Normas de Ius Cogens

Las normas de Ius Cogens dentro del ordenamiento jurdico del Derecho
Internacional, guardan una importancia significativa, al ser este un conjunto de normas
sui generis de carcter imperativo, reconocidas y aceptadas por la comunidad
internacional, y ante las cuales no se admite pacto en contrario, slo admitindose su
modificacin mediante la incorporacin de una norma ulterior de derecho internacional
que tenga el mismo carcter.
La naturaleza de estas normas, que fueron de vital importancia en la configuracin del
Derecho Internacional Clsico, ha de ser estudiada bajo los criterios actuales que
conforman el Derecho Internacional en la actualidad, en donde la figura de los
Tratados ha cobrado mayor importancia, relegando la relevancia que las normas de
Ius Cogens poseen hoy y ahora, a pesar de seguir considerndose valores esenciales
compartidos por la comunidad internacional. Se puede decir que el Ius Cogens es la
encarnacin jurdica de la conciencia moral de la sociedad internacional.
Para comenzar a analizar el tema, respecto de la importancia que guardan hoy en da
este conjunto de normas, debemos buscar su manifestacin positiva dentro de las
normas que rigen el Derecho Internacional, es en base a ello, que de acuerdo al
artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados del ao 1969,
se define al Ius Cogens como el conjunto de normas imperativas de derecho
internacional, tenidas como vigentes y vinculantes por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto. Las normas de Ius Cogens no pueden ser derogadas, salvo
por otra norma de la misma jerarqua. Cualquier tratado internacional contrario a una
norma de Ius Cogens es considerado nulo.1
De este modo tenemos como normas de Ius Cogens, la proscripcin del uso de la
fuerza, la prohibicin del genocidio, el racismo y las polticas segregacionistas, como
el apartheid2, el derecho de autodeterminacin de los pueblos, la prohibicin de la
tortura, as como las normas fundamentales del Derecho humanitario. Las normas de
Ius Cogens, son por razn de ello, preceptos jurdicos que se constituyen en
referentes de conducta, aplicacin o interpretacin y que imponen lmites a la voluntad
del Estado, que en ltimas es representado por el jefe de Estado, sus agentes
consulares, diplomticos o negociadores internacionales, por lo que se constituyen en

53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general ("Ius Cogens"). Es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma
que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carcter.
2
El apartheid fue el sistema de segregacin racial en Sudfrica y Namibia, entonces parte de Sudfrica, en vigor hasta
1992. Esta poltica fue muy criticada en el mbito internacional y dio lugar a diversas sanciones econmicas por parte de
numerosos pases. A pesar de que en el pas ya no existe legalmente la segregacin racial de forma oficial y legal, siguen
existiendo desigualdades sociales, econmicas y polticas entre la poblacin blanca y la poblacin negra.

referentes de negociacin para la suscripcin y aprobacin de tratados

internacionales.
Si bien no podemos aislar a este conjunto de normas, considerndolas como
exclusivas del Derecho Internacional, las normas de Ius Cogens deben ser aplicadas
en virtud del ordenamiento jurdico al cual buscan regular, es por ello que un potencial
anlisis de las del Ius Cogens en el derecho internacional debe partir del derecho
internacional mismo, mxime, si el hecho de que el Ius Cogens est conformado por
normas de derecho internacional general significa que tiene una ndole de carcter
universal de extrema importancia para la sociedad internacional en su conjunto.
Una de las cualidades ms importantes que poseen las normas de Ius Cogens se
encuentra relacionada con el carcter imperativo que poseen, siendo que a diferencia
del conjunto de normas establecidas por el Derecho Internacional, las cuales son de
carcter obligatorio, las normas de Ius Cogens no pueden ser objeto de
desconocimiento mediante pactos y acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional,
esto en virtud de la diferencia entre carcter imperativo y obligatorio, siendo que las
normas obligatorias pueden llegar a ser desconocidas en casos en los que las partes
decidan por acuerdo mutuo no verse afectadas por ellas, en los casos en los que
stos llegasen a ser los nicos sujetos de Derecho Internacional respecto de los
cuales las normas mencionadas surtan efectos. Ms, en el caso de las normas
imperativas, los sujetos de Derecho Internacional no pueden desconocer su existencia
mediante un acuerdo, dado que por la naturaleza de dichas normas, stas presentan
con un carcter prohibitivo, pero en un sentido diferente y particular, esto debido a que
el alcance de las prohibiciones que configuran las caractersticas especiales, es la de
inhabilitar cualquier relativizacin o derogacin de sus disposiciones en las relaciones
mutuas de los Estados. Desde este punto de vista, se puede considerar a las normas
de Ius Cogens, como un limitante al ejercicio de la soberana de los Estados.
Esto da a entender que un Estado se encontrar impedido de liberarse de las
obligaciones impuestas por la comunidad internacional en su conjunto, la cual
reconoci la norma de carcter imperativo, aun as medie su consentimiento mediante
un tratado, debido a que dada la naturaleza de estas normas, se configurara en la
renuncia de una serie de derechos y el desconocimiento de la titularidad de los
mismos por parte de terceros Estados. Este conjunto de normas imperativas no
pueden, por tal razn, ser desconocidas por los estados, dado que esto acarreara la
entrada a una suerte de indefensin ante los actos arbitrarios que puedan ser dictados
por los mismos, en vista del desconocimiento de la existencia de este conjunto de
normas, las cuales buscan impedir el abuso de las capacidades con las que cuenta
cada estado, producto de la diferencia en cuanto a sistemas econmicos, polticos,
militares y de diversa ndole que puedan, esta limitacin busca as, establecer ciertos
principios reforzados mediante derecho imperativo y que no pueden ser desconocidos
por los Estados, ya que, al igual que su renuncia a los mismos, esto significara la
posibilidad de realizar actos arbitrarios a expensas de los ms dbiles.

