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1. Introduccin
Nuestro objetivo es presentar en este trabajo la visin que hoy se tiene sobre el lugar de los adultos mayores en la sociedad, las creencias y estereotipos que an permanecen, y los cambios que han ocurrido en la realidad
y en el campo ideolgico y que necesariamente deben ser considerados
por el derecho y la justicia. Abordaremos, pues, dos temas centrales para
este grupo vital, la discriminacin y la nueva concepcin del envejecimiento activo. Igualmente, de manera somera, enunciaremos diversos aspectos relativos a los adultos mayores en las relaciones familiares que han sido
tratados ampliamente por los integrantes de un equipo de investigacin,
bajo mi direccin, en el marco de la Universidad de Buenos Aires, con subsidio de UBACYT, que culminar en la edicin de una obra colectiva que
da cuenta de los resultados del Proyecto.(2)
(1) Investigadora Superior, CONICET. Directora de la Maestra en Derecho de Familia,
Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho, UBA. Profesora titular Consulta, Facultad de
Derecho, UBA.
(2) Forman parte de la obra, por orden de los temas tratados: A) Cuadro normativo y
orientaciones en el derecho comparado (Alicia Carnaval, Ida Sherman, Eliana Prach, Brbara
Stern); B) El poder en la vejez (Ricardo Iacub); C) Derecho al cuidado del adulto mayor (Laura
Pautassi, Carla Zibecchi); D) El lugar y no lugar de los abuelos en el derecho de familia
contemporneo (Marisa Herrera); E) Salud Mental y Adultos Mayores (Mara Victoria Fam, Luz
Pagano); F) Los adultos mayores y las directivas anticipadas (Adriana Bertini); G) Alimentos del
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2. Datos demogrficos
La atencin puesta en los adultos mayores ha sido juzgada como un fenmeno nuevo e importante pues se ha invertido la tendencia demogrfica
histrica y natural, ya que por primera vez habr en el mundo mayores
de 65 aos en mayor proporcin que menores de 5 aos (OMS).(9) Ello se
origina en la notoria disminucin de la tasa de fecundidad y en el aumento
de la poblacin adulta mayor.
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Ao 1991
Ao 2001
Ao 2010
Variacin
1991-2010
Adultos mayores
2.892.987
3.587.620
4.104.648
42%
Mujeres
1.680.328
2.130.728
2.430.506
45%
Varones
1.212.659
1.456.892
1.674.142
38%
8,90%
9,90%
10,20%
% sobre el total
de la poblacin
Fuente: Elaboracin propia en base a INDEC. Censo Nacional de Poblacin, Hogar y Vivienda,
1991, 2001 y 2010 (resultados provisorios).
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Sin embargo, hay quienes sostienen que la preferencia por los que tienen
ante s ms tiempo para vivir puede estar justificada. Si se trata de distribuir recursos, si bien todas las vidas valen igual, se consideran los aos
vividos y los que quedan por vivir. Es en el inters de la propia gente que
ser mayor en el futuro gastar ms en el cuidado de la salud de los jvenes que son al fin al cabo los que producen recursos para costear la salud.
En suma, la imagen de la persona mayor es que es improductiva desde
el punto de vista econmico y social: una carga para la sociedad.(20) A. B.
Shaw, en un artculo en defensa del etarismo, sostuvo que una vez que la
gente mayor ha disfrutado de ms vida, y tiene menos vida para disfrutar,
la edad supone un criterio tico, objetivo y eficiente para racionalizar el
cuidado de la salud, pues de lo que se trata es de distribuir recursos y as
el etarismo no mide el valor de vida, sino los aos vividos y los que quedan
por vivir. O sea, el cuidado de la salud debera ser dirigido a los pacientes
ms jvenes, por tratarse de un imperativo de justicia. A esto se responde,
que si se considera la cuestin en trminos de justicia, todos sufriramos
la misma injusticia si nuestro deseo de vivir el resto de nuestras vidas se
frustrara en forma deliberada. Por otra parte, los que apoyan el etarismo
sostienen que, si bien todas las vidas valen igual, no debera financiarse las
investigaciones mdicas para prolongar la esperanza de vida, sino que las
prioridades se deben orientar por otro camino, pues prolongar la vida en
edades muy avanzadas resulta antisocial.(21)
Con una mirada distinta, otros economistas piensan en los adultos mayores como consumidores. De esta manera, afirman que esta franja etaria
pueden crear un enorme mercado de tecnologas y servicios que promuevan la movilidad, autonoma y el bienestar de estas personas. Es decir, se habla se productos que van desde los pastilleros inalmbricos que
transmiten el uso de la medicacin, hasta nuevos servicios financieros
que ayuden a planificar su vida. En Japn se han creado las industrias
(19) Lema Aon, Carlos, Justicia y Salud con las personas mayores. Etarismo y Antietarismo
como criterios de justicia, en Blzquez, Martn, Los Derechos de las Personas Mayores,
Madrid, Dikinson, 2006, p. 101 y ss.
