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Assinado por ADRIANA PEREIRA DE CARVALHO em 09/09/2013 09:55:59.945 -0300

VIRGLIO AFONSO DA SILVA


Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

PARECER

A CONSULTA
A Aliana de Controle do Tabagismo, associao sem fins lucrativos, voltada
promoo de aes para a diminuio do impacto sanitrio, social, ambiental e econmico
gerado pela produo, consumo e exposio fumaa do tabaco, elaborou consulta acerca da
constitucionalidade da Resoluo da Diretoria Colegiada (RDC) n 14/2012, da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA). No entendimento da consulente, essa Resoluo,
ao disciplinar o uso dos aditivos nos produtos derivados do tabaco, no extrapolou a
competncia normativa da ANVISA e, do ponto de vista substancial, compatvel com a
ordem constitucional brasileira.
Nesse sentido, e no intuito de fortalecer os argumentos apresentados tanto no mbito
legislativo, quanto no mbito regulamentar, quanto, por fim, no mbito judicial, a Aliana de
Controle do Tabagismo formulou a presente consulta, mediante a apresentao dos seguintes
quesitos:
1. Qual o poder regulatrio da ANVISA em relao ao produto tabaco?
2. A ANVISA tem competncia normativa para editar a RDC 14? Qual a fonte
dessa competncia?

Largo So Francisco, 95 01005-010 - So Paulo-SP Brasil Tel. +55 11 2532-3677 vas@usp.br

VIRGLIO AFONSO DA SILVA


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3. A Conveno Quadro para o Controle do Tabaco e suas diretrizes so


vinculantes?
4. A ANVISA tem legitimidade para regular o contedo do cigarro?
5. Qual a finalidade da RDC 14? Houve desvio de finalidade na sua edio?
6. A RDC 14 est de acordo com a Constituio Federal? A RDC atende ao
princpio da proporcionalidade?
7. Seria possvel questionar o estudo da FGV, que concluiu que a restrio de
aditivos levar ao aumento do contrabando?
8. A restrio ao uso de aditivos nos produtos fumgenos fere o princpio
constitucional da livre iniciativa?
A resposta sinttica a esses quesitos, ao final deste parecer, exige, dentre outras,
consideraes acerca da ideia de restrio a direitos fundamentais e de seus limites, o que, por
sua vez, implica a necessidade da anlise da regra da proporcionalidade. Do ponto de vista
formal, implica tambm um exame das competncias da ANVISA. o que ser feito a seguir.

Introduo
De tempos em tempos, a indstria do tabaco aparece no cenrio jurdico e poltico
como a maior defensora das liberdades individuais. Nesses momentos, tem-se a impresso de
que a ltima esperana de sobrevivncia dos valores e direitos mais fundamentais dos seres
humanos repousa na incansvel, inabalvel e incondicional atuao dos fabricantes de cigarro,
que no medem esforos, nem dinheiro, para defender, de forma desinteressada, o que nos
resta de liberdade.
Em tese, a ironia contida no pargrafo acima no precisaria ser ressaltada. Ocorre que
defender pontos de vista opostos no tarefa fcil, tais so os esforos feitos para mostrar que
qualquer restrio atuao da indstria do cigarro carrega consigo um pensamento
autoritrio, paternalista e intolerante. Nesse contexto, vale at mesmo comparar medidas
antitabagistas com a Inquisio e com o Index de livros proibidos.1 Este parecer tentar, dentre
outras coisas, demonstrar que a realidade bastante diferente.
1 Cf. J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer: A ANVISA e a proibio de substncias aditivas
nos produtos fumgenos", 2012, p. 16: A Inquisio e o Index dos Livros Proibidos so apenas dois
exemplos de forma bem intencionadas de interveno pblica, num tempo em que a sade pblica e a
salvao pblica eram sinnimos.

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Ao contrrio do habitual, este parecer no pretender expor sistematicamente uma


determinada matria, como se fosse um trabalho de doutrina. Como aplicao prtica de
conhecimentos jurdicos, ele dialogar diretamente com as principais teses que vm sendo
sustentadas pela indstria do cigarro, especialmente por meio de pareceres jurdicos. Os
principais interlocutores sero J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado e Seplveda
Pertence & Lus Roberto Barroso. Esses quatro juristas so os autores dos dois principais
pareceres encomendados pelo setor tabagista. O primeiro deles, pela ABIFUMO (Associao
Brasileira da Indstria do Fumo) e o segundo, pelo Sinditabaco (Sindicato Interestadual da
Indstria do Tabaco). Nas pginas que seguem, pretendo demonstrar que as teses defendidas
nesses dois pareceres so equivocadas.2

O contexto
Em 2012, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) editou a Resoluo
da Diretoria Colegiada (RDC) n 14/2012,3 que, dentre outras coisas, dispe sobre os limites
mximos de alcatro, nicotina e monxido de carbono nos cigarros e a restrio do uso de
aditivos nos produtos fumgenos derivados do tabaco.
Uma importante medida definida nesta Resoluo foi a vedao da importao e a
comercializao no pas de produto fumgeno derivado do tabaco que contenha qualquer um
dos aditivos previstos em seu art. 6, como: I - substncias sintticas e naturais, em qualquer
forma de apresentao (substncias puras, extratos, leos, absolutos, blsamos, dentre outras),
com propriedades flavorizantes ou aromatizantes que possam conferir, intensificar, modificar
ou realar sabor ou aroma do produto, incluindo os aditivos identificados como agentes
aromatizantes ou flavorizantes por entidades como o Comit Conjunto da Organizao das
Naes Unidas para a Agricultura e Alimentao (FAO) / Organizao Mundial da Sade
(OMS) de Especialistas em Aditivos Alimentares; II - coadjuvantes de tecnologia (ou
auxiliares de processo) para aromatizantes e flavorizantes; III - aditivos com propriedades
nutricionais; IV - aditivos associados com alegadas propriedades estimulantes ou revigorantes,

2 No ser difcil perceber que as minhas discordncias em relao a esses dois pareceres so inmeras e
profundas. Por isso e em razo da estratgia aqui adotada terei que, a todo instante, deixar explcitas
essas discordncias. Essa abordagem segue o mesmo padro que adoto em meus textos acadmicos.
Contudo, sendo essa estratgia menos comum em embates forenses, vale consignar que que ela no implica,
em nenhum momento, desprestgio s opinies dos autores dos quais divirjo.
3 Resoluo de Diretoria Colegiada 14, publicada no DOU em 16 de maro de 2012 (DOU, Seo 1, p. 176).

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incluindo taurina, guaran, cafena e glucuronolactona; V - pigmentos (ou corantes); VI frutas, vegetais ou qualquer produto originado do processamento de frutas e vegetais, exceto
carvo ativado e amido; VII - adoantes, edulcorantes, mel, melado ou qualquer outra
substncia que possa conferir aroma ou sabor doce, diferente de acares; VIII - temperos,
ervas e especiarias ou qualquer substncia que possa conferir aroma ou sabor de temperos,
ervas e especiarias; IX - ameliorantes; e X - amnia e todos os seus compostos e derivados.
Dentre essa lista, uma polmica central diz respeito fabricao e comercializao de
cigarros com aditivos aromatizantes e flavorizantes, como a menta, canela ou outros que
mascarem o sabor do tabaco.
Como mencionado acima, meu intuito no discutir as inmeras questes tcnicas
envolvidas na RDC 14/2012. Isso extrapolaria a minha rea de atuao. Ainda assim, na
medida do possvel, e com apoio na literatura cientfica sobre a questo, em alguns momentos
entrarei em alguns debates sobre os efeitos do cigarro e do uso de alguns aditivos,
especialmente no mbito da proteo da criana e do adolescente. Procurarei demonstrar que,
no caso do cigarro, a proteo da criana e do adolescente inevitavelmente tem efeitos na
oferta de produtos ao pblico adulto.
Ainda que eu rejeite a viso simplista do ser humano mdio como algum dotado de
plena capacidade de deciso em todos os momentos, bastando, para isso, que seja informado o
suficiente viso que parece subjazer a todos os documentos produzidos pela indstria do
tabaco esse no um debate que considero necessrio neste parecer. Quando, aqui, se falar
em iniciao no fumo e medidas para evitar essa iniciao o que se tem em mente
sobretudo a iniciao dos mais jovens, pois sabido que a maioria das pessoas comea a fumar
antes mesmo de atingir os 18 anos. 4 Esse reconhecidamente um srio problema de sade
pblica.
Com isso, pretendo afastar tambm, j de incio, outro argumento recorrente nesse
debate: aquele que acusa uma regulao mais restritiva dos produtos de tabaco como
impositiva de uma determinada moral, de paternalista, de perfeccionista. Esses argumentos, de
resto, costumam ser utilizados de forma to irrefletida que, muitas vezes, levam a resultados
contraditrios. Como exemplo, aqui, bastaria mencionar a associao frequente, nos textos
4 Nos Estados Unidos, dentre os adultos fumantes, 68% comearam a fumar regulamente com 18 anos ou
menos (fonte: Centers for Disease Control and Prevention. National Center for Health Statistics. National
Health Interview Survey, 2008; anlise disponvel no site da American Lung Association:
http://www.lung.org/stop-smoking/about-smoking/facts-figures/children-teens-and-tobacco.html).

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jurdicos que discutem leis restritivas de liberdade, entre perfeccionismo e paternalismo, como
se um levasse ao outro, enquanto a literatura nesse mbito costuma distingui-los de forma
bastante clara, em muitos casos colocando ambos em polos opostos. 5 O que o debate jurdico
acaba fazendo misturar, de forma pouco criteriosa, diversos conceitos que, por qualquer
razo, apelem para emoes do leitor. Esse um debate pouco frutfero, com o qual no me
ocuparei aqui de forma mais detida.6
Este parecer est dividido em duas partes principais. Em primeiro lugar, analisarei os
argumentos substanciais contra a RDC 14/2012. Na segunda parte, pretendo me ocupar das
objees formais (ligadas s questes de competncia) a essa mesma Resoluo.

I. O DEBATE SUBSTANCIAL

1. Uma lista interminvel de supostas inconstitucionalidades


A lista de inconstitucionalidades que ambos os pareceres atribuem RDC 14/2012
extensssima. s vezes, tem-se a impresso de que estamos diante de uma das maiores ameaas
aos valores constitucionais mais fundamentais de nossa democracia constitucional nos ltimos
tempos. So mencionadas tantas supostas violaes a direitos fundamentais, tantas supostas
asfixias ou vertigens regulatrias, que, em alguns momentos, as objees se afastam por
completo dos limites da plausibilidade. Nos tpicos abaixo, tentarei analisar, de forma breve,
as principais supostas inconstitucionalidades da RDC 14/2012. Ao final desta primeira parte,
esse debate ser incorporado a uma discusso mais longa, sobre o exame da proporcionalidade
dessa Resoluo.

