Bolilla 5.

EN TORNO AL CONTRATO, LA PROPIEDAD Y LA OBLIGACIN (Michel Villey)

I - EL CONTRATO
Andr Boy sostena la necesidad de una integracin del saber. En momentos que nuestras facultades de derecho
estaban en trance de atomizarse en especialidades cerradas, afirmaba que no poda pensarse en un buen jurista
se el mismo era cortado en partes separadas.
1- Dificultades contemporneas
El concepto de contrato se ha convertido en un tema problemtico en el momento presente indicndonos,
adems, de qu tipo de problema se trata.
Se advierte una distorsin entre la teora y los hechos del derecho contractual.
Tomemos ante todo, lo que se ensea en las primeras lneas de los tratados de derecho contractual: las
definiciones tericas. Los civilistas suelen repetir a Pothier y al Cdigo Civil, mezclados de pandectismo,
sealando que el contrato es una convencin; su alma es el consentimiento de las partes; no debera tener
efectos ms que entre las partes que lo han producido mediante la concurrencia de sus voluntades; esta voluntad
comn reguladora, en principio de toda la operacin.
En el mundo de los civilistas, hay desde hace tiempo, inquietudes expresadas sobre el valor cientfico de esta
teora. La doctrina alemana se ha movilizado desde la mitad del siglo XIX; al "dogma de la voluntad" productora
de la obligacin se opondr la teora "objetiva" de la "declaracin" y otras como la de Schlossmann o de Ehrlich.
La voluntad de las partes se ver sustituida ms o menos por la ley "objetiva", como causa generadora del
contrato, pieza integrante de su concepto.
En Francia existi al comienzo de este siglo, una multitud de artculos, luego la tesis de Emmanuel Gounot,
revolucionarios, como los del seor Ren Savatier o de Paul Durand. Ms recientemente dos grandes libros: el del
seor Gorla en Italia, demostrando que jams los dogmas de la "autonoma de la voluntad" o de la libertad
contractual correspondieron a las soluciones efectivas de la prctica, tanto continental como inglesa; por fin, la
tesis del seor Rouhette, desgraciadamente indita pese a su riqueza y alto valor. Pese a esos remolinos de la
doctrina, la mayora de los juristas presentes en nuestro seminario no han parecido preocuparse por cuestionar el
leguaje tradicional. Que existan otras nociones sobre el contrato, los deja totalmente indiferentes. Los juristas
tienen necesidad de una lengua fija y comn, de textos y definiciones de las que siempre les sea posible extraer,
para el caso, lo contrario de lo que ellas quisieran decir. Es este el arte del jurista; mantener la letra de los
grandes artculos del Cdigo Civil tratando como contratos bilaterales situaciones en las que el consentimiento ya
no es el nervio del negocio, o en las que el consentimiento es ms supuesto que real. Importa qu solucin
prctica puede expresarse sin cambiar el lenguaje.
Queda una inquietud; una incongruencia entre lo real y la ciencia. A largo plazo, es preferible que la ciencia del
derecho est bien construida.
Queda el interrogarse sobre las causas de esta distorsin e incluso eventualmente, obtener un lenguaje ms
adecuado.
2 - Nuestras nociones del contrato son artificiales
Pasemos a los datos histricos. Los historiadores disponen de muchos tipos de explicaciones.
El marxista Pachoukanis ha descrito maravillosamente cmo la nocin de contrato nace de un cierto sistema de
cambios y prev su desaparicin; se leer su sntesis en el artculo del seor Stoyanovitch. El actual desacuerdo
entre los hechos y nuestra ciencia, procedera de un desfasaje entre la antigua ideologa liberal del siglo XVIII, a
la que se adhieren los juristas, y un rgimen de produccin ya profundamente renovado. El contrato del Cdigo
Civil estara ordenado a ser reemplazado muy pronto por otras instituciones.
Echemos simplemente en vistazo sobre el proceso de formacin de nuestra teora del contrato.
Nuestra teora del contrato, "consensualista", "voluntarista" no ha nacido de la autora de los juristas. Ella no
tiene orgen romano ni en las costumbres. Tampoco ha nacido en el seno del derecho cannico. Nuestra "teora
general" del contrato y de los "vicios del consentimiento", son slo un producto del pensamiento moderno.
Nuestra teora del contrato es un regalo que nos han hecho, a los juristas, un cierto grupo de filsofos de la
Europa moderna. Toda ciencia del derecho es tambin hija de alguna filosofa. La historia demuestra la
dependencia de nuestras definiciones tcnicas con relacin a los grandes temas generales de filosofa. La
desgracia es que en el caso que examinamos, debemos nuestra ciencia jurdica a pensadores absolutamente
ignorantes del derecho.
Primeramente a moralistas. Fue de la exigente moral del Evangelio -por lo dems deformada- de donde surgi el
precepto general de que toda palabra debe ser mantenida. Pero, sin duda, fu sobre todo de la moral de los
estoicos. Grocio, padre del derecho natural moderno y tambin uno de los promotores de la idea moderna del
contrato, ha debido tomar de la moral neo-estoica para construir su derecho de las relaciones internacionales.
Los inspiradores de nuestra teora del contrato, surgen de un crculo de filsofos vinculados a la ciencia moderna,

provistos de na visin del mundo nominalista y atomista, propia de la escuela de los fsicos de Padua. Hobbes: su
visin del mundo est basada sobre la hiptesis del estado de naturaleza anrquica. El hombre aislado, Robinson,
un individuo separado, desprovisto de todo vnculo jurdico, absolutamente libre. Ser necesario que las
instituciones sociales nazcan de la voluntad de este hombre, ms exactamente del encuentro de las voluntades
individuales, del consentimiento. Todo derecho solo puede proceder del consentimiento; el estado y la ley estatal
sern el producto del contrato social; otras instituciones sern reputadas como provenientes directas de las
voluntades particulares presuntas de los individuos.
El contrato es definido como la concurrencia o acuerdo de voluntades. El contrato es la obra de las voluntades.
Qu otro fundamento tendra razn de ser?
Todas esas frmulas no son claras sino en apariencia y hundirn a sus intrpretes en grandes dificultades. Qu
hay de justo en la voluntad? De qu vale ese mito de una voluntad que sera puramente individual, pura de toda
mezcla con la voluntad de otros, de toda psicologa colectiva, de relacin alguna con el sentido comn, que
estara absolutamente desligada de toda forma, de todo gesto o de toda palabra? De dnde saca la voluntad este
extrao poder de crear obligaciones, de producir situaciones jurdicas?
No nos sorprende que el seor Gorla o el seor Rouhette vengan a denunciar nuestra
concepcin del contrato como inadecuada. Tampoco estamos sorprendidos que ms adelante, en el siglo XIX,
otros sistemas se alcen como reaccin contra esos mitos; pero sistemas, stos tambin nacidos de filosofas
extrnsecas a lo jurdico, y no de la observacin del derecho.
Esas nuevas teoras construyen geomtricamente a partir de la sociedad, o del Espritu del mundo disponiendo el
devenir de las sociedades y hasta del Estado; incursiones del sciologismo, de filosofas de la historia, de
cientificismos y positivismos en nuestra teora del derecho.
En lugar de la voluntad del individuo, ser la del Estado; del legislador estatal ordenado
areinar sobre el contrato. La ley modificar soberanamente la definicin del contrato, dispondr de sus
consecuencias, decidiendo dejar tal papel a la voluntad de las partes, tal otro papel a "la declaracin", tal parte a
las exigencias sociales y polticas del momento.
Positivismo a la manera de la escuela kelseniana. De este modo la puerta queda abierta para que ingresen en el
contrato todo tipo de factores extaos al consentimiento. El camino est abierto para pasar del contrato al plan,
de las situaciones voluntariamente escogidas al "status" impuesto, maleable segn el gusto del poder.
Puede ser que esas teoras estatizantes o socialistas respondan a ciertos hechos de la prctica contempornea,
mejor que los principios del Cdigo Civil? De este modo se explicara que, desde la mitad del siglo XIX, una parte
de nuestra doctrina les haya otorgado cierta acogida. Pero la mayor parte de los juristas occidentales han
rehusado seguirlas; la mayor parte prefiere el lenguaje tradicional.
Estas parecen ser las debilidades de nuestra nocin de contrato, miradas desde el punto de vista de la historia de
la filosofa moderna.
3 - Sobre una concepcin ms antigua y realista del contrato
La antigua filosofa del derecho llamada del derecho natural clsico, permite conceptualizar el contrato mejor que
las nuestras, heredadas de Hobbes, de Kant o de Durkheim.
La filosofa clsica del derecho natural se presta menos a ser cronolgicamente ubicada. Encuentra
representantes en toda poca de la historia. Lo mejor es tambin investigarla en Aristteles, su fundador, y en los
sistemas jurdicos antiguos que la pusieron en prctica.
1 - La nocin de synalagma en la obra de Aristteles.
Aristteles significa el comienzo y el apogeo del mtodo del derecho natural. Describe la naturaleza y el
funcionamiento de la actividad jurdica, en la naturaleza tal como es, es decir, inmediatamente social.
En el libro V de su Etica a Nicmaco, observa que la justicia encuentra normalmente su ejercicio en dos especies
de operaciones; por una parte en las distribuciones (en tais dianomais, porque se trata de repartir bienes,
honores o deudas entre los miembros de la ciudad, la justicia distributiva) y enseguida en los cambios, en las
"conmutaciones" de bienes (en tais sinalagmasin). Aristteles ve surgir el derecho en las operaciones de cambio.
El synalagma no es siempre contrato. Es el cambio que puede tener lugar voluntariamente en la venta, en la
locacin de servicios o de cosas, o involuntariamente como sucede en el caso de un delito o un cuasidelito. Lo
que caracteriza el cambio en general, es el esplazamiento de un bien, de un patrimonio a otro. Es ese
desplazamiento lo que da lugar (justicia correctiva) a la "restitucin" de un valor equivalente, en lo posible. He
aqu el problema escencial.
La convencin puede tener un papel que sin duda no es despreciable; pero ella no es ms que un accidente, que
un accesorio en el cambio; jams es ella la que constituye la escencia del sinalagma.
La observacin de la naturaleza, de los negocios tal como se desarrollan objetivamente en el mundo, no mueven
a colocar en primer plano el papel de la convencin o de la ley.
2 - Derecho Romano.
Los juristas romanos elaboraron su ciencia del derecho sin proceder a la construccin, al modo de los gemetras,

sobre la base de ciertos axiomas, como el de la libertad primitiva del individuo, o de la soberana de la ley. Sino
que, como Aristteles, observan lo dado social natural; su jurisprudencia gira en torno al conocimiento de las
cosas; las Institutas de Gayo, son una descripcin de las cosas y de la naturaleza de las cosas.
Gayo no encuentra entre las cosas al contrato; el contrato no ser objeto de una definicin general. Entre las
"cosas incorporales" Gayo citar la obligacin (definida en el Corpus Juris Civilis). Y sobre la escena jurdica
encuentran tambin a los cambios -synalagmanta-. Significa las relaciones de negocios, negotia.
A describir esta cosa, el negotium contractum y la "naturaleza" de cada negotium, es que parece dedicarse
preferentemente la ciencia jurdica romana.
Los negotia existen, en tanto que nuestro contrato-convencin no es ms que una construccin del espritu.
La ciencia jurdica romana se esforzar por determinar en qu consisten esas relaciones de negocios que incluyen
la existencia de obligaciones; en primer lugar sus causas generadoras. Esto es ms complejo que definir la idea
de acuerdo de voluntades. Gayo observa que la obligacin contractual est producida primeramente re (por la
entrega de una cosa, el desplazamiento de un valor de un patrimonio a otro); luego verbis, litteris; y solo en
cuatro tipos particualares de negotia (venta, locacin, sociedad y mandato) por el consentimiento, consensu. Sin
duda el jurista Pedius ha podido lanzar la tesis que en todos esos tipos de negocios exista una convencin tcita:
habent inse conventionem. Pero no ha dicho que esta convencin sea la causa de la obligacin.
Hay en el caso del contrato una cierta accin voluntaria del sujeto que ha contratado; l ha entrado all de pleno
grado, pero puede no ser necesariamente una "convencin" de dos partes. As se llega a llamar contrato a las
relaciones nacidas de la tutela entre el tutor y el pupilo; a la aceptacin hereditaria entre el heredero y el
legatario e incluso el pago indebido.
La causa de la obligacin, esta causa generadora apareca ubicada ms a menudo en la res que en el
consentimiento. En el caso del contrato "innominado": "dediut des, ut facias". La causa de la obligacin, la razn
de su existencia es el hecho que yo he dado: dedi (que da lugar a la obligacin).
Dejemos de lado el contrato verbis, en el que el tenor de la obligacin depende de frmulas solemnes. Pero por
ejemplo en el mutuo, prstamo entre vecinos o amigos, ser necesario restituir el prstamo, excluyendo la
entrega de todo inters.
La convencin all no juega para nada; ella no puede incluso modificar nada. Es simplemente la justicia objetiva,
llamada "conmutativa" que lo quiere deestemodo en razn de la naturaleza del contrato. Incluso en los contratos
"consensuales", el efecto del contrato es funcin de la "naturaleza" de cada negocio. Es tambin el justo
equilibrio entre las prestaciones recprocas lo que el jurista romano persegua.
No digo que la convencin est desprovista de toda eficacia. As suceda en la venta o en la locacin, para
determinar el precio. All, donde estn autorizados, ser necesario tener e cuenta los pactos: Pacta servabo dice
el pretor, lo que se interpreta de ordinario como aplicable a los pactos adjuntos, cuyo objeto era el de precisar
ciertas clusulas de la operacin o convenir darle fin a esta.
Del mismo modo que en el sinalagma, el consentimiento no es escencial; no es ms que una pieza accesoria; la
ciencia jurdica romana contempla las cosas, los negotia, en su conjunto, ms complejos que las ideas puras.
3 - Que la filosofa realista conduce a otras concepciones diversas a las de los juristas modernos de Europa
continental, nos lo prueba tambin el derecho comparado. Se piensa aqu en el common law. Pero cuantos
sistemas de derechoexisten fuera del nuestro?
Puede ser que todos los juristas musulmanes de la gran poca hayan practicado el mtodo del derecho natural,
despus de todo pudieron tener una cultura aristotlica. Ellos se limitan a describir con un lujo sorprendente de
detalles concretos, ese objeto natural, los cambios, las negociaciones en los zokos o alrededor de tazas de caf.
Sealan la parte de la convencin, en cierto tipo de contratos. Pero tambin ellos se cuidan de no tomar la parte
por el todo. En una negociacin modelo se revelan otros elementos distintos que un puro acuerdo de voluntades.
La entrega de la cosa vendida o del dinero prestado, son objeto de una convencin expresa. Esos juristas
trabajaron sobre esa cosa natural, concreta, compleja, no reductible a una simple idea, sino negotium, como dice
el seor Chehata.
Algunos musulmanes se esfuerzan por demostrar que su derecho sera "consensualista" y por su espritu tambin
moderno como el Cdigo Civil y las Pandectas. Trabajan arduamente por traducirlo a trminos europeos, del
mismo modo que lo hacen nuestros manuales de derecho romano. Ceden ante ese "etnocentrismo" del que tanto
se acusa a los juristas de la Europa moderna. Puede que actuaran mejor si describiran su derecho tal como fu
sin ese complejo de inferioridad, pues si a menudo, las soluciones de ese antiguo derecho estn perimidas el
mtodo y las perspectivas pueden valer ms que las del Cdigo, las de Windscheid o las de Kelsen.
IV - Puede reaparecer todava
He querido demostrar que nuestra concepcin del contrato procede de nuestro idealismo, que ella se vincula a
las nociones del mundo dominantes a nuestro alrededor y que no es fcil escapar de all. Que la filosofa clsica
del derecho natural conduce a pensar el contrato en una perspectiva diferente. Realista, piensa el negocio no en
el mundo de las construcciones ideales, sino describiendo el negocio tal como es, escapando a la tirana de dos

ideas; la de la voluntad concorddante de los individuos o la de la voluntad del legislador estatal, que son la base
de los sistemas jurdicos modernos; captando mucho mejor lo real.
Retomar la filosofa clsica del derecho natural no est tan desprovisto de consecuencias, como se imagina, ni
juega slo en la esferade las grandes controversias generales sobre la escencia y el fin del derecho. La "tecnica"
toda del derecho est all comprometida: las nociones del derecho subjetivo, de propiedad, de lgica y de
razonamiento jurdico, de contrato, de causa, de obligacin.
Todo ello es propio de la historia y no es de prever un retorno. La fuerza de nuestros hbitos y el peso de las
ideologas son ms fuertes que la filosofa. No obstante, creemos que no todo cambia, hay algunas verdades
durables.
Este mtodo clsico del derecho natural, que no data de ningn siglo, ni del III antes de Cristo, ni del XIII de
nuestra era. Tambin puede ser de hoy.
El seor Gorla lo reintroduce en el derecho civil italiano, al realizar una descripcin objetiva, contra la idea
moderna del contrato. La antigua nocin aristotlica de contrato est muy cerca de reaparecer en el
institucionalismo francs.
Si bien nadie nos lo promete, nadie excluye que resurja.
II - METAMORFOSIS DE LA OBLIGACION
El mismo trmino obligacin es propio del vocabulario jurdico. Es una palabra que fu tomada del derecho
romano por los modernos. Generalmente la filosofa poltica moderna parece haber tomado una gran parte de su
lenguaje del derecho romano: las palabras sociedad, contrato, pacto, persona, Estado. Lo mismo sucede con el
vocablo obligacin.
Ms an los constructores del pensamiento poltico moderno saban muy poco derecho romano. Los trminos del
derecho romano que se han utilizado: contrato, contrato de sociedad, estado, persona u obligacin, se constata
que han sido usados falseando su sentido.
La poltica moderna se ha servido de trminos jurdicos romanos, pero para hacerles decir cosas muy distintas
que lo que ellos significaban en Roma.
El sentido de los trminos del derecho romano ha sufrido en esta aventura una singular metamorfosis que va en
algunas ocasiones hasta el trastocamiento total: de este modo no resulta fcil la tarea de los romanistas; nos es
tan difcil retomar el sentido autntico del derecho de la Roma clsica como reconstruir, a partir de San Pedro de
Roma, un antiguo templo de Jpiter.
En el caso de nuestro trmino obligacin existe una acepcin extraa al sentido original romano.
Lo que como romanista puedo aportar es la confrontacin de vuestra nocin de obligacin poltica con la nocin
originaria, apercibindose que ello es difcil porque la poltica moderna y el derecho constituyen constelacion es
infinitamente alejadas; dos mundos distintos. Pero est permitido en nuestro mundo actual hablar sobre el
derecho romano? Estoy personalmente convencido que el derecho romano puede revivir, pero para que tome el
inters debido, tiene necesidad ms que de erudicin especializada, cerrada sobre s misma, de meditacin.
Me veo precisado a sealar dos cosas:
1 - La primera es que desgraciadamente nunca el derecho romano habla de obligacin poltica. Esta es una
nocin que ignora y quiere ignorar.
2 - En la doctrina romana de las obligaciones existe con qu refutar diversas teoras modernas sobre la
obligacin poltica, existe algo contrario que oponer. es el segundo punto que me propongo esbozar, puede que
un tanto menos extrao al objeto de nuestras discusiones, y que legitimar, al fin de cuentas, la incursin en el
derecho romano donde me es menester adentraros. La doctrina poltica moderna y el derecho romano, son
menos dos disciplinas distintas que dos formas muy diferentes de pensar a la vez, el derecho y la poltica.
I - Ambito de la obligacin
Los juristas romanos no tratan sobre la obligacin poltica. El concepto romano jurdico de obligacin es
demasiado estrecho para implicar lo que hoy entendis por obligacin poltica.
Los autores modernos han conferido a ciertos trminos tomados del lenguaje romano una extensin inconciliable
con el espritu del lenguaje romano.
A. Lo que nosotros entendemos hoy por el trmino obligacin. Hacemos un uso conmovedoramente amplio.
Nosotros sino por ejemplo los moralistas, puesto que los moralistas modernos hablan de la obligacin moral;
tambin los filsofos polticos, al menos en este coloquio; tambin los autores de la teora general del derecho,
que escriben bajo la influencia de la filosofa moderna; todos entienden que la obligacin o el deber dispuesto
coactivamente sera la escencia de toda norma jurdica: quien dice derecho, dice obligacin. El trmino ingls law
se vincula a la misma raz que liegen: obligar; es lo que obliga.
Gran nmero de tratados sobre teora general del derecho moderno, e incluso algunos contemporneos,
comienzan a menudo por tratar sobre la obligacin, tratado como nocin primera de la filosofa del derecho,
puesto que no exista derecho ms que donde se encuentra obligacin. La teora de la obligacin sera la puerta

de la ciencia jurdica; ella corona el conjunto; ella extiende su imperio hasta la moral.
B. Creo poder discernir en grandes lneas cmo hemos venido a derivar e esta nocin general de obligacin, tan
extraa al pensamiento de los juristas romanos.
Es suficiente recurrir a algunos rudimentos de la historia de la Europa medioeval y de inmediato a la historia
moderna: el orden social, moral, poltico de la ciudad grecorromana se ha visto turbado, est perdido pese a los
esfuerzos autnticos de restauracin de un Santo Toms y de algunos glosadores y post-glosadores. Pero
nuestros antepasados aspiraban a la reconstruccin de un orden Soaban reconstruirlo tal como haba sido en
Roma. Pero hubiera sido menester para lograrlo, no haber perdido el plan. Se lo ha reconstrudo sobre los
pedazos del derecho romano que han sobrevivido; derecho privado puesto que en la anarqua medioeval no
quedan sino los derechos de los particulares, los derechos privados, consecuencia del antiguo orden jurdico
romano: el dominium; el pacto, el contrato. Los creadores del Estado moderno se sirven tambin de este uso del
contrato como de un instrumento, pero no se trata ya del contrato de fondo, sino sobre todo del contrato de
sociedad.
El concepto romano de obligacin pudo ser tambin desplazado de su primera funcin para servir a la
construccin de su primera funcin para servir a la construccin de un nuevo orden social, moral tanto como
poltico. En una edad donde no se conceban ms que relaciones personales, bastaba ante todo considerar a Diso,
como un tipo de acreedor al cual debemos el ser, hacia el que tenemos una deuda, cuasi-contractual. De este
modo debemos obedecer sus mandatos morales. He aqu, la obligacin moral. No es poco triunfo para los
juristas, haber dado a los moralistas un concepto de esta importancia.
En lugar de Dios, pongamos al prncipe, representante de Dios sobre la tierra e investido de derecho divino;
tendremos obligacin de obedecer a las leyes, venidas a ser mandatos del soberano...
Pero otro tipo de obligacin jurdica romana no ha sido menos explotada: la que nace de la convencin. En otro
contexto cultural, el del humanismo moderno, basta suponer a todos los hombres iguales y libres en el estado de
naturaleza, para inventar el contrato social. La obligacin nacida del contrato viene a constituirse ahora en el
principio supremo del orden poltico y jurdico.
La obligacin "poltica" est ms o menos diferenciada tanto de la obligacin jurdica, como de la obligacin
moral. En Inglaterra, luego de Hegel, una vez abandonado el mito del contrato social, se hallegado a separar la
obligacin jurdica del deber que nos liga al Estado; lo cual ha roto las amarras con el derecho privado romano.
C. Todas esas construcciones cuestionables de los modernos son totalmente extraas al espritu de los juristas
romanos. Ellos tienen otra manera de fundar los deberes morales, la solidaridad social y el conjunto del derecho.
Los juristas, propiamente dichos, no hablan el mismo lenguaje que los filsofos de la poltica. Cuando
introducimos en el programa de nuestros estudiantes de 2 o de 3 ao el "derecho de las obligaciones", cuando
nos presentan una tesis sobre la teora general de las obligaciones, no se trata de "la obligacin poltica".
En los tratados de derecho en Roma las obligaciones no interesan ms que a un sector de la ciencia jurdica, no
constituyen ms que un captulo. Se habla de obligacin en derecho romano cuando existe lo que llamamos hoy
un derecho persnal o para hablar como los romanos, cada vez que un acreedor dispone contra un deudor o
contra la garanta de un deudor, de un actio in personam.
Lo que constituye la sustancia de la obligaciones, dice Paulo, el beneficio que nos reportan, no es la propiedad de
una cosa corporal o de una servidumbre sino que un deudor sea constreido a proporcionar una prestacin.
El lenguaje jurdico romano se rehusa calificar como "obligacin" el deber de respetar los bienes, la proiedad de
su vecino, su servidumbre, sus derechos reales. Los romanos no dicen que tengamos una obligacin "de seguir
las leyes de la ciudad". La obligacin est encerrada en una esfera estrecha.
Es una consecuencia necesaria del sistema jurdico romano, del modo de pensar de los juristas, el cual est
referido a las cosas y entre las cosas encuentra a las obligaciones. La nica exposicin que poseemos del derecho
romano de la poca clsica son las Institutas de Gayo; es legtimo referirnos a ellas. Gayo, en los libros II y III de
sus Institutas trata acerca de las cosas: res. Los juristas romanos describen realidades. Gayo distingue dentro de
las cosas de derecho privado, las cosas corporales y las cosas incorporales o jura dentro de las cuales estn
precisamente las obligaciones. Del mismo modo que os puede pertenecer ena cosa corporal, un dominio, una
propiedad, as tambin se os puede reconocer este otro tipo de bien que no es la casa sino que el vendedor es
entregue la casa, esta especie de vnculo temporario que existe entre el vendedor y vosotros.
Dos observaciones:
1 Para los tericos modernos, que construyen su sistema en torno a la nocin del individuo la obligacin es la
anttesis del derecho atribudo al individuo. El derecho es para ellos libertad, y la obligacin lo contrario. La
obligacin es ese estado en el cual se puede encontrart el individuo sometido a una ley restrictiva de su libertad.
Gayo no duda en hacer de la obligacin un derecho, como la hereditas, el usufructo o la servidumbre. El derecho
romano describe simplemente cosas, realidades naturales, entre las cuales se encuentran los jura, cosas
incorporales. Una cosa no es necesariamentoe para su poseedor, eventual fuente de libertad y de gozo. No se
encuentra qu provecho existe en ser titular de un inmueble locado a locadores antiguos, y que os cuesta
mantener ms dinero que el que os reporta ese bien. Lo mismo sucede con los jura, cosas incorporales: si se os

