Sei sulla pagina 1di 26

O

VALOR

JURDICO

DO

AFETO:

FILIAO

SOCIOAFETIVA

MONETARIZAO DAS RELAES DE AFETO

Thanabi Bellenzier Calderan

Sumrio: 1 Introduo; 2 Verdade biolgica e afetiva; 2.1 A busca da verdade biolgica; 2.2
O valor jurdico do afeto; 3 Filiao socioafetiva na reproduo humana natural; 4 Conflitos
entre as filiaes; 4.1 Direito dos filhos afetivos de investigar sua origem gentica; 4.2
Abandono afetivo; 5 Consideraes finais.

Resumo: No presente artigo, analisa-se a importncia do reconhecimento do valor jurdico do


afeto, podendo ser reconhecida a filiao socioafetiva atravs do instituto posse de estado de
filho, bem como a possibilidade de indenizao por abandono afetivo. Busca-se, ainda,
analisar a possibilidade dos filhos afetivos investigarem a filiao biolgica e quais os efeitos
de tal reconhecimento.

Palavras-chave: Filiao. Afeto. Dignidade humana. Famlia. Abandono.

Bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul. Mestranda do curso Ambiente e Desenvolvimento
pela Univates. Advogada.

1 Introduo

Entre a evoluo dos diversos ramos do direito, no resta dvida de que o direito de
famlia se destacou pela constante evoluo social, colocando em dvida antigos conceitos
como: famlia e filiao. A famlia atual produto da sociedade, que em seus primrdios
visava somente manter sua linhagem gentica, sendo que na contemporaneidade, ela se funde
pelo afeto, e no mais no intuito procriativo.
Diante da instabilidade social, o legislador tem o compromisso de fazer com que o
direito acompanhe a dinmica social. No entanto, sabemos que o processo legislativo lento e
muito trabalhoso, o que dificulta a manuteno das leis de acordo com os anseios sociais,
permitindo que o ordenamento jurdico apresente lacunas, cabendo aos juristas orientar a
melhor soluo para cada caso atravs da doutrina e da jurisprudncia. Todavia, assuntos
como filiao socioafetiva, ainda no esto totalmente consolidados pela jurisprudncia,
gerando divergncia entre os operadores do direito.
A partir da descoberta do exame de DNA, seu resultado vem sendo usado como
critrio absoluto para a determinao da filiao, elevando os laos de sangue a critrio
preponderante para a determinao das relaes familiares. Se a Constituio reconheceu duas
espcies de filiao e impes a igualdade entre ambas, no pode o julgador nos casos de
conflito, determinar a supremacia do vnculo gentico, pois, obter a certeza da origem
gentica no suficiente para determinar a filiao, uma vez que inmeros valores passaram a
interferir no campo das relaes humanas.
Na atualidade, apesar de todos os avanos sociais e da cincia, h muita divergncia de
entendimento acerca da oposio da biologia versus afeto. Frente a tal realidade, torna-se
imprescindvel o uso de novos referenciais na identificao dos vnculos de filiao, como o
reconhecimento da filiao socioafetiva, atravs do instituto posse de estado de filho.
Por essas razes, busca-se pesquisar a filiao socioafetiva e seus efeitos quanto ao
reconhecimento, pois elevar o afeto a valor jurdico foi uma conquista muito grande do
Direito de Famlia, vez que a partir disso, o conceito de filiao foi ao encontro da
paternidade responsvel e no mais da paternidade meramente biolgica forada, onde se
impe atravs do exame de DNA. Igualmente, agora j se fala em monetarizao do afeto em
virtude do abandono afetivo, o que prova maior preocupao com o afeto nas relaes de
direito de famlia.

2 Verdade Biolgica e Afetiva

2.1 A busca da verdade biolgica

A Constituio Federal de 1988 assegurou a todos o direito de ter reconhecido o seu


estado de filiao. Esse direito foi consagrado tambm pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, que normatiza a garantia de todos os filhos a ter sua filiao biolgica
reconhecida, conforme antes mencionado, sendo este um direito pessoalssimo, indisponvel e
imprescritvel.
Assim, segundo o modelo regulado pelo nosso ordenamento jurdico, tem-se que, via
de regra, pai aquele que mantm um vnculo consanguneo e registrrio. Principalmente o
registrrio, levando em conta que se, eventualmente, no coincidir com o biolgico, faz-se
necessrio o manejo de uma ao judicial para o fim de ser extinto o vnculo e, para que seja
reconhecido o novo.
A investigao de paternidade surge como meio de instituir os laos de filiao. Pelo
sistema biolgico, filho aquele que detm os genes do pai. Uma vez reconhecida a
identidade biolgica entre pai e filho, surgem os novos direitos, como a possibilidade de
passar a usar o nome do pai e demais direitos de cunho social, como o direito a alimentos e a
herana.
Antes do advento do exame de DNA, no tinha como garantir se um indivduo era ou
no filho de algum.

Agora possvel no s excluir os indivduos falsamente acusados, mas tambm


obter probabilidade de incluso prxima de 100%. Ou seja, possvel atravs do
DNA afirmar com certeza o progenitor de determinada pessoa, inclusive naqueles
casos em que membros da famlia j faleceram. 1

Ainda que se concedam facilidades no reconhecimento dos laos de filiao ou meios


avanados, como o exame de DNA, ressalta-se que a simples identificao biolgica no

FURTADO e SOUZA, Alexandra Morais Alves de. Paternidade biolgica X paternidade declarada: quando a
verdade vem tona. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 13, abr./jun. 2002. p. 16.

estabelece os laos de filiao esperados. Concedem-se sim direitos, mas no afeto essencial
para o desenvolvimento de qualquer ser humano.
O uso do exame de DNA em carter determinante para o reconhecimento de filiao
peca no sentido de tornar a filiao simples lao biolgico, desprovido de emoes e
sensaes. Podemos citar como exemplo, um doador de esperma que, voluntariamente doa
esperma a um banco de smen de modo a fertilizar vinte mulheres. Nesse caso, se tiver a sua
identidade revelada teramos vinte aes de investigao de paternidade as quais face ao
exame gentico de DNA, todas seriam procedentes e teriam seu pai biolgico reconhecido.
Nasce para as partes o direito de assistncia, direito ao nome, direito a herana de tal
modo que, teremos um pai com vinte filhos e sem ter tido relaes com suas mes e sem
qualquer vnculo afetivo. Diante desses fatos, comearam a emergir questionamentos,
conforme colocao de FURTADO e SOUZA:

Comearam a surgir vozes questionando o fato de se acatar nica e exclusiva o


resultado do exame de DNA como prova de paternidade, ao argumento de que no
se pode considerar uma nica prova como prova cabal dissociada de todo um
conjunto probatrio, at por que a cincia tambm pode errar. Para alm disso, os
doutrinadores mais modernos comearam a tratar da verdadeira questo que envolve
a ao de investigao de paternidade, qual seja. O que ser pai. 2

O surgimento do exame de DNA modificou o significado de filiao, sendo que


passou a ser sinnimo de vnculo de sangue, e no de uma relao com base no amor e afeto
entre os pais e seus filhos. Sabe-se que, infelizmente em muitos casos, pais genticos
prefeririam que seu filho no tivesse sido gerado, passando a negar a existncia do filho, ao
completo desprezo. Isso se torna mais evidente principalmente nos casos em que o vnculo de
filiao foi estabelecido de forma forada, atravs de uma ao de investigao de
paternidade, por intermdio do pedido de exame de DNA.
Exige-se assim, uma postura mais humana por parte dos juristas, passando a decidir
com base em um contexto probatrio e no apenas em um exame.