5 Cf. Thomas Hurka, Perfectionism, New York: Oxford University Press, 1993, p. 158. Hurka, um dos
principais autores no debate sobre perfeccionismo, mostra com clareza por que uma viso consistente de
perfeccionismo refratria a (e no defensora de) um paternalismo estatal: Paternalismo deve ser usado
apenas raramente e depois de uma cuidadosa ponderao sobre os seus custos.
6 Para minha posio pessoal sobre algumas formas de paternalismo, em um caso especfico (sobre
publicidade voltada para crianas), cf. .Virglio Afonso da Silva, Parecer: A constitucionalidade da
restrio da publicidade de alimentos e bebidas no-alcolicas voltada ao pblico infantil, disponvel em
http://biblioteca.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/Parecer_Virgilio_Afonso_6_7_12.pdf.

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1.1. Igualdade
Canotilho e Machado, indagam at que ponto que as medidas de controlo do
tabaco podem ser legitimadas do ponto de vista do princpio da igualdade? Em termos mais
especficos:
Em causa est a comparao do tratamento dispensado indstria do tabaco com o
concedido a outras actividades industriais e comerciais que tm provocado, directa
ou indirectamente, consequncias igualmente nocivas para a sade, a vida, o
ambiente, a condio econmica e social dos indivduos e das famlias, como sejam
a indstria de armamento e de armas de fogo, 'fast-food', de bebidas alcolicas,
bebidas energticas, da pornografia e do sexo, do jogo, dos automveis, do crdito,
etc.
[...] a exposio ao fumo do tabaco em locais abertos nem sempre devidamente
aquilatada com a exposio combusto de biomassa, combustveis fsseis ou ao
dixido de carbono, havendo o risco de uma poltica antitabgica com uma
intensidade desproporcional e desligada da realidade.7

No h, no parecer de ambos, um desenvolvimento maior da tese da violao ao


princpio da igualdade.8 O que est transcrito acima o que h de mais especfico. No h
como no dizer que muito pouco. So simplesmente elencados casos de produtos
problemticos, fora de qualquer contexto, para, de certa forma, se concluir que ou se probe
tudo, ou no se probe nada. Ou, numa outra interpretao igualmente equivocada, que ou
todos so tratados de forma idntica ou h violao do princpio da igualdade.
Em primeiro lugar, no h como tratar todos os casos mencionados de forma idntica,
simplesmente porque eles so muito diferentes uns dos outros. Alm disso, ao contrrio do que
afirmam os autores, muitos dos setores citados so regulados de forma muito mais intensa do
que o setor do cigarro. Da lista apresentada, basta citar a indstria de armas de fogo. A
produo e a venda de armas de fogo est sujeita a uma regulao muito mais restritiva do que
a produo e venda de cigarros. E isso assim porque h motivos para ser assim, e no
poderia a indstria de armas de fogo argumentar que deveria ter o mesmo tratamento que a
indstria do cigarro, podendo vender seus produtos em qualquer padaria do pas, sob pena de
violao ao princpio da igualdade.
No caso do jogo, o argumento ainda menos procedente. O jogo de azar, no Brasil,
simplesmente proibido. A produo e a comercializao do cigarro no . Isso no seria razo

7 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 35.


8 Em seu parecer, o debate sobre a igualdade retomado posteriormente, a partir da p. 54. Mas no h
acrscimo de argumentos nessa segunda anlise.

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para se afirmar haver uma poltica anti-jogo com uma intensidade desproporcional e desligada
da realidade.
Mas mesmo no caso dos setores com regulao menos intensa9 do que o do tabaco
como o de fast-food, o de bebidas alcolicas, de energticos, ou dos automveis a diferena
de tratamento, em si, no uma razo suficiente para se concluir, com tanta facilidade, que h
uma violao ao princpio da igualdade. E, neste ponto, no necessria nenhuma grande
digresso terica.10 A razo muito simples: as diferenas de tratamento se explicam, dentre
outras coisas, pelas diferenas de impacto de cada uma dessas atividades na sade pblica.
Para se ter uma ideia simples do que se quer dizer com isso, basta ter em mente que, ao
contrrio do que ocorre com o cigarro, nenhum dos produtos ou servios mencionados acima
, em si mesmo, prejudicial sade. Essa simples constatao explicaria muito sobre as
diferenas de tratamento entre os vrios setores.

1.2. Livre iniciativa


Segundo Canotilho e Machado, o princpio constitucional da livre iniciativa garante
s empresas fabricantes de tabaco o direito de criar diferentes produtos, com diferentes
caractersticas e sabores, de forma a ir ao encontro da preferncia dos consumidores adultos.11
Como eles mesmos afirmam logo em seguida, essa liberdade no ilimitada. Ou seja, se h um
direito dos fabricantes de criar tantos produtos diferentes quanto assim desejar, esse um
direito que s pode ser prima facie, no definitivo.12 Como eles mesmos salientam, diversas
razes podem justificar uma restrio a esse direito de fabricar o que se quer, como a sade
pblica, a proteo dos consumidores, do ambiente etc.
Nesse ponto, no h muita divergncia entre a premissa de ambos e as premissas
adotadas neste parecer. Saber se uma determinada restrio a esse direito de fabricar o que se

9 No simples definir o que uma regulao menos intensa. A regulao do setor automobilstico, por
exemplo, muito mais complexa do que a do setor do tabaco. Aqui, contudo, menos intensa simplesmente
um indicador de menos restries ao produto em si, ainda que isso no signifique menos regulao de forma
geral.
10 Bastaria uma referncia mxima aristotlica segundo a qual a igualdade consiste em tratar igualmente
casos iguais (cf. Aristotle, The Nicomachean Ethics, trad. David Ross, Oxford: Oxford University Press,
1980, p. 1131a10b15).
11 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 18.
12 Sobre a distino entre direitos prima facie e direitos definitivos, cf. Robert Alexy, Theorie der
Grundrechte, 2a ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994.

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quer constitucional algo que demanda a aplicao da proporcionalidade, o que ser


discutido mais adiante.

1.3. Direito do consumidor: a liberdade de escolha


Tanto Pertence e Barroso, quanto Canotilho e Machado, argumentam que a RDC
14/2012 viola os direitos dos consumidores, especialmente a sua liberdade de escolha, porque
a consequncia da Resoluo seria uma padronizao do produto,13 ou seja, todos os cigarros
seriam iguais, j que so os aditivos (no apenas os de aroma e sabor) que possibilitam a
diversidade entre as marcas, que garantiria a liberdade de escolha do consumidor.
Essa afirmao inconsistente por vrias razes. Com base nela, seria possvel
afirmar, por exemplo, que o consumidor que gosta de jabuticaba tambm no tem escolha, j
que uma jabuticaba uma jabuticaba, e ponto final. O mesmo vale para qualquer fruta, verdura
ou legume. Mesmo no caso de produtos processados e embalados, a ideia continua vlida,
caso contrrio teramos de dizer que o consumidor tambm no tem escolha quando pretende
comprar arroz, j que as diversas marcas de arroz vendem um produto nico: arroz.14
Mais interessante ainda seria usar os exemplos do caf, do vinho e do ch. Quem
compra caf leva para casa apenas uma coisa: caf. Existem espcies distintas (arbica e
robusta) e, dentro de cada espcie, inmeras variedades (por exemplo, bourbon, catuai, java,
typica etc.). Mas o que se compra caf. Ainda assim, e mesmo dentre as marcas que
oferecem cafs da mesma espcie e variedade, existe concorrncia e o consumidor tem
liberdade de escolha. H cafs mais fortes, cafs mais fracos, torra clara, torra mdia, torra
escura, com mais acidez, menos acidez, dentre outras variaes.
No caso do vinho, quantos produtores no mundo oferecem simplesmente o produto
da fermentao do sumo da uva cabernet sauvignon? Ainda assim, esse fatia do mercado do
vinho tinto extremamente diversificada: alguns consumidores preferem esse vinho, outros
preferem aquele. As razes so as mais variadas: muito forte, muito fraco, taninos assim,
taninos assado, muito gosto de madeira, retrogosto assim ou assado, a lista enorme.
13 J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", 2012, p. 36; J. J. Gomes Canotilho & Jnatas
Machado, "Parecer", p. 1819.
14 irrelevante aqui o argumento de que existem diversos tipos de arroz: agulhinha, basmati, cateto, arbrio,
selvagem etc. No apenas porque o arroz consumido pela populao brasileira quase que exclusivamente o
arroz agulhinha, mas especialmente porque, dentro de um determinado tipo a concorrncia continua a
existir, ainda que o produto seja, sem variaes, o mesmo.

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Talvez ainda mais interessante seja o caso do ch. Todos os chs so feitos
exatamente da mesma folha: a camellia sinensis.15 Ainda assim, a variao no produto
imensa: ch verde, ch preto, darjeeling, assam, ceylon, orange pekoe, oolong, a lista
enorme. A liberdade do consumidor enorme, a despeito de todos esses chs serem apenas a
folha da mesma planta.
No quero, com isso, dizer que o cigarro igual ao vinho, ao caf ou ao ch, ou ainda
ao arroz ou jabuticaba. O que quero simplesmente colocar em xeque a ideia de que, sem
aditivos, todos os cigarros ficaro exatamente iguais e que, por isso, a liberdade de escolha do
consumidor desaparecer. A indstria do cigarro no oferece nenhuma informao para
demonstrar que esse cenrio sombrio se confirmar.
Por fim, Canotilho e Machado acrescentam ainda o argumento de que os
consumidores tm o direito de escolher produtos de menor qualidade se isso servir os seus
interesses e convenincias.16 No h dvidas. E no h dvidas de que, com ou sem aditivos, a
qualidade das diversas marcas de cigarro nunca ser a mesma, no importa qual critrio de
qualidade seja usado. Da no decorre que o consumidor deva sempre ter um direito definitivo
a comprar o produto que quiser com a qualidade que quiser. Existem, para praticamente todos
os produtos, standards mnimos a serem cumpridos.

1.4. Desvio de finalidade


Pertence e Barroso alegam que a RDC 14/2012 padece de desvio de finalidade,
porque o que a ANVISA pretende com ela no desestimular a iniciao no fumo, mas
disfaradamente banir um produto lcito.17 Embora o desvio de finalidade no seja uma questo
constitucional, sua anlise aqui, no rol de supostas inconstitucionalidades, decorre do fato de
os autores argumentarem tratar-se de um princpio constitucional implcito. No relevante
discutir se o problema ou no constitucional, pelo simples fato de no haver desvio de
finalidade. O incio da justificativa por que no haveria esse desvio j foi fornecido no tpico
anterior. Voltarei ao debate sobre o suposto banimento (disfarado) de um produto lcito mais
adiante, na anlise da proporcionalidade.18
15 Isso porque as infuses feitas com outras plantas (cidreira, boldo, erva-doce) no so consideradas de fato
ch.
16 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 20.
17 Cf. J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 25.
18 Cf. 2.5.2.

