SECCION SEGUNDA

TEORIA DE LA LEY
CAPITULO IX

CARACTERIZACION DE LA LEY Y DE OTROS CUERPOS

JURIDICOS NORMATIVOS

A. NOCIONES PRELIMINARES Y EL CONCEPTO LEY

148. ACEPCIN EN QUE SE TOMA LA PALABRA TEORA
Cuando se habla de teora de la ley, o de las obligaciones o de los contratos,
la palabra teora no se toma en el sentido opuesto a la prctica y tampoco
como sinnimo de principios abstractos o puros. Nada de eso. En los casos a
que nos referimos teora significa la concepcin metdica y sistemticamente
organizada de una materia determinada. Abraza, por consiguiente, la exposicin de los principios cientficos a que sta se sujeta o puede sujetarse y las
normas que la regulan.
En cualquier campo, toda teora es susceptible de cambios, los que impone el progreso cientfico y la renovacin de las normas por el imperativo de
las cambiantes realidades a que ellas deben responder.
149. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO
Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son los hechos de los
cuales stas derivan, brotan o surgen. Pero la expresin se toma en diversos
sentidos. Por una parte, se habla de fuentes de produccin del derecho, y por
otra, de fuentes de cognicin o de conocimiento.
Las fuentes de produccin pueden ser materiales o formales. Llmanse fuentes materiales o sustanciales los factores que determinan la generacin de las
normas jurdicas: la conciencia del pueblo, las necesidades econmicas, los sentimientos ticos o ideales.
Por fuentes de produccin formales se entienden:
a) las autoridades o sujetos que crean las normas jurdicas (Poder Legislativo, Presidente de la Repblica, municipalidades, otros entes pblicos, las fuerzas sociales), y
b) los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes,
reglamentos, ordenanzas, costumbres.
Llmanse fuentes de cognicin o de conocimiento los documentos que contienen o hacen conocer las normas: un cdigo, un texto refundido de leyes o
reglamentos, una recopilacin de costumbres normativas.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

150. CONCEPCIONES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO

a) En sentido riguroso y tcnico, ley es la norma jurdica emanada del Poder Legislativo. Rene en s dos elementos: uno material o sustancial y otro
formal.
El material no es otro que la norma jurdica, es decir, un mandato general
y abstracto.
El elemento formal est constituido por el Poder Legislativo que lo genera
y por el procedimiento especfico asignado a su formacin.
b) Ley en sentido puramente formal es el acto del Poder Legislativo que
no contiene una norma jurdica, aunque el procedimiento de su gestacin es
el mismo de la ley en sentido riguroso.
c) Ley en sentido puramente material o sustancial es la norma jurdica, o
sea, un mandato general y abstracto dictado por un poder pblico diferente
del Legislativo (Poder Ejecutivo, municipalidad, otros entes pblicos). Son de
esta especie de ley, los decretos generales, los reglamentos que dicta el Presidente de la Repblica, las ordenanzas municipales, etc.
Las denominaciones anteriores tienen explicacin. Se habla de leyes puramente formales porque slo ostentan la forma de la verdadera ley, y hblase
de leyes puramente materiales o sustanciales porque slo contienen la sustancia o materia de la verdadera ley, la norma.
151. CONCEPCIN DE LA LEY EN LA LEGISLACIN POSITIVA CHILENA
Para calificar un acto de ley nuestro derecho positivo slo se atiene a la forma;
indiferente le es que el acto implique un mandato general y abstracto o uno
singular y concreto. As se desprende de la Constitucin Poltica del Estado y
del Cdigo Civil. La primera, segn fluye de su texto, configura la ley como la
declaracin de la voluntad del Poder Legislativo ceida a los trmites y requisitos que ella misma establece en los preceptos sobre formacin de las leyes
(arts. 62 a 72). Para nada considera la naturaleza del contenido de esa declaracin y, por el contrario, seala, promiscuamente, como materia de ley mandatos generales y abstractos y mandatos singulares y concretos. Ejemplo de la
primera especie es la que seala como objeto propio de ley las materias bsicas relativas al rgimen jurdico laboral, sindical, previsional y de seguridad social (art. 60, N 4), y ejemplo de la segunda especie son las leyes que revocan
la nacionalizacin concedida por gracia y las que rehabilitan a las personas
que hubieren perdido la nacionalidad chilena por alguna de las causales sealadas en el artculo 11 de la Constitucin.
La intrascendencia del contenido y lo decisivo de la forma lo reitera el Cdigo Civil al definir la ley como una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite (art. 1).
Las distinciones, pues, entre ley formal y material o sustancial son slo doctrinarias y prestan utilidad para precisar conceptos; pero no aparecen registradas en el ordenamiento jurdico positivo chileno.

