debe ser interpretada la manifestacin del Tribunal Constitucional por la
cual el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de
acceso a la informacin pblica no slo comprende la mera posibilidad de
acceder a la informacin solicitada y, correlativamente, la obligacin de
dispensarla de parte de los organismos pblicos. Si tal fuese slo su
contenido protegido constitucionalmente, se correra el riesgo de que este
derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultaran
burlados cuando, p.ej. los organismos pblicos entregasen cualquier tipo de
informacin, independientemente de su veracidad o no. A criterio del
Tribunal, no slo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se
niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legtimas para
ello, sino tambin cuando la informacin que se proporciona es
fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o
errada.
Y es que el Tribunal Constitucional ha reconocido tambin la existencia
tanto de una dimensin subjetiva o de libertad (faz positiva), como objetiva
o prestacional (faz negativa) en el derecho de acceso a la informacin en
entidades pblicas. As dijo el Mximo intrprete de la Constitucin: si en
su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos
de la Administracin pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige
que la informacin que se proporcione no sea falsa, incompleta,
fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en
referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la informacin
pblica, a fin de favorecer la mayor y mejor participacin de los ciudadanos

en los asuntos pblicos, as como la transparencia de la actuacin y gestin

de las entidades gubernamentales, entonces, un mnimo de exigencia que
imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la informacin sea
veraz,

actual

clara.

Sin embargo, el especial deber de favorecimiento no se agota con la

actuacin diligente de la entidad para otorgar la informacin con las
caractersticas sealadas, sino que incluye tambin que cuando el
legislador tenga que emitir normas, las emita con un contenido que sea el
ms favorable posible a la vigencia plena del derecho; y que cuando el
rgano judicial conozca casos en los que se ha amenazado o violado de
modo efectivo el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas,
acte con rapidez y eficacia para revertir la situacin, es decir, que otorgue
una plena proteccin al derecho constitucional.
Este deber de promocin y proteccin efectiva del derecho de acceso a la
informacin en entidades pblicas, forma parte del contenido constitucional
del derecho en el mbito objetivo del mismo, de modo que cuando el poder
poltico incumple este deber est violando el mencionado contenido
constitucional y, consecuentemente, procede la interposicin de un hbeas
data.

1.1.

LMITES INMANENTES O INTERIORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIN
Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado, es decir, abarcan y
protegen una zona limitada de la realidad jurdica. Esto significa que todos los derechos
tienen unas fronteras internas que deben ser sacadas a la luz y determinadas en cada
caso concreto. Para el derecho de acceso a la informacin y en la lnea de plantear unos
criterios hermenuticos bsicos para la definicin en cada caso concreto del contenido
constitucional del derecho, son lmites inmanentes del derecho de acceso los siguientes:

El derecho a la intimidad.

La seguridad nacional.
El acceso a informacin excluida por ley (parte final del primer prrafo del
artculo 2.5 CP).

1.1.1. El derecho a la intimidad

La primera de las excepciones al derecho de acceso a la informacin en
dependencias

pblicas

viene

conformada

segn

el

referido

texto

constitucional por la intimidad de las personas. El mencionado derecho no

faculta a su titular a recibir informacin que afecte la intimidad de las
personas. El razonamiento que sustenta esta excepcin es muy sencillo: no
puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de
afectar (amenazar o violar) otro derecho constitucional. Todos los derechos
constitucionales tienen un contenido limitado y, entre todos ellos, lo que
existe debe existir es una vigencia conjunta y armnica. Es decir, no pueden
entrar en contradiccin los contenidos constitucionales de los derechos entre
s; y no lo pueden hacer porque todos ellos son derechos de la persona, es
decir, tienen como base una misma realidad que es una realidad unitaria,
coherente y no contradictoria: la naturaleza humana y su consiguiente
dignidad; y porque estn contenidos en una norma que con base en una
interpretacin

unitaria

sistemtica,

impide

asumir

interpretaciones

contradictorias de los derechos constitucionales.

Esta constatacin lleva a realizar dos adicionales afirmaciones. En primer
lugar, el que en el artculo 2.5 CP slo se haga referencia a la intimidad
personal como excepcin, no significa que se tenga derecho a acceder a
informacin que afecte a la intimidad familiar. No se puede acceder a
informacin que afecte a la intimidad familiar porque todos tenemos derecho
y con rango constitucional, no slo a la intimidad personal sino tambin a la
intimidad familiar, y como ya se dijo no puede formar parte del contenido
constitucional de un derecho la facultad de vulnerar otros derechos tambin
constitucionales .
Y en segundo lugar, esto que se predica respecto del derecho a la intimidad

personal y familiar puede y debe predicarse tambin de todos los dems

derechos constitucionales. Es decir, no se puede entregar una informacin
que pueda violar el contenido constitucional de algn otro derecho
fundamental. La justificacin es la misma a la empleada para sustentar la no
entrega de informacin que afecte a la intimidad familiar: que el contenido
constitucional del derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas
no puede estar conformado por la facultad de violar otro derecho
constitucional.
Por tanto, cuando a una persona que ha solicitado informacin privada
contenida en alguna dependencia administrativa se le deniega la solicitud, no
es que se le est limitando el derecho de acceso. Sino y sencillamente, se
est impidiendo un ejercicio extralimitado del derecho, es decir, se est
circunscribiendo la actuacin del titular a las facultades que le ofrece el
derecho mismo, y esas facultades no suponen acceder a informacin
contenida en dependencias administrativas que vulnere el derecho a la
intimidad de las personas.