(20) Ibid., p. 110.
(21) Ibid., p. 101 y ss.
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Se han descrito diversas etapas en cuanto a las actitudes culturales y sociales frente a los adultos mayores. En la primera, prevalecen las actitudes
negativas sobre el envejecimiento. El sistema econmico pone el acento
en la productividad, principalmente con fines de lucro. En este contexto,
las personas de edad se consideran improductivas y la educacin ofrece
poco a este grupo etario. En la segunda etapa, la participacin de las personas mayores ya no tiene lugar desde la perspectiva de los productores,
sino que se los mira como consumidores y se pone el acento en las distintas actividades que pueden realizar en el tiempo libre. En la tercera etapa,
(24) Ver [en lnea] www.un.org/esa/socdev/docs/summit.pdf, cit.; Blzquez Martn Diego, Los
Derechos de las personas mayores, Madrid, Dykinson, 2006, cit. nota 8, p. 21.
(25) Hooft, Pedro F., La biotica y el derecho de familia en las fronteras de la vida. El
respeto a la libertad personal y las directivas anticipadas, en Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 40, Bs. As., Abeledo-Perrot, p. 79 y ss.
(26) Kemelmajer de Carlucci, Ada, Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina.
Hacia un derecho de la ancianidad?, en Ada Kemelmajer de Carlucci y Leonardo
B. Prez Gallardo (coords.), Nuevos perfiles del Derecho de Familia. Homenaje a la
profesora Dra. Olga Mesa Castillo, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 633 y ss.
(27) Snchez Martnez, Mariano y Daz Conde, Pilar, Anlisis sociolgico de la vejez en las
sociedades occidentales actuales, en La ancianidad en nuestro mundo..., op. cit., p. 13 y ss.
(28) Vase con mayor amplitud, Mondragn, J.; Izaola, A. y Santamara E., Condiciones de
vida y ausencia de bienestar de las personas mayores, Ponencia presentada en el workshop
Ancianidad, Derechos Humanos y Calidad de Vida, coordinado por Mara Isolina Dabove y
Eduardo V. Lapenta, Instituto de Sociologa Jurdica de Oati, Espaa, 2010.
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b. Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad, aprobados en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1991,(32) que agrupan
cinco principios centrales: a) la independencia; b) la participacin; c) el derecho al cuidado; d) la autorrealizacin derecho de acceso a recursos educativos, culturales, espirituales y recreativos; e) la dignidad y la seguridad, con
exclusin de malos tratos fsicos, mentales, independientemente de la edad,
sexo, discapacidad u otra condicin.
2002, donde se amplifican las acciones necesarias para desarrollar polticas
sociales y jurdicas que asuman de manera plena los problemas derivados de
los cambios demogrficos. Entre sus objetivos y recomendaciones nombramos
algunos vinculados al modelo de envejecimiento activo y el derecho al cuidado
del adulto mayor: a) el envejecimiento en condiciones de seguridad, lo que
entraa reafirmar el objetivo de la eliminacin de la pobreza en la vejez; b) la habilitacin de las personas de edad para que participen plena y eficazmente en
la vida econmica, poltica y social de sus sociedades, incluso mediante trabajo
remunerado o voluntario; c) ofrecer las oportunidades de desarrollo, realizacin
personal y bienestar del individuo en todo el curso de su vida, incluso a una
edad avanzada, por ejemplo, mediante la posibilidad de acceso al aprendizaje
durante toda la vida y la participacin en la comunidad; d) la atencin de la
salud, el apoyo y la proteccin social de las personas de edad, incluidos los
cuidados de la salud preventivos y de rehabilitacin; e) la utilizacin de las investigaciones y los conocimientos cientficos y el aprovechamiento del potencial de
la tecnologa para considerar, entre otras cosas, las consecuencias individuales,
sociales y sanitarias del envejecimiento, en particular en los pases en desarrollo.