concede una hereditas puede que ello sea desventajoso si la sucesin est gravada con un pasivo mayor que el
activo. Una de esas cosas incorporales para Gayo es la obligacin.
2 Esas cosas son cosas privadas, res privatae. Cosas derivadas de una cierta "sustancia", de un valor patrimonial
aunque ellas representen en pasivo desde el punto de vista del deudor. Son cosas exigibles a los particulares,
elementos de sus patrimonios.
II - Fuentes de la obligacin
A. En los sistemas de pensamiento poltico moderno, reina la preocupacin de fundar el fenmeno de la
obligacin a fin de cimentar all la autoridad de todo el sistema jurdico y la cohesin del cuerpo poltico.
Comprendida de este modo la obligacin nace, para los modernos un serio problema porque desde el
agotameinto del orden romano y durante la anarqua medioeval, prevalece la idea que naturalmente el hombre
sera libre, desligado de todo vnculo social. Cmo fundar el derecho?
La fuente hacia la cual se vuelve el racionalismo moderno a fin de resolver su problema es la razn individual,
promovida al papel de fundadora de todo el orden social y de toda filosofa.
Los sistemas polticos modernos, para justificar la obligacin, recurren a los primeros principios de la razn
prctica interna, al dictado de la conciencia, de la "ley natural" subjetiva. Es la "obligacin moral" lo que viene a
colocarse en primer plano. La moral funda la obligacin sobre la que reposar el derecho. La obligacin tiene el
papel de puente entre la moral y el derecho. Dentro de esta moral existen parmetros muy diversos, desde el
eudaimonismo hasta la austera moral de Kant. Tomad el caso de Grocio o de Wolff. Wolff pone ante todo la
existencia del deber moral. Estamos obligados segn l a trabajar por nuestra propia perfeccin, a completar
nuestra naturaleza, a trabajar tambin en miras a la perfeccin de la especie. De all se deduce el sistema
jurdico. Grocio ya haba construdo su sistema sobre estos axiomas sacados de la conciencia moral: debemos
mantener nuestras promesas, respetar a nuestros semejantes y reparar los daos causados a otro.
Habra sobre todo un deber moral de mantener nuestras promesas, de cumplir efectivamente lo que hemos
consentido. En las teoras del contrato social, sta ser la fuente principal de la obligacin.
B. Se nos ensea que las teoras del contrato social habran tomado su materia primera en el derecho romano. Y
puede que esta tesis importe una parte de verdad.
El derecho romano parece avalar la empresa. No ensea en el captulo de las obligaciones la fuerza jurdica del
contrato.
La verdadera fuente del contractualismo es mejor buscarla en otra parte: en la filosof a moderna, quiero decir en
el nominalismo que piensa todo a partir del individuo, en el voluntarismo que lo acompaa y en el racionalismo
que busca elaborar sistemas sobre axiomas a priori, tal como los pretendidos axiomas de la conciencia subjetiva.
Esta filosofa tiene sus races en la literatura romana, y especialmente en el estoicismo. Cicern trat de lanzar un
puente entre dos riberas sin demasiado xito, ya que era ms filsofo o rtor que jurista. Tambin es cierto que
han pasado al Digesto algunos textos aislados que traducen esas infiltraciones estoicas sobre el derecho de las
obligaciones. Siempre es menester sealar y por otra parte todo el mundo las conoce porque a esos pocos textos,
los modernos los han escogido, los han puesto de relieve y slo sobre ellos han enfocado sus proyectos,
engrosado su alcance, deformado hbilmente sus sentido.
C. Cualquiera que posea los rudimentos del derecho romano de las obligaciones, sabe que el derecho romano se
cuida de ser consensualista; no cae en el error del consensualismo, esto es la confusin entre el deber personal
moral de honestidad y el consensualismo jurdico; confusin ruinosa e inmantenible a largo plazo por los juristas.
Existen en Roma obligaciones contractuales, que "nacen del contrato", pero prestad atencin aqu pues el
contrato romano es una cosa distinta que el contarto moderno. No consiste en el acuerdo de voluntades. El
consentimiento por lo tanto, no puede faltar y de todas maneras no juega ms que un papael secundario, en la
determinacin de de talles, como las condiciones precisas o la fecha de la restitucin.
Lo mismo acaece para el caso del contrato "verbis" que "nace" mediante palabras rituales, o el "litteris"; incluso
mirando bien, en el caso de los contratos llamados consensuales: locacin, sociedad, mandato, en los cuales la
obligacin nace sin que sea menester la entrega de la cosa o la formlacin de plabras rituales, sino slo por el
hecho de la convencin. Pero no por ello puede pensarse que era el cambio de promesas la fuente de la
obligacin. Pues si el deber de mantener la promesa tena es fuerza generadra, debera tambin tenerla en otras
hiptesis.
Cul es para los los juristas romanos la verdadera fuente de las obligaciones? Los romanos no han estado
preocupados por dar una respuesta expresa.
Reflexionando sobre sus textos, se encuentran dos respuestas; una en sentido exclusivamente negativo, la
segunda que puede tenga ms inters positivo para nuestro tema.
1 Fundar el derecho sobre la razn subjetiva del individuo; los romanos no se empean en esta empresa

imposible puesto que de m mismo o de cualquier sujeto tomado individualmente no se pueden deducir los
vnculos sociales entre individuos, y de ninguna manera la medida de esos vnculos sociales.
Ellos exponen a qu hechos se vinculan el nacimiento de la obligaciones, puesto que esas cosas incorporales que
son la obligaciones, son efmeras, nacen y se extinguen. De este modo, se constata que surge una obligacion
cuando ocurre un de lito o bien acaece la entrega de una cosa o se pronuncian las palabras rituales o, en el caso
de la venta y de la locacin, una simple convencin. El jurista constata que en beneficio del vctima o del
acreedor se reconoce una facultad legtima de coercin; una actio in personam o algn medio anlogo. Por lo
tanto all hay una obligacin.
La obligacin es el vnculo de derecho por el cual un deudor se encuentra sometido hacia vosotros respecto de
una prestacin, conforme al derecho de nuestra ciudad. Fu absurdo el camino e los autores modernos que
comienzan con la obligacin; que tienen la pretensin de fundar el orden jurdico y poltico sobre la existencia de
obligacionesl. La obligacin reposaba sobre el derecho. tarea absurda pretender reconstruir la totalidad del orden
jurdico y poltico sobre un trozo de derecho privado.
2 "Los derechos" de la ciudad romana, de donde procede la obligacin, es algo ms que el derecho positivo.
Gayo trata largamente sobre las obligaciones del jus gentium, que valen entre comerciantes del mundo
mediterrneo fuera de la ciudad de Roma y de la esfera de vigencia de las leyes positivas romanas. Y en derecho
romano existen obligaciones naturales.
La obligacin romana tiene su fundamento en la naturaleza. En la realidad social, realidad que se presume buena,
evidentemente a condicin que ella no se haya desviado de la ruta hacia donde la inclinaba la naturaleza, que
ella no se haya puesto en sentido inverso, situacin que el jurista tiene por misin juzgar. Juzgar, discernir, no
fundar; a eso se limita el poder de la razn humana.
Que las obligaciones romanas tengan su fuente primera en la naturaleza, no es una afirmacin que carezca de
prueba. Sera suficiente poner de relieve mediante qu labor intelectual los romanos han elaborado se derecho
de las obligaciones. Entre los vecinos de la buena sociedad romana haba medios de cohercin efectivamente
reconocidos, para obtener la restitucin; que entre comerciantes, en el caso de la venta, era suficiente la sola
convencin, sin palabras rituales a las que el vendedor deba ligarse; que en una ciudad bien constituda, los
robos se encuentran reprimidos y la vctima indemnizada. Se observa cmo las obligaciones existen
naturalmente, en la naturaleza antes de ser inscriptas en el derecho. La prudencia del jurista tiene por misin
discernir los buenos ejemplos de los malos y de poner como modelo el estado de cosas ms natural. No hay que
busca otra explicacin.
Conclusiones sobre la obligacin poltica. La "obligacin poltica" no es cosa de su mbito especfico. El derecho
romano no es disociable de una poltica en el seno de la cual ha surgido; todas las investigaciones que
herealizado me conducen a pensar que sobre todo a la poltica de Aristteles responde el espritu de la ciencia
jurdica romana.
1 Qu justificacin dar respecto de "la obligacin poltica"? La filosofa de Aristteles concuerda con el derecho
romano como para sugerir sobre este tema una solucin econmica y que nos dispense de muchas
argumentaciones intiles. Nuestra relacin hacia el Estado, nuestro deber hacia las leyes, exiten. Es este nuestro
destino, nuestra condicin natural; somos zon politikn. Este estado de cosas tiene valor en tanto que es
natural.
La "naturaleza" de Aristteles no es el hecho bruto. No proponemos aceptar pasivamente cualquier hecho. De la
misma manera que los juristas romanos, para definir las obligaciones contractuales nacidas de la venta o de la
sociedad no han trabajado sobre cualquier grupo de comerciantes sino que han elegido grupos modelos, nada
nos impide discernir en las sociedades polticas los buenos regmenes de los malos y los mritos comparativos de
tal o cual forma de "obligaciones" polticas. Aristteles nos invita a comprender las ventajas, la belleza del estado
social donde vivimos. Nuestra conciencia tiene, por lo tanto, su parte en el discernimiento de lo que es o no es
natural. Cmo la conciencia estara ausente de lo que determina la conducta que debemos seguir? Ella cumple su
funcin de juez, pero de un juez que extrae su sentencia del fondo mismo de las cosas, del grado de valor ms o
menos grande que encuentra en la realidad.
Es menester que la fuente ltima de "La obligacin poltica" sea objetiva, a fin que ella campee por encima de los
individuos.
El deber de someterse al orden poltico se infiere en ltimo anlisis del espectculo de los grupos existentes.
La poltica no surge de la razn individual, de la quimera del estado de naturaleza anrquico ni del mito del
contrato social. Por qu "fundar" lo conocido sobre lo hipottico y lo real sobre ficcciones? La obligacin poltica
es leda directamente en el ser de la naturaleza social.

2 Quisiera evitar los trminos "obligacin poltica" y "obligaci moral". El concepto de obligacin ha seguido un
extrao periplo. Parte de ese hecho observable que es la relacin jurdica, se ha edificado ms all,
artificialmente, por una serie de construcciones laboriosas, la imgen de la obligacin moral y de la obligacin
poltica. La obligacin ha invadido todos los momentos de nuestra vida, la moral y la poltica. A ese pobre
concepto de obligacin, los modernos lo han transportado tan lejos de su lugar de orgen que han perdido la
consistencia, la nitidez, el vigor de su sentido antiguo.
Los juristas tenan algo de razn al reivindicar para ellos solos el concepto de obligacin. No podran aceptar ms
que con repugnancia el trmino "obligacin moral". El objeto de la moral nos parece ser la investigacin de los
deberes de lo "conveniente", al decir del estoicismo medio, de las conductas que son preferibles o de las que han
de evitarse; seguiremos nosotros mismos esas conductas juzgadas buenas en s. Es preferible ser sobrio,
paciente, altruista. Pero yo jurista, no voy a eso, cuando trato "las obligaciones" en sentido estricto.
"La obligacin" nada tiene que hacer con la imperatividad de una ley ni con la sociedad mandando al individuo.
Subordinar la ciencia moral a la categora de la ley y de una obligacin legal fu lo propio del clericalismo, y de
inmediato del deductivismo y del sistematismo modernos.
En cuanto al deber moral de respetar el orden poltico y sus leyes puede ser observado, los juristas romanos
tenan de ello perfecta conciencia. Pero no lo designaban con el trmino "obligacin"; a las obligaciones
autnticas que produce el derecho, superponeruna obligacin de seguir el derecho hubiera sido para ellos algo
ilgico. Este uso amplio es un vestigio del feudalismo o del contractualismo moderno, una ficcin metafsica
fundada en la hiptesis gratuita de que el hombre sera naturalmente libre y que todo lo que contradice esta falsa
suposicin procedera de una ley.
III - ESBOZO HISTORICO SOBRE LA PALABRA RESPONSABLE
La equivocidad de la palabra "responsable" fu el efecto de su evolucin; distinguiendo entonces las varias capas
sucesivas de sentidos , acumulados sobre el mismo vocablo, surgidas por lo dems, de estructuras semnticas
diversas o de diversos sistemas e pensamiento, llegaremos a ponerla en claro.
1 En el lenguaje de orgen romano, encuentro una primera acepcin, especficamente jurdica.
2 Pasado a Europa ese lenguaje se ha visto alterado.
3 Y hoy, de esos dos sentidos, se toma una mezcla oscura.
I - Primer sentido, jurdico, de la palabra
Al tema, ya eran sensibles en Grecia, las obras de los trgicos, de los oradores y de los filsofos.
En la tradicin romana, descubriremos un concepto que, surgido de la experiencia del derecho, conviene a la
ciencia jurdica.
A. ETIMOLOGIAS
La palabra "responsabilidad" que ha tenido tanto exito en la doctrina jurdica contempornea, falta en el derecho
romano. Ella no aparece en las lenguas europeas mas que a fin del siglo XVIII y su verdadera carrera no comienza
sino en el siglo siguiente.
1 "Respondere" - "responsa"
"Respondere" a su vez remite a "sponsio", institucin que ocupaba un sitio capital en el derecho romano arcaico,
y a "spondere" (esposos). El "sponsor" es un deudor; el hombre que en el dilogo de la "estipulacin", por medio
de una respuesta afirmativa a la pregunta del "estipulante", futuro acreedor, se compromete a alguna prestacin.
El "responsor" era especialmente la garanta; en un segundo cambio de palabras l se obligaba a responder
respecto de la deuda principal de otro.
La palabra responder implica, la idea de constituirse en garante en el curso de acontecimientos por venir. Es de
esta manera que resuena todava en el lenguaje del siglo XVII.
Es cierto que en un sentido muy amplio, "respondere" ser responder a cualquier tipo de cuestin, en el curso del
dilogo. El jurista romano responda a quienes le consultaban y contamos la responsa a quienes le consultaban y
contamos las responsa de los jurisconsultos dentro de las fuentes del derecho romano. Se responde a una
exigencia, lo cuales hacer frente a un deber, a una carga que os incumbe. Se demanda a los deudores,
"respondere creditoribus".
Estar obligado a cumplir una obligacin: tal es la situacin de quienes debern "responder en justicia",
cumpliendo en ese evento, el papel de demandados.
2 "Responsable" - "responsabilidad".
No aparece ms que en la Edad Media. En correctos trminos lingsticos debera haber sido construda sobre el
pasivo del verbo responder. Y, de la misma manera que verificable quiere decir: lo que puede ser verificado,
"responsable" debera aplicarse a la demanda, susceptible o no de una respuesta.
La demanda no es admisible, no ser contestada. Pero, al fin de cuentas, como el lenguaje tiene sus fantasas, el
nuevo adjetivo se amarra sobre el sujeto al cual activamente incumbe dar una respusta.

En lo que hace a la responsabilidad, el primer empleo que ha encontrado el seor Henriot se debe a una frmula
de Necker. El valor de un ttulo est acrecentado por la garanta que le otorga el gobierno: se puede reclamar
contra el Estado.
3 Observaciones
En su orgen, responder o ser responsable no implicaba en modo alguno la idea de falta, incluso tampoco el
hecho de la sujecin. Si Chrysale cree poder "responder" a Clitandro sobre las nupcias de su hija, no es por su
falta. Del mismo modo, no es menester algn acto culpable como presupuesto para que el deudo romano deba
"responder a sus acreedores", o el podeedor de buena f deba dar ciertos frutos que ha producido la cosa. No
podramos decir que haya cometido una falta para que le demos aquel calificativo.
B. COROLARIO: EL RGIMEN ROMANO DE REPARACIN DE LOS DAOS
En la tradicin romana, existe un sistema de reparacin o de represin de delitos; como decimos nosotros, de
"responsables" para ciertos daos. Pero responsables a causa de qu?
La mxima segn la cual cada uno estara obligado a reparar el dao cometido por su culpa, no encuentra su
fuente en el derecho romano. Pero esta laguna no procede de la pretendida ineptitud de los romanos por las
frmulas abstractas. Los romanos eran capaces de pensamiento abstracto, pero sus conceptos fundamentales es
menester buscarlos en el Digesto.
All no se encuentran consideraciones generales sobre la palabra "responsabilidad". Pero s otros principios: en el
libro primero del Digesto hay una definicin de la justicia, cuyo contrario es la injusticia.
1 Una consecuencia de la injusticia
El leiv-motiv del rgimen romano de reparacin de los daos no es la culpa, sino la defensa de una justa
reparticin respecto de los bienes adjudicados entre las familias; de un justo equilibrio. Frmula que hoy muchos
declaran vaca y tautolgica. Cuando acaece una ruptura de este equilibrio, un perjuicio contrario al derecho y a
la justicia, entra en juego, entonces, la "justicia" llamada "correctiva", cuya funcin ser reducir el desequilibrio.
Poco importa que el desorden a corregir est o no precedido de la falta.
Este captulo del deecho romano se inspira en la filosofa de Aristteles. Aristteles, tratando sobre los cambios -o
conmutaciones, synallagmanta- bajo el mismo gnero rene dos casos; un valor puede ser desplazado desde un
patrimonio al otro: o bien como consecuencia de un delito que soporta la vctima sin haberlo buscado (akousion),
o de un contrato deliberado (ekousion). Entre los dos casos no existe diferencia escencial: que hayis tomado mi
coche como consecuencia de una convencin o por error, o con la intencin de robarlo, no modifica vuestra
obligacin. Vuestra obligacin nace re. Ella tiene como causa un estado de cosas objetivo, la perturbacin de un
orden que debe restablecerse.
2 Papel accidental de la falta subjetiva
Si disponemos hoy de una sabia doctrina sobre la culpa, la debemos a los juristas romanos.
a) La falta ocupaba un lugar capital en ciertos asuntos criminales. No poda ser de otra manera, supuesto que el
derecho criminal se ocupa especficamente de los crmenes.
Edipo es reputado responsable si bien entrando en el lecho de su madre Jocasta y matando a Laios haba
ignorado su identidad. Ms tarde, en Edipo en Colono, esta ignorancia es invocada como una circunstancia
atenuante. Los derechos antiguos hacen ingresar las intenciones de los criminales en una lnea de disminuciones,
para la medida de la pena.
El desequilibrio acaecido en el orden natural, el desequilibrio a corregir es el mismo pecado, que provoca la
clera de los dioses y deja una mancha sobre la ciudad; mancha que borrar una expiacin. De este modo, es la
falta lo que suscita la venganza privada, de la que el sistema de los delitos romanos fu, en parte el sustituto. O
bien la justicia criminal puede tener por papel sancionar la ley moral. Si bien, ya en el mundo greco-romano,
fueron propuestos otros anlisis sobre el papel de la pena.
b) Fu sobre todo en materia de responsabilidad, hoy llamada contractual, que apareci en el derecho romano la
clasificacin de las culpas, y especialmente para una especie particular de contratos, en los que el deudor esta
obligado a cumplir su dbito de buena fe. La ciencia jurdica romana conduce a medir las obligaciones que
implica la bona fides, conduce a distinguir muchos grados de incumplimiento de la buena fe prometida por lo cual
deber responder el deudor. All donde la buena fe est prometida, el derecho mirar a las intenciones subjetivas
del deudor.
c) La culpa gana la esfera de la reparacin, que hoy llamamos civil, del dao injusto. Damnum injuria datum,
regulado por la lex Aquilia. Aqu el trmino injuria, evocaba solo el hecho objetivo, el atentado al derecho, el
avance sobre el derecho del otro. Mas tarde acaece un cambio. Y en el Digesto se encuentra una frase: en el caso
de la ley Aquilia, apenas si existe necesidad de establecer la existencia de una falta, basta que ella sea mnima.
Pero es cierto que las acciones de derecho civil ll amadas "penales" tienen, en su orgen, una falta.

La nocin de falta es romana. Se la v introducida sobre el teatro del proceso romano, donde el demandado
responde de un cargo, del mismo modo que intervena ya en la doctrina de Aristteles. Pero no parece tener all
ese papel determinanate que, ms tarde, le reconocern los sistemas romansticos.
La doctrina romana nos parece diferir de la moderna en lo que hace que la falta del demandado no sea all la
causa de la obligacin. La verdadera causa escencial, de la obligacin es siempre el desorde acaecido en una
relacin entre diversas personas y la reaccin de la justicia correctiva y reparadora.
Incluso seguida de dao, la falta no es suficiente para constituir a alguien como responsable.
Hay otros factores que entrarn en consideracin: la especie de dao producida a la otra parte, la vctima, la
naturaleza del asunto encuestin, el conjunto del problema.
La falta no es ms una condicin necesaria. Los juristas romanos reconocen los mltiples casos de esponsabilidad
sin falta, sin culpa: es el caso de la accin "paperia" -la obligacin de reparar el dao causado por la caida de
untecho-, o la del paterfamiliae por los daos resultantes de actos causados por sus servidores.
Todas estas soluciones concuerdan con la primera significacin, etimolgica, derivada de la lengua jurdica
romana, de la palabra responsable. Son responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante algn
tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligacin, proceda o no su deuda de un acto derivado de su voluntad
libre.
II - Significacin moral
A. PASAJE DE LA PALABRA AL DISCURSO DE LA MORAL MODERNA
Desde la invasin de los brbaros la experiencia jurdica cuenta poco en la cultura europea. En ella los juristas no
tendrn ms que papeles inferiores, auxiliares y subordinados.
Una literatura religiosa ha conquistado el lugar dominante. La filosofa de Europa sufri su peso: el orden social
transcurre bajo la egemona de los moralistas cuyo propsito fu predicar, en primer lugar, la obediencia a la ley
moral divina. La primaca de la moral se perpetuar a traves de toda la poca moderna. Tomar sus fuentes, en
nombre del primado de la "ley natural", en la conciencia o en la "razn". Ella extender sus tentculos hasta las
obras jurdicas. Grocio, Pufendorf, el propio Bentham y hasta Kant partirn de la doctrina de los deberes del
individuo.
Su lenguaje se construye en una ptica muy nueva. Tambin el derecho romano se inscriba en una moral, pero
otra especie de moral; moral del bien y de lo justo; moral que se diriga al juez encargado de definir lo justo. La
moral moderna se dirige a cualquier individuo, disctando normas de conducta.
1 De la captacin de la palabra "responsable" en el lenguaje de la moral cristiana
Ha seguido un itinerario comparable al de otros trminos. El lenguaje moderno los ha sacado del Corpus Juris
Civilis. Pero al pasar a otro tipo de discurso, ellos han cambiado de sentido. Salvo, que enseguida han retornado
cargados en el curso del viaje con una nueva resonancia, al lenguaje jurdico moderno.
Es de este modo que la palabra "responsable" fu transportada al discurso de la moral cristiana. Pues los
preceptos de la ley divina estn provistos de una sancin. Nuestra conducta ser juzgada.
El tribunal de Dios difiere mucho de los tribunales de la justicia humana. Dios nada dice para dilucidar un litigio
existente entre una pluralidad de partes, individuos o sociedad. cada uno de sus juicios no interesa mas que a un
sujeto nico. Mientras que la justicia del hombre es til, mira a una prestacin futura, en cambio Dios no ira ms
que al pasado. No respondemos all con relacin a una deuda, a una carga, a un servicio a cumplir, sino respecto
de nuestra conducta una vez cumplida en nuestro peregrinaje terrestre.
Dios juzga actos. Sobre su carcter ms o menos culpable. Dios sondea los riones y los corazones. Pesa la
intencin subjetiva. Es ella la que nos hace responsable ante su tribunal. El acto deficiente deviene la causa de
esta forma de resonsabilidad.
2 La moral laica
De este modo, el sentido de la palabra se modifica. El efecto va a repercutir hasta en nuestro uso actual. Por
cierto que la moral se ha laicizado. Se ha pasado de la ley moral revelada por Dios a Moises, o por Jesucristo en el
Evangelio, a la moral "natural" inscripta en la conciencia de cada hombre; a los imperativos de la "razn"; hasta
por fin afirmar que el hombre se forja libremente sus imperativos.
Henos aqu, ahora responsables ante nuestro fuero personal. Y para otros, ante la humanidad, la sociedad, los
tiempos futuros. Y en esas nuevas perspectivas va a desaparecer la imaginera de la comparecencia ante un
juez , en tanto que reflora la idea de garanta, pero considerada slo desde el punto de vista del sujeto activo, del
punto de vista unilateral que caracteriza una moral individualista, a diferencia del derecho.
B. REPERCUSIN EN EL DERECHO
1 Un derecho hecho de normas de conducta
En la poca modena, la ciencia jurdica se ha dejado tomar por un sistema filosfico donde redomina la ley moral.

