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DOCUMENTO DE TRABAJO

REVISIN DE JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL, COMPARADA Y NACIONAL


Criterio material de procedencia de la consulta: la susceptibilidad de afectacin directa*
Universidad Catlica de Temuco
Derecho Indgena
Profesor Cristbal Carmona Caldera
2014

El art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, establece la procedencia de la consulta siempre que
una medida administrativa sea susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados.
Asimismo, en su art. 15.2, seala uno de los fines de la consulta, al expresar que los
gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en
qu medida.
Sin embargo, ni en el Convenio ni en otros instrumentos internacionales se explica con mayor
precisin qu se ha de entender por esta susceptibilidad de afectacin directa. Por lo mismo,
a continuacin se presentan definiciones, explicaciones y aplicaciones que al respecto han
hecho distintos tribunales, para poder avanzar en la comprensin de este criterio material de
procedencia del derecho a Consulta.
As, a partir de la revisin jurisprudencial realizada, en (I) se identifican tres principios o
directrices respecto del tema de la susceptibilidad de afectacin directa, sobre los cuales ha
avanzado la jurisprudencia internacional y comparada, para luego, en (II) distinguir los
componentes fundamentales de las principales sentencias que ha dictado la Corte
Suprema, en torno al tpico bajo anlisis.
De lo anterior, se concluye que existe una distancia entre la comprensin de la afectacin
que tiene parte de la jurisprudencia internacional y comparada, con respecto de la desarrollada
por la jurisprudencia nacional especficamente, de la Corte Suprema-, por cuanto sta es ms
restringida que aquella, en el sentido de que requiere por lo general- una afectacin ya
demostrada sea durante la tramitacin ambiental o en juicio- para hacer procedente la
consulta.
I.

Jurisprudencia internacional y comparada

De un examen de la jurisprudencia tanto de los rganos de derechos humanos como de


tribunales superiores y constitucionales de Amrica Latina, se pueden sealar con claridad al
menos tres principios o directrices que guan la determinacin de si un proyecto o medida es
susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas, a saber, (i) que su determinacin
debe realizarse respecto del territorio del pueblo indgena; (ii) que no se requiere una
afectacin ya determinada para hacer procedente la consulta, sino que basta con que sta sea

Documento de trabajo para uso del curso Derecho Indgena, de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la
Universidad Catlica de Temuco.

Cristbal Carmona Caldera

potencial o eventual; y (iii) que uno de los fines de la consulta sera determinar si es
que el pueblo sera perjudicado por el proyecto o medida y qu forma.
Se debe acotar que estas tres directrices se encuentran ntimamente relacionadas y que si ac se
presentan de manera desagregada, es con la finalidad de facilitar su comprensin.

I.I. Anlisis
i.

La determinacin de la susceptibilidad de afectacin directa debe hacerse


respecto del territorio del pueblo indgena, independiente de los derechos
sustantivos que formalmente tenga reconocidos en el ordenamiento interno.

Tal como dispone el art. 13 del C169, el concepto territorio cubre la totalidad del hbitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera,
independiente de la propiedad inscrita que puedan tener sobre dicho terreno.
Pues bien, la jurisprudencia internacional y comparada ha sealado que es precisamente dicho
concepto el que debe ser considerado por la autoridad pblica al momento de determinar si
una medida es susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas. Esto implica
que, si un proyecto es susceptible de afectar un rea utilizada de alguna otra manera por un
pueblo indgena (territorio), ste deber ser consultado, independientemente de si dicha
rea se encuentra o no formalmente titulada como tierra indgena.
a. Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).
En diferentes informes, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha
dispuesto que se debe consultar a los pueblos indgenas ante cualquier medida que afecte sus
territorios1, tomando en consideracin la especial relacin entre los pueblos indgenas y
tribales y la tierra y los recursos naturales2. Asimismo, la Comisin ha entendido que [l]a
consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de
propiedad indgenas, sino que tambin son aplicables a otras acciones administrativas o
legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los
pueblos indgenas3.
Por su parte, la Corte IDH, en el caso Saramaka V. Surinam, dictamin la procedencia de la
Consulta Previa ante una serie de concesiones vinculadas a la extraccin de los recursos
naturales (madereras y mineras) presentes en el territorio que ocupan tradicionalmente
los Saramaka, aun cuando dicho pueblo no tena ttulo inscrito sobre la tierra4.
1

CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009,
prr. 1058.
2 d., prr. 1071.
3 CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010, prr. 321. El nfasis es nuestro.
4 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 124 y ss.

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b. Ecuador
Aun antes de la vigencia de la actual Constitucin del Ecuador (2008), la que reconoce su
carcter de Estado plurinacional (art. 1) y consagra amplios derechos a los pueblos
indgenas, el Tribunal Constitucional Ecuatoriano se pronunci, en el ao 2002, de manera
clara sobre la procedencia de la Consulta Previa, previo a concesiones susceptibles de
afectar el territorio indgena, determinando que el impacto a las comunidades poda ocurrir,
independientemente de si tenan o no propiedad indgena titulada.
Dicha decisin se produjo a propsito de una concesin otorgada por Ministerio de Energa y
Minas, para explorar y explotar minerales que se encontraban dentro de un bloque en donde
habitaban comunidades indgenas y afrodescendientes, en el Noroccidente de la
Provincia de Esmeraldas. Si bien no todas las comunidades posean ttulo sobre su
territorio, s basaban su subsistencia, tanto a nivel econmico como social y cultural, en el
Ro Cayapas. El amparo fue concedido en primera instancia, y confirmado por el Tribunal
Constitucional, suspendiendo la concesin minera otorgada, argumentando que sta pona en
riesgo no solo el derecho a un medio ambiente sano, sino a su vez todos los dems derechos
colectivos de los pueblos indgenas, negros y afroecuatorianos vinculados al territorio:
Que, la concesin minera, a no dudarlo, afectar ambientalmente a los centros chachis y pueblos
negros que habitan en la zona de concesin, en posesin ancestral de esas tierras o cuya
propiedad ha sido ya legalmente reconocida, en algunos casos, tierras que se encuentran
baadas por el Ro Cayapas, que constituye va de comunicacin e integracin de tales pueblos,
recurso indispensable para el desarrollo de su vida diaria, del que dependen para la alimentacin,
mediante la pesca, y para la higiene con el uso de sus aguas, por lo que, proceda la consulta
previa a la concesin ()5.

c. Colombia
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades
sobre el principio que se revisa en este apartado, como se expone a continuacin.
-

Sentencia T-547 de 2010, en la que la Corte revis los fallos de instancia dictados
dentro de la accin de tutela interpuesta por pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y
Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente
y otras autoridades, con ocasin del inicio de las obras de Puerto Brisa.
La Corte precis que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un
proyecto de infraestructura deben ser consultados previamente a las comunidades
tnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las
comunidades, sino tambin cuando se planea realizarlos en territorios de usos
ancestrales y donde las comunidades desarrollan prcticas tradicionales.
Ac, no obstante que la Direccin de Etnias certific en su oportunidad que en el rea
del proyecto no exista presencia de comunidades indgenas y que la misma no se

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ECUATORIANO, Sentencia N 170-2002-RA, Claudio Mueckay Arcos v.