Pero pueden las entidades pblicas tener almacenada informacin

potencialmente agresiva del derecho a la intimidad de las personas?
Hay las veces en las que las dependencias administrativas se han colocado
en la posicin de recolectar informacin privada de las personas. Por ejemplo,
el historial clnico de algn funcionario o autoridad pblica; o el historial clnico
de personas atendidas en centros de salud u hospitalarios del Estado; la
informacin tributaria que sobre una persona pueda existir, incluso la
informacin bancaria cuando se trate de una entidad financiera estatal; los
actuados en un proceso penal por delitos sexuales que ha sido llevado
reservadamente; etc.
Frente a la posibilidad que la informacin contenida en las dependencias
administrativas est compuesta por datos personales referidos de los
ciudadanos o datos referidos a la actividad de las distintas dependencias

administrativas es que se puede afirmar que el contenido constitucional del

derecho de acceso a informacin en dependencias estatales slo abarca
aquella informacin de relevancia pblica. Esta es otra manera de decir lo que
ya se ha dicho: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la
informacin no contiene la facultad de acceder a informacin que atente contra
la intimidad de las personas.
Por ello, debido a que las entidades pblicas pueden poseer informacin
considerada propia de la vida privada de las personas, es que se debe
reafirmar que el derecho constitucional que ahora se comenta, slo habilita
para acceder a informacin que no es personal, es decir, slo habilita a
acceder a informacin pblica. Esta informacin pblica ha sido definida por el
Tribunal Constitucional: la exigencia de que la documentacin se encuentre
financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de
aquello que debe considerarse como informacin pblica. Lo realmente
trascendental, a efectos de que pueda considerarse como informacin
pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los
rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro
est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva.
Con acierto se ha dispuesto en el Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley
27806, aprobado por decreto supremo 043-2003-PCM, que [e]l derecho de
acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de lo siguiente:
() 5. La informacin referida a los datos personales cuya publicidad
constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin
referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad
personal. En este caso, slo el juez puede ordenar la publicacin sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado (artculo 17).
Por lo dems y a su manera el Tribunal Constitucional ha sido claro y enftico
al establecer que las informaciones que afectan a la intimidad de las personas
no tienen cobertura constitucional en el contenido constitucional del derecho

de acceso a informacin en entidades pblicas. As, tiene manifestado que

uno de los lmites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la
informacin lo constituye aquellas informaciones que afectan la intimidad
personal. En efecto, el derecho de acceso a la informacin registrada en
cualquier ente estatal no comprende aquella informacin que forma parte de la
vida privada de terceros. Y la informacin relativa a la salud de una persona,
como se establece en el inciso 5) del artculo 17 del Texto nico Ordenado de
la Ley N. 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, se
encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal.
1.1.2. La seguridad nacional.
Una segunda excepcin o parmetro delimitador del contenido constitucional
del derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas
viene conformada por la seguridad nacional, concebida como un bien jurdico
reconocido y garantizado por el texto constitucional. Pues bien, dentro de la
lgica del concepto de contenido constitucional y lmites internos de los
derechos constitucionales, se debe afirmar que el contenido constitucional
del derecho de acceso a la informacin en dependencias pblicas no abarca
la facultad de acceder a datos que pongan en riesgo la seguridad nacional.
En este caso el razonamiento es bastante parecido al formulado para el
derecho a la intimidad: no puede formar parte del contenido constitucional de
un derecho la facultad de atentar contra un bien jurdico constitucional. Los
bienes jurdicos constitucionales no tienen por base la naturaleza de la
persona humana al menos no directamente como en el caso de los derechos
constitucionales, que fue la que nos sirvi anteriormente para fundamentar
que un derecho constitucional no poda contener la facultad de vulnerar otros
derechos constitucionales.
El fundamento, ahora, es la misma Constitucin. Si los derechos
constitucionales tienen un contenido que se empieza a formular desde el
texto constitucional mismo, y la Constitucin debe ser interpretada como un

todo unitario y sistemtico (criterio de interpretacin unitaria y criterio de

interpretacin sistemtica de la Constitucin), entonces y para lo que ahora
interesa no puede ser verdad que el contenido constitucional del derecho de
acceso a la informacin abarque la facultad de agredir un bien jurdico
constitucional. Si se admite lo contrario, entonces debe admitirse igualmente
que no es posible una interpretacin unitaria ni sistemtica de la
Constitucin, que sta es una norma contradictoria y por ello imposible
de llegar a regir efectiva y plenamente.
Por tanto, el derecho de acceso a informacin en las dependencias pblicas
no faculta a su titular a acceder a informacin cuya salida o divulgacin
ponga en riesgo la seguridad nacional del Estado peruano. En este caso
tambin no se trata de que cuando se deniega a un ciudadano informacin
de esta naturaleza se est limitando o restringiendo su derecho
constitucional; sino que lo que en estricto se ha evitado es un ejercicio fuera
de los contornos que dibujan los lmites inmanentes del derecho, es decir, un
ejercicio extralimitado del mismo.
La posibilidad de afectar la seguridad nacional ha sido el motivo que ha
llevado al TUO de la Ley 27806, a establecer dos listas largas de supuestos
de informacin respecto de los cuales no podr ser ejercido el derecho de
acceso a informacin en dependencias pblicas. Se trata de informacin
definida por la propia ley como secreta (artculo 15) y como reservada
(artculo 16).
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de definir la seguridad
nacional en contraposicin a la seguridad ciudadana, dando razones para
afirmar que son dos conceptos distintos. Ha manifestado el Alto Tribunal que
el concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de seguridad
ciudadana.
Aqulla implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado
de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el
Estado y afecta los cimientos del sistema democrtico, pues, un elemento
poltico o una ideologa que se pretende imponer, y slo puede equipararse a