Assim quando postas apreciao do judicirio, questo to delicada, se faz


necessrio que o direito se valha de um intercmbio interdisciplinar com outros

FURTADO e SOUZA, Alexandra Morais Alves de. Paternidade biolgica X paternidade declarada: quando a
verdade vem tona. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 13, abr./jun. 2002. p. 16.

ramos da cincia, a fim de tentar, para alm de solucionar a lide, estabelecer a


verdade do que a relao paterno-filial. 3

Claro est que para a Biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma
relao sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestao a termo, d luz um filho.4 Os
pais so muito mais importantes como funo do que, como meramente genitores.

2.2 O valor jurdico do afeto

J no se tm dvidas de que o amor que une as pessoas, que faz com que se
compartilhem esperanas, frustraes, gerando uma unio to forte entre seus membros,
caracterizando a existncia de uma entidade familiar. O afeto talvez seja apontado,
atualmente, como o principal fundamento das relaes familiares. Mesmo no constando a
palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto
decorre da valorizao constante da dignidade humana. 5

O amor, tanto para o ser humano, como para a sociedade organizada muito
importante. , sem sombra de dvida, o mais alto sentimento despertado na vivncia
em comunidade. Na expresso de Guilherme Assis de Almeida, o amor deve ser a
mais estimada de todas as coisas existentes. Esclarea-se que o amor, assim como os
outros valores, uma coisa, mas no algo concreto, palpvel. Por sua prpria
natureza inexaurvel, jamais se esgota, sempre podemos amar mais e melhor. 6

O fato de o afeto ser elevado a valor jurdico demonstra a grande evoluo que o
Direito de Famlia vem conquistando. Nessa perspectiva, o afeto passou a fator relevante nas
solues dos conflitos familiares e em conseqncia passou a ser a essncia da filiao, j que
o amor no exerce valor jurdico. Apesar da importncia que o amor representa para a pessoa
e para a sociedade, no se discutia, at pouco tempo atrs, sua relevncia na seara jurdica. O

3
4
5
6

Ibid., p. 16.
DIAS, Maria Berenice. Quem o Pai ? Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 15,
out./nov./dez. 2002. p. 05/14.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 66.
ALMEIDA, 2005, p.1, apud. ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: consideraes para a
constituio da dignidade da pessoa humana. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, n. 165. Disponvel em:
<http:// www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1066> Acesso em: 17 set. 2007.

fato que de uma forma ou de outra, o patrimnio sempre ocupou lugar de destaque na
legislao codificada.7
Mesmo com a importncia desses novos referenciais, o critrio biolgico passou a ser
considerado absoluto e superior, at mesmo da voluntariedade do reconhecimento. Tal
absolutismo do critrio biolgico trouxe a nsia do reconhecimento da filiao. Isso se
justifica como sendo uma forma de obrigar a sucesso patrimonial. Tal demanda de
reconhecimento de filiao baseada no critrio biolgico, somente reforava o antigo objetivo
de formar famlia, em nada buscava ou valorizava o afeto, at porque nenhuma deciso
judicial pode incidir sobre o amor. Vejamos os comentrios da Dra. Dayse Almeida:

A relao de paternidade sempre aflorou importantes discusses na seara jurdica.


Isto ocorre porque as relaes pai e filho sempre so atuais, haja vista as
modificaes de pensamento e de cultura de nossa sociedade. Os conceitos de
paternidade e maternidade ultrapassaram a biologia, saindo dela para adentrar ao
mundo ftico contemplando a convivncia e o sentimento de afeto em contraposio
relao biolgica estabelecida, por vezes forosa do exame de compatibilidade
gentica para auferir paternidade. 8

Hoje, a famlia vista no apenas como a unio de pessoas para fins de continuidade
patrimonial, a famlia o alicerce psicolgico e emocional dos seres humanos civilizados. O
valor do afeto est cada vez mais em evidncia no que tange famlia, podendo, inclusive ser
base para o estado de filiao, tanto quanto o critrio biolgico. O reconhecimento do valor
jurdico do afeto, como sendo essencial para a determinao da filiao, j est consolidado
por grande parte da jurisprudncia. Assim vejamos:

NEGATRIA DE PATERNIDADE. ANULAO DE REGISTRO CIVIL.


PROVA PERICIAL FRUSTRADA. LIAME SOCIOAFETIVO. 1. O ato de
reconhecimento de filho irrevogvel (art. 1 da Lei n 8.560/92 e art. 1.609 do
CCB). 2. A anulao do registro civil, para ser admitida, deve ser sobejamente
demonstrada como decorrente de vcio do ato jurdico (coao, erro, dolo, simulao
ou fraude). 3. Em que pese o possvel distanciamento entre a verdade real e a
biolgica, o acolhimento do pleito anulatrio no se justifica quando
evidenciada a existncia do liame socioafetivo. 4. Inexistncia de prova do vcio
induz improcedncia da ao. Recurso desprovido.9 (grifo nosso)

ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: consideraes para a constituio da dignidade da pessoa
humana. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, n 165. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/
doutrina/texto.asp?id=1066> Acesso em: 17 set. 2007.
8
ALMEIDA, D. C. de. A desbiologizao das relaes familiares. Disponvel em: <http://www.pailegal.ne.>
Acesso em: 25 ago. 2007.
9
TJRS AC 70015877756 Rel. Des. Srgio Fernando De Vasconcellos Chaves DJ 27.09.2006.

inegvel que existe resistncia por parte de alguns juristas em reconhecer tamanha
importncia do afeto nas relaes parentais, tendendo sobrepor a biologia ao afeto, mas se
trata de uma minoria, conforme colocao do Autor:

Com o defraldamento do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistncia


dos juristas que no admitem a igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva,
havendo a necessidade de ser formatada uma parceria, um espao de convivncia
recproca.10

Hoje, temos por bem, dar valor ao sentimento, a afeio, ao amor da verdadeira
paternidade e, no sobrepor origem biolgica do filho e desmistificar a supremacia da
consanguinidade, visto que a famlia afetiva foi constitucionalmente reconhecida e no h
motivos para os operrios do direito, que se rotulam como biologistas, e se oporem resistncia
filiao sociolgica. Nesse sentido o Autor destaca:

A defesa da relevncia do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante no


somente para a vida social. Mas a compreenso desse valor, nas relaes do Direito
de Famlia, leva concluso de que o envolvimento familiar, no pode ser pautado e
observado apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. H necessidade da
ruptura dos paradigmas at ento existentes, para se poder proclamar, sob a gide
jurdica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a
concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. 11

vista disso, o vnculo biolgico nunca poder se sobrepor relao existente entre
um filho e um pai. Um verdadeiro vnculo pode surgir com os pais afetivos e, nesse aspecto,
os pais da criana podem perfeitamente no serem os biolgicos. Portanto, de se dizer que o
elemento fundamental na identificao da verdadeira e nica filiao o relacionamento
scio-afetivo entre pais e filhos, portanto necessrio se faz o reconhecimento do afeto como
valor jurdico, alis seu que havia necessidade de lanar os fundamentos jurdicos para
justificar que numa famlia se respira o afeto, o amor, o desvelo.12

3 Filiao socioafetiva na reproduo humana natural


10

WELTER, B. P. Inconstitucionalidade do Processo de Adoo Judicial. Disponvel em: <http://www.


mundo juridi co.adv.br >. Acesso em: 14 ago. 2007.
11
ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: consideraes para a constituio da dignidade da pessoa
humana. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, n 165. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/
doutrina/texto.asp?id=1066 > Acesso em: 17 set. 2007.
12
WELTER, op. cit., p. 176.