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1.5. Restrio a direitos e nus da prova: menta no faz mal sade


Canotilho e Machado argumentam que, se a administrao pretende transformar em
'proibido' o que era 'lcito', 'restringir' o que anteriormente era 'livre', [...] a ela pertence um
nus de prova jurdico e cientfico quanto ao uso de mentol nos produtos derivados do
tabaco.19
No h dvidas de que quem pretende restringir um direito fundamental tem sempre
um nus. Esse nus, contudo, no um nus de prova, mas um nus argumentativo. 20
Essa diferenciao tem efeitos importantes. Como ser visto adiante e tambm na concluso
deste parecer supor que o Estado s pode tomar decises envolvendo direitos fundamentais
quando as premissas empricas e cientficas forem absolutamente incontroversas, alm de ser
ingnuo em relao s possibilidades das cincias para gerar consenso, levaria a uma
inaceitvel situao de paralisia decisria.21
Alm disso, no caso do mentol, parece-me que h uma certa confuso por parte dos
pareceres encomendados pela indstria do tabaco. Quando se exige que a administrao
prove todos os riscos relativos ao ingrediente mentol ou quando se afirma que no se
comprovou que o uso de mentol nos produtos derivados do tabaco aumenta os riscos
sade,22 parte-se da premissa de que o mentol que faz mal sade. No esse o caso. A
vedao do mentol e de outros aditivos est ligada aos objetivos, declarados pela prpria
indstria do tabaco, do uso desses aditivos: disfarar a aspereza da fumaa do cigarro e, com
isso, facilitar o incio e a permanncia no fumo, especialmente de jovens e adolescentes. O fato
de ser a prpria indstria do tabaco a declarar que a finalidade do uso de aditivos como o
mentol atrair novos fumantes poderia ser considerado indcio suficiente.23 Mas, alm disso, h
diversos estudos sobre os efeitos do mentol (e outros aditivos) como potencial atrativo para
novos fumantes e como fator de diminuio no xito daqueles que se esforam em parar de
fumar.24
19 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 50.
20 Nesse sentido, cf. Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia, 2a ed., So Paulo: Malheiros, 2010, p. 38, 41, 248, 250, 253.
21 Cf., nesse sentido, Robert Alexy, "Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und
Fachgerichtsbarkeit", Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61 (2002), p.
28.
22 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 50.
23 Sobre esse aspecto, cf. Stacey J. Anderson, "Marketing of menthol cigarettes and consumer perceptions: a
review of tobacco industry documents", Tobacco Control 20: Suppl 2 (2011): ii20ii28.
24 Cf., por exemplo, Pebbles Fagan et al., "Nicotine dependence and quitting behaviors among menthol and
non-menthol smokers with similar consumptive patterns", Addiction 105 (2010): 5574; K. K. Gandhi et
al., "Lower quit rates among African American and Latino menthol cigarette smokers at a tobacco

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2. Restrio a direitos e a aplicao da proporcionalidade


Com o que foi dito nos tpicos anteriores, no quero sustentar que a RDC 14/2012
da ANVISA no restringe direitos constitucionalmente garantidos. claro que restringe. Ao
proibir o uso de determinados aditivos na fabricao do cigarro, a Resoluo restringe a
liberdade que a indstria do cigarro teria para colocar o que quiser em seus produtos caso a
RDC e outras normas que regulam o setor no existissem. Contudo, essa liberdade de se
produzir o que quer uma liberdade apenas prima facie, no uma liberdade definitiva.25 Neste
ponto, no preciso fazer nenhum aprofundamento terico sobre essa distino, j que ambos
os pareceres partem do mesmo pressuposto terico que eu adoto aqui. A partir desse
pressuposto terico, a liberdade no absoluta e pode ser relativizada em caso de coliso com
outros direitos. Nesse processo, a aplicao da proporcionalidade tem papel central.
E, de fato, ambos os pareceres recorrem proporcionalidade como forma de
solucionar a coliso entre direitos fundamentais que subjaz ao caso: o direito sade, de um
lado, e a livre iniciativa, do outro. O que pretendo mostrar a seguir que em nenhum dos dois
pareceres os resultados dessa aplicao so consistentes. Seja em virtude de alguma impreciso
terica acerca do conceito de proporcionalidade (como um todo ou de uma de suas diferentes
etapas), seja em virtude de argumentos pouco convincentes usados no mbito do exame da
proporcionalidade.

2.1. Um conceito simples, mas ainda assim incompreendido?


O conceito de proporcionalidade simples e, atualmente, h pouca divergncia acerca
das variveis que o compem.26 Aplicar a proporcionalidade implica uma anlise da adequao
treatment clinic", International Journal of Clinical Practice 63: 3 (2009): 360367; Jonathan Foulds et al.,
"Do Smokers of Menthol Cigarettes Find It Harder to Quit Smoking?", Nicotine & Tobacco Research 12:
suppl 2 (2010): S102S109; James C. Hersey, James M. Nonnemaker, & Ghada Homsi, "Menthol
Cigarettes Contribute to the Appeal and Addiction Potential of Smoking for Youth", Nicotine & Tobacco
Research 12: suppl 2 (2010): S136S146; S. Kahnert et al., "Wirkungen von Menthol als Zusatzstoff in
Tabakprodukten
und
die
Notwendigkeit
einer
Regulierung",
Bundesgesundheitsblatt
Gesundheitsforschung - Gesundheitsschutz 55: 3 (2012): 409415.
25 Sobre essa distino, cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte. (traduo brasileira Robert Alexy, Teoria
dos direitos fundamentais, trad. Virglio Afonso da Silva, So Paulo: Malheiros, 2008). Cf. tambm Virglio
Afonso da Silva, Direitos fundamentais, p. 45.
26 Isso no significa que no haja polmica acerca da proporcionalidade. Pelo contrrio, h muito dissenso
nesse mbito, tanto no Brasil quanto no debate internacional. Contudo, esse dissenso costuma no se referir
prpria estrutura da proporcionalidade, mas sobretudo convenincia de seu uso e aos seus efeitos. Na
medida em que ambos os pareceres adotam a proporcionalidade como ferramenta interpretativa e aplicativa,
seus autores necessariamente partem do pressuposto de que a proporcionalidade a melhor ferramenta e,
por isso, discutir aqui sua convenincia no faz sentido.

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da medida restritiva adotada, de sua necessidade e, por fim, de um sopesamento entre os


direitos envolvidos, o que, por sua vez, implica um exame comparativo entre os graus de
restrio e realizao desses mesmos direitos. A proporcionalidade , portanto, dividida em
trs etapas adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito nos seguintes
termos: uma medida estatal que restringe um direito fundamental adequada se for apta a
fomentar os objetivos perseguidos; ela necessria se a realizao do objetivo perseguido no
puder ser promovida, com a mesma eficincia, por meio de outro ato que limite em menor
medida o direito fundamental atingido; ela , por fim, proporcional em sentido estrito se o
grau de realizao do direito a ser fomentado justificar o grau de restrio ao direito atingido.
No h grandes divergncias na literatura jurdica em relao aos conceitos do
pargrafo acima. Uma pequena variao que pode existir a incluso de uma etapa prvia s
trs etapas mencionadas acima, etapa essa que se ocuparia da legitimidade dos fins
pretendidos.27 Essa etapa, como se percebe, no diz respeito medida restritiva em si, mas aos
objetivos que ela pretende fomentar. Embora no me parea ser necessrio incluir essa etapa
prvia na anlise da proporcionalidade, porque a legitimidade dos fins parece antes ser um
pressuposto e no um elemento da proporcionalidade, entendo que, neste parecer, necessrio
analis-la, j que Canotilho e Machado a incluem como parte de seu argumento.
Nos tpicos abaixo, analisarei a ideia de proporcionalidade seguindo a ideia
condutora deste parecer: no pretendo fazer um texto de doutrina, mas dialogar com as ideias
dos autores dos pareceres j citados vrias vezes. Como se perceber, especialmente no
parecer de Canotilho e Machado, o esforo em demonstrar que a RDC 14 algo
completamente estapafrdio levou os autores a desconsiderar as ideias mais bsicas e
amplamente aceitas acerca da proporcionalidade.

2.2. Legitimidade
Canotilho e Machado afirmam que o objetivo de promover a sade pblica, em uma
ordem constitucional livre e democrtica, legtimo s em parte, na medida em que com ele
concorrem outros valores fundamentais, constitucionalmente consagrados.28 A afirmao
surpreendente, tanto para leigos quanto para especialistas. Para leigos, soa no mnimo estranho

27 Cf. Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", Revista dos Tribunais 798 (2002), p. 35.
28 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 37.

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defender que a promoo da sade pblica no um fim inteiramente legtimo. Afinal, quando
se fala em legitimidade estamos falando dos meios para a promoo da sade pblica, mas na
sade pblica como um fim. Do ponto de vista tcnico-jurdico, no faz sentido condicionar o
exame da legitimidade do fomento de um valor constitucional existncia ou inexistncia de
valores concorrentes. Assim, simplesmente despropositado afirmar que um fim apenas
parcialmente legtimo porque h outros valores que com ele concorrem, j que essa afirmao
implicaria dizer que um fim s de fato legtimo se no concorrer com nenhum outro valor. A
pergunta que fica, ento, : que fim seria totalmente legtimo a partir da tese de Canotilho e
Machado? Parece que nenhum. Alm disso, se a condio para ser legtimo fosse a inexistncia
de direitos colidentes, ento o prprio teste da proporcionalidade perderia sentido, porque sua
aplicao pressupe a existncia de coliso entre direitos.
Como resultado, temos que, a despeito da existncia de direitos colidentes, fomentar
a sade pblica um fim totalmente legtimo.29

2.3. Adequao
Sobre a adequao, Canotilho e Machado afirmam que, como apenas 22% dos
cigarros consumidos no Brasil so cigarros com aditivos de sabor, como todos os produtos
fumgenos so prejudiciais sade e, por fim, como os fumantes consomem tabaco pelas mais
diversas razes, ento seria possvel sustentar que s em pouca medida se pode dizer que a
regulao dos cigarros com aditivos adequada para atingir os objectivos de sade pblica
pretendidos.30 Na medida em que o exame da adequao no exige que a medida restritiva
realize por completo os objetivos perseguidos, bastando que ela os fomente, 31 no me parece
ser necessrio muito esforo para demonstrar que as teses de Canotilho e Machado, tambm
no que dizem respeito ao teste da adequao, so infundadas. A prpria afirmao transcrita
acima suficiente para demonstrar isso: ao dizer que a medida restritiva realiza, ainda que em
29 Da no decorre, como possvel apreender do texto, que a sade pblica um valor absoluto. Se o fosse, a
aplicao da proporcionalidade tambm deixaria de fazer sentido. O que quero dizer muito mais simples:
fomentar a sade pblica um fim legtimo, sem a necessidade de qualificaes adicionais.
30 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 37.
31 Cf. Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", p. 36: Adequado, ento, no somente o
meio com cuja utilizao um objetivo alcanado, mas tambm o meio com cuja utilizao a
realizao de um objetivo fomentada, promovida, ainda que o objetivo no seja completamente
realizado. Cf. tambm Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 116;
Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, 16a ed., Heidelberg: C. F. Mller, 2000, p.
66.