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152. DEFINICIN DEL CDIGO CIVIL Y SU CRTICA

El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar un acto de ley es
la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida.
En efecto repetimos dice: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe
o permite (artculo 1).
Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. En primer lugar, se
le reprocha que su redaccin parece decir que si manda, prohbe o permite es
por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por ser la
declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaracin de la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque no da
una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de Santo Toms
de Aquino, segn la cual ley es orden de la razn destinada al bien comn,
debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad. No nos parece
de fuerza esta impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el bien comn,
es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, est de ms en
un Cdigo de legislacin positiva.
En tercer lugar, la definicin de Bello se arguye no da una idea de lo
que es la ley en s misma, como lo hace la de Santo Toms de Aquino al expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos convence la censura, porque la definicin del Cdigo establece que se trata de una orden al decir que
la ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn es lgico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaracin de los legisladores.
La mencin de la razn en Santo Toms se justifica porque su definicin es
abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido
formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales.
Por ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren a situaciones particulares
y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en
una definicin que, con criterio prctico, engloba dentro del campo de la ley
todas las situaciones que por su entidad exijan la aprobacin de la soberana.
Al respecto, Bello observ que la Constitucin de 1833 (como las posteriores)
entregaban a la ley dar pensiones, y decretar honores pblicos a los grandes
servicios (artculo 28, N 10). De atenerse a ciertas definiciones tcnicas habra tenido que establecer, primero, que la ley regula situaciones generales y
abstractas y, despus, que determinadas situaciones particulares importantes
(enumerndolas) se someten a los mismos trmites de una ley. Rodeo intil en
un Cdigo positivo que es libre para adoptar las frmulas que le parezcan ms
prcticas.
En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es toda disposicin obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente de la Repblica
y promulgada por este ltimo.

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153. R EQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY

De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la ley son externos e internos. Los primeros, que permiten a los ciudadanos cerciorarse si
la norma que se les presenta es en realidad ley o no, son dos: a) declaracin
de la voluntad soberana; b) manifestacin de ella en la forma prescrita por la
Constitucin. Los requisitos internos miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.
Examinaremos estos requisitos uno en pos de otro.
154. DECLARACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA
La soberana, como es sabido, reside esencialmente en la nacin, la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica
(Constitucin, artculos 62 a 72).
Segn nuestro ordenamiento positivo, no son leyes, pues, por falta de este
primer requisito, los simples decretos del Presidente de la Repblica, aunque
sean de efectos generales y permanentes.
155. MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA EN LA FORMA PRESCRITA
POR LA CONSTITUCIN
Nuestra Carta Fundamental resume en el artculo 69 los requisitos necesarios
para que esa forma se repute existir. Aprobado un proyecto por ambas Cmaras dice, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo
aprueba, dispondr su promulgacin como ley.
Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica prevenida por
la Constitucin, que no sera ley, por ejemplo, la declaracin de voluntad de
todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y del Presidente de
la Repblica manifestada por medio de escritura pblica y con cuantos otros
requisitos y formalidades quieran suponerse.
El ejemplo es extremo y nadie duda que ningn juez, de cualquiera jerarqua que sea, podra considerar que es ley la formulada en escritura pblica.
Pero en la prctica las cosas no se presentan de manera tan burda. Supngase
que una ley ordinaria y comn que requiere para ser aprobada slo la mayora
de los miembros presentes de cada Cmara, y en el Senado de 36 parlamentarios presentes 18 voten por la aprobacin y los dems por el rechazo, dndose, sin embargo, por aprobado el proyecto y as se sanciona y promulga por el
Presidente de la Repblica y se publica en el Diario Oficial. En esta hiptesis
tampoco la declaracin de la voluntad soberana se ha manifestado en la forma
prescrita por la Constitucin y no habra ley. La historia de la definicin que
de sta da el Cdigo Civil as lo demuestra. Veamos. El Proyecto de Cdigo
Civil de 1853 dice solamente que ley es una declaracin de la voluntad soberana que manda, prohbe o permite. En seguida, el llamado Proyecto Indito
ofrece un cambio. Seala que ley es la declaracin de la voluntad soberana,
constitucionalmente expedida, que manda, prohbe y permite. Por ltimo, en

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el Proyecto definitivo y en el Cdigo se altera de nuevo la redaccin. No se