la seguridad ciudadana por excepcin o emergencia, cuando sta es

perturbada gravemente. La seguridad ciudadana normalmente preserva la
paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor
poltico y/o el trasfondo ideolgico en su vulneracin. Quien delinque contra
la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al rgimen
poltico constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una
distinta ideologa (). La necesidad comprensible, real y legtima, de
combatir la delincuencia comn organizada en bandas armadas responde,
ms bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana,
que a la finalidad de proteger el Estado de Derecho, el rgimen constitucional
o la integridad territorial; es decir, que al bien jurdico de la seguridad
nacional. La delincuencia comn, an organizada en bandas armadas,
carece de la motivacin poltico-ideolgica que es elemento constitutivo del
delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional.
1.1.3. Informacin excluida por ley
Entre las excepciones expresamente mencionadas (el derecho a la intimidad
personal y la seguridad nacional) se encuentra una excepcin ms: las
informaciones

expresamente

excluidas

por

la

ley. Despus

de

la

Constitucin, es la ley la expresin normativa ms democrtica y que ocupa

el segundo nivel en el rango normativo.
La ley, entendida como manifestacin de la voluntad popular en la medida
que es aprobada a travs de mecanismos democrticos (mayoras) por los
representantes de los ciudadanos, es la forma jurdica ms idnea para
desarrollar los distintos preceptos constitucionales.
De ah que se haya admitido la existencia de una reserva de ley cuando se
trata del desarrollo de las normas constitucionales que reconocen derechos.
Para empezar, cuando se estatuye una reserva legal sobre una materia
determinada, esa reserva implicar que slo el Parlamento tendr iniciativa
sobre

la

referida

materia,

limitndose

el

Ejecutivo

nicamente

complementarlas con posterioridad y segn lo establecido en la ley que

desarrolla el precepto constitucional.

Esta reserva de ley referida en particular de los derechos constitucionales ha
sido puesta de manifiesto y aplicada por el Tribunal Constitucional, quien
tiene afirmado que el principio de reserva de ley impone que cualquier
disposicin que tenga por objeto directo la regulacin de derechos
constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe
ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de
jerarqua inferior. Y es que para el mencionado Tribunal, el principio de
reserva de ley cumple una funcin de garanta individual, al fijar un lmite a
las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad
de los ciudadanos.
Por lo que ahora conviene resaltar, slo por ley por oposicin a la norma
reglamentaria administrativa se puede abordar el desarrollo del precepto
constitucional que recoge el derecho de acceso a la informacin en
dependencias pblicas, luego podr intervenir el reglamento, siempre segn
los cauces que la misma ley imponga. Slo por ley se puede ir delimitando el
contenido constitucional del referido derecho de acceso. Precisamente por
eso es que se entiende perfectamente que se haya recurrido a la ley para
que sea mediante este procedimiento normativo que se defina informaciones
que quedan fuera del contenido del derecho constitucional de acceso, en
especial de la ya mencionada ley 27806 y sus modificatorias, recogidas en el
tambin mencionado TUO.
Cuando se habla de ley se est haciendo referencia slo a la norma
tramitada y aprobada por el Parlamento? O es que se puede considerar
tambin por ejemplo a un decreto legislativo como ley a efectos de la
excepcin que ahora se comenta?.
Se puede argumentar tanto a favor de una como de otra posibilidad, porque
para ambas posturas existen razones defendibles. Por eso es que resulta
importante conocer el criterio por el que se ha decantado el Supremo
intrprete de la Constitucin Peruana.
El Tribunal Constitucional ha sido bastante claro a este respecto cuando ha

mencionado que el principio de reserva legal en general para la regulacin

de cualquiera de los derechos constitucionales que se encuentren sujetos a
dicho principio, o que no estndolo, se encuentren dentro del mbito del
principio de legalidad (artculo 2, inciso 24), a), no puede entenderse como
una reserva a cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda
haber conferido el rango de ley, como puede ser el caso de la Ordenanza
Municipal, sino como una reserva de acto legislativo, por virtud del cual las
restricciones y lmites de los derechos constitucionales tengan que contar
necesariamente con la intervencin del Poder Legislativo, bien sea para que
ste directamente los regule (a travs de una ley ordinaria, o de exigirlo la
Constitucin, por una ley orgnica) o bien para que dentro de un mbito
bastante preciso, previsto en la ley autoritativa, confiera por delegacin la
facultad de regularlos.
La respuesta, por tanto, a la pregunta planteada arriba es que adems de la
ley, slo el decreto legislativo est habilitado para entrar a desarrollar la
normatividad constitucional de un derecho. Para lo que a la excepcin que se
comenta se refiere, significa que tanto por ley como por decreto legislativo se
podr establecer que una determinada informacin est vedada al acceso y
conocimiento del pblico.
Esta es una respuesta correcta al menos por las siguientes dos razones.
Primero, en uno y otro caso existe la intervencin del Parlamento, en uno
directamente (en la ley), indirectamente en el otro (decreto legislativo). El
Parlamento perfectamente puede delegar al Ejecutivo por ejemplo la facultad
de legislar sobre una materia referida a la seguridad nacional e incluso
habilitarlo para que decida qu informacin dentro de un contexto de
amenaza de la seguridad nacional debe permanecer lejos del alcance de los
particulares. Y la ley autoritativa no ser una ley inconstitucional porque la
seguridad nacional no es una materia cuya delegacin haya sido prohibida
por el actual texto constitucional.
Por lo dems, el Parlamento mantiene la potestad de legislar, de modo que
puede emitir una ley derogando o modificando aquellos decretos legislativos