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pouca medida, os objetivos perseguidos, Canotilho e Machado j reconheceram, talvez sem


perceber, que a medida adequada. Ainda que eu entenda que a medida mais eficaz do que
eles talvez entendam, esse um debate irrelevante neste momento. Se h alguma eficcia da
medida, por menor que seja, ela adequada. Diante disso, parece que no apenas o meu
parecer, mas tambm o de Canotilho e Machado que corroboram a adequao da medida
tomada pela ANVISA.
J Pertence e Barroso afirmam que no h fundamento cientfico que comprove ou
sequer indique que a proibio do uso de aditivos seria adequada para fomentar o objetivo de
reduzir o consumo ou desestimular a iniciao ao consumo do cigarro. 32 No esse o cenrio
que a literatura cientfica sobre esse assunto apresenta. H estudos que indicam, dentre outras
coisas, que os esforos para parar de fumar so, em determinados grupos, significativamente
menos exitosos dentre os fumantes de cigarros com mentol.33 Alm disso, o material produzido
pela prpria indstria do cigarro indica, de forma indubitvel, que os cigarros mentolados so
dirigidos especialmente ao pblico mais jovem.34 E sabido que, quanto mais cedo o incio do
consumo de cigarro, maior a dificuldade em parar de fumar.35
Por mais que possa haver controvrsia nesse mbito difcil seria imaginar que no
houvesse essa controvrsia no suficiente para afastar a adequao da medida adotada.
Imaginar que adequada apenas a medida incontroversa uma incompreenso do real
significado do exame da adequao.36

32 Cf. J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 38.


33 Cf. K. K. Gandhi et al., "Lower quit rates among African American and Latino menthol cigarette smokers
at a tobacco treatment clinic"; S. Kahnert et al., "Wirkungen von Menthol als Zusatzstoff in
Tabakprodukten und die Notwendigkeit einer Regulierung".
34 Cf., por exemplo, Project 'Y' Secret, estudo da RJR sobre cigarros mentolados (disponvel em
http://legacy.library.ucsf.edu/tid/dxt79d00). Cf. tambm Ellen M. Walk (Philip Morris Research Center),
R&D
Review
on
Menthol,
1980,
(disponvel
em
http://tobaccodocuments.org/product_design/1000385226-5313.html).
35 Nesse sentido, cf. Harry A. Lando et al., "Age of Initiation, Smoking Patterns, and Risk in a Population of
Working Adults", Preventive Medicine 29: 6 (1999): 590598; Sadik A Khuder, Hari H Dayal, & Anand B
Mutgi, "Age at smoking onset and its effect on smoking cessation", Addictive Behaviors 24: 5 (1999):
673677; Sherry A. Everett et al., "Initiation of Cigarette Smoking and Subsequent Smoking Behavior
among U.S. High School Students", Preventive Medicine 29: 5 (1999): 327333.
36 Cf. nota 31, acima. Como ser visto na concluso deste parecer, a incerteza emprica ou cientfica algo
recorrente na legislao sobre direitos fundamentais e no um empecilho para a adoo de medidas
restritivas.

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2.4. Necessidade
Tambm na anlise do teste da necessidade o parecer de Canotilho e Machado est
baseado em conceitos imprecisos, os quais, por sua vez, levam a concluses inconsistentes. Os
autores afirmam que uma medida s necessria se for praticamente indispensvel para
atingir os objectivos de sade pblica pretendidos.37 difcil saber a origem dessa definio,
j que ela difere da definio amplamente aceita de necessidade. Os trabalhos doutrinrios dos
autores do outra definio ao conceito de necessidade, definio essa que semelhante s
decises mais aceitas nesse mbito.38 Mas essa definio usada por Canotilho em trabalhos
anteriores cede espao, em seu parecer, para uma nova definio, que parece no ter paralelo
em nenhum trabalho sobre o tema. No faz nenhum sentido imaginar que uma medida s
necessria se for praticamente indispensvel. Talvez esse conceito faa algum sentido se se
adota um conceito leigo, no-jurdico, do substantivo necessidade. Mas esse conceito
no-jurdico irrelevante na anlise da proporcionalidade. Como j foi dito acima, nos termos
do teste da proporcionalidade, uma medida necessria se no houver uma alternativa que
seja, ao mesmo tempo, no mnimo igualmente eficiente na realizao do objetivo perseguido e
menos restritiva em relao ao direito atingido. Esse conceito amplamente aceito. 39 Diante
disso, a estratgia de Canotilho e Machado, de utilizar um conceito novo e ad-hoc, no pode
ser aceita.
Assim, quem argumenta que a medida estatal no necessria tem que apontar
medidas alternativas que sejam, ao mesmo tempo, no mnimo igualmente eficientes na
promoo da sade pblica e menos restritivas em relao livre iniciativa. Essa uma
exigncia do exame de proporcionalidade. No uma exigncia simples. Nos dois pareceres
aqui discutidos, no se encontram, em nenhum momento, propostas de alternativas que
satisfaam esses requisitos.40 A impresso que se tem sempre a de que o status quo melhor
do que a medida tomada pela ANVISA. Mas essa impresso no pode ser mera impresso,
deve ser demonstrada. Isso no ocorre em nenhum dos pareceres.

37 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 38.


38 Cf., por exemplo, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 2a ed., Coimbra:
Almedina, 1998, p. 262: O princpio da necessidade no pe em crise, na maior parte dos casos, a adopo
da medida (necessidade absoluta) mas sim a necessidade relativa, ou seja, se o legislador poderia ter
adoptado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidados (alguns grifos suprimidos,
outros, acrescentados).
39 Como foi visto na nota 38, acima, tambm pelo prprio Canotilho.
40 Pertence e Barroso sem dar nenhuma razo simplesmente pulam o teste da necessidade. Nesse
sentido, parece ser possvel supor que consideram a medida como necessria.

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2.5. Proporcionalidade em sentido estrito


No que diz respeito proporcionalidade em sentido estrito, ambos os pareceres tm
pontos em comum: eles argumentam sobretudo que a vedao de produtos com aditivos
estimularia o crescimento do contrabando e do comrcio ilegal de cigarros. Assim, em nenhum
momento parece que a desproporcionalidade estaria na relao entre ganhos sade e a
proteo de crianas e adolescentes, de um lado, e a restrio livre iniciativa, de outro.
Segundo o argumento central de ambos os pareceres, o que torna a relao desproporcional
em sentido estrito um componente adicional: o possvel aumento do contrabando. Em outras
palavras: em no havendo aumento do contrabando ou aumento do comrcio ilegal, o
argumento pela desproporcionalidade cairia por terra.
Mas quais so os indcios de que haveria aumento do contrabando e do comrcio
ilegal? No caso do parecer de Canotilho e Machado, nenhum indcio nesse sentido fornecido.
Eles limitam-se a citar alguns estudos esparsos que no tm nenhuma relao com o tema
deste parecer, j que esses estudos investigam o mercado negro de cigarro que j existe, e
existe por outras razes. No h nenhum indcio nesses textos sobre o que poderia ocorrer se
aditivos fossem proibidos.
J no caso do parecer de Pertence e Barroso, faz-se meno a um estudo elaborado
pela FGV Projetos, encomendado pelo Sinditabaco e outras associaes. 41 Contudo, esse
estudo no traz nenhum indcio dos efeitos da regulao da ANVISA no mercado informal de
cigarros. No estudo, de 25 pginas, apenas sete pginas so dedicadas anlise do mercado
informal e do contrabando. Mas essa anlise absolutamente hipottica e limita-se a fazer
clculos sobre quais seriam os impactos especialmente em termos de arrecadao de tributos
se eventualmente ocorressem redues de 10, 20, 30, 40 ou 50% no mercado formal. 42 Para
fazer esses clculos, portanto, no necessrio ter qualquer ideia sobre quais poderiam ser os
reais efeitos da regulao da ANVISA no contrabando. O estudo da FGV Projetos limita-se a
fazer contas (das mais simples, vale a pena ressaltar) se ocorresse uma reduo dessa ou

41 Disponvel em http://fgvprojetos.fgv.br/sites/fgvprojetos.fgv.br/files/1001.pdf. O trabalho, intitulado Estudo


de Efeitos Socioeconmicos da Regulamentao dos Assuntos das Consultas Pblicas n 112 e 117 no tem
indicao de autoria, de local de publicao e de data. Por isso, ser referido apenas por meio do ttulo, com
autoria indefinida da FGV Projetos.
42 Cf., por exemplo, FGV Projetos, Estudo de Efeitos Socioeconmicos..., p. 22: Para determinar os efeitos,
vamos partir de uma hiptese de reduo do mercado formal da ordem de 10% e determinar o resultado
para cada um dos tributos. Em seguida, vamos analisar os tributos individualmente, para hipteses de
reduo de mercado em 20%, 30%, 40% e 50% (sem grifos no original).

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daquela magnitude no tamanho do mercado formal. O que h de mais especfico sobre


aumento de contrabando no estudo da FGV Projetos a seguinte passagem:
No que diz respeito composio, a proibio quanto ao uso dos ingredientes
usualmente empregados na produo dos cigarros alterar significativamente o
sabor, o aroma e o gosto do produto, a ponto de no mais permitir a identificao
hoje existente entre o fumante e a sua marca de consumo habitual. Enquanto isso, o
contrabando, por no se sujeitar s normas da ANVISA, permanecer com sua atual
composio, aroma, gosto e identificao pelo consumidor.
Sendo assim, as normas propostas certamente reduziro o acesso dos consumidores
aos produtos formais e, por consequncia, o seu consumo. No entanto, em funo da
disponibilidade dos produtos do contrabando e sua notria penetrao no varejo,
ser inevitvel a ocorrncia de uma simples transferncia destes mesmos
consumidores para o contrabando inexistindo, em ltima instncia, um decrscimo
do mercado total de cigarros.43

Como se percebe, o trecho transcrito se resume a dizer que o consumidor certamente


migrar para o mercado informal, sem, contudo, fornecer nenhum indcio, por mais tnue que
seja, de que isso de fato ocorrer e em que medida. Em suma, pode no haver reduo
nenhuma do mercado formal, mas pode haver reduo de 10, 20, 30, 40 ou 50%. Esse mesmo
argumento pode ser usado para absolutamente qualquer mudana na regulamentao de
absolutamente qualquer produto. possvel afirmar, por exemplo, que a proibio de um
determinado corante nas balas de morango poder aumentar o contrabando de balas de
morango em 10, 20, 30, 40 ou 50%. Ou eventualmente pode no aumentar em nada esse
contrabando. O estudo da FGV Projetos, portanto, til apenas para se saber o que ocorrer ia
se o contrabando aumentasse. Mas ele absolutamente intil para fundamentar a tese de que o
contrabando vai, de fato, aumentar.
Assim, no mnimo um exagero afirmar, como o fazem Pertence e Barroso, que h
fortes indcios de que a resoluo da ANVISA acabar por estimular a migrao do
consumidor nacional para o mercado ilegal e que essa concluso demonstrada de forma
especfica pelo estudo da FGV Projetos. 44
Por fim, interessante notar que, em nenhum dos pareceres, e tampouco no estudo da
FGV Projetos, sequer cogitada a possibilidade de que pessoas que fumam cigarros
mentolados (ou cigarros comuns, mas com os aditivos usados atualmente) simplesmente parem
de fumar ao no mais encontrar o seu cigarro preferido no mercado formal. Nem mesmo a

43 FGV Projetos, Estudo de Efeitos Socioeconmicos..., p. 21.


44 Cf. J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 39 (sem grifos no original).

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possibilidade menos radical de que essas pessoas passem simplesmente a fumar cigarros
comuns, e sem aditivos, comprados no mercado formal cogitada. Toma-se como natural que
essas pessoas migraro para o mercado informal e compraro produtos de contrabando.