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Es un fenmeno histrico que a menudo pasa desapercibido: la recepcin del derecho romano en Europa ha sido
defectuosa. Es a los romanistas que debemos la estructura de nuestra ciencia del derecho. Los canonistas
pesaron ms en la opinin cultivada que el renacimiento del derecho romano. En el siglo XVI se resta atencin a
la segunda escolstica, que es obra de telogos.
De inmediato llega la ofensiva de la escuela del derecho natural. Los fundadores de esta Escuela fueron
moralistas; no son fieles discpulos de los juristas romanos.
Replantearn la ciencia jurdica sobre nuevas bases, acordes a la cultura de su tiempo.
El nominalismo al obtener la victoria, origin que todo el sistema fuera construdo sobre el individuo, sobre
libertades individuales que ser menester defender. Pero puesto que el hombre est destinado a coexistir con sus
semejantes, el jurista fu el servidor de la ley prescribiendo a cada uno sus deberes hacia sus semejantes; ella
procede de Dios, de la conciencia, o del prncipe, o de la sociedad. El contenido de esta moral ha variado mucho.
El hombre "obligado" a tener una cierta conducta ser declarado responsable. La idea de responsablidad, pero
entendida en la ptica de la moral, ha reemplazado al viejo leit-motiv de la "justicia"; ha venido a ser la piedra
angular del orden jurdico.
2 Responsabilidad penal
El derecho penal fue constitudo como disciplina especializada slo en la poca moderna. Le fue atribuido un
lugar considerable porque se vio en l, al auxiliar de la norma de conducta, la sancin de las normas morales
ubicadas en la cspide del derecho: primeramente del Declogo o de las leyes dictadas por los prncipes. La
justicia del prncipe en materia criminal, copiaba a la justicia divina. Con la eclosin de las luces, el derecho penal
fue el gendarme de una moral hedonstica. Reinar all la nocin moral de responsabilidad. Slo al individuo
"responsable" se justifica aplicar una pena. De otro modo, la pena no sera moralmente legtima, tampoco eficaz
e intimidatoria.
3 Responsabilidad civil
El derecho civil de los modernos ha sido refundado como una prolongacin de la moral. El sistema jusnaturalista
arte de preceptos de moralidad; de este modo la norma de que cada uno debe mantener sus promesas, sirve de
axioma al derecho de los contratos. Pero haba otra norma, en la moral de Santo Toms: cada uno de nosotros
estara obligado a "restituere", areponer las cosas en su estado, a "reparar todos los daos cometidos por su
culpa".
En lo puramente moral, la pertinencia de esta norma es muy dudosa: primeramente porque parece excluir que
debamos preocuparnos por la desventura de nuestro prjimo, cuando no proviene de un hecho nuestro; del
hambre en el tercer mundo. Seguidamente, por que es excesiva.
Lo absurdo sera tratarla como una narma de derecho. As se hizo. Al comienzo de su
Tratado sobre el derecho de la Guerra y la Paz, Grocio, entre los tres exiomas a los cuales "reducira" el "derecho
propiamente dicho", prescribre que cada uno debe "reparar el dao cometido por su falta". La frmula pasa al
Cdigo de Napolen. Pero la partida no estaba jugada. Los redactores del Cdigo Civil tuvieron el tino de evitar, la
palabra responsabilidad. Ella no aparece ms que en la serie de textos siguientes, que tienen su orgen en el
Digesto, y que miran casos de responsabilidad sin culpa. La fortuna de la expresin responsabilidad civil, fue
aporte de la doctrina. La doctrina del siglo XIX ha elaborado la teora de la responsabilidad civil fundndola sobre
el principio del art. 1382. Ssamo que abrira todas las puertas y bajo el cual sera menester clasificar todas las
soluciones. Este arte del curso de derecho privado que se ensea a nuestros estudiantes, bajo el nombre de
"teora general de la responsabilidad civil" -totalmente ubicada bajo la gida de la responsabilidad moral- es un
producto acadmico, un producto de desbordamientos del espritu de sistema, edificado sobre el modelo de las
"construcciones" de la escuela histrica alemana, la que se resiente bajo el peso de la influencia de la filosofa
kantiana.
4 Resultados
Esta construccin terica, enfrentada a las necesidades de los jueces, se revela falsa. Seduce en ciertos aspectos:
adornada con los atractivos del liberalismo. Habra sido el paraso de la libertad individual si, como lo han sodo
sus autores nadie podra ser responsable ms que por su culpa o de su hecho.
Ello fu un trastorno. Hay resistencia a reconocerlo: la mayora de los juristas mantienen el principio.
Pero el principio, como todos saben no concuerda en modo alguno con las aplicaciones.
La causa no est nicamente en el progreso de la industria. Nunca esta famosa mxima contenida en el art. 1382
del Cdogo Civil ha venido a explicar las soluciones efectivas de la jurisprudencia. Ahora, henos aqu ubicados
ante una multitud de casos de responsabilidad sin culpa. He aqu a los patrones responsables de los daos
provocados o sufridos por sus obreros, como el adre de familia respecto de sus hijos y de sus servidores. Al
propietario de un automvil, responsable por el hecho de quien le ha robado su coche, como el romano lo estaba
de sus asnos. Y responsables principalmente son las entidades colectivas. El Estado francs es responsable por

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los daos causados por las guerras, huelgas, inundaciones, sequas. El los reparte entre los contribuyentes y las
redistribuye.
Puede ser legtimo distribuir ms a los culpables y nadie suea con eliminar de la ciencia jurdica toda
consideracin sobre el hecho culpable. Estimo imposible destruir toda vinculacin entre el derecho penal y la
moral del Declogo. Entran tambin en consideracin los derechos y los intereses de la vctima. Nuestra
legislacin ha debido hacer un gesto en favor de esas vctimas.
Un buen rgimen tendra particular consideracin de la cantidad y la calidad del dao.
Incluso en derecho penal la obsesin de la culpabilidad moral extenuara la represin. El papel del juez es poner
en la balanza tambin el inters de las vctimas, de los terceros, del pblico... El derecho busca un reparto justo:
lo que significa, que toma en cuenta los diversos factores de la causa.
Es a los juristas a quienes corresponde buscar las mejores soluciones de derecho; hasta all no se extiende la
competencia de la filosofa del derecho.
Como apoyndose sobre el texto de nuestro Cdigo Civil, la jurisprudencia fu capaz de justificar las soluciones
aparentemente ms contrarias a las intenciones de sus redactores; se puede probablemente decir todo, en medio
de cualquier lenguaje.
La palabra responsable es una palabra hbrida. A veces la tomamos en n sentido y a veces en otro. La acepcin
ms difundida es la que nace de la moral individualista moderna. Slo los animales racionales podran ser
llamadas "responsables".
El sentido antiguo nos parece convenir mejor a las necesidades especficas del derecho que el uso de los
moralistas. La moral no tiene todo para decir. Ella no considera en sus concepos, a travs de los hechos de la vida
cotidiana, ms que un aspecto unilateral. Ella no apunta ms que a la conducta del individuo, se concentra sobre
sus intenciones subjetivas. Al jurista corresponde tener una consideracin ms amplia del fenmeno, mirando
capta r las relaciones entre una pluralidad de sujetos: el autor del delito, la vctima, la sociedad circundante. Los
trminos jurdicos tienen por funcin expresar esas visiones de conjunto. El sentido del trmino responsable, que
los modernos han tomado del disurso teolgico o de la filosofa moral, cumple en la ciencia jurdica el papel de
una pieza aadida, obstaculizante y perturbadora. Ha orientado a los juristas hacia soluciones inmantenibles;
obligndoles, de inmediato a multiplicar ficciones y perderse en un laberinto de discusiones interminables
alrededor de un vocablo equvoco.
Si hubieran guardado el antiguo sentido, propiamente jurdico, de la palabra, hubieran economizado una buena
parte de esas ficciones y de esas controversias. Al menos hubieran ganado tiempo.
IV - NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE PROPIEDAD
Proponemos el anlisis y la crtica del concepto de propiedad.
En el lenguaje jurdico, el trmino propiedad ocupa un lugar escencial. Se ha definido el derecho diciendo que
tiene como papel atribuir a cada uno lo suyo, a cada uno su propiedad. Pero si existe un lugar en donde se nserva
esta tensin entre los ideales de "libertad y de igualdad" es respecto al derecho de propiedad: terreno de pruebas
para nuestros conceptos sobre libertad e igualdad.
I. Sobre el concepto moderno de propiedad
A. EL DERECHO DE PROPIEDAD MODERNO COMO BASTION DE LA LIBERTAD
No nos demanda ningn esfuerzo comprender hoy el concepto moderno de propiedad, puesto que sigue siendo el
nuestro.
Se define la propiedad como una especie correspondiente al gnero subjetivo; es decir como un atributo de la
persona; es una "facultad", un "poder" del individuo.
Tal es la nocin engendrada por el individualismo moderno. Los autores modernos comienzan a pensar el derecho
a partir y en funcin del individuo, dotado de poderes por el orden jurdico.
La propiedad ser el corolario de la libertad o el instrumento nececesario para su ejercicio. Los grandes idealistas
alemanes han descripto la propiedad como la "esfera de accin libre", realizacin exterior de la libertad del
individuo; pero esta conjuncin de la libertad con el derecho subjetivo de propiedad ya estaba presente en la
obra de Locke y remonta a los comienzos de la filosofa "moderna".
Todos saben con qu celo el jusnaturalismo moderno cultivar esa nocin, deduciendo todas sus consecuencias, a
fin de conducirla a su plenitud.
1 La escuela se emple en prepara la lista de los poderes reconocidos a los propietarios, con el objeto que ese
derecho fuese desgajado de la cargas feudales y sostuviera efectivamente el ejercicio de su libertad: poderes de
usa, gozar y disponer. El propietario tiene el derecho de tomar los frutos del capital, tambin de acrecentarlo
indefinidamente. Se especifican los atributos y la fuerza de esos poderes: exclusividad, carcter absoluto y
perpetuidad.
2 Se exaltar la independencia del poder del propietario de los particulares y del mismo Estado. Fueron

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elaboradas las doctrinas obre las fuentes "naturales" de la propiedad y sus "modos de adquisicin", llamados "
originarios".
Para fundar la propiedad sobre bases estables el junaturalismo moderno hace echando mano a todo tipo del
mitos: mito de la primera ocupacin, o del derecho del primero ocupante. Los moralistas pusieron su grano de
arena, algando el precepto bblico o de la moral estoica que prohibe el robo: si me est prohibido tocar la
posesin de otro, no cabe sino concluir que l tiene derecho sobre la cosa que ha ocupado.
En torno a Locke, fu inventado el mito de la adquisin de la propiedad por el trabajo; los fisicratas retomarn
ese tema y los economistas le agregarn la apologa de los beneficios de la propiedad; hasta que Marx venga a
conmover las consecuencias de la doctrina.
Wolff y Kant justificarn la propiedad como una condicin necesaria para la "perfeccin" de la naturaleza del
individuo o de su libertad moral.
El derecho de propiedad figura como "derecho del hombre". Sin duda sancionado por el Estado pero obteniendo
su existencia del "derecho natural" supra-estatal. Derecho "inviolable", derecho "sagrado".
3 Esfera de aplicacin. Con el objeto de extender al mximo la esfera de la libertad, el jusnaturalismo se
esfuerza por generalizar el rgimen de la propiedad. La lengua jurdica francesa reserva la palabra propiedad slo
para los derecho reales referidos a las cosas.
Los juristas van a esforzarse por extender la propiedad sobre una cantidad mxima de bienes exteriores. Va a
aplicarse a lo que est por "encima" y por "debajo" de cada terreno, y sobre casi todas las tierras: es el
movimiento de "en closures" y el reparto de los bienes comunales. Va a tocar un nmero creciente de bienes
muebles e incorporales, se inventar la propiedad literaria, artstica e industrial y muchos otros derechos
anlogos... Y para que en el derecho nada escape a ese lecho de Procusto, todo habr de esctructurarse bajo ese
molde uniforme: las personas morales van a ser llamadas "propietarios". He aqu un monstruo lingstico: la
propiedad colectiva o la "propiedad pblica".
B. CRTICA
Ella interesa directamente a nuestro congreso?
El individualismo moderno deba segregar, luego del mito de la absoluta libertad del indiviuo, la utopa
igualitarista. Puesto que ha acariciao el sueo del desarrollo hipertrofiado de la persona y de su libertad, forjado
en ese sentido el concepto moderno de la propiedad, cmo no soar de inmediato que todos los hombres se
benefician con este ideal de all en ms? La justicia del idealismo toma la forma de una aspiracin a la igual
libertad de todos, a la iual propiedad de todos.
El objetivo es por definicin irrealizable. Estaba en la escencia de la propiedad moderna conducir a la
desigualdad. En la Francia del siglo XVIII, los fisicratas lo han comprendido bien; y muy lgicamente optaron or
una desigualdad social, de la que harn la apologa, viendo en ella una condicin para el progreso de la artes y de
las letras. La igualdad comienza a aparecer como contraria a la libertad, como incompatible con ella; a la
propiedad moderna se opondr el ideal igualitarista.
Vemos as lanzadas al asalto de la propiedad moderna, en nombre de la justicia social, sucesivas olas de
adversarios: utopistas del siglo XVI de inspiracin platnica, o bien los Mably y J. J. Rousseau. Los socialistas,
entre otros Proudhon. Y el comunismo marxista, sin hablar aqu de los cristianos social-revolucionarios que hoy
colocan el Evangelio a la sombra de la banderade una justicia igualitaria.
Nuestro lenguaje en su principio permanece invariado. Concebimos la propiedad, siempre como un derecho
subjetivo, corolario de su libertad. Pero en torno de ese eje la carne est comida, como una piel tallada.
Y el concepto se va vaciando progresivamente de la mayor parte de sus aplicaciones. Aqu la crtica se inscribe
en los hechos:
1 Contenido de los poderes del propietario Es un lugar comn: qu queda en la realidad de ese pleno goce de la
cosa y de se poder de disponer de ella que acordaba el texto de nuestro Cdigo Civil al propietario? En la Francia
de post-guerra, se ha despojado de sus atributos a un gran nmero de propietarios. Queda en pie el hecho que
ese derecho en otros tiempos total, ha perdido claramente su plenitud.
2 Fuentes de la propiedad
Al jusnaturalismo moderno ha sucedido el positivismo; surgido del sistema e Hobbes, retomado por Rousseau y
por el segundo Fichte, hoy ha triunfado. Un trazo de una pluma del legislador es suficiente para finiquitar los
poderes del proietario.
3 Esfera de aplicacin
La "propiedad" no ha perdido nada ha venido a ser "pblica". Pero la "propiedad pblica" no es ms que una
ficcin, una contraddiccin en los trminos. Y ciertamente que ella no sirve a ninguna libertad.
Dugit, el cuestionador, quiere hacer del apropiedad una "funcin", no un poder. Los realistas escandinavos
suponen que ella no significa nada. Los esfuerzos intentados por Hartmann, Reinach y J. L. Gardies de definir la
propiedad, hoy parecen sufris un impase.
Pero nuestra poca no tiene la fuerza de cambiar su lenguaje ordinario. La nocin liberal individualista moderna

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de la propiedad, enferma, vaca de sustancia, no deja de ceder terreno a su contraria, el comunismo; es que ella
est mordida por todas partes por la igualdad que es su negacin, preparados para ver a la anttesis reemplazar
la tesis; una verdadera sntesis entre esos dos principios opuestos.
Parece no dejarnos otra eleccin que entre estas dos indeseables soluciones: la propiedad como instrumento de
una libertad absoluta o la justicia igualitaria que lentamente ir produciendo la destruccin progresiva de aquella.
II. Acerca de un viejo concepto de la propiedad
Es menester buscar un sistema lingstico mejor debiendo descubrirlo en el pasado.
Tomemos por tema de esta segunda parte el lenguaje del derecho romano clsico.
A. SOBRE LA "PROPRIETAS" ROMANA
No hay nada que difiera ms del concepto moderno de propiedad que la "proprietas" romana.
Nuestro concepto moderno de propiedad resulta una mezcla hbrida entre muchas nociones romanas; ha tomado
de hecho, muchos elementos prestados a la nocin de "dominium". Pero es necesario hacer una comparacin
sobre todo con el trmino "proprietas", e donde la palabra "propiedad" deriva etimolgicamente.
El trmino "proprietas" era de uso extremadamente raro en los textos jurdicos romanos. Designa el objeto de lo
que hoy se llama "nuda propiedad": en esa hiptesis muy particular donde el beneficio de una cosa est dividido
entre dos personas, el usufructo y por otra parte el "propietario".
En la acepcin ms amplia, es la cualidad que tiene una cosa de pertenecer a alguien de manera privada.
Consideramos la palabra "dominium". Con ella se significa ante todo esta carga: el gobierno del domus, ms
tarde la jefatura de los padres de familia sobre cosas llamadas "corporales" contenidas en el patrimonio familiar;
a menudo tambin sobre las cosas llamadas incorporales. Pero sin que entrara en el programa de la ciencia
jurdica romana, analizar el contenido de esta jefatura. Nuestra famosa definicin del "contenido" de la
propiedad, se sabe hoy perfectamente, fu la invencin de los modernos; no se encuentra en los textos romanos.
Quien es propietario no tena el jus utendi, puesto que ese derecho, por el contrario, beneficia al usufructuario.
Pero el lenguaje romano tambin tiene repugnancia en atribuir el jusutendi al dominus. Este goce, que constituye
la sustancia de la propiedad moderna, no entra en el concepto romano ni de "dominium" ni de "proprietas"; a tal
punto que Santo Toms podr ensear que slo es susceptible de ser "apropiada", la gestin por cada uno
respecto de la cosa propia, no del "usus" que debera permanecer en principio comn.
Decir que un romano tiene la propiedad de una cosa, no significa que tenga el poder de destruirla o de "abusar"
de ella. Esta fuera de la esfera del derecho determinar el comportamiento del propietario sobre su cosa. Eso
surge de otras formas de control social.
Ni el concepto romano de proprietas ni el del dominium implican un poder "absoluto", lo arbitrario de la voluntad
brutal. La estructura de la ciudad romana dejaba, en principio a cada familia con seoro de sus bienes, nuestros
romanistas han reconocido que los poderes del jefe de familia estaban limitados por las costumbres, la religin y
las leyes. El derecho en s mismo, no deca nada.
2 La preocupacin, de los juristas modernos, a fin de reforzar la propiedad, de "fundarla" sobre ttulos
"originarios" surgidos del "derecho natural". Una slida tradicin romana quiere que el reparto de los bienes no
surja del "derecho natural". Por el contrario, es justamente funcin de la justicia y del derecho realizar ese
"reparto" de bienes en un grupo poltico dado: asegurar a cada uno su cosa.
No se trata de afirmar que ese reparto fue el efecto slo de la voluntad del juez o de la potestad legislativa. Ante
todo el principio ha sido bien establecido por Aristteles al decir que la utopa comunista es "contra natura"; es
adecuado y conforme a las exigencias de la naturaleza que una distribucin de cosas tenga lugar entre
particulares. No es segn los caprichos del soberano que el jurista atribuye "a cada uno lo suyo". Su deber est
en seguir las mximas de la "justicia distributiva", que exige una buena proporcin entre las pares atribudas a
los miembros del grupo y las calidades respectivas, mritos o necesidades de cada uno; y de "justicia correctiva"
o "conmutativa", que en los cambios, preservar el equilibrio de los patrimonios. El reparto tiende a retomar un
equilibrio natural, se regula sobre la naturaleza de las cosas.
Guiada por esas normas de justicia o por la "utilidad pblica", puede ser pujante la iniciativa del legislador. A fin
de preservar la armona del cuerpo loltico, interviene la potestad pblica. La extensin del derecho de cada uno
depende de circunstancias concretas de la vida social.
Determinarla es propio de la misin del jurista.
3 Campo de aplicacin
Fue desconocida en Roma la extraa necesidad que han sentido los juristas modernos de "universalizar" el
rgimen de la propiedad; de expandir sobre todo el campo del derecho un concepto forjado desde un punto de
vista estrechamente individualista.
Abramos el manual de Gaius, en el libro II que trata sobre las cosas. Existe gran diversidad entre las cosas sobre

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las que trata el derecho. Ante todo, las "cosas de derecho" o cosas religiosas; enseguida la cosas "comunes", que
tienen su importancia y tambin las cosas pblicas cuyo nmero es considerable ya que las tierras tomadas al
enemigo, en particular, fueron por largo tiempo tratada s como pblicas. Las cosas "pblicas" no son
propiedades! Ellas no presentan la cualidad que tienen las otras, las "proprietas".
Una fraccin de cosas que son apropiables en Roma. Tampoco ser cuestin de someterlas a todas al mismo
molde. Las prerrogativas del propietario estaban sutilmente modeladas conforme las cualidades de las cosas.
Ciertamente que dispona respecto de todas de la accin reivindicatoria, por medio de la cual hace reconocer
simplemente que la cosa es suya. En cuanto al resto, usar y dispondr de manera diferente segn que la cosa
sea corporal o incorporal, mancipi o nec mancipi, gravada o no con tal servidumbre o separada de usufructo, etc.
El derecho romano se ocupa solamente del reparto de bienes exteriores ("resexteriores").
El derecho romano tena su propio sistema lingstico, diferente al nuestro. NO constituido conforme a los sueos
del idealismo y centrado sobre el individuo a fin de hipertrofiar su libertad, su poder de hacer; era ms realista.
Se daba como fin propio escoger una realidad social, las relaciones que interesan al derecho, el reparto de bienes
en el grupo.
El concepto de propiedad tiene all un lugar ms restringido que en el sistema jurdico moderno.
Pero ese lenguaje no ofrece inters ms que para los historiadores del derecho?
B. CRITICA
Pese a que el lenguaje romano est alejado de nuestro uso y que para nosotros es de difcil acceso, lo estimamos
ms capaz que el "moderno" de dar razn de las realidades de hoy.
La institucin real de la propiedad ha perdido, sin duda mucho de su absolutismo y de su universalidad.
Ese concepto responde a esas dos exigencias: la libertad y la igualdad, a condicin de que stas sean
rectificadas.
1 Libertad
La propiedad de las cosas exteriores es condicin de la libertad y del desarrollo de la persona humana, del modo
como lo explicaba Locke y el idealismo alemn. Cul es en Roma el fin del derecho? Que cada uno tenga lo suyo
su parte propia bien determinada. Es este el bastin de la libertad!
Pero la torpeza de los pensadores modernos ha sido haber hecho abstraccin de la dimensin social del hombre.
Somos "con los otros", que el hombre es zon politikn es necesario que el derecho, constituyendo propiedades,
les trace lmites, las erija como relativamente estables, pero no "inviolables".
Lo que es admirable en el pensamiento jurdico romano, es el no haber cado en exceso, puesto que la libertad
del hombre le asigna su justa medida. Nuestra autntica libertad no es "absoluta".
Tampoco universal. La libertad no es "para todos". Nadie jams ha cuestionado el "libre arbitrio"; y hay todava
otras formas de libertades acordadas a todos. Pero un nio no tiene necesidad de esta libertad jurdica que es
una propiedad distinta; tampoco tal o cual miembro africano de una comunidad tribal. Es bueno que existan
tambin comunidades, cosas "comunes", cosas "pblicas"; que el rgimen de la propiedad no sea generalizado.
2 Igualdad
El pensamiento jurdico romano est estructurado sobre la igualdad; ella es una bsqueda de la justicia, que es
una suerte de igualdad entre los miembros de una ciudad. Pero no se trata de ningn modo de igualdad absoluta.
Existen mbitos donde todos son enteramente iguales. Somos todos iguales ante Dios, en nuestra vida espiritual,
es decir en cuanto a lo escencial. Pero no en la propiedad de los bienes exteriores. La igualdad del derecho
romano es proporcional o geometrica. Atribuye a cada uno lo suyo en proporcin a sus mritos o a sus
necesidades o a la funcin que ocupe en la sociedad; o teniendo en cuenta otros factores. Prevenir una
desproporcin excesiva entre las fortunas de los ciudadanos, dentro de la ciudad; pero no obstante se acepta qe
existan ricos y pobres. La igualdad as comprendida admite que el hombre trabajador se enriquezca ms rpido
que el borracho. Tiene en cuenta las diferencias que existen naturalmente entre los hombres dentro de un
organismo social. Si no se respetan esas diferencias no puede existir propiedad. Solo este tipo de igualdad, que
es proporcional, se concilia con la libertad. Las dos nociones dejan de ser incompatibles.
APENDICE
SOBRE LA HISTORIA DE LAS NORMAS JURIDICAS. PETER STEIN: "REGULAE JURIS"
Se trata de una historia parcial de las fuentes del derecho romano y versa sobre el mtodo de los jurisconsultos.
Nuestra filosofa del derecho tiene hoy mucho que tomar de los trabajos de los historiadores del derecho romano.
El derecho es corrientemente definido como un "conjunto de normas". Cuntos caminos ha sido necesario
recorrer para llegar all! Una de las etapas de esta historia es la constitucin, en Roma, de la regulae de
jurisprudencia.
I. En los orgenes del derecho romano el derecho es algo inesperado. Se encuentran con un fondo de costumbres,