Parafraseando Joo Batista Villela, no o nascimento que faz nascer o vnculo entre
um filho e seus pais, os laos da relao pai-filho se efetivam quando os filhos so pelos pais
alimentados, cuidados, abraados e protegidos. Da se depreende que [...] a procriao seria
um dado e a paternidade um construdo. 13
E dentro desse contexto que surge a filiao socioafetiva, baseada na qualidade de
filho, ou seja, nas situaes onde os elementos formadores de uma famlia so os laos de
amor e, a forma como se externa na sociedade, onde as pessoas que embora no tenham
vnculo biolgico, externam uma verdadeira relao entre pai e filho, sendo desta forma que
se identificam na sociedade. Assim passa a ser o afeto preponderante nessas relaes e assim,
passam a ter proteo perante o direito de famlia.

A verdadeira paternidade pode tambm no se explicar na autoridade gentica da


descendncia. Pai tambm aquele que se revela no comportamento cotidiano, de
formas slidas e duradouras, capazes de estreitar os laos da paternidade numa
relao pscico-afetiva, aquele enfim, que alm de poder lhe empresta seu nome de
famlia, o trata como sendo seu filho perante o ambiente social .14

Rolf Madaleno segue essa mesma linha de raciocnio:

Os filhos so realmente conquistados pelo corao, obra de uma relao de afeto


construda a cada dia, em ambiente de slida e transparente demonstrao de amor a
pessoa gerada indiferente origem gentica, pois importa ter vindo ao mundo para ser
acolhida como filho de adoo por afeio. Afeto para conferir trfego de duas vias
a realizao e a felicidade da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho,
conquistas, esperanas e preocupaes; mostrar caminhos, receber e fornecer
informao. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o corao
de pais e filhos socioafetivos, o espao reservado por Deus na alma e nos desgnios
de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado dentro do seu corao.15

A filiao socioafetiva, pode resultar da reproduo medicamente assistida ou humana


natural, sendo esse ltimo objeto de anlise do presente estudo. Desta forma, temos quatro
espcies de filiao socioafetiva na reproduo humana natural, sendo elas: a adoo

13

VILLELA, Joo Batista. Desbiologizao da paternidade. Revista da faculdade de direito de Minas Gerais,
Belo Horizonte, n. 21, maio. 1979. p. 415
14
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 163.
15
MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.
8.

judicial16; o filho de criao17; a adoo brasileira18 e o reconhecimento voluntrio ou


judicial19da paternidade e/ou da maternidade.

Nesses casos, edificado o estado de filho afetivo, (posse de estado de filho), na


forma do artigo 226, pargrafos 4 e 7, artigo 227, cabeo e pargrafo 6, da
Constituio Federal de 1988, e artigos 1.593, 1.596, 1.597, V, 1.603 e 1.605, II, do
Cdigo Civil, cuja declarao de vontade torna-se irrevogvel, salvo erro ou
falsidade do registro de nascimento (artigo 1.604 do CC).20

A paternidade socioafetiva fundamenta-se, juridicamente, no Princpio da Proteo


Integral da Criana e do Adolescente, preconizado no artigo 227 da Constituio Federal de
1988. importante ressaltar que, com o surgimento do ECA, a busca pela filiao passou a
ser direito indisponvel, podendo ser buscada a qualquer momento. Assim passou-se ao
sentido da verdadeira paternidade, pois se percebeu que a paternidade biolgica no era
suficiente.
Sabiamente Joo Batista Villela, diferencia procriao e paternidade:

A origem do homem se radica na procriao, pura base biolgica, entretanto a


paternidade, em si mesma no seria um fato biolgico, mas um fato cultural. Para os
juristas a paternidade se associa antes com o servio que com a procriao. Ou seja,
ser pai ou ser me no est tanto no ato de gerar quanto na circunstncia de amar e
servir. 21

Assim, a verdadeira paternidade a que se revela no dia-a-dia, que no se adquire


16

O novo vnculo do culto substitua o parentesco, mas o gesto de adotar no estava ligado afetividade. Hoje,
adoo (o afeto) um ato jurdico, de vontade, de amor e de solidariedade, sendo essa famlia to real como a
que une o pai ao seu filho de sangue.(WELTER, Pedro Belmiro. Filiao biolgica e socioafetiva: igualdade.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 14, jul./set. 2002. p.133.
17
A filiao afetiva tambm se corporifica naqueles casos em que, mesmo no havendo vnculo biolgico,
algum educa uma criana ou adolescente por mera opo, denominado filho de criao, abrigando em um lar,
tendo por fundamento o amor entre seus integrantes; uma famlia, cujo nico vnculo probatrio o afeto.
dizer, quando uma pessoa, constante e publicamente, tratou um filho como seu, quando o apresentou como tal
em sua famlia e na sociedade, quando na qualidade de pai proveu sempre suas necessidades, sua manuteno
e sua educao, impossvel no dizer que o reconheceu. (Ibid. p. 133).
18
A criana, ao nascer, registrada diretamente em nome dos pais afetivos, como se fossem biolgicos,
descabendo, em tese, a ulterior pretenso anulatria do registro de nascimento. Como exemplo, cita-se o caso
da gestante que entrega seu filho, voluntariamente, a um casal, o qual faz o registro de nascimento do recmnascido em seus nomes, como se fossem os pais genticos (Ibid, p. 134).
19
Quem comparece no Cartrio de Registro Civil, de forma livre e espontnea, solicitando o registro de algum
como seu filho, no necessita de qualquer comprovao gentica. dizer, aquele que toma o lugar dos pais
pratica, por assim dizer, uma adoo de fato. Nesse caso, quando da aceitao voluntria ou judicial da
paternidade ou da maternidade, estabelecido o estado de filho afetivo (posse de estado de filho), com a
atribuio de todos os direitos e deveres do filho biolgico. (Ibid, p. 133)
20
WELTER, op. cit., p. 132.
21
VILLELA, Joo Batista. Desbiologizao da paternidade. Revista da faculdade de direito de Minas Gerais,
Belo Horizonte, n. 21, maio. 1979. p. 401-417.