d. Derivado del plan anterior, se elabora la Estrategia Regional de Implementacin para Amrica Latina y el Caribe (Santiago de Chile, 2003), que se
sustenta en cinco principios: a) envejecimiento activo; b) protagonismo de las
personas mayores; c) respeto a la heterogeneidad de las personas mayores;
(31) Villarreal Martnez, Mnica,La legislacin a favor de las personas mayores en Amrica
Latina y el Caribe, Programa Regional de Poblacin, Centro Latinoamericano y Caribeo
de Demografa (CELADE), Divisin de Poblacin de la CEPAL/Fondo de Poblacin de las
Naciones Unidas (UNFPA), Santiago de Chile, diciembre de 2005.
(32) ONU, resolucin N 46/91, 16/12/1991.
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e. Los pases miembros de la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) aprobaron la Carta de San Jos, sobre los derechos de las personas mayores de la regin. El documento es el resultado final de la Tercera
Conferencia regional intergubernamental sobre envejecimiento en Amrica
Latina y el Caribe, que se realiz del 8 al 11 de mayo de 2012 en la capital de
Costa Rica, organizada por el gobierno de ese pas y la CEPAL. Entre los puntos
acordados, mencionamos: a) que los sistemas de proteccin social respondan
efectivamente a las necesidades de las personas mayores, por medio de la universalizacin del derecho a la seguridad social y a la salud, as como la creacin
de los servicios sociales necesarios para brindarles cuidado, promoviendo a la
vez su independencia, autonoma y dignidad; b) de manera especial, los delegados hicieron hincapi en las obligaciones que tienen los Estados para erradicar las mltiples formas de discriminacin que afectan a las personas mayores,
con especial nfasis en la discriminacin basada en el gnero.
Los derechos humanos de los adultos mayores en la Argentina tienen un basamento constitucional. Por una parte, el bloque de constitucionalidad de
los textos internacionales de Derechos Humanos mencionados en el art. 75,
inc. 22, CN. Por la otra, el art. 75, inc. 23 CN establece una proteccin ms
enrgica respecto de los adultos mayores (bajo la designacin de ancianos),
cuando dice: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
En cuanto a la legislacin infraconstitucional, las personas mayores no cuentan con una ley nacional especfica que provea atencin integral y establezca medidas para hacer efectivos sus derechos fundamentales. Es de destacar que se han presentado diversos proyectos de ley tendientes a superar
esta ausencia. Muchas provincias han considerado de manera expresa en
(33) Chacn Jimnez, Mauricio, Comentario a la ley 7935 de Costa Rica Ley Integral Para la
Persona Mayor, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
n 40, Bs. As., Abeledo-Perrot, p. 7 y ss.
(34) Fernandez, S. y Krebs, M. G, op. cit., Las autoras advierten en este punto la analoga con
la garanta de prioridad establecida por las leyes de proteccin integral de derechos de la
niez (ley 26.061; ley provincial 13.298).
4.5. En la Argentina
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el plano constitucional a los adultos mayores, aun cuando los designan con
distintos nombres. Entre otras: Catamarca, art. 65; San Juan, art. 67; La Rioja,
art. 37; Salta, art. 34; Jujuy, art. 49; Crdoba, art. 28; Ro Negro, art. 35; Tierra
del Fuego, art. 21; Ciudad de Buenos Aires.(35) Por razones de espacio omitimos en esta oportunidad el anlisis de estos ordenamientos, como tambin
los diversos programas existentes en el orden de las polticas sociales.
5.2. El trabajo
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de ingreso a la docencia el lmite de 45 aos es discriminatoria y contradice el derecho a trabajar y la igualdad ante la ley consagrado en la
Constitucin Nacional, en la Constitucin de la provincia de Bs. As., y en
los tratados internacionales incorporados a dichas constituciones (SCBA,
19/2/2002, LL Bs. As., 2002-1392). Por otra parte, el Tribunal Supremo de
la Ciudad de Buenos Aires, respecto del Estatuto docente municipal para
el ingreso a la carrera docente tiene como lmite la edad de 40 aos. Se
consider que el requisito de edad tope es irracional y por tanto inconstitucional (T.S. Bs. As. 29/11/2000; LL 2001-B-580).