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en principio conservadas inmutables. Se "dice el derecho" en cada proceso bajo la forma de sentencias
particulares. Una parte solamente de ese derecho viene a ser declarado oficialmente: es el oficio de la ley. La
palabra "lex" provendra de "legere": la lex sera leda por el magistrado ante la asamblea popular. Ella no
consista un instrumento de innovacin sino que tena por fin declarar una parte del derecho existente; una parte
por otro lado mnima, porque las leyes son poco numerosas, muy especiales en cuanto a su objeto y no
contemplan mas que un pequeo sector del derecho.
La vieja concepcin romana del derecho y de la ley, no nos permite tomar conocimiento todava de las regulae
juris, en el sentido originario de la palabra. Estas nacern en el seno de la jurisprudencia. Los juristas han tallado
la parte mayor en la formacin de los textos jurdicos romanos Puesto que el derecho est sobre un fondo oscuro
de costumbres, es menester de los sabios para lograr su expresin, para interpretarlo. Este oficio, fu ante todo
resorte del colegio de pontfices, ms tarde de los jurisconsultos laicos. De este modo las opiniones de los
jurisconsultos aparecern ms discutibles, puesto que son dadas de manera individual, por lo tanto susceptibles
de contradecirse; de all que ellas darn motivo al ejercicio de la controversia.
Entonces tambin se multiplicarn las recopilaciones de sentencias de los jurisconsultos, y algunas de esas
sentencias, debiendo servir de precedentes, se esforzarn por concentrar bajo una frmula breve, una verdad de
derecho comn a una pluralidad de casos.
Hay eclosin de normas jurdicas en la primera generacin de grandes juriscnsultos romanos, contemporneos de
Cicern o un poco anteriores.
El papel determinante que ha tenido este fenmeno la invasin de Roma por la filosofa griega, acaecida justo en
este momento. Dos influencias: primeramente la de la doctrina de la ciencia aristotlica, apoyados sobre todo en
textos sacados de la Metafsica de Aristteles. La ciencia, segn Aristteles, debe descubrir sus principios por
induccin, desde los bajo a lo alto, a partir de la expreriencia, y de experiencias singulares, pero elevndose
desde la experiencia inicial de los prcticos al conocimiento terico y exclusivamente cientfico de las causas; y
que esta investigacin desemboca en el enunciado de proposiciones entre las cuales estn los "oroi", o
definiciones. Los juristas parecen haber seguido literalmente este mtodo.
En segundo lugar, la obra de los juristas romanos habra tenido sobre todo por modelo, la ciencia griega del
lenguaje. La gramtica ocupaba el primer lugar en la educacin de los romanos, y que deba realizarse antes el
estudio de la retrica y de las doctrinas filosficas. La escuela llamada "analogista" tena la ambicin de inducir, a
partir de ejemplos del lenguaje hablado o escrito, ciertas constantes y de extraer los "cnoenes" del lenguaje
correcto; el gramtica Pansa utilizaba en ese sentido la palabra "regula". Es cierto que los "anomalistas" dudaban
del valor de esos cnones y por encima de stos ponan a la costumbre; la costubre, a su juicio, llenaba de
infracciones a esas pretendidas regularidades del lenguaje, de efectivas "anomalas".
La primera norma clebre remontara al jurista Catn y se la abra llmado sentencia catoniana. Lo importante es
definir el modo de factura, el grado de generalidad y la autoridad de esas reglas.
Vienen de abajo, son surgidas de la experiencia de casos singulares. Expresan la leccin general que se puede
sacar del anlisis de uno o de muchos precedentes jusrisprudenciales. La "razn", la "causa" sobre el modo de la
ciencia, pero sin pretender ser innovadoras: se contentan con describir, con traducir, el derecho existente.
Esas reglas de derecho no tienen an ms que una dbil generalidad: el tipo est en la "regla catoniana" que
versa sobre las condiciones de validez de los testamentos. No se podra decir que el derecho romano haya en
esta epoca revestido la forma de un tejido de "normas". En realidad poco numerosas, esparcidas y
exclusivamente relativas a cuestiones particulares, las normas estuvieron lejos de abrazar el conjunto del sistema
jurdico.
En cuanto a la autoridad de las reglas, la existencia de una divergencia simtrica a la que oponan a la escuela de
los "analogistas" con los de los "anomalistas". Laben sera analogista y habra transmitido esa tendencia a toda
la escuela proculeyana; puesto que la norma contiene la "ratio", la causa de una solucin jurdica es menester
reconocer un valor normativo cierto. Ms excptico sera Sabinus, que se ubicara con sus discpulos en el campo
de los anomalistas. Tenemos el derecho de conjeturar que estimando inoportuno, en una especie judicial
concreta, la aplicacin de la norma catoniana, Sabinus encuentra la ocasin para cuestionar, engeneral, la fuerza
normativa de las reglas: ellas no hacen mas que describir cientficamente, ms o menos bien, el derecho en
vigor; no tienen autoridad propia.
Queda libre, en la controversia jurdica, proponer la solucin jurdica inversa.
II. De qu manera las normas han venido a crecer hasta el punto de identificarse con el derecho?
1 Nuevas oleadas de normas no han dejado de ptoducirse y de agragarse las unas a las otras durante toda la
poca clsica. El II y el IIIer. siglo son, en este sentido, una poca de notable fecundidad. Entonces el
empererador comienza a tener un lugar en la vida jurdica romana, por su justicia, sus rescriptos, sus
consituciones. Se admite que, sobre ciertos puntos, la ley innova. Todava el mbito de la lex contina sin abarcar
ms que un pequeo sector del jus. Tambin se tiene necesidad de regulae juris.

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Es a partir del los siglos II y III despus de Cristo, que surgen las obras de regulae, comenzando por la
recopilacin de Neratius, jurista de Adriano, como por las de Paulo y de Ulpiano. Esta produccin parece
responder a circunstancias y necesidades nuevas. Muchas emanan de jurisconsultos a quienes el emperador ha
delegado una autoridad oficial. La norma que queda como resumen lapidario de ciertos puntos de derecho, ha
debido servir para guiar la obra de esos agentes inferiores; ella sigue siendo obra de prcticos, destinada a
prcticos, relativos a casos concretos y reacia a excesos de abstraccin; pero todo lleva a creer que estaban
obligados rigurosamente a obedecerla. La norma tiende a asemejarse a las leyes.
Este anlisis del autor no es vlido para las "reglas" de Gaius, ni de Pomponius, de Marciano o de Modestino. Ellas
guardan verosmilmente un carcter cientfico, pueden -en la ocasin- tener una generalidad mayor y nada
prueba que su autoridad fuera sustrada a la controversia.
2 Pero enseguida observamos la longevidad de la normas, su capacidad de supervivencia. Es una parte del
derecho romano que ha resistido al efecto de la decadencia.
Entre los brbaros de Occidente, se las conserva con preferencia a causa de su forma simple y breve; se las
rodea de la autoridad que se vincula al pasado romano. Se las mezcla con las leyes, las dos palabras vienen a
constiturse casi sinnimas.
El imperio de Oriente deber a otras razones su predileccin por las normas. Justiniano les ha consagrado el
ltimo ttulo del Digesto. Recopilacin mal hecha; desordenada y heterognea, lo que no impedir su fortuna.
3 El derecho culto del medioevo constituye un terreno de cultura favorable a las reglas. Van a florecer
numerosos comentarios y las Summas sobre el Digesto 50-17 contendrn interpretaciones ricas y diversas del
primer texto, el de Paulo y el de Sabinus, sobre la autoridad de la regla.
Las reglas vienen a ser el instrumento escencial de la vida jurdica. Son la materia primera, el punto de contacto,
el trampoln de razonamiento jurdico, cuya tcnica es llevada al paroxismo; la ciencia jurisprudencial, una vez
ms, domina el derecho. El derecho, dicen los glosadores no surge ms que de la tica, pero tambin de la lgica.
El derecho se encuentra en cada caso al precio de una sabia controversia, pero la controversia se efecta a
travs de reglas; sobre las reglas que aporta cada parte a favor o en contra. Las reglas del derecho son como los
"lugares comunes" de la retrica. Tambin el jurista debe conocer las reglas, aprenderlas de memoria. As se
explica la atraccin de los romanistas del medioevo por el ltimo ttulo del Digesto, por la coleccin del Sexto y
por la creacin de nuevas reglas. Todo el derecho viene a estar envuelto en una trama de normas, sin que por ello
se suee todava en confundir las reglas con el derecho.
4 El xito de las reglas no desaparece en el siglo XVI. Hay una tendencia a dar a ciertas exposiciones jurdicas la
forma de una recopilacin de reglas.
Pero entonces se bosqueja un giro, porque una nueva filosofa general de las fuentes del derecho est en vas de
invadir la plaza. Filosofa racionalista que querra que el derecho fuera deducido de receptos racionales. Desde
entonces hemos tenido a menudo, ms que reglas de derecho en el sentido originario de la palabra mximas ms
generales. La palabra viene tambin de la lgica: en la lgica deductiva, ha servido para designar las
proposicones primeras, y las ms generales de todas. Se recogen las mximas de derecho y segn un orden
lgico se afectar a deducir del ellas las normas ms particulares.
Viene el tiempo donde se definir al derecho como un "conjunto de normas", pero en rigor de verdad, en un
sentido muy amplio y que ha perdido ya su antiguo sabor. La 'regula" cambia de carcter, pierde su diferencia
especfica. Al lado de las antiguas regulae juris vienen a confluir en este "conjunto", a mezclarse en este ocano:
las mximas o principios de derecho, my a menudo extrados de la filosofa moral, y por otra parte una masa de
leyes, que se supone tienen su orgen en la disposicin del prncipe. Todo ello, esforzndose por lograr orden en
una construccin lgica. Las reglas encontrarn asilo en los cdigos legislativos; las leyes pretendidamente
estatales recopilan las reglas de juris prudencia.
Hay en Aristteles ms que una teora de la ciencia. Ms an, se encuentra una filosofa del derecho y de las
fuentes del derecho. La opinin romana se fue progresivamente desprendiendo de su conservatismo inicial, y hay
una enseanza de Aristteles, que aparente mente no se ha sealado para nada: que una parte del derecho es
positivo, lo que surge de la ley: es el dikaion nomikon. En cuanto al derecho en general y en lo que hace al papel
de la norma de derecho, leemos en la Etica a Nicmaco, su definicin del derecho como lo justo, "to dikaion, id
quod justum est"; lo justo a buscar en cada caso, como un valor trascendente cuya frmula no podra ser dada
por anticipado. Sin duda el descubrimiento del derecho pasa por las reglas, se sirve delas normas como de un
trampoln en la controversia dialctica que conduce hacia la solucin. Pero el derecho no podra por lo tanto,
coincidir con la norma, est ms all de la regla, no debe sacarse de la norma: "jus non a regula sumatur", del
modo que precisamente lo expresa el texto de Paulo y de Sabinus. Esta filosofa del derecho es la adecuada para
explicar el mtodo de los fundadores de la jurisprudencia clsica, menos sujetos a la costumbre, menos llevados

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a la exgesis estricta y que se abren ms libremente a la discusin de lo justo que los juristas de la Roma antigua
Ms an, las concepciones del derecho culto del medioevo prmanecern siendonos impenetrables si hiciramos
abstraccin del aristotelismo. La gran revolucin que se opera en los tiempos modernos y que transforma la
naturaleza de las normas, es una nueva filosofa del derecho la que nos permite comprenderla: filosofa
racionalista, o voluntarista, que de todas maneras har del derecho el producto surgido del espritu humano, bajo
forma de reglas, en el sentido ampliado de la palabra.
Se esclarece el lugar cambiante de las reglas, entre las fuentes del derecho. Toda teora general de las fuentes
del derecho nace de la filosofa.
REFLEXIONES JUS FILOSOFICAS EN TORNO A LA PROBLEMATICA ACTUAL DEL CONTRATO
I. INTRODUCCION
Tomemos El Mercader de Venecia. Trasladados imaginativamente a la Venecia del Renacimiento podremos
apreciar de inmediato, la casi totalidad de ingredientes filosficos que se dan cita en la plasmacin de la moderna
nocin del contrato. Esa nocin que define Velez Sarfield en el art. 1137 del Cd. Civil, sealando que hay
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a
reglar sus derechos y cuyo efecto fundamental, a estar al texto del art. 1197 es constituir para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma.La pieza teatral presenta el caso de Antonio rico de Venecia, quien para avalar un prstamo contrado por su
amigo Rasanio con el mercader judo Shylock por 3000 ducadas, concerta un contrato.Un contrato entre enemigos. As dir Antonio si quieres prestar ese dinero, prstalo, no como a tus amigos
sino prstalo como a tus enemigos, de quienes podrs obtener ms facilmente castigo si faltan a su palabra. El
usurero cierra el trato proponiendo sus condiciones: venid conmigo a casa de un notario, me firmareis all
vuestro pagar ysi no pagis tal da, en tal lugar, la suma convenida, la penalidad consistir en una libra exacta
de vuestra hermosa carne.Desestabilizados los negocios de Antonio, cumplido el plazo fijado en el convenio, Shylock ejecuta su crdito. Y
Salanio describe la situacin explicando que el prestamista asedia de da y de noche al Dux, y declara que no
existe seguridad en Venecia si se le niega justicia nada puede disuadirle de su odiosa machaconera:
incumplimiento de promesa, justicia, pagar firmado, repite.Un acreedor que quiere el puntual cumplimiento de lo pactado: una libra de la hermosa carne de Antonio, con la
misma vehemencia con que cotidianamente se nos presentan ejecuciones hipotecarias, ante nuestros estrados.
La carne del deudor, grita Shylock, con la misma agresividad con que el prestamista actual pide la venta de la
casa del ejecutado.El propio Antonio reconoce: el Dux no puede impedir a la ley que siga su curso, a causa de , suspender la ley
sera atentar contra la justicia del estado, puesto que el comercio y la riqueza de la ciudad dependen de todas las
naciones.Shylock argumenta: quiero que las condiciones de mi pagar se cumplan: he jurado que seran ejecutadas
No hareis de mi uno de esos buenazos imbcilesquiero el cumplimiento del pagar. Si me negis la
ejecucin, que el dao que resulte de ello recaiga sobre la constitucin y las libertades de vuestra ciudad. Me
preguntis por qu quiero tomar una libra de carroa que recibir 3000 ducados? Os responder diciendo que tal
es mi carcter. La respuesta os parece buena? Si una rata perturba mi casa y me place dar 10000 ducadas para
librarme de ella qu se puede alegar en contra?Y atenindose a la letra de lo escrito, ante nuevos
ofrecimientos clamar Shylock: Aun cuando cada uno de esos 3000 ducados estuviese dividido en seis partes y
cada una de esas partes fuese un ducado quera la ejecucin de mi pagar. esta libra de carne que le
reclamo la he comprado cara, es ma y la tendr. Si me la negis, anatema contra vuestra ley. Los decretos de
Venecia, desde ahora, no tienen fuerza.Porcia disfrazada de doctor en leyes:La demanda que hacis es de tal naturaleza extraa y, sin embargo, de
tal manera legal que la ley veneciana no puede impediros proseguirla...agregando: "i persistes en ella, este
rgido tribunal de Venecia, fiel a la ley, deber necesariamente pronunciar sentencia contra el mercader
Antonio.Que mis acciones caigan sobre mi cabeza exijo la ley, la ejecucin de la clusula penal y lo convenido en mi
documento.La situacin se revierte contra el ejecutante cuando Porcia exige el cumplimiento estricto de lo pactado, tan
estricto que un apartamiento nfimo de lo textual implicara la prdida de la vida y los bienes del judotoma tu
libra de carne. Pero si cortada le ocurre verter una gota de sangrelas tierras y los bienes, segn las leyes de
Venecia, sern confiscadas;si tomas ms o menos que una libra exactamueres.El ejecutante no solo desiste de su litigio sino que a condicin de salvar la vida, acepta la prdida de sus bienes y
es empujado a cambiar su fe.-

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El impacto de una religiosidad falseada, subjetivista y voluntarista. Tale s, en la obra, lo que simboliza la
imposicin del bautismo cristiano a Shylock como precio de su vida, perdida ya su fortuna.La recepcin del estoicismo en el renacimiento. No otra cosa es la benevolencia que se esconde en el perdn de
Antonio o en los predios de misericordia argumentados ante el mercader ejecutante.No es de extraar que todos los elementos mencionados tengan su incidencia cuando Grocio publica su Tratado
sobre la guerra y la paz en 1625, punto de partida del ingreso del voluntarismo en la temtica del contrato de
los tiempos modernos.I. LA RAIZ VETERO-TESTAMENTARIA
Si con toda razn el griego puede ser definido como el hombre teortico, el judo se nos presenta como
arquetipo del hombre religioso.La dimensin ms esencial de la vida del pueblo judo de su historia y de sus costumbres sobre todo desde el
destierro en Babilonia en la espera de su esencial sentido religioso-.La alianza es un modo de accin pedaggica de Dios. Pacto hecho al modo de la herit semitica, con efusin de
sangre y mediante una palabra vinculatoria, de modo que nos ensea el Gnesis cuando narra que Dios lleva a
Adn a ponerle nombre a las cosas, pues ste es el modo en que se explica el seoro que sobre la Creacin
posea la criatura humana, o vinculatorio del modo que nos indica el mismo Gnesis cuando escribe la situacin
del viejo isaac niega la imposicin de manos de Esa puesto que ya haba salido de su boca la palabra
vinculante.Alianza que es berit entre Yavb y los hombres implica obligaciones mutuas. Dios pone su bendicin, la
promesa a Abraham de una gran descendencia y del otorgamiento de la prometida tierra de Cannan. Pero el
pueblo elegido debe seged (justicia en sentido bblico), besed (bondad) y emet (fidelidad). Pacto ste que
con el tiempo se ir liberando de elementos materiales y buscar a la interioridad de las prestaciones humanas,
como camino para la verdadera y profunda justificacin o santidad.La Alianza implica fidelidad por parte del hombre, pero esencialmente es don gratuito, eleccin y expresin de la
gracia de Yavb. Inspira reglas de conducta que dan nacimiento a la Torah, que no es sino una lnea de accin,
un modo de vida religioso que nace como respuesta del hombre judo a su vocacin.
Berit que es presentada al pueblo mediante metforas, mediante imgenes adecuadas a su estado y situacin,
como contrato nupcial (15), como la relacin del labrador que con amor y paciencia cultiva su vida, como relacin
paterno filial, etc.Ensea Gredot (16) que gracias a stas metforas, la doctrina de la Alianza, nocin juda en su origen, tom un
matz afectivo que conmueve al corazn del hombre al descubrirle algo del corazn de Dios (17). El pensamiento
que lo domina todo, sigue siendo todava, el pensamiento de la Alianza Santa que ha expresado las relaciones de
vida entre Yavb y su pueblo. La Torah en su totalidad est recordando perpetuamente sus condiciones, su
sentido, su espritu, al mismo tiempo que recoge los recuerdos vivos de un pasado que es la propia accin de
Dios en el pueblo de la Alianza.Esta actitud dependiente,a la espera, que el hombre judo fiel a Yavb cultiva, llev a muchos a esa limpieza de
corazn y a esa pureza religiosa con la que se esper al Cristo de nuestra fe; limpieza y pureza que permiti
descubrir al Mesas y reconocerlo en el hijo de un carpintero, nacido en un establo, cuando Cirino gobernaba la
Siria (18).Pero una actitud de este tipo, encierra un gran peligro: el olvido de la gratitud de la Alianza y ello, a su vez,
conduce a un verdadero pactismo entre el hombre y Dios. Pactismo cuyo arquetipo lo encontramos en la plegaria
del Fariseo (19), aquella que sealaba: Te doy gracias, oh Dios! Porque no soy como los dems hombres
ayuno dos veces por semana, doy el diezmo de todas mis ganancias.
Pactismo nominalista que el propio Cristo censura (20) cuando seala lo absurdo de las postulaciones farisaicas
en materia de juramentos, puesto que la palabra empeada tena validez si se juraba poniendo por testigo el oro
del santuario, ms no si se juraba por el santuario, era suficiente si se juraba por la ofrenda que se hallaba sobre
el altar. Contractualismo que merece aquello de Ay de vosotros que pagis el diezmo de la meta, del aneto y
del camino y descuidis lo ms importante de la ley: la justicia, la misericordia y la fe! (21).Cuando se advierte que la cultura del renacimiento, se hallan nutridas por una honda informacin bblica y
cuajadas de citas escrijursticas, no nos parece fuera de tono ver all una de las races del contractualismo
voluntarista. Concepcin pactista donde se ha perdido de vista a la Alianza y a Yavb, donde solo queda en pie la
atadura a lo dicho, loe escrito o lo asentado. Concepcin que encuentra en el prestamista Shylock su perfecto
arquetipo: all se encuadra su pretensin de que se cumpla lo pactado: cobrar la libra de carne y de no ser as,
anatema a la Repblica de Venecia y a sus leyes.He aqu la primera de las races del voluntarismo contractualista de los tiempos modernos.I. CONSECUENCIAS EN LO JURIDICO DE LAS TESIS DE MAQUIAVELO
En vano habr de buscarse en la obra de Maquiavelo una consideracin detallada o tcnica relativa al tema del