Direccin Regional de Minera de Pichincha: Director Regional, sentencia de 13 de agosto de 2002.

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superpona con lugares sagrados o de pagamento por lo que, consideraron estos


rganos, que no era procedente la consulta-, de la sola lectura de algunos antecedentes
que obraban en el proceso, la Corte estim que era claro que el proyecto puede
afectar de manera directa a las comunidades indgenas porque incide sobre su
entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan prcticas culturales.
-

Sentencia T-693-2011. La Corte otorg el amparo a la consulta previa en virtud de la


solicitud elevada por una comunidad indgena sobre la afectacin que la instalacin de
un tramo de oleoducto supona para la comunidad indgena de Achagua, porque
atravesaba un lugar de importancia cultural, el que, sin embargo, no haca parte de su
resguardo indgena.
En esta sentencia, la Corte expresa la importancia de ampliar el concepto de territorio
de las comunidades tnicas a nivel jurdico, para que comprenda no slo las reas
tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad por ejemplo bajo la figura del
resguardo-, sino tambin aquellas que constituyen el mbito tradicional de sus
actividades culturales y econmicas; consecuentemente:
() los pueblos indgenas y tribales tienen derecho a ser consultados respecto de las
medidas que les conciernen directamente, en especial si se trata de la explotacin de
recursos naturales ubicados dentro de sus territorios, entendiendo por stos aquellas
reas no slo tituladas a una comunidad, por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino
tambin aquellas ocupadas ancestralmente y que constituyen el mbito tradicional de
sus actividades sociales, econmicas, religiosas y espirituales.

Sentencia T-698-11. En este caso, la Corte consider procedente la consulta, previa la


instalacin de una antena de telefona celular, en un lugar cuya propiedad, si bien se
encontraba inscrita a nombre de un particular no indgena, la comunidad
declaraba hacer uso tradicional de la misma. As, sobre el tpico particular de este
apartado, la Corte seal:
Las conclusiones a las que ha llegado la jurisprudencia constitucional en relacin con el
contenido del concepto de territorio de una comunidad tnica conducen a anticipar que
un ttulo de propiedad [no indgena] no descarta, de suyo, la realizacin de la
consulta.
El criterio de que deben consultarse las medidas susceptibles de provocar efectos
apreciables en reas que hacen parte del hbitat natural de las comunidades
indgenas, aunque no hayan sido delimitadas formalmente como territorios
ancestrales ni asignadas como propiedad colectiva, avala esa conclusin de modo
suficiente.

Sentencia T-376 de 2012. En este caso, ante una concesin otorgada por la Direccin
Martima a una empresa privada, para el uso exclusivo de la playa del sector de Cielo
Mar, corregimiento de La Boquilla, la Corte estim que era procedente la consulta,
por cuanto afectaba a la Comunidad Negra de La Boquilla en tanto, a pesar de ser
la playa un bien de dominio pblico, aquella haca un uso tradicional de sta; por
lo mismo, al haber otorgado la concesin sin consulta: se pasaron por alto los
intereses de una comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y que

Cristbal Carmona Caldera

viene utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades


asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano.
ii.

No se requiere afectacin demostrada para hacer procedente la consulta y,


en los casos de industrias extractivas, bastara que stas se desarrollaran en
territorio indgena.

Para la jurisprudencia internacional y comparada, no es necesario que exista una afectacin


directa detectada o especficamente prevista, sino que basta que sta sea potencial o
eventual, en el entendido que se examinar en (iii)- que precisamente la consulta servir
para determinar con certeza la existencia y nivel de tal afectacin.
Esta comprensin tambin ha llevado a que, en aplicacin del art. 15.2 del C169, se haga
procedente la consulta de manera previa al otorgamiento de concesiones de explotacin o
exploracin de RRNN que se encuentren en territorios indgenas, a partir de la constatacin
de que la concesin se emplaza en territorio indgena.
a. SIDH
Aun cuando a la Corte IDH llegan los casos de una afectacin de mayor gravedad, la verdad
es que un examen de sus resoluciones permite encontrar que su razonamiento para hacer
procedente la consulta, se hace en gran parte sobre la probable o posible afectacin.
En efecto, tal como se mencion Supra, en Saramaka V. Surinam, la Corte IDH decidi la
procedencia de la Consulta por la afectacin que podran generar las concesiones
mineras y madereras sobre los recursos naturales del territorio que posean
tradicionalmente los Saramaka. En este sentido, el examen de afectacin directa que realiz
la Corte, fue en base la probable afectacin de los recursos naturales a partir de las
concesiones otorgadas por el Estado.
As, respecto al recurso hdrico, la Corte observa que:
() este recurso natural se ver probablemente afectado por actividades de extraccin
relacionadas con otros recursos naturales [i.e., minerales] que no son tradicionalmente utilizados
o esenciales para la subsistencia del pueblo Saramaka y, por lo tanto, de sus miembros.

De igual forma:
() los bosques dentro del territorio Saramaka proporcionan hogar para los distintos animales
que cazan para sobrevivir, y es all donde recogen frutas y otros recursos esenciales para vivir
(). En este sentido, las actividades de las compaas madereras en el bosque tambin podran
afectar dichos recursos de subsistencia. Es decir, la extraccin de un recurso natural es muy
probable que afecte el uso y el goce de otros recursos naturales necesarios para la
supervivencia de los Saramakas6.

Corte IDH. Saramaka v. Surinam, prr. 126.