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2. El Programa Nacional de Cuidados Domiciliarios: comprende varias acciones: a) curso de formacin de cuidadores domiciliarios; b) sistema de prestacin que abarca un conjunto de servicios de apoyo sanitarios y sociales
prestados a las personas en su hogar, con la finalidad de mantenerlos en sus
casas el mayor tiempo posible y conveniente, insertos en su comunidad y
conservando sus roles familiares y sociales, con el propsito de mejorar su
calidad de vida.
4. Voluntariado Social de Adultos Mayores: su objetivo es promover el desarrollo de acciones comunitarias voluntarias en la poblacin adulta mayor. Entre
los objetivos especficos mencionamos: a) generar espacios de encuentro y de
actividades entre distintas generaciones; b) fortalecer la capacidad asociativa
de las organizaciones de mayores; c) dar respuesta a cuestiones sociales y comunitarias de fcil resolucin a travs de actividades concretas; d) fortalecer la
imagen positiva de los adultos mayores.
6. Programa de Educacin y Cultura en Gerontologa: entre sus objetivos mencionamos: a) promover y difundir el saber gerontolgico tanto a profesionales
y tcnicos, como a adultos mayores, desde la perspectiva de los derechos;
b) facilitar la transmisin de oficios y saberes tradicionales desde los adultos
mayores hacia otras generaciones principalmente hacia las personas jvenes
y de mediana edad.
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7. La Experiencia Cuenta: su objetivo es facilitar la transmisin de saberes y oficios tradicionales desde los adultos mayores hacia las personas jvenes y de
mediana edad que implica, entre otros fines: desarrollar la imagen positiva y
los saberes de las personas mayores, promover el intercambio entre personas
de distintas generaciones, mejorar la situacin de empleo, estimular la articulacin de las organizaciones sociales, las agrupaciones de Adultos Mayores, las
empresas y los gobiernos locales.
8. Residencias para adultos mayores (RAM): son centros de alojamiento y convivencia, ya sea temporal o permanente, donde se presta a la persona mayor
una atencin integral.
5.5. Conclusin
Considerar los tres ejes esenciales del envejecimiento activo descriptos en
el apartado anterior salud, trabajo y educacin, significa que frente a
la ptica negativa en funcin de prdidas, ms como un final que como
una etapa distinta, con nfasis en la discapacidad y deterioro cognitivo,
se levanta el modelo positivo. Se habla as de la responsabilidad de la sociedad para prolongar el perodo de vida activa, limitar las restricciones al
acceso y permanencia en los puestos de trabajo por la edad e incrementar
las competencias para soslayar la dependencia.
En suma, el principio de continuidad implica considerar a la vida como una
totalidad dinmica que debe ser valorada en cada una de las fases de su
recorrido. El paso ms importante es, pues, el cambio en las representaciones sociales: el reconocimiento de que las personas mayores tienen su
valor y su actividad debe ser respetada por la sociedad.
ma que esta Carrera lleva formados a 450 profesionales de todo el pas. La Especializacin es de carcter pblico, gratuito y federal. Sus propsitos son, entre otros: a) articular la formacin acadmico-profesional de los cursantes con
los procesos comunitarios en los que estn insertos, b) brindar conocimiento
gerontolgico comunitario e institucional, desde una perspectiva interdisciplinaria; c) promover el desarrollo de habilidades y destrezas para el abordaje
integral de problemas relacionados con la gestin comunitaria e institucional
del envejecimiento.
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tados en las relaciones familiares. Partimos de la idea de que, pese a las decisivas transformaciones en la familia, la variacin de sus formas y funciones, la
solidaridad intergeneracional sigue siendo trascendente para la sociedad.(45)
Nuestra meta final ha sido hallar, conjuntamente, un modelo normativo y
las polticas sociales necesarias para preservar los derechos de las personas mayores en el mbito familiar, que se manifiestan en diversos aspectos
de naturaleza afectiva, a ms de los indispensables cuidados y la asistencia
moral y material.