19

contrato. Su propsito no es jurdico.Ensea que si la razn de estado o las necesidades de la situacin llevan a burlarse de los pactos, un prncipe no
puede y aun no debe guardarlos a no ser que consienta en perderse.Ya Platn (26) pona de relieve la inviolabilidad de un rgimen poltico razonable, en una ciudad en la que no
exista justicia y su discpulo Aristteles puesto en la tarea de escribir la Poltica comienza por plasmar la
Etica puesto que aqulla se nutre de la esencia moral de las virtudes y en especial de la justicia (27).Al margen de las crticas que se le han realizado a la concepcin sacralista del agustinismo (28), es la misma
preocupacin por la justicia la que se contiene en la obra de Jons de Orlans en el siglo IX (29) y por supuesto en
la gran teologa de los siglos XII y XIII.Cuando Maquiavelo hace de la poltica una tcnica de poder, automticamente est sacando de su entraa la
preocupacin por lo justo. Nada tiene que hacer, lo justo distributivo en medio de principados que se adquieren
por las armas o las fortunas propias o ajenas, o mediante crmenes: y que se mantienen por medio de la mentira,
de la traicin, de la perfidia y de la sangre.La poltica ser tcnica del poder, donde nada tenga que hacer la justicia. La justicia ser requerida al contrato y
contrato en manos de un tipo humano forjado en la eficiencia por lo inmediato. Un tipo humano ciegamente
voluntarista obstinado en su modo natural de obrar, ante los avatares de la fortuna (30).Lo jurdico reducido al nudo pactismo, no dar cabida a esa justicia que busca la bondad de las relaciones
desiguales en la ciudad. Quedar reducida al mundo de los negocios privados. All s ser menester el
cumplimiento nudo de lo pactado.El mundo post-maquiavelista ha reducido la justicia a lo contractual que cuando la Iglesia trat de rescatar la
dimensin poltica de la justicia, no encontrando un trmino moderno adecuado, acun aquello de la justicia
social, pues era menester volver sobre el tapete la vieja nocin de la justicia distributiva.Por ello tambin el Dux de Venecia, era arquetipo adecuado para gratificar el problema de las races del contrato
en los tiempos modernos. Sus razones son la eficacia, la razn de Estado, la seguridad de las transacciones
acordadas... razones polticas donde nada tiene que ver lo justo y anejado a ello, una vaga reminiscencia
misericordiosa.I. IMPACTO DE UNA RELIGIOSIDAD SUBJETIVISTA Y VOLUNTARISTA
Los resabios del sacralismo de raz agustiana encontraron en la orden franciscana, el caldo adecuado para
repudiar los elementos nuevos, que recibidos desde el siglo XII, hubieran permitido un desarrollo equilibrado del
mundo cristiano (32).Fueron los maestros franciscanos (Duns Scotto) los que al alzar la bandera de la absoluta libertad de Dios
respecto de su creacin y a lo que podramos llamar armonioso despliegue de las causas seguras, dieron
fundamento teolgico y metafsico al voluntarismo moderno. Los pecados son tales, porque Dios ha prohibido
ciertos actos pero podra no ser as, y de esta manera, no sera lgico pensar en la existencia de un mundo,
donde lo que hoy es bueno fuera malo y viceversa.
Contrarrestar los peligros de un aristotelismoinficionado de determinismo musulmn era buena empresa y el
Aquinate lo comprendi con xito, tal como lo entendiera su maestro Alejandro Magno. Pero llevar adelante esa
empresa como lo postulaba Scotto y el tradicionalismo de la poca fue un psimo favor a la fe y un flaco
beneficio a la modernidad que as se inici contraponiendo falsamente omnipotencia y orden natural, raz y fe.
El nominalismo hizo cartera entre los franciscanos y, en lo social, dej de principiarse la consideracin cientfica
desde la perspectiva del todo, para abordarse el tema desde la perspectiva del individuo aislado, nico ser
realmente captable y existentes para esta tesitura, negadora del realismo y del carcter intencional de los
conceptos lgicos. Nota la visin unitiva del mbito comunitario queda abierta al camino que encontrar en el
pacto, en el contrato social, la forma nica- y artificial por lo dems de recomponer los conjuntos. El camino que
populizar Rousseau ya estaba abierto cuatro siglos antes que viera a luz la obra del ginebrino.El voluntarismo moral de los maestros franciscanos ir unido a un nominalismo lgico que en lo social cobrar las
races del ms ranglo individualismo, un individualismo en el que la forma de relacin social ser el conflicto, la
envidia, la enemistad y la desconfianza (35).Este trasfondo aflorar cuando el Superior de la orden Franciscana Miguel de Cesena- y luego Guillermo de
Orgam abrirn polmica contra el papado en la clebre Querella de la Pobreza. Es a raz de ella (36) que en el
panorama occidental aparecer, por vez primera, una explicacin ntegra de la creacin y del mundo social a
partir de la idea del derecho subjetivo (37). Desde la potestas absoluta de Dios hasta la tierra, se irn
eslabonando una cadena de jura poli y de jura fori, descomponiendo el escenario jurdico y poltico en un
conjunto desorbitado de facultas y licentiae. Lo social se explicar como consecuencia de un pacto, nacido de
la potestas instituendi rectores, otorgada por Dios a los hombres (38).Un supuesto tradicionalismo, antiaristotelismo en definitiva, permaneci fiel a las enseanzas de las Sentencia de
Pedro Lombardo que por muchos aos sigui siendo el libro de texto de los hombres cultos de la Edad Cristiana.Es en este ambiente en el que se forja la formacin filosfica y teolgica de Lutero y en la que fructifica la

20

filosofa inglesa de Oxford. No ser de extraar se encuentre all quien siniclice todos los rastros excntricos del
fin de la gran escolstica y que postule en forma sistemtica una filosofa poltica y jurdica voluntarista,
subjetivista y pactista. El sistema primar sobre todo pues ya no hay orden y verdad de las cosas. Ese hombre es
Hobbes.I. RECEPCION DEL ESTOICISMO
Este recordar, de la mano de Cicern, tres aspectos que por ser esenciales a los regmenes modernos en su
estabilidad, no habrn de causarnos sorpresa.En el De Officeiis(40) Cicern sealar lo que a su juicio, resultan ser los guapos del pensamiento social y
jurdico de la escuela del Prtico. El primer deber de la justicia dir (41) es no daar a otro. De inmediato pasa a
describir el segundo principio que puede reducirse a esto: nadie puede, sin violacin del derecho de la sociedad
humana, tomar la propiedad de otro (42). Finalmente ensear (43) que el fundamento de la justicia es la buena
fe, es decir, la exacta fidelidad a la palabra dada y a los compromisos asumidos, pues la buena fe se ha llamado
as en virtud de la mxima que ensea que sea hecho lo que ha sido dicho.Llega Cicern estoico al Renacimiento. Encontrar expresin coherente y connatural en los postulados de la
Stoa.Es en esa coyuntura donde se ubican esos brillantes intermediarios entre los puros filosficos y los juristas
prcticos: los maestros de la Escuela Moderna del Derecho natural: Grocio, Puffendorf, ms adelante Locke,
Lelbniz y el mismo Rousseau.Grocio, su Tratado sobre la guerra y la paz es el camino por donde entran en el derecho moderno lo que hasta
entonces seran meras digresiones escolares o disputas universitarias.En lo que hace a nuestro tema, calcados casi al pie de la letra de Cicern leemos en el pr. 8 de los
Prolegmenos (46) lo que sera piedra basal del orden jurdico: es menester abstenerse religiosamente del
bien del otro se est obligado a mantener lo prometido se debe reparar el dao causado con culpa. Los tres
pilares del derecho moderno, entre otros de nuestro Cdigo Civil (47).Veamos ste, que habla del valor de la promesa dada, de la palabra empeada cuyo cuo estoico es innegable y
que es mantenido por los seguidores del jurista holands (48).Son los maestros de la Escuela Moderna del Derecho Natural los que la llevan hasta los juristas del Antiguo
Rgimen mediante una va poco habitual: las obras de rebelis y Montaigne 8499.
La moderna codificacin viene a resultar la puesta en obra del estoicismo renacentista. Suyo e el mtodo
deductivo, suyo es el mito de un estado de naturaleza presencial, suyo es el concepto de derecho entendido
como potestas, suyo es el estilo galante, expuesto al bartolismo de Bolonia: suya es la actitud positivista ante
la ley que se presupone emanada de una conciencia universal y trasmitida mediante la intermediacin de
algunos iluminados filsofos puestos en contacto con los principios del logos.Tenemos solo dos autores, los dos citados por Velez en nuestro tema: el Prefacio a las leyes civiles de Domat y
el Tratado de las Obligaciones de Pothier (52). En ambos se ve como los tres principios ciceronlanos inspiran la
obra. Concretamente el art. 1134 del Cd. Civil francs, fuente citada por Velez para nuestro art. 1197.As se abre camino un derecho de propiedad sin lmites y sin medida que ser el punto de partida econmico del
capitalismo moderno; la acumulacin de riqueza solo tiene el valladar del poder o no poder fsico, de la astucia en
los negocios o del engao en el comercio.As se hilvanan los componentes del moderno contractualismo. Una raz pactista vetero-testamentaria; la
acrencia de un marco definidor de justicia distributiva; las postulaciones morales estoicas que mandaban cumplir
con la palabra dada. Todo ello instrumentando el anhelo ilimitado de riquezas con raz calvinista y epresivo de
una supuesta predestinacin divina (54).A ese voluntarismo ultrasta, el pandectismo alemn le dar el andamiaje jurdico doctrinario donde es esencial la
raz kantiana (55) y la Escuela de la Exgesis imprimir sus postulados en las mentes de profesores, jueces y
juristas (56).El contrato ser acuerdo de voluntades, que exige cumplimiento como la ley misma.As nace esa raza jurdica que junto a Shylock ha exclamado incumplimiento de promesa, justicia, pagar
firmado y que otras tantas clamar por su libra de carne, la que ha comprado porque ha querido. Valenti non
fit injuria: esa misma raza jurdica que durante aos ha exclamado como el viejo usurero veneciano: Que mis
acciones caigan sobre mi cabeza. Exijo la ley, la ejecucin de la clusula penal y lo convenido en mi documento.Tal concepcin del derecho llevaba a soluciones notoriamente injustas. Injusticia que el derecho pretoriano de
todo el mundo fue acogiendo. A veces con argumentaciones principios de derecho, -la ms de las veces mudos
para el caso-; en vagas apelaciones a una moral y unas buenas costumbres que a poco de andar se mostraban
pobres de contenidos concretos; una equidad solo por excepcin entendida en sentido propio.Este ha sido el tiempo que precedi, en nuestro pas, a las reformas introducidas por la ley 17.711. El acuar los
institutos de la lesin, de la imprevisin y del abuso del derecho, como as tambin el status de la prodigalidad
dio un serio golpe a la tnica voluntarista y moderna de nuestro ordenamiento jurdico positivo.-

21

Sealara Alterini, la doctrina ms reciente llev a arrojar nuevas sombras en la concepcin voluntarista del
contrato, al poner de relieve situaciones jurdicas donde prima lo estatutario sobre lo convencional y que solo por
rutina se siguen llamando tales.Por lo dems, nuevos desajustes acarecieron en el pas y una inflacin que super todo lo previsto exigi y exige
soluciones ms all de las instituidas por la reforma de 1968.Todo un sistema jurdico puesto en crisis.Tal fue la situacin del pas entre 1975 y el presente; digo fue porque la verdadera y definitiva solucin est a la
vista. En la vuelta a los principios del derecho natural clsico de cuo aristotlico y tomista. He aqu el fenmeno,
que debern estudiar los socilogos, de un mundo jurdico que por imposicin de las cosas, por la dureza de la
veritas rerum ha venido a ser aristotlico sin saberlo, como aquel M. Jourdain que hablaba en prosa sin
saberlo.I. LA VUELTA A LA TRADICION CLASICA
Aristteles al tratar en el libro V de la Etica Nicomaquena el tema de la justicia, necesariamente deba partir del
concepto que tena Platn. Concepto fundamentalmente moral (60) que consista en que cada clase, dentro de la
ciudad, cumpliera con la virtud que le era propia y que cada alma, en el individuo, fuera perfeccionada por el
hbito adecuado (61).Aristteles acua una nocin de justicia que presenta como coextensiva de toda virtud (62) y que podra
llamarse general pues rige a las restantes virtudes, en algn aspecto- o legal pues se sirve de la ley para
imperar el acto propio de las otras perfecciones morales-. Plasma la nocin jurdica de justicia; la que llamaramos
particular y que una forma (de ella) tiene lugar en las distribuciones (y) otra desempea una funcin
correctiva en las transacciones o conmutaciones privadas (63).Se puede advertir que esta forma de justicia tiene como nudo central el tema de la igualdad y de la desigualdad
(64). Tal es, en efecto, el problema en aquel tipo de justicia que tiene lugar en la distribucin de honores, riquezas
y cargas o de otras cosas que pueden repartirse entre los miembros de la ciudad (65); como as tambin en ese
tipo de justicia que cumple una funcin correctiva en las conmutaciones privadas.Esta forma de justicia particular, esta forma de justicia jurdica, al decir de Abelardo Rossi, que acta en las
conmutaciones privadas.Respecto a esta justicia correctiva, el concepto clave es la nocin de synalagna (66) que a su vez reclama la
idea anterior de anripepenthus (67). La sociedad humana existe merced a los actos interhumanos (68) y
especialmente merced al intercambio de bienes y servicios. Esta idea de la interrelacin, lleva nsita la de
reciprocidad en los cambios, para Aristteles, principio funcional de la sociedad poltica.Estos pueden nacer de los symbolai o synalgmata o bien de los adikmata (delitos). Ambas especies
tienen rasgos comunes:
1)
Recaen sobre bienes relativos a la justicia particular.
1)
Tienen su nacimiento en la avidez de los hombres, la que engendra litigios.
1)
Se da entre personas iguales, o mejor dicho, se trata a las partes como iguales.
1)
No se tiene en consideracin la calidad moral de las personas.
En todo synalagma se produce un desequilibrio en el status, en el dikaion, en la situacin jurdica trazada por
la justicia distributiva. Se produce una modificacin fundamentalmente de patrimonios (69).
El solo hecho de la declaracin de voluntad de una parte y de otra y el acuerdo entre esas dos voluntades
declaradas, es decir, la conclusin del contrato o de la convencin parece tener una trascendencia decisiva para
la existencia del synalagma respectivo(72). Es caracterstico de la poca importancia que Aristteles asigna al
elemento volitivo en la constatacin de los synalagmas voluntarios el que apenas mencione su origen voluntario
como de paso, para explicar su calificacin de tal (73).Existen textos aristotlicos coincidentes en el criterio del pacta sunt servanda ha de advertirse que aquella no
es sino el arsenal de los tepoi con que cuenta el litigante para pleitar en procura de un juicio favorable. Solo
prueba que Aristteles conoca el principio antes recordado pero que no se inclina, en definitiva, por l.El verdadero pensamiento aristotlico est en la Etica y cabe sintetizarlo en las siguientes afirmaciones:
1)
Lo justo correctivo exige como condicin un desequilibrio en las cosas.1)
Nada impide que tal desequilibrio se haya originado en un acuerdo de voluntades, pero no es ste
quien causa la intervencin de la justicia correctiva sino las cosas mismas. Ello s prueba recordando que
en los adikimata obra la justicia correctiva a fin de restaurar el desequilibrio acaecido en las cosas y no
por un acuerdo de voluntades.
1)
Lo que define el synalagma no es la voluntariedad sino el desequilibrio en los patrimonios que se
produce luego;
1)
Que no excluya la existencia del acuerdo de voluntades y la existencia de clusulas pactadas
explcitamente no impide sealar que el vrtice de lo justo correctivo est en el equilibrio de las cosas

22

que se conmutan, en los patrimonios de los que conmutan;

1)
No parece antiaristotlico admitir la existencia de un prudente margen de ganancia o de prdida. Lo
que no parece tolerarse es la absoluta y enorme disparidad en el intercambio de las prestaciones. Se
puede seguir que la actuacin de lo justo correctivo no exige, inexcusablemente, la actuacin del juez,
pues el dikastes siempre tiene una funcin sustitutiva.En el campo del derecho romano, el contrato no era pensado como acuerdo de voluntades (76). Cierto que puede
existir una accin voluntaria del sujeto para ingresar en el negotium pero no puede reducirse a la voluntariedad
la esencia del contractum puesto que llevan tal nombre las relaciones nacidas de la tutela, de la aceptacin
hereditaria e incluso, del pago indebido, mbitos en los que obvio parece decirlo, no se admite en que puede
incidir la voluntariedad.Es tambin el justo equilibrio en las prestaciones recprocas lo que el jurista romano persegua. Del mismo
modo que en el synalagma, el consentimiento no es esencial, no es ms que una pieza accesoria (77).Lo mismo encontraremos en Santo Toms. En vano se buscar en la Suma un estudio general del tema del
contrato en particular (78). Ello escapaba a la conceptualizacin formal de un tratado de teologa pero al tratar
De fraudulentia quae conmititur el aquinale se refiere al tema de las conmutaciones voluntarias. No es cosa
nueva si se observa el tratamiento del tema de la justicia particular (79) y del de la restitucin (80).En la q.77 art. 1 se plantea el tema de si alguien lcitamente puede vender una cosa ms acra que lo que vale.
Al exponer la doctrina, dir Santo Toms que al haber sido realizada la compraventa en beneficio de las dos
partes contratantes no puede ese contrato ser ms gravosa para una que para otra, por lo que debe constituirse
una conmutacin basada en la igualdad de la cosa para pasar luego a ocuparse de la moneda como medio
adecuado para comparar lo que es de especie diversa pero suceptible de ser conmutado. La ley humana rige a
una sociedad en la que existen muchos miembros carentes de virtud y no ha sido instituida solo para los
virtuosos. Por eso la ley humana no puede prohibir lo que destruye la convivencia socialbasta con que prohiba
lo que destruye la convivencia social De ah este modo considera lcitoque el vendedor venda sin incurrir en
fraude una cosa por ms de lo que vale o que el comprador la adquiera por menos de su valor a no ser que la
diferencia resulte excesiva, pues en este caso aun la ley humana obliga a la restitucin por ejemplo, si hay
fraude equivalente a la mitad del precio.Estas enseanzas de Santo Toms, tributarias con el renacimiento de los estudios sobre el derecho romano en la
Universidad de Bolonia (82) no tuvieron el eco que era de esperar. Las condenaciones de Pars y de Oxford (83),
la inficcin de voluntarismo y nominalismo de la propia escolstica y el impacto del estoicismo en los propios
maestros salmanucenses (84) hizo que ni el propio derecho cannico mantuviera la tesitura aristotlico-tomista
para encontrarnos.El mundo de los juristas se vio invadido por el pensamiento de los filsofos (88) y para stos todo fue contrato.
Hobbes y Rousseau lo hacen el eje del derecho pblico, fundamento de la sociedad y del Estado; los maestros de
la escuela moderna del derecho natural lo harn el centro del derecho y de las relaciones jusprivatsticas. En ese
clima se incuba el espritu de la codificacin.As tomar Velez su concepto de contrato. Como en Hobbes y en Rousseau, como en Grocio y Pothierel contrato
es acuerdo de voluntades.
I. CONCLUSION
Pero tampoco bast la reforma. Muchos fueron los tanteos de la jurisprudencia y de la doctrina en busca de una
respuesta adecuada. La mayor parte de las veces prim lo afectivo, lo cardaco. Basta leer los repertorios
jurisprudenciales de fines de 1975 para admitir un esfuerzo sin norte y sin eje por falta de osatura filosfica. As
se lleg a descalificar pronunciamientos en tribunales de alzada, con el escueto fundamento de que el derecho es
verdad y es vida.No bastaba el acuerdo de voluntades; era menester volver los ojos al pensamiento clsico: al aristotelismo, al al
realismo romano. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin fall el caso Vieytes c. provincia de Buenos Aires
(90) y as se ratificaba una vez ha lo clsico como nica va para lograr justicia en los tiempos que corra.La autoridad del Supremo Tribunal de la Repblica, la sabidura de prudentes y osados jueces y la labor de la
doctrina van contribuyendo a refundar este apasionado mundo del contrato sobre otros supuestos.
Pareciera que el camino emprendido no condice con un mundo econmico que ha mantenido al margen la justicia
distributiva. De all que la vuelta al aristotelismo no condice con el mantenimiento de situaciones
estructuralmente injustas donde el reparto de las cargas y ventajas sociales no es realizado por el prncipe
cristiano sino por un sistema financiero vido de lucro y por unas pautas de ms crudo liberalismo (91).
Asegurar el equilibrio de las conmutaciones, con ser algo en si mismo valioso, no deja de ser un modo encubierto
de mantener una sociedad injustamente estructurada. Una distribucin injusta que pone ante nuestra
consideracin que vale lo mismo el trabajo de todo un mes de un hombre, que la locacin de un espacio
guardacoches en un garaje, por el mismo lapso.-

23

De all que la vuelta al aristotelismo, exige mejores repartos que los existentes. Exige que en esta etapa
fundacional que vive el pas reine una paz de fruto de la concordia y de la buena disposicin de las cosas y los
grupos sociales. Una etapa fundacional que instaure simplemente un orden social justo, nutrido de amistad
cvica, de solidaridad, respetuoso de las jerarquas y de las justas proporciones. Una etapa fundacional que
cicatrice la herida abierta en nuestro modo de ver la vida, que ha forjado casi dos siglos de liberalismo.CONSIDERACION EN TORNO AL ABUSO DEL DERECHO
1. INTRODUCCION
El conocimiento de los textos legales y el descubrimiento de las distintas rubricas posibles que se siguen de
aquellos, unido al saber actualizado de las tesis propias del derecho pretoriano, resultan el techo de nuestra
actitud considerativa respecto del mundo jurdico. Y la urdimbre de posibilidades que se abren es ya
suficientemente densa como para buscar mayores complicaciones adentrndonos en reflexiones propias de los
filsofos.
El rechazo del estudio de las instituciones desde una perspectiva filosfica, termina por ser una seria ala para la
comprensin del propio instituto jurdico- positivo.
Uno de los casos en que se hace ms evidente la necesidad de un planteamiento filosfico, es el que nace al
considerar el tema que nos ocupa. La misma comprensin del instituto no puede cabalmente alcanzarse sin una
investigacin de sus races supralegales. Su estudio entraa una potencia tal de las formalidades filosficas que
nutren al derecho positivo.
El abuso del derecho resulta una institucin fructfera para la prctica jurisprudencial y las instituciones y
estructuras jurdicas slo nos permiten acceder a su mdula si se las conoce desde sus causas. Tesis:
a) En una primera consideracin el abuso del derecho aparece como una expresin de lo razonable, a ello se
ordena la nocin de ejercicio regular y las ideas de exceso de lmite impuesto por la buena fe... y las buenas
costumbres.
b) El instituto nos lleva a considerar dos ideas:
1) la nocin de abuso del derecho slo resulta comprensible desde la perspectiva filosfica de la modernidad;
2) pero implica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de esa cosmovisin con el lmite de la concepcin
del derecho natural clsico.
El marco de la norma contenida por el art. 1071 del Cdigo Civil se integra con el ejercicio inmoral de la
prerrogativa jurdica. El ngulo de consideracin de este trabajo es el filosfico, por lo que habr de omitir-salvo
las referencias que sea menester realizar por va ilustrativa-una consideracin cientfica, o puramente jurdica del
tema. Sobre lo cual existe nutrida y seria doctrina.
II. EL ABUSO DEL DERECHO COMO CATEGORIA RAZONABLE
Los juristas e interpretes que llamados clsicos han usado, para explicar sus cuestiones, las categoras de
verdad y error, de certeza falsedad, de bien y mal. Consecuencia de postulados cientficos extrajurdicos,
generalmente se ha invalidado otro tipo de saber que el obtenido de modo deductivo a partir de unos
presupuesto evidentes en s.
Estas postulaciones han tenido en el pos jus-filosfico su congruente correlato.
Los pensadores contemporaneos han opuesto una concepcin modesta y explicadora de las reales posibilidades
humanas en el campo del conocimiento natural de las cosas; sobre todo de las cosas polticas y jurdicas.
Se abren camino las nociones de razonable e irrazonablecomo expresin ms adecuada para una teora de
las res publicae.
El saber jurdico es presentado como consideracin aportica o problemtica. Saber no deductivo sino
comprensivo de fenmenos cambiantes, que d paso a una nueva lgica con la que se redescubre los modos
no cientificos del Organn aristotlico. El concepto de razonable e irrazonable tiene pleno vigor y coherencia.
Cada vez que un juez debe decidir si ha existido culpa, negligencia, imprudencia, o cuando es menester recurrir a
un standad y determinar las consecuencias daosas de un hecho culpable, se encuentra regularmente en las
decisiones, el recurso a la idea de lo que es o no es razonable. Lo razonable implica una pluralidad de soluciones
posibles; de all que exista un lmite a esa tolerancia; es lo irrazonable lo que no resulta aceptable.
En todos los casos lo inaceptable, lo irrazonable, constituye un lmite a todo formalismo en materia jurdica. Es de
esta manera que mientras las nociones de razn y de racionalidad se enlazan a los bien conocidos criterios de la
tradicin filosfica, lo razonable y lo irrazonable estn ligados a un mrgen de apreciacin admisible y a lo que
parece socialmente inaceptable. Todo derecho, todo poder legalmente protegido est acordado en miras a una
cierta finalidad: el detentador de ese derecho tiene un poder de apreciacin en cuanto a la manera como lo
ejercita. Pero ningn derecho puede ejercitarse de una manera irrazonable, pues lo que es irrazonable no es
derecho.
En sintesis introduciendo la categora de lo razonable en la reflexin filosfica sobre el derecho, creemos
esclarecer utilmente toda la filosofa prctica, por tanto tiempo dominada por las ideas de razn y de

