Fuentes del Derecho

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o s

e produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explica
cin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a l
os hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a
los usos o prcticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al orig
en del propio objetivo.
Fuentes materiales:
Son las razones o hechos (histricos, polticos, sociales, econmicos, ticos, religioso
s, etc.) que provocan la aparicin de una norma y determina su contenido: Como por
ejemplo, la Revolucin Francesa (que origin el Cdigo napolenico), y la religin islmica
(que dio lugar a la Sharia).
Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente
se sealan: la legislacin, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio
de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Fuentes histricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utili
zado por el hombre, que nos puede aportar informacin significativa, parcial o tot
al, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.
Fuentes Macho
Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo de
las personas.
Visin terica de las Fuentes del Derecho
Segn la taxonoma aristotlica de la causa, podemos distinguir:
Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normati
va y creadora, segn R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicab
le. Influye insoslayablemente a esta acepcin la Teora de la Institucin, la cual cal
ifica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de accin de los en
tes sociales organizados (instituciones). Dentro de sta podemos distinguir:
Por su orientacin:
Fuentes polticas (programas de partidos polticos o movimientos revoluciona
rios). Pretenden crear presin colectiva o desencadenar procesos institucionales.
Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurdicos). Persiguen la
observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio terico de la realidad
social actual.
Por la poltica en el momento en que se originan:
Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin u
n sistema jurdico precedente. Caracterstico de los procesos revolucionarios.
Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los mtodos procedimentale
s establecidos en un rgimen jurdico preexistente.
Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorizacin del De
recho, donde nos encontramos:
Fuentes formales de conocimiento jurdico, entendido como formas de manife
stacin emprica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepcin nos hace co
nocer que son o tienen que ver con el Derecho.
Fuentes formales de interpretacin y aplicacin, dentro de las cuales nos en

contramos con las directrices de rganos externos que eligen a los rganos de interp
retacin y aplicacin, as como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con l
os rganos de interpretacin y aplicacin, que son los tribunales de justicia. Por ltim
o nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto lig
ado al positivismo jurdico que alza como fuente superior a la ley, como fuente ge
nuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del
derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales
) aparecern como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.
Por su causa eficiente: son las categoras, instituciones y facultades que fun
damentan el Derecho. Por ejemplo: Dios, la razn, el ser humano, el sentimiento ju
rdico, etc.
Por su causa final: destacamos dentro de sta a dos muy importantes, que son l
a seguridad jurdica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a
solventar.
Seguridad jurdica: el problema aparece si se produce un non liquet por au
sencia de ley. Para ello se utilizan los medios de integracin (interpretacin exten
siva, analoga, equidad, principios generales del Derecho) unido al establecimient
o de fuentes formales para encontrar una solucin.
Fuentes del Derecho interno
Segn la doctrina comnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:
La Constitucin. En algunos pases, la constitucin puede ser no escrita, como pas
a en algunos sistemas de Derecho anglosajn.
La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanada
s tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definicin sera: la ley d
ictada por la autoridad competente que se manda o se prohbe aloja en concordancia
con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos
La costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuen
tra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la
propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, q
ue mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como pre
cepto. Aun as, esta no es una fuente del Derecho, pero se toman los fundamentos d
e esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente suple
toria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espaol.
Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan y
sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fue
ntes que en la prctica tienen mucha importancia.
Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan
las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin perjuicio
de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autnoma.
La doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios d
e interpretacin.
La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente.
La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por
ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajn.
Fuentes del Derecho internacional
El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicial.
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia enumera como fuentes a:

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relac
iones entre los Estados;
La costumbre internacional;
Los principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinacin del Derecho internacion
al:
La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los trminos del art.
59 del Estatuto;
Las opiniones de la doctrina;
Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar e
x aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad
en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disput
as. Esto es as porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principi
o general del Derecho, por lo que es fuente en base al art. 38.1.
Adems, segn cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar tambin a:
Los actos unilaterales de los Estados.
Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.
1 (incisos a), b), y c)) -convenciones internacionales, costumbre internacional,
principios generales del Derecho- son las nicas que tienen tal carcter y el resto
de las supuestas "fuentes" se reducen, en ltima instancia, a ellas tres.
En muchos casos la doctrina habla tambin del ius cogens. Son aquellas normas que
la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que
slo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter. Estas disposiciones ti
enen reflejo en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados. Pero, en ltimo trmino, las normas de ius cogens son objeto de discus
in y algunos pases no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la
costumbre internacional, con carcter de costumbre imperativa o -tcnicamente- norma
imperativa de derecho internacional general.
La doctrina es casi unnime en admitir que no existe jerarqua alguna entre las tres
fuentes formales citadas en el art. 38.1.