2.5.1. Paternalismo, o argumento curinga


Alm do hipottico aumento no contrabando, Canotilho e Machado utilizam outro
argumento para tentar demonstrar a desproporcionalidade da resoluo da ANVISA. Segundo
eles, as restries ao tabaco, visando proteger em primeira linha as crianas e adolescentes,
tm um impacto desproporcional na autonomia dos adultos e nos seus direitos enquanto
consumidores.45 Os argumentos que seguem so de uma dramaticidade mpar. Segundo eles,
a liberdade individual incompatvel com legislao e regulao perfeccionista que, no
quadro de uma nova era de paternalismo behaviorista, pretenda purificar, higienizar e
pasteurizar a sociedade ou sujeitar a existncia humana a condies laboratoriais
pressurizadas.46
O debate sobre os limites do paternalismo interminvel. Em geral, contudo, aqueles
que pretendem ver no paternalismo uma grave ameaa autonomia individual parecem partir
do pressuposto de que qualquer regulao estatal que retire do indivduo uma parte de sua
liberdade de escolha em determinada rea deve ser considerada paternalista e, assim,
incompatvel com uma ordem constitucional que tenha a liberdade como valor fundamental.
Nesse sentido, boa parte dos direitos trabalhistas da Constituio de 1988 deve ser considerada
paternalista e, para usar a expresso de Canotilho e Machado, infantilizadora. Afinal, por que
o trabalhador no pode ter liberdade para decidir se quer ou no ter descanso semanal
remunerado, frias, salrio mnimo, FGTS, dentre outros direitos? Por que tutel-lo? O mesmo
vale para um sem nmero de leis que restringem a liberdade individual, como aquelas que
obrigam o uso de cintos de segurana nos carros ou o uso de capacete por motociclistas; ou
ainda o mandamento constitucional sobre ensino obrigatrio e uma proibio de educao
exclusivamente domstica, dentre vrias outras.
A metfora da infantilizao usada tambm em outro sentido. Segundo Canotilho e
Machado, a proteo de crianas e adolescentes no pode ser alargada para os adultos. Assim,
45 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 41.
46 Ibidem, p. 42. Como j mencionei anteriormente, a associao entre paternalismo e perfeccionismo
extremamente problemtica. Cf. nota de rodap 5, acima.

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probe-se pornografia para crianas e adolescentes, mas no para adultos; as restries ao


direito de dirigir veculos seguem a mesma regra. Em concluso: Os menores no podem ser
usados como pretexto para impor restries paternalistas e infantilizadoras desproporcionais
liberdade individual dos adultos.47 Eles sem dvida tm razo. Mas o argumento no vlido
da mesma forma para todos os mbitos. No caso do cigarro, h um complicador que no existe
nos exemplos por eles usados. Quando uma criana ou um adolescente comea a fumar, ele
ainda no tem plena capacidade de deciso fator imprescindvel em qualquer argumento
baseado na ideia de autonomia individual, como o argumento de Canotilho e Machado. Com
isso, a deciso supostamente livre e informada, que s possvel na idade adulta, fica
comprometida com a entrada no mundo do cigarro antes da hora. Na medida em que o uso de
aditivos de sabor nos cigarros tem como um dos objetivos declarados pelos prprios
fabricantes atrair as pessoas mais jovens, fica clara a razo por que se restringir o uso desses
aditivos nos cigarros, mesmo que parte deles seja consumido por adultos.
Mas o parecer de Canotilho e Machado vai ainda mais longe. No esforo ilimitado de
defender um determinado conceito de livre desenvolvimento da personalidade, ele parece
supor que, mesmo no caso das crianas e adolescentes, no se deve proibir, mas to somente
informar. Ao menos o que parece ser possvel interpretar da seguinte passagem:
Aplicado a crianas e adolescentes, o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade implica que os mesmos no podem ser isolados do mundo real ou
colocados numa bolha anti-sptica. Antes devem ser informados e preparados para a
tomada de decises conscientes e responsveis num mundo plural e complexo.48

Se, com essa passagem, os autores pretendem defender a ideia segundo a qual,
aplicado a crianas e adolescentes, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade
implica que eles devem estar sujeitos mesma oferta de produtos incluindo o cigarro que
os adultos, e que cabe a seus pais e mes inform-los e prepar-los para a tomada de decises
conscientes e responsveis num mundo plural e complexo, ento a tese que os autores
defendem parece ser ainda mais incompatvel com a ordem constitucional brasileira do que se
poderia imaginar primeira vista. A partir dessa ideia, seria necessrio se repensar, dentre
outras coisas, a proibio de venda de cigarro e lcool a menores de idade.
Como salientei no incio deste parecer, no pretendo ir a fundo no debate sobre
paternalismo, porque isso no me parece produtivo. Se no por outras razes filosficas, por
47 Ibidem.
48 Ibidem, p. 16.

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uma razo extremamente simples: se toda restrio autonomia individual passa a ser
classificada como paternalismo como vem ocorrendo cada vez mais no debate jurdico e se
isso ocorre sempre associado concluso de que paternalismo algo sempre negativo, a ser
rechaado como tambm vem ocorrendo cada vez mais no debate jurdico , ento o debate
sobre o exame da proporcionalidade perde completamente o sentido, ainda que muitos
paream no perceber isso. Em outras palavras: (i) se pressuposto para a aplicao da
proporcionalidade a existncia de uma restrio a um direito (para que outro seja realizado);
(ii) se toda restrio autonomia individual considerada como um ato de paternalismo
estatal; e (iii) se todo ato de paternalismo estatal deve ser rechaado; ento s se pode concluir
que toda restrio autonomia individual deve ser rechaada, no importam as razes que
tenham justificado essa restrio. Contudo, se isso assim, a aplicao da proporcionalidade
perde completamente a sua razo de ser, porque j sabemos o resultado de antemo: a medida
restritiva, por ser pr-classificada como paternalista, ser considerada inconstitucional ou
ilegal.
Diante disso, se se deseja manter a convenincia e a oportunidade da aplicao da
proporcionalidade, ento talvez seja o caso de deixar de lado o argumento curinga do
paternalismo. o que farei, especialmente porque tanto Canotilho & Machado quando
Pertence & Barroso baseiam suas concluses na aplicao da proporcionalidade. Ento no
mbito dela que meus argumentos permanecero.

2.5.2. Ainda a proporcionalidade em sentido estrito: o argumento da restrio total


Ainda sobre as possibilidades argumentativas no mbito da aplicao da
proporcionalidade em sentido estrito, interessante que um argumento usado vrias vezes ao
longo do parecer de Pertence e Barroso, segundo o qual toda a produo e comercializao de
cigarros no Brasil ficaria impossibilitada com a proibio de aditivos, no aparea justamente
onde deveria aparecer, ou seja, como argumento para pesar na balana no momento do exame
da proporcionalidade em sentido estrito. Afinal, esse argumento apontaria para uma restrio
maior do que a ANVISA e os defensores da RDC 14/2012 supem.
A razo para essa ausncia parece ser simples: como j indiquei acima, o argumento
de que toda a produo e comercializao do cigarro no Brasil seria impossibilitada pela
resoluo da ANVISA, porque seria impossvel continuar a fabricar cigarros sem os aditivos
que a indstria utiliza atualmente, simplesmente um daqueles argumentos recorrentes contra

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toda e qualquer regulao que estabelea standards para a produo de determinado produto
ou a prestao de determinado servio. Quando se discute ampliar direitos dos trabalhadores,
frequente que empregadores alardeiem que isso implicar mais desemprego ou mais emprego
informal, que tornar invivel o mercado de trabalho, que os preos aumentaro, dentre outras
coisas.49 Em geral, nenhuma das previses se concretiza, mas lidar com o medo de
consequncias negativas continua a ser estratgia comum.
Mais do que isso: a prpria indstria j vende cigarros anunciados como sendo sem
aditivos, o que parece demonstrar que possvel fabric-los dessa forma (a no ser que a
indstria esteja enganando o consumidor ao anunciar um cigarro com aditivos como se fosse
sem aditivos).
Por fim, possvel afirmar que a prpria resoluo da ANVISA matiza a
dramaticidade do argumento de que seria impossvel fabricar cigarros com as restries
impostas pela Resoluo. O art. 7, 2 da RDC 14/2012 prev que:
A Diretoria Colegiada poder, mediante ato normativo prprio, aprovar o uso de
outros aditivos, considerando as justificativas apresentadas pelas empresas quanto
sua necessidade para o produto fumgeno derivado do tabaco, desde que no alterem
seu sabor ou aroma.

Assim, se se comprovar, de fato, que o uso de um determinado aditivo


imprescindvel para a fabricao do produto, a porta para a sua liberao est aberta. No
outra, alis, a recomendao da Conferncia das Partes no mbito da Conveno-Quadro para
o Controle do Tabaco, que ser analisada mais adiante.

II. O DEBATE SOBRE COMPETNCIAS

3. A competncia da ANVISA
Comum aos pareceres apresentados pela indstria do tabaco a seguinte estratgia:
de incio, pretende-se demonstrar que, do ponto de vista substancial, seria inconstitucional
proibir o uso de aditivos no cigarro (porque isso feriria, segundo eles, ou a liberdade, ou a
igualdade, ou a segurana jurdica, ou a proporcionalidade, ou todas ao mesmo tempo); de
49 O exemplo mais recente foi a histrica conquista de direitos trabalhistas pelas empregadas domsticas.

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forma complementar, argumenta-se que, caso se conclua que do ponto de vista substancial a
medida no tem vcios, a resoluo da ANVISA ainda assim seria inconstitucional, mas agora
por uma razo formal: no seria a ANVISA, mas o Poder Legislativo, a autoridade competente
para estabelecer essas restries.
O debate sobre o poder normativo das agncias reguladoras extenso e j produziu
inmeras obras, que defendem todos os possveis pontos de vista sobre o assunto. Nos
prximos tpicos, no pretendo fazer uma resenha dessa doutrina. O que pretendo mostrar,
seguindo a linha argumentativa que venho desenvolvendo at este ponto, que os argumentos
elencados nos pareceres apresentados no so convincentes em si mesmos.