Los adultos mayores cumplen funciones y aportan beneficios en el entorno ntimo, y si bien su lugar es positivo, tambin suceden conflictos,
rechazos, aislamiento y acciones lesivas a su autonoma y derecho a la
participacin tanto en la vida familiar como social, situaciones que pueden
generar incapacidad y mayor envejecimiento.(46) Hooft ha sealado que, a
partir de cierta edad, se observa con frecuencia en el mbito familiar que aun
cuando la persona no est imposibilitada de autodeterminarse, los familiares
adoptan decisiones respecto de su vida y tratamientos de su salud, al margen del deseo y eleccin de la persona mayor, con el apoyo del equipo mdico.(47) Como ha sealado un autor, una de las representaciones sociales
se agrupa alrededor del concepto de vejez excluida, en la cual los adultos
mayores, muchas veces, son desautorizados, borrados y aislados fuera y
dentro de su propia familia.(48)
En una estructura familiar saludable, sera aplicable segn Gewrzmann,
la metfora botnica del rbol genealgico. En este modelo, cada generacin tiene sus races en la que la precede, y sirve de sostn, a su vez, para
la rama que nace de ella. Lo que para el rbol es sostn fsico y nutricin,
para las familias es sostn simblico e identidad. Cada generacin est estrechamente vinculada a la que la precede y a la que le sigue, es el motor
que despliega la vida a travs del tiempo.(49)
(45) Zarebski Graciela, De padres, hijos y nietos, en Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 40, julio/agosto 2008, Bs. As., AbeledoPerrot, p. 157 y ss.
(46) Kemelmajer
op. cit., p. 641.
de
Como lo adelantamos en la Introduccin, abordaremos algunos aspectos relativos a las relaciones familiares de modo panormico, ms
bien como un preludio, ya que los integrantes del equipo de investigacin nombrados en la nota al pie 2 han afrontado las diversas cuestiones de manera amplia y profunda.
6.1. Derecho al cuidado del adulto mayor(50)
El derecho al cuidado de la persona mayor implica un deber que corresponde a los integrantes de la familia y al Estado, quien debe proveer los
medios necesarios para hacer realidad a este derecho, y al mismo tiempo
(50) Grosman, Cecilia, Polticas de cuidado y experiencias de cuidadoras: factores que
contribuyen a la marginacin, en Pautassi y Zibecchi (coords.), Las fronteras del cuidado,
ELA, Bs. As., Biblos, 2013, p. 217 y ss.
(51) Fuente: [en lnea] http://www.elintransigente.com/notas/2010/2/25/editoriales-37405.asp
(52) Proyecto de ley Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia, 1461-D-2008, art. 2. El Proyecto sigue los lineamientos de la ley
espaola 39/2006 de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en
Situacin de Dependencia.
6.1.1. Su concepto
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(57) Zibecchi, Carla, El cuidado en la agenda: notas sobre un estudio de opinin sobre la
organizacin de cuidado, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, n 55, Bs. As., Abeledo-Perrot.
(58) Mondejar Pea, Isabel, La obligacin de alimentos entre parientes como medio privado
de satisfaccin de las necesidades ante los procesos de envejecimiento de la poblacin
espaola. Anlisis actual y tendencias de futuro, en La proteccin de las personas mayores,
Madrid, Tecnos, 2007, p. 329 y ss.
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Se ha conceptualizado el cuidado como un trabajo porque implica tiempo, desgaste de energa y genera valor. Tenga o no reconocimiento monetario, estos trabajos generan valor para la sociedad en gran escala y
para quienes se benefician en forma directa (CEPAL, 2009). Entre las recomendaciones que se proponen, mencionaremos aquellas que se relacionan con el reconocimiento de la funcin de cuidado como un trabajo
y, por consiguiente, las diversas formas destinadas a cooperar con las
tareas del cuidador familiar, como ser: a) fomentar la creacin de redes
de apoyo a los cuidadores familiares para posibilitar la permanencia de
la persona mayor en el hogar y a la vez prevenir el agotamiento fsico y
mental del cuidador; b) organizar alternativas comunitarias para los cuidados de largo plazo destinados a las personas mayores; c) promover
incentivos para apoyar a las familias que brindan cuidado a las personas
mayores; d) facilitar mecanismos de coordinacin entre los sistemas de
apoyo formales e informales.