Cristbal Carmona Caldera

En Sarayaku v. Ecuador, en tanto, la Corte IDH razon la procedencia de la consulta en


virtud de que el espacio territorial que el Estado ecuatoriano haba otorgado para explotacin
petrolera, comprenda el territorio ancestral y legal de los Sarayaku (alrededor de un 65%
de los territorios comprendidos en el Bloque 23), y si bien en este caso la afectacin es mucho
ms clara, el razonamiento de la Corte de que el Proyecto iba a afectar sustancialmente al
pueblo Sarayaku, se hace sobre la base de los impactos inherentes y probables de un
proyecto petrolero en la selva y de los precedentes sobre el impacto de la explotacin
petrolera en el Ecuador:
En este caso, segn el proyecto de explotacin del Bloque 23, la concesin petrolera implicaba
el trabajo ssmico en un rea significativa del territorio Sarayaku, lo cual iba a afectarlo
sustancialmente, dados los impactos inherentes y probables de un proyecto petrolero en la
selva. El rea total que sera afectada por el proyecto en el territorio Sarayaku comprenda
bosque primario, sitios sagrados, zonas de cacera, pesca y recoleccin, plantas y rboles
medicinales y lugares de ritos culturales. Por ende, si a esto se suman precedentes sobre el
impacto que la explotacin petrolera en Ecuador ha tenido en la vida de otros pueblos
indgenas y de habitantes de la regin, es comprensible que el Pueblo Sarayaku
razonablemente percibiera que el desarrollo de un proyecto de esa magnitud iba a
afectar seriamente su territorio y modo de vida7.

De nuevo, aun cuando en este caso es bastante ms evidente la afectacin, el razonamiento de


la Corte se hace no sobre un impacto delimitado y certero, sino sobre la probabilidad de que
ste se realizar.
b. Colombia
La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha dictaminado en diversas ocasiones
que la afectacin referida por el art. 6 como gatillante de la consulta, dice relacin con
impactos potenciales o eventuales; asimismo, ha sealado que el solo desarrollo de
determinados proyectos en territorio indgena, hace procedente la consulta, por existir
susceptibilidad de afectacin directa a esos pueblos.
-

Sentencia T-679 de 2009. Conociendo de un caso en donde se impugnaba una


concesin de exploracin y explotacin minera, porque la consulta efectuada por el
Ministerio del Interior no haba contemplado a todas las comunidades indgenas
susceptibles de ser afectadas, la Corte consider que la consulta no se haba
realizado en toda la cobertura debida, en el sentido que deba realizarse con cada
una de las comunidades que se encuentran asentadas en el entorno que puede
sufrir repercusiones con la exploracin y explotacin minera objeto de la
concesin.
En este orden de ideas, la Corte seal que estas comunidades se encontraban en el
mbito de afectacin directa del proyecto, por el solo hecho de haber habitado
ancestralmente los sectores concedidos a la empresa:

Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones, Sentencia de 27 de junio de
2012. Serie C No. 245, prr. 174.

Cristbal Carmona Caldera

Las comunidades y los resguardos que ocupan la regin del Ro Jiguamiand, (Nueva
Esperanza, Pueblo Nuevo, Bella Flor Remacho, Urad); del Resguardo del Ro Murind
(Guagua, Isla, aragu, Rancho Quemado, Cored, Chagerad Turriquitad,
Turriquitad Alto y Llano); y del Resguardo de Urad Jiguamiand (Coredocito-Alto
Guayabal, Nueva Caaveral y Urad), estn en un mbito de afectacin directa por el
proyecto minero Mand Norte, pues han habitado ancestralmente los sectores
concedidos a la empresa Muriel Mining Corporation para la exploracin minera,
territorios que as presentan especial significacin cultural, material y espiritual.

Como se aprecia, la Corte decidi que exista susceptibilidad de afectacin sin tener en
cuenta algn tipo de afectacin detectada o prevista, sino simplemente el hecho de
que las comunidades tenan su territorio en los sectores otorgados en concesin.
-

Sentencia T-698 de 2011. En este caso ya mencionado supra, la Corte estim que
debi haber procedido una consulta previa a la instalacin de una antena de telefona
celular, en un lugar cuya propiedad se encontraba en disputa por la comunidad
indgena.
Al referirse a la susceptibilidad de afectacin directa, seala que, independiente que la
mayora de las sentencias de la Corte en casos de consulta se hayan referido a licencias
ambientales y de exploracin minera, de igual forma una licencia para construir una
estacin de comunicaciones, puede eventualmente afectar los derechos de los
pueblos indgenas, cuestin que ser finalmente determinada a travs de la
consulta:
No ve la Sala razones para considerar que una licencia para la construccin de una
estacin de comunicaciones sea distinta [a las licencias ambientales y de exploracin
minera], cuando es claro que dicha construccin podra, eventualmente, afectar el
derecho al medio ambiente, a la salud y la cosmovisin de la comunidad del resguardo
Caamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito
de tutela.
No entrar la Sala a calificar ese grado de posible afectacin, porque no le
corresponde. Como se explicar ms adelante, esa es una de las cuestiones que debe
abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en lneas anteriores es un motivo
suficiente para considerar que la licencia que permite construir estaciones de
comunicaciones genera una intervencin estatal que debe ser consultada con las
autoridades indgenas.

De igual forma que en la sentencia anterior reseada, la Corte bas su dictamen sobre
una eventual afectacin sustentada principalmente en las alegaciones de las
comunidades recurrentes-, la que se terminara determinando por medio de la consulta.

c. Per

Cristbal Carmona Caldera

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per, si bien no ha alcanzado el grado de


detalle que la de su par Colombiana, s ha sealado que la consulta no slo debe llevarse a
cabo en relacin a aquellos pueblos en cuyo territorio se realizarn las actividades, sino
adems con las comunidades adyacentes a dicho lugar.
As, en su sentencia de noviembre de 2009, pronuncindose sobre la constitucionalidad de
unos Contratos de Licencia de Exploracin y Explotacin de hidrocarburos, al explicar
especficamente el tenor del art. 6 del Convenio cuando se refiere a pueblos interesados,
estim que este concepto abarcaba, adems de las comunidades en cuyos territorios se
desarrollaran las actividades de explotacin lo que, por lo dems, significaba que bastara la
existencia de un territorio indgena en el rea de concesin para hacer procedente la consulta-,
a las comunidades colindantes:
En el marco de sus competencias y con efectos para nuestro derecho interno, este Tribunal
estima pertinente puntualizar que cuando el Convenio se refiere a los pueblos interesados, tal
categora comprende no slo a las comunidades directamente afectadas o establecidas en
los territorios objeto de explotacin y/o exploracin, sino que tambin involucra a las
comunidades colindantes, a sus organizaciones, y desde luego, a sus autoridades ms
representativas8.