24

racionalidad.
Y esta parecierra ser la interpretacin que cabe hacer de la nocin de regularidad a la que se refiere el texto del
art. 1071 del Cod. Civil. Cabra interpretar que lo sancionado por el texto legal es la licitud del ejercicio razonable
del derecho propio o el cumplimiento razonable de una obligacin legal. Razonabilidad que habra que descubrir
en la consideracin de los fines que la ley tuvo en mira al reconocer esos derechos y esos cumplimientos
obligacionales por una parte o en el traspaso de los lmites que imponen los standard jurdicos de buena fe, de
moral y de buenas costumbres, por la otra.
III EL ABUSO DEL DERECHO EN LA PERSPECTIVA JUS-FILOSOFICA MODERNA.
El pensamiento jurdico moderno tiene como nutriente cosmovisional una postura individualista y voluntarista. Tal
esencia filosfica ha dado lugar a un sistema jurdico subjetivista.
El nominalismo y el antifinalismo que nutri de consideraciones matemticas el estudio del derecho, pusieron las
bases para que ganara campo un modo de pensar destructor de formas de conocimiento captadoras del ser de
las cosas, de perspectivas relacionales. De un modo de pensar antimetafsico y repudiador de una aproximacin
al ser desde una perspectiva sapiencial.
Este uno que la modernidad pretende construir un sistema coherente de explicacin de lo social y de ordenacin
jurdica de las comunidades polticas.
La modernidad al considerar este tomo de lo social que es el hombre su postulacin resulta crudamente
voluntarista. Este voluntarismo hunde sus races en tesis teolgicas elaboradas como reaccin al impacto que
signific la recepcin de Aristteles en el culto mbito universitario del medioevo. De all que sea nutrimento de
una nueva concepcin del mundo y de todas su expresiones culturales y polticas.
La omnipotencia divina ser la clave del sistema. Desde all se des plegarn un conjunto de potestas,
hipoteticamente otorgados por Dios al hombre, como anejo inescindible de su acto creador. Dios ser summa
potestas y en ese cuadro de fuerzas divinas se inscribir la humana creatura. Tambin ella voluntad, con lmites
en los primeros momentos pero con tendencia a ser, en tiempos futuros, pura pasin de poder, instinto ciego y
libertad autosuficiente.
Pero si el nominalismo y el antifinalismo minaron los supuestos epistmicos del hombre moderno; el
voluntariasmo puso las bases para una consideracin de lo jurdico desde una perspectiva fastica. Ser la
reaparicin de viejos mitos estoicos.
El hombre es una absoluta libertad y en ello reside el ncleo de su especificidad de tal. Es el hombre as
considerado solo y libre en absoluto a quien se supone viviendo sin ataduras ni lmites en un estado pre-social;
reino de la libertad a la que se considera como sinnimo de derechos. Son esas libertades del estado pre-social lo
que vendrn a constituir el nudo de los derechos que darn en llamarse naturales y humanos.
Es siguiendo la rbrica estoica, que a este individuo pre-social, mediante el uso de su inteligencia se le presenta
la posibilidad de huir del mundo de los lobos y asegurar mejor lo que tiene. El contrato social ser la va de
escape, el remedio recompositivo del mundo social, ahora forjado desde el concierto de los individuos.
He aqu dos grandes basamentos del derecho moderno. El pacto social, origen y sustento de todo el sistema
jurdico-poltico. Los supuestos derechos pre-sociales que si bien se presentan como enajenables para constituir
el Estado, no se alienan en su totalidad, potestades que , si bien de manera residual, se mantienen en el estado
civil como expresiones de la esencia intransferible del hombre: su libertad.
Leviathn, constitudo por la sumatoria de esas libertades enajenadas, las sistematiza y ordena
cientificamente; las organiza y programa por medio de la ley. Luego las restrituye-aunquesistematizadas y
limitadas-en forma de derechos subjetivos, ahora civiles.
As el sistema queda cerrado. El factor cardinal es siempre esta nocin de derecho como sinnimo de potestad,
de facultas.
Es est nocin de derecho, la que anida en el fondo de nuestro sistema jurdico actual.
Para la Escuela Moderna del Derecho Natural tambien habr estado pre-social, pacto e individualismo. No cabr
otra alternativa que considerar esta potestad, o bien su fuente, como nicas alternativas conceptualizadoras del
derecho.
De este modo, llegamos a un punto del saber jurdico: el derecho o bien es potestad, derecho subjetivo, o bien es
norma, derecho objetivo. Y tales supuestos no merecan cuestionamiento ni de quienes sustentaban posturas
tradicionales. Derecho-potestad o derecho-norma. En el primer caso, potestad surgida de la naturaleza individual
del hombre o bien del texto legal, pero potestad que el propio dinamismo del mundo moderno, liberado de los
limites que le impona una concepcin cristiana del mundo y de la vida, se encargar de afirmar cada vez con
mayor vehemencia.
Esa fue la concepcin del derecho a la que haca referencia el viejo texto del art. 1071 del Cdigo Civil.
La nocin de Abuso de Derecho solo puede comprenderse desde la perspectiva de la filosofa jurdica moderna,
es decir, comprendiendo la nocin de derecho como poder o facultad.
El viejo texto del Cdigo: El ejercicio de un derecho propio...no puede constituir como ilcito ningn acto, lo que

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se entendio, originariamente, de modo literal.

Entre nosotros, el principio del abuso del derecho fue paulatinamente acogido; en ese empeo tuvieron
destacado relieve los fallos de la Cmara de Apelaciones de Rosario, desde el ao 1926. As se di paso a una
nutrida jurisprudencia que desemboc en la reforma del art. 1071 del Cod. Civil, mediante la ley 17711.
IV. EL ABUSO DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO NATURAL CLASICO
Si la nocin de abuso del derecho solo resulta comprensible desde la perspectiva filosfica de la modernidad,
implica moderar los criterios de esa cosmovisin con el lmite de la concepcin clsica del derecho; con los
principios de la Escuela Clsica del derecho natural.
Escuela clsica del derecho natural que hunde sus races en la filosofa griega que di consistencia al derecho
romano y que nutri el pensamiento de Santo Toms de Aquino de las escuelas jurdicas laicas del siglo XVIII.
Aqu, el derecho es entendido como trmino analgo y jus era fundamentalmente la parte justa: la propia cosa
justa adecuada a otro segn alguna razn de igualdad. Esto justo dentro de la vida de la cives es llamado por
aristteles derecho To dikaion-; tambin por los romanos y por los maestros de la edad cristiana.
El derecho resulta ser la suma de cargas y beneficios constitutivas de la situacin que posea las personas los
grupos y las cosas.
To dikaion, jus, era la parte que cada hombre viva como su piel social. Justo surgido de la propia
naturaleza de las cosas o del prudente reparto realizado por quien haba fundado las ciudades o conservado las
ya existentes. Reparto que tena por norte estructurar un entretejido tal de situaciones jurdicos- polticosociales, que su resultado fuera que la paz del conjunto y la concordia cvica.
La primera consideracin del jurista tenda a descubrir el orden armonioso del cosmos. Y visto el mundo como
cosmos, la ciudad no fue otra cosa que el intento de plasmar sobre la tierra el calco proporcionado de ese
ritmo, de esa eunoma.
De la cual tarea es lgica consecuencia el gobernar y legislar. As cosmos y polis se traducen en el modo de
convivencia humana.
Armona de las cosas fsicas descubierta por una inteligencia pronta a admirarse con lo que la rodea. Tambien
armona de las cosas sociales trabada desde la consideracin del ritmo de la naturaleza, pero plasmada mediante
un acto fundacional, un acto institutor que buscaba acomodar el ritmo social al macro cosmos; penetrado por
una inteligencia contemplativa y por una decisin enraizada de las propias cosas.
Cosmos y polis son los marcos supremos de referencia del orden de la convivencia humana que el hombre
antiguo saba que haba de cuidar al tiempo de fundar la ciudad y de realizar entre sus miembros, los repartos de
cargas y beneficios. Un orden de las res publicae que exiga una desigualdad funcional, una proporcionalidad de
status; tanto de los hombres como de los grupos e incluso de las cosas.
De all un orden proporcional que exclua la moderna igualdad absoluta sobre la que se asientan nuestros mitos
polticos. Una desigualdad que exigia la buena marcha de la ciudad, en la que los ciudadanos no cumplan las
mismas funciones ni soportaban las mismas cargas. Por lo que tampoco exista igualdad de beneficios.
Desigualdadd exigida por la paz y la concordia cvicas y que el saber de los juristas haca justa al disponer de
materia adecuada las debidas relaciones de personas, cosas y grupos. As la ciencia poltica es saber regio,
ciencia de las ciencias y en esa tarea reside la clave de la proposicin platnica sobre el gobierno de los filsofos.
Es el gobierno conducido por quienes conocen el orden esencial de las cosas, ya que slo ellos podan bien
disponer respecto de las cosas pblicas. Ordenar con ellas y desde ellas, su dikaion; su gloria.
La revelacin sobrenatural robustecer este descubrimiento del orden. El conocimiento del mundo como Creacin
de Dios no supone otra cosa que penetrar ms hondo en el secreto del cosmos pagano y el develamiento del
destino ltimo del hombre no significara otra cosa que una mejor y ms fina percepcin sobre la definitiva
morada. A la reflexin cosmolgica y a la consideracin poltica, la antropologa y la tica cristianas, aportarn
elementos que permitan ver con mayor nitidez y perspectiva el derecho; entendido tambin como la propio cosa
justa.
Cosa justa que en s misma es asunto humano y que bien puede ser definida como relacin de igualdad, con las
reservas y diferencias que este concepto posea. Cosa justa descubierta mediante la observacin del orden
natural, en la consideracin de los modelos sociales que se encuentran potencialmente en las res publicae,
cuando se las mira en la perspectiva de una visin subalternada a la tica, a la poltica, a la antropologa y a la
metafsica. El derecho o lo justo bien poda ser natural; tambin positivo ya que lo justo puede ser puesto.
Puesto por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, o por la propia comunidad, por algunos de sus
miembros.
Jus naturale y jus positivum, descubiertos en las cosas y sujetas a los saberes que subalternan el hbito
intelectual del jurista, resultan expresin de un orden social cuyo producto es la paz; ubicacin de las cosas
diversas en los sitios que les corresponde por imperio de una naturaleza potencialmente normativa, o bien por
institucin humana de la autoridad o, finalmente, por concenso.
El derecho es lo justo que bien puede definirse como relacin de igualdad, con lo que colocamos a la

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categora relacin como gnero supremo. Pero en esta perspectiva, como podra hablarse de un abuso del
derecho si precisamente el derecho es la propia cosa justa.
He aqu la paradoja: hablar de abbuso del derecho vendra a ser absurdo.
V. ABUSO DEL DERECHO Y JUICIO SOBRE LO JUSTO
El instituto del abuso del derecho supone limitar la potestad jurdica, con un juicio sobre lo justo de un modo
menos real.
Dos cuestiones previas deben ser claramente establecidas. Una, que hace referencia a las consideraciones
virtuales o larvadas dentro de la metodologa jurdicaprudencial, otra, a la posibilidad de legitimar ciertos
institutos hibridos o atpicos.
Mucho se ha escrito sobre el supuesto silogismo judicial. Se nos ha enseado que la norma aplicable al caso
constituye la premisa mayor, al juicio sobre los hechos, la premisa menor y el fallo, la conclusin. Hasta no hace
mucho tiempo esto permanecia como uno de los pilares en los que se asentaba el saber jurdico.
Afortunadamente, inteligencias lcidas, han roto con stos presupuestos deductivistas. Con todo realismo, hemos
vuelto a la vieja metodologa aristotlica de los saberes que engendra opinin. Porque ese es el verdadero
camino que conduce el juicio prcticoprudencial.
Pese a que pongamos nuestras sentencias, votos o escritos judiciales afectando la forma lgica de una deduccin
un sinceramiento con el mtodo real que practicamos nos evidencia la falacia de esa apariencia. Primero
realizamos la dura tarea que los prcticos llamanEstudiar el expediente; tarea que nos lleva a hacernos lo que
conocemos a poner a nuestra inteligencia prctica en formas respecto del caso que nos ocupa. Tarea
endoptica y conocimiento por connaturalidad, que se da tanto en la fase profesional como en la instancia
judicial que conduce al segundo y dificil paso de formar criterio.
Hay un momento en que el espritu del jurista empieza ser invadido por la luz de una solucin, en la cual nuestra
inquietud investigativa deja paso a la paz: al reposo que solo se logra al fin del camino. Obtenemos nuestras
evidencias: primero dbiles, luego hasta vehementes. Evidencias que cribamos en el juicio de algunos ancianos
prudentes y en la proyeccin de la solucin dentro de un horizonte ms universal y genrico.
En dilogo permanente y fructfero pasamos de la ignorancia a la duda y de la duda a una especie de certeza que
solo retrocede ante la injusticia de la solucin.
Si as formamos nuestro juicio prctico, nuestros fallos judiciales y nuestras propuestas litigiosas, que es lo que
realmente hacemos.
Formamos un juicio sobre lo justo; decidimos que la solucin a la que llegamos es la relacin de igualdad en que
consiste la esencia del derecho. Luego vendr el descenso hacia la propuesta de nuestros argumentos.
Juzgamos el ejercicio de la prerrogativa desde la perspectiva de lo justo. Esto es lo que hacemos, juzgamos que
es lo justo del caso en estudio y luego mediamos.
El instituto del abuso del derecho no sera otra cosa que la posibilidad de valorar, desde el marco de lo justo la
proyeccin de la conducta juzgada, el ejercicio del status y la solucin que se deducira de la aplicacin deductiva
de la norma. Si as fuera, bien puede entenderse el texto del art. 1071 del Cod. Civil pues no puede constituir
ilcito el ejercicio justo de un derecho propio o el cumplimiento justo de una obligacin legal.
La funcin del jurista no se califica por la coherencia del sistema, sino por la prudencia y adecuacin de sus
soluciones. El mejor jurista es el ms justo.
Interpretar el instituto en estudio implica analizar el ejercicio de la prerrogativa o el cumplimiento de la
obligacin, desde una base objetiva y experiencial: el buen reparto de las cosas y de los status sociales, que
derivan de la decisin poltica de quienes cuidan de la comunidad y desemboca en la paz del todo. Esta tesis
asegura el juicio de todos los partcipes del proceso y pone de relieve la posiblidad de bregar por evidenciar el
orden objetivo de la igualdad proporcional o funcional que las realidades jurdicas poseen. Igualdad y equilibrio de
status y prestaciones observables por todos, partes y jueces, y susceptible de ser expresados en trminos
precisos y concretos.
Es en esta lnea que valoramos de manera positiva la aplicacin del resorte legal que nos ocupa.
VI. DOBLE CONSIDERACION FINAL. LO JUSTO Y LO JURIDICO
A.
Creemos que el instituto del abuso del derecho es valioso, siempre que desprendindose de su
imprecisin originaria se site en el marco objetivo que dejamos acotado.
Pero creemos tambin que esta institucin exige como presupuesto indispensable un justo reparto de los status.
Una previa determinacin arquitectnica de lo justo, fruto de la justicia distributiva; de la justicia poltica que la
modernidad ha violado o simplemente preterido.
Solo puede comprenderse rectamente, si las situaciones y conflictos sociales a los que se aplica este resorte legal
proviene de una originaria buena proporcin de los repartos o distribuciones. De lo contrario, el abuso del
derecho se convertiria en un instrumento ms al servicio de situaciones injustas.
Sobre un reparto justo, el abuso del derecho resulta una expresin ms de la justicia correctiva. Sobre un reparto

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injusto, el abuso del derecho termina siendo tambin elemento de distorsin y de conflicto. No hay orden justo a
nivel conmutativo y correctivo, sin previa justicia distributiva. Si la estructura poltica y jurdica no es justa, de
poco valen los esfuerzos de los jueces por corregir los excesos.
B. Creemos que el instituto del que se trata, implica dejar de lado corazonadas judiciales. No se trata de aplicar
ciegamente una legislacin que se sustenta en principios diversos a los del orden natural y luego dar marcha
atras en la conclusin de vida, para sacar de la galera una solucin.
Slo lo justo es jurdico. Pero para advertirlo, es menester abandonar nuestros hbitos positivistas, los que nos
permiten presumir que la realidad qued encerrada de una vez para siempre en los articulos de un cdigo. Y es
menester argumentar a partir de la realidad de las cosas sociales.
Una vez ms el dilema socrtico; o lo justo es la voluntad del ms fuerte; o por el contrario su determinacin es la
tarea excelsa-virtud, en sentido clsico, que consiste en colocar a cada cosa, a cada grupo y a cada hombre en el
lugar adecuado para que la ciudad sea motivo de perfeccin.
APOSTILLAS EN TORNO AL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD
I . SOBRE LO QUE DISPUTAN LOS JURISTAS
1. Se encierra, en primer lugar, en este campo de los saberes el tema de la responsabilidad moral y el de la
responsabilidad jurdica y lo que se ha llamado en el campo de los juristas: la teora del responder. Y las tesis
jurdicas cargadas de consideraciones morales han servido para complicar ms las cosas. Pero centrando slo la
cuestin del responder jurdico, se advierte que ello encierra sistemas tan peculiares como la responsabilidad
criminal y la civil. Sin perjuicio de que dentro de sta, se coloquen tanto el tema de la reparacin de los daos
derivados del incumplimiento contractual como los nacidos de los ilcitos de fuente varia. E incluso otras fuentes
resarcitorias que no son hechos tpicamente ilcitos. Se disputa tambin sobre el fundamento de la
responsabilidad aquiliana cuestiones sobre el elemento subjetivo del ilcito, tesis del riesgo creado,
responsabilidades objetivas de diversa fuente.
2. Hay una polmica sobre el fundamento. El eje de la cuestin reside en el mantenimiento o no del principio en
que hemos sido educados. Es necesario reflexionar sobre el fundamento de la responsabilidad.
II. ENCUADRE DEL PROBLEMA A LA LUZ DE LOS OBJETOS DE LOS SABERES.
1. Si bien es cierto que la tesis de la especificacin de los saberes por el objeto se aplica de manera estricta en el
campo de las ciencias especulativas, no resulta descartable su incorporacin a otros mbitos. A casos como el
derecho, donde nos enfrentamos con un saber prctico; que no reviste carcter de necesidad en sus
conclusiones. La distincin radical se determina por el fin.
Si cabe una consideracin especulativa del objeto prctico no parece descartable tratar de poner orden en
nuestras cuestiones con elementos que nos aporta la lgica cientfica. Esta capital cuestin de la diversidad de
enfoques a la luz de los criterios de especificacin por el objeto.
2. Un saber es un haber y un haber sobre algo. Ese algo que constituye mi habitus fundar los varios campos
posibles en que pueda organizarse el plano general de los saberes. En muchas circunstancias es suficiente para
distinguir estos campos del saber que podramos definir como todo aquello que de alguna manera cae bajo la
consideracin de herencia. No cabria a confundir el campo del saber gramatical con el que cultiva el matamtico.
Pero sta primera aproximacin no resulta suficiente, pues esta unidad o diversidad se toma del objeto formal.
Objeto formal que, en la escolstica, suele distinguirse como objeto formal terminativo u objeto formal motivo si
de lo que se trata es de nominar aquel punto de consideracin especfico que cada saber recorta del objeto
material o bien si se pone en mira la luz o nivel de inteligibilidad, desde el cual se capta al objeto.
Si bien aceptamos como punto inicial de distincin cientfica el tema de los fines del saber, la circunstancia de
hacer una captacin especulativa de lo prctico nos lleva a sealar en primer lugar es susceptible de distintas
lecturas, de distintas captaciones, en la lnea especificativa de la diversidad de saberes por la diversidad de
objetos formales.
En el campo prctico, es posible que determinados fenmenos puedan ser considerados desde distintos ngulos
legtimos que vienen a fundar diversos conocimientos que pertenecen a campos cientficos distintos. Esta
diversidad esta dada por la naturaleza objetiva del ngulo por el cual se aborda al objeto material.
Resulta til recordar que el objeto formal, o ngulo que se ataca del objeto material, sea perfectamente definido
como aquello que primero y fundamentalmente se considera del objeto material, y a travs del cual se considera
todo lo demas, si es que se considera.
Esta diversidad de los saberes anidados dentro de un mismo objeto material y ella nace de la riqueza infinita que
posee la realidad, que impulsa desde las mismas cosas a que se la aborde desde ngulos diversos y abarcadores
solo de alguna o algunas de sus facetas.
3. Por un lado estn quienes afirman que el derecho es su forma de predicacin estricta es la conducta justa. Por

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otro, estn quienes no coinciden en definir el derecho como conducta justa, explicamos que el derecho en el
sentido primario es una buena proporcin, una buena relacin posible entre personas, cosas, grupos sociales,
estados; una situacin armnica de compatibilidad, un reparto armnico de cargas y beneficios en el marco
social. Con norte en el bien comn poltico.
Porque aqu reside el principal problema que hace casi insoluble la cuestin. Si yo afirmo que lo propio del jurista
es juzgar conductas, no se ve en qu se diferencia, esencialmente, la tarea del hombre de derecho y el metier
propio del moralista o del director de conciencia. Y en punto a la responsabilidad, si el jurista es solo un analista
de las conductas humanas, no puede llegarse a concluir como puede hablarse de una responsabilidad jurdica,
que no sea sino un mero captulo de la responsabilidad moral.
La responsabilidad jurdica abarca solo conductas exteriores; pero donde se pone el lmite de la exterioridad. No
pareciera que la mera exterioridad sirva para calificar lo jurdico y definirlo.
En sta polmica sobre el fundamento de la responsabilidad civil, no habra jams una solucin razonable, si el
punto de partida del jurista es el mismo que el que el moralista. Jams cabr otra alternativa que partir del dolo o
de la culpa para calificar las formas de reparacin de los daos.
4. A partir de la idea de la diversidad de objetos formales, el objeto formal es aquel ngulo del objeto material
que se considera y desde donde se considera todo el resto.
Cul es el ngulo de anlisis desde donde obra el moralista?
Pues, pura y simplemente la busqueda de aquello que sea el fin ltimo de la vida humana y la determinacin de
los medios que conducen a ese fin. Fin que en un planteo natural consistir en ese estado contemplativo que
implica adaptarse a una vida segn el orden de la razn que ya es presentada como atisbo de un modo no
humano de vivir. O, si lo planteamos en el plano sobrenatural, felicidad que consistira en la contemplacin de
Dios.
Este es el punto de partida del moralista del saber moral: conocer el camino para la beatitud, que est
entramado de actos humanos, que se ve impulsado por las virtudes, amparado por la ley y robustecido por la
gracia. La consideracin moral partir de este despliegue del hombre hacia el fin, tomando como punto de inicio
del proceso el anlisis de las conductas humanas, luego de la proposicin del fin.
El mbito del jurista resulta mucho ms limitado, humilde, subalterno. Est llamado a una tarea que se desarrolla
en el gora, en el foro, en medio de las contiendas que son fruto del egosmo de los hombres. Proponiendo
arquitectnicamente formas de relacin adecuadas al espacio y al tiempo, guardando las proporciones
establecidas.
Por el momento distributivo de la justicia, corrigiendo conmutaciones que alteran la entidad de los patrimonios.
Lo propio de su oficio es la justa reparticin de bienes, el justo equilibrio de bienes y servicios que pueden ser
dispensados y requeridos a los miembros de la ciudad, un cierto opusobraadecuado a otro segn algn modo
de igualdad.
5. Lo primero y principal que considera el moralista dentro del fenmeno humano es el fin y la ordenacin de las
conductas al fin, mientras que lo primero que considera el jurista es el buen reparto de bienes y cargas
susceptibles de ser repartidos dentro de la sociedad poltica. Esto implica advertir tambin una diversidad inicial
de objetos formales terminativos, lo que no supone que nada tenga que ver uno con otro campo.
El punto inicial en un caso son conductas humanas; en el otro buenas relaciones entre personas, cosas, grupos
sociales, respecto del reparto de cargas y beneficios que son susceptibles de tal tratamiento. Si olvidamos esto y
pasamos de la consideracin de las relaciones a las conductas mediante las cuales esas relaciones
generalmente son hechas u omitidas, nos encontramos cambiando el punto de partida; identificando la
consideracin moral con el tratamiento jurdico.
Para entender con claridad estas esferas, habr de partirse de lo que primero y principalmente es captado por
el jurista, sin olvidar que es desde all, desde donde se considera todo lo dems. El moralista tambin va a tratar
un tipo especial de conducta que ser la conducta justa, como antes habr estudiado la conducta prudente, la
conducta fuerte, la conducta templada. Pero al considerar la conducta justa estar analizando el resto del
fenmeno moral a partir de su propio punto de partida, u objeto formal quod.
Cuando el moralista obra as, est viendo la totalidad del obrar humano en orden al fin. Lo grave es que el jurista
haga lo mismo; que se ponga a relexionar toda su actividad desde la perspectiva de la conducta humana, ya que
al hacerlo est poniendo su labor en manos de las legitimidades propias del saber moral.
6.
Si sobre el tema de la responsabilidad no caben lecturas diversas la distincin entre responsabilidad moral
y responsabilidad jurdica termina siendo insoluble. Corresponder cerrar el tema para los juristas y subsumir el
captulo dentro de la moral, conforme tambin con un tratamiento congruente.
7.