habla de constitucionalmente expedida, sino que para ser ley la declaracin
de la voluntad soberana debe manifestarse en la forma prescrita por la Constitucin. Qu significa el cambio de redaccin? Cuando se habla de constitucionalmente expedida se requiere que la ley est de acuerdo por completo con
la Constitucin, tanto con las disposiciones relativas a la formacin de la ley
como con las de fondo; una de estas es, por ejemplo, la que exige indemnizacin previa para la expropiacin de un bien privado por causa de utilidad pblica o de inters nacional (Constitucin, art. 19, nmero 24 inciso tercero).
Parece indudable que al sustituirse en el Proyecto definitivo y en el Cdigo
Civil la expresin constitucionalmente expedida por la frase que manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, la exigencia, para ser ley, se redujo a
la conformidad de sta con las normas de formacin que para la misma ordena la Constitucin. No quedaron, pues, comprendidas las leyes en pugna con
las disposiciones de fondo de la Constitucin; tales leyes no pierden por esa
circunstancia su condicin de leyes, aunque desde la Constitucin de 1925 se
facult a la Corte Suprema para declararlas inaplicables por inconstitucionales.
Y antes de la Constitucin de 1925 qu ocurra? Algunos afirmaban que como
no se poda fallar basndose en dos normas jurdicas contradictorias, haba que
aplicar la constitucional que es la superley. Otros decan que no haba ningn
artculo en el ordenamiento jurdico en que pudiera apoyarse el juez para desconocer el mandato de una ley.
Hoy da, segn exponemos en otro lugar, se piensa que la declaracin
de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad comprende tanto las
leyes que infringen las disposiciones constitucionales de fondo (que son las
que garantizan los derechos de las personas) como las de forma (que son
las que se refieren a la gestacin de la ley). Pero otra parte de la doctrina
distingue:
a) si una ley no se ha ceido a las disposiciones que la Constitucin prescribe para su formacin, no es ley, porque no se ha formado como tal; y
b) la inaplicabilidad slo dice relacin con las leyes gestadas perfectamente, pero que violan las disposiciones de fondo de la Constitucin.
La ltima Carta Fundamental, la de 1980, lo mismo que la de 1925, no aclara
el punto controvertido.
Nosotros estamos con el segundo punto de vista. Porque creemos que
interpretadas armnicamente las normas del Cdigo Civil y las de la Constitucin, resulta claro que la ltima quiso sancionar un caso hasta entonces no
resuelto expresamente por nuestro derecho positivo. Incluso prescindiendo
de la definicin del Cdigo Civil y de su historia, la lgica elemental nos seala que si la Constitucin prescribe la formacin de la ley y los trmites
correspondientes no se cumplen, la ley no est viciada sino ms que eso, no
est formada, no existe. En cambio, cuando la ley se forma cabalmente pero
contradice alguna disposicin de fondo de la Constitucin, dicha ley existe
formalmente aunque viciada por la inconstitucionalidad, lo que da margen
para que pueda ser declarada inaplicable por haberse alzado contra la Constitucin.

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156. MANDA, PROHBE O PERMITE

Este ltimo requisito mira a la sustancia de la ley, se refiere a la especie de
norma que contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato como que es la
declaracin de una voluntad soberana a la cual debemos obediencia y no se
concibe voluntad sin accin y voluntad soberana sin mandato.1
Pero las leyes contienen mandatos de diversa especie; algunos imperativos, otros prohibitivos o permisivos. Y de ah que haya leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
Las primeras son las que mandan hacer algo, como las que ordenan a los
ciudadanos el pago de los impuestos, prestar el servicio militar, etc.
Las leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo, las que prohben
o impiden hacer alguna cosa, como las leyes penales.
Las leyes permisivas son las que permiten realizar algn acto o reconocen
a un sujeto determinada facultad.
La ley permisiva entraa un mandato a todas las personas en el sentido de
que respeten el derecho que ella reconoce al titular. Pero este asunto lo tratamos al hablar de la clasificacin de las normas jurdicas. Nos remitimos a las
prolijas explicaciones ah dadas.
Algunos han criticado al legislador por no haber incluido en la definicin un
cuarto trmino, castiga, como lo hicieron los jurisconsultos romanos. La objecin carece de valor, porque propiamente las leyes que tienen por sancin una
pena no forman una clase particular y diversa de las tres mencionadas. Las leyes
penales son: o imperativas, cuando ordenan la imposicin de una pena; o prohibitivas, cuando sealan los actos que no permiten ejecutar o aquellos cuya no
ejecucin sancionan, es decir, cuando prescriben delitos de accin u omisin.
Ms adelante se ver si la distincin entre leyes imperativas, prohibitivas y
permisivas es de importancia prctica. En ese lugar tambin se precisarn ms
los conceptos (infra nmeros 291 y siguientes).
157. NUMERACIN DE LAS LEYES
Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser
citadas con toda precisin, especialmente cuando se promulgan varias en un
mismo da, el 8 de febrero de 1893 se dict un decreto supremo en que se
orden numerarlas segn el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeracin comenz a hacerse con leyes anteriores a esa fecha. La ley
nmero 1 es de 11 de enero de 1893 y trata de la prrroga por diez aos de la
prohibicin de adquirir terrenos de indgenas. Todas las leyes anteriores a sta
carecen de nmero.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado a partir de la Constitucin de
1925, las leyes se numeran segn el orden en que las despacha el Presidente
de la Repblica.

L. CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 29.

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B. CARACTERES DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO

158. CLASIFICACIN DE LAS LEYES SEGN SUS CARACTERES
Atendiendo a sus caracteres, las leyes de derecho privado se clasifican en tres
grupos:
1) El primero, que es el ms numeroso, est formado por leyes puramente
declarativas o supletivas de la voluntad de las partes.
2) El segundo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
3) El ltimo grupo lo componen las llamadas leyes dispositivas.
159. LEYES DECLARATIVAS O SUPLETIVAS
Leyes supletivas o declarativas son las que determinan las consecuencias de
los actos jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado
de otra manera, teniendo libertad para hacerlo.
La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la
regla que no se cuidaron de establecer, y para ello toma en consideracin
dos ideas directrices: o se propone reproducir la voluntad presunta de las
partes, reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, considera principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters general. La
primera de las ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos ms
frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira
ante todo en la presunta intencin de las partes. La segunda de las ideas la
encontramos, por ejemplo, en los artculos del Cdigo que reglamentan el
rgimen de los bienes de los cnyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales (artculo 1718), o en las reglas de la sucesin intestada
(artculos 980 y siguientes).
Las disposiciones del Derecho Privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos pueden
desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellas mismas se den.
160. LEYES IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS
Pero no vaya a creerse que todas las disposiciones del Derecho Patrimonial
presentan un carcter simplemente supletivo. Por el contrario, algunas de ellas
tienen un alcance imperativo absoluto, es decir, se imponen a la voluntad de
los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin.
Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas
de esta naturaleza son de dos especies:
1 asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el
mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica;
2 proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas son
incapaces de defender por s mismas sus derechos, y que, a no mediar esta
proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.
Las disposiciones de esta segunda categora necesariamente deben ser im-