De manera similar se pronunci en su sentencia de junio de 2010, sobre la


constitucionalidad del Decreto Legislativo N. 1089, que regula el Rgimen Temporal
Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales, al referirse ahora al art. 15
del Convenio. Ac estableci que seran sujetos de consulta no solo aquellas comunidades
en cuyos territorios se desarrollen las actividades de exploracin y explotacin de
RRNN y que puedan ser perjudicadas con dichas actividades, sino que tambin las
comunidades adyacentes, que sean susceptibles de ser afectadas:
Respecto al artculo 15 del Convenio, es de precisar que tal supuesto se centra especficamente
en el caso en que los intereses de los pueblos indgenas puedan perjudicarse en virtud de la
exploracin o explotacin de recursos naturales existentes en sus tierras. Dicho mandato est
directamente relacionado a la explotacin de recursos naturales ubicados dentro del
territorio indgena. Cuando ello ocurra se tendr que proceder a consultar a las
comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades. Debe comprenderse
que no solo sern consultados aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a cabo
las actividades, sino por ejemplo, tambin los pueblos indgenas inmediatamente adyacentes a
dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados9.

iii.

La consulta sirve para determinar de manera participativa si es que hay


afectacin y cul es la naturaleza y grado de sta

Este principio refuerza la idea anterior (ii), en el sentido de que no es necesario que existan
impactos demostrados o evidentes para hacer procedente la consulta, sino que basta la
posibilidad de estos, ya finalmente ellos sern identificados a travs de la consulta, por

8
9

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, EXP. N. 06316-2008-PA/TC, fundamento 17.
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per EXP. N. 0022-2009-PI/TC, fundamento 23.

Cristbal Carmona Caldera

cuanto sta justamente busca determinar si es que y de qu forma, un pueblo puede ser
perjudicado por un proyecto.
En este sentido, podemos destacar tres sentencias de la Corte Constitucional de Colombia:
-

Sentencia T-880 de 2006. En referencia a una licencia ambiental que permita la


ejecucin del proyecto de exploracin y explotacin del Pozo Alamo I, en donde
exista una certificacin de organismos estatales que negaba la presencia de
comunidades indgenas en la zona de influencia del proyecto, ante el reclamo de
comunidades que decan que su territorio se encontraba dentro del rea de influencia
del Proyecto, la Corte orden al Ministerio del Interior el consultar al Pueblo
Indgena Motiln Bar, con miras a certificar sobre la influencia del Pozo Alamo 1
en su hbitat o territorio.
En este caso, la Corte lleg a sealar que dentro del objeto de la Consulta, se incluye el
determinar, con participacin de los pueblos indgenas, primero, su presencia en la
zona de influencia, para de ah en ms proceder a identificar la influencia del
proyecto en su territorio:
Tercero.- ORDENAR a la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia
consultar a las autoridades del Pueblo Indgena Motiln Bar () su presencia en
la zona, con el propsito i) de concertar la influencia del Pozo Alamo 1 en la
integridad cultural, social y econmica de dicho Pueblo.

As, finalmente, en lo referente al proceso de consulta, la Corte precisa que:


() el Estado debe garantizar a las autoridades de los grupos tnicos y comunidades
respectivas, directamente la participacin y el acceso a la informacin sobre un programa
o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que colectivamente sean
identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa
respectivo, con el objeto que la participacin sea activa y efectiva para las comunidades y
se salvaguarde la idiosincrasia de los pueblos nativos, para que las decisiones sean
adoptadas previa concertacin y acuerdo, en la medida de lo posible.

Sentencia T-547 de 2010. En esta sentencia ya mencionada Supra, en donde


organismos ambientales haban determinado que en el rea del proyecto no existan
comunidades indgenas por lo que no proceda la consulta-, la Corte determin con
claridad y en consonancia con el art. 15.2 del Convenio- que la Consulta sirve
tambin para determinar si es que el proyecto los afecta, para luego, una vez
establecido que sta era necesaria, proceder a consultar sobre los impactos:
() de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, deba haberse surtido
un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la
misma se consideraba procedente, as como los trminos y las condiciones en que
deba realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria, proceder a
consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las mismas
podra
derivarse
de
la
ejecucin
del
proyecto.

Cristbal Carmona Caldera

Sentencia T-698 de 2011. En este fallo -ya ha sido citado en apartados anteriores-, la
Corte decidi que existan elementos que hacan que eventualmente la licencia
ambiental otorgada a una antena de telefona, pudiese afectar al territorio de una
comunidad indgena.
Al respecto, es interesante citar el razonamiento de la Corte para no proceder a anular
la licencia ambiental, el que se basa en que ser precisamente la comunidad indgena,
por medio de la consulta, la que seale la afectacin del proyecto sobre sus
derechos:
6. No se anular la licencia para la construccin de la estacin base de telefona celular ni
se ordenar el derrumbamiento de la misma, porque dichas rdenes conduciran a
desconocer los objetivos del proceso de consulta. De lo que se trata este
procedimiento es de que sea la comunidad tnica la que, en un mbito de
interlocucin con las autoridades y con los responsables de los proyectos, valore la
afectacin que cierta medida puede causar sobre sus territorios, sobre su integridad
cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisin.
Mal hara la Sala en obviar dicho trmite, adoptando decisiones sobre la base de lo
discutido en la tutela, cuando, lo pertinente, es que las ventajas y desventajas de la
instalacin de la antena de comunicaciones se debatan en el marco de la consulta.
Es en ese escenario donde debern evaluarse el impacto de la estacin de
comunicaciones y los posibles efectos que sus radiaciones podran tener sobre el
medio ambiente y la salud de los habitantes del resguardo Caamomo-Lomaprieta. Dicho
examen deber ponderar la proteccin de la integridad tnica de los accionantes y los
intereses de los usuarios de los servicios de comunicaciones que podran verse
involucrados en este caso.
5. Se conceder, entonces, el amparo solicitado, para que la Alcalda de Riosucio realice un
proceso de consulta con los representantes de la comunidad indgena que habita el
resguardo Caamomo-Lomaprieta, orientado a determinar el impacto que puede
causarles la operacin de la estacin Base CAD Riosucio-2.