10

simplesmente com o nascimento de um filho, mas sim com o convvio, com cuidados,
aprendendo a amar e a se conhecer, construindo juntos o verdadeiro sentido da paternidade
responsvel. Um pai, mesmo biolgico, se no adotar seu filho, jamais ser o pai. Por isso,
podemos dizer que a verdadeira paternidade adotiva e est ligada funo, escolha, enfim,
ao desejo 22. Conforme sbia colocao de Cristiane J. Delinski:

No se pretende descaracterizar a paternidade biolgica, pois na normalidade das


relaes pode-se dizer que so concomitantes. Mas, a paternidade afetiva que deve
ser buscada e protegida pelo ordenamento jurdico. Assim, em busca do equilbrio
entre a necessria valorizao da verdade biolgica e a no menor necessria de que
a verdade scio-afetiva seja respeitada, h que ser pelo direito utilizada a noo de
posse de estado de filho. 23

O atual do conceito de famlia, fundada em laos de afetividade, a chamada famlia


sociolgica, que leva ao reconhecimento da paternidade scio-afetiva.

24

Assim,

indispensvel que se faa uma abordagem sobre a posse de estado de filho, para que se
perceba sua importncia na busca de meios sustentveis para reconhecer a paternidade mais
condizente com a realidade.

4 Conflitos entre as filiaes

Nas aes de filiao, tanto nas investigatrias quanto nas aes de reconhecimento,
conforme j mencionado, tem-se que a descoberta do DNA trouxe para as partes a
possibilidade de se alcanar a verdadeira paternidade, sendo que essa verdade j no
adequada sociedade moderna.

A inequidade gerada pelo apego ao elemento biolgico levou a constituinte de 1988,


a encarar o problema sob novo ngulo, talvez menos jurdico mas bem mais
prximo da realidade social. a insero da nao de paternidade responsvel ps um
fim, ao menos formalmente, a insustentvel supremacia da paternidade biolgica. A
independncia entre a linha biolgica e jurdica era de mais veemente para que o
legislador no se apercebesse das novas tendncias.25
22

PEREIRA, Rodrigo da Cunha apud. PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: uma
Proposta Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 580.
23
DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica, 199. p. 37
24
ANDERLE, Elisabeth Nass. A posse de estado de filho e a busca pelo equilbrio das verdades da filiao .
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
60,
nov.
2002.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 3520>. Acesso em: 31 out. 2007.
25
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1994. p. 101.

11

A descoberta dos vnculos genticos ao mesmo tempo pode produzir efeitos jurdicos,
mas tambm acarretar uma srie de distrbios psquicos, na medida em que pode vir a
transformar toda uma estrutura j construda, criando um vnculo reconhecido pelo Direito,
mas no pela vontade.

O novo texto constitucional no obriga, quem quer que seja a assumir uma
paternidade que no deseja isto seria mesmo impossvel faze-lo, sem violentar, no
tanto a pessoa, mas a idia de paternidade, assim entendida como intensa relao
amorosa, auto doao, gratuidade, engajamento intimo, independente de imposio
coativa, pai e me ou se por deciso pessoal e livre, ou simplesmente no se mas
o que o novo texto constitucional no pode aceitar, e nisto deu mostra de intenso
realismo, mesmo sacrificando noes de tradicionais de Direito de Famlia - que o
ato irresponsvel de por um novo ser no mundo possa, sob a legao legal, furta-se
das responsabilidades da decorrente. 26

No mbito da filiao socioafetiva, urge inmeras indagaes. Algumas delas at de


difcil resposta, haja vista que essa relao no dispe de regulamentao na lei, fato que
delega ao jurista a interpretao do direito, sendo que se torna subjetivo. 27
A Constituio afastou do ordenamento jurdico a presuno da aparncia, a fico, a
paternidade meramente judicial, acolhendo to somente as duas verdades, a biolgica (art.
226, 4 e 7 da CF) e a sociolgica (art. 227, 6 da CF), mas a teoria da evidncia deve
ser aplicada e tambm devemos lutar por isso, para que a deciso judicial declare a
verdadeira, e no a fictcia filiao socioafetiva.28
Sobre o assunto so diversas as questes que podem ser analisadas: dentre as vrias
existentes, pode-se encontrar o filho que no quer conhecer o pai biolgico, mas que por
questes s vezes financeiras, levado pela me a uma situao de estabelecimento judicial
dessa paternidade. Vejamos o posicionamento dos tribunais:

Um coito apenas determina para a vida inteira um parentesco, um coito entre pessoas
que, s vezes, s tiveram aquele coito e nada mais! Desprezam-se anos e anos de
convivncia afetiva, de assistncia, de companheirismo, de acompanhamento, de
amor, de ligao afetiva. Da no se tratar de um rematado absurdo e cogitao de
que se pudesse pretender pr limites investigao da paternidade biolgica, porque,
quando se permite indiscriminadamente esta pesquisa, se est jogando por terra todo
26

Ibid., p.119.
Ibid., p. 101.
28
WELTER, Pedro Belmiro. Filiao biolgica e socioafetiva: igualdade. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 14, jul./set. 2002. p. 164.
27

12

o prisma scio-afetivo do assunto, e isto vale tambm para a paternidade biolgica,


no s para a adotiva. O pai e a me criaram um filho, com a melhor das criaes
possveis, com todo o amor que se podia imaginar; passam-se os anos; 40 anos
depois, resolve o filho investigar a paternidade com relao a outra pessoa,
esbofeteando os pais que o criaram por 40 anos! E normalmente esses pedidos so
to despropositados que, falando em tese, muitas vezes tm a ver apenas com a
cobia: descobre que o pai biolgico tem dinheiro, vai herdar, ento despreza os pais
que o criaram, que lhe deram toda educao, quer adotivos, quer biolgicos tidos
como biolgicos, e vai procurar o outro pai que teve o tal de coito, uma vez na vida.
29
(grifo nosso).

Merece tambm serem matria de anlise, aqueles casos em que no necessria


nenhuma comprovao gentica para ter sua declarao admitida, mas somente poder depois
invalid-la se demonstrar que sua manifestao no foi livre e sim foi viciada; que no houve
a socioafetividade, e sim uma falsidade ideolgica. Nesses termos, urge discusso nos
tribunais se o reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade e maternidade
revogvel, ou no, como poderemos ver nos seguintes termos:

Quem, sabendo no ser o pai biolgico, e registra como seu filho de companheira
durante a vigncia de unio estvel, estabelece uma filiao socioafetiva, que produz
os mesmos efeitos que a adoo, ato irrevogvel. O pai registral no pode interpor
ao negatria de paternidade e no tem legitimidade para buscar a anulao do
registro de nascimento, pois inexiste vcio material ou formal a ensejar sua
desconstituio.30 (grifo nosso).

Em outro julgado, o pai afetivo ao descobrir que foi enganado pela esposa durante
anos, busca a anulao do registro de nascimento a fim de no prestar alimentos e herana ao
suposto filho, assim vejamos:

[...] mostrou-se o autor inconformado com o fato do filho no dispens-lo da


obrigao alimentar. Assim, em que pese no admita o autor, mais do que qualquer
questo sentimental, o motivo desta ao eminentemente financeiro. Ora, segundo,
o autor ele sempre conviveu com a dvida a respeito da paternidade do ru, e nem
por isso deixou de am-lo como filho. E por que ento s quando no conseguiu se
desobrigar do pensionamento, ingressou com a negatria de paternidade? A prova
testemunha unnime no sentido que o autor sempre foi bom pai, zeloso, se fazendo
presente em todos os momentos da vida do filho. [...]