En cuanto a la creacin de este tipo de normas, estas surgen de acuerdo a la

existencia de un consenso por parte de la comunidad internacional, debido a esto
podemos afirmar que no depende exclusivamente de la voluntad de cada Estado la
configuracin del contenido de sus obligaciones jurdicas, donde, adems, no solo
impone un lmite, sino que la configura en relacin a sus intereses propios, en base a
ello, la caracterstica de las normas de Ius Cogens que busca hacer frente a una
liberalidad por parte de los Estados al momento de crear normas de este tipo, hace
que escapen a la voluntad de cada uno de estos en singular, la calificacin de una
norma como imperativa.
Lo anterior nos lleva a observar que se manifiesta entonces un lazo muy estrecho
entre el Ius Cogens y la facultad negociadora de los Estados, que surge cuando se
acusa el poder de negociacin. En el proceso de negociacin de un tratado, la
referencia a la norma internacional sirve de sustento para que, por las vas del
derecho interno, se incorpore la nocin; una vez pactado el tratado, la nocin servir
para anular o no cumplir la obligacin que vulnera la norma imperativa internacional.
El objetivo de este ensayo, apunta a tratar de encontrar la justificacin de la existencia
de estas normas, el porqu de su importancia, y la necesidad de cambio que stas
deben experimentar a fin de que puedan adecuarse a la sociedad internacional, hoy
cambiante y dinmica.
Michel Virally se plantea esta interrogante; de esa manera propone una serie de
hiptesis que mencionamos en este ensayo, al momento de tener estas normas como
imperativas, y con el compromiso pactado por todos los estados de tenerlas como
principios de tal jerarqua, ante las cuales sea imposible pactar en contrario, con la
nica excepcin que llegara a ser la modificacin de la norma en cuestin hecha por
una norma de la misma categora.
Todo esto se realiza con la finalidad de tratar de encontrar un punto medio el cual
sirva como punto de partida para definir las metas y los objetivos a alcanzar por parte
de todos los estados, una justificacin es que se trata de reglas destinadas a proteger
intereses que superan los intereses individuales de los Estados y, por consiguiente,
de los que es normal que estos no puedan disponer en sus relaciones mutuas. En
este sentido, una derogacin no sera simplemente una renuncia individual de un
Estado a sus propios derechos, sino que constituira una renuncia a intereses
superiores que debe respetar en toda circunstancia, pues la norma en cuestin posee
un valor tico que hara moralmente inaceptable que se la descarte. Sucede as, por
ejemplo, con las normas relativas al respeto de los derechos del hombre.
Otra de las hiptesis planteadas con miras a determinar la razn de la existencia del
carcter imperativo en las normas de Ius Cogens es la que afirma que esto se trata de
una prohibicin, la cual est destinada a velar por la proteccin del Estado, frente a
sus propias debilidades o el eventual uso de la fuerza por parte de sus socios dentro
del ordenamiento jurdico internacional. Esto con miras a otorgar una proteccin ante