que a su entender se han excedido de las facultades delegadas; labor de

control que en segunda instancia puede ser desarrollada por el poder judicial
en referencia a casos concretos, o por el Tribunal Constitucional que analice
en abstracto la constitucionalidad de los decretos legislativos a travs de una
demanda de inconstitucionalidad.
La segunda razn es que en definitiva lo realmente importante y decisivo no
es que una determinada informacin haya sido excluida del derecho de
acceso por ley o por decreto legislativo. Lo realmente importante es que se
trate de una exclusin razonable y que, por tanto, se ajuste plenamente al
principio de proporcionalidad. Es decir, y esto debe quedar bien claro, ni el
Parlamento ni ningn otro rgano constitucional est habilitado para vulnerar
la Constitucin. Muy por el contrario, la Constitucin es una norma jurdica y
adems fundamental que vincula de manera efectiva a sus destinatarios, al
poder poltico en general y al legislador en particular Si la Constitucin ha
reconocido el derecho de acceso a la informacin en dependencias
administrativas, este derecho no puede ser violado por el legislador. Es decir,
el legislador no podr disponer nada que haga intil al derecho, lo
desnaturalice y le haga perder su sentido y finalidad. Por ejemplo, si el
legislador establece expresamente que se excluye del derecho de acceso a
la informacin en dependencias administrativas los documentos que refieren
el gasto que el ministerio de educacin ha hecho de su presupuesto, esa ley
no ser constitucional, estar desnaturalizando el derecho mismo.
Esto quiere decir que aun pensando en el Parlamento como nico habilitado
a regular sobre el contenido del derecho constitucional y, por tanto, para
establecer las informaciones que pueden y que no pueden ser objeto de
acceso, no est habilitado a disponer lo que sea y a incorporar
arbitrariamente cualquier informacin a la lista de informaciones no
accesibles por parte de la ciudadana. Tampoco lo estar el Ejecutivo, an
actuando en ejercicio de facultades legislativas delegadas. Slo a travs de
una previsin legislativa que se ajuste al principio de razonabilidad o de

proporcionalidad se puede establecer legislativamente que una informacin

no puede ser suministrada por la entidad administrativa, sin con ello vulnerar
el contenido constitucional del derecho de acceso. Hoy en da, por tanto, con
el texto constitucional actual es posible argumentar que el decreto legislativo
vale como ley a efectos de disponer expresamente la informacin que no
puede ser entregada por la dependencia administrativa cuando le sea
solicitada en ejercicio del derecho recogido el artculo 5.2 CP.
A manera de conclusin preliminar: Nuevamente la doctrina del contenido
constitucional de los derechos fundamentales as como la doctrina de la
doble dimensin de los mismos, nos ha permitido formular algunos criterios
hermenuticos que sern de especial utilidad para definir en cada caso
concreto lo que cae dentro de lo que cae fuera del campo constitucional
protegido por cada derecho, en buena cuenta, para definir el contenido
constitucional del derecho de acceso a informacin en entidades pblicas. La
dimensin subjetiva o de libertad de este derecho habilita a su titular a
solicitar de cualquier entidad estatal toda informacin que obre en su poder,
sin expresar causa o inters alguno, y a recibirla dentro de un plazo
razonable.
La dimensin objetiva o prestacional obliga al Poder poltico (en su actuacin
legislativa, ejecutiva y judicial) a fomentar la plena vigencia de este derecho
fundamental en cumplimiento del deber de promocin de los derechos
humanos que tiene atribuido. Esta obligacin, entre otras cosas, supone que
la informacin que se entregue al administrado debe ser completa,
actualizada, precisa, verdadera y oportuna. Complementariamente, en la
definicin de una y otra dimensin debe tenerse en cuenta que el contenido
constitucional de este derecho no abarca la solicitud ni la entrega de
informacin cuyo suministro pueda afectar cualquier otro derecho o bien
jurdico constitucional, as como aquella informacin que de modo
proporcionado y razonable haya sido excluida por ley como suministrable a

travs de la invocacin de este derecho de acceso a informacin en

entidades pblicas.

CAPITULO II
DESARROLLO NORMATIVO Y ASPECTOS BSICOS DEL DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
2.1.

ANTECEDENTES.

LOS APORTES DEL GOBIERNO DE TRANSICIN

Tanto la Constitucin de 1993 (artculo 2o inciso 5) 3, la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos (artculo 13o), como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 19o) reconocen este derecho. Sin embargo, fue recin
a partir del gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua donde se evidenci
una firme voluntad poltica de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En
efecto, el Decreto Supremo No 018-2001-PCM, publicado el 27 de febrero del
2001, dise un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a
la informacin, que se caracteriz por tratar de ser expeditivo y garantista.
Asimismo, dicho gobierno dict el Decreto de Urgencia No 035-2001, que regul el
acceso ciudadano a la informacin sobre finanzas pblicas.
2.2.

LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN

PBLICA Y SU REGLAMENTO.

Durante el rgimen del Presidente Toledo, un paso importante aunque incompleto

para garantizar el derecho de la ciudadana a estar informado, lo dio la Ley N
27806, Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, publicada el 3 de
agosto del 2002, que entr en vigencia en enero del 2003. La ley contena varios
aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a
que la Defensora del Pueblo interpusiera una accin de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional contra algunos de sus dispositivos. Debido a tales
cuestionamientos el Congreso de la Repblica, para evitar que el Tribunal declare
la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, decidi reformarla a travs de
la Ley No 27927, publicada el 4 de febrero del 2003.
La Ley N 27806, modificada por la Ley No 27927, cuyo Texto nico Ordenado
(TUO) fue aprobado a travs del Decreto Supremo No 043-2003-PCM, publicado
el 24 de abril del 2003, ha sido fruto de un trabajo singular en el Congreso de la
Repblica, pues para su elaboracin recibi y acogi sugerencias procedentes de
diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la
Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes.
3 http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html

Asimismo, la Defensora del Pueblo contribuy a este esfuerzo con diversos

informes y opiniones remitidos al Congreso de la Repblica. Todo ello ha hecho
que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la informacin y la
transparencia en las entidades pblicas. Precisamente por ello, muchas de sus
disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido
impedir que la cultura del secreto pueda ampararse en normas poco claras e
imprecisas. La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley
dispuso que el Poder Ejecutivo debera elaborar su Reglamento en un plazo no
mayor de noventa das. A nuestro juicio, no resultaba indispensable dictar un
reglamento pues la Ley es lo suficientemente precisa; sin embargo se opt porque
exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo No 072-2003-PCM,
publicado el 7 de agosto del 2003, reglamentndose as la Ley de transparencia y
acceso a la informacin pblica.
2.3.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

PBLICA
2.3.1. Informacin

cierta,

actual,

precisa

completa.