A Relatora Maria Berenice Dias assim se posiciona a respeito do litgio:


29

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. 8 Cam. Cv., Ac. 595118787. Relator: Srgio Gischokow
Pereira. RJTJRS 176/771. p. 772.
30
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. 4 Grupo Cm.Cv, EI 599.277.365, Relatora: Desembargadora
Maria Berenice Dias. DJRS 31 out. 1999

13

NEGATRIA
DE
PATERNIDADE.
ANULAO
DE
REGISTRO.
IMPOSSIBILIDADE. CARCTERIZAO DA FILIAO SOCIOAFETIVA. Se
comprovada a filiao socioafetiva, a despeito da inexistncia do vnculo biolgico,
prevalece a primeira em relao segunda. O ato de reconhecimento de filho
irrevogvel, e a anulao do registro depende da plena demonstrao de algum vcio
do ato jurdico, inexistente no caso concreto. REJEITADA A PRELIMINAR, E
NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNNIME. 31

Assim com base no posicionamento da Relatora, podemos perceber que j aceito por
parte dos juristas que a paternidade socioafetiva pode prevalecer em detrimento da biolgica.
Contudo, o assunto ainda carece de maior regulamentao, dando margem dessa forma a
interpretao diversa, vez que sua anlise de cunho subjetivo.
Antigamente, para a jurisprudncia, a posse de estado de filho lhe era estranha, o que
contribua para a desconsiderao da paternidade socioafetiva. Atualmente, porm, verifica-se
uma grande valorao, pela jurisprudncia, da posse de estado de filho. Embora em muitos
acrdos no aparea claramente, o instituto da paternidade afetiva e da posse de estado de
filho vem encontrando sua razo de ser.
Em resumo, a busca da verdade biolgica protegida e defendida em nosso
ordenamento jurdico, dependendo apenas da vontade do filho para que ela se concretize.
Mas, embora a jurisprudncia no admita claramente, a noo de posse de estado de filho se
faz cada vez mais presente, o que possibilita uma maior proteo quele pai registrrio que
sempre cuidou e educou o filho, achando ser ele seu filho biolgico.
neste sentido que surge a importncia de acolhermos em nosso ordenamento jurdico
a noo de posse de estado de filho, como forma de soluo para os conflitos de paternidade
que batem s portas do Poder Judicirio, a fim de buscar o equilbrio destas verdades para o
estabelecimento da paternidade. Deve-se ter como base fundamental, os novos valores
inerentes ao conceito de famlia trazidos pela Constituio Federal de 1988, como tambm
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, os quais inegavelmente

apontam para a

valorizao da paternidade socioafetiva.

4.1 Direito dos filhos afetivos de investigar sua origem gentica

31

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. 7 Grupo Cm.Cv, AC 70014859938, Relatora:


Desembargadora Maria Berenice Dias. DJRS 13 set. 2006.

14

Surgem muitas dvidas acerca da possibilidade de mesmo aps j ter sido estabelecido
o vnculo de paternidade atravs da filiao socioafetiva, ser possvel ao filho adotado
investigar a paternidade biolgica, para fins de esclarecimento a respeito da pessoa de seus
pais, viabilizando, dessa forma, o acesso origem gentica, e quais seriam os efeitos de tal
reconhecimento. Esse um assunto de divergncia entre os operadores do direito. Assim
vejamos o posicionamento do Tribunal de Santa Catarina acerca do assunto:

Em deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina foi negado esse direito, com o
seguinte fundamento: formalizada a adoo, esta gera uma serie de efeitos pessoais
para o adotado, cessando qualquer vinculo com a antiga famlia, vnculos esses que
passam a ser estabelecido com a nova famlia. A situao equivale, em termos
gerais, ao renascimento do adotado no seio de outra famlia, apagado todo o seu
passado. 32(grifo nosso)

J o Tribunal de Justia do Rio Grane do Sul tem outro entendimento conferindo ao filho
adotivo o direito a investigao biolgica:

Os deveres erigidos em garantia constitucional criana e ao adolescente, na carta de


1988, em seu art. 227, se sobrepem as regras formais de qualquer natureza, e no
podem ser relegados a um plano secundrio, a penas por amor a suposta
intangibilidade do instituto da adoo. A justa pretenso da menor adotada em ver
admitida a paternidade biolgica, com os embaraos expostos na sentena, o
mesmo que entender que algum registrado em nome de um casal, seja impedido de
investigar sua verdadeira paternidade, por que a filiao tanto ou mais irrevogvel
que adoo. No entanto, a todo momento nos deparamos com pessoas registradas
como filhos de terceiros, que obtm o reconhecimento da verdadeira paternidade e
tem por conseqncia anulado o registro anterior. 33

Assim, com base no julgado, percebemos que correta est a deciso do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, uma vez que negar o direito de investigar a
paternidade/maternidade biolgica ao filho afetivo, estar-se-ia confiscando o direito a
dignidade humana e o direito a prpria personalidade, enfatizando que garantia
constitucional ter reconhecido o seu estado de filiao. Esse direito foi consagrado, tambm,
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que normatiza a garantia de todos os filhos a ter
sua filiao biolgica reconhecida, sendo este um direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel.
32
33

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. TJSC, RT 745/361.


RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. 8 Grupo Cm.Cv, AC. 569037044 , Relator: Eliseu Gomes
Torres. RJTJRS, 176/766.

15

O texto constitucional de 1988 revolucionou o direito de famlia, notadamente a


relao entre os filhos, procedendo a uma verdadeira desbiologizao da
paternidade, pois se equipararam os filhos de sangue aos adotivos, vedando qualquer
discriminao entre eles, quanto a direitos e qualificaes. 34

Assim se direito de todos a busca da origem gentica, nenhuma corte pode frustrar
tal pretenso.
Segundo diploma legal, a filiao adotiva gera um vnculo to forte capaz de fazer
cessar uma anterior relao parental. Mesmo assim, existem juristas que entendem ser
possvel a busca da origem biolgica, nada deve restringir o desejo de saber a respeito de seus
genitores, at mesmo porque inserido neste conhecimento, encontra-se toda a cincia acerca
de sua prpria histria, determinando-se assim a estrutura relacional que o cercava no ato de
seu nascimento.
O Tribunal de Justia j tem se posicionado, que irrevogvel a adoo, mas ressalva
o direito aos filhos adotivos em investigar a paternidade. Assim vejamos:

ADOO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. Admitir-se


o reconhecimento do vnculo biolgico de paternidade no envolve qualquer
desconsiderao ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90 A adoo subsiste
inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vnculos juridicos com pais e
parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, da a ressalva quanto aos
impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitvel necessidade
psicolgica de se conhecer os verdadeiros pais. Inexistncia, em nosso direito, de
norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA.35(grifo nosso)

Assim segundo posio de Belmiro Welter, pode o filho afetivo buscar a paternidade
biolgica com amplo efeito:

Todos os filhos biolgicos e sociolgicos podem investigar a paternidade e a


maternidade gentica para todos os efeitos legais (estado de filho, nome, herana,
parentesco etc...). Entretanto, se estabelecida a paternidade afetiva, a investigao da
paternidade e de maternidade no abranger todos os efeitos jurdicos, mas
apenas: a) em caso de necessidade psicolgica depara conhecer (ser) a origem
gentica, b) para preservar os impedimentos matrimoniais. c) para garantir a vida e a
sade do filho e dos pais biolgicos, em caso de doena grave gentica, pelo que
nestas trs hipteses, no haver a declarao de estado de filho, os efeitos de

34
35

WELTER, op. cit., p. 176


BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Resp n 127.541, Relator: Ministro Eduardo Ribeiro. DJ 28 de agosto
de 2000.