Si el hombre de derecho emprende su tarea desde el ngulo de una consideracin que ve lo injusto y lo

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justo de las relaciones que se dan en el marco de la ciudad, es probable que podamos encontrar una respuesta al
tema que nos ocupa. Tanto la moral como el derecho calan en el mismo suelo del comportamiento humano,
pero en l capta uno el ordenamiento de la conducta al fin, mientras que el otro principia por observar,
determinar y reparar slo las relaciones exteriores.
En el punto conflictivo de la conducta justa o injusta, el jurista comenzar por estudiar la fractura o la ruptura del
equilibrio de las cosas sociales; la existencia de relaciones armnicas o la ruptura de esa armona a consecuencia
de lo cual se ha venido a producir un desequilibrio o synalagma. Ha de principiar considerando el ius o lo opuesto,
que es la in-iuria. Pero su punto de arranque es el elemento objetivo del resultado desequilibrado, injusto,
desproporcionado. As cabe plantear una consideracin jurdica del tema de la responsabilidad, donde el punto de
partida est en el hecho objetivo del dao y desde all, considere todo lo dems.
El punto de inicio es diverso en cada caso, pues el dato inicial con que trabaja el jurista ser tambien uno de los
elementos que deba valorar el saber moral. Mientras que el jurista parte del equilibrio objetivo de bienes y no es
descartable captar la mayor o menor malicia del agente, si es que puede captarlos mediante los elementos de
prueba que estn a su alcance, el moralista parte del deseo torcido del corazn. En un caso se parte de la
proporcin adecuada o de la ruptura de ella y desde all se considera todo lo dems; en el otro, se parte del recto
o torcido deseo del corazn y desde all se considera todo lo dems.
Por una parte, la especificacin de los saberes por el objeto formal terminativo poda arrojar alguna luz en la
consideracin del problema de la responsabilidad jurdica. Por la otra, slo en una perspectiva moral del tema
jurdico se explica que nuestra legislacin civil introduzca en el cdigo una descripcin general sobre el acto
humano.
III.
Intento de explicacin histrica de la confusin de Responsabilidades
1. Aristteles distingue los planos de lo justo distributivo y de lo justo correctivo. La ley atiende unicamente a la
diferencia del dao y trata como iguales a las partes viendo slo si uno caus un dao y otro lo recibi. El juez
procura igualar esta desigualdad de que resulta la injusticia. Todas las veces que un dao pueda ser medido a un
extremo se lo llama prdida y al otro provecho. Entre ambas cosas el medio es lo igual, y es lo que llamamos
justo, sguese que lo justo correctivo ser el medio entre la prdida y el provecho. Sentado este principio sobre el
equilibrio restaurado a partir del dao, no olvida Aristteles ni la proporcin debida en funcin del status
poltico, lo que nos remite al carcter pedaggico de la pena, ni la diferencia surgida de la voluntariedad o
involuntariedad del resultado daoso.
Recien cuando Aristteles termina de definir las diversas formas de la in-iuria y de lo justo pasa a tratar la
formalidad moral de su planteo: la virtud moral de la justicia y los elementos subjetivos del obrar humano y la
relacin entre el acto justo e injusto para con el vicio o la virtud pertinente. An para calificar moralmente a la
persona hace referencia a las formas de dao que se dan en las relaciones humanas y con esa base las analiza
desde la perspectiva de la actitud subjetiva que ha sido su raz y de su excusabilidad en punto a la formacin del
ethos personal.
2. Otro tanto pasa en el derecho romano.
Imposible ser encontrar en los tratados de derecho romano un captulo dedicado a la responsabilidad. Existe s,
porque as fue, un sistema de acciones cuya norte es reparar la in-iuria. Este es el trmino ms amplio que ha
servido para designar de manera generica todos los datos que se contraponen al ius. Sin perjuicio del sentido
restringido con la que se lo usaba para nominar las lesiones inferidas a la integridad fsica y moral de las
personas libres in-iuria en la que si algn elemento subjetivo se tena en cuenta, era la voluntad de quien la
sufra. La clasificacin sobre las fuentes obligacionales sera la de delitos, prstamos, estipulaciones y contratos.
Lejos est la comn tetraparticin justinianea que ha dado: blasones nobiliarios de la distincin de los actos
segn el tenor del elemento subjetivo (delitos-cuasidelitos).
En el lenguaje jurdico romano no existe el trmino responsabilidad. Existe si una nocin antecedente que sera
utilizada por los juristas medioevales y por los anteriores al movimiento revolucionario. Este uso
prerevolucionario le exige enlazar esa nocin con el verbo latino respondere y a sus orgenes: sponcio y
spondere. Sponsor es el deudor, el hombre que en el dilogo de la estipulacin, acepta comprometerse a alguna
prestacin. Y si este es el papel del sponsor, el responsor es fundamentalmente quien obra como fiador; no el
simple promitente.
Respondere sera responder a cualquier tipo de cuestin. Los responsa de los jurisconsultos son las respuestas a
las consultas, y responder en justicia consiste en ocurrir a hacerse cargo de la demanda.
En el Digesto tampoco se encuentran consideraciones generales sobre la palabra responsabilidad, pero s una
serie de instituciones tendientes a corregir el dao. En sta perspectiva poco importa que el desorden que la
justicia debe corregir est precedido o no de una culpa: lo esencial est en que haya existido un cambio cuyo
resultado sea un dao. Sea que su fuente est en un delito que soporta la vctima de un contrato deliberado, hay
en ambos casos un orden de igualdad que debe ser restablecido.

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Lo subjetivo ocupaba un lugar capital en los asuntos criminales para graduar la medida de la pena y era
fundamental analizar el nimo del deudor en el caso del cumplimiento de las obligaciones; donde la moral se
haya comprometida ya sea porque el delito es pura inmoralidad que demanda expiacin, ya sea porque el vnculo
trabado se genera al mrgen dederecho civil. Por cierto que la nocin de culpa es romana y ella interviene en el
campo del derecho, lo que sucede es que no es causa de la obligacin jurdica. Esta reconoce su fuente en el
desorden acaecido en una relacin entre diversas personas y en la reaccin de la justicia correctiva y reparadora.
Eco de esta idea es en la codificacin moderna, la idea de que no hay obligacin sin causa. Pero aqu esta idea es
residual, pues est fuera de contexto.
Y en esta perspectiva, se entienden instituciones como las que recogen los cdigos modernos en materia de
resarcimiento por los daos causados por los dependientes, por los animales, o por ruina del edificio. Responden
quienes pueden ser convocados ante un tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligacin; proceda o no su
deuda, de un acto que pueda ser subjetivamente penetrado y moralmente calificado.
3.En Santo Toms, el tema no es sustancialmente diverso.
El elemento subjetivo es importante para el caso de la responsabilidad penal ya que el delito criminal implica un
juicio moral de disfavor comunitario y concretamente del juez que aplicar la pena. Pero no cabe asimilar el
sistema de responsabilidad moral, a la responsabilidad jurdica.
La pena humana mira a evitar delitos posteriores y a retribuir el dao con un castigo. El fin primario pareca ser
prevenir, educar al delincuente como a los que forman la sociedad. La responsabilidad jurdica penal mirar antes
que a la disposicin subjetiva, al bien social y as se explica que la dureza de las penas se fije ms si teniendo en
cuenta la repercusin externa que el contenido del foro interno del sujeto.
De lo que decimos puede seguirse que junto con la valoracin moral que toda decisin penal implica, juegan
otros elementos que son polticos y educativos. Y que todos ellos que tienen como punto de partida una in-iuria;
un desajuste en el buen reparto de las res.
Todo tipo de reparacin es llamado por el Aquinate restituitionis, la cual consiste en poner las cosas en el estado
de igualacin previo a la in-iuria sea que esta se derive de un acto voluntario, o no. Cualquiera sea el ttulo por el
cual se haya producido el deterioro patrimonial, quien ha originado tal desequilibrio debe restituir, como acto
propio de la justicia conmutativa. La cual versa principalmente sobre cosas exteriores que permanecen identicas,
pero tambien se aplica a otras in-iurias relativas al respeto, el honor o el provecho. Por medio de sta
reconmutacin se ve reestablecida la igualdad, lo que sera estrictamente posible, en el caso de restitucin del
objeto material que se ha sacado sin ttulo del patrimonio de otro. En caso de que tal resultado sea imposible se
satisface la obligacin compensando el dao quod posibilis est.
Pero si la desigualdad objetiva se repara cosa a cosa lo que es materia de la restitucin, Santo Toms no olvida el
aspecto moral de la cuestin y sin confundir los planos recuerda que una cosa es aquella desigualdad y otra el
acto moral de injusticia que puede o no coexistir con en desajuste objetivo. De all que pueda haber solo
intencin de hacer violencia sin llegar a concretarse o solo desajuste patrimonial que exige ante todo y se
satisface con la reparacin de la igualdad perdida. Lo que no quiere decir que sta recomposicin sea la unica
cosa admisible. El juez puede exigir justamente un plus a ttulo de multa y resulta imprescindible satisfacer
tambin aunque no de manera aritmtica ya que se trata aqu solo de equilibrar lo que se estaba en via de
alcanzar, lo que llamaramos nosotros consecuencia del dao. La medida de ste segundo mbito debe ser slo
indemnizatoria de la expectativa, pues si la restitucin se hiciera como si lo esperado fuera ya posedo en acto,
se dara al daado ms de lo debido; lo que significa que al reparar el dao de uno se genera in-iuria en el otro.
La distincin entre el plano moral y el desiquilibrio objetivo est muy clara y la restitucin se ordena
principalmente a resarcir al que tiene menos, no sacar al que tiene ms; a remediar la situacin del que ha
sufrido el dao.
4. El voluntarismo del bajo-medioevo modific estos parmetros.
En parte, como consecuencia del desarrollo de cierta lgica inmanente en la temtica religiosa; y como
consecuencia de fenmenos culturales propios. Por un lado el auge de la filosofa nominalista y, por otro, el lento
aflorar de la tica estoica. De all surgirn importantes directivas en punto al tema presente; tanto en la propia
escolstica, como en la escuela del Derecho Natural Moderno, como en el pensamiento anglosajn.
Y digo que hay una cierta lgica interna dentro del propio espritu medioeval, porque si bien se mira, el modo
religioso de encarar la vida, lleva ms a obrar rectamente conforme al plan de Dios, que mediante un anlisis
racional sobre la vida vivida conforme el orden de la razn. Aquella revelacin permiti un modo de vida virtuoso,
al que slo podan acceder unos pocos filsofos paganos y con serias dosis de error o de impureza.
El cumplimiento de las obligaciones de justicia, en el transcurso de la vida del pueblo cristiano y luego de
desaparecidos los vestigios del derecho romano clsico, fueran ms una consecuencia de una aspiracin de
coherencia con la palabra de Dios, que la aplicacin de criterios laicos de determinacin de repartos y
mantenimiento de las justas relaciones sociales. La misericordia y la caridad hacen cosa de poca monta a los

31

negocios humanos, y un modo de justicia cristiana tuvo su eco en los autores sacralistas de los siglos XI y XII.
Lgico ser que el dbito de lo justo sea considerado ms como cumplimiento de un deber moral que como
equilibrio exigido por la propia naturaleza de las cosas.
Las querellas antiaristotlicas del siglo XIII dieron amplio camino a una corriente voluntarista que terminara por
conmover la unidad de la Iglesia.
Es la aceptacin de la moral evanglica lo que traza los parmetros del bajo medioevo y que se precipitar en un
fidesmo que poco o nada dejar como mbito posible para el juego de un legtimo pensamiento laico.
El aristotelismo acallado o convertido en cientificista y el auge de las corrientes voluntaristas, encontraron en la
moral estoica un punto medio; una posibilidad de convivencia a partir de una serie de principios prcticos
evidentes en s, que obraran partiendo en un mundo regido por la omnipotencia de Dios.
Un sistema de deberes que hace al hombre responsable ante Dios o ante los otros individuos, a partir de los
grandes principios que intentar sistematizar la moral y que seria vigente aunque Dios no existiera. Dios juzga
actos, pesa intenciones y toda defeccin que genera responsabilidad. Otro tanto habr de pasar en esta mora
laica y testa. Fundada en deberes que se abre camino hasta Kant. El mundo anglosajn no qued totalmente al
margen de estas corrientes y as llegar el principio de la responsabilidad moral a invadir el campo del derecho.
5. Si bien el trmino responsable puede considerarse con legitimidad linguistica desde el siglo XIV, el mismo
hace referencia a las modalidades propias de la raz romana. Es recien en el siglo XVII que puede registrarse un
comienzo de movimiento hacia el uso de responsabilidad: expresivo del modo moderno que parte de una
concepcin de dominio de s mismo.
El trmino responsabilidad, recien aparece registrado en el diccionario frances, publicado en 1787/88. En lengua
inglesa con el trmino responsability que aparece registrado en 1787. La secuencia temporal de estas palabras
-responsabilidad, y responsable- es llamativa pues durante siglos slo existi el adjetivo responsable y en pocos
aos, desde 1783, precisamente, se desencadena esta serie de derivados.
6. De esta manera por varias lneas puede detectarse la influencia de estas ideas sobre nuestro codificador. Por
una parte, por va de la escolstica espaola. Pero adems a raz de la influencia sobre los juristas extranjeros y
nacionales de las ideas de la Escuela Moderna del derecho natural y finalmente a consecuencia del propio texto
del Code Napolen.
IV. LA ESCALADA MORAL
1. De entre los juristas prerrevolucionarios, aflora bsicamente la figura de Jean Domat. No puede escapar a
quien considere la formacin de Domat, la educacin inicial que realiz bajo la direccin de su to, el Padre
Sirmond, de la Compaia del Jess. Es en este contexto escolstico y de ortodoxia tridentina que se forma el en
Domat y donde se explica no solo su esfuerzo por poner en el derecho romano, sino la raz de su extrapoblacin
de la responsabilidad moral sobre el derecho. El fidesmo que beber en el medio jansenista al que adhiere, lo
impulsar a una mayor yuxtaposicin de los planos religiosos y jurdico. Lo que favorece a la corriente
moralizante de la responsabilidad en los tiempos modernos, dada la esencial importancia que tiene Domat en la
formacin del pensamiento jurdico del Antiguo Rgimen.
Un clima protridentino y antluterano auspici en los medios intelectuales y jesuticos un fuerte avance del
personalismo moral en materia de responsabilidad jurdica. Lo que implica un desplazamiento del centro del
esquema jurdico que nos ocupa. El punto de partida sera el acto humano libre que viola el dbito legal o natural
de no daar a otro. La moral Evanglica abonar este esfuerzo.
La postura de Domat : Cabe distinguir tres suertes de culpas de las que puede acaecer algn dao: las que se
dirigen a un crimen o a un delito, las de las personas que faltan a los compromisos de las convenciones, y
aquellas que no tienen relacin con las convenciones y que no se dirigen a un crimen ni a un delito. De estas tres
especies de culpas, tan slo las de la ltima clase son materia de este ttulo. Todas las prdidas y todos los daos
que pueden ocurrir por el hecho de alguna persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse
u otras culpas semejantes, por leves que pueden ser; deben ser reparadas por aquel que ha dado lugar a ellas
por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo.
Es en esta lnea en la que se advierte la influencia de Domat sobre los redactores del Code.
2. Es del caso recordar, algunos rasgos de la escolstica espaola, especialmente de la Escuela de Salamanca,
que llevar el prestigio espaol a todos los mbitos de la Europa Moderna y marcar de manera significativa el
pensamiento jurdico laico de este tiempo.
De los muchos rasgos que podramos destacar escogeremos tres. En primer lugar, su espritu eclctico que se
pone de manifiesto ya, desde la fundacin de la Universidad de Alcal por el Cardenal Cisneros. Introduce all no
slo una ctedra teolgica de escotismo sino tambin una ctedra nominalista destinada a propagar ms de una
tsis de Occam. Salamanca har lo mismo con tres ctedras nominalistas una de teologa otra de lgica y una

32

tercera de filosofa.
La restauracin tomista emprendida hacia 1530 no fue bastante como para modificar esta tnica.
Se advierte con claridad el punto de partida propio del moralista, en la consideracin de los asuntos que hacen al
mundo jurdico. Desde abordar la cuestin en la perspectiva del tratado de la ley, hasta la valoracin de las leyes
en virtud de la conducta moral de los sujetos, todo conduce a afirmar que la gran preocupacin que rene a
todos cuantos han trabajado en estos tiempos, ha sido el anlisis moral de los actos humanos.
En tercer lugar, se advierte un creciente intento por escalonar la preceptiva moral que obrar como fundamento
y motor de la estructura juridica racionalista. La doctrina suareciana marca una etapa ms hacia la eclosin de la
Escuela del Derecho Natural Moderna: al poner de relieve el aspecto voluntarista del derecho y al extender el
contenido del derecho natural a todo lo que emana de la recta razn. Los preceptos de la ley natural se ven
multiplicados en todos los campos jurdicos y se preparan las condiciones materiales que harn posible el
esfuerzo sistemtico del pensamiento jurdico de la modernidad.
Aparecen as, el uso que ha llegado hasta nosotros, las deducciones de principios y la jerarquizacin de normas,
bajo las cuales juzgar los actos morales de los hombres. Tres ordenes de prescripciones cuya jerarqua se
presentar de manera piramidal: los primeros principios evidentes para todos los hombres; los principios
secundarios que evidentes por s mismos, y las conclusiones que resultan de estos principios. Tres campos con
los que hoy tambin trabajan los escolsticos. La consideracin indisociable de la verdad de los primeros
principios con las conclusiones, llevar a Suarez a identificar el ttulo inmutable de los preceptos que se
presentaban como categoras legales diferentes. Situacin en la que no sera indiferente una introduccin de los
principios del derecho romano privado.
Sin descuidar las influencias ulteriores ste ha sido el clima que frecuentaron los hombres de derecho de nuestro
pas. No otro es el sustrato bsico de la cultura de nuestro codificador, robustecida por la frecuentacin de los
modernnos, y especialmente modelada en la realidad de la vida profesional.
3. Tributaria de la Escolstica Espaola, la Escuela Moderna del derecho natural tambin ha arrimado sus propios
leos al tema que nos ocupa.
Originada en medios protestantes liberales y racionalistas en materia teolgica, significan estos autores un paso
ms en la fundacin del derecho. En una poca en que la ruptura de la cristiandad haca imposible el ejercicio de
la paternidad universal del Pontificado Romano. Grocio propone un derecho natural sacado exclusivamente por la
razn a partir de la individualidad. Surge as la base de un derecho profano, racional, sistemtico y subjetivista.
All se explicitan los mitos estoicos sobre el estado de naturaleza abarcador de los derechos subjetivos de los
individuos, fruto de un primer contrato anterior a la constitucin del Estado. Es a partir de all que se puede
reconstruir un cuerpo jurdico en el cual de manera consecuente se fijen todos los derechos subjetivos civiles.
La hiptesis de Grocio sobre la sociabilidad del hombre es asumida por Pufendorf, pero con el agregado del
egosmo y la debilidad.
Es el propio Pufendorf quien nos seala:
1) extensin del mtodo racionalista al campo del derecho;
2) separacin del derecho natural de la teologa y
3) fundamentacin de la ley natural sobre la naturaleza del hombre.
Es sobre esa base que se buscan, sobre el modelo de las ciencias exactas, nociones claras y evidentes, a partir
de las cuales habr de procederse mediante demostraciones sucesivas, pasando de lo conocido a lo desconocido.
Entre esos principios primeros, Grocio inscribe el deber de responsabilidad por los daos causados con culpa.
Veamos aqu tambien una corriente coherente con las que sealabmos anteriormente. La cual influye sobre
nuestras ideas jurdicas por tres vas. En primer lugar directamente. En segundo lugar, por mediacin de autores
franceses prerrevolucionarios que reciben esa influencia. En tercer lugar, como consecuencia de la
intermediacin de los traductores y juristas de la Suiza de lengua fraancesa que aparecen anunciados entre los
libros en venta por las libreras porteas de alrededor de 1830.
4. Es bsicamente con este trasfondo que Vlez inserta el texto del viejo artculo 1109 y en el que se incardinan
el sistema de responsabilidad con fundamento en la culpa que constituy el eje de nuestro derecho hasta la
reforma de 1968.
Aun en el plano de la teora general del derecho, un observador lcido ha tenido elementos de juicio como para
advertir que el tema de la responsabilidad ha de girar sobre la idea bsica del dao y que el mismo no est dado
por una accin o una conducta; sino por el resultado.
En el fondo, las querellas a que antes nos referiamos, tienen su fuente o en la atadura a esquemas naturales a
los que se pretenden ligar la realidad, o en la fidelidad a la realidad, pero con carencias filosficas que impiden
trasladar a un plano adecuado las cuestiones observadas.
Valga ello para cuestionar tambin ciertas tesis que en el fondo no consiste en otra cosa que desnudar a la
postura subjetivista, que hemos historiado, de su original connotacin pero dejando en evidencia su cuo de raz

33

moralista que no siempre explica el enderezamiento de la in-iuria.

V. INTENTO DE PRESENTACION SINTETICA.
Lo que tiene que aportar un juez que reflexiona sobre su oficio, en punto al tema qque nos convoca:
1. Los diversos aspectos que constituyen mbitos diversos de los saberes prcticos se especifican por el fin, de
manera propia y estricta. Pero no es recusable el propsito de utilizar el principio de distincin de los saberes por
el objeto formal, en la medida en que el tratamiento cientfico del objeto prctico participa del modo especulativo
de conocer.
2. La consideracin del derecho como sistemas de conductas, lleva necesariamente a abordar el tema jurdico
desde una perspectiva moral. Lo cual no es ilegtimo, pero resulta ser una captacin no jurdica del tema jurdico.
3. El peligro de caer en un tecnicismo juridicista en el tratamiento del tema de la responsabilidad, perdiendo de
vista otros planos de la realidad queda aventado si se advierte que el saber jurdico est subalternado a otros
saberes que proveen sus principios y juzgan de sus conclusiones.
4. Frente al fenmeno complejo de la vida humana como totalidad y al obrar humano en particular, ser el fin lo
que nos permita distinguir cada campo de consideracin de la responsabilidad.
a) Si lo que est en juego resulta ser la edificacin del ethos personal, la visin ser radicalmente moral.
b)Si, por el contrario, la consideracin apunta slo al orden de las relaciones sociales que constituyen el
entramado de lo justo, si apunta slo al mantenimiento de la buena proporcin establecida en el momento
arquitectnico o distributivo de la organizacin de lo social, la consideracin ser radicalmente jurdica.
5. Ese fin es lo primero y principal que capta el jurista o el moralista, pero desde donde capta todo el resto del
campo de objetos que l considera. En cada caso, el atalaya utilizado para captar la realidad de la que se trata es
diverso.
a)El moralista analizar conductas humanas ordenadas o desviadas del fin ltimo de la vida humana.
b) El jurista tender a observar los buenos o malos repartos de bienes y cargas, que se realizan en la ciudad y el
modo de mantener sustancialmente ese equilibrio, en el momento en que se verifican las conmutaciones, los
cambios, entre quienes comercian e intercambian.
El ngulo de visin del primero, ser el pecado y de la ordenacin a la beatitud. El ngulo del segundo ser el del
ius y de la in-iuria o dao. El jurista considerar aspectos que hacen a la interioridad moral, en cuanto se
exteriorizan, pero desde su perspectiva especfica, que es obtener una mejor composicin del entuerto y la
aplicacin ms ajustada de penas medicinales, o tendientes a educar a los hombres en la lnea del bien de la
ciudad.
7. La distincin entre el mbito de la responsabilidad moral y el de la responsabilidad jurdica. Pero no
descalificamos la posibilidad ni de que el jurista juzgue intenciones exteriorizadas, ni que valore conductas rectas
o torcidas como tampoco que el moralista valore lo justo y lo injusto, desde el suyo.
8. Determinada la diversidad de consideraciones por el fin, se advierte que cualquier tratamiento relativo a la
responsabilidad juridica, ha de principar por la captacin de un dao. Nace as la nocin de pena como plus del
dao resarcible, con finalidad principalmente poltica y pedaggica del delincuente y de la sociedad.
9. A reparar el dao se ordena el responder civil, a educar se ordenan al responder penal.
10. Si bien es cierto que mechas confusiones de planos se han originado en el llamado sacralismo medioeval
una lnea de pensamiento occidental que tiene a Santo Toms como cabeza, propone la legtima autonoma de
los mbitos y saberes temporales y naturales.
11. El mito del progreso ha presentado como valioso el proceso de involucin moderno. Proceso que ha
confundido lo moral con lo jurdico; que ha profanizado la moral y minado su basamento teolgico; que ha hecho
del derecho un sistema de normas morales regulador de conductas exigidas por la ley. Tal decadencia se plasma
en las proposiciones de las escuelas renacentistas y postrenacentistas. Es ese marco moralista de consideracin
del derecho como nico ngulo legtimo el que en materia de responsabilidad, expresiva de una conducta
humana reprochable. Tal eclosin del moralismo jurdico es contemporneo a la Revolucin Francesa, lo que
puede constatarse por la aparicin de las palabras responsabilit, responsability y responsabilidad en los textos
jurdicos franceses, ingleses y espaoles.
12. Es a la luz de esta filosofa que nuestro legislador concibi el antiguo texto del art. 1109 del Cdigo, en la
lnea del Cdigo Napolen.
13. El punto de arranque de la responsabilidad jurdica es el dao, la in-iuria. Desde all, podr el jurista
considerar la totalidad del fenmeno que-modernos nosotros tambien- llamamos responsabilidad.
La nocin de riesgo creado, nos parece una nocin hija de la misma concepcin, vaciada de contenido subjetivo.
En la propuesta que explicamos el jurista se encuentra liberado tanto del entramado de presunciones que funda
la culpa.
SOBRE EL DERECHO Y EL PROCESO
I. UBICACIN DEL TEMA.