Carcter

instrumental, autonoma diferencias con otros derechos.

El derecho de acceso a la informacin que obra en poder de las entidades
pblicas comprende la facultad de obtener informacin cierta, actual, precisa
y completa (Exp. N 1797-2002-HD/TC, F.J. N 15), es decir, una entrega
parcial y falsa no satisface las exigencias constitucionales del mismo. Como lo
ha indicado el Tribunal Constitucional este derecho en su faz positiva ()
impone a los rganos de la Administracin pblica el deber de informar,
mientras que en su faz negativa, exige que la informacin que se proporcione
no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa (Exp. N 17972002-HD/TC,

F.J.

16).

Adems, se trata de un derecho instrumental, pues a travs de su ejercicio

permite satisfacer otros derechos de las personas. As lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en el caso Wilo Rodrguez Gutirrez (Exp. N 1797-

2002-HD/TC, sentencia de 29 de enero del 2003, F.J. N 10). Y es que, por

ejemplo, permite ejercer el derecho de participacin en la medida que obliga a
las autoridades a informar sobre el uso de los fondos pblicos; garantiza el
derecho al medio ambiente sano pues permite obtener un estudio de impacto
ambiental, o permite el ejercicio de la libertad de expresin pues para expresar
una opinin se requiere contar con informacin suficiente, etc. Aunque
presenta similitudes con los derechos de informacin y peticin, se trata de un
derecho autnomo cuyo contenido es distinto y que cuenta con un proceso
constitucional especfico hbeas data para su tutela. Se distingue del
derecho de informacin en que el objeto del mismo se agota en obtener la
informacin (copias, videos, etc.) que obra en poder de entidades pblicas. En
cambio, el objeto de la libertad de informacin es ms amplio pues comprende
los derechos a) a comunicar libremente informacin veraz por cualquier
medio de comunicacin; derecho que a su vez comprende el de buscar y
obtener informacin (aspecto activo); y, b) a recibir informacin en iguales
condiciones (aspecto pasivo) y no se circunscribe a las entidades pblicas,
sino que comprende la informacin con la que cuentan los sujetos privados.
De otro lado, aunque existe una mayor similitud con el derecho de peticin
presenta una diferencia sustancial pues este consiste en solicitar a la
autoridad competente algo a lo que no necesariamente se tiene derecho, y la
autoridad slo est obligada a responder en el plazo de ley. En cambio,
tratndose del derecho de acceso, el solicitante siempre tiene derecho a la
informacin solicitada salvo que exista una excepcin justificada y la autoridad
se encuentra obligada no slo a responder sino a entregarla. Cabe indicar que
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido del derecho de
peticin en el Exp. N 1042-2002-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de
Trabajadores Municipales del Rmac. En tal oportunidad sostuvo que
comprende dos aspectos: el primer aspecto es el relacionado estrictamente
con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a
la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior,
est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta

al peticionante El propio Tribunal ha considerado que el derecho de acceso a

la informacin pblica es una modalidad o concrecin del derecho de
peticin (Exp. 1797-2002-HD/TC, F.J. N7). En consecuencia, el texto
constitucional ha querido dotar a este derecho de autonoma, aunque guarde
vinculaciones estrechas con otros derechos.
2.3.2. Un derecho con una doble dimensin: una libertad preferida?
El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensin individual y
colectiva del derecho de acceso a la informacin pblica. As por ejemplo lo
sostuvo en la sentencia de 29 de enero del 2003 (Exp. N 1797-2002-HD/TC,
Caso Wilo Rodrguez Gutirrez, F.J. N 10) al precisar que: se trata de un
derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea
arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden,
mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan
al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como
constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los
individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su
proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, () el derecho de acceso a la
informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de
otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin,
de opinin o de expresin, por mencionar alguna (). Asimismo, en dicha
sentencia (F.J. N 11) seal que el citado derecho () tiene una dimensin
colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la
informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin
pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente
democrtica (). Posteriormente, en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el
caso

Julia

Eleyza

Arellano

Cerquen

(Exp.

2579-2003-HD/TC-

Lambayeque, F.J. 5) agreg que el derecho de acceso a la informacin

pblica es consustancial a un rgimen democrtico. De ah la indudable
relacin entre el acceso a la informacin y el principio democrtico. Por ello,

afirm el Tribunal que cuando su ejercicio contribuye a la formacin de una

opinin pblica, libre e informada, ste tiene la condicin de libertad preferida
(Exp. N 1797-2002-HD/TC, F.J. N 11)4.
Esta afirmacin no significa que haya derechos ms importantes que otros
una jerarqua de derechos sino que exige un control jurisdiccional ms
intenso para determinar la validez de sus posibles restricciones. De esta
manera, un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho
fundamental de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en
su poder y poner a disposicin de la ciudadana en forma accesible todos los
datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos. Y es que la
transparencia en la actuacin de la administracin pblica contribuye a
combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus
autoridades pblicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin
pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia
ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.
2.4.

CUANDO LA INFORMACIN ES PBLICA?