16

parentesco, alimentos, nome e herana ou poder familiar (ptrio poder), porquanto


esses direitos j so ostentados pelo filho sociolgico. 36 (grifo nosso)

Outrossim, diante da anlise do posicionamento dos autores e da jurisprudncia,


percebe-se que, direito de todo a busca de sua origem gentica, mas no o reconhecimento
ao estado de filiao. No obstante, uma vez reconhecida a filiao socioafetiva (podendo ser
pais biolgicos ou afetivos), gera os mesmos efeitos da adoo, ou seja, irrevogvel.
Porm, pertinente ressaltar uma recente deciso do STJ, baseada no entendimento da
relatora, Ministra Nancy Andrighi, a deciso estabelece que, como no h vnculo anterior
com o pai biolgico para ser rompido pela adoo, simplesmente porque jamais existiu tal
ligao, no se pode eliminar o direito da filha de pleitear alimentos do pai reconhecido na
ao investigatria.
A posio da Terceira Turma anula a deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina
(TJ/SC), que, ao analisar recurso do pai, revogou o arbitramento de alimentos provisrios,
feito em primeira instncia em benefcio da filha. O valor equivalia a 12,5% dos rendimentos
dele, que exerce funo de delegado de polcia. O TJ/SC havia entendido que, como as
ligaes com a famlia natural desaparecem a partir da adoo, cessaria o dever do pai
biolgico de prestar alimentos filha37.
Conforme antes colocado, ainda no matria consolidada pela jurisprudncia,
havendo divergncias, sendo que tal deciso pode levar outras pessoas com casos parecidos a
pleitear alimentos somente no intuito financeiro. Essa deciso ao mesmo tempo que,
inovadora tende a abrir precedentes, pois alimentos podem ser pleiteados aos parentes, em
conformidade com o art. 1.696, que preceitua que o direito prestao de alimentos
recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos
mais prximos em grau, uns em falta de outros. Assim, se a adoo extingue todo e qualquer
vnculo de parentesco com a famlia biolgica, pensa-se ser inadequada tal deciso.

4.2 Abandono Afetivo

36
37

WELTER, Pedro Belmiro. Filiao biolgica e socioafetiva: igualdade. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 14, jul./set. 2002. p. 181.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Resp n 813.604 - SC (2006/0011178-7), Relatora: Ministra Nancy
Andrighi. DJ 17 de setembro de 2007.

17

O cabimento ou no de danos morais por negativa de afetividade, por parte dos pais
assunto que vm gerando controvrsias nos Tribunais. J foi visto anteriormente que o afeto
um bem jurdico e um princpio constitucional, do qual no se tm dvidas de sua relevncia,
no entanto, escrever sobre afeto no uma tarefa fcil. Monetarizar o afeto tarefa ainda mais
difcil. Entretanto, existem decises recentes, que reconhecem a responsabilidade civil por
abandono afetivo de filho e, consequentemente o dever de indenizar.

preciso ter cautela para que a concesso de indenizaes no contribua para a


chamada monetarizao das relaes afetivas. No h como resgatar o afeto perdido.
O aspecto mais importante dessa discusso ajudar a criar uma mentalidade de
paternidade responsvel. 38

Estas aes so propostas, por filhos que no receberam dos pais o afeto a que tinham
direito, para o seu completo desenvolvimento e com dignidade, e perante a justia postularam
uma compensao pecuniria pela carncia que suportaram ao longo de sua vida. Sobre esse
assunto, recentemente tivemos o posicionamento do Superior Tribunal de Justia. Na
oportunidade o julgamento afastou, por maioria de votos, o direito do filho em obter
indenizao, por danos morais, do pai pelo abandono afetivo. A deciso do Supremo
reformou a deciso do Tribunal de Alada de Minas Gerais.
Merece destaque o voto proferido pelo Juiz Relator:

A relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade possui fundamento


naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao
indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de
uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convivncia paterna
ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade
humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a
dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave.39

Prosseguindo no julgamento, o Juiz Relator ressalta a relevncia que o afeto:

No estgio em que se encontram as relaes familiares e o desenvolvimento


cientfico, tende-se a encontrar a harmonizao entre o direito de personalidade ao
conhecimento da origem gentica, at como necessidade de concretizao do direito
38

ADROVANDI, Andria e SIMIONI, Rafael Lazzarotto. O Direito de Familia no Contexto das Organizaes
Socoafetivas: Dinmica, Instabilidade e Polifamiliaridade. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto
Alegre, v. 7, n. 34, fev./mar. 2006. p.25.
39
TJMG, 7 C.C., Ap. Cv. 408550, Rel. Juiz Unias Silva, DJMG 29/04/04. 31 Vara Cvel Central de So Paulo,
Juiz Luis Fernando Cirillo, Processo n. 01.36747-0, j. 26/06/04.

18

sade e preveno de doenas, e o direito relao de parentesco, fundado no


princpio jurdico da afetividade. No que respeita dignidade da pessoa da criana, o
artigo 227 da Constituio expressa essa concepo, ao estabelecer que dever da
famlia assegurar-lhe com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso. No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a
estranhos, mas a cada membro da prpria famlia. Assim, depreende-se que a
responsabilidade no se pauta to-somente no dever alimentar, mas se insere no
dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da
dignidade da pessoa humana.40

Com base no exposto, em seu voto, o Relator Barros de Monteiro conclui que, existe o
dano, cabendo indenizao ao filho, com base no princpio da dignidade e afirma que o ru
praticou ato ilcito quando deixou de cumprir seus deveres para com o filho, negando-lhe o
convvio, fixou a indenizao no valor equivalente a duzentos salrios mnimos. O Pai
recorreu da deciso, interpondo Recurso Especial contra o acrdo do Tribunal de Alada de
Minas Gerais para o Superior Tribunal de Justia. O recurso foi conhecido e provido pela
Quarta Turma, afastando a obrigao de indenizar, por maioria de votos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS


MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. A indenizao por dano moral pressupe a prtica
de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo
Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. Recurso especial
conhecido e provido.41

O Relator Ministro Fernando Gonalves, negou provimento, afastando a possibilidade


de indenizao nos casos de abandono moral, fundamentando, nos termos seguintes:

No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento,


guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do
poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente,
art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1.638, inciso II. Assim, o ordenamento jurdico,
com a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser
imputada a um pai, j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria,
mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se
compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa
mais pungente dos que defendem a indenizao pelo abandono moral. 42
40

TJMG, 7 C.C., Ap. Cv. 408550, Rel. Juiz Unias Silva, DJMG 29/04/04. 31 Vara Cvel Central de So
Paulo, Juiz Luis Fernando Cirillo, Processo n. 01.36747-0, j. 26/06/04.
41
Ibid.
42
BRASIL. 4 C.C., Resp. n 757.411- MG. Rel. Fernando Gonalves. DJ 27.03.2006. Disponvel em: http://
www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=757411&b=ACOR.
Acesso em: 31 de out. de 2007.