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perativas, porque las medidas que ellas entraan no llenaran su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden pblico, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Y as, por ejemplo, el
artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, dice: El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles. Otro precepto de orden pblico es el artculo 1462 del Cdigo
Civil; expresa que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico chileno. As, la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no
reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Entre las reglas que constituyen medidas de proteccin, podemos sealar los artculos del
Cdigo Civil que se ocupan de la administracin de los bienes de los incapaces,
v. gr., el artculo 341, que dice: Estn sujetos a tutela los impberes.
Las reglas o leyes establecidas por el Derecho Pblico son siempre imperativas. En cambio, las leyes de Derecho Privado son, en gran parte, supletivas.
161. LEYES DISPOSITIVAS
Llmanse leyes dispositivas aquellas en que el legislador dicta una norma para
resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han
contratado entre s. Se refieren a situaciones en que la voluntad no desempea
papel alguno. En efecto, surgen en la vida jurdica situaciones que la voluntad
de los interesados no puede solucionar, porque irrumpen bajo la forma de conflictos de intereses entre dos personas que no han celebrado contrato entre
ellas. En estos casos, el legislador compara y pesa los intereses controvertidos,
y se pronuncia dando la primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin. Supongamos que un individuo vende a otro una cosa que ha robado;
entre el dueo de la cosa y el que la ha comprado nace una situacin, un
conflicto de intereses que la voluntad de ninguno de los dos ha contribuido a
crear. El legislador ha contemplado este evento y ha dicho, en el artculo 1815,
que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Muchos autores sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer miembro de la clasificacin que tratamos, porque esas normas que disponen, abstraccin hecha de la voluntad de los sujetos, habrn de ser imperativas
o supletorias, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de
voluntad contraria de los particulares. Para esos autores, el nombre de dispositivas debe considerarse como sinnimo de leyes supletorias.
C. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
162. CONCEPTO
La Constitucin es la ley de las leyes, la superley, a la cual deben subordinarse todas las dems. Cuando stas guardan conformidad con aqulla se dice
que son constitucionales.

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163. CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y DE FORMA

La constitucionalidad abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma. El
primero se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental; y el segundo, cuando la ley es dictada por los
rganos competentes y con las formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin.
Resulta, pues, que la inconstitucionalidad es la negacin de uno de estos
dos aspectos o de ambos a la vez.
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en el fondo:
a) Cualquiera ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo. Se vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la Repblica en
la Constitucin;
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso de aprobado por algunos de los tres rganos anteriores.
c) Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos sern
juzgados de acuerdo con sus preceptos. Habra infraccin del derecho que la
Constitucin reconoce a toda persona de ser juzgada en conformidad a una
ley promulgada con anterioridad al hecho sobre que recae el juicio.
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en la forma:
a) Cualquiera ley que fuera dictada con prescindencia de uno de los rganos constitutivos del Poder Legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la Repblica);
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso del
aprobado por algunos de los tres rganos anteriores.
Las simples erratas de imprenta no autorizan para deducir reclamo de inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores tipogrficos, de
lo que es fcil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Sostener lo contrario,
sera transformar al linotipista o digitador en legislador, y
c) Cierta ley que se hubiera formado siguiendo otros trmites que los sealados por la Constitucin o no cumpliendo con todos. V. gr., una ley dictada
por todos los congresales y el Presidente de la Repblica de comn acuerdo y
extendida en una escritura ante notario, o una aprobada por una sola rama del
Congreso y el Presidente de la Repblica.
164. EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES
Producen efectos las leyes inconstitucionales? Deben ser obedecidas por los
poderes pblicos y los ciudadanos?
En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero las legislaciones de los
diversos pases conceden medidas tendientes a obtener la no aplicacin de dichas leyes, ya sea en general o en cada caso concreto que se presente.
En la mayora de los pases los efectos de la resolucin que declara la inconstitucionalidad de una ley, no son generales; se limitan a declarar inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trata. De manera que la ley
sigue rigiendo y todos los pleitos que se presenten deben resolverse conforme