2.4.1. Informacin que posee o ha sido financiada por el presupuesto
pblico.
La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. As lo dispone el artculo 10 de la Ley segn el cual: Las
entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la
informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos,
fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro
formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre
en su posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se
considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin

4 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01797-2002-HD.html

financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de

naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales.
El Tribunal Constitucional ha cuestionado los alcances del segundo prrafo de
dicha norma al sealar que: la exigencia de que la documentacin se
encuentre financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente
restrictiva de aquello que debe considerarse como informacin pblica. Lo
realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como
informacin pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le
imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas,
salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a
reserva.
Resulta importante esta precisin frente a la limitada redaccin del artculo 10
de la Ley que circunscribe la informacin pblica a su financiamiento por el
presupuesto pblico, pues aclara que el citado criterio legal es importante ms
no determinante para decidir cundo una informacin es pblica. En ese
sentido, conviene recordar que, en estricto, toda la informacin en poder de
las administraciones se rige por el principio de publicidad, segn el cual, la
informacin en poder del Estado se presume pblica. De esta obligacin
general de publicidad y su correspondiente presuncin, se deriva que la
obligacin de entregar informacin por parte de las entidades se genera con la
mera posesin de la informacin solicitada. Adems, el artculo 13 de la Ley
dispone que la solicitud de informacin no implica la obligacin de las
entidades de la Administracin Pblica de crear o producir informacin con la
que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efectuarse el
pedido. Y agrega que tampoco permite que los solicitantes exijan a las
entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que
posean. Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y
obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debera existir,
ms no permite exigir que se cree nueva informacin o que la misma sea
analizada por la entidad pblica. En este sentido, en ejercicio de este derecho

se puede obtener informacin relativa a la estructura remunerativa de los

niveles, montos, nmeros de funcionarios y empleados de entidades pblicas
(Exp. N 1071-98-HD/TC); documentos contenidos en los protocolos y
archivos de un Notario Pblico (Exp. N 301-2004-HD/TC); informes y
evaluaciones efectuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura de
magistrados no ratificados (Exp. N 2579-2003-HD/TC), entre otras. Ahora
bien, si la entidad requerida no posee la informacin, pero conoce su
ubicacin y destino sea porque la posey o por cualquier otra razn el literal
b) del artculo 11 del TUO de la Ley N 27806, le exige informar de estas
circunstancias al solicitante. De este modo, se debe identificar a la entidad de
destino o que posee la informacin y ciertamente indicar el documento con el
que fue remitida. Ahora bien, esta obligacin de informacin debe
complementarse con lo establecido en los artculos 82 y 130 de la Ley N
27444, Ley del procedimiento administrativo general.
El primero de ellos establece el supuesto de declinatoria de competencia por
parte de algn rgano administrativo que se considere incompetente para la
tramitacin de un asunto, que en este caso sera una solicitud de acceso a la
informacin. Dicho artculo 82 seala que en estos casos, el rgano
administrativo deber remitir directamente las actuaciones al rgano que
considere competente, con conocimiento del administrado. A su turno y
siguiendo esta misma lgica, el mencionado artculo 130 dispone que cuando
las entidades reciban escritos en nuestro caso solicitudes de acceso a la
informacin respecto de los cuales estimen que son incompetentes, debern
remitirlos directamente a la entidad que consideren competente, comunicando
dicha decisin al administrado. En caso de no tener certeza respecto de la
entidad competente, deber comunicarse ello al ciudadano a efectos de que
adopte la decisin que mejor convenga a su derecho. Finalmente, cabe
agregar, que a veces se presentan interpretaciones peculiares cuando se
solicita informacin contenida en expedientes administrativos, pues suele
decirse que ella se encuentra regulada por la Ley del procedimiento

administrativo general, Ley N 27444, y en consecuencia slo pueden

solicitarlas quienes son parte en el procedimiento y no un tercero. Esta
restrictiva

interpretacin

ha

sido

superada

por

el

Cdigo

Procesal

Constitucional, cuyo artculo 61 inciso 1 precisa el contenido del derecho de

acceso a la informacin que es tutelado por el hbeas data indicando que
dentro de la informacin pblica estn incluida aquella que obra en
expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos
estadsticos,

informes

tcnicos

cualquier

otro

documento

que

la

administracin pblica tenga en su poder.

2.4.2. Transparencia y principio de publicidad.
Es relevante mencionar que el artculo 3 de la Ley acoge expresamente el
principio de publicidad, que identifica a todo Estado democrtico, y adems
establece una presuncin al sealar en su inciso 1) que Toda informacin
que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente
previstas por () la presente Ley. As lo expres el Tribunal Constitucional en
el caso Julia Eleyza Arellano Serquen 5 (Exp. N 2579-2003-HD/TC, F.J. 5) al
indicar que la publicidad en la actuacin de los poderes pblicos constituye la
regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional la
excepcin.
En consecuencia, ante la existencia de una duda razonable sobre si la
informacin es pblica o no lo es, debe presumirse lo primero. Con ello se
pretende dejar atrs una tradicin inversa, segn la cual ante la duda el
funcionario pblico prefiere no entregar la informacin solicitada o pedir
autorizacin expresa para hacerlo.
2.5.

PROCEDIMIENTO DE ACCESO Y COSTO

El artculo 11o de la Ley regula el procedimiento de acceso, precisando que la

entidad pblica deber brindar la informacin solicitada en un plazo no mayor de
5http://www.jurisprudencia.pe/jurisprudencia_tematica/sentencias/desarrollo.ph
p?SECTION_ID=85&ELEMENT_ID=10591&CODE=&popup=Y