19

Merece destaque o

pronunciamento do

Ministro Aldir Passarinho Junior

acompanhando o voto do relator:

Ainda outro entendimento deve ser enfrentado. O pai, aps condenado a indenizar o
filho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto, encontrar ambiente para
reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio, se ver definitivamente afastado
daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a
indenizao por abandono moral no estaremos enterrando em definitivo a
possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do
amor dos filhos (...) Por certo um litgio entre as partes reduziria drasticamente a
esperana do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O
deferimento do pedido, no atenderia, ainda, o objetivo de reparao financeira,
porquanto o amparo nesse sentido j providenciado com a penso alimentcia, nem
mesmo alcanaria efeito punitivo e dissuasrio, porquanto j obtidos com outros
meios previstos na legislao civil, conforme acima esclarecido. (grifo nosso)
Desta feita, como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a
manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com
a indenizao pleiteada. Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a
que alude o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecer o abandono
afetivo como dano passvel de indenizao. 43 (grifo nosso)

Prossegue o Ministro questionado sobre a tarefa do judicirio perante o litgio:

A partir de tais argumentos, persiste para quem acredita no princpio da afetividade,


o seguinte questionamento: o litgio j no foi estabelecido? A reparao do dano,
considerado como a ausncia de afeto, no seria suficiente para possibilitar a
(re)construo da vida? Finalmente, como no cabe ao judicirio obrigar algum a
amar, no cabe nenhuma compensao a quem no foi amado? No sugere a melhor
sada, refutar o direito compensao pecuniria, reparao, pela impossibilidade
em se obrigar ao cumprimento da obrigao na espcie: amar. Negar, nos dias
atuais, o valor e a relevncia ao afeto, consiste negar sua necessidade para a
implementao da dignidade humana, ou seja, negar o princpio fundamental do
Estado brasileiro. 44 (grifo nosso)

O Ministro transcreve, o voto do Ministro Csar Asfor Rocha, em sentido contrrio ao


aqui narrado, nos termos seguintes:

(...) certo que o Tribunal de Justia de Minas Gerais pontificou que o recorrido
teria sofrido em virtude do abandono paterno; so fatos que no podem ser
desconstitudos. E justamente com base nesses fatos que aprecio o que est ora
posto. Penso que o Direito de Famlia tem princpios prprios que no podem
43

BRASIL. 4 C.C., Resp. n 757.411- MG. Rel. Fernando Gonalves. DJ 27.03.2006. Disponvel em: http://
www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=757411&b=ACOR.
Acesso em: 31 de out. de 2007.
44
Ibid.

20

receber influncias de outros princpios que so atinentes exclusivamente ou no


mnimo mais fortemente a outras ramificaes do Direito. Esses princpios do
Direito de Famlia no permitem que as relaes familiares, sobretudo aquelas
atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimnio, a bens e
responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a
pecnia, sejam disciplinadas pelos princpios prprios do Direito das Obrigaes.
(...)por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovvel
que possa ser o abandono praticado pelo pai o que, diga-se de passagem, o caso
no configura a repercusso que o pai possa vir a sofrer, na rea do Direito Civil,
no campo material, h de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo
extrapatrimonial, a destituio do ptrio poder, no mximo isso. Com a devida
vnia, no posso, at repudio essa tentativa, querer quantificar o preo do amor. Ao
ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradaes para cada
gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da
indenizao seria x; se abandono por um ms, o valor da indenizao seria y, e
assim por diante. (grifo nosso)

Assim, parece-nos correta a deciso do STJ, uma vez que o afeto foi elevado a valor
jurdico. Ele se torna essencial para a determinao da filiao, mas atribuir carter ilcito
ausncia de um pai, parece, por vez, inadequado. Igualmente, conforme colocao dos
Ministros, j existe o dever de sustento, em virtude da penso alimentcia, e atribuir valor
falta de afeto, no vai aproximar um pai de seu filho, pois fica claro que, essa no tarefa do
judicirio.
O princpio da dignidade humana repousa na idia de respeito irrestrito ao ser humano.
Dessa forma, o homem como o centro de referncia da ordem jurdica. Nesse sentido,
atravs de uma anlise, acerca do assunto, luz da Constituio, podemos afirmar que dano
moral uma violao do direito dignidade 45.
Para Maria Celina Bodin de Moraes, ser desumano, isto , contrrio dignidade da
pessoa humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa condio de objeto 46 .
Dessa forma, no se pode vincular o dano moral a meros sentimentos e sofrimentos,
alis, cada vez mais comuns na vida em sociedade. Deve-se sempre vincular o dano moral
ofensa de valores constitucionalmente tutelados, sob pena de fomentar a indstria do dano
moral e consequentemente a banalizao do mesmo.
Contudo, nos casos de conflito entre esses valores recorreremos ponderao de
interesses. Com base nos princpios da dignidade, livre arbtrio, entre outros, no podemos
quantificar o desejo e o amor, muito menos exigir que um pai ame um filho, que muitas vezes
nunca teve contato, e no foi planejado. Por se tratar de uma matria subjetiva, por mais que
45
46

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.31.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85.

21

moralmente rejeitada, o princpio da liberdade afetiva se sobrepe a qualquer outro princpio


para a realizao da dignidade, visto que no se pode exigir afeto.

5 Consideraes finais

Com o advento da Constituio Federal de 1988 houve uma grande revoluo no


instituto do direito de famlia. Dentre as mudanas radicais ocorridas, est a vedao da
diferenciao entre filhos, igualando todos os filhos. Nas leis que se seguiram Carta Maior,
foram

adotados

todos

os

princpios

nela

institudos,

sob

pena

de

flagrante

inconstitucionalidade. Dentre essas leis, est a de n 8.069/90, Estatuto da Criana e do


Adolescente, que trouxe, no bojo de seu artigo 27, o direito imprescritvel e indisponvel aos
filhos de pleitearem o reconhecimento de seu verdadeiro estado de filiao.
Esse primado, para a Constituio Federal e para a legislao infraconstitucional
brasileira, era a descoberta da paternidade biolgica, que aquela decorrente de vnculos
genticos que ligam um pai a seu filho. A verificao da paternidade biolgica somente foi
possvel em face da evoluo da biogentica. Outrossim, assentou-se nos Tribunais nacionais,
tanto quanto na doutrina, a predominncia da paternidade biolgica em detrimento da
paternidade socioafetiva.
Possibilitou-se, em consequncia disso, que o filho manejasse ao de investigao de
paternidade para ver reconhecido o seu verdadeiro vnculo de filiao, que era o da
consanguinidade. Todavia, a predominncia da paternidade biolgica, com o reconhecimento
do vnculo por meio de ao de investigao de paternidade, no estabelecia um vnculo
social e afetivo entre o pai biolgico e seu filho.
patente que a relao de filiao no decorre simplesmente do vnculo gentico
estabelecido entre pai e filho. A filiao, sob o aspecto sociolgico, somente se desenvolve
por intermdio do convvio entre eles, o que no se dava, evidentemente, com o simples
reconhecimento da paternidade.
Sob esse pretexto, surge a paternidade socioafetiva, sendo aquela emergente da
construo afetiva, atravs da convivncia diria, do carinho e cuidados dispensados pessoa.
Surge dentro do conceito mais atual de famlia, ou seja, de famlia sociolgica, unida pelo
amor, onde se busca mais a felicidade de seus integrantes.