las desigualdades que derivan de las negociaciones entre Estados, ya que la

sociedad internacional es caracterizada por una pronunciada desigualdad entre
Estados, la cual de cierta forma obliga a aquellos que no poseen los medios ms
provechosos de desarrollo econmico y poltico a someterse a las condiciones
impuestas por las potencias, las cuales suelen ser excesivas o desproporcionadas,
esto a fin de que se les puedan otorgar las ventajas y medios de desarrollo que
necesitan.
Es ah donde el derecho interviene a fin de que pueda proteger a unos sujetos de
otros evitando as el abuso de situaciones en los que el poder que detenta cada
estado pueda valerle de medio por el cual provoque desrdenes perjudiciales al
equilibrio y la paz dentro de la sociedad internacional. Lo anteriormente mencionado
no es exclusivo del uso y abuso de los poderes frente a la soberana, sino que es
ideado con la finalidad de proteger a los Estados del abuso por parte de otros, visto de
esta manera, podemos afirmar que en la ausencia del derecho, la soberana pasa a
convertirse en un simple poder de hecho, cuya eficacia slo se vincula a la fuerza con
la que se hace notar, a diferencia de los Estados pequeos los cuales no pueden
protegerse de manera eficaz, debido a la falta de equilibrio en el aspecto blico a nivel
internacional.
Otra hiptesis afirma que estamos frente a una nueva clase de derechos, como los
humanos, sociales, econmicos y culturales, sobre los que ningn Estado tiene poder
de disposicin, pues no es su titular que, por lo tanto, tampoco son negociables. El
hecho de que el Ius Cogens conste de normas de derecho internacional general
recalca su carcter universal, as como su aplicacin erga omnes. Existe un acuerdo
unnime en la doctrina para definir el derecho internacional general como el conjunto
de normas aplicables a todos los Estados miembros de la sociedad internacional, por
oposicin a las normas aplicables solo a algunos de ellos y que constituyen el derecho
internacional particular.
En lo referente a la formacin e identificacin de una norma imperativa internacional,
tenida como una norma de Ius Cogens, la percepcin general se aprecia en funcin
de un juicio de valor ampliamente compartido, aunque no necesariamente unnime,
por los miembros de la sociedad internacional, que puede expresarse a travs de
procesos ordinarios de formacin de normas generales, como un tratado de vocacin
internacional, una declaracin de la Asamblea de Naciones Unidas o una declaracin
ministerial de la Organizacin. Con ello nos referimos a la no obligatoriedad de una
decisin unnime a efectos de considerar una norma como de Ius Cogens, esto en
virtud de la imposibilidad que significara el necesitar de una decisin uniforme por
parte de los ms de 180 pases que conforman la sociedad internacional, a efectos de
determinar una serie de normas vinculantes y de obligatorio seguimiento por parte de
ellos.
Por eso, las normas de Ius Cogens poseen un conjunto de caractersticas singulares,
las cuales le permiten imponerse frente al resto de normas por las cuales se rigen los

estados, las normas de Ius Cogens obedecen entonces, a una caracterstica de

universalidad, la cual subraya que el Ius Cogens se distingue de otras obligaciones
internacionales por la importancia que adquiere para la sociedad internacional. Si el
Ius Cogens est al servicio de intereses generales, comunes a toda la sociedad
internacional, tambin debe aplicarse a toda esa sociedad. No obstante su
universalidad, puede existir y reconocerse un Ius Cogens regional, que de todas
formas podr estar subordinado al Ius Cogens mundial.
La caracterstica de no inmutabilidad implica que puede ser modificada, pero
nicamente por una regla de la misma naturaleza, con lo que se reconoce que puede
evolucionar a travs del derecho consuetudinario gracias a las variaciones recogidas
por cada nuevo antecedente respecto de la norma ya establecida.
A manera de conclusin, cabe rescatar que este conjunto de normas es considerado
la forma primaria de manifestarse la comunidad, ya que est formada por un conjunto
de reglas observadas por la misma en su conjunto, imposibilitando, o haciendo muy
improbable su aplicacin arbitraria. De hecho, dichas reglas se revelan por la
repeticin de ciertos actos, acompaada del sentimiento de obligatoriedad, sus
elementos son el elemento material y la conviccin de que el comportamiento de que
se trata es obligatorio, el objeto de la costumbre internacional es el comportamiento
de los estados y otros sujetos de derecho internacional entre s, el precedente debe
dimanar de los estados o de las instituciones u organizaciones internacionales.
Se tiene entonces a la costumbre como una prctica seguida por los sujetos
internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho. La importancia de
las normas consuetudinarias en el derecho internacional es enorme. Puede afirmarse
que todo el derecho internacional se rige en la comunidad internacional esta formados
por normas consuetudinaria y principios generales del derecho. Se puede decir que la
configuracin actual de los Tratados Internacionales ha surgido en virtud del contenido
de estas normas. Los actos considerados, en razn de su existencia, no solamente
deben suponer una prctica constante, sino que tambin debe tener el carcter o
realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha prctica se estima
obligatoria en virtud de una norma jurdica que la prescriba, la necesidad de tal
creencia, es decir la existencia de un elemento subjetivo, est implcita en el propio
concepto de la conviccin. Los estados interesados, por lo tanto, deben tener el
sentimiento de que cumplen lo que supone una obligacin jurdica, esto llega a
convertirse en una ardua tarea por parte de los Estados que conforman la sociedad
internacional, puesto que slo teniendo determinada norma como cierta, esta
sociedad se encuentra facultada a hacerla valer, adems de poder preservar el clima
de estabilidad al que todo el conjunto de normas de Ius Cogens apuntala.