3.1. A Lei da ANVISA


Para negar a competncia da ANVISA para editar a RDC 14/2012, ambos os
pareceres Canotilho & Machado e Pertence & Barroso insistem em uma interpretao
isolada de um nico inciso da Lei 9782/1999. Segundo Canotilho e Machado, o inciso XV do
art. 7 consagra a proibio de produtos e insumos apenas no caso de violao da legislao
pertinente ou de risco iminente sade.50 Tambm na opinio de Pertence e Barroso, esse
inciso XV circunscreve expressamente a atuao da ANVISA a dois casos (i) de violao
legislao pertinente ou (ii) de risco iminente sade.51
O art. 7, XV, da Lei 9782/1999 tem a seguinte redao:
Art. 7 . Compete Agncia proceder implementao e execuo do disposto
nos incisos II a VII do art. 2 desta Lei, devendo: [...] XV - proibir a fabricao, a
importao, o armazenamento, a distribuio e a comercializao de produtos e
insumos, em caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade.

H vrias formas uma talvez melhores do que as outras de se demonstrar que esse
inciso no significa que a proibio de fabricao, importao, armazenamento, distribuio e
comercializao de algum produto ou insumo possa ocorrer apenas e to somente nos dois
casos mencionados no final do inciso (violao da legislao pertinente ou de risco iminente
sade). A primeira delas mais singela: a ANVISA deve proibir a fabricao, a importao, o
armazenamento, a distribuio e a comercializao de produtos e insumos que violem a

50 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 31 (sem grifos no original).


51 J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 17 (sem grifos no original).

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legislao pertinente ou que causem iminente risco sade. Da no decorre que ela no possa
tambm faz-lo em outros casos sempre, claro, dentro da sua rea de competncia, definida
no art. 8 da mesma lei, segundo o qual compete ANVISA, de forma genrica,
regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade
pblica.
Um segundo argumento contra a ideia de que proibies s so possveis nos dois
casos do inciso XV do art. 7 pode ser encontrado no prprio art. 7, agora no inciso VIII, que
atribui competncia ANVISA para anuir com a importao e exportao dos produtos
mencionados no art. 8 desta Lei. Com isso, cai por terra a tentativa de interpretao isolada
defendida por Canotilho & Machado e Pertence & Barroso. Afinal, se a lei estabelece que
compete ANVISA anuir com a importao dos produtos mencionados no art. 8 (i.e., os
produtos que envolvam risco sade pblica), ento ela pode no anuir e, com isso, vedar a
importao de determinados produtos, mesmo fora dos casos previstos no inciso XV. Assim,
os casos previstos no final desse inciso XV no podem, de forma alguma, ser tomados como
exaustivos.
Assim, se o dispositivo central para compreender a competncia da ANVISA o j
citado art. 8 da Lei 9782/1999 Incumbe Agncia, respeitada a legislao em vigor,
regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade pblica
a pergunta a ser respondida passa a ser o que pode significar 'regulamentar produtos que
envolvam risco sade pblica'? e, complementarmente, por que essa regulamentao no
incluiria a definio dos ingredientes que podem e dos que no podem ser usados nesses
produtos?
Uma distino usada no prprio parecer de Pertence e Barroso pode nos indicar um
caminho para responder a essas duas perguntas. Os autores fazem diferenciam entre decises
tcnicas e decises polticas.52 Por mais que, como eles mesmos afirmam, nem sempre seja
simples distinguir o que uma deciso tcnica do que seja uma deciso poltica at porque
quase toda deciso tende a envolver ao menos um pouco de ambos os aspectos possvel
recorrer a distines adicionais que nos auxiliariam nessa tarefa. Assim, segundo Pertence e
Barroso, o campo prprio da atividade normativa das agncias o das escolhas tcnicas, mas

52 Cf. Ibidem, p. 23 ss.

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no estabelecimento de polticas setoriais, com a definio de objetivos e prioridades.53 Nesse


passo, baseiam-se em Floriano de Azevedo Marques Neto, segundo o qual:
na medida em que dotamos os rgos reguladores de independncia e de amplas
competncias de interveno num dado setor, no se pode pretender atribuir-lhes
tambm a competncia para conceber e estabelecer as polticas pblicas setoriais.
[...] Os rgos reguladores no so instncia institucional para definio de
polticas. So sim espaos e instrumentos para efetivao destas, previamente
definidas pelo Executivo e pelo Legislativo.54

Seria possvel, aqui, estabelecer uma relao clara entre a poltica e a tcnica, mesmo
que essa relao no esgote o problema: a tcnica tende a ser um meio para realizar o fim
definido pela poltica. Assim, o fim (estabelecimento de polticas setoriais, definio de
objetivos e prioridades55) tarefa precpua dos poderes polticos, enquanto que o meio
(escolhas tcnicas56) tarefa precpua do rgo regulador. E natural que seja assim, j que
consenso de que uma importante razo de ser das agncias reguladoras exatamente a sua
expertise tcnica. nessa expertise que repousa grande parte de sua legitimidade.
No caso aqui em debate, essa relao entre meio e fim, ou poltica e tcnica, est bem
estabelecida: a poltica pblica e seus objetivos principais foram definidos pelo Legislativo e
pelo Executivo, especialmente por meio da incorporao da Conveno-Quadro para o
Controle do Tabaco (CQCT) ao ordenamento jurdico brasileiro. Como ser desenvolvido
mais adiante,57 a CQCT define objetivos claros e estabelece, ainda que de forma geral, at
mesmo alguns meios para se atingir esses fins. E um desses meios justamente a definio de
aditivos nos cigarros. De resto, seria difcil sustentar que a definio de ingredientes de um
produto seja uma escolha mais poltica do que tcnica. A no ser, claro, que essa definio de
ingredientes seja na verdade um banimento disfarado de um produto lcito, como afirmam
Pertence e Barroso. Mas essa hiptese j foi descartada acima.58

53 Cf. Ibidem, p. 23.


54 Floriano de Azevedo Marques Neto, Agncias reguladoras independentes: fundamentos e seu regime
jurdico, Belo Horizonte: Forum, 2005, p. 92.
55 J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 23.
56 Ibidem.
57 Desenvolverei esse tema abaixo, no tpico 4.
58 Cf. 2.5.2.

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3.2. Reduo conceitual injustificada


Paralelamente estratgia descrita no tpico anterior, Pertence e Barroso reduzem a
competncia da ANVISA ao seguinte: controle sanitrio da produo e da comercializao
de produtos e servios para fins de proteo da sade pblica.59 Disso, concluem que suas
competncias esto sempre vinculadas observncia e execuo da legislao sanitria ou
preveno/eliminao da exposio da populao a riscos iminentes sade. 60
Em outras palavras, eles parecem sustentar que a ANVISA mero brao mecnico
do legislador61 e que, quando muito, teria alguma discricionariedade nos casos de riscos
iminentes sade.
Mas essa reduo das competncias da ANVISA, incompatvel com a prpria ideia e
razo de ser das agncias reguladoras em geral, no apenas no justificada pelos prprios
autores, como tambm incompatvel com o que eles afirmam logo a seguir em seu parecer.
Segundo eles, essa limitao das competncias decorreria do prprio conceito de vigilncia
sanitria, como definido pela Lei 8080/1990. Ocorre que o conceito de vigilncia sanitria
dessa lei parece ser muito mais amplo do que aquilo que os autores sustentam. Segundo o art.
6, 1 da lei 8080/1990:
Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de eliminar,
diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios
decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da prestao de
servios de interesse da sade

No me parece necessrio muito esforo interpretativo para chegar a concluso


diversa daquela de Pertence e Barroso, ou seja, para concluir que a definio de quais
ingredientes podem ser usados na fabricao do cigarro claramente uma medida que se
enquadra em um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade,
ao enfrentar um problema de sade que decorre da produo e circulao de bens.
A no ser, claro, que se entenda que o fumo no um problema de sade pblica.
Mas essa premissa no est em discusso, nem aqui, nem no parecer de Pertence e Barroso
(no se discute, aqui, que o cigarro seja fator de risco para diversas doenas 62) ou de
59 J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 15.
60 Ibidem.
61 Para uma anlise crtica da ideia geral segundo a Administrao apenas o brao mecnico do legislador,
cf. Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo para cticos, So Paulo: Malheiros, 2012, p. 137 ss.
62 J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 5.

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Canotilho e Machado (existe desde h muito um amplo consenso de que o consumo de tabaco
prejudicial para a sade dos fumadores63).

3.3. ltima tentativa: respeitada a legislao em vigor


Uma ltima tentativa para salvar a interpretao segundo a qual a ANVISA, embora
tenha alguma capacidade normativa, no poderia ter editado a RDC 14/2012, aquela que
salienta que qualquer ao normativa da agncia deve respeitar a legislao em vigor. Esse
argumento usado por Pertence e Barroso, segundo os quais:
possvel identificar nos dispositivos legais j transcritos ainda outro parmetro
gera para o exerccio de competncias normativas pela ANVISA: a preeminncia da
lei sobre os regulamentos editados pela Agncia. Nos termos do caput do art. 8,
cabe ANVISA regulamentar produtos e servios 'respeitada a legislao em
vigor'.64

No h dvidas de que a premissa correta: a atividade normativa das agncias deve


respeitar a legislao em vigor. Seria um disparate sustentar algo diverso. Os prprios autores
ressaltam que isso nem mesmo precisaria estar expresso na lei que criou a ANVISA. ponto
pacfico que no apenas a atividade normativa, mas tambm as outras atividades de todas as
agncias devem respeitar a legislao em vigor. Mas o que exatamente na RDC 14/2012
desrespeita a legislao em vigor?
Segundo os autores, a RDC 14/2012 desrespeita o art. 7, XV, da prpria lei que
instituiu a ANVISA. Esse artigo j foi mencionado acima. Segundo ele, a ANVISA pode
proibir a fabricao, a importao, o armazenamento, a distribuio e a comercializao de
produtos e insumos, em caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente
sade. Assim, se no houver violao da legislao nem risco iminente sade a ANVISA
no pode proibir a fabricao, a importao, o armazenamento, a distribuio e a
comercializao de produtos e insumos.
Mas, como j foi dito acima, esse inciso XV no esgota a questo. O dispositivo
central para compreender o problema , como tambm j foi dito acima, o art. 8 da mesma lei,
que define a competncia geral da ANVISA (Incumbe Agncia, respeitada a legislao em

63 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 8.


64 J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 16 (grifos no original).

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vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade
pblica).
O que a RDC 14/2012 faz exatamente isso, ou seja, regulamenta um produto que
envolve risco sade pblica, o cigarro. Para fugir dessa concluso seria necessrio reduzir de
forma injustificada o conceito de regulao, como se ela fosse uma aplicao mecnica de tudo
o que j est na lei. J ficou claro, nos tpicos anteriores, que essa seria uma reduo
injustificada do conceito de regulao. A anlise da relao entre a Conveno-Quadro para o
Controle do Tabaco e a atividade da ANVISA, nos prximos tpicos, deixar isso ainda mais
claro.