I.II. Conclusin
De lo expuesto en prrafos anteriores, se puede concluir que en la jurisprudencia tanto
internacional como comparada, existe una comprensin amplia de la naturaleza o grado
de afectacin que requiere generar un proyecto o medida, para hacer procedente la
consulta. Este entendimiento, se caracteriza porque no es necesaria la afectacin ya
demostrada y determinada, sino que bastara que esta fuese posible, lo que por regla
general se predicara de situaciones en las que los proyectos se emplacen o desarrollen en
territorio indgena; ello, finalmente, hara procedente la consulta, para que a travs de sta se
determinase si es que y de qu manera el proyecto o medida los puede afectar.

Cristbal Carmona Caldera

II.

Jurisprudencia nacional

A diferencia de lo sealado por tribunales internacionales y de otros pases de Amrica Latina,


en Chile, si bien algunas cortes de apelaciones han fallado la obligatoriedad de Consulta en
base en base al concepto territorio y sin la necesidad de que existiese una afectacin o
impacto cierto, documentado y determinado, lo cierto es que en su gran mayora la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha usado un estndar de afectacin directa basado en la
existencia determinada -sea en el expediente ambiental o en juicio-, de algn tipo de
impacto o efecto a las comunidades indgenas.
II.I. Anlisis
La conclusin anterior se desprende de un anlisis de las principales sentencias dictadas en este
sentido por la Corte Suprema, las que se dividen para su mejor comprensin entre (i) aquellas
que aplican un concepcin amplia de susceptibilidad de afectacin, guindose
principalmente por la afectacin que puede sufrir el territorio de una comunidad y, en algunos
casos, sin la necesidad de contar con una afectacin demostrada; y (ii) las sentencias que
constituyen la gran mayora de la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal, que operan bajo
una nocin ms restringida de afectacin, en donde el territorio o es un factor relevante para
determinarla y se requiere que existan antecedentes que la acrediten.
i.

Concepcin amplia de la susceptibilidad de afectacin directa

a. Caso San Pedro (2011)10. La Corte Suprema revoca una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, que haba desestimado en primera instancia una accin
del Consejo de Pueblos Atacameos, en contra de la Actualizacin de Plan Regulador
de la comuna de San Pedro, por, entre otras ilegalidades, haberse dictado sin
consulta.
Al resolver, la Corte Suprema ampla la nocin de afectacin respecto a lo
decidido por el a-quo, razonando que, si se consideraba que el objeto principal del
Proyecto tena que ver con la forma de vida del pueblo atacameo, era evidente
que el Proyecto era susceptible de afectarlos y, por ende, que era necesaria la
procedencia de la consulta:
() pese a que el objetivo primordial del nuevo instrumento de planificacin territorial
que se pretende implementar en la comuna de San Pedro de Atacama pareciera ser - como
se indic en el motivo anterior- el desarrollo sustentable de esa localidad y la
preservacin de la cultura indgena all existente, no se ejecut el proceso de consulta
que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N169 de la OIT.

SCS de 13 de julio de 2011, Rol 258-2011, caratulados Asociacin Indgena Consejo De Pueblos Atacameos
Con Comisin Regional Del Medio Ambiente Regin Antofagasta, que revoca la SCA de Antofagasta de 21 de
diciembre
de
2010,
Rol
782-2010.
10

Cristbal Carmona Caldera

En este orden de ideas, es evidente que la Corte Suprema utiliza una nocin ms
amplia de afectacin, incluyendo argumentativamente el concepto territorio y no
restringindola a alguno de los literales del art. 11.
b. Caso Sondaje de Prospeccin Paguanta (2012)11. Este caso, junto al ya revisado de
San Pedro, es uno de los principales en donde la Corte utiliza una nocin amplia de
afectacin para hacer procedente la Consulta, basado principalmente en el concepto
de territorio.
Ac, los recurrentes sostenan que el Proyecto Sondaje de Prospeccin Paguanta debi
haber sido por EIA y no por DIA, ya que se localizara prximo a poblaciones
protegidas (art. 11.d), hacindose por tanto obligatoria la consulta; ello, por cuanto
estara emplazado en el ADI Jiwasi Orage y cercana a la Comunidad Indgena Aymara
de Cultane
Para entender a cabalidad la relevancia de esta sentencia, es menester tener en cuenta
que, entre otros argumentos, la Corte de Apelaciones de Iquique haba desestimado la
procedencia de la Consulta bajo el fundamento de que no se daba la afectacin
requerida para ello, ya que la poblacin estaba asentada a 10 km y se trata slo de
una prospeccin y no de un proyecto de explotacin.
No obstante lo anterior, la Corte Suprema revoc dicha sentencia, principalmente
bajo los argumentos de que s haba susceptibilidad de afectacin, porque,
precisamente, el proyecto estaba cerca a una comunidad indgena y se asentaba
en un ADI (la ADI Jiwasa Orage de la Regin de Tarapac).
c. Caso Parque Elico Chilo (2012)12. Esta causa la agrupamos bajo este acpite pues,
aun cuando al Corte Suprema considera la afectacin a partir de impactos
determinados y significativos, utiliza el concepto territorio.
La Corte Suprema revoc la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
invalidando la RCA favorable a la DIA del proyecto, y ordenando un EIA en donde la
Participacin Ciudadana se rigiera por los estndares del Convenio 169, por
emplazarse el proyecto directamente en un rea en donde se encontraban 18
hallazgos arqueolgicos mayoritariamente conchales-, los que, aun cuando no se
ubicaban en terrenos habitados por las comunidades, s tenan una vinculacin
con la cultura huilliche y un valor patrimonial actual para las comunidades:
Se debe considerar, adems, lo indicado en el estudio antropolgico realizado en mayo de
2011, que se adjunta a la citada ADENDA N2, donde se reconoce el valor patrimonial
y la significacin simblica que las comunidades le otorgan a los sitios arqueolgicos
identificados, relacionados con sus prcticas ancestrales, identificando la zona de
SCS de 30 de marzo de 2012, en causa Rol 11.040-2011, caratulados Marcelo Condore Vilca Consejero
Territorial Alto Tarapac y otros contra Directora Servicio de Evaluacin Ambiental Primera Regin de
Tarapac, que revoca la SCA de Iquique de 8 de noviembre de 2011, en causa Rol 472-2011.
12 SCS de 22 de marzo de 2012, Rol 10.090-2011, caratulados Comunidad Indgena Antu Lafquen de
Huentetique contra Comisin Regional del Medio Ambiente Regin de los Lagos, que revoca la SCA de Puerto
Montt
de
11
de
octubre
de
2011,
en
causa
Rol 239-2011.
Considerando
8.
11

Cristbal Carmona Caldera

Playa Mar Brava -lugar de asentamiento del proyecto- como territorio Huilliche,
destacndose el Puente Quilo como un lugar vinculado a ceremonias rituales fnebres
(Considerando 8).