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a ella si los interesados no solicitan, en cada caso, la inaplicabilidad o sta no

es declarada de oficio por el tribunal facultado para hacerla.
165. CLASE DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE SE PUEDE ATACAR
Algunos pases aceptan que se pueda pedir la no aplicacin de una ley por
inconstitucionalidad en el fondo o en la forma (Estados Unidos); otros slo
por inconstitucionalidad en la forma (Francia); y, finalmente, otros slo permiten invocar la inconstitucionalidad en el fondo. Entre nosotros, ciertos autores
sostienen que el recurso de inaplicabilidad procede nicamente en este caso,
Ms adelante dilucidaremos el punto.
166. AUTORIDAD QUE DEBE TENER LA FACULTAD DE DECLARAR
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Dos criterios distintos, escribe un autor, se perciben en las nuevas constituciones. Uno, el de establecer un tribunal, con independencia de toda jerarqua
judicial, para entender en los conflictos que pueda traer la inconstitucionalidad
de una ley. Otro, el de encomendar a la justicia ordinaria, generalmente a su
organismo superior, el fallar esta cuestin. La Constitucin chilena de 1980 consagra, en cierto modo, un sistema mixto, segn veremos.
167. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CHILE
Con anterioridad a la Constitucin de 1925, no exista el recurso que nos afana. Jurisprudencia, profesores y publicistas opinaban unnimemente que el poder
judicial no poda dejar de aplicar una ley inconstitucional en el fondo, porque
esa prerrogativa nadie se la haba dado.2
Pero no suceda otro tanto con la inconstitucionalidad de forma. Los tribunales, en ms de una ocasin, se negaron a aplicar preceptos que adolecan
de dicho vicio. Y as, por ejemplo, tenemos un caso que se present con motivo de la publicacin de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales. En efecto, el artculo 95 de dicha ley apareci publicado en el Diario Oficial
con dos incisos ms que no haban sido aprobados por el Congreso Nacional.
La Corte Suprema estim que por tal motivo dichos incisos no tenan el carcter de ley y no deban aplicarse. 3 A juicio de la Corte, no era menester fundarse en un artculo expreso de la Ley Orgnica para tomar la decisin que acord,

2 Testimonio de que as pensaban los tribunales es, por ejemplo, el dictamen de la Corte Suprema, de 27 de junio de 1848, evacuado a raz de una consulta que hizo el Intendente de Concepcin de aquella poca. Y prueba de que as pensaban los profesores y publicistas,
tenemos en las obras de don JORGE HUNEEUS (La Constitucin ante el Congreso, segundo
tomo, Santiago, 1880, pp. 252 y siguientes); don M IGUEL LUIS AMUNTEGUI (Definicin de la
ley, edicin de 1889, pp. 58 y siguientes); ALCIBADES ROLDN (Elementos de Derecho Constitucional de Chile, Santiago, edicin de 1924, p. 467).
3 Sentencia de 1 de marzo de 1876, considerando 3.

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porque su deber es juzgar, y juzgar es aplicar la ley, esto es, el precepto que
real y verdaderamente tiene este carcter y no lo que carece de fuerza obligatoria.4
La falta de una disposicin expresa que estableciera la facultad de declarar
inconstitucional una ley, se dejaba sentir. Atendiendo a esta necesidad, la Constitucin de 1925 dedic un artculo expreso al asunto que, con algunas variantes, reprodujo la Constitucin de 1980, precisamente en su artculo 80, que dice:
La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que
conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin
que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la
suspensin del procedimiento.
Este artculo da lugar a algunas cuestiones. La inaplicabilidad por causa
de inconstitucionalidad procede slo contra los preceptos legales que contraran en el fondo la Constitucin? O tambin contra los preceptos legales que
la contraran por no haberse dictado de acuerdo con todas las normas que ella
seala para su gestacin y aprobacin? Algunos creen que en este ltimo caso
no hay en realidad ley; otros, por el contrario, piensan que la inaplicabilidad
cabe tanto por la inconstitucionalidad de fondo como por la forma, porque la
Carta Fundamental no distingue. En segundo lugar, se plantea el problema de
si la declaracin de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad corresponde slo a la Corte Suprema reunida en pleno o tambin a las salas. Este
segundo punto de vista ms amplio prevalece por derivar de la historia de la
gestacin de la Constitucin de 1980 y porque de ese modo se vela ms cabalmente en cada caso por la aplicacin preferente de las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que la contradigan.
168. CONTROL QUE COMPETE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Constitucin establece un Tribunal Constitucional, entre cuyas funciones
estn:
a) ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales antes de su promulgacin y de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin;
b) resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante
la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
c) resolver las cuestiones que se originen sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley;
d) resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no
promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional;
4 Nota que en agosto de 1876 dirigi al Poder Ejecutivo la Corte Suprema, explicando
su manera de proceder en la sentencia anteriormente citada.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

e) resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente por no conformarse ste
con la representacin;
f) resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados
en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley (artculo 82, nmeros 1, 2, 3, 5, 6 y 12).
169. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
QUE IMPLICAN PRONUNCIAMIENTO DE STE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS TEXTOS LEGALES SOMETIDOS A SU CONSIDERACIN

Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno,

sin perjuicio de que pueda el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los
errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal
declare inconstitucionales no pueden convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso de los reclamos por los
decretos dictados por el Presidente de la Repblica (letras d) y f) de nuestro
nmero anterior), el decreto supremo impugnado queda sin efecto de pleno
derecho con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoge el reclamo.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional,
la Corte Suprema no puede declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue
materia de la sentencia (Constitucin, art. 83). Ntese que si el mismo precepto es objetado por otro vicio distinto del sometido a la consideracin del Tribunal Constitucional, no hay inconveniente para que la Corte Suprema conozca
de l y emita el pronunciamiento que juzgue adecuado.
D. LOS DECRETOS
170. POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria, en su sentido propio y estricto, es la facultad o poder de que estn dotadas la autoridades administrativas para dictar normas jurdicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en un sentido
amplio, abarca adems la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se
refieren a una persona o situacin determinada. Considerada en toda su extensin, se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos o decretos reglamentarios, simples decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones.
171. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS CON POTESTAD REGLAMENTARIA
En virtud de diversas leyes son mltiples las autoridades administrativas que
tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la Repblica y sus Ministros de
Estado; los Intendentes y Gobernadores; las Municipalidades; los Alcaldes; el
Director General de Salud; el Director General de Impuestos Internos; el Co-