siete das tiles, el cual se podr prorrogar en forma excepcional por cinco das
adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difcil reunir la
informacin solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos, el
solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos
parece lo mencionado por el artculo 12o al indicar que sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la Administracin Pblica
permitirn a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la
informacin pblica durante las horas de atencin al pblico. Es decir, existe
informacin que debera entregarse de inmediato sin necesidad de esperar el
plazo antes indicado.
El Tribunal Constitucional, como ya se ha sealado, considera que la entidad
pblica debe brindar la informacin solicitada en trminos, mnima o
elementalmente, razonables, lo que supone que esta deber ser cierta, completa,
clara y, adems, actual (Exp. N 0007-2003-AI/TC, sentencia de 2 de julio de
2004, F.J. N 3). Y es que carecera de sentido que la administracin brinde
informacin falsa o parcial. Asimismo, nos parece particularmente importante lo
dispuesto por el artculo 20 de la Ley segn el cual el solicitante slo debe abonar
el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin
requerida y, adems, que expresamente se indique que cualquier costo
adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por
esta Ley, aplicndose las sanciones correspondientes. En consecuencia, no
pueden exigirse pagos especiales por concepto de derecho de bsqueda o de
informacin, sino que slo deber pagarse el costo real de la fotocopia o de la
impresin del documento solicitado. Esto lo reitera el artculo 13o del Reglamento
de la Ley cuando seala que En ningn caso se podr incluir dentro de los costos
el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de
informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproduccin. De esta manera,
la Ley pretende facilitar el acceso a la informacin pblica, evitando costos
exagerados como en diversas ocasiones ha ocurrido en el pas.
2.6.

EXCEPCIONES AL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.

2.6.1. Reserva legal para el establecimiento de excepciones.

El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. De acuerdo con
el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin, las excepciones a su ejercicio pueden
estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad
nacional, el secreto bancario, la reserva tributaria y las que expresamente se
excluyen por ley. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia
de 21 de enero del 2004 (Caso Nuevo Mundo Holding S.A., Exp. N 12192003, F.J. N 7) al sealar que: ni siquiera la condicin de libertad preferida
de la que goza el derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho
constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de
recordar el propio inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su
ejercicio no es absoluto, sino que est sujeto a lmites o restricciones que se
pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros
derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por
la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la
seguridad nacional), y siempre que stas hayan sido expresamente previstas
por ley. En consecuencia, slo a travs de una ley nunca de un reglamento
pueden establecerse las excepciones legtimas a este derecho fundamental.
Esta ltima es, precisamente, la Ley No 27806, Ley de transparencia y acceso
a la informacin pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido
lo suficientemente precisa al regular las excepciones. Tal situacin fue
corregida por la Ley No 27927 la cual desarrolla de mejor manera las
excepciones al acceso a la informacin, especialmente aquellas referidas a la
seguridad nacional una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y
cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmacin prctica, que se
caracterizaban por su amplitud y ambigedad.
2.6.2. Informacin secreta, reservada y confidencial.

La Ley vigente distingue tres tipos de informacin 6:

a) secreta mbito militar y de inteligencia (artculo 15o)
b) reservada mbito policial y de relaciones exteriores (artculo 16o)
c) confidencial intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc.
(artculo 17o).
Adems, establece un plazo de clasificacin y un procedimiento de
desclasificacin. Por su parte, el Reglamento establece un registro de la
informacin de acceso restringido (artculo 20o). La Ley ha pretendido dejar
atrs un esquema de clasificacin ambiguo e impreciso como el que exista
hasta antes de su vigencia. As por ejemplo, el concepto de seguridad nacional
fue utilizado de manera exageradamente amplia, tal como se aprecia de los
manuales de clasificacin de informacin de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional del Per que acogieron criterios injustificados para mantener
en reserva la informacin que tenan en su poder. Dichos manuales utilizaron
hasta cinco tipos de clasificacin de informacin que no era de acceso pblico
(secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y
confidencial). Tales clasificaciones han sido superadas por la actual Ley de
acceso a la informacin.
2.6.3. Control de la negativa a brindar informacin
El artculo 18 de la Ley seala que la informacin contenida en las
excepciones sealadas en los artculos 15, 16 y 17 son accesibles para el
Congreso de la Repblica, el Poder Judicial, el Contralor General de la
Repblica y el Defensor del Pueblo. De esta manera se garantiza el control
de la informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial. En el
Per no se ha optado por el modelo que existe en otros pases que cuentan
con administraciones independientes que resuelven sobre las negativas a las
solicitudes de acceso a la informacin. Es decir, para calificar una informacin
como secreta, reservada o confidencial no basta con que exista una norma
6 http://www.peru.gob.pe/normas/docs/LEY_27806.pdf

legal o una decisin administrativa que as lo determine. Lo relevante es

determinar si la negativa a entregar la informacin respeta los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
2.7.

RESPONSABILIDAD POR LA NEGATIVA ARBITRARIA DE BRINDAR

INFORMACIN

El Decreto Supremo No 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso

a la informacin pblica actualmente derogado, seal que el incumplimiento de
lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del
sector pblico daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de bases de la
carrera administrativa y de remuneraciones del sector pblico y en el Texto nico
Ordenado de la Ley de productividad y competitividad laboral. Esto se dispuso
porque constituye un deber de la administracin y de las autoridades, funcionarios
y servidores pblicos otorgar la informacin requerida por cualquier persona, salvo
cuando dicha informacin se encuentre dentro de las excepciones taxativamente
previstas en la Constitucin o en leyes especiales. En la actualidad, el artculo 4o
de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica seala que: Los
funcionarios o servidores pblicos que incumplieran con las disposiciones a que se
refiere esta Ley sern sancionados por la comisin de una falta grave, pudiendo
ser incluso denunciados penalmente por la comisin de delito de Abuso de
Autoridad a que hace referencia el Artculo 376 del Cdigo Penal. El citado
artculo del Cdigo Penal establece que: El funcionario pblico que, ilegalmente,
omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta da-multa. Resultaba
indispensable establecer responsabilidades y sanciones ante el incumplimiento de
las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una
cultura del secreto. Y es que, como bien afirma Ernesto Villanueva, un derecho
sin sanciones correlativas al deber que implica suele quedarse en buenas
intenciones,

sobre

todo

en

las

democracias

emergentes.