4. A Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco


No h dvida de que pode haver divergncia sobre a melhor interpretao da lei da
ANVISA (Lei 9782/1999), especialmente em relao abrangncia do art. 7, XV e 8. De
qualquer forma, mesmo para aqueles que sustentam que, de forma geral, o art. 7, XV, limita a
extenso do art. 8, no caso do cigarro essa interpretao no levaria concluso de que a
RDC

14/2012

extrapolou

as

competncias

da

ANVISA.

incorporao

da

Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT) torna essa dvida interpretativa


menos relevante para a soluo da questo. Para aqueles que sentem falta de uma lei em
sentido formal clara e especfica sobre a questo, essa lei a CQCT, conveno internacional
incorporada ao ordenamento interno brasileiro pelo Decreto Legislativo 1015/2005. ,
portanto, documento normativo que passou pela aprovao do Congresso Nacional e tem, na
pior das hipteses, hierarquia de lei ordinria.
A terceira parte da CQCT intitulada Medidas relativas reduo da demanda de
tabaco e compreende os arts. 6 a 14. O art. 9 da Conveno tem como ttulo
Regulamentao do contedo dos produtos de tabaco e tem a seguinte redao:
A Conferncia das Partes, mediante consulta aos organismos internacionais
competentes, propor diretrizes para a anlise e a mensurao dos contedos e
emisses dos produtos de tabaco, bem como para a regulamentao desses
contedos e emisses. Cada Parte adotar e aplicar medidas legislativas, executivas
e administrativas, ou outras medidas eficazes aprovadas pelas autoridades nacionais
competentes, para a efetiva realizao daquelas anlises, mensurao e
regulamentao

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A Conferncia das Partes, em suas reunies 4 e 5, respectivamente em 2010 e 2012,


aprovou as Diretrizes parciais para a aplicao dos artigos 9 e 10. 65
O carter spero e irritante da fumaa do tabaco representa um obstculo
significativo experimentao e ao consumo inicial. Os documentos da indstria do
tabaco demostraram que foi feito um grande esforo para mitigar essas
caractersticas desfavorveis. A aspereza pode ser reduzida de vrias maneiras,
dentre as quais as seguintes: adicionar diversos ingredientes, eliminar substncias
com propriedades irritantes conhecidas, compensar o efeito irritante com outros
importantes efeitos sensoriais, ou alterar as propriedades qumicas das emisses dos
produtos de tabaco adicionando ou eliminando determinadas substncias.
Alguns produtos do tabaco contm acares e edulcorantes agregados. Um elevado
contedo de acar melhora a palatabilidade dos produtos de tabaco para os
fumantes. Alguns exemplos de acares e edulcorantes utilizados nesses produtos
so a glucose, o melao, o mel e o sorbitol.
Mascarar a aspereza da fumaa do tabaco com sabores contribui para promover e
manter o consumo de tabaco. Exemplos de substncias flavorizantes so o
benzaldedo, o maltol, o mentol e a vanilina.
possvel tambm usar especiarias e ervas para melhorar a palatabilidade dos
produtos do tabaco. Alguns exemplos so a canela, o gengibre e a menta.
Recomendao
As Partes devem regular, por meio de proibies ou restries, os ingredientes que
que podem ser usados para aumentar a palatabilidade dos produtos do tabaco.
Os ingredientes indispensveis fabricao dos produtos do tabaco e no
relacionados com sua atratividade devem ser objeto de regulao de acordo com a
lei nacional.

No h nenhuma dvida interpretativa acerca da recomendao da Conferncia das


Partes: o uso de aditivos deve ser proibido ou restringido.
Com relao a essa questo, Pertence e Barroso afirmam (i) que a Conveno no
autoaplicvel, e (ii) que as diretrizes da Conferncias das Partes so apenas propostas, sem
qualquer carter vinculante. Por isso, ainda segundo eles, novas manifestaes do Legislativo
sero indispensveis concretizao e aplicao de seus dispositivos, em homenagem ao
princpio da legalidade e repartio constitucional de competncia normativa entre os
Poderes.66
Quanto primeira afirmao, basta uma referncia ao decreto de execuo da
Conveno, editado pelo Presidente da Repblica aps a aprovao da CQCT pelo Congresso
65 A ntegra dassas diretrizes est disponvel no site da Organizao Mundial da Sade. Em ingls:
http://www.who.int/entity/fctc/guidelines/Guideliness_Articles_9_10_rev_240613.pdf;
em
espanhol:
http://www.who.int/entity/fctc/guidelines/Guidelines_Articles_9_10_COP5_ES_24062013.pdf
66 J. P. Seplveda Pertence & Lus Roberto Barroso, "Parecer", p. 18.

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Nacional. Em seu art. 1, o decreto prev que a Conveno ser executada e cumprida to
inteiramente como nela se contm. J seu art. 2 exige aprovao do Congresso Nacional
apenas para os atos que possam resultar em reviso da referida Conveno ou que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
Quanto caracterizao das diretrizes como meras propostas, Pertence e Barroso no
a justificam. Apenas afirmam que, como a prpria Conveno-Quadro destaca, trata-se de
meras diretrizes, que no vinculam os Estados Partes, sendo apenas propostas a serem
consideradas pelos rgos domsticos competentes.67 De certa forma, a fundamentao da
afirmao pura e simplesmente o grifo: diretriz = proposta, e isso bastaria. De qualquer
forma, uma leitura atenta da parte transcrita mostra que, mesmo que deixemos de lado a falta
de fundamentao, ela no traz nenhum argumento adicional para enfrentar a questo da
competncia. O que ela diz : uma diretriz uma proposta, que pode ou no ser aceita pelos
rgos domsticos competentes. Assim, ainda que entendamos as diretrizes como propostas, o
que se pode dizer que essas propostas foram aceitas e executadas pela RDC 14/2012. O
debate sobre a vinculatividade das diretrizes torna-se suprfluo diante da existncia de um ato
interno que as executa. Em outras palavras: a proposta foi aceita e colocada em prtica.

5. A ANVISA, a legalidade e a eterna discusso sobre separao de poderes


Diante do que foi defendido no tpico acima, insistir na incompetncia da ANVISA
com base em uma suposta necessidade de um novo ato do Legislativo, em homenagem ao
princpio da legalidade e repartio constitucional de competncia normativa entre os
Poderes , em resumo, desconsiderar que o Legislativo j se manifestou de forma genrica
sobre a competncia da ANVISA (Lei 9782/1999, Art. 8. Incumbe Agncia, respeitada a
legislao em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam
risco sade pblica) e que o mesmo Legislativo aprovou a Conveno-Quadro para o
Controle do Tabaco, em clara manifestao de ratificao dos objetivos que essa Conveno
elenca, dentre os quais o controle dos ingredientes presentes nos produtos derivados do
tabaco. A moldura legal-formal mais do que suficiente para a ao da ANVISA,
especialmente aquelas aes baseadas nas diretrizes da Conferncia das Partes, cuja
legitimidade e expertise foi tambm aprovada pelo Congresso Nacional quando da

67 Ibidem (grifos no original).

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incorporao da CQCT no Brasil. Exigir que para cada deciso sobre cada ingrediente ser
necessria uma lei especfica pressupor um conceito de legalidade e separao de poderes
que nem os autores mais tradicionalistas nesse mbito defenderiam. , alm disso, desprestigiar
o compromisso brasileiro perante a comunidade internacional, consubstanciado na aprovao
da Conveno-Quadro.

6. Concluso
Em vista do que foi exposto neste parecer, possvel concluir que a RDC 14/2012, da
ANVISA, contm medidas adequadas para o fomento dos fins que persegue, fins esses
estabelecidos pela Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco. Alm disso, nenhum dos
opositores dessa Resoluo logrou apontar alguma medida alternativa para se alcanar o
mesmo fim com a mesma eficincia, restringindo menos a livre iniciativa dos fabricantes de
cigarro. Por fim, e na medida em que a indstria do tabaco poder continuar a produzir
livremente cigarros, ainda que com algumas restries de ingredientes, e na medida em que o
principal efeito esperado pela limitao de aditivos, especialmente aqueles que atraem mais os
jovens, dificultar a iniciao de jovens fumantes, o que teria um enorme potencial positivo na
sade pblica e individual, a medida mostra-se proporcional em sentido estrito.
Do ponto de vista formal, procurei demonstrar que a deciso tcnica da ANVISA,
contida na RDC 14/2012, foi tomada dentro dos limites de suas competncias, definidas tanto
pela lei que a criou quanto pela Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco.
Como concluso, quero suscitar uma reflexo importante, embora pouco frequente,
sobre o processo decisrio no mbito de temas complexos, que envolvem direitos
fundamentais e incertezas empricas e cientficas.
Essa reflexo a seguinte: no necessrio negar, aqui, que h polmicas e incertezas
tanto em relao s premissas quanto s concluses da anlise da proporcionalidade que foi
feita neste parecer. Seria ingnuo esperar outra coisa. O que importante ressaltar que
incertezas empricas (especialmente de carter cientfico) so uma constante em decises
legislativas e regulatrias. Essas incertezas, em si mesmas, no tm o condo de impedir
decises nesses mbitos. Imaginar que s possvel tomar decises em face de premissas
empricas absolutamente seguras uma ingenuidade que levaria a um estado de completa

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paralisia decisria.68 Exemplos de decises estatais potencialmente restritivas de direitos


fundamentais tomadas em face de incertezas empricas e, ainda assim, consideradas
constitucionais, so frequentes. Um exemplo recente, na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, foi a deciso no caso da lei de biossegurana. 69 Para decidir pela constitucionalidade
das pesquisas em clulas-tronco embrionrias, o Supremo Tribunal Federal no precisou ter
certeza cientfica absoluta de que essas pesquisas daro resultados positivos. Exigir essa
certeza seria impossibilitar a deciso. Mesmo que a pesquisa em clulas-tronco embrionrias
restrinja o direito vida ao menos em uma possvel interpretao desse direito e mesmo
que no houvesse certeza de que os resultados dessas pesquisas sero positivos, o STF, ao
decidir pela constitucionalidade da lei, aceitou que o legislador tem uma certa liberdade para
fazer prognsticos e decidir com base neles, ainda que eles sejam incertos. Essa mesma postura
pode ser encontrada em outros tribunais constitucionais.70
Com isso, quero concluir que o debate sobre as melhor forma de lidar com um srio
problema de sade pblica como o tabagismo no se esgota em uma nica deciso tcnica
como a tomada pela ANVISA na RDC 14/2012. Lidar com incertezas empricas um
processo de aprendizado. Da mesma forma que possvel embora improvvel que as
pesquisas em clulas-tronco embrionrias no consigam produzir os resultados positivos que
legitimaram e justificaram a sua liberao, tambm possvel embora improvvel que se
conclua, passado tempo suficiente aps a entrada em vigor da RDC 14/2012, que os objetivos
perseguidos no foram nem ao menos fomentados. Tanto num caso quanto no outro, o debate
sobre a constitucionalidade das medidas dever ser reaberto. Mas, da mesma forma que ocorre
com a lei de biossegurana, enquanto no houver razes suficientes para a reabertura do
debate, a Resoluo da Diretoria Coletiva da ANVISA n 14/2012 deve ser considerada
constitucional, por todas as razes expostas ao longo deste parecer.
***

68 Nesse sentido, cf. Robert Alexy, "Verfassungsrecht und einfaches Recht", p. 28.
69 ADI 3510.
70 Para uma exposio e anlise de casos semelhantes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, cf.
Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.
136 ss.