TEORIA DE LA LEY

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mandante en Jefe del Ejrcito, etc. El organismo autnomo llamado Banco Central
tiene tambin, en materias de su competencia, una notable potestad reglamentaria.
Por ser las manifestaciones de la potestad reglamentaria asunto de Derecho Administrativo, nos limitaremos a sealar las nociones indispensables sobre los decretos del Presidente de la Repblica, los reglamentos, las ordenanzas
e instrucciones.
172. AMPLITUD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica comprende:
a) la facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la
ejecucin de las leyes, y
b) la facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias de gobernar y administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios constituciones.
Pero hay ms. En la Constitucin de 1925 cualquier materia no atribuida
por la Constitucin al Presidente de la Repblica u otra autoridad administrativa, poda ser regulada por la ley. Bajo el imperio de la Constitucin de 1980 la
cosa es al revs. Solamente son materia de ley los veinte asuntos que seala el
artculo 60 de dicha Carta. En cambio, la potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica se ha ensanchado, ya que puede ejercerla en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes (Constitucin, art. 32, nmero 8). De manera, pues, que
el Presidente de la Repblica tiene, por un lado, una potestad reglamentaria
autnoma, y por otro lado, una de ejecucin de las leyes.
173. DECRETO EN GENERAL Y DECRETO SUPREMO
En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido
por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre especfico de decreto supremo.
174. REGLAMENTOS Y SIMPLES DECRETOS
Los decretos se pueden clasificar en reglamentos y simples decretos. Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones, como
el reglamento que seala los detalles de ejecucin de una ley. Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una persona o situacin determinadas, como el que nombra a un funcionario pblico, o acepta la donacin
de un fundo al Fisco, o concede una personalidad jurdica, u otorga un indulto particular.

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

175. R EGLAMENTOS DE EJECUCIN Y REGLAMENTOS AUTNOMOS

Una de las clasificaciones importantes de los reglamentos es la que distingue
entre reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos o independientes.
a) Reglamentos de ejecucin. Son aquellos cuyo objeto es asegurar la aplicacin de la ley. Sus normas tienden a poner en marcha a las de la ley. Deben
encuadrarse dentro de la pauta de sta, y en caso alguno puede contrariar sus
preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos; el reglamento de ejecucin
es siervo de la ley que detalla, como quiera que su razn de ser es desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las consecuencias de los principios
que ella contiene, determinando la manera de cumplirla, segn las diversas circunstancias que puedan presentarse. Esta misin se reserva al reglamento por
dos razones: porque las leyes no pueden, so pena de hacerse enmaraadas y
confusas, sino fijar reglas generales; y porque la funcin de aplicar y ejecutar
las leyes corresponde a la autoridad administrativa.
A estos reglamentos de ejecucin se refiere especficamente la Constitucin
Poltica del Estado al decir que es atribucin especial del Presidente dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin
de las leyes (art. 32, segunda parte de su N 8).
La expresin que crea convenientes no debe inducir a pensar que siempre la dictacin de un reglamento, decreto o instruccin queda al puro arbitrio
del Presidente de la Repblica. Desde luego, hay leyes que ordenan la dictacin del respectivo reglamento; en este caso, el Presidente de la Repblica no
puede eludir la obligacin de ejercitar la potestad reglamentaria, pues infringira precisamente esas leyes, y podra por ese motivo ser acusado constitucionalmente (Constitucin, art. 48, N 2, letra a). Tambin ha de considerar como
un deber ineludible del Presidente dictar los reglamentos de una ley que aunque sta no lo ordene, resultan imprescindibles para la aplicacin de ella. En
estos casos la apreciacin de la conveniencia queda reducida a la creacin y
fijacin de las normas que el Presidente juzgue adecuadas para la ejecucin de
la ley; pero el deber de dictarlas constituye un imperativo.5
En la jerarqua de las normas jurdicas, el reglamento de ejecucin est debajo de las leyes, particularmente de aquella cuya aplicacin tiende a llevar a
cabo; en consecuencia, no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar
preceptos constitucionales o de ley y, en particular, no puede ampliar, modificar o restringir la ley para cuya aplicacin fue dictado.
Ejemplos de reglamentos de ejecucin: Reglamentos sobre Concesin de
Personalidad Jurdica; Reglamento de la Ley sobre Propiedad de Pisos y Departamentos, etc.
b) Reglamentos autnomos. Son los que no se relacionan con una ley determinada y regulan materias no normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia de sta por la Constitucin, y se dictan por la autoridad
administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discre-

5 Conforme: Anbal Bascun V., Informe sobre la Memoria de Licenciado don R AL

GUEVARA R., titulada Potestad reglamentaria, Santiago, 1935.