As, si bien se trata de una afectacin determinada y significativa, lo cierto es que se


debe relevar que ac utiliz el concepto territorio indgena para considerar la
afectacin a los pueblos indgenas.
ii.

Concepcin restringida de susceptibilidad de afectacin directa

a. Caso Palgun (2010)13. La Corte Suprema revoc la sentencia de la Corte de


Apelaciones de Temuco, que haba acogido un recurso interpuesto por comunidades
mapuche contra una RCA favorable al Proyecto Piscicultura Palgun, alegando, entre
otras ilegalidades, la falta de Consulta del Convenio 169.
En lo que respecta al anlisis de la susceptibilidad de afectacin directa, es
interesante notar el contraste entre lo fallado por la Corte de Apelaciones y lo
dispuesto por la Corte Suprema.
El tribunal a-quo, al determinar a la susceptibilidad de afectacin directa, lo hizo en una
lnea semejante a la jurisprudencia internacional y comparada supra, (I.I.i) y (I.I.ii)utilizando el concepto territorio y estimando que bastaba la existencia de un
fundamento plausible referente a la afectacin que les podra producir el Proyecto,
para estar en la hiptesis requerida por el art. 6.1.a:
Como se aprecia no se trata de un verbo que seale que para que la consulta proceda
deben verse afectados inmediatamente por la medida sino que sean susceptibles
de afectarles directamente. Ahora bien, en este caso y de acuerdo a la sana crtica y
segn documentacin acompaada obviamente que existe un fundamente plausible
que producto de la instalacin de la piscicultura sus derechos constitucionales se vean
amenazados y su costumbre y su vida diaria son susceptibles de ser afectados
directamente; ya que viven en el sector donde se pretende realizar el proyecto14.

La Corte Suprema, en cambio, revoc la sentencia bajo la base precisamente, de que el


Proyecto no era susceptible de afectar a las comunidades. En su razonamiento
homolog la susceptibilidad de afectacin directa del Convenio, al efecto del art.
11.c de la Ley 19.300, para concluir que, dado que durante la evaluacin ambiental no
se identificaron por los rganos tcnicos competentes los efectos, caractersticas o
circunstancias (ECC) del art. 11 de la Ley 19.300, especficamente los referentes a la
letra c) de dicho artculo, entonces el Proyecto, y la RCA en consecuencia, no era
susceptible de afectar a las comunidades, por lo que no proceda la Consulta.
Como se observa, en este caso la Corte Suprema utiliz un estndar estricto o
restringido de afectacin, especialmente porque, a diferencia de los literales d) y f)
del art. 11, el literal c) se refiere a reasentamiento o a una alteracin significativa de
SCS de 17 de mayo de 2010, Rol 1525-2010, caratulados Puelman anco, Mariano y otro con Comisin
Regional del Medio Ambiente, que revoca la SCA de Temuco de 21 de enero de 2010, en causa Rol 1705-2009.
14 Considerando Noveno.
13

Cristbal Carmona Caldera

los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos, esto es, una afectacin
certera y determinada respecto de los pueblos indgenas.
b. Caso Comunidad Pepiukelen (2010)15. En esta causa, el recurrente sostena, inter alia,
que a 3 mts. de su predio y 50 mts. del lugar donde realizaba actividades culturales
(etnoturismo), en el predio colindante de la empresa recurrida, sta haba realizado
trabajos para hacer una piscina que almacenaba aguas lluvia contaminadas, lo
que estimaba ilegal y que le produca perjuicio a su territorio.
Por ms de que en este caso la Corte Suprema no se pronunci directamente sobre
la susceptibilidad de afectacin directa, sino que elimin derechamente los
considerandos referidos a la Consulta y al territorio indgena, es interesante tener
en consideracin dos aspectos del mismo.
La primera, es que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt haba estimado
procedente la consulta, usando como referencia para el tema de la afectacin el
concepto de territorio. As, en el considerando 10, el a-quo razon que: no slo
podemos considerar el lugar que est siendo intervenido por la empresa como
tierra indgena, porque as ha sido reconocido y certificado por la Corporacin
Nacional de Derecho Indgena, sino porque del mrito de autos aparece que dicho
terreno forma parte del hbitat de una comunidad indgena.
La segunda razn es que, aun cuando la Corte Suprema, al confirmar el fallo, elimin
los considerandos referentes a consulta y territorio, esta decisin se tom con el voto
disidente del Ministro Sergio Muoz, quien estuvo por conservar los mentados
considerandos.
c. Caso Lanco16. En este caso tambin se puede volver a encontrar que la Corte Suprema
restringi la nocin de afectacin que haca procedente la consulta, respecto de
lo fallado en primera instancia.
La causaba trataba de una impugnacin de una RCA favorable a una Estacin de
Transferencia de Residuos Slidos, en donde los recurrentes afirmaban que el proyecto
era susceptible de afectarlos dado que se ubicaba en un Lof ancestral mapuche (el
Lof Kilche) y que en sectores aledaos vivan 8 comunidades indgenas, por lo que,
adems de proceder un EIA, era necesaria la consulta.
La ICA de Valdivia, teniendo en vista la existencia de poblacin protegida en las
cercanas del sector y reconociendo el vnculo de las comunidades indgenas del
sector de emplazamiento del Proyecto con su ambiente (cita la definicin de
territorio de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas), resolvi conceder el recurso, indicando adems aunque de

SCS de 15 de septiembre de 2010, Rol 5757-2010, caratulados Manuel Vera Millaqun c/ pesquera los
fiordos, que confirma la SCA de Puerto Montt de 27 de julio de 2010, en causa Rol 36-2010.
16 SCS de 4 de enero de 2011, Rol 6062-2010, caratulados Faumelisa Manquepilln y otros C/ COREMA XIV
Regin, que confirma la SCA de Valdivia de 10 de agosto de 2010, en causa Rol 243-2010.
15