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El sistema espaol ha regulado, de manera especfica, los derechos y deberes de los abuelos (ley 42/2003). En la exposicin de motivos se subraya
el papel importante que cumplen en la cohesin y transmisin de valores
en la familia, destacando que pueden desempear un papel crucial para
la estabilidad del menor pues disponen de una autoridad moral y de
una distancia respecto de los problemas de la pareja que puede ayudar
a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo
en este sentido su estabilidad y desarrollo.(65) Mencionamos, igualmente,
otros pases de Latinoamrica que afirman de manera expresa este derecho, como el Cdigo de Familia de Costa Rica (art. 152), el Cdigo de
Familia de Panam (art. 329), el Cdigo de Familia del Salvador (art. 217) y
el Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Uruguay (art. 39).(66)
(62) Marisa Herrera desarrolla el tema de manera amplia en la Introduccin del proyecto
de investigacin aludido en donde analiza diversos temas: 1) la obligacin alimentaria, 2) el
derecho de comunicacin, 3) la guarda o figuras de cuidado y 4) la adopcin y las soluciones
previstas en el Proyecto de reforma del Cdigo Civil.
(63) Chechile, Ana Mara y Herrera, Marisa, El rol de los abuelos en el derecho de familia
contemporneo. Una mirada desde los conflictos de comunicacin entre abuelos y nietos, en
Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n 40, julio/agosto
2008, Bs. As., Abeledo-Perrot, p. 17 y ss.; Grosman, Cecilia y Herrera, Marisa, Una interseccin
compleja: Ancianidad, abuelidad y Derecho de Familia, en Lloveras y Herrera, (dirs.), Los
Derechos Humanos en las relaciones familiares, Nuevo Enfoque, Crdoba, 2010, p. 179 y ss.
(64) Zarebski, op. cit., pp. 160/161.
(65) Fam, Mara Victoria, Relaciones entre abuelos y nietos, en Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 40, julio/agosto 2008, Bs. As., AbeledoPerrot, p. 251 y ss.
(66) Descriptos por Marisa Herrera, a cargo del tema en la investigacin emprendida.
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Es preciso marcar con energa que la voz del nio o adolescente tiene una
importancia relevante en la resolucin de estos conflictos. Al respecto, el
art. 27 de la ley 26.061 garantiza este derecho a ser odo cada vez que
as lo solicite la nia, nio o adolescente, a que su opinin sea tomada
primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo
afecte y a ser asistido por un letrado preferentemente especializado
en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.
6.3. La familia. La cuestin mdica
y la capacidad de los adultos mayores(72)
Las personas tienen la titularidad y ejercicio de sus derechos hasta la
muerte, salvo las causas legales que dan lugar a la declaracin de su incapacidad o la inhabilitan judicialmente (art. 152 bis CC). Es decir, la capacidad es la regla y persiste a lo largo de los aos. Nuestro Cdigo Civil
establece tipologas rgidas en cuanto a la capacidad de una persona. Por
una parte, se halla el insano (con incapacidad total y absoluta) y, por la
otra, el inhabilitado (con capacidad asistida en algunos supuestos). Hoy
(70) Belluscio, Augusto C., Enciclopedia Jurdica Omeba, Bs. As., 1969, p. 744.
(71) CC. Sala L, G., G. R. v. S. C. M. de las N., sentencia 05/07/008, Abeledo-Perrot N 20090164.
(72) Mara Victoria Fam y Luz Pagano, en la investigacin emprendida, despus del desarrollo
del marco terico, analizan el binomio adultos mayores/salud mental, es decir, el tratamiento
que recibe esta franja etaria en dos tipos de procesos judiciales: por un lado, aqullos
destinados a la determinacin del ejercicio de su capacidad jurdica y, por el otro, los procesos
de control de internacin.
que el derecho de los abuelos a tener una adecuada comunicacin con sus nietos, es de carcter inalienable e irrenunciable, por
lo que solo puede ser suspendido cuando medien causas de extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad del menor o
su salud fsica o moral, todo lo cual requiere la incorporacin a la
causa de elementos suficientes como para descartar la continuidad de las visitas.(71)
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en su trabajo El poder en la vejez. Mndez Costa seala que estos cambios pueden ser expresiones de un proceso biolgico normal que no deben dar lugar a una interdiccin por discapacidad.(79) La incomprensin
sobre el verdadero estado de salud de la persona mayor por parte del
entorno familiar puede llevar, como ya lo hemos sealado, a situaciones
de maltrato.
la situacin aludida, o la ley habra contemplado lmites de edad mxima para la capacidad
plena, CApel CC Paran, Sala 2, Zeus 12-J-116 n 1892.