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cionales que se le reconocen. Ejemplos de este ltimo extremo son el Reglamento sobre realizacin de carreras de vehculos motorizados y el que fija condiciones o requisitos para la entrada al Casino de Via del Mar. Un reglamento
de ejecucin puede ser derogado por la ley; pero no uno autnomo.
176. FIRMAS QUE DEBEN LLEVAR LOS DECRETOS
Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, sean simples
o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro respectivo y no sern
obedecidos sin este esencial requisito (Constitucin, art. 35, inciso N 1). Pero
hay algunos decretos que pueden ser expedidos, dentro de las autorizaciones
que otorgan las leyes al Presidente de la Repblica, con la sola firma del Ministro de Estado respectivo, debiendo declararse que son expedidos Por orden del Presidente (Constitucin, art. 35, inciso 2). Se expiden y tramitan en
la misma forma que los dems decretos suscritos por el Jefe del Estado. Para
que los Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es necesaria
autorizacin del Presidente de la Repblica, otorgada por slo una vez, mediante decreto supremo y que se trate de materias que seala la ley relativa a
tales decretos. Todava hay ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que corresponda y que no mencionan la frase por orden del Presidente de
la Repblica. Se expiden sobre determinadas materias puntuales y obligan en
general a todos los que se encuentren en la situacin por ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente tambin tienen, como una delegacin de las facultades del Poder Ejecutivo, autoridad para dictar resoluciones en pro de la buena administracin del respectivo
servicio pblico.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de
la propia Constitucin, de las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes autoriza
a los taxis de servicio bsico desempearse como colectivos; el Director del
Servicio Electoral crea Juntas Electorales en determinadas comunas o ciudades,
etc.
177. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA LEY Y EL DECRETO
a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos emanan de
rganos pblicos, son igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y
sus normas o mandatos deben subordinarse a la Constitucin.
b) Las materias objeto de la ley aparecen taxativamente sealadas en la
Constitucin (art. 60); las de los decretos no.
La generalidad e impersonalidad de las normas no es caracterstica exclusiva de la ley, porque existen decretos, como los reglamentarios que tratan situaciones generales.
Asimismo, no cabe decir que la ley seala normas esenciales y el decreto
(reglamentario) los detalles de su ejecucin. Tal diferenciacin slo es vlida
respecto de los reglamentos de aplicacin o ejecucin; pero no para los autnomos, que tambin pueden pintar grandes frescos de normas, hasta el punto

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

de requerir, a veces, su propio reglamento de ejecucin que descienda a los

pormenores.
c) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos como
el nuestro, se distinguen esencialmente por el rgano que los crea: la ley emana del Poder Legislativo, y el decreto, del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa.
d) Puede agregarse como caracterstica diferenciadora la superioridad jerrquica de la ley sobre el decreto. En consecuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecucin o autnomo, no puede modificar las leyes.
Un decreto jams puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto, supuesto que la derogacin no importe invadir atribuciones propias y constitucionales del poder ejecutivo. Por eso no podra una ley derogar, por ejemplo,
el decreto que nombra Ministro de Estado a un ciudadano; se vulnerara el
precepto constitucional que establece como atribucin especial del Presidente
nombrar a su voluntad a dichos Ministros. En estos casos, a travs del decreto,
la ley se inclina ante la Constitucin. Por la misma razn una ley no podra
derogar un reglamento autnomo que no toca materias reservadas al campo
de la ley.
Ntese, como veremos oportunamente, que segn una corriente doctrinaria se habla de derogacin slo cuando la pugna es entre normas jurdicas del
mismo rango; por ejemplo, entre una ley ordinaria y otra ley ordinaria posterior; pero no cuando la contradiccin es entre normas de diversa jerarqua; por
ejemplo, entre una ley y un decreto reglamentario, hiptesis en que simplemente prevalece la norma de ms alta jerarqua. Para otra tendencia la norma
de superior jerarqua siempre deroga a la inferior de tiempo anterior que est
en pugna con ella.
e) Por fin, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el efecto
de obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto. Todos los trmites de
este ltimo son materia de Derecho Administrativo: firma del decreto por el
Ministro respectivo y, si cabe, por el Presidente de la Repblica, anotacin, toma
de razn, refrendacin, registro, comunicacin y publicacin. Algunos de estos
trmites son comunes a todos los decretos y otros son propios de ciertas especies de ellos.
178. LAS INSTRUCCIONES
Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra
norma jurdica, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento
de un servicio pblico. Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para
el ms conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pblica que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la Repblica son generalmente expedidas por los Ministros respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran nmero de funcionarios,
se envan mediante circulares; cuando se imparten slo a un funcionario o a
un nmero corto de stos, se expiden por medio de oficios.