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7. Resposta aos quesitos


vista de todo o exposto, passo agora a responder sinteticamente aos quesitos da
consulta.

Ao 1o quesito
Qual o poder regulatrio da ANVISA em relao ao produto tabaco?
Segundo o art. 8 da Lei 9782, compete ANVISA regulamentar, controlar e
fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade pblica. Como se percebe, ao
contrrio do que alguns sustentam, a competncia da ANVISA no apenas uma competncia
para controlar, mas tambm para regulamentar e fiscalizar os produtos que envolvam risco
sade pblica. No h absolutamente nenhuma dvida de que o cigarro um produto que
envolve risco sade pblica. A concluso bvia, portanto, a de que a a ANVISA tem poder
para regulamentar, controlar e fiscalizar a produo, a importao e a comercializao de
cigarros.
Uma dvida interpretativa que poderia surgir seria sobre a extenso do conceito de
regulamentao. Um conceito extremamente restritivo seria entender que regulamentar
apenas repetir o que j est na lei. A partir desse conceito, o ente regulador seria um mero
brao mecnico do legislador. Que esse um conceito superado algo que foi demonstrado
ao longo deste parecer.71 A competncia da ANVISA vai muito alm disso e ficar mais clara
na resposta ao segundo quesito.

Ao 2o quesito
A ANVISA tem competncia normativa para editar a RDC 14? Qual a fonte
dessa competncia?
Sim. Alm do que j foi dito na resposta ao quesito anterior, ou seja, alm da
competncia que decorre diretamente da Lei 9782/1999, a competncia da ANVISA
reforada, para o caso do cigarro, de forma clara e inequvoca pela Conveno-Quadro para o
Controle do Tabaco (CQCT). A partir da incorporao dessa Conveno, por meio de ato
soberano do Congresso Nacional brasileiro, o Brasil se comprometeu a agir para proteger as

71 Cf. tpico 3.2

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geraes presentes e futuras das devastadoras consequncias sanitrias, sociais, ambientais e


econmicas geradas pelo consumo e pela exposio fumaa do tabaco (art. 3 da CQCT).
Dentre as aes previstas na CQCT est a regulamentao do contedo dos produtos de
tabaco (art. 9). Na medida em que a ANVISA a agncia responsvel por regulamentar a
produo e a comercializao dos produtos do tabaco no Brasil, no h dvidas de que ela
competente para definir os meios tcnicos para realizar os objetivos da CQCT. Como foi visto
acima,72 h ainda, entre a definio dos objetivos pela CQCT e a regulamentao pela
ANVISA, um documento adicional, elaborado pela Conferncia das Partes signatrias da
conveno, no qual se recomenda, de forma explcita, a proibio de aditivos nos cigarros. A
RDC 14/2012 apenas deu executoriedade a essa diretriz no Brasil.

Ao 3o quesito
A Conveno Quadro para o Controle do Tabaco e suas diretrizes so
vinculantes?
No h dvidas de que a Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco vinculante.
Como o prprio decreto de execuo da CQCT (Decreto 5658/2006) prev, ela ser
executada e cumprida to inteiramente como nela se contm. Alguns autores podem supor
que ela no seja vinculante porque ela sobretudo uma conveno que define objetivos a
serem perseguidos. Esses autores talvez faam um paralelo com a ideia de normas
programticas. Mas essa equiparao, bastante discutvel, tambm no levaria a resultados
diferentes. Em primeiro lugar, porque normas programticas tambm vinculam, especialmente
o Estado, incumbido de realizar os programas previstos nessas normas. Em segundo lugar,
porque a CQCT no prev apenas objetivos, mas tambm aes. Como foi visto acima,73 toda
a terceira parte da Conveno dedicada a definir medidas relativas reduo da demanda de
tabaco.
No que diz respeito s diretrizes, o debate sobre o seu carter vinculante pouco
relevante. No se defendeu, em nenhum momento, que essas diretrizes criam deveres
diretamente para a indstria do cigarro. No esse o caso. As diretrizes forneceram subsdios
para a ANVISA editar a RDC 14/2012. essa Resoluo, no as diretrizes, que vincula. Da
porque a estratgia de caracterizar as diretrizes como meras propostas infrutfera, porque,

72 Cf. tpico 4.
73 Cf. tpico 4.

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embora meras propostas, o que poderia ser dito seria: as propostas foram aceitas e executadas
pela RDC 14/2012.

Ao 4o quesito
A ANVISA tem legitimidade para regular o contedo do cigarro?
Sim. A fonte da legitimidade das agncias reguladoras distinta da dos poderes
polticos. As agncias so legtimas sobretudo em razo da sua expertise tcnica. Assim,
embora a definio de polticas pblicas seja uma deciso a ser tomada no mbito dos poderes
polticos, os meios tcnicos para a execuo dessas polticas podem ser definidos no mbito
das agncias. Foi o que a ANVISA fez por meio da RDC 14/2012.
Some-se a isso o fato de que, embora sua legitimidade no decorra da participao
popular, a ANVISA, com frequncia, faz amplas consultas pblicas antes de editar seus atos
normativos. No caso da RDC 14/2012, isso tambm ocorreu, o que apenas aumenta a
legitimidade dessa Resoluo.

Ao 5o quesito
Qual a finalidade da RDC 14? Houve desvio de finalidade na sua edio?
A finalidade da RDC 14/2012 tornar o cigarro menos atrativo, especialmente para
novos fumantes. Na medida em que novos fumantes so quase sempre jovens, em muitos casos
menores de idade, a RD 14/2012 tem um claro objetivo de proteger crianas e adolescentes.
O debate sobre desvio de finalidade um debate sem sentido. Para caracterizar esse
desvio, a indstria do cigarro alega que praticamente toda a produo de cigarros no Brasil
ficar inviabilizada, porque o tipo de cigarro que aqui produzido necessita de aditivos. Mas
no s a indstria no trouxe nenhum indcio para subsidiar essa afirmao, como tambm faz
uso de outros argumentos e fabrica produtos que a contrariam.
No parece ser possvel afirmar que impossvel produzir cigarros sem aditivos e, ao
mesmo tempo, afirmar que se os cigarros forem produzidos sem aditivos eles ficaro todos
iguais e isso fere a livre iniciativa. Ora, se todos supostamente vo ficar iguais, porque no h
nenhum empecilho tcnico para a fabricao de cigarros sem aditivos.74 Alm disso, a indstria
74 Para um questionamento de que eles vo ficar todos iguais, cf. tpico 1.3.

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j vem produzindo cigarros denominados, por ela mesma, como sem aditivos. Isso parece
indicar que essa produo no apenas possvel, como j feita.
A finalidade declarada da RDC 14/2012, de desestimular a iniciao no fumo, real, e
no um banimento disfarado de toda a produo de cigarros no Brasil.

Ao 6o quesito
A RDC 14 est de acordo com a Constituio Federal? A RDC atende ao
princpio da proporcionalidade?
Sim. Como foi visto ao longo deste parecer, a indstria do cigarro alega que a RDC
14/2012 fere uma longa lista de princpios constitucionais, como a igualdade, a livre iniciativa,
a proteo do consumidor, dentre outros. Procurei demonstrar, ao longo deste parecer, que
esses argumentos no so convincentes.75 No que diz respeito proporcionalidade, vrios
tpicos deste parecer foram dedicados a essa questo. 76 Ao final, foi possvel concluir que a
RDC 14/2012 contm medidas adequadas para o fomento dos fins que persegue, fins esses
estabelecidos pela Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco. Alm disso, nenhum dos
opositores dessa Resoluo logrou apontar alguma medida alternativa para se alcanar o
mesmo fim com a mesma eficincia, restringindo menos a livre iniciativa dos fabricantes de
cigarro. Diante disso, a medida se mostra necessria. Por fim, e na medida em que a indstria
do tabaco poder continuar a produzir livremente cigarros, ainda que com algumas restries
de ingredientes, e na medida em que o principal efeito esperado pela limitao de aditivos,
especialmente aqueles que atraem mais os jovens, dificultar a iniciao de jovens fumantes, o
que teria um enorme potencial positivo na sade pblica e individual, a medida mostra-se
proporcional em sentido estrito.

Ao 7o quesito
Seria possvel questionar o estudo da FGV, que concluiu que a restrio de
aditivos levar ao aumento do contrabando?
Sim. O estudo da FGV Projetos foi usado como uma tentativa de demonstrar que a
RDC 14/2012 no seria proporcional em sentido estrito, porque suas consequncias negativas
supostamente superariam as positivas. Esse estudo, no entanto, no traz absolutamente
75 Cf. tpicos 1.1. a 1.4.
76 Cf. tpico 2 e subtpicos 2.1 a 2.5.

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VIRGLIO AFONSO DA SILVA


Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

nenhum indcio de que haver aumento do contrabando. Ele basicamente se limita a fazer
clculos nas hipteses desse contrabando ocorrer. Ou seja: um estudo sobre possveis
consequncias de algo que no se sabe se vai ocorrer, no um estudo que pretende demonstrar
que esse algo (contrabando) vai de fato ocorrer, ou ao menos que existem indcios de que ele
ir ocorrer. Nesse sentido, o estudo da FGV Projetos no tem nenhuma relevncia para o
debate sobre a RDC 14/2012.

Ao 8o quesito
A restrio ao uso de aditivos nos produtos fumgenos fere o princpio
constitucional da livre iniciativa?
No. Existe uma diferena entre restringir direitos e violar ou ferir direitos. E essa
no uma diferena meramente terminolgica. Ela est na base da aplicao da
proporcionalidade. A proporcionalidade s deve ser aplicada nos casos em que h restrio a
um direito fundamental. Ou seja, a prpria constatao de uma restrio o que demanda a
aplicao da proporcionalidade. Caso a medida a ser examinada passe no teste da
proporcionalidade, ela ser considerada constitucional, embora restrinja direitos. Somente nos
casos em que a medida no passe nesse teste que se poder dizer que ela no somente
restringe direitos, mas que tambm os viola. Como ficou claro ao longo deste parecer, a RDC
14/2012 claramente restringe a livre iniciativa, mas, na medida em que passa no teste da
proporcionalidade, a concluso a de que esse direito no violado.
o meu parecer.
So Paulo, 9 de setembro de 2013

Virglio Afonso da Silva


Professor Titular de Direito Constitucional
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
O contedo e as concluses aqui apresentados so de exclusiva responsabilidade do autor
e no refletem necessariamente as opinies da Universidade de So Paulo

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