Cristbal Carmona Caldera

forma imprecisa, por cuanto, junto al art. 6 del C169 cita tambin el art. 34 de la Ley
19.253- la procedencia de la consulta.
La Corte Suprema, si bien confirma la sentencia, enmarca la afectacin en los
trminos del art. 11.a, riesgo para la salud de la poblacin, pero manteniendo la
procedencia de la Consulta, en los trminos que luego con mayor o menor variacinse reproducirn en distintas sentencias del mximo tribunal17.
Adems de la ya referida restriccin a la nocin de afectacin del territorio a
uno de los literales del art. 11-, hay otra arista que debe ser destacada. El hecho de que
se haya encuadrado la afectacin en el literal a) del art. 11, y que de igual forma la
Corte haya decretado la necesidad de consulta, implica que cuando un proyecto
genere los efectos del art. 11.a y estos impacten a grupos humanos pertenecientes a
los pueblos indgenas, se supone que habr una afectacin a estos que hace
necesaria la consulta; por lo dems, tal razonamiento se encuentra ya consagrado de
manera explcita en el inciso final del art. 5 del DS 40/2012 del MMA, respecto de la
susceptibilidad de afectacin del art. 8 del mismo cuerpo normativo.
d. Caso El Morro (2012)18. La Corte Suprema confirma lo sealado por la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, invalidando la RCA del proyecto minero El Morro, en
tanto no se corrija y complemente en el apartado referido a los efectos
contemplados en el art. 11.c, debindose realizarse adems, la Consulta del C169.
En este caso, es claro que la afectacin que hace procedente la Consulta era
significativa y estaba ya determinada en la propia RCA, -i.e., la referente al art.
11.c, especialmente la prdida de vegas y senderos. Sin embargo, es importante
relevar que la Corte de Apelaciones consider que, dado que el Proyecto se emplazaba
en terrenos de la CADHA, a la que le eran aplicables los derechos del Convenio 169, la
mentada afectacin era de carcter colectivo y no se restringa a las familias de
crianceros que utilizaban dichos espacios. En igual sentido, no es balad que
mientras la Corte de Antofagasta restringa la complementacin y correccin a lo
relativo a los efectos, caractersticas y circunstancias sealadas en la letra c) del artculo
11 de la Ley 19.300, la Corte Suprema la haya ampliado a la letra d) del art. 11.
De esta forma, si bien la afectacin directa que hizo procedente la Consulta era
significativa y ya estaba determinada en la RCA, es relevante destacar el carcter
colectivo que le dio tanto la Corte Suprema, como la respectiva Corte de Apelaciones.
e. Caso Lnea de Transmisin Freire-Melipeuco (2012). En este caso se presenta
nuevamente la circunstancia de que una Corte de Apelaciones (la de Temuco en este
caso) invalida una RCA Proyecto, teniendo en consideracin para hacer procedente la
consulta la afectacin que se producira al territorio indgena, la Corte Suprema
TERCERO: Que lo anterior importa que en este caso la autoridad administrativa debi considerar el
procedimiento de participacin ciudadana de los artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300, contemplando adems los
estndares del Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales.
18 SCS de 27 de abril de 2012, Rol N 2211-2012,caratulados Comunidad Agricola Los Huasco Altinos con
Comision de Evaluacion III Region de Atacama, que confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta
de
17
de
febrero
de
2012,
Rol
N
618-2011.
17

Cristbal Carmona Caldera

realiza un examen de susceptibilidad de afectacin directa ms restringido, que la


lleva a decidir que, en el caso concreto, no se dio la hiptesis de afectacin
requerida por el Convenio.
En efecto, la Corte de Temuco, considerando que era una Lnea de Transmisin que
atravesaba 11 comunidades indgenas y colindaba con otras 21, ubicndose
incluso a 20 metros de un sitio de significacin cultural mapuche lugar en donde se
reciben los caballos en el Nguilletn-, estim no slo que se daban los efectos y
circunstancias del art. 11, letras c) y d), sino que adems corresponda efectuar la
consulta pertinente a las personas que conforman las culturas a las cuales se
refieren estas disposiciones (C. 3);
La Corte Suprema, en cambio, analizando con un criterio ms restringido de
afectacin los antecedentes del proceso y sealando que la alegacin de
proximidad a poblacin protegida tampoco es un criterio suficiente por s
mismo si no se ha justificado algn grado de afectacin a aquella, determin
que no proceda la consulta, pues los recurrentes no han explicitado razonablemente
cmo los afectara el proyecto19.
Vale destacar que sentencias recientes de la Corte de Apelaciones de Temuco, en
los casos de la Central Pangui20 y de la Tala de Araucarias21, sta ha seguido un criterio
similar al desarrollado por la Corte Suprema en este caso; ambas causas se
encuentran en apelacin ante la Corte Suprema.
f. Concesiones de exploracin de Energa Geotrmica (2013). A diferencia de los
casos anteriores, ste se trata de tres recursos interpuestos por comunidades indgenas tanto mapuche como atacameas-, que buscaban invalidar diversos decretos del
Ministerio de Energa en los que se otorgaban concesiones de exploracin de
energa geotrmica, por haberse omitido la consulta del C169.
La Corte Suprema procedi a confirmar las respectivas sentencias de la Corte de
Apelaciones de Santiago, por las cuales se rechazaban todos los recursos
SCS de 8 de junio de 2012, en causa rol 1602-2012, caratulados Asociacion Indigena Tragun Mapu Maile
Allipen contra Comision Evaluadora Ambiental, Region de la Araucania, que revoca la SCA de Temuco de 20 de
enero de 2012, en causa Rol 349-2011.
20 12: Que en cuanto a la procedencia de la consulta que prev el Convenio 169, de la Organizacin
Internacional del Trabajo, resulta pertinente tener presente que el artculo 6, N1, letra a) de ese instrumento,
dispone que sta procede respecto de los pueblos interesados, tratndose de la adopcin de medidas susceptibles
de afectarles directamente y segn ya se ha dicho, los recurrentes no han explicitado razonablemente cmo les
afectara el proyecto calificado favorablemente por la autoridad ambiental recurrida, ni tampoco se vislumbra de
los antecedentes de autos cul sera esa afectacin y sus alcances. SCA de Temuco de 16 de septiembre de 2013,
en causa rol 1377-2013, caratulados Comunidad Indgena Juan De Dios Ancamil III contra Comisin Evaluadora
Ambiental.
21 4: Que, as las cosas, contrastando la informacin emanada de la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena con los trminos y exigencias de la norma referida del Convenio citado, no se advierte y tampoco se
seala en el recurso, como es que se violenta la exigencia de afectacin directa, si la recurrente no habita en el
lugar de impacto del proyecto y no existe antecedentes que de cuenta que se trata de tierras indgenas, motivo que
por si mismo es suficiente para rechazar el recurso de proteccin interpuesto. SCA de Temuco de 25 de octubre
de 2013, en causa rol 6758-2013. Caratulados Comunidad Indigena Manuel Marillanca y otras contra Comisin
Evaluadora Ambiental, Regin De La Araucana.
19

Cristbal Carmona Caldera

enfatizando el hecho de que para la procedencia de la consulta se requera que la


medida administrativa fuese susceptible de afectarlos, lo que no pasaba en el caso
de las concesiones de exploracin:
10.- Que, por lo dems es necesario sealar que en la presente etapa de concesin de la
exploracin geotrmica, esto es, reconocer, registrar, inquirir o averiguar la existencia de
energa contenida en el subsuelo-en el rea concesionada de un mximo terico de cien
mil hectreas de extensin, es imposible determinar si se afectarn determinadas
comunidades indgenas o personas, lo cual de producirse ser en una etapa posterior
del proyecto en que ser necesario realizar la evaluacin medioambiental del proyecto22.