(79) Mndez Costa, Mara Josefa, Adultos incapaces en la legislacin argentina proyectada,
en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 31, Bs. As.,
Abeledo-Perrot, 2005, p. 203.
(80) Fernndez y Krebs, op. cit., p. 149 y ss.
(81) El amplio desarrollo de los alimentos al adulto mayor ha sido abordado por Mara Silvia
Morello en la investigacin realizada, donde se considera, entre otros aspectos: los diferentes
tipos de familia y la ayuda intergeneracional, el acceso a la justicia desde una perspectiva
integral de derechos humanos, los distintos recorridos de la jurisprudencia y el Proyecto de
reforma al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
(82) Di Tulio Budassi, Rosana G., El derecho alimentario de los ancianos, Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 38, noviembre/diciembre,
Bs. As., Abeledo-Perrot, 2007, p. 65 y ss.
A partir del rechazo a la automtica inclusin del adulto mayor en las categoras de incapacidad tradicionales, Silvia Fernndez ha sugerido algunas
propuestas como tutelas diferenciadas para su proteccin personal y patrimonial, con respeto a su capacidad jurdica (arg. art. 12 Convencin de
los Derechos de las Personas con Discapacidad, CDPD, ley 26.378). O sea,
formas de tutela o cuidado de los adultos mayores, sin necesidad de su
incapacitacin. Asimismo, propone la aplicacin del sistema de apoyos
de la CDPD, ley 26.378, como mecanismo para el reconocimiento de la
capacidad jurdica del adulto mayor, mediante la complementacin por
un tercero cuando ello resulte necesario, en contraposicin a la representacin propia de la curatela.(80)
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En la Argentina, el art. 266 CC dispone que los hijos, aunque estn emancipados, estn obligados a cuidar a sus padres en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas
las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios.
Y de manera concordante, el art. 367 CC dispone que se deben alimentos
entre ascendientes y descendientes y entre ellos estarn obligados preferentemente los ms prximos en grado.
Es necesario tener presente que el deber de alimentos hacia los ascendientes comprende la subsistencia, habitacin, vestuario y lo necesario
para la asistencia en las enfermedades (art. 372 CC), y abarca, como se ha
sostenido, la atencin psicolgica, afectiva y social,(83) educacin y cultura.(84) Respecto al modo en que se deben satisfacer estos alimentos, en la
doctrina se ha entendido que esta obligacin tiene carcter alternativo, es
decir, que puede ser satisfecha en dinero o en especie, o sea, mantener al
alimentado en el hogar del alimentante. Para unos es el alimentante el que
puede elegir cmo cumplir con su obligacin y para otros le corresponde
al alimentado.(85) La respuesta a este interrogante debe tomar en cuenta la calidad de vida del adulto mayor. Si, por ejemplo, el hijo decidiera
mantener en su casa a su padre mayor carente de recursos, es menester
evaluar el derecho de este ltimo para oponerse por una causa razonable
o cuando la convivencia sea inviable.(86) No debe olvidarse que los alimentos no slo atienden al aspecto material, sino tambin preservan derechos
humanos esenciales como la autonoma y la libertad al posibilitar que el
adulto mayor pueda continuar viviendo en su hogar. En uno de los escasos
fallos judiciales, se consider en la fijacin de alimentos la contratacin de
una persona para el cuidado del padre ya mayor.(87)
Recordemos al respecto la resolucin 46/91 de la Asamblea de las Naciones Unidas, donde, dentro del principio de independencia destaca el
(83) Lloveras, Nora y Salomn, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitucin Nacional,
Editorial Universidad, 2009, p. 478.
(84) Bossert, Gustavo, Rgimen jurdico de los alimentos, Bs. As., Astrea, 1993.
(85) Arianna, Carlos Alberto, El cumplimiento de la obligacin alimentaria y sus modalidades
posibles, en Alimentos 2001-1, Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 7.
(86) Mondejar Pea, I., op. cit., p. 341.
(87) CCiv. y Com. Crdoba, 20/3/90, LL Crdoba, 1990-710; Di Tullio Budassi R. G., op. cit.,
p. 81.