Sin embargo, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido
deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente

imponer. En todo caso, hasta el momento se desconoce si en la actualidad un

funcionario pblico ha sido sancionado por incumplir con brindar la informacin
solicitada.
2.8.

MEDIDAS PARA PROMOVER LA TRANSPARENCIA EN EL ESTADO

La Ley contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la

transparencia en la administracin estatal. Y es que el Estado no slo debe
entregar la informacin que las personas le soliciten expresamente, sino adems,
debe dictar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana la informacin y
que garanticen, de esa manera, el escrutinio pblico y la vigilancia social. La
fiscalizacin de las entidades pblicas a travs de la sociedad civil resulta
fundamental, destacando en el Per la labor de promocin de la transparencia que
cumplen el Consejo de la Prensa Peruana, el Instituto Prensa y Sociedad y
Ciudadanos al Da.
En esta direccin, la Ley establece diversas obligaciones a las entidades de la
administracin pblica. Entre ellas podemos mencionar:
La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de
entregar la informacin (artculo 3o), as como de un funcionario
responsable de la elaboracin de los portales de Internet (artculo 5o).
La obligacin de prever una adecuada infraestructura, as como la
organizacin y publicacin de la informacin (artculo 3o).
La obligacin de contar con portales de transparencia que difundan en los
plazos previstos por la Ley a travs de Internet los datos generales de la
entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su
organizacin, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y
servicios que realicen; y la informacin adicional que la entidad considere
pertinente (artculos 5 y 25 ).
La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 18o).
La obligacin de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un
informe anual al Congreso de la Repblica dando cuenta de las solicitudes
de informacin atendidas y no atendidas. La Presidencia del Consejo de

Ministros deber reunir de todas las entidades de la administracin pblica

dicha informacin (artculo 19o).
La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la
obligacin de remitirla a la vez al Ministerio de Economa y Finanzas para
que sea incluida en su portal de Internet.
Pese a la expresa obligacin legal, podemos constatar que no todas las entidades
pblicas vienen cumpliendo con tales obligaciones. No obstante, es preciso
destacar que a partir de la vigencia del TUO de la Ley N 27806 se ha constituido
a iniciativa de distintas administraciones pblicas oficinas o comisiones de
transparencia. Estas oficinas estn orientadas a la promocin de prcticas de
buen gobierno, la tica pblica as como la transparencia en la gestin;
difundiendo y capacitando en los alcances del derecho de acceso a la informacin
pblica y las obligaciones derivadas del TUO de la Ley N 27806. En otros casos,
funcionan adems como una suerte de oficinas consultivas o asesoras en materia
de atencin de pedidos de informacin, implementacin de la legislacin sobre
acceso a la informacin pblica y polticas institucionales de transparencia.

CONCLUSIONES
La cultura del secreto y la necesidad de fortalecer la institucionalidad democrtica.
a. Una de las caractersticas esenciales de un estado democrtico es la
transparencia de la administracin estatal sobre la gestin de los asuntos El
acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto pblicos. Ello implica
que los funcionarios del Estado rindan cuentas ante los ciudadanos y
ciudadanas sobre las decisiones que toman, y que estos puedan acceder a
la informacin que obra en poder de las entidades estatales. De esta
manera, los funcionarios pblicos pueden ser entendidos como gestores de

una organizacin creada al servicio de la ciudadana, encontrndose

expuestos a su fiscalizacin, es decir, una necesaria vigilancia ciudadana.
b. Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con
el costo que suponga el pedido. As lo reconoce el artculo 45 inciso 5) de la
Constitucin. Puede ejercer este derecho cualquier persona, sea natural o
jurdica.
c. Este derecho supone el deber de la Administracin Pblica de proporcionar
la informacin solicitada. Ello constituye la expresin jurdica del principio de
publicidad de los asuntos pblicos, es decir, de la informacin producida por
los poderes del Estado, los rganos constitucionalmente autnomos y, en un
sentido amplio, por toda aquella entidad que ejerza funciones pblicas. De
esta manera, consideramos que queda comprendida la informacin
producida por las empresas privadas que prestan servicios pblicos.
d. La informacin que se puede solicitar a la entidad pblica puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. En ambos casos, la entidad pblica se encuentra en la
obligacin de proporcionarla al solicitante. Excepciones al acceso a la
informacin pblica.
e. El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. Las
excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que
afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expresamente
se excluyen por ley. En consecuencia, de acuerdo a la Constitucin, una ley y
no un reglamento pueden precisar cules son las excepciones legtimas a
este derecho fundamental. La seguridad nacional.
f. En este sentido, puede admitirse que cierto tipo de informacin sea excluida
del acceso pblico. Esto sucede con los denominados secretos de Estado o
secretos oficiales cuyo tratamiento debe estar regulado por la ley,
especficamente en cuanto a los requisitos que debe reunir la informacin
para ser catalogada como .secreta., el tiempo en que permanecer en tal
condicin, la autoridad que puede disponer la desclasificacin y los
indispensables mecanismos de control. Los expedientes en trmite.

BIBLIOGRAFIA
La Poltica social en el Per situacin y propuestas. Rolando Toledo Red

Cientfica Peruana.
Democracia participativa y sociedad civil. Una tica empresarial, Fundacin
Social y Siglo del Hombre Editores, Serie Conversaciones, 184 P, Santaf

de Bogot.
http://es.slideshare.net/fabanto/monografia-grupo-1
http://blogs.monografias.com/dextrum/2011/02/09/el-derecho-de-acceso-ala-informacion-publica-en-el-peru/
http://www.peru.gob.pe/normas/docs/LEY_27806.pdf
http://ipys.org/sites/default/files/articulo_lucia_fernandez.pdf