Estas sentencias confirmadas por la Corte Suprema, aun cuando no de manera tan
especfica como las anteriores, reafirman el sentido que para la gran parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, es menester que se haya acreditado algn tipo
de afectacin para hacer procedente la Consulta, cuestin que, se observ supra, no
sucede en la jurisprudencia internacional y comparada.
g. Caso Central Pangui (2013)23. La Corte Suprema confirma un fallo de la Corte de
Apelaciones de Temuco, en donde se haba denegado la accin cautelar
interpuesta por comunidades mapuche contra la aprobacin de una central
hidroelctrica de pasada en el ro Pangui; entre las afectaciones sealadas por los
recurrentes, se encontraba la alteracin del valor antropolgico y arqueolgico de los
monumentos pertenecientes al patrimonio cultural, como son los fortines mapuches
ubicados en Huitraco.
Luego de desechar las alegaciones referentes a que se habran producido los efectos del
art. 11, la Corte de Temuco procede a descartar la procedencia de la consulta, dado
que no se habra demostrado ni constara en los antecedentes algn tipo de
afectacin:
12: Que en cuanto a la procedencia de la consulta que prev el Convenio 169, de la
Organizacin Internacional del Trabajo, resulta pertinente tener presente que el artculo 6,
N1, letra a) de ese instrumento, dispone que sta procede respecto de los pueblos
interesados, tratndose de la adopcin de medidas susceptibles de afectarles directamente
y segn ya se ha dicho, los recurrentes no han explicitado razonablemente cmo les
afectara el proyecto calificado favorablemente por la autoridad ambiental
recurrida, ni tampoco se vislumbra de los antecedentes de autos cul sera esa
afectacin y sus alcances.

Es importante el recalcar que la Corte de Apelaciones descansa su argumentacin en el


ya citado Freire-Melipeuco, lo que implica, por un lado, solicitar que razonablemente se
haya explicado la afectacin y, por otro, que no es necesario que los rganos del
Estado lo hayan declarado as en la evaluacin ambiental, ni que la afectacin se
22

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de noviembre de 2012, en causa rol 9431-2012,


caratulados Comunidad Indgena Huenchullan/ Ministerio de Energa, confirmada por la Corte Suprema con
fecha 17 de enero de 2013, rol de ingreso a Corte 9526-2012.
23 SCS de 23 de octubre de 2013, caratulados Comunidad Indgena Juan De Dios Ancamil III contra Comisin
Evaluadora Ambiental, rol de ingreso 8616-2013, que confirma la SCA de Temuco de 16 de septiembre de 2013,
en
causa
rol
1377-2013.

Cristbal Carmona Caldera

deba encuadrar en las hiptesis del art. 11; sin embargo, el que se deba justificar la
afectacin, sigue siendo conditio sine qua non para la procedencia de la
consulta.
h. Caso Central Huenteleufu (2013)24. Nuevamente, la Corte Suprema confirma sin
modificar la sentencia del a-quo, una decisin de la Corte de Apelaciones en este
caso, la de Valdivia-, en donde se denegaba el recurso de comunidades mapuche en
contra la RCA favorable a la Central de Pasada Huenteluefu.
Los recurrentes, que viven unos kilmetros ms debajo de la Central de Paso y cuyos
predios se encuentran a unos 10 km en la parte norte con el ro Huenteleufu, sealan
que el Proyecto los afectar porque pretenden destinar su predio a un proyecto eco
turstico el que utilizar como principal atraccin al ro y por lo tanto, manifiestan un
fundado temor que en temporada estival ste sufra una disminucin de su caudal a
causa de la Central, por lo que proceda la consulta.
De un examen de los antecedentes, el Tribunal citando tambin al fallo de la Corte
Suprema en Freire-Melipeuco- estima que si no est claro cul ser el impacto o la
forma en que el proyecto afecta, la consulta no es procedente, agregando adems
que la consulta no procede puesto que la afectacin sealada proyecto ecotursiticono sera propiamente indgena. Como se mencion, esta sentencia fue ratificada
ntegramente por la Corte Suprema.
Esta sentencia, aun cuando coincide con la lnea que en general- ha mantenido la
Corte Suprema en el tema de la afectacin, en el sentido de que se requiere que haya
algn antecedente que la justifique, debe sealarse que es ms estricta que las
revisadas en los literales (e) y (g), en tanto mira como estndares para determinar la
afectacin que se d alguna de las hiptesis del art. 11 de la Ley 19.300.
II.II Conclusin
En virtud de lo anterior, se puede concluir que, aun cuando en cortes de apelaciones se puedan
encontrar fallados que sustenten una comprensin ms amplia de susceptibilidad de
afectacin25, e incluso a nivel de Corte Suprema hayan existido pronunciamientos en aquella
direccin, lo cierto es que la comprensin que predomina en esta Corte es una de carcter
restringido.
De manera similar, segn se ha explicado a lo largo de esta minuta, se puede a su vez sealar la
existencia de una cierta distancia o diferencia, entre lo comprendido en el mbito
internacional y latinoamericano, y el entendimiento que tiene la Corte Suprema de qu tipo de
afectacin hace procedente la consulta.
24

SCS de 27 de noviembre de 2013, caratulados Maria I. Quechuyao Vasquez c/ Intendente Regin de Los Ros,
rol de ingreso 10.945-2013, que confirma la sentencia de la ICA de Valdivia, en causa rol 1944-2013.
25 A los que se podra con matices- aadir los pronunciamientos recientes de la ICA Arica y la ICA de
Antofagasta en los casos Los Pumas y de la ampliacin de la Planta de Secado y Compactado de Cloruro de
Potasio, respectivamente.

Cristbal Carmona Caldera

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