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(93) Declaracin de Toronto para la Prevencin Global del Maltrato de las Personas Mayores
del ao 2002, citado en Fam; Herrera y Pagano, op. cit.
(94) Bottini, op. cit.
(95) Dabove, Mara Isolina, Violencia y ancianidad: Perspectiva iusfilosfica, trabajo
realizado en base a la disertacin efectuada por la autora en el Seminario sobre violencia y
vida cotidiana, organizado por la Escuela de Graduados y el Centro de Investigaciones en
Derecho de Menores de la Facultad de Derecho, UNR, durante el mes de octubre de 1998.
(96) Kemelmajer de Carlucci, Ada, op. cit., p. 666.
(97) Ugarte Luis A., Captacin de la voluntad testamentaria y ancianidad, Derecho de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 40, Bs. As., Abeledo-Perrot, p. 143 y ss.
(98) CNCiv., Sala F, 20/08/98, Jurisprudencia Argentina 2000-I-595; CNCiv., Sala G, 5-6-95,
ED 163-521.
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En cuanto al cuadro normativo que garantiza los derechos del adulto mayor a no sufrir tales padecimientos que lesionan sus derechos a la vida,
la integridad psicofsica, autonoma, seguridad y dignidad, su plataforma
esencial son los tratados de derechos humanos, con rango constitucional (art. 75, inc. 22 CN). Ya en el orden infraconstitucional, las situaciones
de violencia en el mbito familiar son reguladas por la ley 24.417, de
proteccin contra la violencia familiar y su decreto reglamentario 235/96,
como tambin por las respectivas legislaciones provinciales. Entendemos
que los avances expresados en la ley 26.485 de Proteccin integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, deberan extenderse a los nios y hombres vctimas de violencia en virtud del principio
pro homine, o sea, aquella interpretacin ms favorable al reconocimiento
y satisfaccin de los derechos humanos.(99)
La violencia ejercida sobre los adultos mayores es un problema absolutamente silenciado pues las personas afectadas se inhiben en hacer conocer
los hechos por distintas razones, entre ellas: temor a perder la relacin con
sus familiares, que no les crean, que terminen abandonndolos o internndolos.(100) Con la finalidad de intensificar la visibilidad de este problema
que afecta profundamente a los adultos mayores, se han estudiado indicadores que permiten detectarlo requirindose profesionales con un entrenamiento especial para determinar el nivel de riesgo y al mismo tiempo
proponer medidas preventivas especiales.(101) En un medio periodstico se
(99) Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, Comentario a la ley 24.417, en Bueres (dir.) y
Highton (Coord.), Actualizacin del Cdigo Civil y normas complementarias, Bs. As.,
Hammurabi, (en prensa).
(100) Bottini, op. cit.
(101) Rivero, Mara Rosa, Maltrato hacia los ancianos en Violencia Familiar, en Cadoche
(dir.) Violencia Familiar, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 297. En la Provincia de Ro Negro donde
se prev una guarda protectora provisoria a cargo de quien el juez considere idneo para tal
funcin para preservar la salud e integridad psicofsica de () los ancianos.
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7. Palabras finales
Slo hemos querido presentar una somera imagen de los problemas que
afectan a los adultos mayores en la sociedad y en la familia. Nuestra conclusin es que si bien las familias constituyen un soporte valioso para esta
franja vital y ello se manifiesta de manera clara en los afectos y diversos
apoyos, no faltan casos en que se observa la falta de asistencia, la indiferencia, la vulneracin del deber de cuidado, la obstruccin del trato y
comunicacin de la relacin entre abuelos y nietos y distintos actos de
violencia y abuso que lesionan, entre otros, el derecho a la integridad psicofsica, la salud y la libertad de los adultos mayores. Si bien la consagracin de los derechos representa una herramienta valiosa para fortalecer
las demandas ciudadanas, resultan insuficientes si no se garantiza el ejercicio efectivo de los derechos. Es preciso, pues, analizar y profundizar los
conflictos e interrogantes que se plantean respecto de la responsabilidad
familiar hacia los adultos mayores y cules seran los cambios requeridos
en el modelo normativo que permitan asegurar de manera ms eficiente
sus derechos humanos, articulado necesariamente con la responsabilidad
del Estado y la sociedad en su conjunto.