22

Essa nova concepo tem fundamento na posse do estado de filho, instituto pelo qual
a paternidade estabelecida, principalmente, na relao duradoura de filho e pai que eles
mantm entre si. No obstante, justifica-se a importncia de tal instituto.
Com a adoo do conceito de paternidade socioafetiva, no se quer excluir o direito do
filho ver reconhecida a sua paternidade biolgica, pois estar-se-ia impedindo que ele
usufrusse de um direito e contrariando comando constitucional, pois o direito ao
reconhecimento da origem gentica um direito personalssimo do filho, garantido
constitucionalmente, no sendo, de maneira nenhuma, passvel de renncia ou disponibilidade
por parte da me ou do pai.
Todavia, o que no se pode fazer cessar ou desaparecer o vnculo registrrio entre pai
e filho. que, no seria justo, que esse pai que cuidou do filho, dando-lhe amor, carinho,
educao, e demais cuidados de que necessita toda criana, perca todos os vnculos jurdicos.
Sem dvida, com tudo que a doutrina e a jurisprudncia, resta muito a dizer sobre a
afetividade, sobre o amor. As alteraes pelas quais passou a famlia contempornea e que
ainda atravessa, deixam o quadro ainda mais complexo e delicado, dada necessidade de que
sejam vislumbrados pelo legislador, para que possam uniformizar decises, retirando a
margem a divergncias e muitas vezes decises no condizentes com a realidade.
As relaes familiares so carregadas de valores e objetivos, cujo principal se resume
na conservao da vida e na sua realizao, dentro do princpio basilar da dignidade da pessoa
humana. No se pode simplesmente valorar o amor, como moeda de troca, banalizando sua
importncia. Entretanto, este argumento tambm no podem ser usado para se escusar na
atribuio efetiva de seu valor. Assim como a vida humana no tem preo, o amor tambm
no passvel de mensurao, porm, ambos so valores fundamentais para a pessoa humana.
Diante do exposto, conclui-se que, mesmo o legislador apresentando uma certa
resistncia em reconhecer a relevncia da filiao socioafetiva e suas conseqncias, estes j
so temas sabiamente reconhecidos pela maioria da jurisprudncia. Outrossim, ainda temos
decises que representam retrocesso na conquista de direitos inerentes aos filhos, justificando
assim, a necessidade da positivao desses novos institutos.

23

The legal value of affection: socioaffective filiation x monetarization of affection


relationships

Abstract: This article analyzes the importance of recognizing the legal value of affection,
which can be identified in the institute of the socio-affective filiation by the institute of the
possession of state of child and the possibility of compensation for affective abandonment.
Finally, the research also inquires the possibility of the affective sons investigate their
biologic filiation and the effects of such recognition.

Keywords: Filiation. Affection. Human Dignity. Family. Abandonment.

REFERNCIAS
ADROVANDI, Andria; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. O Direito de Famlia no Contexto das
Organizaes Socioafetivas: Dinmica, Instabilidade e Polifamiliaridade, Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 7, n. 34, fev./mar. 2006.
ALMEIDA, M. C. de. Investigao de paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
ALMEIDA, D. C. de. A desbiologizao das relaes familiares. Disponvel em:
<http://www.pailegal.net.> Acesso em: 25 ago. 2007.
ANDERLE, Elisabeth Nass. A posse de estado de filho e a busca pelo equilbrio das
verdades da filiao. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 3520>. Acesso em: 31 out. 2007.
ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: consideraes para a constituio da
dignidade da pessoa humana. Boletim Jurdico, Uberaba, v. 4, n. 165, set. 2007. Disponvel
em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1066> Acesso em: 17
set. 2007.
BARBOSA, Antonio Ezequiela Incio Barbosa. Ao encontro do pai. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 16, jan./ fev./mar. 2003.

24

BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade: posse de estado de filho


paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
CAROSSI, Elaine Goulart Martins. As relaes familiares e o direito de famlia no sculo
XXI. Revista Faculdade de Direito/ Universidade de Caxias do Sul Departamento de
Cincias Jurdicas, Caxias do Sul, n. 12, 2003.
DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica, 1997.
DIAS, Maria Berenice. Entre o ventre e o corao. ADCOAS, 2004.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
DIAS, Maria Berenice. Quem o Pai ? Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto
Alegre, n 15, out./Nov./dez. 2002.
DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: <http://www.
mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=1042&isPopUP=true>. Acesso em: 21
ago. 2007.
FACHIN, Edson Luiz. Direito alm do Novo Cdigo Civil: Novas situaes sociais, filiao e
famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 5, n. 17, abr./maio. 2003.
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade
perdida. Revista Persona. Disponvel em <www.revistapersona.com.br/persona09/9farias.
htm>. Acesso em: 24 ago. 2007.
FERREIRA, Holanda Buarque de. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1986.

25

FURTADO e SOUZA, Alexandra Morais Alves de. Paternidade biolgica X paternidade


declarada: quando a verdade vem tona. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto
Alegre, v. 4, n. 13, abr./jun. 2002.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Reproduo assistida heterloga sob a tica do Novo
Cdigo Civil. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 5, n. 19, ago./set.
2003.
GRUNWALD, Astried Brettas. Laos de famlia: critrios identificadores da filiao. Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 112, 24 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=4362>. Acesso em: 03 set. 2007.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais.
1994.
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma
distino necessria. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16 jan. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4752>. Acesso em: 14 set. 2007.
MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
PERREIRA, Rodrigo da Cunha. Familia, Direitos Humanos, Psicanlise e Incluso Social.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 16, jan./fev./mar. 2003.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha apud PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do
Adolescente: uma Proposta Interdisciplinar. Rio de Janeiro : Renovar, 1996.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998.
RIBEIRO, Simone Cls Cesar. As inovaes constitucionais no Direito de Famlia. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=3192>. Acesso em: 29 ago. 2007.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. EI n 599.277.365 do 4 Grupo da Cmara
Cvel, Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias. DJRS 31 Out. 1999. Disponvel em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+

26

de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mas
k=599.277.365&num_processo=599277365.> Acesso em: 31 out. 2007.
VILLELA, Joo Batista. Desbiologizao da paternidade. Revista da faculdade de direito
de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 21, maio. 1979.
WEBER, Thadeu Hege. Liberdade, Estado e histria. Rio de Janeiro: Vozes, 1993.
WELTER, Pedro Belmiro. Igualdade entre filiao biolgica e socioafetiva. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003.
WELTER, Belmiro Pedro. Insconstitucionalidade do Processo de Adoo Judicial.
Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 14 ago. 2007.

Recebido: maro/2011. Aprovado: abril/2012.