TEORIA DE LA LEY

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179. LAS ORDENANZAS

La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos pases. Y aun
dentro de un mismo pas designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre
entre nosotros. En general, el ordenamiento jurdico chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que
se aplican en todo el territorio de la Repblica o en una seccin administrativa
del mismo y cuya infraccin est sancionada con multas u otras penas, entre
ellas el comiso. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son las municipales.
180. ORDENANZAS Y OTRAS DISPOSICIONES MUNICIPALES
La Ley de Municipalidades dice que stas pueden adoptar resoluciones llamadas ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.
Y, para sus efectos, dicha ley define todas estas especies. Llama ordenanzas a
las normas generales y obligatorias aplicables en la comunidad y cuya infraccin est sancionada con multas cuyo monto no exceda de cinco unidades tributarias mensuales, multas que toca aplicar a los juzgados de polica local
correspondientes. En seguida esa ley entiende por reglamentos municipales las
normas generales obligatorias y permanentes relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Luego da el nombre de decretos alcaldicios a las
resoluciones que versen sobre casos particulares, emanadas agregamos nosotros del alcalde. Por ltimo, denomina instrucciones las directivas impartidas
a los subalternos (Ley N 18.695, Orgnica Constitucional, de 31 de marzo de
1988, artculo 10).
E. DECRETOS LEYES
181. CONCEPTO
Los decretos leyes son decretos que contienen reglas sobre materias propias
de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por el contenido,
por las materias a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresin decretos leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes propiamente tales. Esta ltima denominacin tiene, pues, una acepcin amplia y otra
restringida.
182. DECRETOS CON FUERZA DE LEY
Llmanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorizacin de una ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn
la Constitucin son propias de ley. El nombre se explica porque una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
En doctrina pura se discute la constitucionalidad de los decretos con fuerza
de ley. Estiman algunos que ellos barrenan el principio de la divisin de los

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poderes pblicos, ya que mediante su dictacin el Ejecutivo agrega a sus funciones inherentes las del Poder Legislativo. Por otra parte, se dice, el Parlamento tiene su poder por delegacin del pueblo y no puede, en
consecuencia, delegarlo, de acuerdo con el principio universalmente aceptado delegata potestas non delegatur (la potestad delegada, no se puede delegar).
La Constitucin de 1925, hasta antes de la reforma que le introdujo la Ley
N 17.284, de 23 de enero de 1970, no autorizaba en ninguna parte la dictacin de decretos con fuerza de ley, y, por el contrario, de su historia aparece
expresamente que la idea fue rechazada. Sin embargo, en la prctica se dictaron numerosos decretos con fuerza de ley y la Corte Suprema los aceptaba,
aduciendo que ninguna ley la facultaba para pronunciarse sobre la legitimidad
constitucional de la delegacin, por parte del Congreso Nacional, de sus facultades legislativas en el Presidente de la Repblica. Agregaba que los tribunales
de justicia slo podan intervenir para juzgar si los decretos con fuerza de ley
se mantenan dentro del marco que les haba asignado la ley que autorizaba
su expedicin; si excedan o contrariaban las facultades legislativas otorgadas,
el tribunal que conoca del juicio en que se planteaba la cuestin poda declarar la ilegalidad de esos decretos con fuerza de ley.
Pues bien, la Ley N 17.284 acab con el problema. Reform la Constitucin, admitindose que una ley puede autorizar al Presidente de la Repblica
para dictar decretos con fuerza de ley sobre las determinadas materias que la
misma Constitucin seala, con los requisitos y restricciones que tambin ella
precisa (Constitucin de 1925, art. 44, N 15).
La Constitucin de 1980 tambin contempla los decretos con fuerza de
ley y, al respecto, dice en su artculo 61: El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con
fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que corresponden al dominio de la ley. Esta autorizacin no podr extenderse a la
nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a
materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin,
atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las
limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen conveniente. A la
Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida. Los decretos con fuerza de ley estarn
sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (Constitucin, art. 82, N 3).

TEORIA DE LA LEY

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183. DECRETOS LEYES PROPIAMENTE TALES

Llmanse decretos leyes los decretos que, sin autorizacin alguna del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la Constitucin son
propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Constituciones, como la italiana,
prevn los decretos leyes para los gobiernos legtimos, que los pueden usar en
casos de extraordinaria urgencia y necesidad, si bien estn obligados en seguida a presentarlos al Parlamento para su ratificacin o conversin en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero la
jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez restablecida la normalidad constitucional. As ha sucedido con los que se dictaron durante los perodos revolucionarios: aos 1924-1925, 816 decretos leyes; ao 1932, 669 decretos leyes;
ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno comenz a dictar leyes, conforme a
la Constitucin de 1980, 3.660. Y las razones para mantenerlos despus de esfumada la fuerza que los apoyaba, son varias: las circunstancias extraordinarias
en que vive el pas mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante
los decretos leyes en nuestro pas se pudieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento
jurdico en forma tal que ste habra resultado con vacos o perturbaciones si
se hubiera rechazado la vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el
propio aspecto constitucional se complic al reconocer diversas leyes esas normas, sea modificndolas, derogando algunas y dejando subsistentes otras.
184. RECOPILACIN DE DECRETOS LEYES
Los decretos leyes del perodo 1924-1925 se encuentran en una recopilacin
por orden numrico arreglada por la Secretara del Consejo de Estado. Se dio a
la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hllanse en una recopilacin hecha por la Contralora General de la Repblica y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados despus del quiebre constitucional de 1973 se
encuentran en las recopilaciones de la Contralora y en una coleccin de varios tomos de la Editorial Jurdica de Chile.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo perodo,
que llevan la numeracin repetida con el agregado de bis; de ah que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al ltimo nmero de cada perodo. Y as, tenemos 816 decretos leyes de 1924-1925 y 669 del ao 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada perodo llevan
una numeracin independiente y no continuada.