34

Todo saber es un cierto conocimiento sobre un determinado campo de objetos.

Determinado el objeto sern lgicas consecuencias: la bsqueda de un mtodo adecuado para penetrar en su
intimidad , captando lo que es, y la estructuracin de un sistema cientfico, donde sea posible ubicar esas
captaciones o verdades que la inteligencia ha ido develando . Objeto, mtodo y sistema cientfico son los tres
mbitos que toda epistemologa debiera considerar, si es que ordenar es propio del sabio.
En nuestro campo especfico, por una metodologa deductivista (6) que afect venir a demostrar que toda
conclusin jurdica era la desembocadura de un silogismo de ese tipo y por una estructura epistmica,
probablemente dependiente de instancias morales laicizadas. Del mismo modo, que en pocas anteriores sufri
una extrapolacin de los mtodos propios del saber teolgico.
Esta circunstancia nos ha llevado a la necesidad de clarificar qu es el derecho como paso previo al anlisis de
cualquier otra cuestin vinculada con lo jurdico. Pues slo desde la lente de una adecuada y acotada
consideracin del objeto, es posible precisar cada uno de los elementos que confluyen en l, o que tienen en l
su origen.
II EL DERECHO SE DICE DE MUCHAS MANERAS
Y una de las primeras cuestiones generadoras de inequvocos es la no advertida multivocidad con que
manejamos la nocin de derecho.
Sto Toms expone con gran claridad esta diversidad al tratar sobre el derecho, como paso previo a considerar la
virtud moral de la justicia. Ella tambin se especifica por su objeto (13) de donde se ve razn adecuada para que
el telogo- moralista se pregunte: Si el derecho es objeto de la justicia, explicitando en el texto de las
respuestas las diversas acepciones conocidas en su tiempo
(14).
As dir que si bien el derecho de manera propia y principal es la propia cosa justa, lo debido a otro segn una
cierta razn de igualdad a su respecto se ha producido una corriente de significacin. Al igual que ha sucedido
con el nombre medicina, derecho, por derivacin tambin ha servido para designar el saber mediante el cual se
determina o se descubre lo justo. Pero tambin para nominar el lugar fsico donde se dice el derecho; o a la
sentencia. Ser tambin all donde se explique el papel que ocupa la ley con referencia al derecho y donde se den
elementos para una no fcil, armonizacin de esta diversidad significativa.
Los tiempos modernos (15) han llevado a una expresin ms avanzada la prioridad del derecho en su aceptacin
normativa. Tambin han lanzado una categora que segn algunos investigadores (16) no era considerada por los
clsicos: el derecho potestad, o ms simplemente lo que llamamos derecho subjetivo.
De all, que con fundamento en la tesis de la analoga el realismo clsico, actualmente, ha retomado esa
diversidad de significaciones para analizar el tema del derecho (18). Lo cual result no slo importante , sino
hasta novedoso, si reparamos que hasta no hace mucho tiempo, la ms autorizada doctrina (19) se limitaba a
considerar al derecho slo bajo dos acepciones: el derecho objetivo, sinnimo del orden jurdico positivo, por una
parte, y el derecho subjetivo, expresivo de la potestad o facultad derivada de la norma, en ste ltimo sentido
de participarse de algunas de las tesis iusnaturalistas- como resabio de un supuesto estadio de naturaleza presocial: los llamados derechos naturales.
A partir de la nocin del derecho entendido como ipsa res iusta, como la buena proporcin o relacin entre
personas, cosas y grupos sociales, es posible repensar con nueva luz, hija de viejas lentes la totalidad del mundo,
propio de los juristas. Esta es precisamente la propuesta que ha lanzado la corriente del derecho natural
clsico(20) y desde cuya perspectiva hemos abordado, ya algunas cuestiones (21).
III EL PROCESO EN LA PERSPECTIVA DEL DERECHO-LEY
Siempre han existido normas en nuestra cultura occidental en la que se ha tendido a buscar su predominio antes
que una vinculacin ciega a la voluntad de los nombres. Hasta el propio Platn, tan propenso en principio al
gobierno de los sabios (24) concluy por conceder un lugar destacado a las normas jurdicas como exigencia de
seguridad y continuidad de la ciudad (25). Aristteles se inclin por exigir ms certeza de las leyes que de la
sabidura de los jueces (26), sin por ello dejar de advertir que, en ciertos casos, la superacin de lo legal deba
dejar paso a lo justo, mediante el recurso de la epiqueia (27)
Pero leyes de las que se trata, son normas acuadas e inferidas desde la solucin de los problemas concretos. Por
eso se explica que, en Roma, ya influda por la filosofa griega seale Paulo (28) citando a Sabinus non exregula
ius sumatur, sed exiure quod est regula fiat porque la norma no es solo ni principalmente el acto arbitrario del
Prncipe o de la Asamblea, sino el fruto decantado de la experiencia jurdcia de la verdad y de la bsqueda de los
juristas expresados en los criterios del ius-respondendi- (29).
La glosa fue edificando nuevas regulae que han servido durante siglos como verdaderos trampolines de
razonamiento jurdico.
Poco a poco se ir abriendo camino a una filosofa legalista, profundamente desconfiada de las posibilidades de la

35

naturaleza humana (30) necesitada de uniformidad y de ideas claras y distintas una visin ius-filosfica de raz
racionalista que afectar extraer un sistema de normas a partir de ciertos principios evidentes en s y quedar
lugar a verdaderos sistemas estructurales jurdicos y legales (31).
Con esa matrz se forjar la llamada (Escuela de la Exgesis) para quien todo lo jurdico queda reducido a la ley
(33).
Que ser del proceso de esta perspectiva? En qu crculos se desarrollar la tarea del juez? He aqu dos
testimonios. Uno cientfico, escolar el otro. Nos ensea Mourlon (34): un buen magistrado humilla su razn
delante de la ley: pues el est institudo para juzgar segn ella y no para juzgarla. Nada hay por encima de la ley
y es prevaricar eludir sus disposiciones bajo pretexto de la existencia de la equidad natural. En jurisprudencia, no
hay ni puede haber razn ms razonable ni equidad ms equitativa que la razn o equidad de la ley. Ferdinand
Buisson (35): Obedecer la ley es inclinarse ante la decisin de la unanimidad o de la mayora de los
representantes elegidos por la Nacin. Es someterse a la voluntad nacional en otros trminos a la justicia. Qu es
ms justo que someterse al criterio de todos o al de mayor nmero?.
Si en la ley todo est previsto de antemano, el ordenamiento jurdico positivo no puede tener lagunas , pues es
como un inmenso casillero en el cual cada casilla contiene de un cierto tipo de hiptesis. La tarea del juez
consistir en un mero proceso mecnico, susceptible de esquematizarse en un silogismo cuando realmente no es
as (37).
Esta pareciera la lgica jurdica con que dicen manejarse los hombres de derecho. Lgica que ha llevado
Calamandrei (38) a afirmar: Os confieso que cuanto ms pasan los aos y ms se ampla mi experiencia forense,
que ha pasado ya de los cuarenta aos, ms crece mi desconfianza, que en ocasiones se aproxima al terror, hacia
la lgica jurdica.
Si el derecho es sinnimo de ley, lo que importar ser la subsuncin hecha por un juez ciego a toda otra cosa
que no sea la norma; poco importar la concreta solucin a la que se llegue. Descansar su conciencia cerrando
las maltratadas cartulas del expediente, al desvincularse de los efectos de su creatura, pues dura lex. El
proceso se comprender como una serie de etapas aisladas, desvinculadas de cualquier consideracin finalstica,
donde el tribunal se dignar responder con un provedo al que deber agregarsele la norma del que ha sido
derivado. Todo est en el Cdigo, pues all se fijar las pautas de interpretacin de cada medio de prueba,
mediante el supuesto entretejido de subsunciones, presunciones e injerencias se llegar a una sentencia que
pretender ser conclusin de una premisa mayor universal (39).
Cosa fcil sera administrar justicia as, si la infinita y delicada trama de lo real fuera susceptible de ser
encorcetada en la urdimbre de los artculos del cdigo! Pero hemos visto en nuestra vida judicial.
Tambin en el campo de la justicia hemos heredado, tal vez de la escolstica medioeval, ms an que de la
aequitas romana, la tendencia a las arquitecturas sistemticas: fabricamos castillos de conceptos para dar en
ellos decoroso alojamiento a la justicia, y no advertimos que, poco a poco, los castillos se transforman en
prisiones con cerrojos, de las cuales no consigue ya liberarse (42).
Esto sucede al poner a la ley como eje del derecho.
IV EL PROCESO EN LA PERSPECTIVA DEL DERECHO-POTESTAD.
La inteligencia jurdica se encuentra jaqueada entre dos pinzas de un sistema que en la medida que ms acenta
la libertad y la autosuficiencia del hombre tanto ms tiene que ratificar la fuerza represiva del sistema positivo,
para compensar el eventual desborde de aqulla.
Una visin tal es moderna. Reconoce en Hobbes (43) su expresin ms cruda y versiones ms atemperadas en un
Locke (44) o un Rosseau (45). Tesis, todas ellas tributarias de las postulaciones nominalistas e individualistas,
hilvanadas por Guillermo de Ocam, a la sombra de sus polmicas con el Papado.
El mtodo paduano resolver el canab de las relaciones sociales, para ponernos ante un hombre aislado que es
puro poder. Estado mtico de un supuesto mbito presocial, en el cual el hombre quedar definido por esa
espontaneidad que llamar libertad y que presentar como sinnimo de derecho (47). Plenitud de potestades
que deber renunciar en el estado (48) como garanta de seguridad, ya que Leviathan le devolver, ordenada por
la ley, una cascada de derechos subjetivos que le permitirn convivir sin destruir. Sean los primeros derechos
subjetivos naturales o los ltimos- civiles- derecho, de aqu en ms, ser potestad o facultad.
Los autores de la escuela moderna y de la Escolstica, se adscribirn a esta Tsis. Y si el derecho es facultas
morali agendi el orden jurdico positivo no ser otra cosa que el sistema entendida como concrecin de una
voluntad poltica, con el tiempo desvinculada de la justicia y de la moral.
Se abrir en los estudios de derecho, la tesis de la autonoma de la voluntad y de la soberana del contrato y no
habr casi institucin que no sea forzada a concretarse a una forma cualquiera de convenio (51).
El orden poltico se entender como un sistema de coexistencia de egosmos contrapuestos regidos por el
principio general de la utilidad (52). Tal principio proyectar sus sombras sobre el campo del derecho que servir
de un modo u otro a un supuesto naturalismo de cuo sofstico y que terminar concretndose en la
hegemona del ms fuerte y en la acumulacin de riquezas sin ms lmite que las posibilidades o el ingenio. Esa

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libertad terminar por arrasar con la igualdad (53) y por convertir a la fraternidad en una cruda paradoja.
Sobre este cartabn se ha forjado el orden jurdico del capitalismo occidental que entre nosotros no ha tenido la
crudeza que revisti en otras latitudes por la prudencia del legislador (54) y los lmites morales de los jueces(55)
ms all de los sistemas ideolgicos a los que se los puede adscribir.
Esta concepcin subjetivista del derecho tambin irradi su impronta sobre el proceso. As fue entendido en una
dimensin de agudeza y celadas en la que la habilidad tcnica pareciera el nico requisito para llegar hasta un
juez que finalmente es concebido como pura potestad jurisdiccional que no demanda ms recaudo que su
efectividad. Poder del Estado hablando por boca de su Pontfice y broquelando con el blindaje de la cosa
juzgada. Es la concepcin del proceso como juego: sistema de potestades coordinadas. Potestad irrestricta de las
partes que en el encarnizamiento no advierten el lmite de intereses legtimo y el comienzo del odio al adversario
(58) derecho subjetivo de los profesionales, dando largas absoluciones evidentes.
Abogar se convierte en sinnimo de irascible e irrazonable actitud agonal, vehemente logomquia que las ms de
las veces purga la sin razn esencial y se torna en blazn para el sustento de la manda (59).
En la dimensin de esta concepcin del derecho se entiende el juicio como mera composicin de fuerzas
encontradas que bien puede ser sustitudo por formas equivalentes: la autocomposicin de la litis la
conciliacin, etc. Composicin que ha llegado a ver negociacin de hijos por bienes de vistas por alimentos.
El juez de este caso es un mero negociador que debe especular con la inseguridad de cada parte sobre la victoria
para que limen sus diferencias nada sabe de lo justo o de lo injusto, de lo verdadero o de lo falso. Inters de las
partes, inters de los abogados por las costas e inters del juez por no trabajar una sentencia.
Me estoy refiriendo a esas conciliaciones que se fijan pocos das antes de vencer el plazo para dictar sentencia:
mero alargamiento del tiempo hbil para hacerlo. No de esos casos en que la conciliacin del juez es colaboracin
leal para que las partes vengan a consentir una sentencia justa que no podra llegar a dictar pero que bien puede
propornerse por va supra-litigiosa. Convenios que no son otra cosa que replanteos integrales de acciones mal
propuestas que imposibilitaran el dictado de una sentencia justa. Conciliacin que es medio de justicia y estricta
equidad no expediente agnstico para componer conflictos de los que no nos queremos hacer cargo.
Si un esquema crudamente positivista nos llevaba a sofocar la justicia del caso concreto en la situacin, nos lleva
a la falacia de una salida que es simplemente eso, no justicia ni derecho.
V EL PROCESO EN LA PERSPECTIVA DE UN AGNOSTICISMO JURIDICO
No es incorrecto hablar de un cierto agnosticismo jurdico como expresivo de quienes han descredo sobre la
consistencia ontolgica del derecho o han renunciado a buscar la misma.
Reviste dos canales muy transitados, el jurisprudencialismo y el sociologismo.
Quienes en pos del llamado realismo americano afirman que derechos son las profecas de los tribunales harn
en concreto: nada ms ni nada menos- no estn recordando la aceptacin analgica derivada y extrnseca que
recoge sto Toms y que recordbamos (62) y que repetimos an hoy. No se trata de memorar la comparencia in
iure, sino una conviccin : como lo justo no tiene entidad propia, lo que ello sea en cada caso, se delega a lo que
digan los jueces.
Otro tanto suele suceder con las posturas derivadas de un indebido matz sociologizante; como el derecho carece
de consistencia, ha de estarse a lo que la opinin pblica decida (63) ya que desde esa actitud sociologista se
tratar de contemplar desde el punto de vista de un espectador curioso las cosas del derecho, aunque sean del
propio derecho, sin participar en ellas incluso sin creer en ellas...(64).
Tal actitud agnstica con fundamento en un hipertrofiado sociologismo ha sido correctamente denunciado, por
ejemplo, en materia del derecho de familia (66) en punto a la adopcin por los concubinos. Suelese utilizar para
demostrar que como sucede debe ser legislado, en temas relativos al divorcio y al aflojamiento de los vnculos
de la familia legtima, sin advertir que esos mismos defensores de lo acontecido no aplican el mismo criterio en
materia econmica. Tampoco suelen pagar los deudores, de all no se sigue que deba eliminarse la legislacin
que permite el cobro compulsivo, de donde se ve en que tipo de cuestiones surge el mencionado sociologismo
(67).
Especfica, interesa volver al proceso en la perspectiva de esta ptica. En primer lugar se explica una prdida del
sentido o finalidad del proceso. Y no es desde el campo de la filosofa jurdica o del derecho de fondo desde
donde parte esta advertencia. En segundo lugar se sigue lo que podramos llamar pura estructuracin del
proceso que no apunta a cosa transente alguna y que busca en s mismo su propia suficiencia y justificacin.
Ese proceso es el que puede llevar a la renuncia conciente a la verdad jurdica objetiva (69) por haberse cumplido
las formas externas. Inmanencia que incluso la doctrina procesal ms calificada quiere salvaguardar como prenda
de suficiencia con esa excusa proprensin a buscar fuera de s elementos integrativos (70).
Carnelutti seale quien mira las cosas un poco a fondo, advierte que la doctrina alemana que dio comienzo a la
autonoma del derecho procesal... si ha servido en algo para conocer como el derecho sirve al proceso, mucho
menos ha valido para comprender como el proceso sirve al derecho.
En tercer lugar fruto de ste agnosticismo ser convertir al proceso en una mera tcnica social de distencin de

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tensiones, mediante el trnsito obligado de sus formas. Si esto fuera as cualquier mtodo sera compatible.
Finalmente, un proceso as considerado hace del juez un asunto del universo moral, o por lo menos retirado de la
periferia, con los hombres de leyes, sus hermanos, y con los litigantes, sus hijos (74). Un mero partidor o pues
de este modo uno siempre tiene la seguridad que bajo sus dos rostros inescrutables, el justo, no va a quedar
completamente despojado y el injusto no va ser enteramente ganador.
No importa tanto la solucin a la que se llegue, sino que se llegue a una solucin: los principios de la cosa
juzgada, de la verdad formal y los restantes automatismos del proceso se encargarn de dar forma solemne y
apariencia respetable, a esta monstruosa caricatura de lo justo.
VI HACIA UN IRRACIONALISMO JUDICIAL?
Lo que llevamos dicho, pareciera conducir hacia una forma puramente afectiva de consideracin judicial. Lo que
hace ya tiempo llamara derecho cardaco.
Ecos de la escuela del derecho libre y grandes dosis de buena voluntad, suelen llevar a los tribunales a omitir
consideracin alguna al derecho vigente, a lo actuado y probado en el expediente. Tambin por qu no decirlopereza para espigar en el sistema legal buenas soluciones o para argumentar- con todo el peso del sentido
comn- en pro de la mejor solucin posible. As hemos visto descalifica parcialmente alguna sentencia, porque el
derecho, es antes de todo, vida y verdad (77).
Los movimientos afectivos en el ser humano se han de sujetar al dictamen prctico de la razn y no pareciera
que la mejor de las intenciones resulta fundamento idneo para fallar, sin ms, en uno u otro sentido. Tan lejano
a la realidad de las cosas humanas plenas, resulta un pensamiento despojado de cualquier consideracin
equitativa, como una mera corriente simptica de afinidad tendencial, sin la coincidencia del juicio del intelecto
prctico.
VII. EL PROCESO, EN LA PERSPECTIVA DE LA NOCION CLASICA DEL DERECHO.
Si bien, generalmente en el mbito jurdico llamamos clsicos a los juristas que han trabajado en torno a la
codificacin, en la historia de las ideas jurdicas, llamamos tales a quienes han iluminado con la genialidad de su
visin el camino de las cosas reales. En esta perspectiva, llama el prof. Villey derecho natural clsico, a la lnea
realista que eslabona el pensamiento aristotlico, con el derecho romano de fines de la repblica (80) y de
comienzos del imperio, como as tambin con las concepciones del derecho culto del medioevo y sus
derivaciones posteriores (81).
El derecho es considerado como una buena proporcin (82), como cosa justa adecuada a otro (83). Es en este
marco, donde encontramos adecuada respuesta a la problemtica de todo el campo jurdico: tambin para el
proceso.
Si el derecho es lo justo la buena relacin, ordenada al bien comn, de personas, cosas y grupos sociales,
dotada de las notas de objetividad y exigibilidad, tambin el proceso es el medio adecuado para el logro de ese
fin.
Slo a la luz de esta perspectiva, se ubica aquella vlida propuesta de Calamandrei del proceso como mtodo de
conocimiento de la verdad y que los medios probatorios que estudiamos estn verdaderamente dirigidos y
pueden verdaderamente servir para alcanzar y para fijar la verdad: no las verdades ltimas y supremas que
escapan a los hombres pequeos sino la verdad humilde y diaria, aquella respecto de la cual se discute en los
debates judiciales, aquella que los hombres normales y honestos, segn la comn prudencia y segn la buena fe
llaman y han llamado siempre la verdad (86). Esa forma de verdad a la que tambin llaman los moralistas
justicia (87), que parte y se funda en la ipsa res justa, en ese justo concreto que da sentido a cada uno de los
elementos del proceso. El cual permite ocupar su lugar adecuado tanto al inters de las partes, como a las
normas positivas y regulae iuris, pero por sobre todo, a la realidad del caso, encerrado en los folios sucios de
ajados expedientes; que exige ex oritur, la mejor solucin posible en la lnea de la verdad y el bien comn
objetivos.
El ardor de los abogados y fiscales poniendo de relieve la alternativa de partes, pero en el entendimiento que su
voz no genera un monlogo sin otro norte que vencer, sino la cuerda particular de un instrumento que slo
alcanza su plenitud en la armona conjunta de ese ensemble que es la labor del foro. Forma especial de dilogo,
reivindicado hoy para el derecho (89) que no es una creacin escptica de metodlogos modernos, sino redescubrimientos de viejas verdades en las que se formaron los juristas romanos y los telogos de la edad
cristiana (90). Dilogo practicado y aprendido en la plenitud de la vida universitaria europea y reiteradamente
propuesto y cultivado por los hombres doctos de una Europa. (92) que an no haba perdido conciencia de sus
cosas santas, al decir de Berdiaeff.
Se abri paso un mundo jurdico pensado por filsofos, ignorantes del derecho; idelogos revolucionarios que
hallaron en el rigor del positivismo el mejor recurso para cambiar los usos que haban forjado la herencia de
siglos de cultura. Al servicio de la burguesa, luego de la revolucin de 1789, o de la dictadura del proletariado, en
nuestro siglo (95)

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As por mucho tiempo nuestros hombres de derecho encerraron en avergonzantes silogismos deductivos, las
razones reales a las que haban llegado mediante el dilogo real con las cosas y los hombres (96). Porque es all,
en ese intercambio donde se hace la verdad en el espritu de quien juzga, aunque luego envuelva en ropaje de
discurso deductivo a sus razones. A la bsqueda de la verdad, llega el juez guiado por el discurso de los
abogados y confrontando estas razones, con los hechos que solo el estudio del expediente le puede brindar. Es
all en la realidad de folios manchados donde est en potencia la mejor solucin posible, a la que solo puede
llegarse mediante la confrontacin con leyes y precedentes, con la opinin de las partes y las rbricas de los
autores.
En esto consiste la tarea del juez y del jurista. En ese compromiso de llevar hasta el final esa verdad prctica,
reside la tarea del juez: compromiso con las cosas, con las partes y con sus asesores: con la Repblica y sus
destinos; con la Nacin y con sus gentes; con la Verdad y el Bien; he aqu los lmites de la tarea judicial, pero
tambin la grandeza de los jueces. No derivada de sus magnas cualidades personales, sino de lo pulquerrimo y
las cuestiones a las que accede (97).
Estn all la paciente y humilde vocacin por el examen de las cosas.
Es esa fidelidad a los hechos, lo que constituye en verdad el secreto del oficio forense, apuntando su mejor
solucin posible a la lnea del Bien comn, que deber permanecer claro, en cada paso en que se ejercita y
actualiza esa posibilidad en que consiste el derecho.
El proceso es dilogo para descubrir la verdad. Y dilogo medido y aferrado en las cosas que, probablemente, se
contina hasta el ltimo dilogo: final con que cierra Calamandrei su Elogio de los jueces... s que la conciencia
de haber empleado la parte mejor de m mismo en procurar la justa felicidad de los dems, me dar tranquilidad
y esperanza en el ltimo suspiro. En esta esperanza oh abogado! Nuestros dos destinos se encontrarn a su
acabamiento terreno; por esta meta comn podemos, fraternalmente, darnos la mano.

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